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TASAYCO GILBERTO, Flix. El Principio de oportunidad en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Ob. Cit. P. 12.
eficaz
si
los
jueces,
fiscales
abogados
defensores
no
se
TASAYCO GILBERTO, Flix. El Principio de oportunidad en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, Ob. Cit P. 1
Como mximos exponentes de ese continente tenemos a los tratadistas KANT BECCARIA, CARRARA, HEGEL,
BINDING, LOMBROSO, FERRI, GARFALO, ROCCO, VON LISZT, BELING, RADBRUCH, MEZGER,
WELSEL, JESCHECK, CLAUS ROXIN, GUNTGER JACOBS y otros. Asimismo como seguidores de estos, tenemos
a JIMENES DE ASA, CUELLO CALN, MUOZ CONDE, GOMEZ COLOM,ER, MIR PUING, BERDUGO,
CEREZO, BACIGALUPO SILVA SNCHES, entre otros.
9
10
10
ANGLOSAJN, nombre genrico a los individuos procedentes de los pueblos germanos establecidos en Inglaterra Gran Bretaa- a comienzos de la edad media.
11
Art. 153 de la Ordenanza Procesal Penal Alemana, establece que considera, que tratndose de infracciones castigadas
el
"plea
bargaining"
(consiste
en
un
mecanismo
con pena inferior a un ao, la Fiscala puede prescindir de la persecucin penal, con aprobacin del Tribunal
competente, cuando la culpabilidad del autor sea considerada nfima y no exista inters pblico en la persecucin.
12
GOMEZ COLOMER, Juan , "El Proceso Penal Alemn, Introduccin y Notas Bsicas", Espaa - 1995. P. 25
13
TIMOTHY CORNISH; "Conferencias nacional de la Justicia Penal", Lima-1993. Extrada de Revista de "Ciencias
Jurdicas" de El Salvador - 1992.
manifestacin
del
principio
de
oportunidad,
responde
nica
KDAGAND LOVATN, Rodolfo; "Manual de Derecho Procesal Penal", Editorial RODHAS, Segunda Edicin Lima 2001. P. 50.
10
F) Legislacin Inglesa
Se denomina "Guilty Plea", es ms conocido como el sistema "anglosajn':
semejante al americano, consiste en un mecanismo institucionalizado para
evitar un juicio o una condena mayor. Por su elasticidad permite un acuerdo
extremo entre las partes, sin la intervencin del Fiscal inicialmente, los
interesados acuden slo con sus Abogados sin requerir la presencia de un
rbitro para realizar un acuerdo extrajudicial, si ste fracasara, recin
solicitan la presencia del Fiscal, quien tambin propone nuevas frmulas de
arreglo para evitar un proceso.
De la misma forma que en otros pases europeos, pases latinoamericanos de
corte euro-continental -como el nuestro-, tambin han adoptado similares
mecanismos de simplificacin y correccin procesal, con la finalidad de
evitar un proceso a nivel jurisdiccional. Entre otros pases latinoamericanos,
tenemos a los de:
G) Legislacin Colombiana
En la legislacin procesal penal colombiana (Art. 38 del Cdigo de
Procedimientos
Penales)
se
encuentra
establecido
el
principio
de
se
someta,
durante
un
plazo:
determinado
cumplir
11
podr,
peticin
del
Ministerio
Pblico,
dictar
auto
de
DECRETO NMERO 51-92 "Cdigo Procesal Penal" - Juicio Oral y Sus Reformas - 1996 Guatemala C.A.
Publicado el 12 de octubre del 2000
12
la
hoguera,
la
incineracin,
el
descuartizamiento,
el
17
18
VARGAS, Javier; "Historia del Derecho Peruano - Parte General y Derecho Incaico"., Lima - 1993. P. 70
BASADRE AYULO, Jorge; "Historia del Derecho" Tomo II - Editorial PRAXIS - Lima 2002. P. 101
13
inca)
que
constitua
el
"Imperio
Incaico".
Incorporaron
14
EL PROCESO PENAL SUMARIO, es introducido en nuestra legislacin mediante Decreto Ley N 17110, en 1963
pero slo para diez delitos especficos; luego el ao 1981, mediante el Decreto Legislativo N 124 se da inicio al
predominio de este proceso para ms delitos; mediante Decreto Ley N 26147 se acondiciona los procesos penales
ordinarios y sumarios al Cdigo Penal de 1991; y finalmente con la Ley N 266890, del 30 de noviembre de 1996 el
"proceso penal sumario" pasa a consolidarse como el procedimiento hegemnico para la administracin de justicia,
reservando un reducido grupo de delitos para el "proceso penal ordinario", trasgrediendo la Constitucin Poltica del
Estado.
20
CUBAS VILLANUEVA, Vctor; EL PROCESO PENAL - Teora y Prctica; PALESTRA Editores, Lima - Per;
1998. P. 103.
15
Procesal
Penal
Modelo
para
Ibero
Amrica,
elaborado
principalmente por MAIER y que reproduce el texto del Proyecto del Cdigo
Procesal Penal de Argentina de 1986.
