PARTE PRIMERA

CAPITULO 1: EL DERECHO DE FAMILIA

2.- EL DERECHO DE FAMILIA.
Al Derecho le interesa la familia, por razones de organizacin social y de tutela de
las personas necesitadas de proteccin (menores de edad, discapacitados), cuya
atencin ha de procurarse mediante mecanismos sustitutorios de la familia, cuando
no exista o no sea suficiente.
La idea de solidaridad y mutuo socorro entre cnyuges y miembros de la familia,
soluciona de hecho tensiones sociales de las que la estructura poltica y
administrativa puede desentenderse.
Pero la convivencia familiar y los innumerables trances existentes entre los
miembros de cualquier familia pueden originar numerosos conflictos que requieren
una regla de mediacin jurdica. El conjunto de estas reglas de intermediacin y
organizacin familiar se denomina Derecho de familia, y comprende los siguientes
aspectos:

La regulacin del matrimonio y de sus posibles situaciones de crisis.

Las relaciones existentes entre padres (o progenitores) e hijos.
Las instituciones tutelares en funcin sustitutiva de la patria potestad.

3.- MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA

De los diversos sectores del Derecho civil, el Derecho de familia se ha visto
sometido en tiempos contemporneos a reformas profundas. Este fenmeno viene
como consecuencia de dos factores fundamentales, desde el punto de vista tcnico:
1.
La conservacin hasta tiempos recientes de la redaccin originaria del Cdigo
Civil de 1889, inspirado en criterios propios del momento codificador, basado en el
carcter patriarcal de la familia, la sumisin de la mujer a la autoridad del marido y la
radical discriminacin entre los hijos legtimos e ilegtimos.
2.
La aprobacin y promulgacin de la Constitucin de 1978, que consagra
principios relativos a la dinmica familiar absolutamente contradictorios con los
Cdigos decimonnicos.
3.1.- Principios constitucionales en relacin con el Derecho de familia.Principios familiares bsicos conforme a la vigente Constitucin:
1.
La Constitucin establece la absoluta igualdad entre el hombre y mujer
respecto del matrimonio (art. 32.1)
2.
Al declarar la aconfesionalidad estatal, presupone la Constitucin la
recuperacin del poder civil en la regulacin del matrimonio, lo que implcitamente
supone delegar en el legislador ordinario la posibilidad de existencia del divorcio
(art.16.3)

3.
Establece la absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales y los consiguientes deberes de los padres en cualquiera de
ambos casos (art. 39.2 y 3).
4.
A efectos de determinar la filiacin ordena la Constitucin al legislador
ordinario regular la investigacin de la paternidad (art. 39.2)
3.2.- La legislacin reformadora del Cdigo Civil.Estos principios han sido plasmados mediante reformas del Cdigo Civil a travs de
dos leyes, y su aprobacin ha supuesto la instauracin de un nuevo Derecho de
familia, asentados sobre aspectos contrarios a lo establecido con anterioridad en la
redaccin originaria del Cdigo.
Ambas leyes fueron publicadas en 1981:

La primera de ellas es la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificacin del

Cdigo Civil, en materia de filiacin, patria potestad y rgimen econmico del
matrimonio (BOE de 19 de mayo)

La segunda es la Ley 30/1981 de 7 de julio, por la que se modifica la

regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil y se determina el procedimiento a
seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio (BOE de 20 de julio)
Nota curiosa es que pese a su importancia ninguna de ambas leyes tiene prembulo
alguno, dada la crispacin poltica y la oposicin de los sectores contrarios a tales
reformas que el gobierno prefiri prescindir de l. Posteriormente surgiran otras
leyes de menos transcendencia, a excepcin de las Leyes 13/2005 de 1 de julio, en
materia de derecho a contraer matrimonio y la 15/2005 de 8 de julio en materia de
separacin y divorcio, que reforman en profundidad la ordenacin postconstitucional
de tales cuestiones: la primera al otorgar carta de naturaleza al matrimonio entre
personas del mismo sexo y la segunda al suprimir la necesidad de afrontar
doblemente la crisis matrimonial, primero con la separacin y despus el divorcio. Y
por otro lado al sustituir el sistema causal de las crisis matrimoniales, por la mera
decisin ad nutum (a voluntad), de los cnyuges interesados.

PARTE SEGUNDA
CAPITULO 2 EL MATRIMONIO
1.- EL MATRIMONIO
Hasta la aprobacin de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se da carta de
naturaleza al matrimonio homosexual, ha sido indiscutiblemente el matrimonio la
unin entre hombre y mujer. En la vida civil romana y en la larga tradicin cannica,
el matrimonio no es solo una cuestin jurdica, sino tambin sacramental, en cuanto
institucin natural creada por Dios., y este desarrollo cannico ha influido
notablemente en muchos aspectos de lo que hoy constituye la regulacin jurdicocivil del matrimonio.
Desde la perspectiva laica y estatal, destacan algunos aspectos fundamentales de la
unin matrimonial:
1.1.-Heterosexualidad: Hasta la aprobacin de la Ley 13/2005, la unin matrimonial
ha comportado y requerido la unin de un hombre y una mujer, sin que otras
posibles relaciones de pareja que no se encontrasen compuestas por dos personas
de distinto sexo hubieran podido ser consideradas matrimonio. El art. 32 CE se
refiere a que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio.
En relacin con los transexuales, la promulgacin de la Ley 3/2007, reguladora de la
rectificacin registral, ha introducido nuevos parmetros en esta materia.
Esta Ley no modifica los preceptos del CC, pues se ha centrado en los aspectos
propios del Registro Civil. No obstante, cuando la persona haya conseguido la
identidad de gnero que le corresponda o pudiera corresponderle, en el futuro podr
ejercitar todos sus derechos como los dems hombres o mujeres y contraer
matrimonio de conformidad con las reglas generales vigentes.
1.2.-Monogamia. Admitido el matrimonio homosexual, obviamente el tradicional
requisito de la monogamia arroja para tal caso que el matrimonio debe celebrarse
entre dos personas, solo dos, del mismo sexo.
1-3.-Comunidad de vida y existencia. La celebracin del matrimonio se encuentra
dirigida a constituir una relacin ntima y estable que comprende cualesquiera
aspectos de la vida, que se afronta comnmente por los cnyuges, aunque ninguno
de ellos pierda su propia individualidad, pero, en definitiva, depender del carcter y
circunstancias de cada pareja.
1.4.-Estabilidad o permanencia es inherente a la unin matrimonial. Para algunos
sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad vitalicia del
matrimonio, en cuanto su regulacin se asienta en el principio de indisolubilidad.
1.5.-Solemnidad: referencia a las uniones de hecho. La prestacin y manifestacin
del consentimiento matrimonial es un acto, adems de libre y voluntario, solemne,
revestido de especiales formalidades (consentimiento, lectura de determinados
artculos, expediente en R.C., etc.), que garantizan, precisamente, la concurrencia

de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable. La

convivencia que no rena todos los requisitos o presupuestos considerados
anteriormente, habr de considerarse tcnicamente una unin de hecho
(denominada de muchas maneras: unin libre, concubinato, pareja de hecho,
matrimonio sin papeles). Algunas CCAA han elaborado disposiciones legislativas
sobre la cuestin de las uniones de hecho.
3 LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO
3.1.- La tesis contractual.
En los contratos propiamente dichos, la autonoma privada se encuentra nsita (que
es propio y nacido en ella), en su propia esencia y devenir, plasmada en la libertad
general de estipulaciones, y en la posibilidad de que el mutuo disenso acarree la
ineficacia contractual preexistente. Tales corolarios resultan inaplicables al esquema
matrimonial, sobre todo si se le aplica, como regla, el criterio de la indisolubilidad.
Comentaristas franceses del Cdigo Civil, aceptaban que el matrimonio tena
carcter contractual, ms tarde algunos civilistas asumen que sobre el conjunto del
Derecho privado (civil y mercantil), se llega a la conclusin de que el matrimonio era
un contrato, pero un contrato sui generis, es decir con caractersticas propias, pero
dada la importancia del elemento consensual del matrimonio, este no es el nico
dato a tener en cuenta ni permite la aplicacin del rgimen jurdico de los contratos.
3.2.- El matrimonio como "negocio jurdico de Derecho de familia".
La calificacin del matrimonio como un negocio jurdico complejo se identifica como
consecuencia de la materia regulada, y se define la naturaleza del matrimonio como
negocio bilateral tpico del Derecho de familia. Tal propuesta se convierte en una
mera descripcin del mbito en que se desenvuelve el acuerdo de voluntades y
presenta las mismas dificultades de concrecin del conjunto normativo aplicable al
matrimonio que genera cualquier apelacin al negocio jurdico, sin atender
verdaderamente nada ms que a los aspectos formales o extrnsecos de la
manifestacin coincidente de voluntades.
3.3.- La institucin matrimonial.
La nocin de matrimonio requiere ante todo una base convencional, un acuerdo, que
viene dado por el mutuo consentimiento, adems del deseo de compartir la vida con
el otro cnyuge, sin el cual por supuesto resulta imposible hablar del matrimonio.
Sin embargo, el consentimiento de los contrayentes para llevar a cabo una unin
matrimonial, conforme al Derecho histrico y vigente que la regula, no es suficiente
ni bastante para determinar por s mismo la existencia del matrimonio; porque el
denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustrado a la voluntad de los
contrayentes ya que resulta establecido de forma imperativa por la legislacin
aplicable, es decir, tal expresin resalta la existencia de un conjunto normativo
propio aplicable al matrimonio, que demuestra que para el Derecho la relacin
matrimonial, tanto en el momento del <acuerdo de voluntades> hasta su devenir
futuro como relacin estable y duradera, es una institucin propia y autnoma.

El reconocimiento por la CE de esta institucin jurdica posee una innegable

trascendencia, en tanto que contribuye al orden poltico y a la paz social, y es cauce
a travs del cual los ciudadanos pueden desarrollar su personalidad.
4 LOS SISTEMAS MATRIMONIALES
4.1.- La idea de "sistema matrimonial".La generalidad de los civilistas patrios han utilizado la idea conceptual de sistema
matrimonial para referirse al tema de la ordenacin realizada por el Estado respecto
de los ritos o formas matrimoniales a los que se les reconoce eficacia y validez en el
mbito civil, es decir, desde el punto de vista de la legislacin estatal. Se trata por
tanto de un concepto que trata de resaltar los datos normativos fundamentales de un
determinado ordenamiento jurdico en relacin con la validez de la/s forma/s del
matrimonio, al tiempo que se integra dentro del Derecho comparado. En Espaa se
plantea la precedencia temporal y conceptual del matrimonio cannico respecto de
la ordenacin civil en materia matrimonial, dado que la reglamentacin y jurisdiccin
de la Iglesia Catlica es anterior en varios siglos a lo que seran los Estados
independientes.
Clasificacin de los sistemas matrimoniales.
A) FORMA O FORMAS MATRIMONIALES
1. Sistema de matrimonio nico
a) El matrimonio exclusivamente religioso: suele ser el caracterstico de los
ordenamientos asentados en la idea de confesionalidad o en los Estado teocrticos
(pases musulmanes).
b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: el Estado slo
reconoce los efectos civiles del matrimonio contrado conforme a sus propias reglas,
dejando a la libre decisin el celebrar, adems, matrimonio en forma religiosa de
conformidad con las creencias individuales.
2. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio
Cabe que el Estado reconozca cualesquiera formas de matrimonio, sin establecer de
forma obligatoria la exigencia de formalidades (lo que no tiene verdadero inters,
pues la personas no pueden llevar a cabo un matrimonio a su antojo). Por lo
contrario, las formas matrimoniales que queden circunscritas y determinadas por la
legislacin estatal, permite a los ciudadanos la prctica de cualquiera de ellas,
eligiendo segn los criterios y creencias de cada uno, en este caso se habla de
sistemas electivos; stos que a su vez se pueden subdistinguir en:
a) Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, a pesar de reconocer efectos
civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma
exclusiva la regulacin sobre el matrimonio y la jurisdiccin sobre el matrimonio. Se
trata de convertir en normas estatales las normas religiosas. (Ej: Inglaterra, -donde la
Iglesia se encarga de la inscripcin registral-)

b) Sistema electivo material: existe cuando el Estado respeta las normas propias de
la confesin de que se trate en el caso de matrimonio religioso, al tiempo que le
otorga efectos civiles. En el caso del matrimonio religioso: constitucin, ritos,
formalidades, causas de disolucin, al tiempo que le otorga efectos civiles. La
forma civil es objeto de regulacin por la legislacin estatal, lo que es coincidente en
ambas formas, incluso la jurisdiccin competente, y en donde, los tribunales
estatales han de aplicar por principio, las normas religiosas si desconocen que un
matrimonio no sea civil.
B) IGUALDAD O SUBSIDIARIEDAD
1. Sistemas facultativos o electivos. La ordenacin estatal de las plurales formas de
matrimonio se inspira en el criterio de igualdad e inexistencia de primaca entre ellas.
El ciudadano opta por cualquiera, dado que las normas estatales les reconocen
efectos civiles en plano de igualdad, sin pronunciarse decididamente a favor del
matrimonio civil o del religioso.
2. Sistemas de subsidiariedad. Otorgar primaca a una de las formas matrimoniales,
siendo la otra u otras subsidiarias: 1 matrimonio cannico y despus civil o
viceversa.
5.- EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAOL: REFERENCIAS HISTRICAS
Felipe II concedi valor de ley a los cnones del Concilio de Trento, que determin
durante la mayor parte de la Edad Moderna la exclusiva vigencia del matrimonio
cannico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria. Con el pasajero triunfo de
la revolucin liberal y la proclamacin de la Constitucin de 1869 se abandona la
tradicin patria en la materia. La denominada Ley Provisional de Matrimonio Civil de
1870 instaur el sistema de matrimonio civil obligatorio..., y en caso contrario no
produca efectos civiles con respecto a personas, bienes de los cnyuges y sus
descendientes, lo cual fue objeto de inmediato rechazo por Decreto en 1885,
restableciendo los efectos civiles del matrimonio cannico, con reminiscencias del
mandato de 1870 que da lugar a un matrimonio civil subsidiario (para extranjeros no
catlicos y los patrios no practicantes considerados <malos catlicos>.
En 1888, se pacta oficiosamente con la Santa Sede la delimitacin de forma precisa
el texto normativo referente al tema de las formas de matrimonio.
La proclamacin de la 2a Repblica (14 abril 1931), la correspondiente Constitucin
y la Ley de Divorcio de 1932 traen consigo la instauracin del sistema de matrimonio
civil obligatorio. Con la dictadura de Franco, prima absolutamente el matrimonio
cannico, as como el repudio del divorcio.
En el Concordato de 1953 se reitera la tradicional concepcin de matrimonio civil
subsidiario, imponindose las normas cannicas incluso en relacin con los
matrimonios mixtos.
Y con la transicin democrtica de 1977, se admite la prueba de acatolicidad
mediante declaracin expresa del interesado ante el Encargado.

7.- LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO

7.1.- Terminologa y concepto. .-Lo que histricamente se denominaba esponsales,
con el significado de mencin y promesa de matrimonio, en la actualidad se
denomina promesa de matrimonio, pues en trminos semnticos y jurdicos son lo
mismo. Viene del latn spondere, que significa prometer.
Esponsales o promesa de matrimonio: consiste en la promesa recproca de
matrimonio entre los novios o esposos que, pasarn en su da a ser tcnicamente
cnyuges si es que llegan a contraer matrimonio.
7.2.- Libertad matrimonial y esponsales.Desde siempre la libertad matrimonial ha estado a salvo hasta el preciso momento
de la celebracin del matrimonio, pues segn el Art. 42 CC "La promesa de
matrimonio no produce obligacin de contraerlo ni de cumplirlo que se hubiere
estipulado para el supuesto de su no celebracin" y en consecuencia, "no se
admitir a trmite la demanda en que se pretenda su cumplimiento".
La promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno y ni
puede calificarse como precontrato, ni como acuerdo propiamente jurdico, es un
mero uso social reiteradamente practicado, donde el legislador limita sus efectos a la
eventual accin y obligacin de resarcimiento de los gastos asumidos en atencin al
matrimonio futuro, en caso de no celebracin y por tanto estos actos unilaterales de
ambos cnyuges produciran el mero hecho de acreditar la existencia de la promesa
para lleva a cabo ex lege el resarcimiento de los gastos.
7.3 La obligacin de resarcimiento de los gastos asumidos. .Art. 43 "El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por
persona mayor de edad o por menor emancipado slo producir la obligacin de
resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contradas en
consideracin al matrimonio prometido. La accin de resarcimiento caducar al ao,
contado desde el da de la negativa a la celebracin del matrimonio".
El legislador fundamenta la obligacin del resarcimiento de gastos, en caso de rotura
de la promesa, tratando de evitar, lo que se podra denominar en sentido tcnico, un
empobrecimiento sin causa, dado que aquellos gastos asumidos, junto con las
obligaciones contradas, aunque no hechas efectivas, en atencin al futuro
matrimonio dejan de tener sentido real. Tanto unos como otros habrn de ser objeto
de prueba y valoracin conforme a las reglas generales, sin que basten las meras
alegaciones del esposo perjudicado. Todo ello siempre que haya sido un
< incumplimiento sin causa>, o lo que es lo mismo la persona, que en uso de su
libertad matrimonial, no desee contraer matrimonio, le bastar con alegar una causa
que a l, le parezca insuficiente para tal compromiso.

CAPITULO 3 LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

1.1 Elementos y formas del matrimonio.La celebracin del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo
por los contrayentes en un determinado momento, dado que el matrimonio es
esencialmente formal. Sin embargo, la prevalencia de la forma no significa ni que el
consentimiento matrimonial quede en un segundo plano, ni que la celebracin est
exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad
matrimoniales de los esposos.
El matrimonio civil y su regulacin en el CC, procede de la Ley 30/1981, y as el art.
49.1, inicia la regulacin de la forma de celebracin del matrimonio diciendo que
"Cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa:
1.
2.

Ante el juez, Alcalde o funcionario sealado por ste Cdigo.

En la forma religiosa legalmente prevista.

2 LA APTITUD MATRIMONIAL, EN GENERAL

2.1 La edad nbil.Segn el art. 46 CC "No pueden contraer matrimonio.los menores de edad no
emancipados"
Por lo tanto, si pueden los menores emancipados, que han de tener cumplidos los
16 aos (arts. 317,319 y 320), y los mayores de edad (18 aos) (arts. 12 CE y 315
CC).
2.2 Pubertad natural y dispensa.
No obstante, el requisito de la edad, es susceptible de dispensa por parte del Juez
de 1a Instancia, siempre que el menor que pretenda casarse, con independencia del
sexo, haya cumplido 14 aos, art. 48.2 CC. DEROGADO
Es decir, nuestro ordenamiento contempla un arco cuya edad se encuentra
comprendida entre los catorce y los dieciocho aos, que se consideran integrados
dentro de la denominada pubertad natural, criterio determinante para la otorgacin
del matrimonio.
2.3 La lucha contra los matrimonios forzados de los menores.Sin embargo, el Derecho comparado desecha de manera radical el criterio de que la
pubertad natural o la capacidad para mantener relaciones sexuales no debe
considerarse determinante respecto de la edad matrimonial o edad nbil.
Adems, los principios inspiradores de tratados internacionales de especial
importancia y las reglas de orden pblico deben excluir la posibilidad de que por
<reglas religiosas> o >costumbres ancestrales, asentadas en la desigualdad ente

hombre y mujer, junto con la falta de respeto en el mbito de los derechos de

personalidad de los menores, sigan avalando los matrimonios entre menores de
edad, an en el caso de que exista descendencia entre ellos:

Art. 16.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10 de

diciembre de 1948: La edad nbil y el consentimiento de los futuros esposos ha de
ser requisito ineludible para la celebracin del matrimonio.

La Asamblea General de las Naciones Unidas, de 17 de enero de 1954,

declar que <ciertas costumbres, antiguas leyes y prcticas referentes al matrimonio
y la familia son incompatibles con los principios enunciados en la Carta de las
Naciones Unidas y en la DUDH>

<Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mnima

para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios> de 7 de noviembre de
1962, de la AGNU, reafirma el debe de todos los Estados de adoptar medidas
<asegurando la libertad completa en la eleccin del cnyuge, aboliendo totalmente el
matrimonio de nios y la prctica de esponsales de las jvenes antes de la edad
nbil>

Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de 5 de octubre de 2005,

insta a los parlamentos nacionales de los Estados miembros, entre otras cosas, < a
fijar y elevar la edad mnima legal del matrimonio para las mujeres y hombres a los
dieciocho aos>
2.4. una edad matrimonial mxima?.La extraordinaria prolongacin de edad media de vida conseguida en pocas
recientes y a comprobada autocomplacencia de los seres humanos ha trado
consigo en las ltimas dcadas un fenmeno nuevo: el matrimonio de casi
octogenarios o nonagenarios con personas de su misma edad o con personas
mucho ms o casos de matrimonios de complacencia de personas ancianas con sus
cuidadores, por razn de nacionalidad o preocupacin hereditarias, etctera.
El fenmeno no es por supuesto privativo en Espaa y los espaoles, sino que se da
en la generalidad de las sociedades occidentales, en las que empieza a abrirse paso
la pregunta que hemos utilizado como epgrafe de si resultara oportuno que el
sistema normativo no slo fije una edad nbil, sino tambin una edad matrimonial
mxima que evite, al menos, los matrimonios puramente circunstanciales o
contingentes. La cuestin, naturalmente, es compleja y presenta numerosos ribetes
de extraordinaria complejidad, por lo que en absoluto debe ser trivializada, aunque
probablemente debiera replantearse la transcendencia de los informes o dictmenes
mdicos caractersticos del expediente matrimonial (art. 56 y normas concordantes
relativas a la legislacin del registro civil).
2.5 Condiciones de orden psquico. .- Con anterioridad a la reforma de 1981, el CC
prohiba el matrimonio a quienes "no estuvieran en el pleno ejercicio de su razn al
tiempo de contraer matrimonio". Actualmente, el art. 56.2 dispone "Si alguno de los
contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalas psquicas, se exigir
dictamen mdico sobre su aptitud para prestar el consentimiento". Dicho dictamen

(pericial mdico) ser objeto de valoracin (por el Juez?) conforme a las reglas
generales, estando o no incapacitado judicialmente y constar en el expediente
matrimonial previo.
56.2 Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias mentales, intelectuales
o sensoriales, se exigir por el Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o
funcionario que tramite el acta o expediente, dictamen mdico sobre su aptitud para prestar
el consentimiento.

