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PROCESSO CONSTITUCIONAL (2 BIMESTRE)

Antes de comear o contedo da segunda prova, uma reexplicao de Thiago, um


pouco diferente da primeira, sobre os efeitos da deciso do Recurso Extraordinrio
interposto contra deciso do TJ em ADI estadual sobre ato que viola normas de
igual teor das Constituies Estadual e Federal (serve pra quem vai fazer segunda
chamada e at pra prova final, se que algum vai ficar):
Enquanto segue no TJ, trata-se de controle concentrado, portanto, os efeitos da
primeira deciso so os do controle concentrado at a tudo bem. Mas quando a Ao
chega ao STF, temos controle difuso, pois o Recurso Extraordinrio instrumento desse
sistema. Os efeitos da deciso do Supremo, portanto, sero inter partes. Ocorre que
nessa hiptese as partes so de um lado a Unio e do outro o estado ou municpio que
produziu a lei. Assim sendo, embora sejam inter partes, os efeitos acabaro se
estendendo a todos. Podem interpor o recurso, segundo Thiago, tanto o requerente da
ADI Estadual, quanto os demais elencados na Constituio Estadual como legitimados
para tanto.
Continuo sem encontrar ningum que explique assim, mas agora faz algum sentido.

Quinta feira, 20 de setembro de 2012 (continuao).

[Metade dessa aula est digitada no arquivo anterior (at o


momento que fez parte do contedo da primeira prova). A partir
daqui, suponho, comea o contedo da segunda prova.].
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (cont.)
Deciso Final (cont.)
J foram comentados os efeitos da deciso da ADI (l no
outro resumo), agora ser falado sobre as formas que a sentena de
ADI pode ter. A sentena em ADI pode consistir em: 1) declarao

total de inconstitucionalidade com reduo do texto; 2) declarao


parcial de inconstitucionalidade com reduo do texto; 3) declarao
parcial

de

inconstitucionalidade

sem

reduo

do

texto;

4)

interpretao conforme a Constituio.


Declarao total de inconstitucionalidade com reduo do texto
A sentena declara totalmente a inconstitucionalidade e h
reduo do texto quando a inconstitucionalidade alcana todo o
diploma legal. Ou porque h um vcio formal ou porque o dispositivo
declarado inconstitucional contamina todos os outros (h dependncia
recproca ou unilateral entre os dispositivos da lei). Neste caso, toda a
lei declarada inconstitucional. Diz-se total com reduo do texto
porque toda a lei declarada inconstitucional e ela extirpada do
ordenamento reduo no sentido de no existir mais.
Declarao parcial de inconstitucionalidade com reduo do
texto
Admite-se no Brasil a teoria da divisibilidade da lei. s
vezes, uma parte da lei inconstitucional, mas a outra no. Neste
caso, somente a parte inconstitucional assim declarada e reduzida
o restante persiste. No se pode tirar uma parte da lei, se
comprometer totalmente o esprito dela, pois afetaria a vontade do
legislador, que deve ser preservada. Por isso, s se pode declarar
parcialmente inconstitucional uma lei, se a parte assim declarada no
contamina o restante, se no existe a dependncia unilateral entre os
dispositivos.

Declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo do


texto
Lembrando

as

aulinhas

de

IED

II:

chamada

incidncia quando a previso abstrata da norma abstrata e geral


coincide com as caractersticas do caso concreto e da produz os seus
efeitos [nas mesmas palavras]. Essas caractersticas do caso concreto
so o que se chama de mbitos de incidncia. Existem quatro mbitos
de incidncia: pessoal (a lei incide em relao a algumas pessoas);
material (em relao a alguns assuntos); espacial (em relao a
algum

espao);

temporal

(algum

tempo).

Ocorre

inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto quando o STF


declara aquela lei inconstitucional impedindo, na sua deciso, que ela
incida em um ou alguns dos seus mbitos de incidncia, deixando que
ela incida em outros isso ocorre sem retirar o texto do ordenamento.
Ex.1: a famosa lei do tributo sobre propriedade de bicicleta
dizia em seu final que entraria em vigor na data da sua publicao,
porm lei tributria s pode produzir efeito no exerccio financeiro
posterior. Ingressa-se com a ADI alegando que a lei viola o princpio
da anterioridade tributria. O STF julga procedente, mas em vez de
tir-la do ordenamento, decide que ela inconstitucional somente no
perodo entre a publicao e o incio do exerccio financeiro posterior.
Portanto, apenas restringe o mbito de validade temporal dela, mas
diz que a partir do exerccio financeiro seguinte a lei constitucional.
Ou seja, h declarao de inconstitucionalidade, mas a lei no
retirada do ordenamento.
Ex.2: imagine que uma lei estabelea certo privilgio para
todos os servidores pblicos da Unio. Levanta-se no STF que aquele
privilgio somente constitucional para os civis, no para os militares.

O STF ento decide que a lei inconstitucional para o mbito


(pessoal) de validade dos militares e que somente para eles no deve
ser aplicada.
Essa restrio do mbito de validade deve estar na parte
dispositiva da deciso, pois somente ela faz coisa julgada.
Continua...

Quarta feira, 26 de setembro de 2012.

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (cont.)


Deciso Final (cont.)
A aula comea com uma retomada do terceiro tipo de
deciso, declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo do
texto, pois ela se assemelha bastante com a interpretao conforme a
Constituio. Inclusive ambas esto previstas no pargrafo nico do
Art. 28 da Lei 9868.
Art. 28. Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade
ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao
conforme a Constituio e a declarao parcial de
inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia
contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do
Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual
e municipal.

Declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo do


texto
Esta

terceira

modalidade

ocorre

quando

uma

inconstitucionalidade parcial (apenas parte da lei viola a CF). Apesar

da violao, no h excluso do texto, porque a inconstitucionalidade


se d sobre um mbito de incidncia. O que a deciso da ADI faz
declarar inconstitucional este mbito de incidncia que viola a CF,
declarando parte da incidncia inconstitucional e vedando-a. Isso no
requer que o texto seja reduzido. Na parte dispositiva, o STF no
retira o texto ou parte dele do ordenamento, apenas indica qual o
mbito

de

incidncia

que

deve

ser

restringido.

Essa

inconstitucionalidade nunca pode se dar sobre um mbito inteiro. A


ele deu os mesmos exemplos da aula passada.
Neste terceiro tipo se ressalta a inconstitucionalidade
(parte de um dos mbitos inconstitucional), diferentemente do
quarto, onde se ressalta a constitucionalidade, como ser visto agora.
Interpretao conforme a Constituio
Lembrem-se daquela misria de moldura de Kelsen: dentro
da moldura de uma lei, existem vrias interpretaes possveis. Pra se
utilizar essa tcnica, so necessrios, no mnimo, dois sentidos
possveis para a lei (significao dplice ou plrima). Alm disso,
necessrio que entre esses sentidos, pelo menos um esteja de acordo
com a CF. Essa tcnica tambm sem reduo do texto. Indica-se na
parte dispositiva que a lei constitucional se optar pela interpretao
que est conforme a Constituio. Ela continua sendo aplicada,
contanto que os rgos utilizem a interpretao conforme. Excluem-se
as interpretaes desconformes.
[Slides. Premissas: presuno de constitucionalidade das
leis ou atos do Poder Pblico, supremacia constitucional, standard
interpretativo da norma constitucional, poder de conformao da
CF.].

Reforando a diferena entre a declarao parcial de


inconstitucionalidade sem reduo do texto e a interpretao conforme
a Constituio: na primeira se ressalta a inconstitucionalidade em um
mbito de incidncia, na segunda se ressalta a constitucionalidade de
uma das interpretaes.
Segundo Thiago, se a norma apresenta significaes
plrimas, mas mais de uma conforme com a Constituio, essa tcnica
no oferece artifcios. No que a tcnica no seja til neste caso,
mas

significa

interpretaes

que

ela

desconformes.

ir

at

Depois

momento

seriam

de

excluir

necessrias

as

outras

tcnicas. Mas depois ele disse que no necessrio que se fique com
apenas um sentido se dois sentidos estiverem conforme a
Constituio, a parte dispositiva pode indicar que a lei constitucional
contanto que seja aplicada somente nestes sentidos. [Contraditrio.
Talvez a primeira parte da fala dele valha caso as interpretaes
restantes sejam conflitantes entre si.].
Ex.: Julgamento da ADPF 54 (clulas-tronco). Discutia-se
na interpretao da lei de biossegurana a partir de qual momento das
divises celulares se considerava vida. Havia um dispositivo nesta lei
que dava margem para mltiplas interpretaes de que momento
seria esse. Para julgar essa Ao, o STF utilizou dessa tcnica,
excluindo todas as interpretaes desconformes.
Essa tcnica utilizada na ADI, na ADC, na ADO e na
ADPF.
Utilizada essa tcnica, desnecessrio adotar a teoria da
transcendncia dos motivos determinantes, porque os fundamentos da
deciso j ficam expressos na parte dispositiva.
So feitas algumas reflexes doutrinrias sobre esta
tcnica. A primeira que se pode utilizar esta tcnica contanto que, ao

indicar

as

interpretaes

possveis,

preserve-se

vontade

do

legislador. Do contrrio, o STF estaria realizando o papel de legislador.


Perguntado, ele disse que embora a vontade do legislador
seja apenas uma, ela pode mirar para vrios pontos. Da seria possvel
mais de uma significao conforme a Constituio e de acordo com a
vontade do legislador.
Essa tcnica uma forma de valorizar o legislador
democrtico, pois se evita retirar a norma do ordenamento. Utiliza-se
com parcimnia o poder de revogar a lei.
importante ressaltar aqui o princpio da presuno da
constitucionalidade das leis e atos do poder pblico. Por ele, deve-se
tomar como premissa que todo ato do poder pblico constitucional,
devendo somente ser declarado inconstitucional em ltimo caso. Esse
princpio serve como premissa para a utilizao desta tcnica.
H

parte

da

doutrina

que

identifica

interpretao

conforme como um gnero da declarao parcial sem reduo. Thiago


discorda.
[Acho que ele no comentou esse tpico aqui dos slides:
ATENO:

no

se

interpreta

a Constituio

a partir

de

leis

infraconstitucionais possibilidade de a lei integrar a vontade da


Constituio sob o fundamento desta.].

Quarta feira, 03 de outubro de 2012.

AO DIRETA DE INCONSTITICIONALIDADE POR OMISSO


A nica previso constitucional a respeito da ADO est no
Art. 103, 2.

Art. 103, 2 - Declarada a inconstitucionalidade por


omisso
de
medida
para
tornar
efetiva
norma
constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para
a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de
rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.

Essa previso remete a uma discusso que s ocorrer no


final

desse

assunto,

sobre

os

efeitos

prticos.

Declarada

inconstitucionalidade por omisso, o STF dar cincia ao poder pblico


para realizar as providncias necessrias e, tratando-se do Executivo,
para que as tome em at 30 dias.
Como j sabemos, na inconstitucionalidade por ao temos
um ato normativo produzido e na por omisso no h ato normativo,
mas uma omisso do poder pblico (no necessariamente do
legislativo).
Alm desse dispositivo, a ADO regulada por outros
inseridos na Lei 9868, alm de jurisprudncia do STF.
Na maioria dos casos [?], a omisso do poder pblico se d
diante de normas constitucionais de eficcia limitada. O constituinte
inseriu na CF algumas normas que servem como mensagens para que
o poder pblico tome uma medida posterior de cunho normativo para
dotar de eficcia plena aquela norma constitucional. Se o poder
pblico no toma essas providncias, ele omisso.
Ex.: O Art. 7, XI, CF, diz que os trabalhadores tero
direito

participao

na

gesto

da

empresa,

inclusive

com

participao nos lucros, estando esta gesto e esta administrao


condicionadas lei posterior. Uma caracterstica importante da norma
constitucional de eficcia limitada estabelecer uma reserva legal.
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
alm de outros que visem melhoria de sua condio
social:

[...] XI participao nos lucros, ou resultados,


desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente,
participao na gesto da empresa, conforme definido em
lei.

Se o poder pblico no toma essa medida esperada, ele


considerado omisso. A omisso tem como objetivo principal dotar de
eficcia plena a norma constitucional de eficcia limitada. Saibam
desde j que a natureza da sentena da ADO declaratria (declara
que o poder pblico omisso). Declarando a omisso, ela pretende
que a eficcia da norma seja alcanada plenamente, garantindo o
exerccio de direitos fundamentais.
Num segundo plano, a ADO tem por objetivo fazer com que
sejam tomadas as medidas normativas necessrias. No entanto, sem
a ao do poder pblico, ela no consegue alcanar esses objetivos,
pois fazer que com que a ao seja realizada um objetivo dela, no
um efeito.
Como so necessrias outras medidas para que o objetivo
seja alcanado, a sentena da ADO serve tambm como ttulo
executivo que d direito propositura de outra ao nesta outra
ao que se consegue a expedio do ato normativo. Esta nova ao
no caracteriza mais controle de constitucionalidade.
Ou seja, no so efeitos da ADO os seus objetivos, embora
haja teses doutrinrias que defendam que estes efeitos possam ser
alcanados no prprio mbito da ADO.
A propositura dessa nova ao vai depender de qual o
rgo omisso e de qual a medida que deveria ser tomada.
Segundo Thiago, a regra do processo sincrtico no vale
para o controle de constitucionalidade.
Aps muitos murmurinhos de alguns colegas ouriados com
as explicaes at aqui, Thiago disse que a ADO no tem efeitos

meramente declaratrios, mas que a declarao um de seus efeitos.


E como seria necessrio constituir o poder pblico em mora, h nesse
sentido, tambm carter constitutivo.
Continuaram insistindo que a prpria sentena da ADO
alcanaria sim os seus objetivos ou que condicionaria sozinha que
estes fossem alcanados, mas ele no deu mais o brao a torcer. E
ficou nisso mesmo.
Fungibilidade
Discute-se a possibilidade de fungibilidade da ADO com a
ADI. difcil imaginar hiptese em que se ingressaria com uma ADO,
quando deveria se ingressar com ADI, dado o fato dos objetos delas
serem praticamente inversos (confundir ao com omisso). Por conta
dessa diferena, o STF tem estabelecido a no fungibilidade. Se se
ingressa com ADO sendo caso de ADI, Thiago disse que a Ao ser
extinta sem julgamento do mrito. No entanto, segundo ele, h uma
parte minoritria da doutrina que, entendendo ser a ADO espcie do
gnero ADI genrica, at por estar em um pargrafo do caput da ADI
e da ADC, elas poderiam se converter [Tpico dos slides: parte da
doutrina: ADIn uma s, variando a causa de pedir (ao ou
omisso)].
Segundo Thiago, ao contrrio daqui, quanto ADPF e ADI,
a regra no STF a fungibilidade.
Ele disse ainda que no d propriamente pra afirmar que
essa a posio do STF hoje, pois ele no mais se manifestou sobre a
fungibilidade, vez que a maior parte dos casos de omisso hoje tem
sido caso de omisso parcial. Essa , na verdade, uma posio que se

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construiu entre 1988 e 1998, pois praticamente todos os casos de


omisso total j foram solucionados no Brasil.
[O Plenrio do Supremo Tribunal, acompanhando a
manifestao do Relator das ADIs, Ministro Gilmar Mendes [ADI 875,
ano

2010],

assentou

fungibilidade

entre

as

aes

de

inconstitucionalidade por ao e omisso, superando, unanimidade,


o

anterior

entendimento

jurisprudencial

da

Corte

(Gilmar

Mendes/Paulo Branco).].
Continuando, ele disse que a dica para os legitimados
que, ao proporem ADI genrica ou ADO, faam pedidos alternativos.
Essa questo dos pedidos alternativos fica mais clara quando
estivermos diante de uma omisso parcial. Ex.: lei do salrio mnimo
insuficiente (omisso parcial). alternativamente pede-se ao STF que,
caso no entenda ser caso de omisso, declare inconstitucional a lei.
Aps ser perguntado, Thiago disse que h quem fale que
esse pedido alternativo configure materialmente a fungibilidade, mas
formalmente no porque est se ingressando com uma Ao s.
Ele disse que, no entanto, o termo fungibilidade tambm
ganharia outro sentido, este aceito pelo STF. que no interior de uma
ADO, incidentalmente, se processe uma ADI genrica.
Ex.: o mesmo do salrio mnimo. Antes de julgar a omisso
parcial, o STF teria que julgar necessariamente a constitucionalidade
da lei. Existindo o ato, antes de julgar a omisso parcial, seria preciso
julgar

se

ato

constitucional

ou

no.

[Estranho

esse

necessariamente dele, j que ele deu o mesmo exemplo pra falar de


pedidos

alternativos.

alternatividade

de

Parece
pedidos,

ento
e

que

agora

antes
de

ele

falava

cumulao

ou

de
de

processamento simultneo de Aes em face do mesmo objeto.].

11

De todo modo, segundo ele, esse ltimo caso uma


fungibilidade com o mesmo nome, mas com outra natureza. No que
se julgue uma Ao em vez de outra, mas que no interior de uma
ADO, incidentalmente se julgue uma ADI. Isso no seria exatamente
uma fungibilidade, mas esta a terminologia que o STF tem utilizado.
Por fim, ele disse que julgada procedente essa ADI, a ADO perderia o
objeto.
ADO x Mandado de Injuno
Mandado de Injuno (que somente ser visto em aula
num sbado futuro) muito prximo da ADO os objetivos so os
mesmos, suprir uma omisso (mesmo objeto). Porm, enquanto a
ADO uma Ao do controle concentrado, o MI reflete controle difuso.
Por ora, isso basta, mas quando falarmos do MI, ser feito um quadro
comparativo entre os dois instrumentos. Desse primeiro apontamento,
extrai-se que, a princpio, no MI, se o poder pblico for declarado
omisso, ser para a atitude que ele no tomou para voc do processo,
e, portanto, ele ser obrigado a tomar uma atitude para voc. J na
ADO, ele considerado omisso para todos.
Objeto
A ADO no tem por objeto apenas omisses legislativas.
O objeto da ADO a omisso normativa federal ou estadual. A
omisso normativa mais ampla que a omisso legislativa, porque ela
alcana qualquer um dos trs poderes. Possveis atos no produzidos
pelo poder pblico federal ou estadual: os atos abstratos e gerais do
Legislativo

tambm

do

Executivo

do

Judicirio,

como

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regulamentos, instrues e resolues, que so necessrios para dotar


de eficcia plena norma da CF (ele disse que v nesses casos uma
relativizao da regra da abstrao e da generalidade, no da
primariedade).
Ex.: A CF estabelece a universalidade do direito sade.
Muito da organizao do SUS se deu por meio de instrues
normativas do Executivo federal. Isso no significa que essas
instrues so autnomas, pois at houve uma lei para regulamentar
o SUS, mas aquela instruo no sendo produzida provoca a no
eficcia plena do direito. Neste sentido, a instruo faltante tem
carter de primariedade, pois continua sendo necessria para que o
direito seja gozado plenamente inauguralmente.
Atentem-se que o objeto da ADO no a lei, a instruo, o
decreto etc., mas sim a omisso, e esta omisso pode ser referente a
no produo de uma lei, a no produo de um decreto etc..
Perda do objeto
A ADO perde o objeto em duas situaes: 1) quando se
produz

ato

normativo

necessrio;

2)

ou

quando

norma

constitucional de eficcia limitada que exigia aquele ato revogada.


Em todo caso, a ADO extinta.
Ele disse ser necessrio fazer uma ressalva em relao
primeira hiptese. No adiantaria, atualmente, somente a propositura
do projeto de lei. Se houver desdia do poder pblico, mantendo inerte
o projeto, persistiria a omisso.
Mas se o projeto no est atrasado, a ADO perde o objeto,
mesmo que este seja insuficiente e apenas esteja produzindo um ato
que transformaria a omisso total em parcial. Depois, perguntado, ele

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disse que aprovado um projeto de lei insuficiente, a Petio deve ser


aditada, pois agora deixaria de ser omisso total para ser parcial.
[Entendam a.]
Pergunta, segundo ele, importante: quando que se pode
considerar que h um atraso no trmite de uma lei? No se pode
julgar, por exemplo, que o atraso de um ou dois meses de um projeto
complexo como o Cdigo Florestal j configura atraso. Agora se se
trata de uma instruo que depende do ato de uma nica pessoa, esse
intervalo j pode ser considerado um atraso. Depende, portanto, da
complexidade da matria normativa e, no caso do legislativo, da
sustao dos outros projetos h mais tempo na Casa. De todo modo,
no possvel que se estabeleam regras quanto a estes prazos.
Questionado, ele disse que a urgncia no um critrio a
ser utilizado para aferir esta desdia. Se h urgncia, que se utilize
Medida Provisria.
Disse tambm que, aprovada uma lei, no h omisso
durante a vacatio legis.
Perguntado se quando o ato normativo parcialmente
omisso fosse revogado seria necessria outra ADO, agora por omisso
total e no parcial, ele s respondeu que essa no era hiptese de
perda de objeto. [Taveira Bernardes: [...] a ADInO perde seu
objeto tanto quando editada a medida destinada a regulamentar a
norma constitucional desprovida de autoaplicabilidade, quanto, no
caso de omisses parciais/relativas, se revogada a medida
atacada.].
Perguntado se a extino da ADI na segunda hiptese se
dava porque a omisso estava suprimida, ele respondeu que no.
Ocorre, na verdade, simplesmente porque no h mais a misso
constitucional para que aquele ato seja produzido. A discusso

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continuou um pouquinho, mas eu no vou mais digit-la, porque agora


eu sou rebelde. Ok, vou digitar s mais isso: argumentaram que se
essa revogao fosse de norma materialmente constitucional, na
verdade, a omisso continuaria, mas Thiago discordou e disse ainda
que mais provvel ocorrer esse tipo de revogao com normas
formalmente constitucionais, pois costumam ser elas as de eficcia
limitada. Ele completou que no consegue nem visualizar normas
materialmente constitucionais que precisem de regulamentao.
Omisso absoluta e omisso parcial
A omisso pode ser total (absoluta) ou parcial. A omisso
absoluta aquela em que inexiste um ato, nada foi produzido pelo
poder pblico. A parcial aquela em que h um ato produzido, mas
ele insuficiente ou estabelece diferenas indevidas entre pessoas ou
grupos.
Em geral, a omisso parcial se d em casos nos quais o
legislador agiu, mas no contemplou de forma plena o que mandou a
CF. O seu ato no corresponde plenamente misso constitucional
que lhe foi dada.
Caso clssico de omisso parcial o de lei promulgada que
inconstitucionalmente exclui benefcio de uma determinada classe ou
de uma determinada categoria geralmente, quando h violao do
princpio da igualdade. Outro quando o ato normativo insuficiente
(aquele exemplinho do salrio mnimo).