En sus -casi- 200 aos de convulsionada vida republicana, el Per ha puesto
en vigencia cuatro cdigos en materia procesal penal.
1. Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Criminal de 1863
(Promulgado el 01 de marzo de 1863)
2. Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal de 1920
(Promulgado el 02 de enero de 1920)
3. Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 (promulgado el 18 de marzo
de 1940)
4. Cdigo Procesal Penal de 2004 (promulgado el 29 de julio de 2004)
Es preciso indicar, que el Cdigo Procesal Penal de 1991 nunca entr en
vigencia -en su totalidad- siempre se mantuvo en vacatio legis23 (slo
algunos dispositivos)24. Posteriormente se elaboraron los proyectos de 1995,
21
Resultaba curioso que existiera un precedente de la Corte Suprema de Justicia en la que se haba resuelto en contra de
la inaplicacin del D. Leg. N 124, es por ello que an se continua utilizando ste ilegal e inconstitucional "proceso
sumario"
22
El nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004 ya entr en vigencia progresivamente en diferentes distritos judiciales,
inicindose en el Distrito Judicial de Huaura y el ltimo ser el Distrito Judicial de Lima.
23
Tiempo que transcurre entre la publicacin de una norma y su entrada en vigencia. Durante este tiempo la ley no
produce ningn efecto jurdico.
24
Entr en vigencia los artculos: Art. 2 "principio de oportunidad", Art. 135 mandato de detencin, Art. 138,
impugnacin del mandato de detencin, Art. 143 mandato de comparecencia, Art. 144 conduccin a la fuerza
inasistencia del imputado, Art. 145notificacin, Art. 182 libertad provisional, Art. 183 caucin, Art. 184 trmite de
la libertad provisional, Art. 185 apelacin, Art. 186 reglas de conducta,. Art. 187 revocacin de la libertad, Art. 188
16
devolucin de la libertad, Art. 239 levantamiento de cadver, Art. 240 necropsia, Art. 241 Prohibicin de
embalsamiento, Art. 242 indicio de envenenamiento, Art. 243 lesiones corporales, Art, 244 Aborto, Art. 245
exigencia de la preexistencia en los delitos contra el patrimonio.
25
La Constitucin de 1979 fue promulgada despus de 12 aos de dictadura (Velasco y Bermdez).
17
26
Hubo aportes para la elaboracin de estos proyectos, tal es el caso del "Proyecto Huanchaco" elaborado por juristas
trujillanos encabezado por MIXAN MASS.
18
19
20
21
27
ANGULO ARANA, Pedro Miguel. El Principio de Oportunidad en el Per. Primera edicin. Edit. PALESTRA. Per.
2004. P. 27.
22
adjetivo,
por
coherencia
normativa,
reconfigura
el
significado
28
VALDZ, Ral. El principio de oportunidad una alternativa para mejorar la justicia social, s/e, Edicin Urbana y Ca
S.A. Per 1997. P. 39.
29
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Ed. Grijley. Per. 1999. P. 226.
30
ARTZ, Gumber. La parte especial del Derecho Penal Sustantivo, artculo en Introduccin al Derecho Penal y al
Derecho Penal Procesal. Edit. Ariel S.A. Barcelona, Espaa. 1989. P. 126.
23
CREUS, Carlos. Introduccin a la nueva doctrina penal. Edit. Santa Fe. Argentina. 1992. P. 60.
GARCA DEL RO, Flavio. El principio de oportunidad, Edit. Legales. Per. 2000. P. 86.
24
los
alemanes
el
encuentro
con
el
principio
de
Bagatela
sido,
precisamente,
la
consideracin
de
los
principios
de
33
25
en
cuanto
aqul
procura
contemplar
los
intereses,
37
26
vas
alternativos
anglosajones
de
la
dcada
del
sesenta
39
GARCIA -PABLOS, Antonio. Anlisis Criminolgico de los diversos modelos. Edit. Tirantlo Blanch, Valencia,
Espaa. 1996. P. 318.
40
GARCIA -PABLOS, Antonio. Ibid. P. 319.
41
ASUA BATANITA, Adela. Prlogo a Reparacin y Conciliacin de Guadalupe Prez Sanzberro. Edit. Comares.
Granada, Espaa. 1999. P. XXIII.
27
LOPEZ BORJA, Jacobo. Las escuelas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida. Ed. Akal S.A. MadridEspaa.1989. P. 65.
43
BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal. Editorial Tirant Lo Blanch. 1era edicin. Valencia Espaa. 1994P. 332.
28
del solo proceso penal44. HULSMAN se refiere, tambin, a estudios que han
determinado que las sanciones legales y el rechazo social que aquellas
traen, determinan, en la percepcin personal de los condenados, a asumir
que, efectivamente, son seres, desviados y hasta les impulsan a vivir de ese
modo, como si estuvieran al margen45.
El sistema, pues, fuera de provocar perturbacin psicolgica, inquietud y
taladrante incertidumbre sobre el desenlace devendra, en modo grave, a
interiorizar en la persona afectada la etiqueta legal y social que se le puso 46.