2.6 La libertad de los contrayentes: la monogamia. .En materia matrimonial suele hablarse de libertad de los contrayentes para indicar
que los esposos no se encuentran ligados o vinculados por un matrimonio anterior y
todava subsistente, pues las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido
disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio si
lo desean. Art. 46.2 CC "no pueden contraer matrimonio... los que estn ligados con
vnculo matrimonial", pues la cultura europea se asienta en el principio de
monogamia, sin que queda el matrimonio de dos o ms cnyuges.
3. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES.El art. 47 CC dice: "tampoco pueden contraer matrimonio entre s:
1.
Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin.
2.
Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.
3.
Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge
de cualquiera de ellos".
Tales personas individualmente consideradas pueden gozar de aptitud o capacidad
plena matrimonial y por tanto, no tienen prohibido el matrimonio con carcter
general, sino en lo expuesto anteriormente (entre s).
Con anterioridad a la reforma se les denominaba impedimentos, que tras la reforma
se habla de dispensa de impedimentos en su art. 48 o de prohibiciones
matrimoniales u obstculos al matrimonio, art. 47.
N.A: Dispensa: Autoriza a una persona al incumplimiento de una obligacin o de una
orden de ley.
3.1 El parentesco consanguneo y adoptivo. .El parentesco en lnea recta, ya sea por consanguinidad o por adopcin, determina
la prohibicin de contraer sin lmite de grados. Este mismo grado de prohibicin
debe entenderse aplicable al parentesco adoptivo, dada la asimilacin existente en
nuestro ordenamiento con el parentesco consanguneo.
3.2 El parentesco por afinidad. .En redacciones anteriores del Cdigo el parentesco por afinidad, en el que, aun
siendo libres, como cuados, suegros, se determinaba la prohibicin del
matrimonio entre ellos. Este impedimento ha desaparecido de la regulacin civil en

relacin al matrimonio, con la reforma 1981, tanto en la lnea recta como la colateral,
y por lo tanto no genera nulidad. As bien, la irrelevancia del parentesco por afinidad
no significa que carezca de importancia y de consecuencias jurdicas respecto de
otras materias en la legislacin civil.
3.3 El crimen. .- El impedimento de crimen o conyugicidio, se funda en principios de
naturaleza moral, de forma que quien asesina al consorte de la persona con quien
desea contraer matrimonio no pueda ver realizado su deseo. El art. 48 lo considera
susceptible de dispensa.
4.- LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS.
4.1. El crimen..- El art. 48 CC establece que "Juez puede dispensar, a instancia de
parte, el impedimento de muerte dolosa del cnyuge anterior". El precepto requiere
causa justa, pero no el cumplimiento efectivo de la condena por parte del cnyuge
penalmente declarado responsable de la muerte de su consorte. Se necesita pues,
la instancia o solicitud del condenado, justa causa y la decisin del Juez.
El Juez podr dispensar, con justa causa y a instancia de parte, mediante resolucin previa
dictada en expediente de jurisdiccin voluntaria, los impedimentos de muerte dolosa del
cnyuge o persona con la que hubiera estado unida por anloga relacin de afectividad a la
conyugal y de parentesco de grado tercero entre colaterales. La dispensa ulterior convalida,
desde su celebracin, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por
alguna de las partes.

4.2. La edad y el parentesco colateral. .- El art. 48 "El Juez de 1a Instancia podr

dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero
entre colaterales
4.3. La eficacia retroactiva de la dispensa. .- El art. 48 "la dispensa ulterior convalida,
desde su celebracin, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente,
por alguna de las partes". La dispensa otorgada retrotrae sus efectos al momento de
la celebracin del matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones legales
establecidas.
5.- EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL Y LOS POSIBLES VICIOS DEL MISMO.
La reforma de la ley de 1981, mantiene la significacin de los vicios del
consentimiento como causa de la nulidad matrimonial, inserta en el art. 45.1
(reiterado en el art. 73.1 como causa de nulidad), del CC "no hay matrimonio sin
consentimiento matrimonial", as,
el consentimiento matrimonial ha de ser
incondicional y dirigido a la celebracin del matrimonio. As el legislador establece
que, " la condicin, trmino o modo del consentimiento se tendr por no puesta" (art.
45.2), pues toda persona es libre para decidir si desea casarse o no, pero en modo
alguno se puede configurar el matrimonio a antojo.

5.1.- La ausencia de consentimiento. .Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la
simulacin pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto,
la nulidad del matrimonio, entre ellos los llamados matrimonios de complacencia, en
los que no hay verdadero consentimiento matrimonial, sino que se llevan a cabo por
un acto simulado con la finalidad de obtener alguna ventaja (nacionalidad, permiso
de residencia)
5.2.- Los vicios del consentimiento. .El art. 73 CC considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado
siempre y cuando se encuentre afectado por error en la identidad o en las
cualidades de la persona, as como en los casos de matrimonio contrado por
coaccin o miedo grave, y que son causa de nulidad.
6. REQUISITOS FORMALES DEL ACTO DE CELEBRACIN
6.1.- El expediente matrimonial.El art. 56 CC ordena que "quienes deseen contraer matrimonio acrediten
previamente en expediente tramitado conforme a la legislacin del Registro Civil,
que renen los requisitos de capacidad establecidos en este Cdigo."
Dicho expediente sustituye a las proclamas o edictos, (con excepcin de las
poblaciones con menos de 25.000 habitantes, en donde siguen vigentes) y tiene
como objetivo que el Juez, mediante las oportunas pruebas y la publicidad que se
otorga al matrimonio proyectado, decida acerca de la concurrencia en los esposos
de los requisitos exigidos para contraer matrimonio, y se encuentra regulado en los
arts. 238 al 245 del RRC.
6.2.- Reglas de competencia. .El art. 51 CC, dice: "ser competente para autorizar el matrimonio:
La competencia para constatar mediante acta o expediente el cumplimiento de los requisitos
de capacidad de ambos contrayentes y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o
cualquier gnero de obstculos para contraer matrimonio corresponder:
al Secretario judicial,
Notario o
Encargado del Registro Civil del lugar del domicilio de uno de los contrayentes o
al funcionario diplomtico o consular Encargado del Registro Civil si residiesen en el
extranjero.

6.3.- La celebracin. .Art. 57.CC El matrimonio tramitado por el Secretario judicial o por
funcionario consular o diplomtico podr celebrarse ante el mismo u otro
distinto, o ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien ste delegue, a
eleccin de los contrayentes. Si se hubiere tramitado por el Encargado del
Registro Civil, el matrimonio deber celebrarse ante el Juez de Paz, Alcalde o
Concejal en quien ste delegue, que designen los contrayentes.
Finalmente, si fuera el Notario quien hubiera extendido el acta matrimonial,
los contrayentes podrn otorgar el consentimiento, a su eleccin, ante el mismo
Notario u otro distinto del que hubiera tramitado el acta previa, el Juez de Paz,
Alcalde o Concejal en quien ste delegue.

La frmula matrimonial se halla en el art. 58 CC "El Juez, Alcalde o funcionario,

despus de ledos los arts. 66, 67 y 68 preguntar a cada uno de los contrayentes si
consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en
dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarar que los mismos
quedan unidos en matrimonio y extender el acta o autorizar la escritura
correspondiente".
El matrimonio civil est revestido de toda solemnidad, pues contiene todos los
elementos necesarios para ello:

El sometimiento al estatuto jurdico-civil del matrimonio: arts. 66 al 68,

preceptivos y que no pueden omitirse (principio de igualdad y deberes conyugales)

La expresa y manifiesta prestacin del consentimiento matrimonial.

La declaracin del Juez o Alcalde relativa a la constatacin de la unin

matrimonial.

La prctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta correspondiente.

6.4.- las modificaciones introducidas por la nueva ley de registro civil.La Ley 20/2011 de 21 de julio, del Registro Civil, cuya entrada en vigor general para
el 22 de julio de 2014, partiendo entre otras bases, como sabemos, que la
desjudicializacin de la materia, excluye a los Jueces de competencia alguna en
relacin con el expediente matrimonial, que a partir de su vigencia corresponder en
exclusiva al Alcalde ( o Concejal en quien delegue y al Secretario del Ayuntamiento,
quien a travs de un resolucin autorizar o denegar la celebracin del matrimonio
(art. 58 prrafos 1 a 5).
A partir de ahora, la instruccin del expediente matrimonial y la propia celebracin
del matrimonio civil se han administrativizado. De ah la necesidad de expresar en la
disposicin final segunda de la Ley 20/2011 que en cualquier norma jurdica
preexistente:

1.
Las referencias a Jueces y Magistrados se deben entender hechas al
Encargado del R.C.
2.
Las hechas al Juez, Alcalde o funcionario, se entendern referidas slo al
Alcalde o Concejal en quien delegue.
Para el supuesto de matrimonios celebrados fuera de Espaa, se mantiene la
competencia de los Cnsules, tanto en relacin con La instruccin del expediente
matrimonial cuanto respecto de la propia celebracin del matrimonio (art. 58.6)
7. LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO CIVIL EN EL REGISTRO CIVIL
7.1.- Acta e inscripcin. .En el art. 58, se ordena a la autoridad autorizante del matrimonio la prctica de
la inscripcin o la cumplimentacin del acta correspondiente, y as, en similares
trminos, el art. 62 CC establece que "La celebracin del matrimonio se har
constar mediante acta o escritura pblica que ser firmada por aqul ante quien
se celebre, los contrayentes y dos testigos.
Extendida el acta o autorizada la escritura pblica, se remitir por el autorizante
copia acreditativa de la celebracin del matrimonio al Registro Civil
competente, para su inscripcin, previa calificacin por el Encargado del
mismo.".
Tal documento acreditativo es el "Libro de Familia", en el que consta, con valor
de certificacin, la realidad del matrimonio.
El Cdigo plantea la relacin entre acta de matrimonio y la inscripcin registral de
forma aparentemente alternativa, dada la utilizacin de la conjuncin o. Pero,
semejante apreciacin no es terminantemente cierta, puesto que en determinados
supuestos (posiblemente las ms frecuentes), acta e inscripcin son lo mismo, art.
255 RRC, si el matrimonio se ha celebrado en las oficinas del propio Registro (),
el acta de matrimonio ser la propia inscripcin. Pero no todas las autoridades
autorizantes tienen competencia para llevar a cabo la inscripcin registral, como es
el caso de los Alcaldes que habr de limitarse a la materializacin del acta, en
funcin de la cual, se practicar despus la inscripcin, mientras que el Juez o
Cnsul encargado del RC en el extranjero, no redacta acta, sino que extiende de
forma directa la inscripcin y la entrega del Libro de Familia.
7.2.- El valor de la inscripcin. .La inscripcin registral del matrimonio carece de naturaleza constitutiva, siendo
meramente declarativa, pues "el matrimonio produce efectos civiles desde su
celebracin" (art. 61.1 CC), dado que se presupone la capacidad o aptitud
matrimonial de los contrayentes, la prestacin del consentimiento y la observacin

de las formalidades. Esto no significa que la inscripcin desempee un mero papel

residual, pues, para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio es
necesaria su inscripcin en el Registro Civil,(art. 61.2 CC). En relacin con los
terceros, "el matrimonio no inscrito no perjudicar los derechos adquiridos de buena
fe por terceras personas" (art. 61.3 CC).
8. FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES
Se trata de formas matrimoniales en las que las reglas generales relativas a la forma
resultan simplificadas, al omitirse la preceptiva presencia de alguna de las
formalidades ordinarias.
8.1.- El matrimonio por poder.El matrimonio por poder o por apoderado, de procedencia cannica, se produce
cuando una persona tiene dificultades para asistir a su propia boda y designa un
apoderado que ocupa su puesto, manifestando su consentimiento matrimonial. El
apoderado no es un verdadero representante, sino un mero nuncio, que se limita a
prestar su figura, y a dar forma extrnseca a la voluntad y consentimiento
matrimoniales manifestados por el poderdante en el "poder especial de forma
autntica" que requiere la figura. Siempre ser necesaria la asistencia personal del
otro cnyuge, pues est prohibido el matrimonio por poder de ambos cnyuges,
debiendo formar parte del contenido del poder especial la identificacin concreta del
contrayente presente: En el poder se determinar la persona con quien ha de
celebrarse el matrimonio, con expresin de las circunstancias personales precisas
para establecer su identidad (art. 55.2 CC).
El art. 55 CC incluye la cautela de que sobre el poder especial debe apreciar su
validez el Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que
tramite el acta o expediente matrimonial previo al matrimonio.
El poder se extinguir por la revocacin del poderdante, por la renuncia del
apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocacin por el
poderdante bastar su manifestacin en forma autntica antes de la celebracin del
matrimonio. La revocacin se notificar de inmediato al Secretario judicial, Notario,
Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente previo al
matrimonio, y si ya estuviera finalizado a quien vaya a celebrarlo.
8.2.- El matrimonio en peligro de muerte.El matrimonio en peligro de muerte o "in articulo mortis" (de procedencia cannica).
Art. 52 CC de1981 "podr celebrar (autorizar pona antes??) el matrimonio del que
se halle en peligro de muerte:
1. El Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien delegue, Secretario judicial,
Notario o funcionario a que se refiere el artculo 51.
2. El Oficial o Jefe superior inmediato respecto de los militares en
campaa.

3. El Capitn o Comandante respecto de los matrimonios que se celebren

a bordo de nave o aeronave.

Tales supuestos estn exentos de la previa formacin de expediente matrimonial. En

cambio, y "salvo imposibilidad acreditada", requieren ser celebrados en presencia de
dos testigos mayores de edad.
Ante la imposibilidad de contrastar la idoneidad matrimonial de los contrayentes, en
el supuesto de que alguno de los contrayentes est ya vinculado por otro
matrimonio, se deber instar la nulidad del matrimonio en peligro de muerte por
cualquiera de las personas legitimadas para ello (los cnyuges, el MF, y cualquier
persona que tenga inters directo y legtimo para solicitarla).
8.3.- El matrimonio secreto. - (De procedencia cannica).
Regulada en los arts 54 y 64 CC de 1981. El art. 54 "el matrimonio secreto slo
podr ser autorizado por el Ministro de Justicia cuando concurra causa grave
suficientemente probada.
El expediente se tramitar reservadamente, sin la publicacin de edictos o
proclamas.
Para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripcin en el libro
especial del Registro Civil Central
Es decir, se instruye expediente y el registro en el RC, pero dado el carcter secreto
inherente a todos los aspectos del matrimonio, el art. 64 CC "no perjudicar los
derechos adquiridos de buena fe por las terceras personas, sino desde su
publicacin en el Registro Civil ordinario".
8.4.- la celebracin del matrimonio en forma religiosa: la iglesia catlica.El principio constitucional de aconfesionalidad del Estado no es obstculo para la
vlida celebracin del matrimonio en "la forma religiosa legalmente prevista" (art.
49.2 CC), pues estos matrimonios tambin producen efectos civiles.
Ahora bien, el matrimonio cannico tiene gran arraigo social en la ciudadana
espaola, pero reservar la exclusividad a esta forma religiosa atentara contra el
principio de aconfesionalidad estatal, por lo que la reforma de 1981 procura plantear
el tema del matrimonio celebrado en forma religiosa de modo tal que se pudieran
hacer efectivas las prescripciones del Cdigo respecto de otras confesiones
religiosas, aunque su peso histrico y su influencia en la creacin del iuscommune
europeo no son comparables con las de la religin catlica, y sobre todo con
respecto al Derecho Cannico y su desarrollo conceptual y normativo.
Y es eso por lo que persiguiendo los designios de respeto a otras confesiones
religiosas, el art. 59 CC dispone que "el consentimiento matrimonial podr prestarse
en la forma prevista por una confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados
con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislacin de ste". En el
momento de la aprobacin de dicha norma (1981) ya regan los Acuerdos entre el
Estado Espaol y la Santa Sede de 1979.

8.5.- Otras confesiones religiosas.Casi tres lustros ms tarde entran en vigor las Leyes 24/1992, 25/1992 y 26/1992 de
10 de noviembre, por las que se aprueban, respectivamente, los Acuerdos de
Cooperacin del Estado con la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de
Espaa, con la Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa y con la Comisin
Islmica de Espaa, lo que ha supuesto una gran innovacin en el sistema
matrimonial espaol, tal y como declara el primer prrafo de la Instruccin de la
Direccin General de Registro y Notariado de 10 de febrero de 1993. De otro lado,
aun no existiendo acuerdo de cooperacin alguno, en relacin con la <Iglesia de la
Scientology de Espaa>, popularmente conocida como Cienciologa, conviene tener
en cuenta la sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de octubre de 2007, en la que
se reconoce el derecho de dicha iglesia a ser inscrita por el Ministerio de Justicia en
el Registro de Entidades Religiosas.
8.6.- Los efectos civiles y la inscripcin en el registro civil del matrimonio en forma
religiosa.El art. 60 CC establece que "el matrimonio celebrado segn las normas del Derecho
Cannico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el art. anterior
produce efectos civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos es necesaria su
inscripcin en el Registro Civil del Estado, y segn el art. 63 CC, bastar con "la
simple presentacin de la certificacin de la Iglesia o confesin respectiva, la cual
habr de expresar las circunstancias exigidas por la legislacin del Registro Civil,
pudindose denegar cuando de los documentos presentados o de los asientos del
Registro religioso, conste que el matrimonio no rene los requisitos exigidos para su
validez.
8.7 El rito matrimonial gitano.En relacin con el rito matrimonial gitano y con ocasin de una reclamacin de
pensin de viudedad, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de declarar que la
unin celebrada conforme a los usos y costumbres gitanos no ha sido reconocida
por el legislador como una de las formas vlidas para contraer matrimonio, sin que el
hecho de que se haya denegado la pensin a la recurrente en el caso suponga un
trato discriminatorio basado en motivos sociales o tnicos, por no constar vnculo
matrimonial con el causante en cualquiera de las formas reconocidas legalmente.
Tomando como presupuesto que el ordenamiento jurdico establece con alcance
general una forma civil de acceso al vnculo matrimonial que es neutral desde la
perspectiva racial, al carecer por completo de cualquier tipo de connotacin tnica, y
que cuando el legislador ha decidido otorgar efectos legales a otras formas de
acceder al vnculo matrimonial, lo ha hecho sobre la exclusiva base de
consideraciones religiosas y alejado tambin, por tanto, de cualquier connotacin
tnica, no cabe apreciar el trato discriminatorio por razones tnicas alegado (STC
69/2007 de 16 de abril).

La congruencia del razonamiento del TC que acabamos de resumir, no ha evitado

sin embargo que la sentencia de 8 de diciembre de 2009 del TEDH haya establecido
la efectiva discriminacin en el caso comentado, derivada de la aparente e
injustificada aplicacin selectiva de la igualdad, pues con anterioridad el TC haba
otorgado la pensin al viudo de una funcionaria, pese a que el matrimonio cannico
vlido no se haba inscrito en el RC., como acabamos de ver en el epgrafe anterior
(ST 199/2004), y en consecuencia condena al Estado espaol a indemnizar a la
gitana demandante, Mara Luisa Muoz, la Nena, con setenta mil euros. Pese a
todo, la sentencia- creemos que el Prof. Rey Martnez, del patronato de la Fundacin
Secretariado Gitano- no debe considerarse como un expreso reconocimiento jurdico
del matrimonio gitano, pero la verdad es que, en tiempos tan turbulentos y confusos
como los que vivimos, poco le falta para ello, aunque slo se haya pretendido por el
tribunal de Estrasburgo hacer justicia en el caso concreto.

CAPITULO 4 LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

1. LAS RELACIONES CONYUGALES
1.1 Las relaciones personales y patrimoniales..La unin matrimonial es, sin duda alguna, una de las relaciones interpersonales ms
intensas en la experiencia del ser humano y, en consecuencia, genera toda suerte
de efectos, deberes y derechos entre los cnyuges.
El legislador ha de atender aquellos supuestos en que las discrepancias y
desacuerdos conyugales que requieran una regla de mediacin que establezcan
criterios o parmetros normativos bsicos que permitan resolver dichos conflictos,
que dejan de ser ntimos o intraconyugales y que acaban por provocar el recurso del
juez o la crisis matrimonial.
El conjunto de esas reglas dedicadas a las relaciones entre los cnyuges atiende
aspectos personales de convivencia y las cuestiones de ndole patrimonial, que se
plantean en el matrimonio; es por eso, que se habla de efectos personales y
efectos patrimoniales del matrimonio.
2 LOS DEBERES CONYUGALES
En caso de incumplimiento de los derechos y deberes conyugales, estos no generan
el incumplimiento de las obligaciones en sentido tcnico, pero si acarrean
consecuencias jurdicas. El componente puramente patrimonial se encuentra
ausente del matrimonio, pero dichos derechos y deberes son recprocos y mutuos
entre los cnyuges.
2.1 La atencin del inters familiar.Art. 67CC:Los cnyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en inters
de la familia. La familia entendida en sentido nuclear, sera la formada por los
cnyuges y sus hijos. Semejante parmetro normativo sirve de soporte para aquellos
supuestos en el que el Juez, en su caracterstica funcin mediadora en caso de
conflicto entre los cnyuges, ha de pronunciarse sobre algn aspecto concreto,
identificando el inters de la familia en aquellos miembros de ella que se encuentren
ms necesitados de proteccin. Tras la entrada en vigor de la Ley 15/2005, el
concepto es objeto de precisiones, y as el art. 68 dice: los cnyuges estn
obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Debern,
adems, compartir responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de
ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. Con dicha
ampliacin se evidencia que la familia nuclear queda postergada por la amplitud del
concepto, pues el legislador est dando por hecho que el cuidado de ancianos y
personas discapacitadas es afrontado generalmente por la familia.