Quinta feira, 04 de outubro de 2012.

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AO DIRETA DE INCONSTITICIONALIDADE POR OMISSO


(cont.)
Omisso parcial (cont.)
Retornando

quela

histria

da

fungibilidade

(a

que,

segundo ele, aceita), Thiago disse no ver perda do objeto da ADO


caso a ADI julgada previamente a ela declare inconstitucional o ato
parcialmente omisso que viria a ser analisado na ADO, pois enquanto
o objeto da ADI um ato, o da ADO uma omisso. [Uai, ele no
tinha dito o contrrio aula passada?].
[Nos slides ele disse que os objetos seriam sim os
mesmos: Na omisso parcial existe

uma conduta positiva =

admissibilidade, em princpio, da aferio da legitimidade do ato


defeituoso ou incompleto no processo de controle de normas - ADIn
por ao e ADIn por omisso acabam tendo o mesmo objeto.].
A doutrina e o STF tm apontado que a melhor tcnica de
deciso na omisso parcial no a declarao de nulidade, mas a
declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade (ou
sem reduo do texto). Ou seja, verificada a insuficincia do ato
normativo, o STF, ao invs de declarar a sua nulidade, declara que
existe a omisso, mas preserva o ato.
Exemplo do salrio mnimo (pra variar): Lei estabeleceu
salrio mnimo de R$ 700,00. Ingressou-se com uma ADO alegando
ser ela insuficiente. STF julga procedente a ADO, mas no a exclui do
ordenamento, declara a omisso parcial e comunica ao poder pblico
para que ele produza uma nova lei aumentando o salrio mnimo. Essa
tcnica mais adequada, pois, reduzido o texto, vigoraria o salrio

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mnimo anterior, menor ainda (seria uma situao mais gravosa que a
preservao da lei).
Crtica utilizao dessa tcnica: estaria incentivando a
no ao do poder pblico, pois a sentena da ADO no tem carter
mandamental. Mesmo a constituio em mora no traria, segundo
Thiago, consequncias que obrigassem o poder omisso. Para o
legislativo, nem prazo para sanar a omisso pode ser estabelecido.
Para os outros poderes, descumpridos os 30 dias, seria necessrio
entrar com outra Ao.
[Pedro Lenza: A sentena proferida em sede de ADO,
contudo, tem carter mandamental, constituindo em mora o poder
competente que deveria elaborar a lei e no o fez.].
Omisso de prtica administrativa
O objeto da ADO sempre uma omisso. As omisses
vistas at agora foram sempre de atos normativos (federais e
estaduais) o que acontece com maior frequncia. No entanto,
tambm h possibilidade de omisso de prtica administrativa no
confundir com atos administrativos do Executivo, aqui so atos
materiais da Administrao. Embora ocorram com menos frequncia,
no podem ser excludas.
No incorram no erro de achar que a ADPF a nica Ao
do controle concentrado em que se podem analisar atos materiais. Na
ADO tambm possvel ter prticas como objeto [a omisso dessas
prticas], pois s vezes um ato material da Administrao
imprescindvel para dar eficcia plena para a norma constitucional.
Ex1.: A CF estabeleceu que cabe Unio a organizao dos
servios de Defensoria Pblica (Art. 5, LXXIV c/c Art. 134). Suponha

17

que haja a Lei Orgnica da Defensoria Pblica, a lei da organizao,


mas que materialmente a Unio no tenha estabelecido o prdio onde
ela vai funcionar ou que, embora havendo previso oramentria, a
Unio no direcionou verbas especficas para o oramento da
Defensoria Pblica. Essas

omisses de

atos materiais

tambm

impediriam a eficcia plena da norma constitucional.


Ex2.: Organizao do Poder Judicirio (Art. 5, XXXV, CF).
Suponha que exista toda a previso legislativa necessria, mas que
no haja um prdio para funcionamento da justia comum. Mais uma
omisso de prtica administrativa que impediria a eficcia plena de
uma norma Constitucional, a da organizao do Judicirio, e que, por
isso, poderia ensejar a propositura de ADO.
Isso fica mais claro com relao aos direitos constitucionais
considerados formalmente [?], como direito cultura, ao saneamento,
sade, educao etc.. s vezes a organizao do sistema de
ensino depende de atos materiais, por exemplo. Esses atos materiais
no praticados podem ensejar ADO. No so atos normativos
primrios, nem secundrios, so atos materiais.
Atentem-se que se esse ato material tiver carter polticoadministrativo no a ADO o instrumento adequado. Para esses atos
existem remdios constitucionais prprios, como ser visto no final da
disciplina, como o Mandado de Segurana e a Ao Civil Pblica. Ento
quando o ato for poltico, te impedir o exerccio de um direito lquido e
certo, voc no ir ingressar com ADO, mesmo que voc seja um
legitimado, mas com um Mandado de Segurana Coletivo.
ADO para impedir prtica de um ato

18

O propsito da ADO que o ato seja praticado. No se


pode ingressar com ADO para impedir a prtica. Se quer se impedir a
prtica, a Ao no seria nem ADI. Seria outra a depender da
natureza do ato. Exemplo: Yure, para impedir que Thalia que empatou
com ele em Concurso Pblico pra vendedor de algodo doce, assuma o
cargo em seu lugar, alegando que o critrio de desempate no
correto, no poderia ingressar com ADO, mesmo que ele fosse
legitimado. [S eu no entendi por que diabos algum iria achar que
isso seria caso de ADO?].
Omisso de atos regulamentares
Vocs j sabem o que significa funo regulamentar: um
ato

normativo

estabelece

um

direito

de

forma

primria,

regulamento vem apenas para lhe dar detalhes, facilitao da


aplicao etc. Pergunta: omisso de regulamentos autorizados diante
de lei que no contm os elementos mnimos que assegurem a sua
plena aplicabilidade [...] omisso inconstitucional ou ilegal?
Saibam de antemo que no existe um instrumento prprio
para dar plena eficcia para uma lei, a ADO existe para dar plena
eficcia para a CF. A opinio de Thiago para essa pergunta que como
a CF atribuiu lei e no a regulamentos dar eficcia plena norma
constitucional de eficcia limitada, se a lei for insuficiente se ingressa
com ADO (omisso parcial). Porm, na opinio dele e da doutrina
majoritria (segundo ele), impossvel ter um decreto ou uma
instruo como objetos da ADO, pois essa seria uma questo de
legalidade.
Ele disse ainda que a maior parte da doutrina entende que
no cabe ADO que tenha por objeto atos secundrios, pode at ser

19

um ato concreto e individual, um decreto ou uma instruo, mas tem


que ter o carter de primariedade, e por misso regulamentar
diretamente a Constituio. Na pergunta no seria esse caso, pois a
regulamentao seria da lei. No que no exista omisso, mas ela
no ser objeto de ADO.
[Barroso: O objeto aqui [na ADO], porm, mais amplo:
tambm caber fiscalizao da omisso inconstitucional em se
tratando de atos normativos secundrios, como regulamentos
ou instrues, de competncia do Executivo, e at

mesmo,

eventualmente, de atos prprios dos rgos judicirios.].


Aspectos processuais
A Lei 9868 foi prevista originalmente para regular o
procedimento da ADI e da ADC. Posteriormente (2009), foram
includos dispositivos que previram procedimento para a ADO. No h
muita coisa de diferente para a ADI.
Na ADO, requerente quem prope a Ao e requerido o
rgo ou pessoa do poder pblico que no adotou as medidas que
deveria.
Talvez por falta de tcnica ou por entender a ADO como
gnero da ADI, no h previso na CF sobre competncia e objeto da
ADO. Tudo isso foi construo da doutrina e da jurisprudncia.
Adotam-se competncia e legitimados da ADI para a ADO.
A competncia originria do STF. Os legitimados so os
mesmos da ADI (Art. 103, CF). O objeto a omisso normativa (ou
material) federal ou estadual.
Legitimados

20

Art. 12-A. Lei 9868. Podem propor a ao direta de


inconstitucionalidade por omisso os legitimados
propositura da ao direta de inconstitucionalidade e da
ao declaratria de constitucionalidade.

A lei corrigiu o erro da CF. As mesmas ressalvas quanto aos


legitimados para propositura da ADI valem para c (pertinncia
temtica, capacidade postulatria, entidades de classe etc.).
Petio Inicial
Art. 12-B. A petio indicar: I - a omisso inconstitucional
total ou parcial quanto ao cumprimento de dever
constitucional de legislar ou quanto adoo de providncia
de ndole administrativa; II - o pedido, com suas
especificaes.
Pargrafo nico.
A petio inicial, acompanhada de
instrumento de procurao, se for o caso, ser apresentada
em 2 (duas) vias, devendo conter cpias dos documentos
necessrios para comprovar a alegao de omisso.

Os requisitos da Petio Inicial da ADO so os mesmos da


ADI. Obs.: No basta indicar a omisso. Tem que, junto dela, indicar a
norma constitucional de eficcia limitada que depende desse ato no
praticado.
As regras dessa procurao do pargrafo nico tambm
so as mesmas da ADI. Tem que indicar poderes especficos. L eram
poderes especficos para impugnar o ato. Aqui devem ser poderes
especficos para determinar omisso determinado poder pblico.
Indeferimento liminar
Art. 12-C. A petio inicial inepta, no fundamentada, e a
manifestamente
improcedente
sero
liminarmente
indeferidas pelo relator.

21

Pargrafo nico.
petio inicial.

Cabe agravo da deciso que indeferir a

Quanto ao indeferimento liminar, novamente as regras so


as mesmas da ADI. O recurso que cabe desse indeferimento o
agravo.
Desistncia
Art. 12-D. Proposta a ao direta de inconstitucionalidade
por omisso, no se admitir desistncia.

Os motivos pra no admitir desistncia tambm so os


mesmos da ADI (oh!). Processo de controle de constitucionalidade
objetivo, no h interesse de partes. Acionada a jurisdio, o
movimento continua por impulso oficial.
Pedido de informaes
Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, no que couber, as
disposies constantes da Seo I do Captulo II desta Lei.

Deferida

ou

emendada

Petio

ou

reformado

indeferimento liminar por agravo, o passo seguinte o pedido de


informaes autoridade responsvel pela omisso (30 dias contados
do recebimento).
Manifestao de outros legitimados
Art. 12-E. 1 Os demais titulares referidos no art. 2
desta Lei podero manifestar-se, por escrito, sobre o objeto
da ao e pedir a juntada de documentos reputados teis
para o exame da matria, no prazo das informaes, bem
como apresentar memoriais.

22

Naquele prazo de 30 dias possvel que outros legitimados


que no o requerente deem novas informaes. Essa manifestao se
d por escrito ou por memoriais. Agora no uma construo
doutrinria, mas uma previso legal.
Como o texto da Lei 9868 dizia l na ADI genrica que no
se

admite

interveno

de

terceiros,

princpio

se

vedava

participao at litisconsorcial. Somente quem propusesse a Ao


que poderia trazer argumentos. Mas por conta dessa previso,
contemplando essa fase probatria, admite-se aqui a participao dos
outros legitimados.
Questiona-se se essa previso, por analogia, poderia ser
aplicada para a ADI genrica, pois no haveria diferena para se
privilegiar isso aqui e no l.
Perguntado, ele disse que essa manifestao no pode ser
considerada interveno de terceiro porque este legitimado que se
manifestou depois no pode recorrer e no atingido diretamente
pelos efeitos da sentena. H dvida sobre a natureza jurdica dele, e
com certeza s d pra afirmar que um sujeito processual. Segundo
Thiago, tambm no pode ser considerado amicus curiae.
Levantaram que poderia ser um assistente simples, mas
ele disse que tambm no poderia ser porque no h um interesse
desse sujeito envolvido no processo.
[Slide: no se admite interveno de terceiros (Art. 7,
Lei 9,868/99), mas admite amicus curiae (manifestao no prazo das
informaes Art. 12-E, 1, Lei 9.868/99 e Art. 7, 2, Lei
9.868/99). Ele parece no ter falado do amicus curiae, mas deve a
ser a mesma coisa da ADI].

23

Advogado-Geral da Unio
Art. 12-E. 2 O relator poder solicitar a manifestao do
Advogado-Geral da Unio, que dever ser encaminhada no
prazo de 15 (quinze) dias.

O Art. 103, 3 da CF diz que o AGU deve se manifestar


pela constitucionalidade do ato (salvo aquelas excees que vimos na
ADI). [A maioria dos ministros do STF pensa diferente, j disse. ADI
3916.].
Da ele falou que aqui a previso legislativa diferente. O
relator, se for o caso, remeter o processo ao AGU que poder...! <
parou a mesmo (foi ele quem mandou enfatizar o poder). Estranha
a fala dele, porque o poder do artigo para o relator, no para o
AGU (ficou confuso, mas s ler o dispositivo que d pra entender).
Esse poder significa uma faculdade. O AGU somente se
manifestaria em caso de omisso parcial. No caso da omisso total
no haveria porque de ele se manifestar, pois no haveria o que
defender.
No existe a possibilidade de ele no se manifestar quando
a omisso for parcial [por qu?]. Essa manifestao no sobre a
omisso, mas sobre o ato. Ele vai apenas defender que o ato, mesmo
que seja insuficiente, constitucional, e no que no h omisso.
Perguntado se na omisso total o AGU no poderia
defender a inexistncia da omisso, Thiago disse que o princpio
constitucional que justificaria a previso do Art. 103, 3 seria o da
presuno de constitucionalidade dos atos do poder pblico e que se
no h ato no h o que se presumir constitucional. Ele disse que
sim possvel que se levante no processo que a norma constitucional
de eficcia plena, mas que isso no tarefa do AGU.

24

Perguntado agora se ele no poderia ento defender a


prpria omisso, Thiago disse novamente que no, pois admitir a
omisso admitir a inconstitucionalidade.
Continuaram a question-lo sobre essa participao do
AGU, e, para dirimir todos os problemas que venham a surgir em
relao ao AGU, ele disse que devemos entender que o AGU no est
no controle para defender o interesse da Unio, embora esta seja a
sua misso principal, mas para defender o tal princpio da presuno
dos atos constitucionais.
Ele disse ainda que na ADI genrica h uma forma de
remediar a obrigao de o AGU defender um ato manifestamente
inconstitucional

(aquela

historinha

da

inconstitucionalidade

pronunciada diversas vezes pelo Supremo...), mas aqui no.

Quarta feira, 17 de outubro de 2012.

AO DIRETA DE INCONSTITICIONALIDADE POR OMISSO


(cont.)
Procurador-Geral da Repblica
Art. 12-E. 3 O Procurador-Geral da Repblica, nas aes
em que no for autor, ter vista do processo, por 15
(quinze) dias, aps o decurso do prazo para informaes.

Assim como a participao do AGU, a do PGR na ADO


dividida em duas possibilidades. Quando ele for autor, ele no ter
vista do processo. Quando ele no for o autor, ele ter vista.
Perguntado, ele disse que no haveria inconstitucionalidade
na dispensa da participao do Ministrio Pblico no processo como

25

custus legis, porque se o PGR j peticionou, no havendo razo para a


vista.
[Taveira Bernardes: Ser colhido o parecer do ProcuradorGeral da Repblica, inclusive nas hipteses em que ele prprio for o
autor da ADInO. Thiago discordou e disse que a posio do STF na
ADO

de

obedincia

literalidade

do

Art.

12-E,

admitindo

participao do PGR somente nas aes em que ele no for autor.].


Ele disse que isso no impede que ns nos filiemos ao
Didider que entende, em relao ADI, que se o PGR peticionou, ele
designa outro membro do MP para que cumpra a misso de fiscal da
lei.
ADO no plano estadual
Assim como quanto s ADIs, por conta do princpio da
simetria,

os

estados

podem,

por

meio

das

suas

constituies

estaduais, se organizar e prever ADO. O mesmo raciocnio vale para


as demais aes do controle concentrado. Assim como se pode ter
omisso em relao Constituio Federal, pode-se ter em relao
estadual.
Fase probatria
Combinando o Art. 12-E, caput (p. 21) com o Art. 9, 1,
da Lei 9868, verifica-se a possibilidade de audincia pblica, de perito,
de comisso de perito, de documentos para esclarecer questes de
fato importantes.
Art. 9. 1 Em caso de necessidade de esclarecimento de
matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia

26

das informaes existentes nos autos, poder o relator


requisitar informaes adicionais, designar perito ou
comisso de peritos para que emita parecer sobre a
questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir
depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na
matria.

Concesso de cautelar
Antes da reforma da lei 9868, o STF tinha a posio de no
possibilidade de concesso de cautelar na ADO. Segundo Thiago, o
Supremo s tinha em vista as omisses totais, onde as sentenas
seriam

apenas

mandamentais

[no

eram

declaratrias

constitutivas?], apenas mandavam que o poder pblico produzisse a


norma. Seria, portanto, impossvel acautelar esse mandar produzir
uma norma. Colocar um guarda na frente do Congresso no daria
muito certo (piadinha dele, r!). Se no h lei, no h o que se
suspender. Os processos que necessariamente seriam Mandados de
Injuno tambm no poderiam ser suspensos porque no estariam
tratando da omisso em relao a todos, mas apenas em relao s
partes [e...?].
Depois o STF teria passado a visualizar a possibilidade de
omisso

parcial,

e,

em

seguida,

veio

reforma

lei

que

expressamente previu a possibilidade de concesso de cautelar em


caso de omisso parcial. As medidas sero as mesmas da ADI
genrica (suspenso dos processos que tenham por objeto aquela lei
ou suspenso do prprio ato normativo insuficiente ou que estabelece
desigualdade).
Os processos suspensos no ficam parados at a produo
da lei, mas at o final da ADO. A suspenso evitaria o problema da
coisa julgada, pois se no se suspende o processo, tem-se uma
sentena e dela comea-se a contar o prazo para a coisa julgada. Se

27

aps isso sobrevm uma nova lei, ela no poder ser aplicada quele
litgio. A suspenso acaba fazendo com que o prazo no corra.
Perguntado, ele disse que a propositura da lei para sanar a
omisso j faria com que o processo voltasse a correr, vez que a ADO
estaria perdendo o objeto, o que faria com que ela fosse extinta. No
seria necessrio esperar a produo do ato legislativo.
A suspenso do ato para todos a medida menos utilizada,
pois, lembrando aquele exemplo indito do salrio mnimo, na maioria
das vezes mais prejudicial suspender o ato normativo do que
permitir que ele continue produzindo efeitos.
[Slides.

Casos

de

omisso

parcial:

deciso

inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade; suspenso de


aplicao da lei inconstitucional at a deliberao do rgo legislativo;
o STF, desde logo, adverte o legislador sobre os riscos quanto
aplicao da disposio questionada.].
Por conta do poder geral de cautela, o juiz poder tomar
qualquer outra medida acautelatria, alm das duas citadas at aqui,
que julgar necessria.
Os Arts. 12-F e 12-G so os que tratam especificamente da
cautelar na ADO.
Art. 12-F. Em caso de excepcional urgncia e relevncia da
matria, o Tribunal, por deciso da maioria absoluta de seus
membros, observado o disposto no art. 22, poder conceder
medida cautelar, aps a audincia dos rgos ou
autoridades responsveis pela omisso inconstitucional, que
devero pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.

Do caput desse dispositivo, questiona-se se para fins de


concesso de cautelar na ADO dispensam-se os demais requisitos e
busca-se somente excepcional urgncia e relevncia da matria.
Segundo Thiago, esses requisitos devem, em verdade, ser associados.

28

Ele disse ainda que d pra comparar o fumus bonis iuris com a
relevncia e o periculum in mora com a urgncia.
1 A medida cautelar poder consistir na suspenso da
aplicao da lei ou do ato normativo questionado, no caso
de omisso parcial, bem como na suspenso de processos
judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em
outra providncia a ser fixada pelo Tribunal.

So as providncias possveis.
2 O relator, julgando indispensvel, ouvir o ProcuradorGeral da Repblica, no prazo de 3 (trs) dias.

A manifestao do PGR nesse momento seria somente


sobre os requisitos da cautelar.
3 No julgamento do pedido de medida cautelar, ser
facultada sustentao oral aos representantes judiciais do
requerente e das autoridades ou rgos responsveis pela
omisso inconstitucional, na forma estabelecida no
Regimento do Tribunal.

isso a.
Art.12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal
Federal far publicar, em seo especial do Dirio Oficial da
Unio e do Dirio da Justia da Unio, a parte dispositiva da
deciso no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as
informaes autoridade ou ao rgo responsvel pela
omisso inconstitucional, observando-se, no que couber, o
procedimento estabelecido na Seo I do Captulo II desta
Lei.

A novidade a a solicitao de informaes autoridade


ou ao rgo responsvel pela omisso, aps a publicao da deciso
que concedeu a cautelar. Sabido que esses rgos ou autoridades j
tem que ser ouvidos antes da concesso (Art. 12-F), questiona-se a
finalidade dessa nova participao aps.

29

Em ambos os momentos eles teriam, segundo Thiago, que


se manifestar sobre a omisso, e no sobre os requisitos da cautelar
apenas. Thiago disse ver nessa manifestao do Art. 12-G um misto
de procedimento de cautelar com procedimento de mrito, pois as
ditas autoridades j teriam que eventualmente tomar as medidas
necessrias que julgar cabveis, pois estas medidas j seriam
satisfativas.
Perguntado sobre o porqu de na ADI, em caso de
excepcional urgncia, dispensar-se a audincia dos rgos ou das
autoridades para a concesso da cautelar (Art. 10, 3, da Lei 9868)
e na ADO no, ele disse que seria por conta da bipartio da omisso
em total ou parcial. Dispensaria quando a omisso fosse total, pois a
misso do PGR de fiscal da lei, o que pressupe a existncia de uma
lei. [Acho que ele no entendeu a pergunta. Ou eu que no entendi a
resposta.].
Da, em cima dessa resposta que eu acho que no tinha
nada a ver com a pergunta, questionaram se a cautelar no existiria
somente em caso de omisso parcial como ele j tinha dito. Ele disse
que essa posio de que s ocorre cautelar na omisso parcial uma
construo da doutrina e que a lei no deixa claro isso.
Procedimento e efeitos da deciso
Qurum
Art. 22, Lei 9868. A deciso sobre a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente
ser tomada se presentes na sesso pelo menos oito
Ministros.
Art. 23, Lei 9868. Efetuado o julgamento, proclamar-se- a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposio
ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se

30

tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se


trate de ao direta de inconstitucionalidade ou de ao
declaratria de constitucionalidade.
Pargrafo nico. Se no for alcanada a maioria necessria

declarao
de
constitucionalidade
ou
de
inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em
nmero que possa influir no julgamento, este ser suspenso
a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros
ausentes, at que se atinja o nmero necessrio para
prolao da deciso num ou noutro sentido.
Art. 97, CF. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus
membros ou dos membros do respectivo rgo especial
podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo do Poder Pblico.