Y por tanto, en ciertos casos, la pena slo contribuira a iniciar carreras
delictivas que bien pudieran evitarse.
E. GOFFMAN, en su obra Estigma, seala en el mismo sentido y con
profundidad las implicancias que tiene para la persona ser un estigmatizado
o encontrarse en la condicin de desacreditado. ELIAS NEWMAN tambin
ha descartado el dao que sufre el procesado 47. El sealamiento de la
estigmatizacin de que es vctima el procesado, ciertamente, fue parte de
la crtica razonable
abolicionistas48. En modo
LONDOO GIMENEZ, Hernando. El Derecho y la Justicia, Ed. Jurdica Gustavo Ibaez. Santa F de Bogot.
Colombia. 1954. P. 363.
45
HULSMAN, Louk . Sistema penal y seguridad ciudadana, hacia una alternativa. Edit. Ariel S.A. Espaa. 1984. P. 5758.
46
HULSMAN, Louk. Ibid, P. 58.
47
NEUMAN, Elas. El sistema penal y sus vctimas en Criminalia Mxico. Editorial Universidad Mxico. 1990. P. 483.
48
MARTNEZ SNCHEZ, Mauricio. La abolicin del sistema penal. Edit. Temis S.A. Santa Fe de Bogot - Colombia.
1995. P. 61.
49
LOPEZ BORJA, Jacobo. Ob. Cit. (21), P. 64.
29
institucionalizado
de
victimizacin
secundaria
de
revictimizacin del afectado por el ilcito. Esta, tambin fue una crtica
razonable de los abolicionistas, quienes sostenan que slo se usaba como
sofisma, el que a la vctima tambin le interesa la imposicin de un
castigo50.
Como apunta CREUS, la tendencia victimizadora se apoya en la
constatacin de que el sistema penal, tal como viene funcionando, hace
fracasar los intereses de las vctimas, por lo cual se demanda la necesidad
de una poltica criminal que tome atencin respecto las consecuencias
sobre aquella y que no siga siendo algo secundario su inters
en la
50
30
del
delito.
Ello
importa
lo
que
deviene
en
llamarse
la
53
NEWMAN Elas. Mediacin y Conciliacin Final. Ed. De Palma, Buenos Sires. Argentina. 1997. P. 49.
CREUS, Carlos. Ob. Cit. (30) P. 23.
55
SILVA, Jess Mara. Ob. Cit. (31) P. 223.
54
31
56
PEREZ, Guadalupe. Reparacin y conciliacin en el sistema penal apertura de una nueva va?. Ed. Comares.
Espaa. 1999. P. 19.
57
PEREZ, Guadalupe. Ibid. P. 19-20.
32
conciliador, casi como parte neutral que asiste a dos o ms, para lograr
resolver sus diferencias mediante un acuerdo voluntario y negociado58.
En un primer momento, de lo que se trata es de disminuir la hostilidad,
determinando los intereses o preocupaciones ocultas, encontrando reas
de acuerdo e incorporndolas como parte de la solucin. El fiscal lograr
imponer su autoridad si se maneja como persona experta, comprensiva y
experimentada. La intencin en pases europeos y latinoamericanos (como
Brasil, Panam y Per), es conceder espacio a formas consensuales de
reacondicionamiento o solucin de los conflictos penales59.
El fiscal, convertido en conciliador, debe estar atento a los mensajes,
referidos a la forma de conciliar. En palabras de HIGUERAS GIRN, quien as
acta debe sumar en s todas las virtudes que le permiten incorporar a su
trabajo elementos de racionalidad mesura y fundamento, capaz de
encauzar un conflicto hacia una solucin justa 60. Esto pasa por escuchar a
los disputantes, incentivarlos a un dilogo franco de exploracin de
acuerdos, usando del sentido comn y de la buena voluntad.
2.2.1.3.8. Efectivizacin de la mnima intervencin.
A pesar de que autores, como Julio MAIER, consideran que la nocin del
derecho penal mnimo es slo un postulado terico fracasado61, pensando
que la historia an no termina, coincide con Maximiliano RUSCONI,
optimistamente, en que a travs de la aplicacin del principio de
oportunidad reglado el Ministerio Pblico puede ser convertido en un
efectivo agente de una poltica criminal basada en la idea de ultima
ratio o mnima intervencin62.
Se entiende que, en lo prctico, se logra una mnima intervencin no si
eliminamos tipos penales del Cdigo Sustantivo ni si devienen a pocos los
casos penales. La medida se la fija a partir de los casos de ilcitos penales
que alcanzarn solucin sin necesidad de un proceso penal.
58
HENN, Jorge. Teora de la Mediacin. Artculo en Revista del Colegio de Abogados de la Plata, ao XXXIV, N 55.
Argentina. 1994. P. 231.
59
NEUMAN, Elas. Ob. Cit (32). P. 50
60
HIGUERAS GIRON, Rubn Elas. Mediacin como mtodo alternativo de solucin de conflictos, CREA/USAID.