2.2 El respeto debido al otro cnyuge.Tener un miramiento hacia el otro y no interferir en decisiones personales que
pertenecen a la esfera ntima de la persona, as como tratar al cnyuge con la
debida deferencia y atencin. Como es obvio, el deber de respeto excluye los malos
tratos o cualesquiera otras actuaciones que daen fsica o moralmente al consorte.
La lealtad y el respeto al otro cnyuge han de significar tambin el rechazo y la
prohibicin de la infidelidad, as como cualquier otra conducta injuriosa o vejatoria.
2.3 La ayuda y socorro mutuos.Realmente ayuda y socorro son trminos absolutamente sinnimos. El deber de
ayuda y socorro mutuos se refiere, pues, a la atencin de cualquiera de las
necesidades del otro cnyuge, comprendiendo de forma particular la obligacin
alimenticia entre los cnyuges.
2.4 El deber de convivencia.Para los que contraen matrimonio la convivencia es precisamente el designio
fundamental de la unin celebrada, pues casi nadie se casa para seguir
manteniendo su vida separada del otro, salvo los <matrimonios de complacencia>
(que son nulos) El CC establece que los cnyuges estn obligados a vivir juntos
No obstante, dispona el artculo 87.2 que la interrupcin de la convivencia no
implicar el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales
o a cualesquiera otros de naturaleza anloga. Cabe, por tanto, contraer matrimonio
sin que comience de inmediato la convivencia o aunque no se conviva fsicamente
con la pareja siempre y cuando siga existiendo affectio entre los cnyuges y la falta
de convivencia encuentre algn fundamento razonable.
El artculo 87.2 ha sido dejado sin contenido por la Ley 15/2005. No obstante, la
argumentacin desarrollada sigue siendo vlida, <la obligacin de vivir juntos>,
modulada segn sus circunstancias.
2.5 La fidelidad conyugal.Art. 68 CC Los cnyuges estn obligados a guardarse fidelidad , La infidelidad
conyugal, se encontraba contemplada expresamente como causa de separacin
legal en el artculo 82.1, el cual ha sido dejado sin contenido por la Ley 15/2005,
dado el abandono causalista respecto de las crisis matrimoniales, dado que se
entiende que la fidelidad conyugal es una conducta de normalidad matrimonial, dada
la voluntariedad del estado. (Hasta la reforma del Cdigo Penal de 1978, el adulterio
era delito propiamente dicho)
2.6 La correspondencia domstica.-

La Ley 15/ 2005 de 8 de julio, ha modificado el art 68, por el cual los cnyuges
debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y la
atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su
cargo. Dicha corresponsabilidad domstica se extiende al cuidado de las personas
que cualquiera de los cnyuges pueda tener a su cargo.
Cada matrimonio y cada familia representan un microcosmos propio y en muchos de
tales microcosmos la corresponsabilidad domstica no dejar de ser un una regla de
mximos que en muchos supuestos no podr encontrar aplicacin si atendemos a la
realidad de las cosas y al sentido comn.
4.- LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS CNYUGES.
Respecto a los aspectos patrimoniales, la igualdad conyugal se manifiesta
fundamentalmente en los siguientes extremos:

Ninguno de los cnyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes

conyugales comunes, ni puede atribuirse la representacin del otro cnyuge si no se
la ha sido conferida por ste.

Cualquiera de los cnyuges puede realizar los actos de administracin y/o

disposicin relativos a las necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso y
circunstancias de la misma. Dicha regla tiene una extraordinaria importancia
prctica: la atribucin de la denominada potestad domstica a ambos cnyuges,
hace que, frente a terceros, los bienes matrimoniales comunes, caso de haberlos,
queden afectos a la actuacin de cualquiera de los consortes.

Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del
matrimonio; cuando uno de los cnyuges, incumpla este deber, el Juez dictar, a
instancias del otro, las medidas cautelares oportunas.

Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso
ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los
cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin
judicial.
5. LA CONTRATACIN ENTRE CNYUGES
5.1. En general.En su redaccin originaria, el Cdigo, adems de las donaciones entre cnyuges,
prohibi bajo ciertos supuestos la realizacin de algunos contratos a ttulo oneroso
entre los cnyuges.
Tras la Ley 11/1981 se proclam lo contrario: el marido y la mujer podrn venderse
bienes recprocamente; El marido y la mujer podrn transmitirse por cualquier ttulo
bienes y derechos y celebrar entre s toda clase de contratos El principio general es
que la contratacin entre cnyuges es plenamente admisible tras la reforma.
5.2.-Las donaciones entre cnyuges.-

La redaccin originaria del Cdigo Civil estableci el criterio de absoluta prohibicin

de la donacin entre cnyuges, salvo en el caso de que se tratasen de regalos
mdicos que los cnyuges se hagan en ocasiones de regocijo para la familia.

Establecido el principio de igualdad conyugal, teniendo ambos cnyuges igual

capacidad de obrar en la gestin de los bienes conyugales, habrn de ser los
propios consortes quienes decidan si desean celebrar entre ellos donaciones o
cualesquiera otros contratos.

CAPITULO 5 LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

3.- LAS CAUSAS DE NULIDAD
3.1.- Planteamiento General.El art. 73 CC, realiza un elenco de causas de nulidad matrimonial, estableciendo que
el matrimonio "es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebracin:
1.

El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial

2.
El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts. 46 y 47,
salvo los casos de dispensa conforme al art. 48 (parientes en lnea recta por
consanguinidad o adopcin).
3.
El que se contraiga sin la intervencin del Juez de Paz, Alcalde o Concejal,
Secretario judicial, Notario o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los
testigos.
4.
El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en
aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de
la prestacin del consentimiento.
5.

El contrado por coaccin o miedo grave".

As pues, las causas de nulidad pueden ser por:

Defectos de forma (3);

Inexistencia de consentimiento o del consentimiento viciado (1, 4 y 5)

Preexistencia de impedimentos (2), sea por no ser dispensables o porque no

hayan sido objeto de efectiva dispensa.
3.2.- El defecto de forma.El carcter esencialmente formal del matrimonio (art 49) supone que la inexistencia
de la forma legalmente determinada acarree la nulidad: el art. 73.3 establece que "es
nulo el matrimonio contrado sin la preceptiva intervencin del Juez de Paz, Alcalde
o Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario ante quien deba celebrarse, o
sin la de los testigos ". Sin embargo, la validez del matrimonio no quedar afectada
por la incompetencia o falta de nombramiento legtimo del Juez de Paz, Alcalde,

que lo autorice, siempre que al menos

uno de los cnyuges hubiera procedido de buena fe y aquellos ejercieran sus
funciones pblicamente (art. 53).
Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario

3.3-La ausencia de consentimiento.La ausencia de consentimiento matrimonial puede ser absoluta o derivarse de la
existencia de vicios del consentimiento (en casos de coacciones, error y miedo
grave). Con respecto al error en las cualidades de la persona puede ser por ej. la
homosexualidad, siempre que no se hable de dicho matrimonio como tal.
La inexistencia del consentimiento, segn las reglas generales, se dar en aquellos
supuestos en el que el consentimiento prestado carece de seriedad por parte del
cnyuge que lo emite (simulacin, o situaciones fsicas o psquicas incompatibles:
locura, embriaguez, etc)
Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento viciado provocan la nulidad
del matrimonio, pero cabe la convalidacin del matrimonio celebrado en los casos de
existencia de vicios del consentimiento.
3.4.-La existencia de impedimento.-.
La celebracin del matrimonio en caso de existencia de impedimento (minora de
edad, no emancipacin, los que estn ya ligados por vnculo matrimonial, los
parientes...) conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan
sido objeto de dispensa efectiva. (el art. 73.2 remite a los arts. 46 y 47 CC).
3.5.- La convalidacin.La convalidacin es posible en los siguientes casos:
1- Los celebrados bajo impedimentos dispensables (art. 48: muerte dolosa del
cnyuge, tercer grado de parentesco) aunque la dispensa se obtengan con
posterioridad a la celebracin del matrimonio, siempre que se obtenga antes de que
la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. La dispensa (art. 48)
"convalida, desde su celebracin, el matrimonio". Tanto la dispensa cuanto la
convalidacin tiene efecto retroactivo a la misma fecha de celebracin del
matrimonio.
2 - El art. 75.2 establece que "Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la
accin de nulidad el contrayente menor, salvo que los cnyuges hubieren vivido
juntos durante un ao despus de alcanzada aqulla". Caduca pues el ejercicio de la
accin por la convivencia continuada de ms de un ao tras haber llegado a la
mayora de edad del cnyuge que contrajo matrimonio siendo menor y no estando
incapacitado; ha de entenderse que el matrimonio es vlido desde el momento de su
celebracin.

3 -El art. 76.2 "Caduca la accin y se convalida el matrimonio si los cnyuges

hubieran vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error o de haber
cesado la fuerza o la causa del miedo".

4.- LA ACCIN DE NULIDAD

El CC slo se refiere a la accin de nulidad para determinar la legitimacin activa, es
decir, sealar quien tiene derecho a interponerla y la determinacin del plazo del
ejercicio en algunos casos particulares. La regla general se encuentra establecida en
el art. 74, conforme al cual la accin para pedir la nulidad del matrimonio
corresponde a los cnyuges, al Ministerio Fiscal, y a cualquier persona que tenga
inters directo y legtimo sobre ella, salvo lo dispuesto en los art. 75.2 al llegar a la
mayora de edad slo podr ejercitar la accin el contrayente menor y 76.1 en
los casos de error, coaccin y miedo grave solamente podr ejercitar la accin de
nulidad el cnyuge que hubiera sufrido el vicio; en estos dos casos, la legitimacin
le corresponde a uno slo de los cnyuges, y tiene un plazo de caducidad de un
ao, tras la mayora de edad o el cese del vicio del consentimiento.
En cambio la accin de nulidad propiamente dicha es imprescriptible, al carecer de
plazo de ejercicio alguno. Cuando uno de los cnyuges es menor de edad y desea
ejercitar la nulidad, el art. 75.1, dispone quesi la causa de nulidad fuera la falta de
edad, mientras el contrayente sea menor slo podr ejercitar la accin cualquiera de
sus padres, tutores o guardadores, y en todo caso el MF.
5.- EL MATRIMONIO PUTATIVO
5.1.- Concepto y antecedentes.El matrimonio putativo es una creacin del Derecho cannico, motivada por la
necesidad prctica y por el imperativo moral de atender a la proteccin de los hijos
habidos en un matrimonio efectivamente celebrado, aunque despus fuera
declarado nulo por mediar impedimento de parentesco.
Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se aplica a cualesquiera
matrimonios, aunque el motivo de nulidad fuera diferente a tal impedimento. Esta
formulacin ampliada del matrimonio putativo es la que se recoge en el CC de 1981:
"La declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos
respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se
presupone" (art. 79).
5.2.- Presupuestos del matrimonio putativo.
A).- La buena fe. Puede existir, en relacin con los hijos, aunque ninguno de los
cnyuges ostentara la buena fe en el momento del matrimonio, declarado nulo con
posterioridad.

La existencia de la buena o mala fe se retrotrae al momento de la celebracin del

matrimonio, en el que se presupone la ausencia de hijos. Pero an existiendo hijos
comunes, que conozcan de la nulidad del matrimonio de sus progenitores, dicho
matrimonio genera efectos favorables para ellos.
B).- La apariencia matrimonial. Constituye presupuesto en la aplicacin del art. 79,
la preexistencia del matrimonio celebrado conforme a las formas establecidas:
consentimiento matrimonial y la observacin de las reglas mnimas de forma
establecidas por el OJ aplicable. Se excluye a la convivencia de hecho, aunque los
hijos extramatrimoniales en la actualidad gozan de los mismos derechos que los
hijos matrimoniales.
C).- La declaracin de nulidad.- La aplicacin del art. 79 requiere que el matrimonio
sea objeto de declaracin de nulidad, pues en otro caso seguir produciendo efectos
como si fuera vlido, aunque realmente no lo sea.
5.3.- Efectos del matrimonio putativo.Respecto de los hijos, la declaracin de nulidad matrimonial en nada modifica su
filiacin, que una vez determinada respecto de los cnyuges, producir los efectos
propios tanto antes cuanto despus de la declaracin de nulidad. Los hijos podrn
hacer valer frente a sus progenitores todos los derechos derivados de su filiacin ya
determinada: apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad, alimentos,
derechos sucesorios, etc.
En relacin con el cnyuge de buena fe, se mantienen exclusivamente "los efectos
ya producidos" de conformidad con la eficacia ex nunc (desde ahora) de la
declaracin de nulidad en caso de matrimonio putativo.
Sin embargo a partir de la declaracin de nulidad deja de ser cnyuge, por lo que en
el futuro no podr instar derecho alguno fundado en la relacin matrimonial. Pierde
el derecho a alimentos y los derechos sucesorios.

CAPITULO 6 LA SEPARACIN MATRIMONIAL

1.- LA SEPARACIN MATRIMONIAL
Frente a la nulidad y al divorcio, en donde desaparece el vnculo existente entre los
cnyuges, la separacin provoca nicamente "la suspensin de la vida comn de los
casados" (art. 83) mantenindose, por tanto, el vnculo matrimonial.
La separacin tiene lugar mediante sentencia o decreto de separacin o el
otorgamiento de la escritura pblica del convenio regulador que la determine . Sin
embargo, la reforma de 1981 otorga una acusada relevancia normativa a la
separacin de hecho por diversas razones, como el inters de mantener reservada y
dentro del mbito ntimo la quiebra matrimonial, considerar que resulta ms rpido y
barato llegar a acuerdos razonables sobre la suspensin de la vida en comn etc. La
separacin, sea legal o de hecho, constituye una situacin pasajera y transitoria, con
la vista puesta en la eventual reconciliacin de los cnyuges o en divorcio.
2.- LA SEPARACIN JUDICIAL
La separacin legal propiamente dicha se denominaba as por encontrar fundamento
en los supuestos previstos que el CC consideraba aptos para decretar judicialmente
la separacin, ya que la Ley 30/1981 estableca que tanto la separacin como el
divorcio deban encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas
legalmente. Con la Ley 15/2005 han desaparecido legalmente las causas de
separacin.
1.
En la ley 30/1981 la separacin legal la ley estableca cules eran las
circunstancias que podan determinar, con eficacia plena para el Derecho, la
separacin matrimonial., (derogada en la actualidad)
2.
Tales circunstancias se concretaban, de una parte, en la posibilidad de
separacin por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relacin de causas
enumeradas en el art. 82, que ha sido derogado, declarado sin contenido por la Ley
15/2005.
3.

La separacin legal puede ser por mutuo acuerdo

o por solicitud de uno slo de ellos sin necesidad de alegacin de causa alguna, y
requiere en ese caso, sentencia judicial.

4.
En el caso de que proceda, "se decretar judicialmente la separacin,
cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio". Por tanto, la separacin
establecida en nuestro ordenamiento civil resulta operante en relacin con el propio
matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma
religiosa.
5.
El legislador de 2005 mantiene la separacin como una figura autnoma y
distinta del divorcio. A partir de ahora el divorcio no debe verse precedido de manera
necesaria por la separacin, sino que los cnyuges pueden acudir directamente al
divorcio.

1. Los cnyuges podrn acordar su separacin de mutuo acuerdo

transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio mediante
la formulacin de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en
escritura pblica ante Notario
2.1.- La separacin por mutuo acuerdo.El art. 81.1 autoriza la separacin por mutuo acuerdo o consensual "a peticin de
ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos 3
meses de matrimonio. Deber necesariamente acompaarse a la demanda la
propuesta del convenio regulador de la separacin...".A la separacin de mutuo
acuerdo se le denomina tambin separacin consensual.
Prestado el consentimiento de ambos cnyuges, el Juez debe limitarse a decretar la
separacin a travs de la correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos
requisitos:
1.
Que la demanda se haya presentado "una vez transcurridos 3 meses desde la
celebracin del matrimonio", haya habido convivencia matrimonial efectiva o no.
2.
Que a la demanda se acompae el convenio regulador de las medidas
fundamentales a adoptar en relacin con la crisis matrimonial (medidas personales y
patrimoniales, referentes a los cnyuges, a los hijos, etc.).
Los cnyuges no tienen por qu alegar razn o motivo alguno para fundamentar su
peticin de separacin. Por ello, se afirma comnmente que en el caso de la
separacin por mutuo acuerdo el Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el
acuerdo de los interesados en relacin con la separacin.
2.2.- La iniciativa de uno slo de los cnyuges.Con similares requisitos y en igualdad de circunstancias, la Ley 15/2005 ha
considerado oportuno que la mera voluntad de uno slo de los cnyuges sea
fundamento suficiente para decretar judicialmente la separacin (art. 81.2), sin
necesidad de alegar causa concreta o personal. Una vez aparecida la crisis
matrimonial, el Derecho debe procurar establecer reglas oportunas e institucionalizar
la ruptura.

El plazo previsto (3 meses) decae de manera absoluta "cuando se acredite (por el

cnyuge solicitante de la separacin) la existencia de un riesgo para la vida, la
integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del
cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del
matrimonio"
4.- LA ACCIN DE SEPARACIN
La accin de separacin corresponde a cualquiera de los cnyuges, bien
separadamente o de manera conjunta. Una vez abandonado el sistema causalista
de separacin, para ejercitar la accin basta llegar a la conveniencia de dicha
conclusin sin necesidad de alegar motivo ni fundamento alguno. Cuando existan
circunstancias intraconyugales que la hagan aconsejable para cualquiera de los
cnyuges, podr ser ejercita en cualquier momento que consideren oportuno.
La accin de separacin requiere el ejercicio personal de uno de los cnyuges, y por
lo tanto se ha de entender que el fallecimiento o la declaracin de fallecimiento de
uno de los cnyuges legitimados para instar la separacin (mientras no se haya
iniciado el proceso) o del cnyuge demandante (una vez instado el proceso)
imposibilita la iniciacin o continuacin, respectivamente, del procedimiento de
separacin, puesto que tanto la separacin como el divorcio tienen carcter
personalsimo y se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges, sin que se
trasmita a los herederos del cnyuge premuerto.
5.- LA POSIBLE RECONCILIACIN DE LOS CNYUGES
La separacin de los cnyuges no implica una situacin o decisin irrevocable o
irreversible, pues en ciertos casos el "perodo de reflexin" puede desembocar en la
reanudacin de la convivencia conyugal. Desde el punto de vista tcnico-jurdico, el
mantenimiento del vnculo matrimonial entre los separados no constituye bice
alguno para la posible reconciliacin de los cnyuges y, por tanto, la reanudacin de
la vida en comn.
En consecuencia, habr de bastar el mero deseo de los cnyuges separados de
volver a reanudar su convivencia para que sta pueda producirse. El principio
general en la materia consiste en que en cualquier momento y circunstancia
procesal la reconciliacin de los cnyuges ha de primar sobre la situacin de
separacin, bien sea de hecho, pendiente de sentencia o dictada esta.
El art. 84 de la Ley 30/1981, establece en su primer prrafo que la reconciliacin
pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo resuelto en
l, pero los cnyuges debern poner el hecho de reconciliacin, en conocimiento del
Juez que entienda,(por lo que no procede seguir con los trmites) o haya entendido
en el litigio,( es decir, que ya hubiese dictado sentencia). Con la Ley 15/ 2005, se
modifica el art. 84.1, expresando que <ambos cnyuges separadamente> pondrn
en conocimiento de la autoridad judicial, el hecho de la reconciliacin para obtener
una doble ratificacin. Ello no obstante, mediante resolucin judicial, sern
mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relacin a los hijos, cuando
exista causa que lo justifique".

Cuando la separacin hubiere tenido lugar sin intervencin judicial, en la

forma prevista en el artculo 82, la reconciliacin deber formalizase en
escritura pblica o acta de manifestaciones.
La reconciliacin deber inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el
Registro Civil correspondiente.

6.- EFECTOS DE LA SEPARACIN

El art. 83 dice: "La

sentencia o decreto de separacin o el otorgamiento de la escritura

pblica del convenio regulador que la determine producen la suspensin de la vida comn

de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el

ejercicio de la potestad domstica".
La sentencia de separacin no slo produce la suspensin de la vida en comn, sino
que al propio tiempo presupone los pactos o estipulaciones que, en relacin con
todos los aspectos del matrimonio en situacin de quiebra, han de preverse en el
convenio regulador o, en su defecto, deben ser homologados por el Juez.
Resumiendo, a partir de la sentencia de separacin, o decreto u otorgamiento los
cnyuges no estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse
mutuamente ni a compartir las responsabilidades domsticas, dada la quiebra
matrimonial existente.
7.- LA SEPARACIN DE HECHO
Como contrapartida, la separacin de hecho consiste en la situacin resultante de
decisiones personales de los cnyuges que no son sometidas al conocimiento
judicial. El punto de arranque de la separacin de hecho puede radicar en el
abandono del hogar por parte de uno de los cnyuges, sin mayores complementos,
que manifiesta as su repudio a seguir conviviendo con su pareja matrimonial.
En otros casos, la separacin de hecho se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo
de los cnyuges para continuar con sus vidas por separado.
Hasta tiempos bien recientes, la separacin de hecho no era objeto de
contemplacin normativa, e incluso se enjuiciaba con tintes negativos, llegando
incluso a proponerse la ilicitud de tal accin por contravenir el deber de convivencia
matrimonial.
Pero su admisin ha ido evolucionando hasta la actualidad en la que ningn autor
propugna tal ilicitud manifestando que no se est obligado a acudir al procedimiento
judicial, quien desee desligar su convivencia de la de su consorte. La separacin de
hecho convencional y la provocada unilateralmente son distintas aunque los efectos
de una y otra son los mismos.
7.1.- La separacin de hecho provocada unilateralmente.