Mantm-se o mesmo formato da deciso da ADI genrica,


sendo preciso, para a declarao de inconstitucionalidade, que se
faam presentes pelo menos 08 ministros (qurum de deliberao) e
que a maioria absoluta, 06 ministros, vote pela inconstitucionalidade
(qurum de concesso). Para verificar esses quruns, as regras so as
mesmas da ADI.
Tcnica de deciso na omisso parcial
A tcnica mais adequada e geralmente mais utilizada em
caso de procedncia da ADO por omisso parcial a declarao de
inconstitucionalidade sem reduo do texto. No se elimina o ato do
ordenamento. Embora insuficiente, continua a produzir efeitos.
Gilmar Mendes critica essa tcnica, pois a continuao na
produo de efeitos da lei inconstitucional contrariaria a teoria da
nulidade. Mesmo que seja mais conveniente a manuteno do ato, isto
contrariaria no cerne

a regra que

rege

o nosso controle

de

constitucionalidade, que determina que a lei deva ser declarada


inconstitucional desde o incio.

31

Efeitos da deciso
Na omisso total, ele disse que a lgica quanto aos efeitos
temporais diversa da ADI genrica. Se l os efeitos so ex tunc, aqui
so ex nunc. O poder pblico considerado omisso do proferimento da
sentena em diante. No se pode declarar que o poder foi omisso
desde a promulgao da Constituio, pois dado ao poder um prazo
razovel para a produo do ato, o que bastante difcil de ser
medido.
Em relao abrangncia, os efeitos so vinculantes
vincula todos os rgos da administrao, o judicirio, mas no o
legislativo. Faz-se aqui a ressalva do Art. 103, 2, da Constituio
Federal (p. 8) se a omisso for da administrao, os efeitos so ex
nunc, e se estabelece que ele ter at 30

dias (excepcionalmente

prorrogveis pelo STF) para tomar as medidas cabveis. Se o Supremo


opta por no flexibilizar esse prazo, a doutrina aponta alguns
problemas em relao a atos administrativos que so muito complexos
para serem praticados em 30 dias (ex.: organizar o SUS em 30 dias).
Razes pra essa flexibilizao no so alegados pelos sujeitos do
processo, o prprio STF que tem que verifica-las.
Por conta do princpio da separao dos poderes, no
possvel, em caso de omisso do legislativo, que o Supremo obrigue
este poder a produzir o ato. No entanto, isso no impede que,
constitudo o poder em mora, se ingresse com uma Ao de
responsabilidade. A constituio em mora servira, assim, como um
ttulo executivo.
Da ele leu o slide: diversos autores (Luiz Alberto David
Arajo, Paulo Modesto, Maurcio Jorge Pereira da Motta) assinalam que
a declarao de omisso inconstitucional que pressupe a mora do

32

Estado (no s produz atos discricionrios, mas vinculados / por ao


ou omisso) pode dar ensejo responsabilizao civil = pedido de
indenizao pelos danos suportados.
Perguntado sobre o prazo para propositura dessa Ao de
responsabilizao,

ele

disse

que

so

os

prazos

prescricionais

determinados no Direito Civil.


Perguntado sobre um prazo de 18 meses para o legislativo
atuar indicado pelo Gilmar Mendes, Thiago respondeu que isso houve
em uma ADI na qual o Supremo estabeleceu esse prazo como
razovel, mas ele seria apenas um aconselhamento naquele caso, e
que

no

mudou

orientao

da

doutrina,

nem

da

prpria

jurisprudncia.
[Slide. O STF admitiu (ADI 3682-MT) a possibilidade de
estabelecer um prazo razovel para atuao do Congresso Nacional
= parmetro a indicar um lapso temporal que a Corte entendeu
razovel para o suprimento da omisso. [...] No foi estabelecida
consequncia

para

caso

de

eventual

descumprimento

comunicao continua tendo uma valia essencialmente poltica.].


Depois ele disse que essa alternativa de utilizar a sentena
da ADO como um ttulo executivo para uma Ao de responsabilizao
no resolvia o problema... E acabou a aula.

Quinta feira, 18 de outubro de 2012.

AO DIRETA DE INCONSTITICIONALIDADE POR OMISSO


(cont.)
Efeitos da deciso (cont.)

33

O principal problema da ADO diz respeito aos seus efeitos


prticos. Como j sabemos, quando a omisso for da administrao,
ela ser noticiada e ter 30 dias para que tome as medidas cabveis,
mas, descumprido esse prazo, as medidas somente podero ser
exigidas em outra Ao. Se a omisso for do legislativo, nem prazo h.
Resumindo, no frigir dos ovos temos um grande problema
de eficcia ou de efetividade da deciso em ADO, pois se o objetivo
principal da ADO dotar de eficcia plena a norma de eficcia limitada
e o mximo que se consegue constituir o poder pblico em mora e
declarar a inconstitucionalidade da sua omisso declarar o poder
pblico moroso e essa morosidade ser inconstitucional no resulta
necessariamente neste objetivo.
Como foi-nos mostrado, h a possibilidade de uma Ao de
responsabilizao na qual a deciso da ADO serve de ttulo executivo,
mas isso no resolve o problema, pois foge ao mbito do controle.
Dito

isso,

em

especial

quando

omisso

da

administrao, questiona-se se no tomadas as providncias, exige-se


a execuo da sentena no prprio mbito da ADO ou em Ao
autnoma. O Art. 103, 2, CF, no d pistas disso.
Omisso do Legislativo solues doutrinrias
A doutrina constri quatro caminhos a se seguir, todos eles
muito criticados, mas que servem como alternativas. Vocs podero
escolher um deles ou nenhum.
1) A tese mais fcil e menos aceitvel, talvez, a do prazo
expresso para o Executivo e determinvel pelo STF para os demais
poderes. A Constituio ter dito que para o Executivo o prazo de 30

34

dias no implica em dizer que no se possa estabelecer outro prazo


para os demais poderes. Thiago disse achar difcil aceitar essa tese,
porque mesmo no prazo para o Executivo h divergncia sobre a sua
rigidez. Em todo caso, adotada essa primeira tese, esgotado o prazo
cairamos na discusso j mencionada aqui: discute-se no prprio
mbito da ADO em outra Ao?
2) A tese da interpretao analgica do Art. 64, 2, CF
(Pedro Lenza). Se o legislativo no se manifestar sobre a proposio
da lei necessria em at 45 dias, paralisam-se os trabalhos da Cmara
dos Deputados e do Senado Federal at que estas casas deliberem
sobre o projeto. [Pelo que eu entendi do livro dele, antes de aplicar
essa tese, o STF teria que determinar um prazo para o Legislativo
atuar que poderia ser aquele de 18 meses citado acima, e somente se
descumprido esse prazo que haveria a paralisao.].
Art. 64. A discusso e votao dos projetos de lei de
iniciativa do Presidente da Repblica, do Supremo Tribunal
Federal e dos Tribunais Superiores tero incio na Cmara
dos Deputados.
1 - O Presidente da Repblica poder solicitar urgncia
para apreciao de projetos de sua iniciativa.
2 Se, no caso do 1, a Cmara dos Deputados e o
Senado Federal no se manifestarem sobre a proposio,
cada qual sucessivamente, em at quarenta e cinco dias,
sobrestar-se-o todas as demais deliberaes legislativas da
respectiva Casa, com exceo das que tenham prazo
constitucional determinado, at que se ultime a votao.

Perguntado, ele falou que isso a d 90 dias no total. 45


para cada casa.
A dificuldade dessa tese que esse Art. 64, 2,
pressupe um projeto de lei proposto, o que no existe no caso da
ADO. Em comum, s h a inrcia do legislativo, o que talvez no seja
suficiente para que se aplique a analogia.

35

3)

Da

substituio

temporria

do

legislador

(Flvia

Piovesan). Se o poder for inerte, poderia o STF, ao proferir a sentena


da ADO, junto dela j produzir a norma. Essa norma vigoraria
enquanto o legislador no se movimentasse. O principal argumento
dela que essa usurpao de competncia no permanente, mas
apenas temporria.
4) Da Inconstitucionalidade por omisso e troca de sujeito
(Walter Claudius Rothenburg). O STF sentenciaria, de acordo com a
matria da norma a ser produzida, o sujeito mais apto a faz-la. Este
sujeito poderia ser outro rgo do legislativo que tenha uma
competncia concorrente, por exemplo, ou o Executivo, ou quem fosse
mais adequado. Aqui a produo definitiva.
Nenhuma dessas teses tem muita aceitao.
[Quantos ao procedimento e aos efeitos da deciso, acho
que ele pulou esses tpicos aqui dos slides: 1) a suspenso da
aplicao da lei = dever de suspender os respectivos processos
judiciais ou administrativos pendentes; 2) os efeitos so produzidos
em relao a todos e com carter vinculante; 3) h direito subjetivo
pblico a uma ao positiva de ndole normativa por parte do
legislador = um direito fundamental legislao.].
Da teve uma atividadezinha que eu digito quando ele
devolver (ou no).
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
A ADC tem por objetivo declarar uma norma constitucional.
A necessidade de se declarar constitucional uma norma tem a ver com
haver discusso sobre a constitucionalidade dessa norma e com o

36

princpio da presuno de constitucionalidade de leis e atos do poder


pblico.
Primeira coisa que se tem que ter em vista uma diferena
pontual entre ADI e ADC. A ADI tinha por parmetro a CF e por objeto
leis e atos normativos federais e estaduais. A ADC tem por parmetro
a CF e por objeto leis ou atos normativos federais apenas. Segundo
Thiago, no inclui os estaduais porque haveria bastante dificuldade em
se verificar controvrsias judiciais em relao a todos os atos
estaduais inviabilizaria a prpria Ao.
Princpio da presuno de leis e atos do poder pblico
Como j visto, todo ato do poder pblico, at contestado,
presume-se constitucional. No se pode deixar de cumprir o ato
apenas por entend-lo inconstitucional, salvo aquelas excees do
Executivo l do comeo das aulas. Mas essa presuno relativa (juris
tantum), ou seja, admite prova em contrrio. Havendo prova em
favor, a presuno relativa se tornar absoluta (juris et de jure)
alguns chamam isso de ratificao ou de confirmao da presuno.
Isso que significa que depois da sentena da ADC, no se poder mais
contestar se a lei constitucional ou no (independente de qual seja o
resultado da sentena).
Perguntando, ele disse que a ADC julgada procedente
equivale ADI julgada improcedente, produzindo os mesmos efeitos.
E que a ADC julgada improcedente equivale ADI julgada procedente,
produzindo

tambm

os

mesmos

efeitos.

Ou

presume-se

absolutamente que a lei constitucional ou ela definitivamente


declarada inconstitucional. Ele mandou no confundirem isso aqui com
fungibilidade.

37

Ou seja, o diabo da presuno absoluta atinge tanto a ADI


improcedente quando a ADC procedente.
Controvrsia judicial
Art. 14. A petio inicial indicar: III - a existncia de
controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da
disposio objeto da ao declaratria.

Superada a questo da presuno, analisemos a questo


da controvrsia judicial. Ela tem a ver com o prprio objetivo da ADC:
evitar entendimentos divergentes ou controversos do judicirio. Por
consequncia, busca-se com a Ao homogeneidade de interpretao.
Essa controvrsia acontece quando se multiplicam, pelo
Judicirio, aes que tenham por objeto uma mesma lei, sendo que
em alguns casos o Judicirio se manifesta num sentido e em outros
noutro, o que dificulta identificar qual a interpretao corrente,
podendo gerar insegurana.
No possvel se definir um nmero preciso de casos em
que tem que haver a controvrsia, mas deve existir um nmero
equilibrado de decises em cada sentido (ex.: vinte Aes num sentido
e uma noutro = no h controvrsia, pois no gera um estado de
insegurana).
Perguntado

sobre

possibilidade

de

se

julgar

simultaneamente no STF ADC e ADI que tenham por objeto o mesmo


ato, ele disse que h duas possibilidades, ou o STF nem recebe a
segunda Ao, considerando a sua petio inepta [?], ou, se recebida,
renem-se as Aes, pois elas possuem o mesmo objeto.
Competncia

38

A competncia para julgamento originria do prprio STF.


Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual e a ao declaratria de constitucionalidade
de lei ou ato normativo federal.

Legitimados
Os mesmos do Art. 103, CF.
Art.
103.
Podem
propor
a
ao
direta
de
inconstitucionalidade
e
a
ao
declaratria
de
constitucionalidade: I - o Presidente da Repblica; II - a
Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos
Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da
Cmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de
Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da
Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com
representao no Congresso Nacional; IX - confederao
sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

As

regrinhas

de

pertinncia

temtica,

capacidade

postulatria e o que mais envolver os legitimados tambm so as


mesmas da ADI e da ADO.
Manifestao da autoridade responsvel pelo ato
Aqui h uma diferena importante em relao ADI. No
existe a necessidade da autoridade responsvel pelo ato se manifestar.
Na ADI, a autoridade se manifestava para demonstrar que o ato era
constitucional. Se aqui se busca justamente a constitucionalidade, no
haveria razo para essa manifestao. Isso no impede que o relator

39

solicite informaes aos tribunais, principalmente superiores, sobre


como vem sendo aplicada aquela lei.
Polo passivo
Essa

desnecessidade

manifestao

da

autoridade

responsvel pelo ato tem a ver com a no formao, propriamente, de


um polo passivo na Ao. Legitimado ativo foi, at aqui, sempre o
proponente da Ao, e continua sendo na ADC. E o legitimado passivo
foi sempre o responsvel pelo ato (produzido ou no), j aqui no h
propriamente quem ir ocupar esse polo.
Perguntado sobre serem os tribunais os integrantes do polo
passivo, ele respondeu negativamente, porque estes, a depender do
posicionamento que adotam, podem defender o mesmo entendimento
do polo ativo.
Perguntando, ele falou tambm que o AGU no se
manifesta na ADC, porque a sua misso constitucional de defender o
ato constitucional, e se o legitimado j prope a Ao neste sentido,
seria redundante a participao dele.
Controvrsia judicial (voltou)
Essa controvrsia judicial o que se chama de legitimidade para agir
em concreto. como se tivssemos uma bipartio da legitimidade.
Todos do Art. 103 podem ingressar com a Ao (legitimidade em
abstrato), mas eles s podero agir se demonstrarem que existe
controvrsia judicial (legitimidade em concreto).

40

Quinta feira, 25 de outubro de 2012.

AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (cont.)


Controvrsia judicial (cont.)
Os legitimados para agir em abstrato na ADC so os
mesmos da ADI. Para agir em concreto, alm de estar elencado no rol
do Art. 103, necessrio que se demonstre j na Inicial a existncia
de controvrsia judicial sobre a norma.
Como j dito, essa controvrsia no pode ser aferida
numericamente, devendo haver considerveis posicionamentos nos
dois sentidos no mbito do controle difuso, sendo necessrio ainda
equilbrio entre essas posies divergentes.
Polo passivo (de novo)
No h partes interessadas no controle concentrado, mas
posies divergentes. Portanto, o legitimado ativo aquele que exerce
a sua competncia para a defesa do sistema constitucional e o passivo
no

mbito

do

controle

concentrado

adota

posio

diversa

do

legitimado ativo.
Se houvesse divergncia de posies na ADC, teramos o
legitimado ativo defendendo a constitucionalidade e o ativo a
inconstitucionalidade. No entanto, o legitimado passivo na ADC no
existe,

que

na

Inicial

legitimado

ativo

defende

constitucionalidade.
Na ADI, o legitimado passivo aquele que produziu o ato.
Mas na ADC, quem produziu o ato normal que tenha a mesma

41

posio de quem ingressou com a ao, ou seja, pretende que o ato


seja declarado constitucional.
Causa de pedir
Assim como na ADI e na ADO, a causa de pedir na ADC
aberta o STF pode decidir por causas diferentes daquelas pedidas. O
pedido deve ser obedecido, mas a causa de pedir pode ser diferente.
Controvrsia judicial (inferno!)
No

pode

ser

aferida

numericamente.

necessria

divergncia de posicionamentos. preciso haver equilbrio entre as


decises diferentes, pois do contrrio no se configuraria o estado de
incerteza.
O

estado

de

incerteza

demonstra que

diante

dessa

divergncia de decises considerveis, de modo que haja equilbrio, e


que tanto os intrpretes quanto os aplicadores do Direito no
consigam demonstrar qual a posio do judicirio.
esse estado de incerteza que demanda que o STF
transforme a presuno relativa de constitucionalidade em absoluta.
Da ele citou o posicionamento do ministro Celso de Mello
na ADC 8: o estado de incerteza no pode ser medido numericamente,
mas h de haver um nmero considervel (relevante) de decises, um
volume

expressivo

de

decises

conflitantes,

um

cenrio

de

perplexidade social, comprometimento da estabilidade e invalidao


prvia de uma deciso tomada por segmentos expressivos do modelo
representativo.

42

Essa

ltima

caracterstica

apontada

por

ele

bem

especfica. Haveria o estado de incerteza, quando uma ou algumas


decises do controle difuso, estabelecessem a invalidao de uma
deciso tomada pelo legislativo, principalmente. Ou seja, as decises
do judicirio tm estabelecido contrariedade com o que queria o
legislador.
Perguntado, ele disso que no d para apontar essas
caractersticas levantadas pelo Ministro como cumulativas, pois se
trata de construo jurisprudencial e no de requisito expresso em lei.
No

podem

assim

sequer

serem

consideradas

caractersticas

indispensveis. Trata-se apenas do posicionamento do Ministro acerca


do que venha a ser o estado de incerteza.
A doutrina e o STF entendem que a demonstrao dessa
controvrsia impediria que a ADC se transformasse em ao com
funo meramente homologatria ou de consulta. Ou seja, a
necessidade de demonstrao da controvrsia existiria para impedir
que

se

ingressasse

com

ADC

apenas

para

consultar

constitucionalidade de um ato. Assim no basta apenas a dvida do


legitimado sobre a constitucionalidade do ato, para que se ingresse
com a ADC, preciso o estado de incerteza.
Parte minoritria da doutrina entende que no precisaria,
para a confirmao da constitucionalidade (transformar a presuno
relativa em absoluta) da ADC. Bastaria que os rgos pblicos
aplicassem a lei que j se presume constitucional. No seria
necessria uma Ao para dar mais fora para a lei que j se presume
constitucional. Thiago discorda dessa posio, pois a aplicao pelos
rgos pblicos at poderia garantir a constitucionalidade do ato, mas
no superaria a controvrsia acerca da constitucionalidade da lei.

43

Carter dplice
Uma ADI julgada procedente produz os mesmos efeitos de
uma ADC julgada improcedente (julgam que a lei inconstitucional).
Da mesma maneira, uma ADC julgada procedente produz os mesmos
efeitos de uma ADI improcedente (julgam que a lei constitucional).
Ento

esse

carter

dplice,

tambm

chamado

de

ambivalncia, atinge os efeitos da deciso.


Iter procedimental
Na ADI, aps a Petio Inicial, havia a possibilidade ou de
receb-la ou de solicitar a emenda ou de indeferi-la liminarmente
como se sabe, do indeferimento liminar cabe agravo em 05 dias. Aps
isso, havia a manifestao da autoridade responsvel pelo ato.
Na

ADC,

mantm-se

essas

possibilidades

aps

recebimento da Petio, mas no h a oitiva da responsabilidade


responsvel

pelo

ato,

pois

legitimado

defendeu

constitucionalidade do ato que o que ela teria que retornar a fazer. Por
consequncia, tambm no h manifestao do AGU.
Ento logo depois do recebimento da Petio, j h
manifestao do PGR.
Perguntado, ele disse que as funes do PGR so as
mesmas

quando

democrtico,

da

ADI:

imparcialidade

manifestando-se

pela

defesa

do

estado

constitucionalidade

ou

inconstitucionalidade do ato objeto da Ao. E se ele foi quem


peticionou, no se manifesta mais [].
Petio Inicial

44

A Petio deve vir em duas vias. Deve haver determinao


de quais dispositivos so confrontados em face da CF ou se toda a
lei. Tem que juntar cpia do ato. Se for necessria procurao, tem
que junt-la tambm (caso dos partidos polticos, entidades de classe
de mbito nacional e confederao sindical). Essa procurao deve
conferir poderes especficos (defender a constitucionalidade daqueles
dispositivos).
Deve

ser

demonstrada

na

Inicial

existncia

da

controvrsia e os motivos jurdicos do pedido. A causa de pedir


aberta.
Perguntado, ele disse que quem peticiona vai colecionando
ementas de decises representativas demonstrando posicionamentos
diferentes em quantidade equilibrada no instrumento para demonstrar
a tal controvrsia. No relatrio, o ministro relator costuma colocar
somente as decises mais representativas dentre aquelas enumeradas
pelo proponente, indicando as demais apenas nominalmente.
Se a controvrsia demonstrada girar em torno de vcio
formal (ex.: qurum de votao na produo da lei), devem ser
juntados na Inicial documentos do processo legislativo.
[Slides. Petio inicial: fundamentos jurdicos do pedido,
no sendo admitida alegao genrica sem qualquer demonstrao
razovel.

Petio

demonstrando

inicial:

existncia

pedido
de

suas

controvrsia

especificaes,

relevante

sobre

aplicao da norma objeto da ao.].