1999. P. 219.
61
MAIER, Julio. El Ministerio Pblico en el proceso de reforma penal de Amrica Latina, Editores del Puerto. Buenos
Aires.1997. P. 178.
62
RUSCONI, Maximiliano. Luces y sombras en la relacin "Poltica Criminal - Ministerio Pblico". Buenos Aires,
Argentina. 1993. P. 156.
33
63
34
no
apareceran
realizadas
nivel
del
proceso
penal.
BERISTAIN IPIA, Antonio. El delincuente en la democracia. Editorial Universidad Buenos Aires. Buenos Aires,
Argentina, 1985. P. 138.
69
BERISTAIN IPIA, Antonio. Ob. Cit., P. 141-142
70
CUBAS VILLANUEVA, Victor. El proceso penal. Per. Editorial Palestra. 1997. P . 139.
35
71
RICO, Jos Mara. Crimen y Justicia en Amrica Latina, Siglo XXI. Editores Madrid .Espaa. 1981. P. 293.
GSSEL, Karl Heinz. Principios fundamentales de las formas procesales discriminatorias en el proceso penal
alemn. Barcelona- Espaa. 1985. P. 882.
72
36
Finalmente,
la
obligatoriedad
deba
tener
limitaciones
permitir
73
ANITUA, Gabriel. El sistema procesal penal de Inglaterra y Gales. Artculo en sistemas procesales penales
comparados. Inglaterra. 2000. P. 294.
74
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Introduccin al nuevo sistema procesal penal. Santiago de Chile. 2000. P. 188.
75
SILVA SILVA, Jorge Alberto. Derecho Procesal Penal. 2da Edicin. Editorial Oxford. Mxico. 2000. P. 268.
76
ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Jurista Editores. Per. 2003. P. 236-237.
37
Este rubro ubica la clase o el sistema que adopta el legislador peruano sobre el
principio de oportunidad. As se tiene que el sistema guarda relacin con la
facultad que en cada pas se otorga al fiscal para perseguir el delito a travs de
una oportunidad libre, propia del derecho anglosajn o una oportunidad
reglada o atenuada, que se aplica en el derecho europeo continental.77
2.2.1.4.1.Oportunidad Libre
Es el que se aplica en el Derecho anglosajn, que en opinin de CAFFERATA
NORES el fiscal slo lleva a juicio aquello que puede "ganar" logrando una
condena, por lo que si no existe tal posibilidad, no hay acusacin, o que
para lograr la condena se permitan negociaciones que puedan llevar a su
impunidad parcial, o la de los otros delitos cometidos.
Segn MELGAREJO BARRETO en la oportunidad libre el fiscal ejerce las
facultades persecutorias con una ilimitada discrecionalidad; por cuanto se
ignora el principio de legalidad, dando lugar al principio de oportunidad
que debe aplicarse como regla absoluta y casi obligatoria. No se admite
siquiera que el Fiscal pueda ser obligado a perseguir un caso de un hecho
delictivo, ste tiene un amplio rango de discrecin, hasta el punto que se le
faculta si puede ordenar una investigacin sobre un caso concreto o no,
decidir si se inicia formalmente la persecucin; si negocia con el imputado,
elegir los cargos que se formulan, donde y cuando, sin sujetarse a ninguna
regla preexistente.
El sistema procesal penal de Estados Unidos tiene un sistema de oportunidad
libre que se basa en una negociacin jurdica del caso o pelea bargaining
entre el fiscal y el acusado. El plea bargaining consiste en concesiones que
el fiscal hace a cambio de la aceptacin de responsabilidad del imputado,
aceptacin que significa la renuncia al juicio. Las concesiones pueden
consistir en la imposicin de una condena leve por el hecho efectivamente
cometido, o bien en la imputacin de menos cargos o un cargo menor que
el efectivamente cometido, o una combinacin de ambos. El beneficio
para el imputado es una pena menor que la que obtendra si el jurado lo
declarara culpable, pues la decisin de ir a juicio aumenta la pena en un
77
38
porcentaje promedio que hace unos aos era el 40%. Si bien la Constitucin
estadounidense establece el derecho a ser juzgado por un jurado imparcial,
casi ningn imputado hace uso de ese derecho, dado que el 90% se
declara culpable antes de correr el riesgo de ir a juicio por un hecho ms
grave o por una pena mayor.
Estas son pues caractersticas particulares del derecho norteamericano, por
ser ste donde tiene su origen el principio de oportunidad, que
posteriormente fue adoptado por el derecho europeo continental, y
finalmente acogido por el artculo 2 de nuestro Cdigo procesal Penal.
2.2.1.4.2. Oportunidad reglada.
Esta modalidad de principio de oportunidad, es propia del derecho
continental europeo, que implica que es la norma la que va a establecer los
presupuestos legales para la factibilidad o no de su aplicacin. El Per, en
ese sentido, adopta la lnea de la discrecionalidad reglada al facultarse al
fiscal la abstencin del ejercicio de la accin penal a travs del Cdigo
Procesal Penal de 1991 y de 2004. En efecto, la predeterminacin normativa
regula y limita el mbito de accin que el fiscal debe tener en cuenta para
la aplicacin justificada del principio de oportunidad.