En la anterior de 1981, la redaccin del CC, estableca que la separacin de hecho

provocada unilateralmente constitua causa de separacin y/o divorcio, y aunque
abandonado el sistema causalista de separacin y divorcio, cabra pensar que ha
dejado de tener relevancia normativa este supuesto, sin embargo no es as, ya que
todo tipo de separacin sea convencional o unilateral tiene una serie de
consecuencias de gran transcendencia, en tanto que el actual sistema normativo
establece las normas mnimas de adecuacin del rgimen normativo del matrimonio
a la situacin de separacin, as:

Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono

del hogar es causa suficiente para instar la disolucin judicial de la sociedad de
gananciales o cualquier otro sistema de comunidad ganancial.

En caso de que uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se d la

situacin de separacin, el otro cnyuge no podr ser tutor ni curador.

En relacin con la patria potestad, si los padres viven separados la patria

potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva (art. 156.5) y autoriza as
mismo que se le atribuya judicialmente Si los padres viven separados, la patria
potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a
solicitud fundada del otro progenitor, podr, en inters del hijo, atribuir al solicitante
la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir
entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.
El CP. considera la pena especial y accesoria de inhabilitacin (4 a 10 aos) para el
ejercicio de la patria potestad en relacin con el delito de abandono de familia,
menores e incapaces. As mismo,

La separacin tiene tambin incidencias en la herencia, pues el

incumplimiento de los deberes conyugales, es tambin justa causa de
desheredacin (855.1CC)

La separacin priva al cnyuge separado de la cuota de la legtima

correspondiente al cnyuge viudo.

La separacin no extingue la obligacin alimenticia entre los cnyuges, si bien

no puede reclamarla el cnyuge que abandona al otro sin justa causa.
7.2.- La separacin de hecho convencional.Los efectos o consecuencias de la separacin de hecho desempean el mismo
papel que en la de carcter convencional, aunque esta, tiene algunas peculiaridades
propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden
acompaar a la decisin concorde de vivir por separado, instrumentados en
numerosas ocasiones en escritura pblica ante Notario.
Con carcter general, en la prctica suelen versar sobre los efectos comunes a la
nulidad, separacin y divorcio: el uso de la vivienda y ajuar familiar, situacin de los
hijos, decisiones sobre el rgimen econmico del matrimonio etc..

La doctrina tras la CE de 1978 y las reformas de 1981 conviene en su licitud siempre

y cuando no atenten contra el orden pblico o se traduzcan en acuerdos que
conculquen o contradigan el principio de igualdad entre los cnyuges o resulten
perjudiciales para los hijos.

CAPITULO 7 LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO

1.- LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO.
El art. 85 del CC dice, "El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo
de su celebracin, por muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los
cnyuges y por el divorcio".
Disolucin equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del rgimen
econmico-matrimonial preexistente que, llegado un determinado momento, deja de
vincular a los cnyuges.
La confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arroja datos similares a lo
que ocurra al enfrentar la invalidez (nulidad y anulabilidad) y la ineficacia de los
contratos:

La nulidad matrimonial representara la prdida de eficacia de un matrimonio

atendiendo a sus vicios estructurales y genticos, mientras que la disolucin
presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y eficaz,
en virtud de una causa sobrevenida.

La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con

efectos ex tunc, (desde la propia celebracin del matrimonio); mientras que, por el
contrario, la disolucin implica en exclusiva la prdida o de carencia de efectos a
partir del momento en que tenga lugar la declaracin a la que el legislador otorga la
cualidad de provocar la ineficacia del matrimonio.
La ley 30/1981 delimita que el divorcio acarrea la disolucin de todo tipo de
matrimonios, sean civiles o celebrados en forma religiosa (con independencia de que
la religin de que se trate, admita o rechace el divorcio), sean anteriores o
posteriores a la propia entrada en vigor de la citada ley.
2. LA MUERTE
Segn el art. 85, el fallecimiento de uno de los cnyuges determina la disolucin del
matrimonio, y el art. 32 expresa que "la personalidad civil se extingue por la muerte
de las personas": la existencia de dos miembros de la pareja constituye un
presupuesto estructural de la nocin de matrimonio. Disuelto el matrimonio por
muerte, el cnyuge viudo, recupera la libertad matrimonial de forma inmediata, sea
cual sea su sexo, en virtud de la igualdad de ambos sexos.
3. LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO

En virtud de la declaracin de fallecimiento, al ausente se le da por muerto, aunque

realmente no haya garanta cierta de que haya fallecido. La declaracin de
fallecimiento supone una presuncin iuris tantum (salvo prueba en contra): no
excluye la reaparicin del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le
considera muerto. Sobre el rgimen jurdico de la declaracin de fallecimiento son:
1 La especial publicidad: la LEC establece que la existencia del expediente debe
ser publicada en el BOE con un intervalo de 15 das, en un peridico de gran tirada
en la capital del Estado, en uno de la capital de provincia de la ltima residencia del
ausente y en Radio Nacional.
2 La exigencia del transcurso de periodos temporales de tal amplitud que permita
presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgacin de la Ley
30/1981, eran los siguientes:

En caso de que la desaparicin de la persona haya tenido lugar en

condiciones de peculiar riesgo (terremotos, maremotos...) el plazo de 2 aos. En
caso de naufragio o accidente areo es 3 meses. (plazos modificados por la Ley
4/2000, 7 de enero de modificacin de la regulacin de la declaracin de
fallecimiento de los desparecidos con ocasin de naufragios y siniestros)

En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a 10 aos,

5 si el ausente hubiere cumplido 75 aos.
3.1.-El matrimonio del declarado fallecido.Hasta la Ley 30/1981, el cnyuge del declarado fallecido quedaba oficialmente
viudo, pero no poda volver a contraer matrimonio, pero el actual art. 85 del CC
establece que, "el matrimonio se disuelve... por la muerte o la declaracin de
fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio". Una vez declarado el
fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el cnyuge presente podr volver
a contraer matrimonio si lo desea.
3.2.- La reaparicin del declarado fallecido.Aunque la declaracin de fallecimiento es un mera presuncin iuris tantum, no se
excluye la supervivencia del declarado fallecido y su reaparicin, bien acreditando su
existencia o bien presentndose en su crculo habitual, lo cual implica que el
reaparecido recuperar sus bienes, aunque no con carcter retroactivo, pues se
parte de la base de que sus sucesores han sido titulares de bienes como
propietarios legtimos.
En el mbito personal, el reaparecido recuperar la posicin que pudiera
corresponderle en las distintas relaciones jurdicas (en las relaciones familiares
podr recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad). Sin
embargo, el reaparecido no podr ser considerado cnyuge de su consorte, aunque
ste no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno. Igualmente sucede en el
caso de que el cnyuge presente, tras la firmeza de la declaracin de fallecimiento,
haya contrado un nuevo matrimonio. ste habr de ser considerado vlido a todos

los efectos, pues el matrimonio que vinculaba al "cnyuge presente" con el

reaparecido qued disuelto a consecuencia de la declaracin de fallecimiento.
4. EL DIVORCIO
El divorcio supone la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio vlido y
eficaz a instancia de los cnyuges.
4.1.- El establecimiento del divorcio.La vigencia durante siglos de la legislacin catlica y el principio de la indisolubilidad
del matrimonio quebr en los pases protestantes a partir de la reforma de Lutero,
pero se mantuvo en otros pases como Espaa, donde el divorcio no ha sido
admitido legislativamente hasta el siglo XX, pero anteriormente:

La Ley de Matrimonio Civil de 1870, denominaba divorcio a la separacin

entre los cnyuges, (y no como causa de disolucin). La palabra divorcio fue
extirpada del Cdigo en 1958. El matrimonio civil tena carcter subsidiario.

La Constitucin de la II Repblica estableci que el matrimonio poda

resolverse "por mutuo disenso o a peticin de cualquiera de los cnyuges con
alegacin, en este caso, de justa causa". Existe una Ley de divorcio de 2 de marzo
de 1932.

Con la Guerra Civil, los efectos de dicha Ley fueron suspendidos, para ms
tarde ser derogada. Con la dictadura de Franco, uno de los principios del
denominado Fuero de los Espaoles proclamaba que el matrimonio era uno e
indisoluble.

La CE de 1978, no se pronuncia de forma expresa en favor del divorcio, ni

ordena al legislador ordinario establecerlo, pues el art. 32.2 se limita a disponer que
"la ley regular las formas de matrimonio (...), las causas de separacin y disolucin
y sus efectos".

La admisin y establecimiento del divorcio se materializ en la Ley 30/1981

(Ley del Divorcio), modificando la regulacin del matrimonio en el CC y
determinando el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y
divorcio.
4.2.- Caractersticas del divorcio en el sistema espaol.La configuracin legislativa concreta del divorcio depende en cada caso, de cules
sean los criterios bsicos establecidos por el legislador y en Derecho comparado de
los diversos sistemas de divorcio. Las opciones bsicas al respecto consisten
inicialmente en optar entre el denominado divorcio consensual y el divorcio judicial.

En el divorcio consensual, la pura y concorde voluntad de los cnyuges

privara de efectos al matrimonio, sin ms trmites que hacerlo constar o
comunicarlo ante la autoridad pblica correspondiente en la forma prevenida, en

cada caso, pero sin que la actividad de la autoridad del Estado pueda interferir en la
decisin libremente adoptada por los cnyuges.

El divorcio judicial requerira el conocimiento de la intencin de los cnyuges

de poner fin a su matrimonio a travs de un procedimiento judicial y la
correspondiente sentencia. A su vez, dentro del divorcio judicial se pueden identificar
diversos sistemas de divorcio: desde el denominado divorcio-sancin, hasta el
divorcio consensual y pasando por el divorcio-remedio.
En Espaa, desde la modificacin efectuada por la Ley 15/2015, de 2 de julio se
establece que los efectos de la disolucin del matrimonio por divorcio se producirn
desde la firmeza de la sentencia o decreto que as lo declare o desde la
manifestacin del consentimiento de ambos cnyuges otorgado en escritura pblica
conforme a lo dispuesto en el artculo 87. No perjudicar a terceros de buena fe sino
a partir de su respectiva inscripcin en el Registro Civil.
En el Art. 87, desde la modificacin operada por la Ley 15/2015, se especifica
expresamente que Los cnyuges tambin podrn acordar su divorcio de mutuo
acuerdo mediante la formulacin de un convenio regulador ante el Secretario judicial
o en escritura pblica ante Notario (...).
As pues cabe entender que el divorcio consensual es posible en nuestro derecho
desde la ltima modificacin operada en el CC.
4.3.- La solicitud de divorcio.Y desde la Ley 15/2005 se haba abandonado el sistema causalista de la Ley
30/1981 en la que los cnyuges deban acreditar la preexistencia de alguna de las
causas de divorcio legalmente preconfiguradas.
As el actual y reformado art. 86 dispone que "se decretar judicialmente el divorcio,
cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio, a peticin de uno slo de
los cnyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran
los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81". As, basta el transcurso del
perodo temporal de 3 meses, junto con la propuesta de medidas o de convenio
regulador para que uno o ambos cnyuges puedan solicitar la separacin o el
divorcio o bien, la separacin y, posteriormente el divorcio que deber decretar, de
manera obligatoria, la autoridad judicial competente.
Adems desde la modificacin operada por la ley 15/2015 es posible el divorcio
consensual en el que los cnyuges de mutuo acuerdo mediante la formulacin de un
convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pblica ante Notario
acuerdan la disolucin del matrimonio.
6. LA ACCIN DE DIVORCIO

La legitimacin activa, con la Ley 30/1981, se restringa a uno slo de los

cnyuges, pero ya tras la promulgacin de la Ley 15/2005, la accin corresponde a
ambos, ya acten conjuntamente o por separado.


La accin de divorcio tiene carcter de personalsima, pues se extingue por la
muerte de uno de los cnyuges, sin que se trasmite a los herederos del cnyuge
premuerto. Han de ser asimiladas muerte y declaracin de fallecimiento.

Se puede llevar a cabo, habiendo transcurrido tres meses de constante

matrimonio, desde la celebracin, y podr ser ejercitada, en cualquier momento, por
cualquiera de los cnyuges o sus representantes legales.

El art. 88 afirma que la accin del divorcio se extingue por la reconciliacin de

los cnyuges, que deber ser expresa cuando se produzca despus de interpuesta
la demanda. Se entiende que la declaracin expresa, tiene requisito de verdadera
eficacia, pues de lo contrario el proceso y las medidas provisionales siguen su curso.
La reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los
divorciados podrn contraer entre s nuevo matrimonio.
8. LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS DEL DIVORCIO.
8.1.- La sentencia de divorcio."Los efectos de la disolucin del matrimonio por divorcio se producirn desde la
firmeza de la sentencia o decreto que as lo declare o desde la manifestacin del
consentimiento de ambos cnyuges otorgado en escritura pblica conforme a lo
dispuesto en el artculo 87. No perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su
respectiva inscripcin en el Registro Civil." (art. 89 CC). El divorcio que requiera una
sentencia judicial requerir, tambin, un proceso previo. El efecto fundamental del
divorcio es de dar por disuelto el matrimonio preexistente, los efectos nacen una vez
que la sentencia o decreto es firme o desde la manifestacin del consentimiento en
escritura pblica. SI bien, no afectar negativamente a terceros de buena fe hasta su
inscripcin en el registro. Es decir, la sentencia o decreto o la manifestacin en
escritura pblica tiene efectos ex nunc, (desde ese momento), careciendo de
eficacia retroactiva.
8.2.- Los efectos del divorcio.La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o desestimatorio) slo puede
referirse a la disolucin del matrimonio, que sin duda constituye el objeto medular del
proceso y, por tanto, de la propia sentencia perseguida por los cnyuges, o de aqul
que interponga la demanda.
El juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legalmente
establecidos que, de forma inherente, conlleva la declaracin judicial de divorcio en
relacin con la definitiva disolucin del matrimonio.
No cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio
segn han sido configurados por el legislador (no cabe "divorciar por X aos";
tampoco puede estimarse el divorcio y declarar que sigue subsistente el rgimen de
gananciales; imponer a los divorciados un "derecho de visita" entre s, etc.), y que
vinculan al Juez como rgano estatal competente para la declaracin del divorcio.

Los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolucin del

matrimonio son:
1.
Los cnyuges pasan a ser ex-cnyuges, de forma tal que desaparecen todos
los deberes recprocos entre ellos: no hay ya obligacin de convivencia, fidelidad,
socorro mutuo y corresponsabilidad domstica.
2.
A partir del divorcio, quienes fueron cnyuges carecen, entre s, de derechos
sucesorios.
3.

No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado.

4.
Los divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial. Tienen plena
libertad para contraer matrimonio, sea respecto de terceras personas, sea entre s
mismos.
5.
En caso de haber existido durante el matrimonio algn tipo de rgimen
econmico-matrimonial de comunidad de gananciales, procede su inmediata
disolucin.
En relacin con los hijos, el art. 92.1 establece que "la separacin, la nulidad y el
divorcio no eximen a los padres de las obligaciones para con los hijos".
Respecto de las restantes personas, la disolucin del matrimonio por divorcio, no
perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de la inscripcin en el Registro Civil.
Art. 89
8.3.- La reconciliacin de los divorciados posterior a la sentencia.El art. 82.2 dispone que "la reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos
legales, si bien los divorciados podrn contraer entre s nuevo matrimonio". Se
reconocera en su caso la convivencia more uxorio, con los efectos limitados que, en
cada caso, les reconozca la jurisprudencia.
9 REFERENCIA A LA INTERVENCIN NOTARIAL EN LA CELEBRACIN DE
MATRIMONIOS Y DIVORCIOS.
Tras la modificacin operada por la ley 15/2015 los matrimonios civiles pueden
celebrarse y tambin disolverse, mediante divorcio, directamente ante Notario.
En efecto, respecto de los divorcios parece que la reforma tendr un alcance
limitado, ya que entre los que se producen sin acuerdo y pasan por los tribunales, y
los que, a pesar de mediar consenso, exigen la intervencin de jueces o fiscales por
existir en el matrimonio hijos menores, suman un 85 por 100 del total de los divorcios
o separaciones que se dan anualmente en Espaa.
Igualmente, hay que destacar que en caso de que los cnyuges formalizasen los
acuerdos de divorcio ante el Secretario judicial o Notario y stos considerasen que, a
su juicio, alguno de ellos pudiera ser daoso o gravemente perjudicial para uno de
los cnyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo
advertirn a los otorgantes y darn por terminado el expediente. En este caso, los

cnyuges slo podrn acudir ante el Juez para la aprobacin de la propuesta de

convenio regulador.

CAPITULO 8.- EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO

2.- MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD,
SEPARACIN O DIVORCIO.
Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio
el mero hecho de la presentacin de la demanda en toda situacin de crisis
matrimonial, pues el simple inicio del proceso de nulidad, separacin o divorcio ha
de acarrear un nuevo status jurdico interconyugal.
2.1.- Los efectos producidos por ministerio de la ley.El art. 102 CC declara que, "admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio,
se producen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes:
1.
Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia
conyugal.
2.
Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los
cnyuges hubiera otorgado al otro.
As mismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes
privativos del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica.
A estos efectos, cualquiera de las partes podr instar la oportuna anotacin en el
Registro Civil, y en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil".
2.2.- Las medidas de carcter convencional o judicial.Adems de los efectos producidos opelegis (por imperativo legal), y segn el art.
103, el juez, admitida la demanda, a falta de acuerdo de ambos cnyuges aprobado
judicialmente, adoptar con audiencia de estos una serie de medidas que el
legislador ha considerado de necesaria contemplacin en cualquier caso de crisis
matrimonial:
A) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales.

Se trata de "determinar en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han
de quedar sujetos a la patria potestad, y tomar las disposiciones apropiadas de
acuerdo con lo establecido en este CC, y, en particular, la forma en que el cnyuge
que no ejerce la guarda y custodia de los hijos, podr cumplir el deber de velar por

estos y el tiempo, modo y lugar en que podr comunicar con ellos y tenerlos en su
compaa.

Excepcionalmente, los hijos podrn ser encomendados a los abuelos,

parientes u otras personas que as lo consintieren, y de no haberlas, a una
institucin idnea, confirindoles las funciones tutelares que ejercern bajo la
autoridad del Juez (art. 103.1)
B) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar

Hay que determinar, teniendo en cuenta el inters familiar ms necesitado de

proteccin, cul de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, y
previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continuarn en sta y los que se
ha de llevar el otro cnyuge y las medidas cautelares para conservar el derecho de
cada uno.
C) Medidas relativas a las cargas del matrimonio

Se debe fijar la contribucin de cada cnyuge a las cargas del matrimonio,

incluidas, si procede, las litis expensas [gastos que se derivan de un procedimiento
judicia], establecer las bases para la actualizacin de cantidades y disponer las
garantas, depsitos, retenciones y otras medidas cautelares convenientes, a fin de
asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cnyuge haya de abonar al
otro. Se considerar contribucin a dichas cargas el trabajo que uno de los cnyuges
dedicar a la atencin de los hijos comunes sujetos a patria potestad.
D) Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial

El art. 103.4, atiende a la regulacin de los bienes comunes, teniendo en

cuenta que en nuestro CC, el rgimen legal supletorio es el de gananciales, por lo
que hay que sealar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o
comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cnyuge y las
reglas que deban observar en la administracin y disposicin, as como la obligatoria
rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los
que adquieran en lo sucesivo.

La presentacin de la demanda no determina la disolucin del rgimen de

gananciales, que seguir vigente, pero la tenencia, administracin y disposicin de
los bienes comunes se adecan a la nueva situacin matrimonial.

En relacin con los bienes propios o privativos de los cnyuges, habr que
determinar, en su caso, el rgimen de administracin y disposicin de aquellos que
por capitulaciones o escritura pblica estuvieran afectados a las cargas del
matrimonio.
3 LAS LLAMADAS MEDIDAS PROVISIONALSIMAS O PREVIAS.
Las medidas judiciales y los efectos legales expuestos pueden ser hechos valer por
cualquiera de los cnyuges incluso con anterioridad a la presentacin de la
correspondiente demanda, as el art. 104.1 "el cnyuge que se proponga demandar

la nulidad, separacin o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y

medidas a que se refieren los dos artculos anteriores". Se habla en tal caso de
medidas provisionalsimas o previas, para resaltar, ora que se trata de medidas de
vigencia temporal limitada, ora que se adoptan incluso con anterioridad a la
presentacin de la correspondiente demanda.
La diferencia entre medidas provisionales y provisionalsimas es notable, pues
mientras las primeras el cnyuge que las reclame tiene derecho a ellas en todo
caso, mientras que las segundas, el Juez no est obligado a adoptarlas por la mera
peticin de parte, sino que podr diferirlas al momento de la presentacin de la
demanda.
El carcter provisionalsimo, temporalmente hablando, lo pone de manifiesto el art.
104.2, al afirmar que "estos efectos y medidas slo subsistirn, si dentro de los 30
das siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la
demanda ante el Juez o Tribunal competente".
1.
Segn la LEC-2000 el plazo de duracin de las medidas provisionalsimas no
puede exceder de 30 das, segn el cmputo de plazos.
2.
La solicitud de estas medidas se puede llevar a efecto sin intervencin de
abogado y procurador.
3.
El auto con el que concluye el procedimiento del art. 771 no es susceptible de
recurso, aunque s de oposicin por parte del otro cnyuge.
4. LA SENTENCIA Y LAS MEDIDAS DEFINITIVAS
Art. 106.1 "Los efectos y medidas previstos en este captulo termina en todo caso,
cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al
procedimiento de otro modo".
Se trata, pues, de que la sentencia firme sobre nulidad, separacin o divorcio sea
"estimatoria" y declare o constituya la situacin de crisis matrimonial instada por los
cnyuges, poniendo trmino as a la validez de las medidas acordadas durante el
procedimiento (medidas provisionales) o, incluso, con anterioridad a la presentacin
de la demanda (medidas provisionalsimas).
Ahora bien, dicho efecto tendr lugar siempre que los efectos y las medidas
acordados con anterioridad sean "sustituidos por los de la "sentencia". Es decir, slo
en los casos en que la sentencia determine o establezca unas condiciones distintas
a las que fueron aceptadas con anterioridad. En determinados casos la sentencia se
limita a considerar definitivas las medidas provisionales (o, raramente, las medidas
provisionalsimas).
5. EL CONVENIO REGULADOR
El convenio regulador es el documento en el que se recogen los acuerdos o pactos
que los cnyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y formalizan ante el
secretario judicial o el notario, o someten el control judicial.