Pedido

45

O pedido pode ser somente pelo provimento do mrito,


como tambm pela concesso de cautelar.
Indeferimento da Petio Inicial
H discusso na doutrina se o indeferimento liminar
(PI inepta, no fundamentada ou manifestamente
improcedente) da Petio Inicial de ADC implicaria na
declarao de inconstitucionalidade da lei.
A

posio

minoritria

(Didier)

entende

que

indeferimento liminar geraria uma situao curiosa:


pela manifestao de um nico ministro, teramos
afirmada a inconstitucionalidade do ato.
Thiago discorda desse posicionamento, pois entende
que o indeferimento ataca requisitos formais da Inicial, sem atingir o
mrito. Didier t doido.
Da deciso que indefere liminarmente a Petio cabe
agravo em 05 dias.
Da ele leu os slides: Fredie Didier Jr. entende que essa
possibilidade de indeferimento liminar geraria uma situao curiosa:
por voto apenas do Ministro relator, o(s) dispositivo(s) discutido(s)
seriam tidos por inconstitucionais, deciso esta que geraria efeitos
erga omnes e teria eficcia vinculante. Portanto, para Didier Jr., o
Art. 15 da Lei 9.868/99 seria inconstitucional por ferir o princpio da
reserva de plenrio (Art. 97, CF).
O entendimento majoritrio, no entanto, de que o
indeferimento da Petio gera apenas o no recebimento dela, e no a
declarao de inconstitucionalidade.

46

Solicitao de informaes aos Tribunais


Recebida ou emendada a Petio, antes da manifestao do
PGR, no temos a manifestao de AGU, nem da autoridade
responsvel pelo ato, mas pode ter o ministro relator solicitando
informaes aos tribunais de como est sendo aplicada aquela lei para
confirmar se realmente existe a controvrsia.
Art. 20. 2 O relator poder solicitar, ainda, informaes
aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos
Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma
questionada no mbito de sua jurisdio.

Aps isso, temos relatrio lanado e dia para julgamento.


Interveno de terceiros
No admite.
Desistncia
Tambm no.
Amicus curiae
Admite.
Fase probatria
Tambm.

47

Ele foi falando dessas coisas rapidamente porque disse que


j vimos isso em ADI.
Amicus curiae e fase probatria ocorrem antes do PGR.
Se no tiver nada disso, depois do recebimento so 15 dias
para o PGR se manifestar. Havendo, tudo deve acontecer em no
mximo 30 dias. At 30 dias para ocorrer amicus curiae e fase
probatria, ou uma das duas coisas. E depois o PGR recebe.
S reexplicando: segundo Thiago, so 30 dias para as duas
coisas! Se s uma delas for necessria, continuam 30 dias.
Perguntado, ele disse que se tudo se resolver em menos 30
dias, nada impede que antes desse prazo a Petio seja enviada ao
PGR.
Medida cautelar
Como j dito, alm do pedido satisfativo, possvel que o
legitimado pea na Inicial a concesso de cautelar, embora no haja
previso expressa na Constituio, vez que h previso legal (Lei
9868).
Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria
absoluta de seus membros, poder deferir pedido de
medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade,
consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais
suspendam o julgamento dos processos que envolvam a
aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu
julgamento definitivo.
Pargrafo nico. Concedida a medida cautelar, o Supremo
Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio
Oficial da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de
dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da
ao no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de
sua eficcia.

48

Segundo ele, aqui no existe aquela discusso sobre a


natureza acautelatria ou antecipatria. A nica medida possvel em
cautelar aqui seria a suspenso de processos em trmite.
Se a lei presume-se constitucional, no h razo para que
ela seja suspensa, at porque o pedido principal da Ao no que a
lei seja declarada inconstitucional, mas constitucional, mantendo-a no
ordenamento.
H razo para suspender os processos, na medida em que
evitaria o aprofundamento do estado de insegurana.
O julgamento da cautelar tem que se dar antes da
manifestao do PGR.
Havia uma tese minoritria, que j teria sido afastada
depois da lei [Didier, pelo menos, ainda diz isso], de que a concesso
da cautelar afirmaria, mesmo que provisoriamente, a presuno
absoluta da constitucionalidade do ato, tentando novamente antecipar
o mrito.
Ele disse que a tese foi vencida, pois se a lei j se presume
constitucional, no haveria como temporariamente transformar essa
presuno

em

absoluta.

Traduzindo:

lei

afastou

qualquer

possibilidade de, atravs de cautelar, se transformar a presuno


relativa da lei temporariamente em absoluta.
[Slides: no prevaleceu a orientao de se afirmar,
liminarmente, e com efeito vinculante, a constitucionalidade da norma
impugnada, o que implicaria o dever de sua aplicao pelos juzes na
apreciao dos casos concretos a seles submetidos sob pena do
cabimento da reclamao.].
Didier, o chato, defende que, por conta do poder geral de
cautela, o ministro relator poderia, alm da suspenso dos processos,
tomar outra medida que julgasse cabvel.

49

Thiago disse que esse poder geral de cautela, que se refere


possibilidade de o juiz conceder medidas inominadas para acautelar
o processo, no confronta com as medidas nominadas, que nesse caso
somente a possibilidade de suspenso dos processos envolvendo o
ato objeto da Ao. Disse tambm que, apesar disso, ele no
consegue visualizar nenhuma outra medida possvel de ser tomada
pelo juiz para acautelar a ADC. Ele concluiu dizendo que concorda com
o Didier, que cabem outras medidas, mas no consegue enxerg-las.
[Slides. 1) Didier: suspenso do processo um dos
efeitos possveis da concesso da liminar, mas no um efeito
necessrio, nem exclusivo. 2) Faculdade ao STF: poder geral de
cautela (inerente funo jurisdicional / efetividade da tutela
jurisdicional/ amplo acesso justia Art. 5, XXXV, CF) =
determinao de outras providncias que considerar necessrias para
afastar o periculum in mora. 3) No caberia ao legislador ordinrio
estabelecer

em

numerus

clausus,

as

configuraes

que

ditas

providncias podem assumir.].


A ADC a nica Ao em que se tem uma cautelar por
tempo mximo. A suspenso dos processos s poder durar, no
mximo, 180 dias. O Ives Gandra fala que esse prazo pode ser
alterado pelo STF, mas Thiago discorda, pois se esse prazo uma
exceo, ele no poderia ser flexibilizado [hein?].
[ADC 11, QO-MC: Prorroga-se a eficcia de liminar
concedida em ao direta de constitucionalidade, quando, vencido o
prazo, os autos se encontrem, para parecer, na Procuradoria-Geral da
Repblica].
A posio de Thiago tambm adotada pelo Didider, que
diz que se o legislador estabeleceu prazo de 180 dias, no se deve
fazer exceo a esse prazo.

50

[Slides. Didier Jr. discorda, afirmando que, apesar de ser


provvel que o STF no delibere definitivamente sobre a questo em
180 dias, possibilitar essa prorrogao significaria aniquilar o princpio
da efetividade jurisdicional.].
Por outro lado, ele disse que esse prazo incongruente,
pois como no existe para a ADI, l o processo poderia ficar suspenso
por muito mais tempo.
Os requisitos para a cautelar so os mesmos: periculum in
mora e fumus boni iures.
Reexplicao, a pedidos, do poder geral de cautela: o
poder geral de cautela diz que o STF ou qualquer rgo do judicirio
pode em qualquer fase do processo, para garantir o provimento final
do

mrito,

estabelecer

medidas

acautelatrias,

mesmo

que

inominadas.
Anlise de cautelares em algumas ADC
ADC9. Racionamento de energia. STF deferiu por maioria
dos votos pedido de cautelar para suspender, com eficcia ex nunc e
com efeito vinculante, at o final do julgamento da ao, a prolao de
qualquer deciso que tivesse por pressuposto a constitucionalidade ou
a inconstitucionalidade dos Art. 14 a 18 da MP 2.152/2001, que
estabelecia a necessidade de racionamento de energia. Havia vrias
aes andando no judicirio onde se contestava essa lei, e elas
divergiam. Foi proposta uma ADC, e o STF, concedendo cautelar,
suspendeu todos os processos envolvendo-a at o julgamento de
mrito da dita ADC.

51

Em regra, tal qual na ADI, os efeitos da cautelar na ADC


so ex nunc, assim como decidiu o STF nessa ADC se o Supremo
quisesse ex tunc, teria que ser expresso.
ADC12. Nepotismo. STF concedeu cautelar com eficcia ex
tunc e efeitos vinculantes e erga omnes, para suspender at o exame
de mrito da ao o julgamento de processos que tivessem por objeto
questionar a constitucionalidade da Resoluo n. 7 do CNJ que
estabelecia que o

judicirio no

poderia contratar, em cargos

comissionados, parentes em at 3 grau de magistrados. Quem


considerava a Resoluo inconstitucional porque entendia que o CNJ
no teria competncia para vedar o nepotismo. No julgamento da
ADC, foi confirmada a constitucionalidade da Resoluo.
Deciso (de mrito)
O qurum para a deliberao de 08 ministros e o de
deciso de 06 ministros (Art. 22). Em regra, os efeitos so ex tunc,
sendo possvel a modulao (Art. 27). A deciso vincula todos os
rgos do judicirio e toda a administrao, mas no o legislativo. Ou
seja, nenhuma novidade.
Como j dito, ADI procedente = ADC improcedente e
ADI improcedente = ADC procedente, em termo de efeitos.
Lenio Streck, no entanto, discorda dessa ambivalncia, pois
entende que uma ADI improcedente no pode equivaler a uma ADC
procedente, porque para afirmar a constitucionalidade na ADC
procedente,

para

declarar

lei

constitucional,

foi

necessrio

demonstrar a controvrsia judicial, diferentemente do que ocorre na


ADI improcedente.

52

O nico recurso cabvel da deciso o embargo de


declarao.
H quem conteste os efeitos temporais retroativos da ADC,
na medida em que a lei j nasce constitucional, sendo, pela ADI
apenas transformada a presuno relativa de constitucionalidade em
absoluta. Pensando nisso, no haveria o que se falar quanto aos
efeitos temporais. Embora a lei sempre tenha sido constitucional, a
deciso transformaria a presuno relativa em absoluta a partir da
deciso.
Se

ADC

for

improcedente,

declarando

norma

inconstitucional, segundo Thiago, no h controvrsia quanto aos


efeitos ex tunc.
Perguntado sobre se os efeitos no retroagiriam de modo a
alcanar decises anteriores sobre o mesmo assunto no controle
difuso, ele respondeu negativamente. Os efeitos seriam somente na
deciso no mbito do controle abstrato, no atingindo os efeitos das
decises no plano concreto, a no ser que caiba ao rescisria.
A deciso possui ainda eficcia preclusiva. Proferida a
deciso, ela no poder ter o mrito rediscutido em um novo
processo. Uma vez decidida a ao declaratria j no ser possvel
obter novo pronunciamento judicial acerca da mesma matria.
Ainda sobre a eficcia preclusiva, se a ao for julgada
procedente, no h interesse em nova manifestao e a declarao
no produzir qualquer efeito objetivo. Se julgada improcedente, a lei
deixar de integrar o ordenamento jurdico. Da tem aquela mesma
discusso da ADI sobre a desconstituio da coisa julgada.
Havendo deciso no controle concreto de um caso qualquer
declarando inconstitucional uma lei que posteriormente declarada
constitucional em sede de ADC, no transcorrido o prazo da rescisria,

53

ingressa-se com ela. Transcorrido, o mximo que se pode fazer


tentar desconstituir a coisa julgada.
Perguntado

se

caminho

inverso

seria

verdadeiro

(constitucional no controle difuso e inconstitucional no concentrado),


ele respondeu que sim.
[Slides. Se j no for possvel ajuizar ao rescisria,
prevalecer a coisa julgada que se formou, salvo as situaes
extremas e excepcionais que possam legitimar sua relativizao, com
base

em

um

juzo

de

ponderao

de

valores

(posio

intermediria).].
[Acho que ele pulou esses dois tpicos aqui: E as
mudanas no ordenamento constitucional, na situao de fato
subjacente norma ou at mesmo na prpria percepo do direito
que deve prevalecer em relao a determinada matria???; no
precluiria para o prprio STF a possibilidade de voltar a se manifestar
sobre a matria, se assim desejar (por exemplo, em posterior
ADIn).].
ADC no mbito estadual
Qualquer Ao do controle concentrado cabe no mbito dos
estados, contanto que haja previso na Constituio Estadual, mesmo
que no prevista essa possibilidade na Constituio Federal.
R.I.P., Lei 9.868/1998.

Quarta feira, 31 de outubro de 2012.

54

ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL


A legislao infraconstitucional que regulamenta a ADPF foi
a 9.882/1998. Assim como a Lei 9.868, a lei da ADPF tambm foi
concebida pelo Ministro Gilmar Mendes.
J vimos a ADI, que tinha por objetivo declarar a
inconstitucionalidade de atos normativos federais e estaduais. A ADO,
que tinha por objetivo declarar a inconstitucionalidade da omisso do
poder

pblico.

ADC,

que

tinha

por

objetivo

declarar

constitucionalidade de atos federais, diante de uma controvrsia


jurisdicional.

Ou

seja,

tivemos

at

aqui

constitucionalidade

ou

inconstitucionalidade.
J

a ADPF tem

textualmente:

declarar

fundamental.

um objetivo

diferena

diferente, pelo

descumprimento
entre

de

um

menos
preceito

inconstitucionalidade

descumprimento de um preceito fundamental ser vista adiante.


Lembrem que o objeto da ADI abrange atos normativos
federais e estaduais primrios, gerais e abstratos. Isto importante,
pois a principal diferena da ADPF para a ADI o objeto.
A nica disposio da CF sobre a ADPF o Art. 102, 1.
Art. 102, 1. A arguio de descumprimento de preceito
fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada
pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

O dispositivo define a competncia privativa e originria,


que o do STF, e faz uma reserva legal. Houve quem levantasse o
que teria se confirmado na prtica que antes da legislao (9882),
no se poderia julgar ADPF, pois para a plena eficcia da norma seria
necessria

uma

regulamentao.

Essa

no

uma

discusso

55

ultrapassada, pois o STF a acatou, fazendo com que no houvesse


nenhum processamento de ADPF antes de 1999.
H uma previso genrica da ADPF no primeiro artigo da
Lei 9882, que comprova que esta lei veio para regulamentar a
Constituio.
Art. 1. A arguio prevista no 1o do art. 102 da
Constituio Federal ser proposta perante o Supremo
Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a
preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.

O que se extrai de importante desse artigo que o


descumprimento de preceito fundamental deve ser decorrente de um
ato do poder pblico ato, no lei. Ento no pode haver
descumprimento de preceito fundamental por ato de particular, por ato
de entidade no pblica etc..
Parmetro: contedo da expresso preceito fundamental
Se nas trs primeiras aes o parmetro era a Constituio
em geral, na ADPF so os preceitos fundamentais. A ADPF tem objeto
mais amplo que a ADI, porm parmetro mais restrito.
A questo de fundamentalidade do preceito remete a uma
fundamentao que combatida pela prpria doutrina do Direito
Constitucional,

de

que

algumas

normas

da

CF

seriam

mais

constitucionais que outras.


No h uma definio, mas h algumas pistas do que
venha a ser esse tal preceito fundamental, sendo a principal delas:
preceito fundamental uma disposio da CF, no necessariamente
um

princpio,

que

auxilia

na

interpretao

de

outras

normas,

constitucionais e infraconstitucionais. Disso percebe-se que esse

56

preceito deve ter uma maior abertura, uma maior indeterminao.


Essa talvez seja a nica definio que a doutrina tenha conseguido
formular

teoricamente,

abstratamente,

em

relao

ao

preceito

fundamental todas as outras consideraes so exemplificativas,


incluindo todas as clusulas ptreas, os princpios que regem a
administrao pblica (Art. 37, CF), os princpios constitucionais
sensveis (Art. 34, VII), entre outros.
A doutrina unnime em dizer que fica ao seu cargo e do
STF definir o que venha a ser preceito fundamental.
Perguntado, ele disse que possvel verificar normas
formalmente constitucionais como preceitos fundamentais, e que nem
toda norma materialmente constitucional preceito fundamental.
Normas

materialmente

constitucionais,

segundo

ele:

aqueles

contedos constitucionais que dizem respeito organizao do poder,


aos limites, aos direitos da pessoa humana e s formas de reforma da
CF. Formalmente: todo o resto. Disse ainda que at o Art. 144, a CF
elenca dispositivos materialmente constitucionais e que, dali em
diante, os formalmente constitucionais.
Outra

problemtica

do

preceito

fundamental

que,

inevitavelmente, mesmo que de forma reflexa, todos os assuntos


tratados pelo poder pblico faro alguma meno direta ou indireta a
um

preceito

fundamental.

Isso

talvez

torne

ADPF

mais

controvertida das aes do controle concentrado, pois torna difcil a


elaborao de critrios objetivos para afirmar se ou no o caso de
ADPF.
Perguntado sobre a subsidiariedade da ADPF, ele contou
uma fofoca de bastidores: o Andr Ramos Tavares, professor da
PUC/SP, vinha sendo orientado em seu doutorado pelo Celso Ribeiro
Bastos, um catedrtico da PUC, poca em que vinha sendo discutido o

57

projeto da 9882. O Celso Bastos que estava na comisso de


elaborao da Lei o sugeriu que o Andr Ramos escrevesse sobre isso.
E na sua tese, o Andr Ramos Tavares defendeu o princpio da
subsidiariade contrariamente doutrina majoritria que entende que
s se utiliza a ADPF quando no couber nenhum outro meio do
controle concentrado, pois a ADPF estaria sendo colocada numa
condio de inferioridade. Ou seja, o Andr defende que se se tratar
de preceito fundamental, deve-se preterir as outras aes e preferir a
ADPF.
Perguntado, ele disse que no se pode entrar com uma
ADPF para declarar a constitucionalidade um ato. Disse tambm que
como possvel que se ingresse com a ADPF para declarar o
descumprimento de preceito fundamental por ato normativo,
possvel que a ADPF sirva para declar-lo constitucional, quando a
Ao for julgada improcedente disse que os efeitos seriam os
mesmos da ADC.
[Parece no ter comentado esse tpico: necessidade de
definir elementos mais precisos para aferir o cabimento da ADPF /
banalizao do mecanismo / transformao em via para discusso de
qualquer controvrsia.].
Para definir o que preceito fundamento no deve ser
necessrio analisar questes fticas. Tambm no deve ser necessria
apenas a interpretao da legislao infraconstitucional.
Ento se na verificao se caso de ADPF se precisar
investigar questes fticas, porque no caso dessa Ao caso
de ir para o contencioso ordinrio. Tem que se possvel definir se
preceito fundamental ou no apenas olhando o ato do poder pblico e
a sua relao com a CF.

58

E se a simples confrontao do ato do poder pblico com a


legislao infraconstitucional j for suficiente para verificar que o
caso de legalidade ou ilegalidade tambm no caso de ADPF. Melhor
dizendo, se h um ato normativo e s confrontando-o com a legislao
infraconstitucional, j se verificar um conflito, usa-se a via ordinria
[?], mesmo que a ilegalidade faa violao reflexa a um preceito
fundamental.
Cuidado: quando se diz que se preciso analisar questes
fticas no caso de ADPF nada tem a ver com a dilao probatria
(perito, comisso de peritos, audincia pblica etc. durante o processo
para obter informaes que ajudem no esclarecimento). Essas
informaes fticas vo ajudar o STF no seu convencimento e so
permitidas pelo Art. 6, 1 da 9882.
1 Se entender necessrio, poder o relator ouvir as
partes nos processos que ensejaram a arguio, requisitar
informaes adicionais, designar perito ou comisso de
peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda,
fixar data para declaraes, em audincia pblica, de
pessoas com experincia e autoridade na matria.

[Slides: a resoluo da questo controvertida no pode


depender da mera interpretao do sistema infraconstitucional;
associao genrica da pretenso a um preceito fundamental (toda
interpretao constitucional).].
Objeto
Assim como a ADI, a ADPF pode ter por objeto atos
normativos federais e estaduais, mas diferentemente daquela, pode
ter tambm atos municipais. Atos normativos municipais em face da
CF s na ADPF ou no controle difuso.

59

Na ADI no se admitia inconstitucionalidade superveniente.


Na ADPF admitem-se atos normativos anteriores CF (juzo de
recepo ou no recepo).
Perguntado, ele falou que possvel haver como pedido da
ADPF tanto a recepo da norma, quanto a no recepo.
Tambm atos normativos secundrios podem ser discutidos
em ADPF. Ex.: decreto legislativo, instruo, resoluo. O que se exige
que o fundamento do ato seja direto no preceito fundamental.
Por fim, tambm podem ser objetos de ADPF atos
materiais, aes do poder pblico, como mandar construir uma ponte.
Discusso

que

se

coloca:

podia

legislador

infraconstitucional prever objeto da ADPF sem que tivesse feito antes


o constituinte? > da comeou um debate longo e enjoado sobre outro
assunto e que eu no vou digitar aqui por pura rebeldia. Da acabou
que ele se esqueceu de responder a pergunta que ele mesmo fez.
Legal.

Quinta feira, 01 de novembro de 2012.

ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL


(cont.)
Reviso
Preceito fundamental um conceito jurdico indeterminado,
difcil de definir. H indicaes do que venha a ser: direitos
fundamentais, princpios constitucionais sensveis, princpios que
regem a administrao pblica, princpios que regem o ensino

60

superior, princpios que regem a sade. No entanto, no temos como


delimitar um rol exaustivo nem objetivamente determinado do que
venha a ser esse preceito fundamental. Excluda a ideia de que
preceitos fundamentais sejam normas de maior hierarquia.
A grande novidade da ADPF est no objeto, que mais
amplo que o da ADI inclui os atos normativos federais e estaduais
gerais, abstratos e primrios posteriores CF, mas tambm os
municipais, os anteriores CF, os atos materiais e atos secundrios.
Aquela pergunta da aula passada: O legislador ordinrio
poderia ter determinado o que objeto da ADPF de forma to ampla,
se no foi mencionado na CF? H, segundo ele, essa discusso na
doutrina, mas o STF j a superou, afirmando pela possibilidade.
Outra discusso que o Art. 102, 1 (p. 55), CF, seria
uma norma constitucional de eficcia limitada e que, por isso, somente
depois da lei que lhe concedesse eficcia plena (9882) que essas
aes poderiam ser processadas e julgadas pelo STF.
Perguntado, ele falou que se admite fungibilidade entre ADI
e ADPF fungibilidade no sentido original (admitir uma ao como se
fosse outra).
Princpio da subsidiariedade (s com som de s, no de z)
O problema da comparao entre ADI e ADPF redunda na
difcil interpretao do princpio da subsidiariedade.
1 No ser admitida argio de descumprimento de
preceito fundamental quando houver qualquer outro meio
eficaz de sanar a lesividade.