El profesor PEDRO ANGULO ARANA apunta que el principio de oportunidad
reglado es aquel que faculta al fiscal ante determinados conflictos penales,
a abstenerse de ejercitar la accin penal o solicitar el sobreseimiento del
proceso existente, en caso de haberlo promovido, fundamentndose en
principios de inters social, logrando la composicin social, mediante la
aplicacin de la equidad, previa la concurrencia de ciertos requisitos
sealados en la ley.
39
excepcional
que
40
deber
ser,
adems,
debidamente
fundamentada.
La excepcionalidad no quiere decir que slo en pocos casos se aplicar la
Oportunidad, sino que deber aplicarse en los casos que se ajusten a la ley
y pueda sustentarse uno o ms fundamentos de utilidad objetiva, que
hagan razonable aplicar un criterio de oportunidad. En nuevos casos,
similares al favorecido, se entiende que deber aplicarse tambin el
principio salvo que existan circunstancias o elementos distintos que
fundadamente impidan ello. Tales causas deben explicarse detalladamente
para evitar que se interprete como una arbitrariedad.
2.2.1.5.3. Cosa Decidida.
El efecto de la aplicacin de los criterios de oportunidad es generar algo
muy parecido a la cosa juzgada y que se le denomina cosa decidida, para
asemejarla a lo administrativo. Aquella denuncia que el fiscal archiv
definitivamente aplicando un Criterio de Oportunidad no podr ser
reabierta ni por l mismo ni por otro fiscal.
Esta circunstancia de la actuacin fiscal, abre un espacio distinto a todos
los dems pronunciamientos del fiscal, en que no hay decisin final formal.
En este caso en particular, si el agente paga la reparacin, se entiende que
lo hace para poner fin a una circunstancia especialmente gravosa para l y,
por ello, la solucin dada debe sellarse con una eficacia definitiva.
La aplicacin de los criterios de oportunidad slo encontrar espacio para
su debido uso cuando se pueda prescindir razonablemente de las
persecucin represiva que sigue siendo la regla general. Si los criterios se
aplican, ello ocurre slo en casos que selectivamente se aprecia que su
imposicin ser ms benfica que los fines penales de las clsicas,
prevencin general y especial.
2.2.1.5.4. Solucin de equidad.
Se aprecia que, en sentido contrario al proceso penal formal donde se trata
de hallar la verdad de los hechos y slo en funcin de ellos, condenar o
absolver; en el caso de la aplicacin de los criterios de oportunidad lo
perseguido es una solucin de equidad al conflicto penal.
41
42
(casos
de
participacin
menor:
inductores
complicidad
accesoria).
A los mencionados, se les unen los casos en que obligatoriamente los fiscales
provinciales en lo penal deben intentar la aplicacin de la oportunidad. Tales
casos son en lesiones leves, hurto simple, apropiacin ilcita, daos simples y otros,
43
44
originalmente.
La afectacin grave se entiende que puede ser calificable tanto
en trminos cuantitativos como cualitativos. En lo primero se
podra efectuar una valoracin en trminos de dinero (tratamiento
mdico necesario; por ejemplo) y en lo segundo en trminos de
tranquilidad mental (prdida de miembros, capacidad de
locomocin, sentidos, capacidad de trabajar, etc) lo que se
traduce en prdida de la calidad de vida.
La norma no se refiere estrictamente a daos fsicos materiales,
por ello consideramos que se incluye el dao squico grave y el
dao moral. Tales daos s aparecen tratados especficamente en
el cdigo adjetivo de Repblica Dominicana, donde se considera
el caso que como consecuencia del hecho el agente sufra "dao
squico grave" y en el caso de cometer una infraccin culposa
(criterio de proporcionalidad) haya sufrido un "dao moral de
difcil superacin"
El carcter ms o menos permanente del dao, su equiparacin
con dinero dejado de ganar o con el ilcito que se propuso
cometer o el gnero de ventaja que se pudo obtener devendran
a constituirse en medida del dao producido.
Si en este caso, la norma no exige reparacin para un posible
agraviado, se entiende que es porque originalmente se consider
que la nica vctima resultaba siendo el ofensor auto castigado
fuera menor y el agente, por el contrario, hubiera quedado
imposibilitado de trabajar de cualquier modo y/o careciera de
propiedad alguna, sera poco razonable exigir la reparacin.
En el mismo sentido, razonablemente, se comprende que si el
agraviado y/o terceros hubieran recibido daos considerables y
el autor, a pesar de auto castigo, estuviera en posibilidad material
de atender a los primeros, sera plausible y de derecho exigir que
se obtenga ello, pues el espritu de la norma, en todo caso, a lo
que se refiere en esta figura jurdica concreta, fundamentalmente,
es a exonerar la pena principal al agente.