Si el Secretario judicial o Notario considerasen que, a su juicio, alguna de las

estipulaciones del convenio regulador resultara daosa o gravemente perjudicial
para uno de los cnyuges o para los hijos mayores o menores emancipados
afectados, lo advertirn a los otorgantes y darn por terminado el expediente.
Debiendo en tal caso acudir los cnyuges al juez para la aprobacin del convenio
regulador.
El convenio tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia.
La aportacin del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separacin o
divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges con el
consentimiento del otro, pues el convenio deber necesariamente acompaarse a la
demanda. El convenio debe tener un contenido esencial o contenido mnimo.
5.1.- Contenido: efectos respecto de los hijos y en relacin con los bienes.Art. 90 CC "El convenio regulador () deber contener, al menos a los siguientes
extremos:
A) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y
el rgimen de visitas comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no
viva con ellos.
B) Si se considera necesario el rgimen de visitas y comunicacin de los nietos con
sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el inters de aquellos.
C) La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar.
D) La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases de
actualizacin y garantas en su caso.
E) La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio.
F) La pensin que corresponda satisfacer, en su caso, a uno de los cnyuges".

5.2.- Acuerdos conyugales y aprobacin judicial del convenio.Los acuerdos de los cnyuges presentados ante el rgano judicial sern
aprobados por el Juez salvo si son daosos para los hijos o gravemente
perjudiciales para uno de los cnyuges. La denegacin de los acuerdos habr de
hacerse mediante resolucin motivada y en este caso los cnyuges debern
someter, a la consideracin del Juez, nueva propuesta para su aprobacin, si
procede.

5.3.- Modificacin del convenio.-

Segn el art. 90 CC el convenio regulador tendr una vigencia indefinida y deber

ser respetado por ambos cnyuges. "Las medidas... convenidas por los cnyuges,
podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias" que sirvieron de base para el establecimiento o
fijacin de sus estipulaciones. La eventual modificacin del convenio en ningn caso
puede alcanzar a la liquidacin del rgimen econmico del matrimonio, cuando se
haya procedido a ella con anterioridad.
6. MEDIDAS JUDICIALES O "DEFINITIVAS"
Con relacin a las medidas definitivas decretadas judicialmente, establece el art. 91
"en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio o en ejecucin de las mismas, el
Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del
mismo, determinar las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con
anterioridad en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio,
liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o garantas respectivas,
estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera
adoptado ninguna. Estas medidas podrn ser modificadas cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias".
Aunque la calificacin de judiciales es acertada pues una vez dictada la sentencia es
el Juez quien homologa los acuerdos convencionales o establece las medidas que
considera oportunas al caso. No obstante con la entrada de la LEC-2000, se
denominan <medidas definitivas>, aunque no se muy acertadamente, pues se
pueden modificar en caso de alteracin de las circunstancias.
6.1.- El "contenido" de las medidas judiciales.Coincide dicho contenido, de forma sustancial, con el propio contenido del convenio
regulador (contenido mnimo), esto es, que las medidas judiciales han de adoptarse
en defecto de acuerdo por los cnyuges, pues de lo contrario se establece un
previo convenio regulador de contenidos mnimos sobre las siguientes cuestiones.
A) Medidas relativas a la patria potestad. Partiendo de la base, de que "la
separacin, nulidad y divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con
los hijos" y el imperativo de que "el juez, cuando deba adoptar cualquier medida
sobre la custodia, el cuidado y la educacin de los hijos menores velar por el
cumplimiento de su derecho a ser odos", son posibles medias a adoptar por el Juez
en relacin con la patria potestad (ley 30/1981, art. 92):

En la sentencia se adoptar la privacin de la patria potestad cuando en el

proceso se revele causa para ello.

Cuando as convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o
parcialmente por uno de los cnyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u
otro procurando no separar a los hermanos".
Con la nueva modificacin de la Ley 15/2005, se busca la implicacin de los padres
en la crianza de los hijos, pese a la existencia matrimonial, es por ello que se intenta

conseguir el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los hijos, y as se puede

acordar:

A solicitud de los cnyuges, bien sea en la propuesta de convenio regulador o

en cualquier otro momento del procedimiento judicial que hayan instado (art. 92.5),

Excepcionalmente a instancia de uno solo de los cnyuges, con informe

favorable (Incostitucional STC) del MF (art. 92.8).
La ratio legis de dicha regulacin es el inters superior del menor o proteccin
integral del mismo.
B) Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos. "El juez, en todo caso,
determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos y
adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodacin de
las prestaciones a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada
momento" (art. 93.1).
Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que
carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolucin fijar los alimentos
que sean debidos.
C) Medidas referentes al derecho de visita. Segn el art. 94: "el progenitor que no
tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozar del derecho de visitarlos,
comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. El juez determinar el tiempo, modo
y lugar del ejercicio de este derecho, que podr limitar o suspender si se dieren
graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumplieren grave o
reiteradamente los deberes interpuestos por la resolucin judicial".
La Ley 42/2003 de 21 de noviembre, ha tenido notoria incidencia al haber extendido
tal derecho a los abuelos, y as se determina en el art. 94.2 Igualmente podr
determinar (el Juez), previa audiencia de los padres y de los abuelos, que debern
prestar su consentimiento, el derecho de comunicacin y visita de los nietos con los
abuelos, conforme al art. 160 de este Cdigo, teniendo siempre el inters del menor
D) Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales. El art. 95 contiene dos
reglas:

La general, "la sentencia firme, el decreto firme o la escritura pblica que

formalicen el convenio regulador, en su caso, producir, respecto de los bienes del
matrimonio, la disolucin del rgimen econmico matrimonial".

La segunda parte del planteamiento de que entre los cnyuges rige el

rgimen de gananciales y se encuentra referido slo al caso del matrimonio putativo:
"Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno slo de los cnyuges, el que
hubiere obrado de buena fe podr optar por aplicar en la liquidacin del rgimen
econmico matrimonial las disposiciones relativas al rgimen de participacin y el de
mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte".
E) Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar. El art. 96 permite al Juez
disociar la titularidad y el uso de tales bienes, atribuyendo el derecho de uso a los
hijos y/o cnyuge que, pese a no ser propietario de ellos, se encuentren en
condiciones que as lo aconsejen. En caso de que el uso de la vivienda y el ajuar
familiar sean atribuidos al cnyuge no titular, "para disponer de la vivienda y bienes

indicados... se requerir el consentimiento de los cnyuges o, en su caso,

autorizacin judicial".
El principio general es que "en defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado, en su
caso, por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en
ella corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden". Esto es, con
independencia del ttulo de propiedad sobre la vivienda, se ha de atender
imperativamente al beneficio de los hijos, y de forma refleja, al cnyuge que seguir
conviviendo con ellos.
Para el supuesto de que alguno de los hijos quede en la compaa de uno de los
cnyuges y los restantes en la del otro, se recurre al arbitrio judicial. Algo parecido
ocurre en el caso de inexistencia de hijos, por lo cual el uso de tales bienes se podr
acordar por un tiempo fijado, al cnyuge no titular siempre que las circunstancias lo
aconsejaren o estuviera ms necesitado de proteccin.
6.2.- Modificacin de las medidas judiciales.
El art. 91 decreta la posibilidad de modificacin de las medidas judiciales "cuando se
alteren sustancialmente las circunstancias". Lo mismo dice el art. 90.3, referido tanto
al convenio regulador aprobado por el juez cuanto a las medidas judiciales. Segn la
LEC-2000 ", el MF, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los
cnyuges podrn solicitar del tribunal las medidas convenidas por los cnyuges o de
las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente
las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas". La legitimacin
activa se ampla al MF en inters de menores y discapacitados.
El art. 775 LEC titulado <modificacin de las medidas definitivas>, pese a que su
ratio legis consiste en que la <variacin sustancial de las circunstancias> pueda traer
consigo la modificacin de las medidas adoptadas con anterioridad.
7. LA COMPENSACIN EN LOS CASOS DE SEPARACIN Y DIVORCIO
El art. 97, de la Ley 30/1981, modificado por la Ley 15/2015, procede slo y
exclusivamente en los casos de separacin y divorcio. En supuestos de nulidad
matrimonial, no cabe pensin alguna, sino "una indemnizacin" (art. 98)
La compensacin o pensin es contemplada en el contenido mnimo del convenio
regulador como <pensin>, al no haber sido objeto de reforma.
7.1. El art. 97 del CC: de la pensin a la compensacin.- "El cnyuge al que la
separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin con la
posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el
matrimonio, tendr derecho a una compensacin que se fijar segn se determine en
el convenio regulador o en la sentencia, teniendo en cuenta, entre otras cosas, las
siguientes circunstancias:

Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges.

La edad y el estado de salud.

La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

La dedicacin pasada y futura a la familia.

La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o

profesionales del otro cnyuge.

La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.

La prdida eventual de un derecho de pensin.
El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.
Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolucin judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario

judicial o el Notario a periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la
pensin, la duracin o el momento de cese y las garantas para su efectividad .
7.2. Irrelevancia de la culpabilidad.La (pensin) compensacin se genera en favor del cnyuge ms desfavorecido
econmicamente a consecuencia de la crisis matrimonial, sin que el art. 97 CC
habilite al Juez para atender a la causa gentica de la separacin o el divorcio: ser
culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante para la procedencia o
improcedencia de la compensacin.
En la Ley republicana del divorcio, slo poda solicitarle el cnyuge <inocente>, y
este haba de acreditar la necesidad de tal pensin.
7.3. La fijacin de la compensacin.Una vez acontecida la definitiva crisis matrimonial, hay dos extremos cuya
problemtica difcilmente disminuye en el futuro, aunque los cnyuges separados
hayan rehecho sus vidas: la custodia y visita de los hijos y la cuanta y pago de la
pensin o compensacin. Tratando de evitar que el pleito sea una cuestin
recurrente y eterna entre los cnyuges, se establece que:

El art. 97 incorpora un mandato para el Juez, al establecer, que la pensin se

fijar en la resolucin judicial ( o convenio regulador ante el Secretario judicial o Notario ) y,
que "en resolucin judicial ( o en el convenio regulador ante el Secretario judicial o el
Notario) se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su
efectividad".

Art. 100.- Una vez determinada por resolucin judicial, la pensin "solo podr
ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge".
Sin embargo, en caso de haber sido fijada la pensin y las bases de actualizacin en
el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o Notario podrn este
modificarse mediante un nuevo convenio.

El art. 99 facilita los mecanismos sustitutivos de la pensin en l

considerados, permitiendo el acuerdo convencional de los cnyuges. "En cualquier
momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente o por
convenio regulador...".
La determinacin concreta del montante de la pensin puede llevarse a cabo
mediante acuerdo entre los cnyuges o por declaracin judicial, mediante diversos
procedimientos:

1.
2.
3.

Pensin temporal.
pensin temporalmente indefinida,
una prestacin nica que puede consistir:
En una cantidad a tanto alzado (ej.: 450.000), o
Entrega de determinados bienes (acciones, finca)

7.4. Actualizacin de la cuanta fijada.El ndice de precios al consumo (IPC) es un referente matemtico para la
actualizacin de la cuanta lquida inicial de las pensiones, que siendo cmodo y
operativo, no se aconseja en ciertos casos. Tanto las partes como el Juez se
encuentran legitimados para proceder a actualizar la pensin conforme a mdulos
distintos a dicho ndice.
7.5. Sustitucin de la pensin."En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada
judicialmente conforme al art. 97 por la constitucin de una renta vitalicia, el
usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero"
(art. 99).
7.6 Modificacin de la pensin."Fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la sentencia o convenio
regulador de separacin o divorcio, slo podr ser modificada por alteraciones
sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge" (art. 100).
7.7 Extincin de la pensin."El derecho a la pensin se extingue por el cese de la causa que lo motiv, por
contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona"
(art. 101.1 CC), aunque existen otras eventualidades que provocan el mismo efecto
extintivo, como la renuncia o el fallecimiento del cnyuge acreedor.
Con respecto a la extincin de la causa que lo motiv, cabe pensar que la alteracin
en la fortuna de cualquiera de los cnyuges sea de tal naturaleza y profundidad, que
en vez de provocar una mera modificacin de la cuanta fijada, determina su
definitiva extincin.
El art. 101.2 dice que el derecho a la pensin no se extingue por el slo hecho de la
muerte del cnyuge deudor. Sus herederos, mayormente hijos comunes del
matrimonio separado o divorciado, han de seguir afrontndola. Pero esta obligacin
peridica puede verse afectada si el caudal hereditario no puede satisfacerla o
afectara a los derechos de legtima de los herederos, que podrn solicitar al Juez la
reduccin o supresin de la pensin.
8.- LA INDEMNIZACIN EN CASO DE MATRIMONIO PUTATIVO.

Art. 98 "el cnyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendr
derecho a una indemnizacin si ha existido convivencia conyugal, atendidas las
circunstancias previstas en el art. 97".
Por tanto, no basta la mera celebracin del matrimonio, sino que exista tambin una
efectiva convivencia conyugal, para el cnyuge de buena fe, una vez declarada la
nulidad, pueda solicitar al <otro>, una indemnizacin, es decir, slo y
exclusivamente una cantidad a tanto alzado, en las que el Juez tendr en cuenta los
criterios suministrados en el art. 97, para objetivar el montante definitivo de la
indemnizacin solicitada por el cnyuge de buena fe, en el procedimiento de nulidad
o de forma independiente, pues tal indemnizacin no puede ser acordada de oficio
por el Juez.

PARTE 4
CAPITULO 9 EL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL
3. REGLAS BSICAS
DERECHO ESPAOL

DEL

RGIMEN

ECONMICO-MATRIMONIAL

EN

3.1.- Ubicacin normativa.Tras la reforma de 1981, el captulo I del Ttulo dedicado al rgimen econmicomatrimonial (arts. 1315-1324), contiene una serie de normas de derecho imperativo,
de las cuales algunas se han de aplicar en cualquier caso con independencia del
rgimen econmico-matrimonial, que pretende garantizar el principio de igualdad
conyugal (art. 32.1 CE)
3.2.- La denominacin de "rgimen matrimonial primario".
A este conjunto de normas de carcter imperativo, algunos autores lo denominan
"rgimen matrimonial primario", puesto que forma la base o estructura del sistema de
las relaciones patrimoniales entre los cnyuges. Son normas inspiradoras por tanto
de los modelos o tipos regulados en el CC cuanto de cualquier otro sistema
patrimonial que los cnyuges puedan instituir. La "expresin rgimen matrimonial
primario" procede de la doctrina francesa y fue generalizada entre nosotros por el
profesor LacruzBerdejo.
4.- LA LIBERTAD
MATRIMONIAL

DE

CONFIGURACIN

DEL RGIMEN

ECONMICO-

Art. 1.315 CC "El rgimen econmico del matrimonio ser el que los cnyuges
estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas
en este Cdigo".
As pues, la libertad de determinacin y configuracin del rgimen econmico por
parte de los cnyuges es un principio bsico de nuestro ordenamiento, que reconoce
as el alcance y significado de la autonoma privada. Las reglas del funcionamiento
patrimonial es un asunto inter privatos. El legislador se limita a resaltar que cada
matrimonio adoptar al respecto las medidas que considere oportunas y ms
adecuadas a sus propios intereses o a su situacin patrimonial a travs del
otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales.

Con relacin a este artculo, su redaccin no es novedosa en la Ley 11/1981, puesto

que ya se encontraba presente en redacciones anteriores (Leyes de 1888 y 1975),
adoptado con la absoluta conciencia de que significaba la rotura de la tradicin
castellana, que impona como rgimen legal y con carcter imperativo la sociedad de
gananciales. Todo ello para conseguir un acercamiento al Derecho foral en donde
imperaba la libertad del pacto econmico.

5.- LA IGUALDAD CONYUGAL

La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial es plena sin
otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo (art. 1.315 CC).
Por su parte, en las capitulaciones matrimoniales, establece el art. 1328 que "Ser
nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o
limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge".
Ambos artculos vienen a destacar la erradicacin de la desigualdad entre los
cnyuges, derivacin concreta del principio de igualdad conyugal establecido en el
art. 32.1 CE.
6.- EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO
Rige en cualquiera de los regmenes econmico-matrimoniales la regla de que "los
bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del
matrimonio", esto es, el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la familia
en sentido amplio: la educacin e instruccin de los hijos, asistencia sanitaria de
cnyuges e hijos, y terminando con la atencin del hogar familiar, con todo lo que
ello deriva y adecuado a las circunstancias familiares concretas de cada caso.
Esta obligacin no tiene que ser necesariamente igualitaria para ambos cnyuges,
puesto que segn varios preceptos de nuestro Cdigo, puede ser objeto de pacto y,
en su defecto, puede acabar por convertirse en una obligacin proporcional al caudal
de los cnyuges. As el art. 1.438 CC, relativo al rgimen de separacin, establece
que a falta de convenio lo harn proporcionalmente a sus respectivos recursos
econmicos. Norma tambin aplicable al rgimen de participacin (art. 1.413)
7.- LA POTESTAD DOMSTICA
Art. 1.319.1 CC "Cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a
atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado,
conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. Cualquiera de los
cnyuges se encuentra legitimado para comprometer los bienes del matrimonio,
siempre que tengan como objeto la satisfaccin de las necesidades de la familia, y
sean acordes a las circunstancias familiares.
La proteccin de terceros que hayan contratado con alguno de los cnyuges, se
haya contemplado en el 1.319.2: De las deudas contradas en el ejercicio de esta

potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que
contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge.
El art. 1.319, tiene carcter general e imperativo para cualquiera de los regmenes
econmico-matrimoniales. En caso de estar frente a un rgimen de separacin, la
referencia a los bienes comunes ha de tenerse por no puesta, respondiendo en
primer lugar los bienes propios del cnyuge contratante y, slo de forma subsidiaria,
los bienes del otro cnyuge.
8.- LA PROTECCIN DE LA VIVIENDA HABITUAL
Art. 1.320 CC "Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los
muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno
solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso,
autorizacin judicial. La manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el
carcter de la vivienda no perjudicar al adquirente de buena fe".
No se trata slo de que el cnyuge titular del derecho sobre la vivienda no pueda
venderla en caso de propiedad, sino que tampoco podr realizar actos dispositivos
relativos a cualesquiera otros derechos (arrendamiento, usufructo, etc.) sin contar
con el consentimiento de su cnyuge.
La exigencia del consentimiento conjunto pone de manifiesto que el supuesto
regulado en el art. 1.320 es nicamente referible a los actos de enajenacin inter
vivos, quedando excluidos de su mbito cualesquiera actos mortis causa.
El Art. 1.320.2 habla de la proteccin del tercero que, de buena fe, adquiera
derechos sobre la vivienda habitual la manifestacin errnea o falsa del disponente
sobre el carcter de la vivienda no perjudicar al adquirente de buena fe.
La proteccin de la vivienda alcanza a cualquier tipo de rgimen econmicomatrimonial.
9.- EL AJUAR CONYUGAL
El art. 1.321, manifiesta que "Fallecido uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario
y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se
entregarn al que sobreviva, sin computrselo en su haber. No se entendern
comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artsticos, histricos y otros de
extraordinario valor". Es aplicable a cualquier rgimen econmico-matrimonial, la
atribucin ex lege al viudo del ajuar conyugal, a excepcin de los casos de divorcio y
nulidad matrimonial.
Pese a ser una atribucin originada por la muerte de uno de los cnyuges, el ajuar
domstico no forma parte del caudal hereditario, ni debe computarse a efectos
sucesorios, debiendo considerarse slo como una mera consecuencia de la
liquidacin del rgimen econmico-matrimonial a causa de la muerte de uno de los
cnyuges.

Este supuesto suele ser denominado derecho de supervivencia o derecho de

predetraccin [de detraer] del cnyuge suprstite (Lasarte).
10.- LAS LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO
Art. 1.318.3 "cuando un cnyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos
necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cnyuge sin mediar mala
fe o temeridad, o contra terceros si redundan en provecho de la familia sern a cargo
del caudal comn y, faltando este, se sufragarn a costa de los bienes propios del
otro cnyuge cuando la posicin econmica de ste impida al primero, por
imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtencin del beneficio de justicia
gratuita".
La litis expensas, esto es, los gastos derivados de litigios que cualquiera de los
cnyuges haya de sostener, requieren de la cooperacin interconyugal, cuando se
efectan bien:

Contra el otro cnyuge: la actuacin del litigante contra el otro cnyuge debe
estar exenta de mala fe o de temeridad procesal.