Essa lesividade em relao ao preceito fundamental. O


problema : o que seria esse outro meio capaz de sanar a lesividade?

61

Entend-se que outro meio eficaz outro meio eficaz no


controle concentrado. De forma complementar, a lesividade tem que
ser resolvida no plano geral.
Aquela afirmao de que a interpretao do preceito
fundamental no pode depender de resoluo no mrito de questes
fticas respinga aqui.
Se a lesividade puder ser resolvida no plano concreto, no
caso de se interpretar o preceito fundamental, muito menos de se
ingressar com ADPF. Resolve-se isso no plano da ao ordinria.
A lesividade passvel de ser resolvida no plano concreta
aquela que ocasiona violao que atinge interesses subjetivos, mas
no a ponto tal de provocar um estado de leso genrica, a todo o
ordenamento ou a grande parte daqueles que se submetem ao
preceito fundamental. Ao contrrio, o ato do poder pblico reflete
apenas na esfera individual do sujeito.
Ele disse que esse outro meio do controle concentrado
seria equivalente ADI, na medida em que os objetos da ADC e da
ADO no se coadunariam com o da ADPF.
[Dirley da Cunha Jr.: a ADPF pode ter por objeto as
omisses do poder pblico, quer totais ou parciais, normativas ou no
normativas, nas mesmas circuntncias em quela cabvel contra os
atos em geral do poder pblico, desde que tais omisses afigurem-se
lesivas a preceito fundamental, a ponto de obstar a efetividade de
norma constitucional que o consagra.].
Existe uma interpretao minoritria, diferente desta, do
princpio da subsidiariedade, encabeada pelo Andr Ramos Tavares
(aquela fofoca...), que defende que se o parmetro for um preceito
fundamental deve-se privilegiar a ADPF, j que a ao foi criada com
esse objetivo especfico (defender um preceito fundamental).

62

Segundo ele, de novo no frigir dos ovos, o resultado tanto


da declarao de inconstitucionalidade quanto o da declarao de
descumprimento de preceito fundamental so os mesmos: invalidao
do ato normativo ou desfazimento do ato material.
Como Jack Estripador, vamos por partes (by Christian):
se na prova fosse pedido para dissertar sobre o princpio da
subsidiariedade no mbito da ADPF, no daria para j comear falando
da relao entre ADI e ADPF. Tem que comear falando que o princpio
da subsidiariedade diz que somente se utiliza ADPF quando a leso
no puder ser resolvida no plano concreto, nas vias ordinrias. O
segundo

passo

verificar

se

existe

outro

meio

no

controle

concentrado capaz de sanar a leso se existir, utilize-o, e se no,


ADPF (doutrina majoritria).
Perguntado, ele disse que o rito ordinrio ineficaz quando
embora capaz de resolver a leso para as partes, o problema ir
persistir para outras pessoas.
Da leu slides: ADPF s deve ser admitida para os casos
em que a impugnao do ato pela via ordinria (concreta) no seja
suficiente para sanar a lesividade de forma objetiva (geral e definitiva)
/ s viabiliza o respeito a preceito fundamental para os casos
individuais..
Subsidiariedade

no

significa

esgotamento

das

vias

ordinrias. ADPF no recurso extraordinrio. Se se identificou no


caso concreto a existncia de uma violao que ultrapassa os
interesses da parte, teremos o que se chama de ADPF derivada ou por
derivao. O legitimado pode levar o preceito fundamental violado em
abstrato sem se referir ao caso concreto para ser analisado no STF.
No importa em que fase esteja o processo, se em via recursal, se em
conhecimento...

63

Veremos na ADPF por derivao que pode a parte envolvida


ou qualquer pessoa que tenha conhecimento da violao global do
preceito fundamental, levar essa noticia comunicao de um
legitimado. T bom: no precisa esgotar vias, bastou a violao global
para que o legitimado ingresse com a ADPF.
A justificativa para a possibilidade da ADPF por derivao
que a violao que ultrapassa interesses subjetivos atingindo muitas
pessoas pode gerar insegurana em relao interpretao do
sistema.
[Slides: no se vislumbra a subsidiariedade do Art. 4,
1, Lei 9.882/99 a necessidade de esgotamento de instncias
jurisdicionais ordinrias: celeridade, economia e eficincia + ameaa
de sobrecarga do STF].
Inconstitucionalidade

descumprimento

de

preceito

fundamental
A inconstitucionalidade mais restrita, enquanto que o
descumprimento de preceito fundamental mais amplo, na medida
em que pode ser cometido atravs tambm da prtica de um ato
material ou um ato secundrio e a inconstitucionalidade uma
infrao intrassistmica (entre normas apenas) esta se trataria de
uma relao de validade. O descumprimento do preceito fundamental
verificado para alm do preceito normativo.
[Slides. A inconstitucionalidade considerada como uma
desqualificao intrassistmica atribuvel exclusivamente aos atos
normativos estatais e no a qualquer comportamento, ainda que
estatal. Descumprimento conceito mais amplo que abrange a
violao

de

norma

constitucional

fundamental

por

qualquer

64

comportamento do poder pblico (deve-se demonstrar o nexo de


causalidade), seja por meio de um ato normativo como por meio de
um ato no normativo.].
Atos polticos
Ele

leu

um

exemplo

dos

slides

que

serviria

para

entendermos melhor o que seria o preceito fundamental. O STF, por


exemplo, julgou incabvel a ADPF contra ato do Prefeito do Rio de
Janeiro que vetou parcialmente, de forma imotivada, projeto de lei
aprovado pela Cmara Municipal que eleva o valor do IPTU para o
exerccio financeiro de 2000, sob o argumento de que teria violado o
princpio fundamental da separao dos poderes (Art. 2, CF) = O STF
considerou que o veto consiste em ato poltico do Poder Executivo,
insuscetvel de ser enquadrado no conceito de ato do Poder Pblico.
Explicando-o, ele disse que s informaes j dadas acerca
do conceito de preceito fundamental acrescenta-se que atos polticos
como sano, veto, atos interna corporis etc, embora sejam atos do
poder pblico, no podem ser objetos de ADPF.
Pergunta dele mesmo: pode o Presidente vetar sem
motivar? Este no seria um ato perfeito. Portanto um veto no
motivado considerado inexistente e equivale a uma sano tcita.
Ou seja, no haveria aqui violao de preceito fundamental, mas um
ato imperfeito.
Procedimento
ADPF autnoma

65

ADPF autnoma aquela que no depende da anlise de


qualquer contencioso, de qualquer caso concreto, para que seja
impetrada

ao.

Se

preceito

fundamental

descumprimento, o legitimado ingressa, verificado o princpio da


subsidiariedade, diretamente com a ao no STF. Acrescente-se aqui
que o legitimado vai verificar ou que j existe a leso ou que existe
ameaa de leso.
Exemplo de ameaa de leso: imagine que o poder pblico
tenha produzido uma lei criando um tributo que j existia com outro
nome isso se chama bitributao, o que proibido pela CF (bis in
idem). S com a promulgao da lei, j h a possibilidade de a
administrao

realizar

lanamento

tributrio.

Ou

seja,

promulgao dessa norma que ofende um preceito fundamental j


gera uma ameaa de leso.
Ento se amplia ainda mais o objeto: pode ser uma leso
ou uma ameaa de leso. Essa ameaa de leso pode ocorrer por
qualquer um daqueles objetos da ADPF j mencionados.
Perguntado, ele disse que se a lei ainda estivesse em
trmite no caberia entrar com ADPF.
Perguntado, ele disse que visualiza quando da ameaa
carter preventivo na ADPF e quando da leso carter repressivo.
Preventivo por ser antes da produo do ato [a lei no mais um
ato?], e no por ser ainda na fase da lei.
Pergunta dele mesmo: possvel que durante um processo
legislativo de um projeto de lei, que se aprovada violar um preceito
fundamental, se ingressar com ADPF autnoma? No, segundo ele,
por conta do princpio da subsidiariedade. Existe outro meio eficaz de
sanar a lesividade no plano geral, que o controle preventivo

66

(Mandado de Segurana se for violao do direito do parlamentar,


Comisso de Constituio e Justia, veto do Presidente).
A ADPF autnoma pode ser intentada em relao a atos do
poder pblico ou equiparveis. O ato equiparvel aquele que
praticado por uma autoridade equiparada ao poder pblico. Ento no
somente a administrao direta. Atos praticados pelas autarquias,
pelas empresas pblicas, pelas sociedades de economia mista, pelas
concessionrias, pelas permissionrias so equiparados (administrao
indireta).
Ex.: rodovias administradas por concessionrias. Essas
entidades podem praticar atos violadores de preceito fundamental
como o impedimento da passagem.
ADPF por derivao
Art. 1. Pargrafo nico. Caber tambm arguio de
descumprimento de preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvrsia
constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual
ou municipal, includos os anteriores Constituio.
Art. 3 A petio inicial dever conter:
[...] V - se for o caso, a comprovao da existncia de
controvrsia judicial relevante sobre a aplicao do preceito
fundamental que se considera violado.

Conjugando

interpretao

dos

dois

dispositivos,

chegamos concluso de que a ADPF por derivao tem o objeto mais


restrito. No atinge atos materiais, mas apenas atos normativos.
Para ter ADPF por derivao necessria a violao no
plano concreto. Na Petio Inicial, alm do caso concreto, deve haver
a comprovao de que existe o caso concreto em uma controvrsia
judicial relevante. Essa relevncia ir alm do caso concreto,

67

atingindo outras pessoas. Ela tem um significado parecido com a


transcendncia no Recurso Extraordinrio.
Perguntando, ele disse que essa controvrsia judicial,
diferentemente do que ocorre na ADC, no precisa ser comprovada
numericamente. Basta uma. A dificuldade demonstrar a partir desta
uma a relevncia.
Aps algum dizer que isso no faz sentido, ele disse que
porque quando se pensou a ADPF por derivao se pensou que seria
possvel a propositura pelas partes da controvrsia. No entanto, o
dispositivo que previa essa possibilidade foi vetado, possuindo a ADPF
autnoma e a ADPF por derivao os mesmos legitimados. Ento se o
legitimado pode ingressar com a ao sem ter que comprovar a
controvrsia, no haveria porque ele esperar a notcia da controvrsia
e ter que comprovar a relevncia dela para ajuiz-la ele vai direto
com a autnoma, onde no precisa nada disso. Segundo Thiago, na
prtica essa ao no utilizada.
[Slides. ADPF pode ser incidental ou por derivao (Art.
1, p.u., I e Art. 3. V, Lei 9.882/99): se dirige exclusivamente contra
atos normativos estatais, como incidente de um processo j em curso
que tenha uma controvrsia com relevante fundamento, devidamente
demonstrada. Requisitos: relevncia do fundamento da controvrsia
constitucional; trate-se de lei ou ato normativo (e no qualquer ato do
Poder Pblico); controvrsia judicial que tenha por objeto ato
normativo que viola ou ameaa violar PF.].
Perguntado, ele disse que no h que se falar em aplicao
do princpio da subsidiaridade quanto utilizao da ADPF por
derivao ou autnoma s utilizar esta quando no couber aquela. O
legitimado entra com a que ele quiser, pois a razo de existir da ADPF

68

no era o objeto, mas a legitimidade (que no existe por conta do


veto).
Aps uma pergunta de jerico sobre ser incorreto utilizar a
ADPF para realizar juzo de recepo na medida em que a CF por si s
j revogaria as normas anteriores a ela se incompatveis com o seu
contedo, ele respondeu que no h revogao automtica e que isso
somente vai sendo verificado diante do caso concreto, blablabl.
Continuando, o tal veto do Presidente fez com que a ADPF
autnoma e a por derivao tivessem os mesmos legitimados, fazendo
com que esta perdesse a razo de ser levando-a a uma inutilidade.
Da ele disse que citou uma pergunta do Andr Ramos
Tavares: o veto gerou efeitos prticos em relao aos legitimados?:
aquela mesma discusso acerca do veto da interveno de terceiro
na ADI. Em relao a esta havia quem, por conta da interpretao
sistemtica da 9868, entendesse que seria possvel a interveno de
terceiro na ADI a despeito do veto que a eliminou da lei. O mesmo
ocorre aqui. A razo de ser da ADPF por derivao a legitimidade das
partes do caso concreto para ingressar com ela, e, por isso, o veto por
si s, no teria sido suficiente para restringir essa possibilidade (isso
posio minoritria, do Andr Ramos Tavares, do Celso Bastos e do
Lnio Streck).
Os defensores da corrente majoritria entendem que no
se tirou a possibilidade de a parte levar a ao ao STF. Basta que ela
represente junto ao PGR. Ele disse considerar esse argumento fraco.
[Slides. Aplicao do Art. 2, 1, Lei 9.882/99: o PGR
acolhendo

representao

do

interessado,

formularia

ADPF

incidental, sustentando ser relevante o fundamento da controvrsia

69

constitucional no se excluiria a possibilidade de outro legitimado


agir da mesma forma.].
Supondo

que

legitimado

queira,

apesar

de

tudo,

ingressar com a ADPF por derivao, os processos ficam suspensos.


Depois que se julgou a ADPF, quem julga os processos so os juzes
das causas que adotaro como premissa lgica da sua deciso aquela
do STF.
Da ele leu slides: na verdade, a repercusso da liminar e
da deciso final sobre as aes em curso dar-se- tanto na arguio
incidental como na autnoma.

Tera feira, 06 de novembro de 2012.

Atividade.
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
(cont.)
Aspectos processuais
O procedimento ser tratado para a ADPF como um todo.
Quando houver alguma especificidade em relao ADPF por
derivao, ser comentado.
Em suma, o procedimento aqui comea com a petio por
um dos legitimados e esta inicial distribuda para um relator que ter
trs opes: deferir, solicitar emenda ou indeferir liminarmente
(petio inepta ou manifestamente improcedente [na verdade,

70

quando faltar algum dos requisitos da PI ou quando ela for inepta.]),


cabendo agravo em 05 dias neste ltimo caso.
Legitimidade para propositura
Os mesmos da ADI com aquelas mesmas particularidades
(azar de quem no fez a primeira prova!).
Art. 2 Podem propor arguio de descumprimento de
preceito fundamental: I - os legitimados para a ao direta
de inconstitucionalidade.

Partes
No h partes nem na ADPF autnoma nem na por
derivao. O veto retirou essa possibilidade.
Competncia
Originria e exclusiva do STF. Art. 102, 1, CF.
Art. 102. 1. A arguio de descumprimento de preceito
fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada
pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

ADPF no mbito estadual


Embora no haja previso expressa, pelo princpio da
simetria nada impede a existncia de ADPF no mbito estadual, desde
que prevista na sua respectiva Constituio. Isso vale para todas as
aes do controle concentrado.

71

Processo objetivo
Em

relao

todas

as

outras

aes

do

controle

concentrado, insistiu-se em falar que se tratava de processo objetivo.


No entanto, no se pode advogar que na ADPF temos
completamente um processo objetivo. Por conta da ADPF por
derivao, mesmo os legitimados sendo os mesmos do Art. 103, quem
propor a ao agir de alguma forma impulsionado pelo interesse do
caso concreto. Talvez na ADPF autnoma, continuemos com as
mesmas caractersticas do processo objetivo.
Liminar
Na inicial possvel haver o pedido principal (que se
declare o descumprimento do preceito fundamental) e tambm pedido
de concesso de cautelar.
Art. 5 O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria
absoluta de seus membros, poder deferir pedido de
medida liminar na arguio de descumprimento de preceito
fundamental.
1 Em caso de extrema urgncia ou perigo de leso grave,
ou ainda, em perodo de recesso, poder o relator conceder
a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.

Ento aqui temos duas alternativas, ou o pedido


analisado normalmente (pleno), sendo necessria maioria absoluta
(Art. 97, CF), ou, em caso de urgncia, perigo de grave leso ou
mesmo recesso, a concesso ad referendum o relator concede e na
primeira vez que o tribunal se reunir ele referenda ou no.

72

Perguntado, ele disse que o Presidente do STF no pode


conceder cautelar durante o recesso, a despeito do RISTF, pois esse
1 seria mais especfico.
2 O relator poder ouvir os rgos ou autoridades
responsveis pelo ato questionado, bem como o AdvogadoGeral da Unio ou o Procurador-Geral da Repblica, no
prazo comum de cinco dias.

Esse prazo se refere concesso de cautelar ordinria.


Ento pode haver oitiva de autoridades, AGU e PGR no prazo comum
de 05 dias.
3 A liminar poder consistir na determinao de que
juzes e tribunais suspendam o andamento de processo ou
os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra
medida que apresente relao com a matria objeto da
arguio de descumprimento de preceito fundamental, salvo
se decorrentes da coisa julgada.

Expressamente,

cautelar

pode

ser

suspenso

de

processos ou de efeitos de decises judiciais, ou a utilizao do poder


geral de cautela (qualquer outra medida que o juiz julgue pertinente)
Thiago disse incluir a, embora no expressamente previsto, a
suspenso de ato do pode pblico.
Segundo

ele,

em

todas

as

cautelares

do

controle

concentrado, os requisitos para concesso so os mesmos: perigo de


demora, fumaa do bom direito e perigo de irreversibilidade da
medida (ressalvada, em relao ao perigo da demora, aquela hiptese
que vimos na ADI de o ato ser muito antigo).
Informaes das autoridades

73

Analisada a cautelar ou se no for o caso de cautelar, o


passo seguinte ao deferimento o pedido de informaes s
autoridades. Enquanto na ADI o prazo era de 30 dias, aqui de 10
dias somente.
Leu slides: se houver pedido de liminar, depois de sua
apreciao,

relator

solicitar

informaes

autoridades

responsveis pelo ato no prazo de 10 dias e, no caso de ADPF


incidental, o relator poder, se julgar necessrio, ouvir as partes.
A temos uma novidade da ADPF. Se for o caso de ADPF por
derivao, tambm ocorre, se o relator julgar necessrio, oitiva das
partes (as partes do caso concreto) para que elas tragam informaes
acerca da violao do preceito fundamental em relao ao seu
interesse.
Disse ele verificar uma incompatibilidade neste ponto: se a
parte no pode peticionar, como ela pode participar depois? O
processo deixaria assim de ser to objetivo, pois as partes, nessa
participao, estariam vinculadas aos seus interesses.
Perguntado, ele disse que no necessariamente o relator
ter que ouvir ambas as partes, mas apenas aquela que julgar
importante. Da perguntaram sobre a ampla defesa e ele respondeu
que, sob esse ponto de vista, ele teria que ouvir ambos os lados, mas
como se trata de processo objetivo, isso no teria tanta importncia,
j que a ideia central defender o interesse da coletividade e no de
um ou outro.
Perguntado, ele disse ser possvel a participao de amicus
curiae na ADPF por derivao se este, embora no participe do
processo, tenha interesse na discusso acerca da violao daquele
preceito fundamental.

74

Inconstitucionalidade da ADPF incidental


Houve uma discusso, j ultrapassada, sustentada pelo exministro do STF Nri da Silveira em que se levantou, na ADI 2231, que
a ADPF incidental (por derivao) seria inconstitucional, justamente
por desvirtuar o processo objetivo.
Legitimidade passiva
Poder pblico ou assemelhado. Por vezes, no o poder
pblico diretamente quem pratica o ato, mas quem faz as suas vezes
(administrao indireta).
[Slides. legitimados passivos: rgo ou agente a quem se
imputa a violao a PF formalmente no so partes. OBS: Art. 6,
1, Lei 9.882/99: o relator poder determinar sua manifestao.].
Petio inicial
Basicamente a mesma coisa. Tem que ser apresentada em
duas vias. Quando precisar de advogado, necessria a procurao
com poderes especficos. Tem que indicar o preceito fundamental
violado e o ato do poder pblico violador sendo este um ato
normativo, deve ser juntada uma cpia sua. Deve-se fazer o pedido
com as especificaes. Deve haver prova da violao (ex.: sendo
normativo, juntada do ato; sendo material, comprovando a sua prtica
ou a ameaa de sua prtica).
[Slides. Petio deve conter: (a) indicao do PF violado;
(b) indicao do ato questionado; (c) prova da violao; (d) pedido
com especificaes (vide Art. 10, Lei 9.882/99); (e) comprovao

75

da controvrsia judicial se for o caso (Art. 3, Lei 9.882/99);


(f) quando for o caso, petio deve vir acompanhada de mandato.].
AGU e PGR
Aqui o prazo para oitiva deles comum e de apenas 05
dias.
Perguntado, ele disse que aqui eles so ouvidos sobre a
ao principal, enquanto na cautelar sobre a cautelar, ora bolas.
Instruo probatria
Pode. No prazo para informaes. Perito, comisso de
perito, audincia pblica, blablabl.
Amicus curiae
Admite.
Fim
Feito tudo isso, relator lana relatrio e marca dia para
julgamento.
Deciso
Qurum para deliberao: 08 ministros. De deciso: 06.
Os efeitos da deciso so os mesmos: erga omnes,
vinculantes, e ex tunc, sendo possvel a modulao.

76

Perguntado sobre modulao na ADPF por derivao, ele


respondeu dizendo que esta espcie de ADPF no pode ser confundida
com Recurso Extraordinrio. Na ADPF por derivao, todo esse
procedimento no vai se referir ao caso em nenhum momento
discute-se, em verdade, a violao do preceito fundamental. Quem vai
decidir o caso concreto o juiz da causa como j foi dito.
Perguntado, ele disse entender que no h que se falar em
efeitos temporais no juzo de recepo. Pois embora eles aparentem
formalmente ser ex nunc, quando declarada a recepo a recepo
dali em diante , os efeitos produzidos desde 1988 so mantidos e,
por isso, seriam ex tunc. Quando fosse pelo juzo de no recepo
ficaria mais complicado ainda falar em efeitos temporais retroativos,
na medida em que eles no poderiam retroagir at a criao da lei, j
que a incompatibilidade somente surgiu com a promulgao da CF88.
Perguntado, ele disse que quanto aos recursos, a mesma
coisa: agravo nos momentos mencionados e embargo de declarao
na deciso final.
[Nessa ltima aula sobre ADPF, ele praticamente no foi
citando os dispositivos da lei e, por isso, eu no fui copiando pra c.
Mas tem a indicao nos slides.].
R.I.P., controle concentrado.
MANDADO DE SEGURANA
Cad os slides?
Findado o controle de constitucionalidade, veremos agora
os remdios constitucionais.