45
se
indica
que
el
dao
sufrido
puede
hacer
46
El concepto de "insignificancia"
se corresponde y mide en
47
82
un principio daos de
poca
por
la
norma
penal
no
haya
sido
afectado
siendo
ello
as
por
presentarse,
objetivamente,
82
83
48
no
84
85
86
OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Proceso Penal. Editorial Alternativas. Per. 1999. Pg. 90.
49
88As
BELLEMARE, Daniel. Ponencia en Revista del Ministerio Pblico Fiscal, N 3, Procuradura General de la Nacin,
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Prlogo a la obra Terminacin Anticipada del Proceso de Alonso Ral Pea Cabrera y
50
haber
heridas y
explotaron al final.
Las lesiones leves suelen estar correlacionadas a conflictos
interpersonales que empiezan con enfrentamientos verbales y
pueden desembocar en agresiones fsicas que, obviamente, no se
quisieron
causar.
Adems
tales
conflictos
pueden
estar
el
dilogo
compositivo.
Quiz
en
este
caso
la
para
apreciar
exactamente
la
afectacin
causada.
sino
por
51
desgano,
irresponsabilidad,
negligencia
Apropiacin
de
prenda,
Estafa,
Administracin Fraudulenta,
Dao
Simple
Indebido,
Ilegal
los mismos
que son
posible
mide
en
proporcionalidad,
que
se
directamente
congruente
social, generada
con
Defraudacin,
y
Libramiento
ser
resarcidos
su "insignificancia"
relacin al principio
debe
la
manejar
entidad
de
de
en
forma
la
alarma
52
algunas
conductas
delictivas
para
determinados
casos
especficos.
2.2.1.7.2 Pago por concepto de Reparacin Civil:
Se seala en el artculo 2 numeral 2) del Cdigo Procesal Penal : " En los
supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, ser necesario
que el agente hubiere reparado los daos y perjuicios ocasionados o exista
acuerdo con el agraviado en ese sentido". En efecto, en los supuestos de
"Lesividad menor" y " Culpabilidad Mnima " se exige al imputado, que pague
la reparacin civil. Se entiende, que se trata de la restitucin y la
indeminizacin. El denunciado no es merecedor de una sancin penal, sin
embargo, debe merecer una imposicin de un pago pecuniario. Por lo que
ste est obligado a retribuir a la vctima (por concepto de reparacin civil),
la misma que podr realizarse en el mismo acto de la diligencia de
conciliacin o pagaderos en partes. Tambin podra darse en que el
53
89
MELGAREJO BARRETO, Pepe. Principio de Oportunidad en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Jurista Editores.
2002. P. 137
54
Ley N 30076,
55
WELZEL, Hans. Derecho penal Alemn. Trad. Bustos Ramrez y Yez Prez. Editorial Jurdicas de Chile Santiago. 1993. P. 134.
56
archivarse definitivamente91.
B) Consentimiento Expreso del Imputado
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que el imputado sin presin alguna,
presenta "su consentimiento expreso" por el hecho delictivo que se le ha investigado
preliminarmente,
se
le
viene
investigando
formalmente,
aceptando
reconociendo ser autor o partcipe del hecho por el cual se le investiga (supuesto
hecho delictivo) pero cabe precisar, que no se le debe presionar para que
reconozca su "culpabilidad", porque l no es un "operador del Derecho" . La
culpabilidad es el reproche que valorar el Fiscal para comprobar el delito
imputado. Si el imputado no presta su consentimiento, no estar reconociendo el
hecho punible que se le atribuye. Por tanto, es necesario dicho reconocimiento
porque la ley as lo exige.
Se debe tener bastante cuidado al respecto, ya que no basta que el imputado
acepte su culpabilidad de buenas a primeras, sino antes, el Fiscal deber haber
realizado como primer paso, un estudio y anlisis del caso para estar convencido
de la realidad del delito y que el imputado es el presunto autor o partcipe
(responsabilidad penalmente), en consonancia con los Derechos Humanos
garantizados por nuestra Constitucin, como presuncin de inocencia, derecho a
la defensa, debido proceso, entre otros, pues si el imputado no tiene
responsabilidad penal debe archivarse la denuncia. En su caso debe ser
judicialmente investigado para que se establezca su inocencia, puesto que no se le
debe conculcar sus derechos.
Es muy importante que el imputado comprenda tener condicin de autor o
partcipe del hecho delictivo atribuido y presente su consentimiento, pues es a partir
de ah, recin que el Fiscal podr utilizar los criterios de oportunidad.
C) Utilizacin de los Supuestos de Oportunidad
El Fiscal podr utilizar estos criterios cuando ha comprobado los supuestos de autor vctima o falta de necesidad de pena, Lesividad Menor y caso de Culpabilidad
Mnima.
D) Pago de Reparacin Civil
91
57
Por ltimo, es necesario tambin que el imputado haya cumplido con el pago total
de la reparacin civil, esto es, la restitucin del bien o el pago de su valor, adems
la indemnizacin por los daos ocasionados.
En materia penal se exige una sancin penal por el hecho delictivo (adems de
una reparacin civil). Siendo el titular de la accin penal el fiscal -quien puede
abstenerse de ejercitar por el principio de oportunidad- en tanto la reparacin civil,
es precisamente el actor civil, quien puede reclamar o renunciar slo en este
extremo.