Contra terceros: slo pueden reclamarse cuando el proceso redunde en

beneficio de la familia.
En principio, los gastos derivados de tales litigios pesan sobre el cnyuge litigante
(sobre sus bienes). De ah que el primer requisito de la eventual reclamacin de las
litis expensas sea precisamente la carencia de bienes propios suficientes por parte
del litigante.
Dndose tal supuesto, los gastos del litigio recaern, en primer lugar, sobre el caudal
comn, en caso de haberlo, y de forma subsidiaria sobre los bienes propios del otro
cnyuge. Las denominadas litis expensas representan un derecho-deber conyugal
que impera en cualquier rgimen matrimonial.

CAPITULO 10: LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

1.- LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Las capitulaciones matrimoniales es la escritura pblica o el documento en que los
cnyuges o los futuros cnyuges establecen las normas de carcter patrimonial
aplicables a su matrimonio.
El art. 1.325 establece que "en capitulaciones matrimoniales podrn los otorgantes
estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio, o
cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo (matrimonio)".
El objeto de las capitulaciones radica en instrumentar las estipulaciones conyugales
referentes al rgimen econmico del matrimonio y, de forma complementaria,
cualesquiera otras disposiciones por razn del matrimonio (v. gr. regalo, donacin
propternuptias que los suegros realizan a favor del cnyuge de su hijo o hija).
1.2.- Naturaleza contractual de las capitulaciones.Lasarte, considera que las capitulaciones matrimoniales tienen carcter contractual,
dado el tenor literal del art. 1.335, bajo la rbrica "Del contrato de bienes con ocasin
del matrimonio". Otros autores prefieren conceptuarlas como un acto complejo, dado
el contenido atpico de las capitulaciones.
2.- CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES
Se distingue entre contenido tpico y atpico de las capitulaciones. El art. 1.325 de la
Ley 11/1981 hace referencia a las capitulaciones relativas al rgimen econmico
(tpico), y, de otra, cualesquiera otras estipulaciones pactadas por razn del
matrimonio (atpico).
2.1.- Contenido tpico: es la fijacin del sistema econmico-matrimonial que regir la
vida conyugal a partir del otorgamiento de aqullas.
La libertad de estipulacin del rgimen econmico del matrimonio, en la actualidad,
implica que, en cualquier momento los futuros cnyuges pueden instituir el rgimen

patrimonial que deseen o los que ya son cnyuges lo pueden sustituir por otro
distinto.
Los cnyuges cuentan con la ms amplia libertad al respecto; lo mismo pueden
crear un rgimen econmico ex novo, que remitirse a uno de los modelos o tipos
regulados por el legislador, o limitarse a modificar algunos aspectos concretos del
rgimen que hayan elegido o que les resultara aplicable u otorgar capitulaciones
para expresar que el rgimen legal que le corresponda, no les resulte de aplicacin e
indicar cul debera ser el sistema aplicable. Las capitulaciones se otorgan mediante
escritura pblica.
2.2.- Contenido atpico-: son cualesquiera otras disposiciones por razn del
matrimonio que no tengan por objeto la determinacin del rgimen econmico
(aunque sean de ndole patrimonial). Supuestos de cierta relevancia suministrados
por el CC:

Algunos preceptos reguladores de las donaciones por razn del matrimonio.

Declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria cuando se

encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos (arts. 826, 827 y 831).
Las estipulaciones por razn de matrimonio no tienen por qu tener siempre un
contenido econmico; v. gr. un documento pblico, pueden servir para el
reconocimiento de un hijo prematrimonial.
2.3.- Eventual inexistencia del contenido tpico.Segn el art. 1.325, en la actualidad, los cnyuges pueden otorgar capitulaciones
cuyo contenido haga referencia slo a "otras disposiciones por razn del
matrimonio", sin llevar a cabo ninguna determinacin sobre el rgimen econmico.
En este caso, el rgimen econmico aplicable ser el sistema legal supletorio de
primer grado (en el CC, el rgimen de gananciales).
Hasta la reforma de 1981 se entenda que el denominado contenido atpico
presupona la existencia del contenido tpico, y en consecuencias las estipulaciones
atpicas representaban meros aspectos complementarios de las capitulaciones.
2.4.- Prohibicin de estipulaciones ilcitas.Art. 1328 establece que "ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las
buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada
cnyuge". Es decir, no se permite en las capitulaciones clusulas o estipulaciones
que vulneren o contradigan el mandato de leyes imperativas o lo impuesto por el
ordenamiento jurdico.
4.- REQUISITOS DE LA CAPACIDAD
4.1.-Otorgamiento de las capitulaciones.-

A dicho acto pueden concurrir junto con los actuales o futuros cnyuges, otras
personas. La intervencin y consentimiento de los cnyuges es un presupuesto
necesario y propio del otorgamiento, constituyendo un acto personalsimo que no
puede realizarse mediante representante.
El Cdigo no contiene regla de capacidad respecto de los cnyuges capaces
plenamente, sino dos preceptos relativos al menor no emancipado y al cnyuge
incapacitado. La capacidad de cualquiera de los otorgantes ha de establecerse
conforme a las reglas generales en materia de contratacin.

4.2.- Los menores no emancipados.- Actualmente, los menores no emancipados no

pueden contraer matrimonio. Y tras la Ley 15/2015 no existe dispensa, aunque
contina en vigor lo establecido en el art. 1329 "El menor no emancipado que con
arreglo a la ley pueda casarse podr otorgar capitulaciones, pero necesitar el
concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el
rgimen de separacin o el de participacin".
El menor, sin necesidad de complemento de capacidad alguno, puede someterse al
rgimen de gananciales (si no otorga capitulaciones), o al sistema de separacin o
participacin, si as lo determina en las consiguientes capitulaciones.
4.3.-Los incapacitados.Art. 1.330 el incapacitado judicialmente slo podr otorgar capitulaciones
matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador
A diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador
resulta necesario para el incapacitado aunque desee pactar el rgimen de
separacin o el de participacin, y aunque la sentencia de incapacitacin habilite al
incapacitado para otorgar capitulaciones. (??)
5.- LA FORMA DE LAS CAPITULACIONES
Las capitulaciones constituyen un contrato de carcter solemne, precisando para su
otorgamiento escritura pblica. No obstante, para algunos contenidos atpicos es
vlida la declaracin de los cnyuges aunque se instrumente en cualquier otro
documento pblico.
As ocurre, v. gr. con cualquier documento pblico, sea notarial o no, en el que se
lleve a cabo el reconocimiento de un hijo extramatrimonial o, en su caso, respecto de
la protocolizacin mediante acta notarial de un documento privado de aclaracin de
las operaciones particionales de la disuelta sociedad de gananciales.
6.LA MODIFICACIN
DEL
CONSTANTE EL MATRIMONIO

RGIMEN

ECONMICO-MATRIMONIAL

Tras la celebracin del matrimonio, los cnyuges pueden en cualquier momento

modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de su patrimonio, bien mediante
otorgamiento de nuevas capitulaciones, bien mediante el cambio de rgimen
econmico-matrimonial.
6.1.-Modificacin de las capitulaciones preexistentes.El otorgamiento de las nuevas capitulaciones puede afectar o no al rgimen
econmico-matrimonial: el contenido de la nueva escritura puede referirse
exclusivamente a los aspectos del contenido atpico de las capitulaciones (o al
contenido tpico, al rgimen econmico-matrimonial). El CC se ocupa de garantizar
la participacin en el otorgamiento de las nuevas capitulaciones de aquellas
personas que intervinieron en las anteriormente acordadas, si viven, y si la
modificacin del rgimen afecta a derechos concedidos por ellos (art. 1331).
6.2.- Otorgamiento de capitulaciones y cambio del rgimen econmico-matrimonial.Los cnyuges, si otorgan capitulaciones por primera vez, pueden modificar el
rgimen econmico-matrimonial imperante, que en principio ser el rgimen legal
supletorio de primer grado, es decir, no hay modificacin de capitulaciones, sino del
rgimen econmico matrimonial.
6.3.-La proteccin de terceros.
Si la modificacin de las capitulaciones se limita a aspectos interconyugales o de
relacin con los posibles benefactores de los cnyuges, la mutacin de las
estipulaciones carecer de inters fuera de dicho crculo. En caso contrario, los
acreedores de los cnyuges tendrn inters en conocer si la modificacin del
rgimen econmico-matrimonial les supone una disminucin de garantas de cobro.
La modificacin del rgimen econmico-matrimonial realizada durante el matrimonio
no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros. (art. 1.317),
Regla extraordinariamente importante que retrotrae al momento del nacimiento de
los derechos a favor de tercero, la situacin matrimonial, sin que el cambio, por
tanto, pueda resultar perjudicial para los acreedores.

CAPITULO 11: LAS DONACIONES POR MATRIMONIO

1.- Las donaciones por matrimonio
En la mayor parte de las sociedades sigue siendo prctica habitual festejar la
celebracin del matrimonio entregando diversos regalos y obsequios a los futuros
cnyuges por parte de familiares y amigos, como tambin entre los propios esposos.
La ceremonia se conoce como pedida. Tanto la ceremonia como los regalos de
boda, hoy en da gestionados por el mecanismo de lista de bodas, siguen vigentes
en la sociedad actual.
Es sin embargo raro, pero no imposible, la transmisin de bienes inmuebles como
puede ser la vivienda habitual.
Con independencia del valor de las donaciones, todas las que reciben los futuros
cnyuges se consideran desde el punto de vista jurdico donaciones por razn de
matrimonio, que han sido objeto de regulacin en pasadas pocas histricas.
1.2.- La sistematizacin del Cdigo Civil.En el momento de la redaccin del Cdigo Civil, la Comisin redactora dedic a las
donaciones por razn de matrimonio el captulo inmediato al regulador de las
capitulaciones, refundiendo en l los diversos tipos de donaciones esponsalicias y
propiamente nupciales o antenupciales, prohibiendo las donaciones realizadas
despus de la celebracin del matrimonio (donaciones postnupciales).
Se hace referencia al texto vigente del Cdigo, conforme a la reiteracin de la Ley
11/1981, pues las Leyes 13 y 15/2005, no han reformado precepto alguno de los
reguladores de la materia.
2.- CONCEPTO
El art. 1.336 de Cdigo vigente establece que son donaciones por razn de
matrimonio las que cualquier persona hace, antes de celebrarse, en consideracin al
mismo y a favor de uno o de los dos esposos, as se seala que:


Las donaciones por razn de matrimonio han de ser antenupciales,
caracterstica propia de la institucin

Deben de hacerse en contemplacin de un futuro matrimonio, de cuya

celebracin depende la eficacia de las donaciones realizadas.

El donatario puede ser uno slo de los esposos o los dos. En este ltimo
caso, el art. 1.339, establece que los bienes donados conjuntamente a los esposos
pertenecern a ambos en proindiviso ordinario y en partes iguales, salvo que el
donante haya dispuesto otra cosa

El donatario puede ser uno solo de los esposos, en base a que la donacin
puede hacerla <cualquier persona>, y por tanto, permite considerar el supuesto de
que uno de los esposos sea el donante a favor del otro.
El art. 1.337 dispone que estas donaciones se rigen por las reglas ordinarias en
cuanto no se modifiquen por los artculos siguientes, es decir, se rigen por sus
propias reglas y cuando estas no existan, por las disposiciones generales de las
donaciones.
3.- REGIMEN JURDICO
3.1.- Las reglas relativas a la capacidad.Con respecto a la capacidad del menor, slo se contiene una regla, la del art. 1.338,
que establece que El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda
casarse, tambin puede en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas hacer
donaciones por razn de matrimonio, con la autorizacin de sus padres o del tutor.
Para aceptarlas se estar a lo dispuesto en el Ttulo II del Libro III del Cdigo.
Si el donante es un tercero se aplicar la regla general de capacidad contenida en el
art. 624, conforme al cual se exige de forma cumulativa la capacidad contractual y la
libre disposicin de bienes. Igualmente, rigen estas reglas con la capacidad para
aceptar las donaciones por razn de matrimonio, bastando la capacidad natural para
entender y querer, salvo que se trate de donaciones condicionales u onerosas.
3.2.- La aceptacin de las donaciones por razn de matrimonio.Tras la Ley 1981 ( antes no era necesario) y en ausencia de norma alguna al
respecto, se determina que se han de aplicar las reglas generales y que por
consiguiente, las donaciones por razn de matrimonio no presentan ninguna
particularidad, siendo exigible en todo caso la aceptacin por parte de donatario.
3.3.- La forma.Se aplicarn los arts. 632 o 633, segn los bienes donados sean muebles o
inmuebles, habiendo de realizarse la donacin de estos ltimos en escritura pblica,
que no ha de ser precisamente la de capitulaciones matrimoniales, sino que puede
hacerse en cualquier otra escritura ad hoc (para esto).

3.4.- La obligacin de saneamiento.El art. 1.340 dice el que diere o prometiere por razn de matrimonio slo estar
obligado a saneamiento por eviccin o vicios ocultos si hubiera actuado con mala fe
NOTA: El donante acta de mala fe cuando conoce los defectos ocultos o la posible
eviccin y no lo comunica al donatario. Hay eviccin de la cosa comprada, cuando el
comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial. Entonces
teniendo en cuenta lo anterior el saneamiento por eviccin es una obligacin que le
corresponde al vendedor de una cosa cuando el comprador es despojado o
perturbado en todo en parte, es decir, amparar en el dominio y uso de la cosa, pero
adems el saneamiento por eviccin comprende responder por los vicios ocultos de
la cosa.

CAPITULO 12: LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

1.-LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
1.1.- Concepto.En la actualidad en nuestro sistema jurdico se encuentran bastante generalizados
los sistemas de comunidad de ganancias.
Uno de ellos es el sistema de gananciales (es el ms frecuente en Espaa), y segn
el art. 1316 CC, a falta de capitulaciones o cuando stas sean ineficaces, el
rgimen ser el de gananciales as podemos decir que es de carcter supletorio
como rgimen econmico matrimonial en los territorios sometidos al Derecho
comn.
Los sometidos a normas forales o especiales, sern sus propias normas las que
establezcan cual es el rgimen econmico-matrimonial aplicable como sistema
supletorio de primer grado.
La descripcin bsica del rgimen de gananciales se encuentra actualmente en el
art. 1344, que dice que "mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes
para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por
cualquiera de ellos, que les sern atribuidas por mitad al disolverse aqulla".
Son ganancias las obtenidas durante la convivencia matrimonial que se comparten
por mitades slo en el momento de la disolucin de la sociedad de gananciales, y
son, aquellas obtenidas del trabajo de uno u otro, o de ambos, de los frutos de los
bienes comunes o de los bienes privativos de cualquiera de los cnyuges.
1.2.-Denominacin y naturaleza jurdica.
El CC ha hablado siempre, tanto en su redaccin originaria como en la actual de
"sociedad de gananciales" o "sociedad legal de gananciales"; el originario art. 1.395
(derogado) planteaba una relacin directa, salvo especialidades, con el contrato de
sociedad.

La mayora de los autores argumentan que, pese a la denominacin legal y la

existencia de aspectos societarios en su rgimen normativo, la sociedad de
gananciales debe configurarse como una situacin de comunidad de tipo germnico
o en mano comn tesis defendida tradicionalmente por el TS y por la DGRN.
1.3.-Nacimiento de la sociedad de gananciales."La sociedad de gananciales empezar en el momento de la celebracin del
matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones" (art. 1345).
La coincidencia temporal entre la celebracin del matrimonio y el nacimiento de la
sociedad de gananciales presupone que los cnyuges no han otorgado
capitulaciones en sentido distinto a lo dispuesto en el precepto. Es en tal caso
cuando se pone de manifiesto la importancia de ser rgimen legal supletorio de
primer grado, pues no se puede celebrar cualquier matrimonio sin quedar sometido a
un determinado rgimen econmico-matrimonial.
2.- EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
Se habla de activo de la sociedad de gananciales para hacer referencia a los bienes
comunes de los cnyuges, dado que el sistema de gananciales supone distinguir
entre los bienes propios o privativos de cada cnyuge y los bienes comunes o
gananciales, es decir, lo que supone el patrimonio privativo y el patrimonio
ganancial.
2.1.-La sistemtica del Cdigo.Determinar la naturaleza, privativo o ganancial, de cualesquiera de los bienes
familiares cuando el matrimonio se encuentre sometido al rgimen de gananciales
es de gran importancia.
El Cdigo actual regula dicha materia en los arts. 1346 a 1361. Los dos primeros
artculos se destinan a relacionar, por este orden, los bienes privativos y los bienes
comunes o gananciales.
Los siguientes consideran ciertos supuestos de particular complejidad, as como
algunas reglas generales de peculiar importancia, entre las cuales se debe destacar
la presuncin de ganancialidad.
2.2.- La presuncin de ganancialidad y la confesin de privatividad.En caso de duda o de imposible prueba respecto del carcter privativo o ganancial
de un bien se presupone que es ganancial, existe una presuncin iuris tantum (se
presupone por ley su existencia, salvo prueba en contra). El art. 1361 dispone que
"se presuponen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se
pruebe que pertenecen a uno de los cnyuges.
Respecto de los bienes inmuebles, el art. 94.1 del Reglamento Hipotecario dice que
"los bienes adquiridos a ttulo oneroso por uno solo de los cnyuges, sin expresar

que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirn a nombre del cnyuge

adquirente y con carcter presuntivamente ganancial".
El art. 1324 estipula que "para probar entre cnyuges que determinados bienes son
propios de uno de ellos, ser bastante la confesin del otro, pero tal confesin por s
sola no perjudicar a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores,
sean de la comunidad o de cada uno de los cnyuges".
Es decir, basta la mera manifestacin o declaracin del confesante de que el bien
pertenece privativamente al otro cnyuge para desvirtuar el valor propio de la
presuncin de ganancialidad. No obstante, frente a terceros (sean herederos
forzosos o acreedores) la confesin de privatividad carece de efecto por s sola. Por
tanto, debe apoyarse en otros medios probatorios, si se desea realmente dotarla de
eficacia erga omnes (frente a todos)
2.3.-La atribucin de ganancialidad.
El art. 1355 dispone, "podrn los cnyuges, de comn acuerdo, atribuir la condicin
de gananciales a los bienes que adquieran a ttulo oneroso durante el matrimonio,
cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestacin y la forma y plazos
en que se satisfaga. Si la adquisicin se hiciese en forma conjunta y sin atribucin
de cuotas se presumir la voluntad favorable al carcter ganancial de tales bienes".
3. EL ELENCO DE LOS BIENES PRIVATIVOS
El art. 1346 estipula que "Son privativos de cada uno de los cnyuges:

Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad: Por

tanto los bienes o derechos que pertenezcan a los cnyuges con anterioridad a la
constitucin de dicho rgimen son privativos, con independencia del momento en
que comience la sociedad (cuadro, finca, dinero)

Los que adquiera despus por ttulo gratuito: con despus se hace
referencia a cualquier momento posterior a la constitucin de la sociedad de
gananciales.[v. gr. por donacin, herencia, es decir por familiares o terceras
personas que los deseen beneficiar.].

Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos: principio de

subrogacin real.- aquellos bienes privativos que salen de un patrimonio, bien para
adquirir otro o convertido en dinero.

Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los

cnyuges: subrogacin. real.- La adquisicin de un bien es motivo de derecho de
retracto de uno de los cnyuges que por ser copropietario, colindante, coheredero o
arrendatario, goza de una facultad preferente de adquisicin frente a un determinado
bien. El titular de retracto se convierte en titular exclusivo del bien adquirido, an en
el caso de que el precio se realice a cargo de bienes comunes o gananciales.


Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona [personalsimo:
derecho de alimentos, derechos de autor, propiedad industrial) y los no
transmisibles inter vivos (retiro, jubilacin, pensin)

El resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a

sus bienes privativos. El dao a la persona abarca desde su esfera personal
(indemnizacin por accidente, por agresin) como moral (honor, imagen,
intimidad)

Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.

(Aunque hayan sido adquiridos a costa del caudal comn)

Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo

cuando stos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o
explotacin de carcter comn. El dinero ganancial usado para la adquisicin de
instrumentos destinados a la actividad profesional de cada cnyuge, ha de ser
reembolsado a la sociedad.
4.- EL ELENCO DE LOS BIENES GANANCIALES
Art. 1347, expone que "Son bienes gananciales:

Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges.Ingresos por actividad laboral o profesional de uno o de ambos cnyuges.

Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como
los gananciales. Si uno de los cnyuges dispone de un gran patrimonio personal en
el momento de contraer matrimonio, si llegado el caso de liquidacin, los bienes que
componen el patrimonio seguirn siendo suyos, pero los frutos obtenidos de ellos
sern gananciales.

Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga la
adquisicin para la comunidad, bien para uno solo de los esposos: subrogacin
real.- los bienes adquiridos sustituyen en el patrimonio ganancial al capital con ellos
adquiridos.

Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, aun cuando lo

fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge
por el valor satisfecho.- Al ser el retracto de carcter ganancial tambin lo es el bien
adquirido, aunque se satisfaga con capital privativo.

Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad

por uno cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la
formacin de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital
comn, se aplicar lo dispuesto en el art. 1354", esto es "Los bienes adquiridos
mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo,
correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges
en proporcin al valor de las aportaciones respectivas".

5. REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARCTER PRIVATIVO O GANANCIAL

DE LOS BIENES
5.1.- Los crditos aplazados.
"Siempre que pertenezcan privativamente a uno de los cnyuges una cantidad o
crditos pagaderos en cierto nmero de aos, no sern gananciales las sumas que
se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarn
capital del marido o de la mujer, segn a quien pertenezca el crdito" (art. 1348). Los
pagos parciales no pueden clasificarse como rentas o intereses.