77

Ele disse que no vai comentar profundamente, pois ns j


vimos, a relao entre os remdios constitucionais e os direitos
fundamentais [vimos?]. Mas como se pensssemos nos direitos
materialmente falando e na garantia desses direitos. Algumas dessas
garantias so chamadas de remdios constitucionais. O Jos Afonso
diz que todo direito possui uma garantia, podendo uma garantia servir
para mais de um direito.
Trabalharemos

05

dessas

garantias:

mandado

de

segurana, ao popular, ao civil pblica, habeas data e mandado de


injuno habeas corpus veremos com Cabralzinho.
Princpio da subsidiariedade
Esse safadinho tambm importante em relao ao
Mandado de Segurana, parecidamente ao que ocorre na ADPF. O MS
o remdio mais amplo, que atende ao maior nmero de demandas,
justamente por no poder ser utilizado quando couber outro meio de
sanar a violao de um direito constitucional. S se utiliza MS, quando
no couber habeas data ou habeas corpus essa a previso
expressa, mas Thiago disse que, acompanhando outros autores,
estende isso para os outros remdios tambm. Ento quando no
couber outro remdio caso de MS.
Parmetro
O parmetro de proteo o famoso e conhecido direito
lquido e certo esse direito lquido e certo no necessariamente de
natureza constitucional. Essa expresso faz com que dificilmente uma

78

violao no seja passvel de ser discutida em MS e, justamente por


isso, utilizamos o princpio da subsidiariedade.
Se existir uma ao especfica, utilizamo-la. Se no existir,
e sendo o direito lquido e certo, utilizamos o MS.
Previso normativa
Tnhamos at 2009 disposies muito esparsas sobre o
Mandado de Segurana vrias leis que tratavam de vrios aspectos
particulares. Na verdade, a primeira lei do MS de 1951. Depois dela
foram surgindo outras que foram emendando-a e acrescentando-lhe
disposies.
Depois disso veio a CF, e depois a Lei 12.016 que a nova
lei do MS. Nas CF, temos duas disposies: Art. 5, LXIX e LXX, o
primeiro falando do MS individual e o segundo do coletivo.
Art. 5. LXIX - conceder-se- mandado de segurana para
proteger direito lquido e certo, no amparado por habeascorpus ou habeas-data, quando o responsvel pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou
agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do
Poder Pblico;
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado
por: a) partido poltico com representao no Congresso
Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou
associao legalmente constituda e em funcionamento h
pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados.

Objeto
aquilo que pode violar o parmetro que o direito lquido
e certo. Pode ser uma ilegalidade ou um abuso de poder como se
depreende do Art. 5, LXIX da CF.

79

Segundo

Thiago,

no

para

pensar

no

objeto

desassociado do legitimado passivo. a ilegalidade ou abuso de poder


praticado pela autoridade pblica (poder pblico ou assemelhado).
Poder pblico, segundo ele, a pessoa jurdica de direito
interno. Autoridade no a pessoa jurdica conceito depois , mas
se vincula a ela.
Processo subjetivo
O MS visa proteger um direito subjetivo. Foi o sujeito quem
teve violado, por ilegalidade ou abuso de poder, o seu direito no MS
individual na modalidade coletiva temos outra configurao.
Ou o direito subjetivo de um indivduo ou de uma
coletividade (as das alneas do inciso LXX do Art. 5). Quanto a estas
alneas, importante ressaltar a incluso na b das associaes, o que
no ocorre quanto aos legitimados para propor ADI.
Ordem de preferncia
O MS tem prevalncia na ordem de preferncia, exceto
quando ao habeas corpus. Se tem um habeas corpus, ele tem que ser
julgado primeiro. Depois, na ordem, vem o MS, justamente por conta
da evidncia do direito.
Habeas corpus tem prevalncia, pois se trata de direito de
liberdade.
Autoridade pblica ou estatal

80

O objetivo do MS fazer frente a uma deciso ou a um ato


da autoridade pblica, da autoridade estatal ou assemelhada que est
no exerccio de atividades estatais que violou esse direito lquido e
certo ou com uma ilegalidade ou com abuso de poder.
Objetivo
O objetivo da ao ou anular ou corrigir, se possvel, o
ato da autoridade pblica. Este ato pode ser comissivo ou omissivo.
Quando se anula, h supresso de efeitos e quando se corrige, h
correo (oh!).
Ex.: concurso pblico com duas vagas. Os dois primeiros
colocados tem direito nomeao. Se a administrao no os nomeia,
temos um ato omissivo de ilegalidade. Neste caso, o objetivo do MS
no anular o ato, mas corrigir a no prtica do ato.
O nome mandado de segurana vem justamente do
carter mandamental da ao. O juiz vai mandar que se faa ou
desfaa um ato. No exemplo, o juiz mandaria fazer (no caso,
convocar).
Natureza
Segundo Thiago, a natureza da ao mista. Ao mesmo
tempo em que a ao tem natureza cvel (faz parte de uma jurisdio
contenciosa cvel), ela tem tambm natureza constitucional (e, por
isso, estamos estudando-a em processo constitucional, r!).
Isso significa que h uma proteo ao na CF, mas que
o procedimento dela essencialmente cvel. Isso tem a ver com a
competncia, com a distribuio etc..

81

Estudamos em processo civil a jurisdio ordinria (aes


sem procedimento especfico). As aes de procedimento especfico,
como o caso do MS, chamamos de aes de jurisdio especial.
Isso tem outro reflexo importante. Como foi a CF quem
deu previso ao MS, no caberia legislao infraconstitucional
restrio da sua legitimidade, que possui grande amplitude todo e
qualquer titular do direito lquido e certo pode impetrar MS. A maior
parte da doutrina e tambm o STF, entenderiam dessa forma.
Legitimidade
Como o MS est contido no Art. 5, cujo caput diz que:

Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer


natureza,
garantindo-se
aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes.

Houve quem levantasse que o estrangeiro transeunte, no


residente, no poderia ser parte no MS.
J foi julgado num RE em 2001 que esta expresso
brasileiros e estrangeiros residentes no pas no impede que o
estrangeiro transeunte tambm impetre o MS. O que se exige que o
direito que ele titular seja protegido pela jurisdio brasileira,
independente dele estar em trnsito ou possuir residncia.

Quarta feira, 07 de novembro de 2012.

MANDADO DE SEGURANA (cont.)

82

Cad os slides?
Objeto (cont.)
O objeto do MS o ato ou a omisso de uma autoridade
chamada coatora. Esse coatora remete autoridade que cometeu
uma ilegalidade ou um abuso de poder.
Legitimidade ativa
A legitimidade extraordinria pode se dar em dois casos: a)
em proteo de direitos de coletividades (extraordinariamente, o
partido poltico com representao, a organizao sindical, a entidade
de classe ou associao legalmente constituda h mais de ano
impetra o MS); b) com a possibilidade de impetrao do MS pelo
Ministrio Pblico representando o interesse de outras pessoas.
Perguntado, ele disse que se o interesse atingir apenas
parte do agrupamento legitimado no se trata de interesse da
coletividade o que implica na ausncia de legitimidade para a
impetrao.
Da ele leu o Art. 1 da Lei do MS, 12.016.
Art. 1 Conceder-se- mandado de segurana para proteger
direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou
habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de
poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou
houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja
de que categoria for e sejam quais forem as funes que
exera.

Tal dispositivo deve ser lido em conjugao com o Art. 12


do CPC.

83

Art. 12. Sero representados em juzo, ativa e


passivamente: I - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e
os Territrios, por seus procuradores; II - o Municpio, por
seu Prefeito ou procurador; III - a massa falida, pelo
sndico; IV - a herana jacente ou vacante, por seu curador;
V - o esplio, pelo inventariante; VI - as pessoas jurdicas,
por quem os respectivos estatutos designarem, ou, no os
designando, por seus diretores; VII - as sociedades sem
personalidade jurdica, pela pessoa a quem couber a
administrao dos seus bens; VIII - a pessoa jurdica
estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador
de sua filial, agncia ou sucursal aberta ou instalada no
Brasil (art. 88, pargrafo nico); IX - o condomnio, pelo
administrador ou pelo sndico.

Pergunta que ele fez a partir dessas leituras: em relao


legitimidade

em

geral,

as

entidades

despersonalizadas

ou

as

universalidades de bens podem impetrar MS? A princpio, o Art. 1 da


lei condicionada a legitimidade personalidade (pessoa jurdica ou
fsica). Por isso, a princpio, essas entidades despersonalizadas e essas
universalidades de bens no teriam legitimidade. No entanto, o Art. 12
do

CPC

daria

representantes

legitimidade
impetrassem

extraordinria
MS

em

para

nome

que

delas.

os

seus

Deve

ser

demonstrado quem a entidade despersonalizada ou a universalidade


de bens contra a qual se dirigiu o ato da autoridade coatora j que o
legitimado extraordinrio no estar impetrando em nome prprio.
Agentes polticos
Podem figurar enquanto legitimados ativos os agentes
polticos (prefeitos, governadores, ministros de Estado etc.) contra os
quais ocorreram atos ilegais ou de abuso de poder que impediram o
exerccio das suas atribuies.
Terceiros prejudicados

84

Existem

algumas

possibilidades

de

que

terceiro

prejudicado participe de alguma maneira do MS.


Exemplo doido que toda hora ele foi mudando: suponha
que todos ns tenhamos feito um concurso para serial killer em que
havia duas vagas. Em primeiro lugar ficou Mariana e em segundo
Thala, mas a administrao no nomeia nenhuma delas. No edital do
concurso havia previso tambm de cadastro de reserva para os 3,
4 e 5 colocados. Ocorre que nem Thalia, nem Mariana ingressam
com o MS. De alguma maneira, isso acaba prejudicando os 3, 4 e 5
colocados se no h nomeao, no se configuram os prximos
colocados [?].
Ento a primeira possibilidade de um terceiro prejudicado
participar de um MS a participao dele autonomamente nem
havia o MS, foi ele quem impetrou.
Isso significa que se nenhuma delas agir ou uma agir, mas
o terceiro verificar um argumento de maior fundamento, pode ele
agir.
Aps ser perguntado se o cadastro de reserva por si s no
j seria um direito lquido e certo, ele respondeu que s se estiver
previsto no edital [e no estava?].
Traduzindo (ou no), o terceiro pode ingressar com um MS
autnomo, no por ser titular do direito lquido e certo, mas por ser
prejudicado em relao a esse direito.
Esse terceiro pode ainda recorrer na inrcia (prazo de 30
dias). Se nem Thala, nem Mariana recorrem da deciso que no lhes
concedeu a segurana em at 30 dias, pode o terceiro prejudicado
faz-lo.

85

Esse terceiro tem que fundamentar como sofre os reflexos


da ilegalidade ou abuso de poder que reprime o direito lquido e certo
do outro.
Perguntado, ele disse que essa participao do terceiro no
recurso no se confunde com uma assistncia litisconsorcial, vez que
esta ocorre na fase de conhecimento.
Falecimento do titular
Como no MS individual a regra que somente o titular do
direito lquido e certo pode impetr-lo, entende-se que no caso de
falecimento desse titular a ao extinta. Isso, pois embora possa
haver interesse de outro (ex.: o cnjuge), esse interesse no se
transforma em titularidade do direito.
Isso no impede que cnjuges, filhos etc. discutam efeitos
concretos em outras aes, mas no podero elas ingressar no polo
ativo do MS depois do falecimento do titular.
Perguntado, ele disse que se eles conseguirem demonstrar
que

sofrem

os

efeitos

reflexos,

podero

agir

como

terceiros

prejudicados autonomamente.
Litisconsrcio ativo
possvel que haja mais de um titular do direito lquido e
certo. Neste caso, a regra que qualquer um deles pode ingressar
com a ao e todos os que tiverem interesse posterior iro ingressar
no polo ativo formando um litisconsrcio. O litisconsrcio neste caso
facultativo.

86

Perguntado, ele disse que se houverem muitos titulares do


direito, poder o juiz limitar a quantidade de litisconsortes.
As regras so as mesmas do litisconsrcio ativo do CPC,
como determina o Art. 24 da Lei 12.016.
Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurana os arts. 46 a
49 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de
Processo Civil.

O litisconsrcio ativo s se forma at o despacho da inicial.


Aps isso, ningum mais ingressa no polo ativo.
Legitimidade passiva
a tal da autoridade coatora. No pode ser a pessoa
jurdica de direito pblico. A concepo de pessoa jurdica uma fico
no Direito, ela no tem vontade prpria. Ele sempre age mediante um
representante e ele que a autoridade coatora.
Ento a primeira regra que a autoridade coatora no a
pessoa jurdica de Direito pblico, mas o seu representante.
Porm, no momento da Inicial, o legitimado ativo deve
indicar a autoridade coatora e a pessoa jurdica a qual se vincula.
Quem citada a autoridade coatora. Esta aqui [a pessoa jurdica?]
pode ser chamada a prestar informaes. A citao tem a ver com a
promoo da defesa e a notificao tem a ver com prestao de
informaes.
Quem sofre os efeitos da deciso do MS e tem que praticar
ou corrigir algum ato a autoridade coatora.
Ex.: vocs so estudantes da UEMA e passam para o 6
perodo, mas so impedidos de fazer a matrcula. A pessoa jurdica de
direito pblico neste caso a Universidade ela pode ser indicada

87

para prestar informaes. A autoridade coatora no exemplo a pessoa


do setor de matrcula que se negou a matricular voc.
Cuidado: no mbito da autoridade coatora, h quem
pratica

somente

atos

meramente

executrios

(no

esta

propriamente a autoridade coatora) e aquelas que tm o chamado


poder de mando ou a competncia para dar a ordem esta aqui a
autoridade coatora. Ento no adianta entrar com o MS contra a
secretria da secretria da secretria. Tem que investigar dentro da
estrutura administrativa quem que tem o poder de dar a ordem.
Por conta da complexidade da estrutura administrativa de
algumas dessas pessoas jurdicas, o que gera dificuldade para
identificar quem de fato a autoridade coatora, o STF vem admitindo
que se faam vrias indicaes alternativamente na Inicial (ex.: a
secretria acadmica e o pr-reitor), e o juiz ir identificar quem que
tem o poder de mando que quem ir figurar no polo passivo.
Quem ser mandado que faa algo a autoridade
coatora, mas quem suporta os efeitos patrimoniais desse fazer a
fazenda da pessoa jurdica da a necessidade de se indicar a pessoa
jurdica corretamente.
Perguntado

sobre

os

efeitos

patrimoniais

quando

da

administrao indireta, ele disse que tem que se verificar se a pessoa


jurdica possui oramento prprio, como o caso das Autarquias e das
Sociedades de Economia Mista.
Quem promove a defesa, contesta, indica que no se violou
o direito lquido e certo, que no houve ilegalidade ou abuso de poder
etc. a autoridade coatora, pois ela que r.
Perguntado sobre quais as informaes a serem prestadas
pela pessoa jurdica, ele disse que so coisa como qual a estrutura da

88

organizao a qual se vincula a autoridade coatora, quais as


competncia de cada rgo etc..
Pode

ser

autoridade

coatura

pessoa

vinculada

administrao pblica direta propriamente (ex.: a autoridade de uma


Secretaria, de uma Seo), ou aquela ligada administrao indireta
(autarquia, empresa pblica, SEM).
Diferena entre SEM (ex.: BB) e empresa pblica (ex.:
Caixa): ambas so pessoas jurdicas de direito privado, mas na SEM a
maior parte do capital dinheiro pblico, embora haja scios
particulares, enquanto que na empresa pblica todo o capital pblico
(e patrocina o Corinthians).
Autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico.
Entidades paraestatais, concessionrias e permissionrias
autorizadas tambm so todas figuras da administrao indireta.
Perguntado, ele disse que o contrato de concesso tem
mais clusulas de ordem pblica, que o de autorizao possui menos,
e que o de permisso menos ainda. No geral, o que eles tm em
comum que estabelecem uma relao entre a administrao e um
particular que vai exercer um servio pblico em nome daquela.
Embora sejam particulares, os atos por eles praticados podem ser de
autoridade, pois so em nome do poder pblico.
Litisconsrcio passivo
No h propriamente previso de litisconsrcio passivo no
MS. Esse binmio autoridade coatura/pessoa jurdica no configura
um litisconsrcio passivo. Quem figura no polo passivo apenas a
autoridade coatora.

89

Tanto verdade que no se trata de litisconsrcio este


binmio, que possvel a ao de regresso. Se a violao ocorreu por
impercia da autoridade, por exemplo, pode depois a administrao
ingressar com ao regressiva contra ela.
Autorizadas no polo passivo
A UNDB, por exemplo, uma autorizada, pois presta os
servios de educao autorizada pelo MEC. Ele disse haver uma
divergncia em relao possibilidade de MS contra atos das
autorizadas em geral. O judicirio vem recebendo muitos desses MS,
mas alguns autores entendem que no cabe contra pessoas e
instituies privadas cuja atividade seja apenas autorizada, pois no
atinge servio pblico, mas servio de interesse social relevante, como
sade e educao, salvo se desempenham atividade delegada.
Ex.: a UNDB expede diploma quando nos formamos, mas
porque foi delegado isso pela UFMA (?) que a autoridade
competente. Se no temos o nosso diploma expedido, podemos entrar
com MS. Porm, se for um ato de gesto ou um ato interna corporis
que faz parte da prpria estrutura administrativa da instituio privada
no caberia MS (ex.: a biblioteca fecha sbado tarde; aumento
desproporcional da mensalidade) segundo Thiago, essa a posio
que vem sendo acatada pelo judicirio.
Perguntado, ele disse que mesmo que a autoridade com
poder de mando tenha dado a ordem e o mero executor no a tenha
cumprido quem ingressa como legitimado passivo do MS a
autoridade se desta omisso houver violao de direito lquido e certo.
Caberia, neste caso, ao regressiva.

90

Quinta feira, 08 de novembro de 2012.

Ele tava dodi, da teve s uma atividade.

Sbado, 10 de novembro de 2012.

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA


No.

Sbado, 17 de novembro de 2012.

MANDADO DE INJUNO
No.
HABEAS DATA
No.

Segunda feira, 19 de novembro de 2012.

MANDADO DE SEGURANA (cont.)


Autorizadas no polo passivo (cont.)

91

Como dito h quem defenda que necessrio verificar se a


atividade que elas realizam so atividades verdadeiramente de
delegao para que se impetre o MS. Da precisamos consultar a
smula 510 do STF.
Smula 510. Praticado o ato por autoridade, no exerccio de
competncia delegada, contra ela cabe o mandado de
segurana ou a medida judicial.

Ns s vamos entender completamente a diferena entre


autorizadas,

concessionrias

permissionrias

em

Direito

Administrativo. O que precisa ficar claro aqui que as concessionrias


tem contrato mais rgido com a administrao, a permissionrio tem
um contrato intermedirio em relao rigidez, e o contrato menos
rgido (que nem um contrato, mas um ato de autorizao)
justamente o das autorizadas. Os grandes exemplos de autorizadas
so os hospitais, escolas e faculdades privadas.
Ento as autorizadas s poderiam ser legitimadas passivas
no MS se o ato que elas praticam so atos de delegao. Atividades de
gesto no poderiam ser objeto de MS.
Outra parte da doutrina entende que por se tratar de
entidade paraestatal, qualquer ato das autorizadas pode ser objeto de
MS.
Autoridade coatora (mais algumas observaes)
Como j dito, quem ingressa o polo passivo do MS a
autoridade coatura e no a pessoa jurdica. Ela no pode ser
confundida com o mero executor do ato. Trata-se, em verdade,
daquela autoridade com poder de mando. E deve ser acertadamente

92

indicada na Inicial sob pena de indeferimento. Da vem aquela


possibilidade de indicao alternativa.
Segundo Thiago, h quem defenda ainda que se o
legitimado ativo indica de forma errnea a autoridade, por conta da
complexidade da estrutura da qual ela faz parte, poderia o juiz, ao
conhecer melhor essa organizao e identificando a verdadeira
autoridade coatora, processar o MS como se tivesse sido indicada a
autoridade correta esta seria a posio da maioria da doutrina por
conta

da

economia

processual

da

efetividade

da

prestao

jurisdicional, mas no do judicirio.


A posio do STF e do judicirio como um todo seria que a
indicao errnea implicaria no indeferimento da Inicial. Havia, na
verdade, um pargrafo na lei do MS que previa a possibilidade de
emenda para corrigir a indicao da autoridade coatora, se errada,
mas ele foi vetado.
Essa ltima posio ganha ainda mais fora quando o
equvoco gera erro tambm quanto ao poder pblico ao qual est
vinculada a autoridade coatora, por conta dos efeitos patrimoniais do
MS. Ex.: indica uma autoridade vinculada ao estado, enquanto que
quem praticou o ato violador foi uma autoridade ligada Unio. Quem
arca com os efeitos patrimoniais, como j dito, a fazenda da pessoa
jurdica. Se vinculada a autoridade Unio, a da Unio, se a um
estado, a desse estado.
Quando o ato for praticado por um rgo colegiado,
quando for um ato complexo ou quando for resultado de um processo
administrativo fica ainda mais difcil identificar essa autoridade
coatora.
Ato praticado por rgo colegiado aquele praticado por
um corpo de servidores. Neste caso, figura como autoridade coatora o

93

representante desse colegiado, independente de quais pessoas faam


parte do corpo.
Ato complexo aquele que comporta diversas fases
praticado por uma sucesso de atos. Autoridade coatora, neste caso,
a ltima a ter participado da produo do ato. E leu slides: a
jurisprudncia

vem

exigindo

notificao

de

todos

os

que

participaram do ato para apresentao das informaes.