Cabe indicar que la obligacin de pago slo se exige para los supuestos de
Lesividad Menor y Culpabilidad Mnima, mas no as para el supuesto de caso de
autor -vctima o de falta de necesidad de pena.
Pero tambin puede darse el caso en que se hayan puesto de acuerdo el referido
imputado con la parte agraviada para el desistimiento de la reparacin civil. Se
seala en el artculo 2 , numeral 2) del Cdigo Procesal penal lo siguiente: "En los
supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, ser necesario que el
agente hubiere reparado los daos y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con
el agraviado en ese sentido".
En efecto, en los supuestos de Lesividad Menor y Culpabilidad Mnima, se exige que
el imputado haya pagado la reparacin civil. Se entiende, que se trata de la
restitucin y la indemnizacin, porque el denunciada no es merecedor de una
sancin penal; sin embargo, debe merecer una imposicin de pago pecuniario, el
mismo que podr realizarse en el mismo acto de la diligencia de conciliacin o
pagaderos en partes; as tambin puede realizarse extrajudicialmente, mediante
acta de acuerdo entre estados dos partes, el que debe constar en instrumento
pblico o documento privado legalizado por Notario Pblico.
As lo precisa el Cdigo Procesal Penal al sealar en el artculo 2, numeral 3 de la
norma sustantiva: "El Fiscal citar al imputado y al agraviado con el fin de realizar la
diligencia de acuerdo, dejndose constancia en acta. En caso de inasistencia del
agraviado, el Fiscal podr determinar razonablemente el monto de la reparacin
civil que corresponda. Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de la
reparacin civil, el Fiscal lo fijar sin que ste exceda de nueve meses. No ser
necesaria la referida diligencia si el imputado y la vctima llegan a un acuerdo y
ste
consta
en
instrumento
pblico
notarialmente.".
58
documento
privado
legalizado
el
procedimiento
basndonos
en
ella,
en
lo
que
corresponde.
Para la tramitacin del principio de oportunidad, durante la investigacin
preliminar o antes de ejercitarse la accin penal ante el rgano
jurisdiccional, el Fiscal Provincial en lo Penal, puede aplicar estos criterios en
algunos casos y debe sujetarse a todos los supuestos establecidos en la ley
92
93
94
SAN MARTN CASTRO, Csar. Ministerio Pblico y Reforma de la Justicia. Art. en Rev. AMAG. N 1. Lima-Per.
1998. P. 36.
59
los
actos
de
investigacin
que
correspondan,
comprobar
CUBAS VILLANUEVA, Victor. El Proceso Penal- Teora y Prctica, Ed. Palestra, Lima, Per. 1997. P. 87.
60
obligado
apartarse
del
conocimiento
de
una
preparatoria"
deber
tener
en
cuenta
una
61
nica
de
Conciliacin
bajo
el
siguiente
procedimiento:
- Si la audiencia programada una o todas las partes no
concurren, el Fiscal Provincial, luego de dejar constancia en la
misma diligencia, sealar fecha para una segunda y ltima
citacin. Esta, fecha para la nueva audiencia no podr exceder
el trmino de 10 das calendarios.
-Si en la audiencia no es posible llegar a un acuerdo
conciliatorio, ya sea porque una o las dems partes no asisten a
ficha diligencia, el fiscal expedir disposicin en tal sentido y
prosegurir la investigacin conforme a sus atribuciones.
- Si a la
de
pago
cualquier
tipo
de
compensacin
si
correspondiera y as se acordar.
- Si en la diligencia ambas partes concurren pero el agraviado
no estuviera conforme con la aplicacin del principio de
oportunidad, el Fiscal Provincial, luego de escuchar a ambas
partes, expedir una disposicin ordenando continuar con el
trmite iniciado para la aplicacin del principio de oportunidad,
o en
62
civil,
con
la
finalidad
de
cubrir
los
gastos
63
pblica genera el
Principio
investigacin,
de
Oportunidad
conforme
lo
seguir
establece
adelante
el
artculo
con
13
la
del
64
es
procedente
presentar
cualquier
documento
65
iniciar
la
investigacin
conforme
sus
atribuciones.
Artculo 6.- Si el Fiscal considera que s es aplicable el Principio de
Oportunidad, en la Resolucin expedida deber precisar que los
hechos investigados renen las condiciones establecidas en el
66
como
que
se presentan
los supuestos
de
falta
de
de
delitos
de
escaso
efecto
social
(falta
de
67
TTULO TERCERO
DE LAS CITACIONES
Artculo 9.- En la Resolucin emitida por el Fiscal Provincial que
considera aplicable el Principio de Oportunidad, se citar al
denunciado o imputado a fin que concurra a manifestar su
previa aceptacin. La fecha de su comparecencia no deber
exceder los 10 das calendario contados a partir de la
expedicin de la Resolucin.