5.2.-Los derechos de pensin y usufructo.El derecho de usufructo o de pensin perteneciente a uno de los cnyuges, formar
parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados
durante el matrimonio, sern gananciales (art. 1349), los frutos, pensiones o
intereses de los bienes privativos son gananciales (1347.2).
5.3.- Las cabezas de ganado.Se reputarn gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad
excedan del nmero aportado por cada uno de los cnyuges con carcter privativo
(art. 1350).
5.4.- Ganancias procedentes del juego.
Las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges en el juego o las
procedentes de otras causas que eximan de la restitucin, pertenecern a la
sociedad de gananciales.
5.5.- Acciones y participaciones sociales.Las acciones y participaciones sociales que cualquiera de los cnyuges pudiera
adquirir, constante matrimonio y a costa del caudal comn, por tener un derecho
privativo de suscripcin preferente o de anloga naturaleza, habrn de ser
gananciales (art. 1347.2).
Se establece la naturaleza privativa de dichas participaciones sociales adquiridas
tras la constitucin de la sociedad de gananciales, an en el caso de que su
adquisicin se realice a costa del patrimonio ganancial, otorgando a la dicha
sociedad un mero derecho de reintegro (art. 1352); la sociedad de gananciales sera
acreedora, en su caso, de tal gasto.
5.6.-Donaciones o atribuciones sucesorias en favor de ambos cnyuges.-

Cuando cualquiera de los cnyuges, por va de herencia o legado, reciba bienes de

sus familiares o allegados, tales bienes incrementan el patrimonio privativo del
cnyuge beneficiado por la correspondiente disposicin testamentaria (art. 1346.2).
En el caso de que los cnyuges resulten beneficiados conjuntamente por
disposiciones testamentarias o sean donatarios conjuntos, los bienes atribuidos y
aceptados, pueden ser gananciales, o bien encontrarse en situacin de proindiviso
ordinario y la cuota correspondiente a cada uno de los cnyuges incrementa su
patrimonio privativo.
El art 1353 legtima ambas opciones, pero si el donante no hubiera dispuesto lo
contrario, se pronuncia a favor del carcter ganancial.

5.7.- Adquisiciones mixtas.Tras la reforma de 1981 se denominan as a las adquisiciones realizadas mediante
precio o capital en parte ganancial y en parte privativo.
El art. 1354 dice que "los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en
parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de
gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones
respectivas".
Es, pues, una situacin de copropiedad o comunidad entre el cnyuge o los
cnyuges aportantes y el patrimonio ganancial. Es aplicable tambin a las empresas
o establecimientos creados constante matrimonio cuando se hubiese empleado
caudales comunes y privativos.
5.8.- Adquisiciones mediante precio aplazado.Es necesario distinguir; si el momento de la adquisicin tiene lugar antes o despus
de la vigencia de la sociedad de gananciales:

si es antes (art. 1357) "los bienes comprados a plazos por uno de los
cnyuges antes de comenzar la sociedad tendrn siempre carcter privativo, aun
cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial".

si es despus "los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la

sociedad, por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso
tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si
el desembolso inicial tuviese carcter privativo, el bien ser de esta naturaleza" (art.
1356).
En los dos casos procedern los correspondientes reintegros en caso de liquidacin
de la sociedad de gananciales. Se excluye de la regla de privatividad la adquisicin
de la vivienda y el ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicar el art. 1354
(proporcin al valor de las aportaciones respectivas).

5.9.- Mejoras e incrementos patrimoniales.Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que, a lo largo de la
vigencia de la sociedad de gananciales, puedan experimentar cualesquiera tipos de
bienes tendrn la misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados (arts.
1359.1 y 1360).
Sin embargo, tal principio es objeto de correccin en favor de los bienes gananciales
cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese debida a la
inversin de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cnyuges; en tal
caso la sociedad de gananciales ser acreedora del aumento del valor que los
bienes tengan al tiempo de su liquidacin, o bien si se produce la enajenacin de
tales bienes revalorizados.

6. LA OBLIGACIN DE REEMBOLSO
Procede el reembolso o reintegro de las correspondientes cantidades al cnyuge
que pag con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la
sociedad de gananciales (por haber abonado con cargo a sus fondos bienes de
naturaleza privativa).
As el Art. 1358 establece que "cuando conforme a este CC los bienes sean
privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la
adquisicin se realice, habr de reembolsarse el valor satisfecho a costa,
respectivamente del caudal comn o del propio, mediante el reintegro de su importe
actualizado al tiempo de la liquidacin".

CAPITULO 13: LA GESTIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

2.- LA GESTIN CONJUNTA
El art. 1375 del actual Cdigo establece que "en defecto de pacto en capitulaciones,
la gestin y disposicin de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los
cnyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artculos siguientes".
El principio de igualdad conyugal establecido en la CE ha sido escrupulosamente
respetado por el legislador ordinario, no obstante, seala que la gestin conjunta no
excluye la posibilidad de que en variados supuestos cualquiera de los cnyuges
pueda llevar a cabo actos de administracin y disposicin respecto de los bienes
gananciales.
2.1.- Administracin y disposicin: el principio de actuacin conjunta.Los arts. 1375 a 1391 tratan "De la administracin de la sociedad de gananciales".
Este conjunto normativo contempla los actos de administracin y los actos de
disposicin. Doctrinalmente se recurre a la expresin "gestin de los bienes
gananciales" o "gestin de la sociedad de gananciales" para referirse a ambos tipos
de actos. El principio de actuacin conjunta se refiera tanto a los actos de
administracin como de disposicin. La diferencia entre los dos tipos es muy
importante en otros sectores del CC.
2.2.- Actos de administracin o de disposicin a ttulo oneroso.
Segn el art. 1377 "para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes
gananciales se requerir el consentimiento de ambos cnyuges".
Puede darse el caso de que uno de los cnyuges lleve a cabo un acto de disposicin
relativo a un bien ganancial sin el consentimiento del otro, y as de no existir este
consentimiento, o no darse una autorizacin judicial, dispone el art. 1322 que
"Cuando la ley requiera para un acto de administracin o disposicin que uno de los

cnyuges acte con el consentimiento del otro, los realizados sin l y que no hayan
sido expresa o tcitamente confirmados podrn ser anulados a instancia del
cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos".
Tal accin prescribe, de acuerdo con las normas de anulabilidad, a los 4 aos.
2.3.- Los actos de disposicin a ttulo gratuito.En este caso, procede la nulidad radical en caso de falta de consentimiento de
cualquiera de los cnyuges, as el art. 1378 determina que "sern nulos los actos a
ttulo gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cnyuges". En similares
trminos, el art. 1322 "sern nulos los actos a ttulo gratuito sobre bienes comunes si
falta [cuando la ley lo requiera] el consentimiento del otro cnyuge".
Dada la imprescriptibilidad de la accin de nulidad, la impugnacin de los actos de
disposicin a ttulo gratuito resulta posible en cualquier momento, incluso llegado el
momento de disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales.
La diferencia de trato entre el rgimen de ineficacia de los actos de administracin y
disposicin a ttulo oneroso, y los actos disposicin a ttulo gratuito, en caso de falta
de consentimiento de uno de los cnyuges, se asienta en la evidente justificacin de
que la proteccin de los terceros adquirentes no debe ser la misma: los adquirientes
a ttulo gratuito no han sacrificado nada, y por tanto su adquisicin puede ser
impugnada en cualquier momento.
Las liberalidades de uso o "regalos de costumbre" sern vlidos y eficaces aunque
sean realizadas por uno de los cnyuges a cargo de los bienes gananciales, sin
contar con el consentimiento del otro (art. 1378 in fine).
2.4.- El deber de informacin.Art. 1383 "Deben los cnyuges informarse recproca y peridicamente sobre la
situacin y rendimiento de cualquier actividad econmica suya". El art. 1393.4
considera causa suficiente para que uno de los cnyuges inste la disolucin judicial
de la sociedad de gananciales que el otro incumpla "grave y reiteradamente el deber
de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas".
2.5.- La autorizacin judicial supletoria.Es un mecanismo mediador en los supuestos en que, resultando necesario el
consentimiento de ambos cnyuges, uno de ellos se encontrara impedido o no se
aviniere a prestarlo. El juez sustituye a la falta de consentimiento de uno de los
cnyuges y se convierte en protagonista de una decisin.
Esta autorizacin judicial [supletoria] la contempla el CC tanto en relacin con los
actos de administracin cuanto respecto de los actos de disposicin "Si uno lo
negare [el consentimiento] o estuviere impedido para prestarlo, podr el Juez
autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de inters para la
familia. Excepcionalmente, acordar las limitaciones o cautelas que estime
convenientes" (art. 1377).

3.- LA GESTIN INDIVIDUAL PACTADA CONVENCIONALMENTE

El art. 1375 establece que la gestin y disposicin de los bienes gananciales es
conjunta, en defecto de pacto en contrario establecido en capitulaciones, y ello sin
perjuicio de ciertos casos determinados en el CC.
El art. 1315 reconoce que las relaciones patrimoniales entre los cnyuges quedarn
conformadas, en su caso, de acuerdo con sus propias capitulaciones, y sin otras
limitaciones que las establecidas en el propio CC. En especial, el art. 1328 considera
"nula cualquier estipulacin contraria a las Leyes o las buenas costumbres o
limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge".
Las posiciones doctrinales se encuentran muy enfrentadas, pues no existe
jurisprudencia al respecto, en relacin con la admisibilidad de la eventualidad en la
cual los cnyuges deseen establecer en capitulaciones que uno slo de ellos ser el
administrador de la sociedad de gananciales, dada la libertad de estipulacin y la
igualdad entre ambos:

Para algunos dicho pacto habra de ser considerado nulo por atentar contra la
igualdad conyugal (arts. 1328 CC y 32 CE), salvo que se configurase como un poder
revocable.

Otros civilistas, dan por hecho que el art. 1375 autoriza expresamente la
modificacin de gestin patrimonial establecidas en el Cdigo y que en
consecuencia, el propio legislador considera que el pacto no atenta contra tal
principio de igualdad.
4.- LOS SUPUESTOS LEGALES DE ACTUACIN INDIVIDUAL
La gestin conjunta es la regla y los supuestos de actuacin individual son sus
excepciones, dado que la gestin conjunta se impone respecto de los actos
patrimonialmente ms importantes y la actuacin individual se permite en relacin
con extremos de menor trascendencia econmica, y es esta ltima la que es una
constante presente en la mayora de los matrimonios sometidos al rgimen de
gananciales.
4.1.- La potestad domstica.En el estricto mbito de la potestad domestica (necesidades familiares y
circunstancias de cada caso), la actuacin individual de los cnyuges no slo es que
sea perfectamente lcita y admisible, sino que, adems, constituye un deber de
ambos, al menos en cuanto se refiere a los aspectos fundamentales de
sostenimiento, alimentos y educacin de los hijos.
En consecuencia, cualquiera de los cnyuges puede realizar actos de administracin
y disposicin recayentes sobre los bienes gananciales de forma aislada e individual
siempre que acte conforme a los requerimientos del art. 1319 "Cualquiera de los
cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias

de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las

circunstancias de la misma.
De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern
solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y,
subsidiariamente, los del otro cnyuge. El que hubiere aportado caudales propios
para satisfaccin de tales necesidades tendr derecho a ser reintegrado de
conformidad con su rgimen matrimonial".

4.2.- La disposicin de los frutos de los bienes privativos.El art. 1381 dice que "Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las
ganancias de cualquiera de los cnyuges forman parte del haber de la sociedad y
estn sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales.
Sin embargo, cada cnyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podr a
este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes." (Se entiende que
el "efecto" del que se habla es el de la administracin de tales bienes privativos).
Los actos de disposicin deben estar dirigidos a evitar el perjuicio de los frutos de los
bienes privativos (gananciales), entendiendo que una vez realizados, el resultado
patrimonial de ellos (venta, cobro de alquileres) se integra en la masa ganancial.
4.3.- El anticipo de numerario ganancial.El art. 1382 dispone que "cada cnyuge podr, sin el consentimiento del otro, pero
siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le
sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el
ejercicio de su profesin o la administracin ordinaria de sus bienes".
Se refiere este precepto al dinero metlico que, en un momento determinado, obre
en la "caja de la sociedad de gananciales" y considera que la facultad de tomar el
anticipo quede afectada a las necesidades dimanantes del ejercicio de la profesin o
de la administracin de los bienes privativos del cnyuge, que considera necesario y
decide el anticipo, pues si tanto lo obtenido con el trabajo personal como los frutos y
rendimientos del patrimonio privativo de cada cnyuge forman parte de la masa
ganancial, es natural que se recurra al dinero ganancial para atender la continuidad
de la profesin o negocio y la administracin de los bienes privativos.
4.4.- Bienes y derechos a nombre de uno de los cnyuges.Aunque en la actualidad la constancia de titularidad de ambos cnyuges constituya
la regla, no es infrecuente que por razones coyunturales o de puro sentido prctico
determinen que, aunque en el fondo sean gananciales ciertos bienes o derechos
(con exclusin de los inmuebles, que tienen su problemtica especial), aparezcan
formalmente a nombre de uno solo de los cnyuges (un cheque pagado a un

profesional, un fondo que se abre en el banco por uno de ellos con dinero
ganancial).
Ante ello, dispone el art. 1384 que "sern vlidos los actos de administracin de
bienes y los de disposicin de dinero o ttulos de valores realizados por el cnyuge a
cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren".
En el mismo sentido se plantea el ejercicio de los derechos de crdito, que
"cualquiera que sea su naturaleza [ganancial, privativa] sern ejercitados por aquel
de los cnyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos" (art. 1385.1).

4.5.-. La defensa del patrimonio ganancial.Habilita igualmente el CC a cualquiera de los cnyuges para llevar a cabo todo tipo
de actos necesarios para la defensa del patrimonio ganancial. Segn el art. 1385
"cualquiera de los cnyuges podr ejercitar la defensa de los bienes y derechos
comunes, por va de accin o de excepcin"; si bien dicho artculo plantea una va
judicial, es obvio que "quien puede lo ms puede lo menos" y, por tanto, cualquiera
de los cnyuges podr realizar toda suerte de actos jurdicos o materiales que,
aunque carezcan de naturaleza procesal propiamente dicha, tengan por objeto evitar
un perjuicio al patrimonio ganancial.
4.6.- Los gastos urgentes.Establece el art. 1386 que "para realizar gastos urgentes de carcter necesario, aun
cuando sean extraordinarios, bastar el consentimiento de uno solo de los
cnyuges", tenga o no conocimiento de ello el otro cnyuge, pues la facultad de
actuacin individual la otorga la ley atendiendo a la urgencia de los casos que debe
afrontar la sociedad de gananciales (atencin urgente por accidente de uno de los
hijos, gastos derivados de inundacin o incendio del hogar familiar...)
5.- LOS ACTOS INDIVIDUALES DE CARCTER LESIVO O FRAUDULENTO.
Regula el CC de forma concreta la eventualidad de que la realizacin individual por
parte de cualquiera de los cnyuges de ciertos actos que puedan resultar lesivos o
perjudiciales para el otro cnyuge no para terceros- (arts. 1390 y 1391). Estos
artculos son aplicables an en el caso de que el cnyuge actuante se encontrara
legitimado para actuar individualmente.
Segn el artculo 1390, Si como consecuencia de un acto de administracin o de
disposicin llevado a cabo por uno solo de los cnyuges hubiere ste obtenido un
beneficio o lucro exclusivo para l u ocasionado dolosamente un dao a la sociedad,
ser deudor a la misma por su importe, aunque el otro cnyuge no impugne cuando
proceda la eficacia del acto.

- Segn el artculo 1391, Cuando el cnyuge hubiere realizado un acto en fraude de

los derechos de su consorte ser, en todo caso, de aplicacin lo dispuesto en el
artculo anterior y, adems, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto
ser rescindible.
El perjuicio patrimonial inferido puede consistir en cualquiera de los eventos
siguientes:

Beneficio o lucro exclusivo para el cnyuge agente del que se ve privado el

otro cnyuge, por considerarse que semejante resultado supone un enriquecimiento
injusto.

Dao doloso inferido a la sociedad de gananciales que suponga el

injustificado deterioro patrimonial de los bienes gananciales, mediante la asuncin
de deudas o gastos caprichosos que no pueden considerarse cargas de la sociedad
(juego, vicios varios, etc.).

Actos fraudulentos respecto del consorte, cuyos intereses se ven perjudicados

por la actuacin del cnyuge, que oculta beneficios o ganancias, enajena bienes
gananciales a bajo precio, etc.
La consecuencia de tales actos es que el cnyuge que los llev a cabo se constituye
en deudor de la sociedad de gananciales por el importe correspondiente, y aun
cuando su actuacin no sea objeto de impugnacin, en el momento de la liquidacin
de la sociedad de gananciales, el cnyuge perjudicado puede instar el
correspondiente reintegro en favor de la masa patrimonial. Desde el punto de vista
de terceros el acto mantiene toda su validez, si no procede la impugnacin.
Adems, si media mala fe en el adquirente, el acto ser rescindible [revocable]
El cnyuge perjudicado se encuentra legitimado para pedir al Juez la disolucin de la
sociedad de gananciales por "venir el otro cnyuge realizando por s solo actos
dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los
derechos del otro en la sociedad" (art. 1393.2).
6.- LA TRANSFERENCIA DE LA GESTIN A UN SOLO CONSORTE
En ciertos supuestos, ante la imposibilidad o inconveniencia de que uno de los
cnyuges pueda llevar a cabo los oportunos actos de administracin o disposicin (o
prestar su consentimiento para los actos de actuacin conjunta), considerando que
la gestin conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurdico transfiere o traspasa a
uno de los cnyuges el conjunto de las facultades administrativas del patrimonio
ganancial.
A estos casos se les denomina "supuestos de transferencia de la gestin de los
bienes gananciales", y se transfiere, en bloque, en virtud del plano de igualdad, tanto
al marido como a la mujer, las facultades de administracin y disposicin.
6.1.- Transferencia opelegis:

La representacin legal del consorte. La denominada transferencia opelegis se

encuentra contemplada en el art. 1387, conforme al cual "la administracin y
disposicin de los bienes de la sociedad de gananciales se transferir por ministerio
de la ley al cnyuge que sea tutor o representante legal de su consorte".
En este supuesto se transfiere tanto las facultades de administracin como las de
disposicin. Si al cnyuge incapacitado se le nombre otro tutor distinto, o se nombra
al cnyuge <tutor de la persona>, pero no de <los bienes>, tal cnyuge no podr
actuar por s mismo ni recibe las facultades de gestin de los bienes gananciales.
6.2.- La transferencia judicial.La transferencia judicial se encuentra regulada en el art. 1388 "los Tribunales podrn
conferir la administracin a uno solo de los cnyuges cuando el otro se encontrare
en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o
existiera separacin de hecho".
De las tres causas contempladas:

la imposibilidad de prestacin del consentimiento puede deberse bien a

circunstancias de hecho (secuestro del cnyuge, ingreso clnico, etc.), bien a
circunstancias jurdicas que permitan poner en duda la capacidad de obrar del
cnyuge (locura, aunque todava sin incapacitar)

En la separacin de hecho, parece estar referida al abandono, pues en la

separacin convencional, son los propios cnyuges los que adoptan las medidas
patrimoniales al respecto, o se pactan en las capitulaciones matrimoniales la prdida
de vigencia del sistema de gananciales.
6.3.- Las facultades del cnyuge administrador.El art. 1.389.1 precepta que "el cnyuge en quien recaiga la administracin en
virtud de lo dispuesto en los artculos anteriores tendr para ello plenas facultades,
salvo que el Juez, cuando lo considere de inters para la familia, establezca cautelas
o limitaciones".
Sin embargo, las "plenas" facultades estn restringidas, pues "en todo caso para
realizar actos de disposicin sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos
preciosos o valores mobiliarios, necesitar autorizacin judicial". Si un cnyuge
acta sin consentimiento del otro, el acto podra ser anulado segn el art. 1322.1 en
disposiciones de ttulo oneroso, o bien, tambin se podra instar la nulidad radical en
base al art. 1322.2 y 1378, cuando se trata de disposiciones a ttulo gratuito. Es
aplicable tanto a la transferencia opelegis como a la transferencia judicial, pues en la
generalidad de los casos constituyen el grueso del activo de la sociedad de
gananciales

CAPITULO 14: CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES

GANANCIALES.
2. LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.
2.1.- El elenco del art. 1362.El art. 1362 establece que sern de cargo de la sociedad de gananciales los gastos
que se originen por alguna de las siguientes causas:

El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos

comunes y las atenciones de previsin acomodadas a los usos y a las circunstancias
de la familia.
La alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyuges correr a
cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso
contrario, los gastos derivados de estos conceptos sern sufragados por la sociedad
de gananciales, pero darn lugar a reintegro en el momento de la liquidacin.
Los gastos han de adecuarse a las circunstancias familiares y que, respecto de los
cnyuges e hijos, comprenden cualesquiera atenciones, imprescindibles/ necesarias
o no para la subsistencia. Los gastos originados por hijos de un solo cnyuge tienen
carcter ganancial como si de hijos comunes se tratara. Pero, si no viven en el
domicilio familiar, y los gastos se sufragan por la sociedad de gananciales, la
imputacin definitiva del montante habr de hacerse cargo del patrimonio privativo
de quin sea su progenitor.

La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes.

Cualquier gasto generado por los bienes gananciales, sern a cargo de la sociedad
de gananciales (adquisicin, reparacin, conservacin, administracin, etc)

La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los

cnyuges.

La naturaleza ganancial del gasto de los bienes privativos queda circunscrita a los
derivados de la <administracin ordinaria>.

La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte u

oficio de cada cnyuge.
Tanto los gastos como las ganancias obtenidas mediante la actividad profesional del
cnyuge que se trate, se consideran gananciales.