Ex.: ato de emisso do diploma. Conta com a participao
de vrias pessoas. Mas a ltima que participou, que deu a assinatura,
quem ser a autoridade coatora. Porm, todos os outros so
notificados para que prestem informaes.
Ato complexo diferente de ato composto (este uma
espcie daquele). Ato composto tambm um ato complexo, mas
conta com um ato principal e com atos secundrios. Neste caso no
importa quem praticou o ltimo ato. Se h um ato principal e outros
secundrios, autoridade coatora aquela que praticou o ato principal.
Existem ainda os atos que resultam de um processo
administrativo, como o caso de contratao de algum para prestar
servios pblicos resulta de processo de licitao. Imagine que
depois de praticado esse processo, h um ato que viola um direito
lquido e certo. Quem figura como legitimado passivo neste caso
quem presidiu o procedimento. Pode ser que ele nem tenha praticado
propriamente o ato, mas se ele , por ex., o presidente da comisso
de licitao da Prefeitura, contra ele que voc ir dirigir o MS.
Terceiro beneficirio
No confundir o terceiro beneficirio com o terceiro
prejudicado. O prejudicado aquele que sofre os efeitos do ato,

94

interessado, e o beneficirio aquele que no propriamente praticou o


ato ilegal ou em abuso de autoridade, mas se beneficia deste ato.
Lembrando, o terceiro prejudicado pode participar do MS
em trs situaes: a) ou ingressa com MS autnomo em nome
prprio; b) ou, na inrcia do legitimado ativo, ingressa em nome deste
pleiteando um direito deste; c) ou recorre quando o legitimado ativo
no o fizer no prazo de 30 dias.
Por sua vez, o terceiro beneficirio, tambm chamado de
partcipe, deve ser cientificado da impetrao para apresentar a defesa
de seu direito. Portanto, o partcipe ir figurar como ru, sob pena de,
se no for citado, tornar o processo nulo de pleno direito. Teremos a
um

litisconsrcio

passivo

necessrio.

Esse

terceiro

beneficirio

tambm deve ser apontado corretamente, podendo aquela indicao


alternativa.
Se o terceiro beneficirio parte do processo, ele sofre
todos os efeitos da deciso que a parte r sofre. Sendo concedida a
segurana, tanto ter que prover a ordem o legitimado passivo quanto
o terceiro beneficirio.
Indicao pelo Judicirio da autoridade coatora
Aquela posio de que deveria o judicirio indicar a
autoridade coatora, caso fizesse erroneamente o titular do direito
lquido e certo, est baseada no Art. 113, 2, do CPC. Economia
processual. Mas o STF e o STJ consideram, por conta do veto do Art.
6, que se a autoridade est indicada de forma errada, a Petio no
ser recebida por ilegitimidade ad causam.
Autoridade coatora (cont.)

95

Se voc no indicar alternativamente ou corretamente a


autoridade

coatora,

mas

ao

pretender

indic-la,

aponta

uma

hierarquicamente superior, e esta, embora no sendo a autoridade


coatura, realiza o que se chama de encampao, supre-se a
deficincia da indicao. Essa encampao significa que mesmo no
sendo ela a autoridade coatura, ela assume o papel de responder pelo
ato.
Leu slides: indicao da autoridade coatora: autoridade
hierarquicamente superior efetivamente responsvel pela prtica do
ato = desnecessria a correo da irregularidade se o agente trazido
ao processo assume a defesa do ato praticado pelo seu subordinado
(teoria da encampao).
Competncia
A competncia se define pela autoridade. Trata-se de
competncia funcional. Se a autoridade for federal, a competncia
da justia federal. Se a autoridade municipal ou estadual, a justia
estadual.
Existem casos de competncia j determinada pela CF
(competncia originria). a) STF a justia competente para julgar,
em recurso ordinrio, o mandado de segurana, decidido em nica
instncia pelos Tribunais Superiores (TST, TSE, TSM, STJ), se
denegatria a deciso (Art. 102, II).
b) STJ a justia competente para julgar os MS contra ato
de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica ou do prprio Tribunal (Art. 105, I, b).

96

c) Compete aos TRF processar e julgar, originariamente os


MS contra ato do prprio Tribunal ou de juiz federal (Art. 108, I, c).
d) Aos juzes federais compete processar e julgar os MS
contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia
dos tribunais federais (Art. 109, VIII).
Ento se no for caso de competncia originria, segue-se
a regra da competncia funcional. Tudo que no for competncia
destes acima citados de competncia da justia estadual.
[Disse que no cobra competncia! Pra que eu digitei?].
Objeto
O objeto do MS o ato da autoridade cotara. Este ato ,
principalmente,

administrativo.

Excepcionalmente,

ser

um

ato

legislativo. Para definir o que pode ser objeto do MS necessrio


analisar dois princpios: o da subsidiariedade, pra variar, e o da
definitividade.
Princpio da subsidiariedade (de novo)
S cabe MS contra um ato se contra ele no couber recurso
com efeito suspensivo. Seja recurso administrativo, seja recurso
jurisdicional.
Se voc pode recorrer daquele ato e o recurso tem efeito
suspensivo quer dizer que a administrao no pode executar este ato
enquanto ele estiver sendo rediscutido nesta outra instncia.
Quando o recurso tem efeito meramente devolutivo, voc
recorre, devolve o recurso para a instncia ad quem, mas no impede
a execuo provisria pelo tribunal a quo.

97

Quando o recurso tem efeito suspensivo, voc recorre,


devolve a matria para o tribunal ad quem, a rediscute, e o tribunal a
quo no executa.
Ento, se o recurso tem efeito suspensivo, no tem razo
de ser o MS. Voc no est tendo violado o seu direito lquido e certo,
j que a violao somente ocorreria com a execuo do ato.
Princpio da definitividade
No cabe MS contra deciso que j transitou em julgado
a deciso ganhou status de decisiva. Esse princpio atinge decises do
judicirio, pois no temos a chamada coisa julgada no mbito
administrativo (mesmo que no caibam mais recursos nas instncias
administrativas, sempre ser possvel discutir aquela matria no
judicirio).
S se exige a definitividade em relao parte principal.
Em relao ao terceiro prejudicado no se exige essa definitividade.
Imagine que Francimildes entra com o MS contra um ato jurisdicional
em relao ao qual no cabe mais recurso o MS ser negado.
Porm, Yure, terceiro prejudicado, que nem ingressou com ao, no
precisa cumprir o princpio da definitividade ele at poderia entrar
com uma ao autnoma, mas, se quiser, tambm pode impetrar um
MS.
Lei em tese
Smula 266, STF. No cabe mandado de segurana contra
lei em tese.

98

A regra que no cabe MS contra lei em tese. Porm,


embora a regra seja o no cabimento, o STF vem admitindo que caiba
contra lei tributria, na medida em que a lei em matria tributria
gera uma expectativa de direito precisando que o fato gerador ocorra
para que haja cobrana, ocasionando uma grande possibilidade de que
haja uma violao do direito lquido e certo neste caso teramos o
que se chama de MS preventivo (pois est na iminncia da violao).
A lei em tese no viola diretamente um direito lquido e
certo, pois ela se dirige a todos e por essa razo que a regra o no
cabimento de MS contra ela. Porm a lei tributria gera uma grande
possibilidade, ocorrendo o fato gerador, de que haja a cobrana o
ato administrativo que violaria o direito neste caso seria o lanamento
do tributo. Alm disso, as aes que servem para atacar lei em tese
so as do controle concentrado, pois so as que produzem efeitos para
todos o MS, ou produz efeitos apenas para o titular do direito, ou
para o grupo representado no MS coletivo.
Segundo Thiago, no caso da lei tributria, legitimado
ativo no MS somente quem ingressar com ele. Continuamos assim
com uma ao de natureza subjetiva. Tem que comprovar a eminncia
de violao ao seu prprio direito lquido e certo.
Perguntado, ele disse que no se trata propriamente de MS
contra lei tributria em tese (uai), mas contra o ato administrativo
futuro que nem foi praticado ainda (por isso preventivo).
Perguntado, ele disse que no d pra pensar num MS
preventivo contra uma omisso.
O princpio da legalidade no mbito administrativo diz que
a administrao s pode praticar atos que forem autorizados por lei.
Da leu slides: O STF tambm vem considerando que, estando a
Administrao Pblica adstrita ao princpio da legalidade, poder ser

99

impetrado MS preventivo baseado no fundado receio de que a


autoridade administrativa aps a consubstanciao do fato gerador
venha a dar cumprimento norma abstrata (Ex.: impugnao de
decreto pelo qual foi proibido corte, beneficiamento, transporte e
comercializao de certas espcies vegetais, com vistas a assegurar
preventivamente

exerccio

do

direito

de

vender

produtos

anteriormente adquiridos MS n. 21344/GO, rel. Min. Ilmar Galvo,


DJ de 07.11.1992, p. 11779). O MS preventivo aqui ter por objeto a
possvel pratica deste ato administrativo. O raciocnio aqui o mesmo
da lei tributria.
Sentena, despacho e acrdo
A regra que no cabe MS contra sentena, despacho e
acrdo. Excepcionalmente, se contra a sentena, o despacho e o
acrdo

no

cabe

recurso

com

efeito

suspensivo,

corrente

minoritria entende que cabe MS.


A parte majoritria da doutrina nega o MS em qualquer
destes casos, pois isso multiplicaria os processos.
Ato administrativo praticado por magistrado
Pode. No cabe contra sentena, despacho e acrdo. Mas
contra ato administrativo do magistrado pode, como, por ex., aqueles
que determinam o funcionamento do frum. Sentenas, despachos e
acrdos so atos jurisdicionais.
Porm, no cabe se for aquele ato chamado de interna
corporis isso tambm vale para os atos administrativos praticados
pelo legislativo. Ato interna corporis aquele prprio da instituio.

100

Ex. dele: imagine que o Lewandowski ficou depr com a


indicao do Joaquim Barbosa para a presidncia do STF, entendendo
que teve o seu direito lquido e certo violado. Ele no poderia entrar
com MS contra esse ato, pois este ato seria interna corporis.
Atos interna corporis do legislativo
No cabe MS contra esses atos. Da leu o conceito deles
nos slides: assuntos que entendem direta e imediatamente com a
economia interna da corporao legislativa, com seus privilgios e com
a formao ideolgica na lei (deliberao do Plenrio, constituio de
Comisses, mesas, eleies internas).
No sendo um ato interna corporis, atos administrativos do
legislativo podem ser objetos do MS.
[Espao pra Yure choramingar por causa do recurso da
prova de Penal. > Comovido com as lamentaes dele, Thiago disse
que no caberia MS contra o recurso da prova, porque no seria ato
de delegao.].
Ato administrativo
Cabe MS contra ato administrativo (essa inclusive a
regra), contanto que no seja possvel apresentar recurso com efeito
suspensivo e que no seja necessrio apresentar a cauo. Se tem
que dar cauo, cabe MS, mesmo que o recurso possua efeito
suspensivo.
Da leu slides: cabe MS quando a parte j interps o
recurso administrativo (mesmo com efeito suspensivo) sem obter

101

resposta fundamentada da deciso denegatria (Smula 429, STF).


Entrou com recurso administrativo, no obteve resposta ou a resposta
no foi fundamentada, cabe MS.
[Yure choramingando um pouco mais por causa do recurso
de Penal...].
Ato disciplinar
No cabe MS contra ato disciplinar. Ato disciplinar uma
espcie de ato administrativo que diz respeito disciplina interna
daquele rgo legislativo. Ex.: ato da UNDB proibindo que assistamos
aulas vestindo apenas biquni (rege a disciplina dos alunos).
Ato de gesto
Tambm no cabe MS, como j foi comentado, contra ato
de gesto empresarial. Ex.: Caixa Econmica aumentou o valor da
tarifa.

Quarta feira, 21 de novembro de 2012.

MANDADO DE SEGURANA (cont.)


Parmetro
Direito lquido e certo. Direito lquido e certo no
necessariamente um direito evidente. Pode ser que ele demande uma

102

interpretao mais profunda. A dificuldade de aferir se h ou no o


direito

pode

estar

presente.

Ou

seja,

pode

ser

um

direito

controvertido.
Segundo Thiago, necessariamente estaremos diante de um
direito controvertido, pois se no h controvrsia, no h lide, e pode
ser que essa controvrsia demande uma profunda interpretao. A
dificuldade da interpretao do direito no impede o MS.
Smula 625. Controvrsia sobre matria de direito no
impede concesso de mandado de segurana.

Processualmente

falando,

direito

lquido

certo,

em

primeiro lugar, aquele comprovado de plano pode ser comprovado


por prova pr-constituda.
O MS no permite ao longo do trmite processual a dilao
probatria. preciso, assim, que o titular do direito lquido e certo, j
na Inicial, comprove-o de plano. A primeira via da Inicial tem que vir
com todos os documentos comprobatrios e a segunda tem que ter as
fotocpias desses documentos isso que chamamos de prova prconstituda. Constitui-se a prova sem a necessidade de uma dilao
probatria.
Existe uma expresso do Hely Lopes Meirelles que tenta
traduzir esse direito lquido e certo: um direito manifesto em sua
existncia, delimitado em sua extenso e apto a ser exercido no
momento da impetrao.
Crtica que se levanta (ou que Thiago levanta, sei l):
propriamente, no temos um direito lquido e certo, mas sim as
questes fticas que so manifestas em sua existncia, delimitadas
em sua extenso e aptas para que o direito seja exigido no momento

103

da impetrao. Estas caractersticas se referem muito mais a questes


fticas do que a questes jurdicas.
Aqui valem as aulas de IED que todo mundo lembra: ao
precisarmos comprovar de plano o direito, precisamos, em verdade,
comprovar a subsuno. Ou seja, que a previso legal do direito se
adqua quela situao ftica.
Perguntado, ele disse que se a comprovao do direito
depender de dilao probatria (no h prova pr-constituda), isso
tem que ser feito em outra ao, no no MS.
Prtica do ato no MS preventivo
O MS preventivo no fica prejudicado com a prtica do ato.
Se havia a eminncia da prtica de um ato, impetra-se o MS, e depois
o ato vem a ocorrer, o MS no precisa sequer ser emendado j que o
direito lquido e certo a ser tutelado continua o mesmo. Na verdade,
nem h uma diferena processual entre MS preventivo e repressivo
essa uma classificao didtica.
Se a sentena proferida sem que o ato tenha sido
praticado, o teor dela ser para impedir que o ato seja praticado (oh!).
Se o ato j foi praticado, o teor da sentena dir respeito
desconstituio do ato.
Perguntado... No importa. Foi Francimildes.
Exceo comprovao de plano
Se os documentos necessrios para comprovao desta
situao ftica esto em poder da autoridade coatura voc no tem
como provar o direito lquido e certo na Inicial. Voc o alega e o

104

judicirio exige a exibio dos documentos no momento de sanear o


processo.
Direito apenas constitucional
Nada impede que o direito lquido e certo esteja todo
estampado na legislao constitucional, mas a comprovao de plano
fica

mais

fcil

se

infraconstitucional,
conceitos

direito

porque

indeterminados,

vier

pormenorizado

geralmente
mas

sim

no
um

temos
direito

na

legislao

nela

tantos

objetivamente

delimitado. Ento haver difcil interpretao do direito naqueles casos


em que o direito est apenas na CF, exigindo-se uma interpretao
mais profunda.
Procedimento
Como dito, j na Inicial deve vir a prova pr-constituda.
Veremos aqui que o rito do MS sumarssimo, no sentido
de muito clere.
possvel impetrar um MS por via eletrnica, email ou fax,
na verdade, a lei prev fax ou qualquer outro meio eletrnico
contanto

que

depois

da

utilizao

do

meio

eletrnico

sejam

apresentados os originais em 05 dias. H controvrsia acerca da


utilizao do email.
Prazo
Existe um prazo prescricional para a ao (120 dias). H
discusso se esse prazo prescricional ou decadencial. Thiago

105

entende que prescricional, pois o fato de no poder usar o MS como


meio processual apto no impede que seja discutido o mesmo direito
em outra ao ordinria aps os 120 dias. Ento seria prescricional
porque o titular no decaiu do direito, apenas perdeu a faculdade de
utilizar a ao. Contudo, h quem defenda que o prazo decadencial,
porque o direito lquido e certo s poderia ser comprovado no MS o
direito que ser comprovado na outra ao no um direito lquido e
certo. Essa ltima , segundo ele e nossa monitora, a posio
majoritria.
Perguntado, ele disse que no se utiliza esse prazo no MS
preventivo. Seria difcil identificar desde quando h a ameaa. Ento
enquanto perdurar a ameaa possvel impetrar o MS praticou o
ato, prazo!
Se houverem atos sucessivos (ex.: para se matricular na
UNDB so necessrias vrias etapas) e voc tem violado o seu direito
lquido e certo em uma dessas etapas, todas as vezes em que as
etapas forem se sucedendo, o prazo vai se renovando. At a ltima
etapa. Hein?. Ele disse que alguns chamam esses atos sucessivos de
atos complexos. Ex.: a matrcula negada na primeira etapa: comea
a contar o prazo; da novamente negada numa segunda etapa: o
prazo se renova.
Perguntado sobre competncia, ele disse que depende da
circunscrio da autoridade coatora MS contra UNDB, por ex.,
preferencialmente de competncia estadual.
Se o ato for omissivo comea-se a contar o prazo desde
quando existia o dever legal de praticar o ato. Suponha que a
administrao devesse lanar um tributo at o dia 1 de janeiro. Voc
quis antecipar o pagamento e foi at Prefeitura exigindo o
lanamento em dezembro, havendo negativa dela. Segundo Thiago,

106

voc at poderia impetrar o MS desde a negativa, porm o prazo s


comearia a ser contado desde 1 de janeiro.
Enquanto o ato estiver em formao ou com efeitos
suspensos no pode ser impetrado MS, porque enquanto ele est
suspenso no produz efeitos e, portanto, no viola o direito lquido e
certo.
Atentem-se que atos sucessivos no se confundem com
atos em formao. Nos sucessivos, por ex., quando se nega a
matrcula numa etapa j temos um ato formado, perfeito, no em
formao. Enquanto no ato em formao, o ato ainda no perfeito.
H quem discuta se esse prazo constitucional ou no
no a CF quem o determina, a lei 12.016. STF j decidiu e
sumulou que o prazo constitucional.
Smula 632, STF.
constitucional lei que fixa o prazo de
decadncia para a impetrao de mandado de segurana.

Recursos administrativos (isso cai)


Imagine que a autoridade praticou um ato violador de
direito lquido e certo, mas em vez de ingressar com MS, podendo,
voc resolve recorrer administrativamente, at por este meio ser mais
simples.
O fato de recorrer administrativamente impede que voc
ingresse

com

MS.

Leu

slides:

interposio

de

recursos

administrativos por si s relega o incio do prazo da impetrao do MS


para aps seu julgamento depende da anlise dos efeitos do recurso
interposto: no cabe MS se o efeito for suspensivo ou quando no h
exigncia de cauo.

107

Esqueam o ltimo pargrafo. Ele disse que explicou errado


e corrigiu: o fato de recorrer administrativamente relega o incio do
prazo de contagem de impetrao do MS. Ento se a autoridade
pratica o ato e voc dele recorre, o prazo no comea a contar da
prtica, mas do final do julgamento do recurso administrativo. Isso
porque a evidncia das questes fticas somente ser considerada
incontroversa depois de todo o processo administrativo. Essa a
posio dominante em relao aos recursos administrativos.
Perguntado sobre o caso em que o recurso no tem efeito
suspensivo, ele disse que ainda assim o prazo comea a correr do final
do recurso.
Tipo de tutela
Como o prprio nome j diz (Mandado de Segurana para
quem no sabe), a ao eminentemente mandamental. Trata-se,
assim, de uma ordem. Disse ele que pode ser uma obrigao de fazer
ou de no fazer.
Essa a essncia da ao. Uma ordem, um mandamento.
Seja na modalidade repressiva, seja na modalidade preventiva.
Excepcionalmente, isso pode ser cumulado com pedido de
indenizao. H quem diferencie, mesmo sem respaldo, que quando
for o caso de indenizao cumulada com a ao no caberia MS
justamente por conta dessa essncia mandamental teria que
verificar a possibilidade de Ao Popular ou de Ao Civil Pblica.
Thiago discorda dessa ltima posio dizendo que pelo
princpio da subsidiariedade se a matria no de AP, no de ACP,
sobrando apenas MS, no h problema da cumulao com a
indenizao principalmente quando j temos um ato praticado s

108

vezes o desfazimento do ato no consegue suprir todos os efeitos,


necessitando

de

outro

meio

de

reparao

que

poderia

ser

indenizao.
Perguntado, ele disse que o raciocnio desta doutrina no
que no cabe outro tipo de sentena. Mas que no cabe aferio de
dano e consequente indenizao, por conta da pr-constituio da
prova e do rito clere isso seria prprio de ao ordinria.
Perguntado sobre a hiptese em que h necessidade de
multa para garantir o efeito da sentena, ele respondeu que tambm
cabe MS neste caso.
Leu slides: ao de carga de eficcia preponderantemente
mandamental: sua deciso constitui uma ordem e quem a descumprir
comete crime de desobedincia nos termos do Art. 330, CP. Veremos
algum dia que esse crime do Art. 330 prprio de autoridade. Se ela
descumpre a ordem, cabe sano penal.
Perguntaram o que ocorre quando, durante a ao, o ato
violador suspenso (monitora hoje cheia de perguntas complexas),
ele pediu para pensar e respondeu que: se o ato foi desfeito, certo
que o MS perde o objeto; se suspenso, ele pensa que ocorre
suspenso tambm do processo, pois se com o ato suspenso no se
pode impetrar MS, tambm no se pode prosseguir quando ele se
encontrar neste mesmo estado. Ela insistiu sobre o que ocorreria
quando finda a suspenso, e ele respondeu que temos que olhar para
o prazo prescricional de 05 anos.
Apesar da essncia eminentemente mandamental da ao,
podemos enxergar tambm uma essncia declaratria que vem
cumulada com a mandamental. Suponha que voc devia para o fisco,
mas tambm tinha crdito com ele quando ocorre isso podemos
utilizar do instituto da compensao tributria. Voc alega o crdito,

109

mas a administrao continua lhe cobrando o tributo. Voc ingressa


assim com o MS para mandar a administrao no lhe cobrar mais o
tributo. Junto com esse mandamento, a sentena vai declarar a
compensao tributria.
Liminar
possvel a liminar em MS.
Art. 7. Lei 12.016. Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido,
quando houver fundamento relevante e do ato impugnado
puder resultar a ineficcia da medida, caso seja finalmente
deferida, sendo facultado exigir do impetrante cauo,
fiana ou depsito, com o objetivo de assegurar o
ressarcimento pessoa jurdica.