Artculo 10.- Si el imputado manifestare su conformidad con la
aplicacin del Principio de Oportunidad, sea porque lo declar
as en la comparecencia o porque lo manifest por escrito
presentado con firma legalizada, en el plazo de 48 horas, el
Fiscal Provincial proceder a citar a la Audiencia nica de
Conciliacin, la misma que deber llevarse a cabo dentro de los
10 das calendario siguientes a la citacin.
Artculo 11.- A la Audiencia debern ser citados, el denunciado o
implicado, el agraviado y el tercero civil, si lo hubiera.
TTULO CUARTO
DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACIN
Artculo 12.- La Audiencia nica de Conciliacin deber llevarse
a cabo bajo el siguiente procedimiento:
1. Si una o todas las partes no concurren, el Fiscal Provincial,
luego de dejar constancia en el Acta respectiva, sealar en
ese momento, fecha para una segunda y ltima citacin. La
fecha para la Audiencia no podr exceder el trmino de 10 das
calendario.
2. Si no es posible llegar a un acuerdo conciliatorio, porque una o
ms partes no asisten a la Audiencia, se expedir Resolucin en
tal sentido y el Fiscal proseguir la investigacin conforme a sus
atribuciones.
3. Si concurriendo las partes a la Audiencia, el agraviado
manifiesta su conformidad, el Fiscal procurar que las partes se
pongan de acuerdo respecto al monto de la reparacin, forma
68
69
70
abstenerse
del
ejercicio
de
la
Accin
Penal,
aparecer
respecto
al
caso,
en
el
registro
correspondiente.
Artculo 21.- La parte agraviada deber solicitar por escrito al
Fiscal la entrega del o los Certificados por la Reparacin para
cuyo efecto, se proceder a endosar el respectivo certificado a
su favor. En el caso de las consignaciones a favor del Ministerio
Pblico, el Fiscal proceder a endosar el Certificado a favor de
la Gerencia General.
Artculo 22.- Las Fiscalas Provinciales de Lima remitirn para su
custodia en forma semanal, los Certificados emitidos por las
Consignaciones a la Gerencia de Tesorera de la Gerencia
71
Oportunidad,
72
los
delitos
cometidos
por
servidores
Disposicin
Final.-
El
Ministerio
Pblico
como
73
Asimismo con estos mismos criterios las partes ante el Juez de la Investigacin
Preparatoria a nivel de la Etapa Intermedia, podrn instar estos criterios de
oportunidad.
74
75
autoridad
jurisdiccional o fiscal, sino slo entre las partes en conflicto de la reparacin civil.
Cabe indicar que al aplicarse el principio de oportunidad, es necesario que el
Fiscal convoque a una audiencia (donde l estar presente) para que el
imputado preste su consentimiento y luego acepte el acuerdo arribado con el
agraviado. No obstante cuando se aplican los acuerdos reparatorios, no es
necesario que se llevan a cabo estas diligencias, sino basta con un acuerdo
extrajudicial en que participe el fiscal.
Se utilizan acuerdos reparatorios, en los delitos dolosos descritos en dicha norma
y en todos los culposos. Es un requisito de procedibilidad, por tanto, se podra
plantear una cuestin previa si el Fiscal dispone la formalizacin y continuacin
de la investigacin preparatoria, sin que hubiera aplicado estos acuerdos
reparatorios.
Para aplicar el principio de oportunidad la norma procesal penal en su artculo 2
ab initio, precisa "podr abstenerse" es decir, es facultativa la utilizacin de estos
criterios por parte del Fiscal, quien de acuerdo a su discrecional criterio si l
quiero lo hace o no (no lo obliga), en cambio si es distinto cuando se utilizan los
acuerdos reparatorios, porque la norma si le obliga al Fiscal aplicarlo.
2.2.10.1 Definicin del Acuerdo Reparatorio.
Existen varias definiciones con relacin al acuerdo reparatorio, como
sostienen DUCE y RIEGO "es una salida alternativa al proceso penal, en virtud
del cual se puede extinguir la accin penal, tratndose de cierta categora
de delitos, cuando existe entre la vctima y el imputado un acuerdo de
reparacin prestado en forma libre y voluntaria, y este acuerdo es, adems
aprobado por el juez de garanta respectivo97.
96
97
76
ORE GUARDIA sostiene "en virtud del cual se faculta al Ministerio Pblico para
que se pueda abstener o desistir de ejercitar la accin penal -dentro de los
mrgenes de la ley- a cambio de que se garantice la inmediata y efectiva
reparacin del dao ocasionado a la vctima98.
ANGULO ARANA precisa: "se trata de una institucin procesal compositiva
del conflicto, de carcter consensual, que consiste fundamentalmente, en
la bsqueda de una coincidencia de voluntades del imputado y la vctima
,generada a iniciativa del fiscal o por el acuerdo de aquellos, en virtud del
cual la vctima es satisfactoriamente reparada por el autor del ilcito,
evitando as el ejercicio de la accin penal99.
2.2.10.2 Marco Jurdico del Acuerdo Reparatorio
El
Art.
inciso
6)
del
Cdigo
Procesal
Penal
puntualiza:
98