Segundo Thiago, a liminar seria a suspenso do ato no


trmite da ao, antes da deciso final. Os requisitos so os mesmos
de sempre: perigo da demora e fumaa do bom direito.
Essa questo da cauo significa que o juiz pode, ao deferir
a liminar, exigir essa garantia (cauo, depsito ou fiana). Ele
concede a cautelar, mas pede garantia do impetrante. A funo desta
cauo garantir financeiramente o fisco.
Perguntado, ele disse que julgado procedente o MS, ao
final o impetrante recebe a sua garantia de volta. Se improcedente,
ela fica retida.
Segundo ele, existe uma ADI em trmite que contesta a
constitucionalidade

desta

exigncia

de

cauo

(ADI

4296).

fundamento que a exigncia impediria a populao menos abastada


de ter garantida a efetiva tutela jurisdicional.

110

Perguntado, ele disse que essa liminar estaria mais


prxima de uma antecipatria do que de uma acautelatria dado o
carter satisfativo dela.
O valor da cauo definido pelo juiz. Depende da
gravidade do ato e de quanto a liminar vai comprometer a ao da
administrao.
Procedimento (cont.)
Aps o despacho da Inicial preciso citar a autoridade
coatora e notificar a pessoa jurdica para que preste informaes se
for o caso. Peticionado, o MP se manifesta em 10 dias e o juiz tem que
julgar em 30 dias.
Discussozinha

esperta

sobre

juzo

incompetente

recebendo a Inicial, se a remete para o competente ou se extingue o


processo. Thiago: extingue. Chatos: remete para o juzo
competente. Sem mais detalhes, competncia no cai na prova.
Ministrio Pblico
A princpio, o MP age exercendo a sua funo constitucional
de custos legis. Com imparcialidade, verifica a correta aplicao da lei
e a defesa do estado democrtico de direito.
MP pode ser parte autnoma. Ele o prprio titular em
substituio processual. Defende interesses de pessoas consideradas
incapazes, fragilizadas, hipossuficientes.
Quando MP no for parte autnoma, ele tem que ser
necessariamente citado justamente para atuar como fiscal da lei.
Segundo Thiago, a prtica diz que se o MP no for citado o processo

111

nulo, mas que caso no haja citao na primeira instncia, mas


manifestao de MP em outra instncia, isso supre a ausncia de
manifestao nas instncias inferiores.
Enquanto custos legis, o MP se manifesta, de acordo com a
sua convico, pela procedncia ou improcedncia do MS no pode,
neste caso, atuar em defesa de uma das partes. Assim sendo, ele no
pode negar ou defender que os fatos so incontroversos ou se foram
realmente praticados.
Perguntado pela monitora sobre um negocinho que ele
teria dado para a turma do ltimo semestre onde se dizia que a no
manifestao do MP poderia ensejar que o juiz requeresse a
devoluo do processo para prosseguimento do feito, ele disse que
isso seria para suprir a manifestao dele por outro rgo. Assim, o
juiz poderia, em no se manifestando o MP, remeter os autos para a
Procuradoria.
Perguntado, ele falou que, enquanto custos legis, o MP
pode recorrer com prazo em dobro (no no interesse da parte).
Enquanto substituto da parte, o prazo para ele recorrer seria o mesmo
que seria da parte.
Concesso
Concedida a segurana, transmite-se imediatamente a
ordem autoridade coatura, por oficial ou por correio, para que ela
imediatamente a cumpra.
No caso de preveno, a ordem transmitida justamente
para impedir a ilegalidade ou o abuso de poder. Sendo repressivo, a
ordem para que se desfaa o ato. Em qualquer um dos casos,
sempre a ordem uma obrigao de fazer ou no fazer.

112

Junto com a ordem de fazer ou no fazer, como dito,


possvel haver um pedido de ressarcimento (carter indenizatrio).
Perguntado sobre o cabimento de litisconsrcio no MS, ele
disse no ver justificativa para isso por conta da natureza da ao que
visa defender o direito lquido e certo do titular.
Em

nenhum

caso

cabe

condenao

em

honorrios.

Advogado ganha bem para peticionar MS, mas no recebe em


honorrios.
Voltando Inicial, se o impetrante peticionou, mas no
conseguiu constituir a prova, ao ser extinta, mas no far coisa
julgada material, apenas formal.
Recursos cabveis
Disse que no cai.

Quinta feira, 22 de novembro de 2012.

MANDADO DE SEGURANA COLETIVO


J sabemos trs coisas de MS coletivo: 1) no se trata de
uma modalidade distinta do MS; 2) trata do mesmo MS com uma
legitimidade diferente; 3) ?
Os legitimados do MS coletivo esto no Art. 5 inciso LXX:
Art. 5, LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser
impetrado por: a) partido poltico com representao no
Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de
classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados.

113

No confundir os legitimados do MSC com os dos incisos


VIII e IX da ADI. L falava confederao sindical e aqui fala
organizao sindical (ou seja, pode ser qualquer organizao de
empregados independente daquela regra de trs federaes blablab).
Aqui h tambm a possibilidade de a associao ingressar com o MS,
desde que constituda h mais de ano.
Esses legitimados extraordinrios defendem os chamados
direitos coletivos lato sensu conceitos que vm no CDC. Esses
direitos dividem-se em coletivos stricto sensu, individuais homogneos
e difusos. Segundo Thiago, qualquer destes direitos pode ser
defendido por MSC, havendo divergncia apenas em relao aos
individuais homogneos.
Como a mesma ao, os requisitos para propositura so
os mesmos. Direito lquido e certo violado, prova pr-constituda.
Acrescenta-se aqui que se o titular for associao, faz parte da prova
pr-constituda a demonstrao de que esta est constituda h mais
de um ano na Inicial. No mais, a mesma coisa.
Direitos difusos
Art. 81, CDC. (...) I - interesses ou direitos difusos, assim
entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de
natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato.

Direitos difusos so aqueles cujos titulares pertencem a um


grupo menos determinado ou indeterminvel. No conseguimos
identificar propriamente quem so os titulares. Ex.: quem tem o
direito atingido com uma poluio? No d para precisar. No h um
vnculo jurdico entre essas pessoas, mas um vnculo de fato. Eles

114

esto ligados por uma circunstancia ftica cujo interesse indivisvel


no pode ser modificado ou divido entre os seus titulares.
Direitos coletivos
(...) II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos,
para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza
indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de
pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma
relao jurdica base.

Direitos coletivos so aqueles cujos titulares pertencem a


um grupo determinvel, entre os quais existe relao jurdica bsica
comum, cujo objeto/interesse indivisvel. O que aproxima os difusos
dos coletivos que em ambos o objeto indivisvel. Ex.: contrato de
adeso. D para identificar quais so os titulares do direito no
exemplo, aqueles que assinaram o contrato.
Direitos individuais homogneos
(...) III - interesses ou direitos individuais homogneos,
assim entendidos os decorrentes de origem comum.

So direitos individuais (prprios dos titulares), mas que


recebem uma tutela coletiva porque h uma situao ftica que liga os
titulares individuais. Ex.: carro com defeito de fbrica. Todos que
compraram

carro

so

titulares

de

direitos

individualmente

considerados. Nem a circunstncia ftica de ter comprado um carro


permite que esse direito seja confundido com o de uma coletividade. O
que liga os titulares que eles compraram o mesmo carro, com o
mesmo modelo, com a mesma srie etc.. No h uma circunstncia
jurdica ligando os titulares, mas novamente uma circunstncia ftica.

115

Diferenciam-se

dos

difusos

pela

possibilidade

de

se

identificar os titulares.
Direitos tutelados pelo MSC
Segundo Thiago, o MSC serve para tutelar, com certeza, os
direitos difusos e coletivos, e tambm os individuais homogneos para
a maior parte da doutrina a divergncia quanto aos individuais
homogneos diz respeito processualidade e no possibilidade de
tutela.
Perguntado, ele disse que no h divergncia quanto
tutela dos direitos coletivos no MSC. No h que se levantar que eles
s poderiam ser objeto da ACP, visto que estamos falando de aes
diferentes com efeitos diferentes. Elas seriam, em verdade, opes.
MSC x Ao popular
Quando o direito tutelado da coletividade, de todos, o
instrumento prprio no o MSC, mas a AP e eventualmente a ACP.
Direito da coletividade ( de todos) direito coletivo ( de um grupo).
Legitimidade ativa
Diante da clusula de abertura dos direitos fundamentais
(Art. 5, 2, CF) possvel que se conclua que os direitos coletivos
no esto limitados, nem o MSC. Assim, poderamos interpretar
tambm, de forma exemplificativa, o rol de legitimados a tendncia
no STF, porm, considerar como um rol taxativo.

116

Por economia processual, a tutela no MSC dos direitos


coletivos lato sensu. Pretende alcanar o maior nmero de pessoas,
grupos que no teriam acesso a conhecimentos tcnicos etc.
Pertinncia temtica
Essa observao vale para os demais legitimados. O
partido poltico, ao impetrar o MS, deve fazer isso tendo em vista o
que o STF tambm chamou de pertinncia temtica. Isso significa que
estes legitimados podero ingressar com o MS tendo em vista as
atribuies, as finalidades, as funes da sua organizao.
Primeira crtica: at possvel identificar essas finalidades
nos demais legitimados, mas em relao aos partidos polticos no
poderia se pensar na defesa do estado democrtico em si? Seria muito
abrangente.
Veremos adiante que essa pertinncia temtica vem sendo
relativizada pelo prprio STF.
Alm disso, o MS deve ser impetrado para defesa de
interesses da prpria organizao ou de membros dela. Partido
poltico: ou interesse do partido em si ou de algum de seus filiados.
Organizao sindical: dela como um todo ou de membros dela. E
assim com os demais legitimados.
Perguntado, ele disse que deve haver uma situao ftica
comum entre os integrantes destes legitimados, mas que isso no
impede que haja interesses descomuns. O interesse at poderia ser
de todos, mas, diante daquele fato, apenas uns tiveram seus direitos
violados.

117

O STF considera que a associao no precisa de anuncia


para impetrar MS. O prprio ato constitutivo da associao j supriria
essa anuncia se voc se associou quer dizer que voc concorda.
Smula 629, STF. A impetrao de mandado de segurana
coletivo por entidade de classe em favor dos associados
independe da autorizao destes.

Leu slides: a autorizao (representao) e substituda por


substituio processual (as entidades e PJ mencionadas atuam em
nome prprio na defesa de interesses que se irradiam, encontrando-se
no patrimnio de pessoas diversas). H a defesa de associados, mas
beneficia-se igualmente pessoas estranhas aos seus quadros.
Como dito, a exigncia de pertinncia temtica no
absoluta.
Smula 630, STF. A entidade de classe tem legitimao para
o mandado de segurana ainda quando a pretenso
veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva
categoria.

A regra da pertinncia temtica que o legitimado ativo


deve demonstrar que interesse da prpria agremiao impetrar o
MS. Essa smula diz que pode apenas parte dos agremiados.
Leu slides: admite-se que o partido poltico defenda
direitos relacionados finalidade partidria, que a atuao no se
limite aos interesses da associao, mas ao dos associados,
bastando que tenham relao com a atuao profissional ou pessoal
destes associados, exigindo-se que o direito esteja compreendido nas
atividades exercidas pelos associados, mas no se exigindo que o
direito seja peculiar, prprio da classe (RE 181.438-1/SP STF
Sesso Plenria, rel. Min. Carlos Velloso, RT 734/229).

118

s vezes o interesse no da associao, mas individual de


algum dos seus integrantes. Considerou-se neste julgado apenas a
representatividade da associao. No precisa nem ter a ver com os
interesses dela para que se impetre o MS.
Leu mais slides: para Hely Lopes Meirelles, em prol de
categorias representadas por uma pessoa jurdica (associaes,
sociedades, sindicatos ou partidos polticos), o representante deve
comprovar interesse subjetivo, s podendo propor a demanda para
benefcio prprio ou de seus associados. No se trata de representar
interesses gerais da comunidade (tutelados por ao popular ou ao
civil pblica vide Smula 101, STF).
Teramos aqui outro requisito para o MSC segundo
Thiago, essa tese vem sendo acatada. Assim, o representante da
coletividade tem que ser titular do direito, seno no ser possvel a
impetrao.
Segundo Thiago, se se ingressa com um MS em que
apenas parte dos associados tem interesse, a segurana concedida
atinge a todos, mesmo queles sem interesse.
Leu slides: a entidade deve impetrar o MS em nome
prprio, mas em defesa dos seus membros. Se o direito for de
outrem no autoriza a utilizao de MS, podendo ensejar ao
popular ou ao civil pblica.
Ento o interesse tem que ser da associao ou de parte de
seus agremiados. Ser da coletividade como um todo, mas no
especificamente dos associados, no serve para impetrar o MS. Ex.:
defender o interesse de ter praias limpas. De forma ampla, todo
mundo quer praias limpas (interesse da coletividade), mas pode no
ser interesse individual dos membros ou coletivo do grupo.

119

Autoridade coatora
Por conta da amplitude dos direitos coletivos, avana-se
tambm no nvel hierrquico da autoridade coatora. Leu slides: Ex.:
se no MS individual a autoridade coatora o delegado regional da
receita federal, no MS coletivo, com a extenso da pretenso nacional,
a autoridade coatora dever ser o Ministro da Fazenda.
Ilegalidade
A ilegalidade no MSC a mesma do MS individual.
Entende-se abuso de poder como uma espcie de ilegalidade.
Leu slides: a ilegalidade no MS coletivo a mesma
ilegalidade (incluindo a conduta inconstitucional) necessria proteo
do direito pelas demais vias processuais, no se exigindo qualquer
qualificadora ou excepcionalidade; abuso de poder uma espcie do
gnero ilegalidade (usurpao da funo, abuso de poder, defeito
formal).
Direito lquido e certo
Direito lquido e certo no a expresso que vem como
requisito do MS. O que vem estabelecido, tanto na CF como na
legislao, so interesses. No frigir dos ovos mudou a terminologia,
mas no a proteo. O interesse coletivo seria, portanto, o mesmo
direito lquido e certo proteo ao interesse do grupo que se verifica
evidente diante de uma questo ftica.
Binmio ilegalidade/lesividade

120

Tambm se exige aqui. Deve haver violao a uma norma


jurdica, e a situao ftica deve ser evidente para demonstrar isso, e
deve essa violao deve ser a um interesse.
Leu slides: exigem-se ao menos a ilegalidade e a leso do
interesse que a fundamenta. Continua valendo a orientao de que
interesses perseguidos devem ser provveis de plano, sem dilaes
no havendo a comprovao de plano da constituio nua da
associao, poder ocorrer o indeferimento liminar do MS coletivo.
Ou seja, assim como o binmio, tambm necessria a
prova pr-constituda, no cabendo dilao probatria.
Procedimento
So os mesmos ritos do MS individual. Petio Inicial com
as provas pr-constitudas, exceto quando os documentos estiverem
em poder da autoridade coatora.
possvel pedido para concesso ode liminar.
Cita-se a autoridade impetrada e notifica-se a pessoa
jurdica a qual se vincula para que preste informaes.
Depois, o MP ter 05 dias para se manifestar, e, por fim,
sentena.
Os prazos aqui so um pouco diferentes dos do MS
individual, mas no importa, pois ele no pergunta prazo.
Leu slides: segue o mesmo procedimento individual,
exceo de que a liminar s poder ser concedida aps a
audincia do representante judicial da pessoa jurdica de
direito pblico pertinente que dever se pronunciar em 72
horas (Art. 22, 2, LMS). H quem defenda a possibilidade de

121

relativizao dessa imposio nos casos de dano grave ou de difcil


reparao para o impetrante, sob pena de violao garantia
constitucional de pleno acesso Justia (Art. 5, XXXV, CF), podendo
o pedido liminar ser prontamente apreciado, postergando-se o
contraditrio.
Lembrem que pessoa jurdica, no MS individual, deve ser
notificada, mas pode ou no prestar informaes. Aqui, para a
concesso de liminar, necessria a manifestao da pessoa jurdica,
via representante. Essa manifestao se d em 72 horas depois da
notificao. Sem a notificao, a regra a impossibilidade da
concesso de liminar.
A justificativa para que haja essa necessidade aqui e no
no individual que l a restrio da atividade do poder pblico em
relao a um sujeito apenas. Aqui a restrio em relao a vrios
sujeitos, o que torna pertinente a necessidade de que ela se
manifeste. H, no entanto, quem defenda, a despeito da disposio
legal, que isso desnecessrio, como dito na parte final do slide.
Ministrio Pblico
A CF deu para o MP a funo promocional do estado
democrtico, de forma que no MSC, ele no poderia participar como
assessor, como advogado etc.. No seria essa a funo do MP no MSC.
O propsito que ele defenda grupos em situao de fragibilidade e
interesses

coletivos

lato

sensu.

Ele

exerce

aqui

legitimidade

extraordinria. Alm dos representantes do partido, da associao


etc., pode o MP, enquanto legitimado ativo, impetrar o MS em nome
destes grupos. [udio bem ruim nessa parte, mas parece que foi isso
a que ele disse].

122

No MS individual, o MP tem obrigao de intervir. Aqui,


segundo

Thiago,

se

MP

impetra

MS,

ele

no

precisa

obrigatoriamente intervir. H quem entenda que deve ser designado


outro membro do MP para que se manifeste nestes casos.
Leu slides: nas demandas coletivas o MP tem papel
essencial, rgo mais especializado e experiente, devendo zelar pela
boa

utilizao

obrigatoriedade
indisponibilidade

do
de

processo

coletivo

interveno

destes

(Art.

decorre

direitos,

com

129,

II,

CF).

at

mesmo

da

necessidade

de

acompanhamento do MP em todas as fases do processo para custodiar


inclusive a atuao do juiz (regularidade procedimental).
Se na modalidade individual ele intimado e se manifesta
se quiser, aqui o MP tem papel essencial.
Litispendncia
Pergunta: h um MS individual impetrado por um indivduo
que faz parte de uma associao, e depois a associao ingressa com
MSC sobre a mesma matria. Como procedem os julgados?
(Litispendncia = aes com mesmas partes, a mesma
causa de pedir e o mesmo pedido).
D-se ao indivduo a possibilidade de abandonar o MS
individual e optar pelo MSC ou de prosseguir com a ao individual.
Optando pelo MSC, deve fazer em 30 dias da cincia nos
autos do ajuizamento da ao coletiva. Feito isso, ele se sujeita
deciso do MSC e aos seus efeitos.
Se permanece com a modalidade individual, ele no pode
adotar a deciso tomada na coletiva.

123

Diante

disso,

Thiago

disse

que

no

se

considera

litispendncia essa possibilidade de se proceder com MSC e com o MS


individual ao mesmo tempo.
Leu slides: s pode ocorrer litispendncia (mesmas partes,
causa de pedir e pedido) entre MS individual e MS coletivo, quando o
MS coletivo se refere a interesses individuais homogneos (o
pedido ser o mesmo).
H quem defenda que, quando o interesse for individual
homogneo, possvel a litispendncia. Seria litispendncia aqui, mas
no no caso de direito difuso ou coletivo, porque teramos nesta
hiptese, tanto no MSC quanto no MS individual, a defesa de
interesses individuais.
Disse ele: No haveria razo de ser da proteo do
mesmo direito lquido e certo individual para vrias pessoas e depois
uma ao protegendo o mesmo direito individual. Mariana ingressou
com MS individual porque seu carro veio com defeito de fbrica,
depois o grupo ingressou com uma ao tambm em nome dela por
esta mesma razo e tambm no nome de vocs que tambm possuem
o carro com defeito. O mesmo direito que estaria protegido l no MS
individual, estaria protegido aqui. Ento, por economia processual,
os interesses so os mesmos. No tem porque ela continuar
movimentando o judicirio por interesse

da mesma natureza.

Entende-se que neste caso, temos litispendncia.


[T mais fcil de entender pelos slides. a) s pode ocorrer
litispendncia (mesmas partes, causa de pedir e pedido) entre MS
individual e MS coletivo, quando o MS coletivo se refere a interesses
individuais homogneos (o pedido ser o mesmo). b) no caso de
litispendncia o Art. 22, 1, LMS, ao invs de indicar que um dos
processos seja extinto sem soluo do mrito (CPC) permite que o

124

litigante individual decida se deseja continuar com sua demanda ou


prefere desistir de sua ao em prol da coletiva em at 30 dias da
cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva. c) quem
continuar com a ao individual no pode se beneficiar de eventual
resultado favorvel da coletiva, mas o ajuizamento de MS coletivo no
inibe o exerccio do direito subjetivo de postular por meio de MS
individual (em 120 dias), no ocorrendo litispendncia.].
Coisa julgada
Na modalidade coletiva, o que faz coisa julgada somente
o MS procedente. O improcedente no faria coisa julgada quando o
fosse por uma motivao formal.
Dimoulis e Lunardi consideram que s se aplica o Art. 22
da Lei do MS em relao aos efeitos da sentena em algumas
modalidades de direito.
Art. 22. No mandado de segurana coletivo, a sentena
far coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou
categoria substitudos pelo impetrante.

Esse dispositivo no vale quando for direito difuso porque


no d para identificar um grupo.
O que estes dois autores consideram que a sentena no
s atinge s partes do processo, mas tambm os que no participaram
diretamente da relao processual desde que sejam representados
pelo impetrante (eficcia ultra partes), porm a deciso no atinge a
terceiros que tenham o mesmo direito.
[Tambm t mais fcil nos slides: DIMOULIS e LUNARDI
consideram que s se aplica o Art. 22, LMS: a sentena no s atinge
as partes do processo (a PJ que impetrou o MS coletivo e a autoridade

125

coatora), mas tambm os que no participaram diretamente da


relao processual, desde que sejam representados pela impetrante
(coisa julgada ultra partes). Porm, a deciso no atinge terceiros que
tenham

mesmo

direito:

no

podem

ser

beneficiados

nem

prejudicados pela deciso, podendo ingressar com aes pessoais,


pois no fazem parte daquela relao jurdica por no serem
representados pelo legitimado ativo].
Hasta La vista, aulas de Thiago :(

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