2.2.-Las donaciones de comn acuerdo."Sern tambin de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por
ambos cnyuges de comn acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de
satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte" (art. 1363).
2.3.- Obligaciones extracontractuales de uno de los cnyuges."Las obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su actuacin
en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los
bienes, sern de la responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a
dolo o culpa grave del cnyuge deudor" (art. 1366).
2.4.-Las deudas de juego pagadas constante matrimonio.Deben considerarse una carga de la sociedad de gananciales las deudas de juego
que, ocasionadas por cualquiera de los cnyuges, cumplan los requisitos del art.
1371 "lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cnyuges en
cualquier clase de juego no disminuir su parte respectiva de los gananciales
siempre que el importe de aquella prdida pudiera considerarse moderada con
arreglo al uso y circunstancias de la familia". Obsrvese que tales deudas deben ser
moderadas con respecto a las circunstancias patrimoniales de la familia, y adems,
haber sido satisfechas, pues las deudas de juego impagadas, son deudas propias
del cnyuge que las ha contrado.
3.- LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES
Los supuestos que deben considerarse son los siguientes:

Deudas de carcter comn contradas por ambos cnyuges o por uno de ellos
con consentimiento del otro.

Deudas de carcter comn pese a haber sido contradas por uno solo de los
cnyuges, pero lcitamente y en el mbito imputable a la sociedad de gananciales.

Deudas propias o privativas de cualquiera de los cnyuges.

En relacin con las deudas comunes, los bienes gananciales quedan, en todo caso,
afectos solidariamente con el patrimonio privativo (o los patrimonios privativos) del
cnyuge (o, en su caso, los cnyuges) a quien(es) tcnicamente se pueda atribuir la
condicin de deudor, dado que la sociedad de gananciales no puede ser deudora.
Respecto de las deudas propias o privativas, los bienes gananciales tambin quedan
afectos a su cumplimiento, pero slo en forma subsidiaria respecto del patrimonio
privativo del cnyuge deudor, o en su caso de ambos cnyuges en la proporcin que
corresponda o, en su defecto, por mitad.

4.- DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR AMBOS CNYUGES

Art. 1367 "Los bienes gananciales respondern en todo caso de las obligaciones
contradas por los cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento
expreso del otro".
En el caso de actuacin conjunta de ambos cnyuges, o de uno con el
consentimiento del otro, la responsabilidad del patrimonio ganancial queda vinculada
a la satisfaccin de crditos de tercero por las obligaciones contradas, quedando
afectos los patrimonios privativos de ambos cnyuges. Lo que no ocurrir cuando el
cnyuge deudor sea slo uno de ellos, y aunque el otro cnyuge haya prestado su
consentimiento al acto realizado por el otro consorte, su patrimonio privativo parece
que no ha de quedar afecto al cumplimiento de las obligaciones contradas.
5.- DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR UNO SOLO DE LOS CNYUGES
La regla general respecto de la responsabilidad de los bienes gananciales se
establece en el art. 1369 "de las deudas de un cnyuge que sean, adems, deudas
de la sociedad respondern tambin solidariamente los bienes de sta"; aqu
estamos frente a deudas de un cnyuge que, simultneamente, son deudas de la
sociedad. Esto ltimo ocurrir cuando tales deudas se relacionen con el mbito
propio de la sociedad de gananciales. El precepto establece que los bienes de la
sociedad de gananciales quedan tambin afectos solidariamente a la satisfaccin de
la deuda de un cnyuge. Solidariamente, ha de entenderse con los bienes privativos
del cnyuge deudor, es decir, el patrimonio ganancial y privativo de dicho cnyuge
se encuentran en un mismo plano de responsabilidad, de tal forma, que cualquier
acreedor, a su comodidad, podr dirigirse indistintamente contra los bienes
gananciales o los bienes privativos del cnyuge deudor.
5.1.- Ejercicio de la potestad domstica o actuacin individual.El art. 1365.1 determina que "los bienes gananciales respondern directamente
frente al acreedor de las deudas contradas por un cnyuge: En el ejercicio de la
potestad domstica o de la gestin o disposicin de gananciales, que por ley o por
captulos le corresponda".

Este ltimo inciso del precepto considera vinculados los bienes gananciales a la
satisfaccin de cualesquiera deudas contradas por uno solo de los cnyuges en
cualesquiera supuestos en los que resulta lcita y vinculante la actuacin individual
de uno de los cnyuges, sea por autorizarlo as la ley o por haber sido pactado
convencionalmente.
5.2.-Actividad profesional o gastos de administracin del patrimonio de cualquiera de
los cnyuges.Segn el art. 1365.2 respondern asimismo los bienes gananciales de las deudas
contradas por uno cualquiera de los cnyuges "en el ejercicio ordinario de la
profesin, arte u oficio o en la administracin ordinaria de los propios bienes". Ello se
debe a que los gastos originados por la administracin ordinaria de los bienes
privativos o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge constituyen
cargas de la sociedad de gananciales, dado que el producto o beneficio obtenido se
considera ganancial.
5.3.- Rgimen propio de comerciantes y empresarios.Contina el art.1365.2 "si uno de los cnyuges fuera comerciante, se estar a lo
dispuesto en el Cdigo de Comercio".
El art. 6 de dicho Cdigo establece que quedarn obligados a las resultas del
comercio "los bienes propios del cnyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas
resultas [que, en cuanto ganancias del cnyuge comerciante, son gananciales]. Para
que los dems bienes comunes [el resto de los gananciales] queden obligados, ser
necesario consentimiento de ambos cnyuges".
La exclusin de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del comercio
es ms aparente que real, pues segn los siguientes arts.ss del C.Com. "Se
presumir otorgado el consentimiento [...] cuando se ejerza el comercio con
conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge que deba prestarlo" (art. 7) y
"tambin se presumir prestado el consentimiento [...] cuando al contraer matrimonio
se hallare uno de los cnyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposicin
del otro" (art. 8).
Eso s, el consentimiento para obligar los bienes propios del cnyuge del
comerciante habr de ser expreso en cada caso (art. 9).
5.4.- Atencin de los hijos en caso de separacin de hecho.La separacin de hecho no comporta, por si misma, la separacin opelegis de la
sociedad de gananciales, sino que slo es causa de disolucin judicial, a instancia
de parte, y cuando la separacin temporal supere el plazo de un ao.
Es por eso que, dada la separacin de hecho provocada unilateralmente, seguir
vigente la sociedad de gananciales .As el art. 1368 determina que "tambin
respondern los bienes gananciales de las obligaciones contradas por uno solo de
los cnyuges en caso de separacin de hecho para atender a los gastos de

sostenimiento, previsin y educacin de los hijos que estn a cargo de la sociedad

de gananciales".
5.5.- Adquisiciones por uno de los cnyuges de bienes gananciales mediante precio
aplazado.El art. 1370 "Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cnyuge sin
el consentimiento del otro responder siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la
responsabilidad de otros bienes segn las reglas de este Cdigo".
Este artculo contempla el rgimen de responsabilidad en la eventualidad de que uno
de los cnyuges, sin consentimiento del otro, adquiera a plazos un "bien ganancial".
Al establecer la <responsabilidad del bien adquirido>, algunos autores consideran
que representa una derogacin de la regla general establecido en el art. anterior,
conforme al cual, respondern solidariamente los bienes gananciales de las deudas
de un cnyuge que, simultneamente, son deudas de la sociedad.
Ahora bien, la peculiaridad de este artculo radica en que el acreedor por el precio
aplazado ha de conformarse con el bien en cuestin, (mediante el ejercicio de
resolucin por impago o por reserva de dominio, o embargo de dicho bien), siempre
que fuera suficiente para satisfacer su derecho de crdito. En caso contrario, se
seguiran las reglas generales de responsabilidad de afeccin de los bienes
privativos del cnyuge contratante y la responsabilidad solidaria del conjunto de
bienes gananciales.
En principio, los bienes adquiridos por los cnyuges, constante la sociedad, por
precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal
carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo (art. 1356).
6.-LAS DEUDAS DE CADA UNO DE LOS CNYUGES.
6.1.- La nocin de deuda propia.El Cdigo utiliza la nocin de la deuda propia para referirse a las obligaciones
contradas por cualquiera de los cnyuges que no son a cargo de la sociedad de
gananciales. Se trata de un concepto negativo: las deudas que no deban o puedan
considerarse gananciales son deuda propia de uno de los cnyuges.
El CC se refiere a alguna de estas deudas:

Las deudas de juego pendientes de pago. Art. 1372 de los perdido y no

pagado por alguno de los cnyuges en los juegos en que la ley concede accin para
reclamar lo que se gane responden exclusivamente los bienes privativos del deudor

Las obligaciones extracontractuales contempladas en el art. 1366 "las

obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su actuacin en
beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los bienes,
sern de responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa
grave del cnyuge deudor".


Los gastos de alimentacin y educacin de los hijos no comunes que a su
vez, no residan en el hogar familiar.

Las [deudas] asumidas o contradas antes de la vigencia de la sociedad de

gananciales.
6.2.- La responsabilidad por las deudas propias.El art. 1373 expone que "cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las
deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas
efectivas, el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales". As pues, la
responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es subsidiaria,
quedando reservada para el supuesto de que el patrimonio privativo fuera
insuficiente para atenderla. Caso especial es el de las deudas de juego pendientes
de pago: art. 1372 "responden exclusivamente los bienes privativos del deudor".
6.3.-El embargo de bienes gananciales.Para el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cnyuge deudor, establece
el art. 1373 que "el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales, que
ser inmediatamente notificado al otro cnyuge y ste podr exigir que en la traba se
sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la
sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevar consigo la disolucin de
aquella".
La subsidiariedad de la responsabilidad del patrimonio ganancial se concreta en la
facultad de que cualquier acreedor podr solicitar el embargo de bienes gananciales.
Una vez instado, el cnyuge no deudor puede optar entre dos posibilidades:

soportar que la satisfaccin de la deuda propia se haga a cargo de los bienes

gananciales, y en tal caso se considera que el cnyuge deudor ha recibido a cuenta,
por el valor de los bienes ejecutados, parte de los gananciales que, en el momento
de la liquidacin, le correspondera.

solicitar la sustitucin del embargo de bienes gananciales concretos (elegidos

por el acreedor) por "la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad
conyugal", lo que implica la disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales, y
que el acreedor deber esperar a su realizacin para agredir los bienes que le sean
adjudicados al cnyuge deudor.
En caso de la disolucin de la sociedad de gananciales por embargo de terceros, el
art. 1374 dispone tras la disolucin a que se refiere el artculo anterior se aplicar el
rgimen de separacin de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cnyuge
del deudor opte en documento pblico por el comienzo de una nueva sociedad de
gananciales
7.-REINTEGROS INTERCONYUGALES

El art. 1364 contempla que "El cnyuge que hubiere aportado bienes privativos para
los gastos y pagos que sean de cargo de la sociedad tendr derecho a ser
reintegrado del valor a costa del patrimonio comn".
Se trata de la tcnica del reintegro o reembolso entre las respectivas masas
patrimoniales a considerar en el rgimen de gananciales, en favor ahora del
patrimonio privativo que haya atendido el pago de alguna de las obligaciones que
pesan sobre la sociedad de gananciales.
La norma puede ser leda tambin contrario sensu, imponiendo la obligacin del
reintegro en favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente (art. 1362.1 in
fine y art. 1373.2.)

CAPITULO 15: DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

2.-LA DISOLUCIN DE PLENO DERECHO
La disolucin ipso iure o de pleno derecho se halla contemplada en el art. 1.392, que
enumera las cuatro causas originadoras de la disolucin de la sociedad de
gananciales:
1.
Cuando se disuelva el matrimonio [por voluntad de los cnyuges].
2.
Cuando sea declarado nulo [decisin judicial].
3.
Cuando se acuerde la separacin legal de los cnyuges.
4.
Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma
prevenida en el CC.
Dicho artculo seala que mediando cualquiera de las causas reseadas, la
sociedad de gananciales concluir de pleno derecho>, es decir, desde el momento
en que se produce cualquiera de los supuestos anteriores se extingue el rgimen
econmico-matrimonial de gananciales, pues este es consecuencia de la existencia
de un matrimonio vlido y estable.
Segn la vigente ley 11/1981, en relacin con cualquier crisis matrimonial, ordena:
la sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del
rgimen econmico-matrimonial.
2.1.- La disolucin del matrimonio.La disolucin del matrimonio tiene lugar por la muerte o declaracin de fallecimiento
de uno de los cnyuges o por el divorcio (art. 85 CC).
2.2.- La nulidad matrimonial.En este caso, la vigencia del rgimen econmico-matrimonial carece de sentido,
dado el valor retroactivo de la eventual declaracin de nulidad. Sin embargo, hay

que tener en cuenta el art. 1395 (matrimonio putativo) "cuando la sociedad de

gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cnyuges hubiera
sido declarado de mala fe, podr el otro optar por la liquidacin del rgimen
matrimonial segn las normas de esta Seccin o por las disposiciones relativas al
rgimen de participacin, y el contrayente de mala fe no tendr derecho a participar
en las ganancias obtenidas por su consorte".
As el cnyuge que actu de buena fe puede optar por la aplicacin de las reglas
propias de la disolucin de la sociedad de gananciales, o por las caractersticas del
rgimen de participacin. Por otro lado, se han de tener tambin en cuenta la
plenitud de los efectos que el matrimonio putativo conlleva con respecto a los hijos.

2.3.-La separacin matrimonial.La separacin acordada legalmente conlleva la disolucin de la sociedad de

gananciales, entendiendo que un rgimen como el de gananciales, inspirado en la
comunidad de vida y ganancias, no concuerda con la situacin de separacin legal.
La separacin de hecho, aunque tenga indicios de estabilidad para el futuro o de
continuidad no genera automticamente la disolucin. En caso de separacin de
hecho, no bastar el mero acuerdo de los cnyuges, documentado de manera
privada, para entender que se ha llevado a efecto la disolucin de la sociedad de
gananciales preexistente, pues se requiere otorgamiento de escritura pblica.
2.4.- La modificacin del rgimen econmico-matrimonial.En caso de separacin de hecho, los todava cnyuges pueden poner fin a la
sociedad de gananciales mediante el otorgamiento de las correspondientes
capitulaciones matrimoniales.
Los cnyuges pueden convenir la modificacin del sistema de bienes, sin causa
concreta alguna, en cualquier momento de su convivencia matrimonial.
3.- LA DISOLUCIN JUDICIAL
Junto con los supuestos de disolucin ipso iure, el art. 1393 seala una serie de
causas que permiten al cnyuge interesado solicitar judicialmente la disolucin de la
sociedad de gananciales, es lo que se puede denominar disolucin a instancia de
parte.
Se habla de disolucin judicial, para resaltar que es la resolucin judicial es
verdaderamente el acto que pone fin a la sociedad de gananciales, pues el art. 1394
seala que <los efectos de la disolucin prevista en el art. anterior se producirn
desde la fecha en que se acuerde>

El art. 1393 redacta que "Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de
gananciales, a peticin de uno de los cnyuges [esto es, slo a instancia de parte],
en alguno de los casos siguientes:
1.
Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado prdigo,
ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de
familia. Para que el Juez acuerde la disolucin bastar que el cnyuge que la pidiere
presente la correspondiente resolucin judicial.
2.
Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin
patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la
sociedad.
3.
Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono
del hogar.
4.
Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y
rendimientos de sus actividades econmicas.
En cuanto a la disolucin de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los
cnyuges por deudas propias, se estar a lo especialmente dispuesto en este
Cdigo".
4.- LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIN
4.1.- El inventario y avalo de los bienes.La primera operacin que ha de llevarse a cabo para liquidar la sociedad de
gananciales consiste en llevar a cabo un inventario de los bienes y derechos de
carcter ganancial, as como de las obligaciones y deudas que pesan sobre la
sociedad. El art. 1.396 dispone que "Disuelta la sociedad se proceder a su
liquidacin, que comenzar por un inventario del activo y pasivo de la sociedad".
El activo y el pasivo estn referidos nica y exclusivamente a la sociedad de
gananciales y no a los bienes privativos de los cnyuges, pero hay que tener en
cuenta la posible existencia de reembolsos o reintegros entre la masa ganancial y
los patrimonios privativos de cada uno.
Segn el art. 1.397, el activo comprende:

Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin.

El importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados por
negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.

El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran

cargo de slo un cnyuge y en general las que constituyen crditos de la sociedad
contra ste.
Segn art. 1.398 el pasivo comprende:

Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.

El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitucin

deba hacerse en metlico por haber sido gastados en inters de la sociedad. Igual
regla se aplicar a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en
beneficio de la sociedad.

El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno
solo de los cnyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que
constituyan crditos de los cnyuges contra la sociedad.
Ambos preceptos se refieren siempre a bienes existentes y deudas pendientes, as
como al importe actualizado, sin que el CC proporcione regla para la valoracin, ni
sobre si debe referirse a la fecha de la disolucin de la sociedad o a la de efectiva
liquidacin.
En la prctica suele primar esta ltima, ratificada tambin por STS de 23/12/1993 "si
bien la fecha de disolucin de la sociedad de gananciales es la correspondiente a la
de la sentencia firme, la de la liquidacin de la misma ser aquella en la que
efectivamente se produzcan las operaciones antes indicadas, y ser a esta fecha a
la que habr de realizar la valoracin de los bienes".
4.2.- La liquidacin: el pago de las deudas.Una vez concluida la fase de inventario, corresponde proceder a la satisfaccin de
las deudas existentes a cargo de la comunidad, para llegar, tras la correspondiente
deduccin, al haber de la sociedad, es decir, al remanente de bienes y derechos
susceptibles de divisin y adjudicacin entre los cnyuges y/o sus herederos. A tal
operacin se le denomina liquidacin.
Segn el Cdigo primero habrn de ser satisfechas las deudas de la sociedad
representadas por derechos de terceros (los acreedores de la sociedad de
gananciales). Despus, los reembolsos o reintegros a que tengan derecho cada uno
de los cnyuges frente a la masa ganancial.
A) Las denominadas deudas alimenticias.El art. 1.399.1 dispone que "Terminado el inventario se pagarn en primer lugar las
deudas de la sociedad, pero comenzando por las alimenticias, que en cualquier caso
tendrn preferencia".
No responden a crditos de terceros, sino a la idea de alimentos del art. 1.408,
estableciendo que "de la masa comn de bienes se darn alimentos a los cnyuges
y los hijos mientras se haga la liquidacin del caudal inventariado y hasta que se les
entregue su haber [el remanente]". No son obligaciones o deudas alimenticias, sino
simplemente una imputacin contable con carcter de anticipo del haber ganancial
que pueda corresponder a los cnyuges y/o hijos, y que, en el futuro, le ser
adjudicado.

Por eso el art. 1.408 precisa que "se les rebajarn de este (de su haber) en la parte
que (los alimentos) excedan de la que les hubiese correspondido en razn de frutos
y rentas" de los bienes gananciales que definitivamente les corresponda. Es decir,
las pensiones que cnyuges e hijos puedan autoatribuirse durante el perodo
comprendido entre la disolucin de la sociedad y la adjudicacin efectiva de los
bienes a quien correspondan para atender a sus necesidades, tienen carcter de
anticipo.
B) La proteccin de los acreedores de la sociedad de gananciales.El art. 1.402 determina que "los acreedores de la sociedad de gananciales tendrn
en su liquidacin los mismos derechos que le reconocen las leyes en la particin y
liquidacin de las herencias". Ello implica que los acreedores de la masa ganancial
pueden instar o promover la liquidacin de la sociedad de gananciales, si as les
conviniere.
El efecto fundamental a favor de los acreedores viene representado por el art.
1401.1, conforme al cual "mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la
sociedad, los acreedores conservarn sus crditos contra el cnyuge deudor. El
cnyuge no deudor responder con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se
hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial". As pues, frente a
terceros siguen obligados al pago ambos cnyuges.
Con relacin al conjunto de crditos de acreedores de la sociedad de gananciales, el
art. 1392.2 establece que si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se
observar lo dispuesto para la concurrencia y prelacin de crditos.
Por su parte el art. 1400 estipula que "cuando no hubiera metlico suficiente para el
pago de las deudas, podrn ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes
gananciales, pero si cualquier partcipe o acreedor lo pide se proceder a
enajenarlos y pagar con su importe".
Lo anteriormente dicho se entiende referido nica y exclusivamente a los acreedores
de la sociedad de gananciales, pues los terceros acreedores de cada cnyuge no
son objeto de contemplacin por las normas de liquidacin y adjudicacin de bienes
gananciales, pues cada uno ser deudor a ttulo privativo.
C) Los reintegros en favor de los cnyuges.
El art. 1403 dispone que "Pagadas las deudas y cargas de la sociedad, se abonarn
las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cnyuge hasta donde alcance el
caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el
cnyuge sea deudor de la sociedad.
Y el art. 1401.2 dice que si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno
de los cnyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable, podr repetir contra el
otro".
Distinto es el supuesto considerado en el art. 1405 "si uno de los cnyuges resultare
en el momento de la liquidacin acreedor personal del otro, podr exigir que se le

satisfaga su crdito adjudicndole bienes comunes, salvo que el deudor pague

voluntariamente".
4.3.- La divisin y adjudicacin de los gananciales.La ltima operacin consiste en la divisin de los gananciales remanentes y en la
adjudicacin de los correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los
cnyuges o, en su caso, a sus herederos.
Art. 1404: hechas las deducciones en el caudal inventariado que prefijan los
artculos anteriores, el remanente constituir el haber de la sociedad de gananciales,
que se dividir por mitad entre el marido y mujer o sus respectivos herederos. La
divisin por mitad no est referida a todos y cada uno de los bienes, sino a ste en
su conjunto y presupone, con la intervencin tcnica de los correspondientes peritos
en Derecho, que los interesados en la adjudicacin llegan al pertinente acuerdo.
Los arts. 1.406 y 1.407 otorgan a cada uno de los cnyuges (no a los herederos) el
derecho de atribucin o adjudicacin preferente en relacin con una serie de bienes
gananciales, aunque no quepan en su lote respectivo, y por tanto, generen las
correspondientes compensaciones en metlico.
Dispone el art. 1.406 "Cada cnyuge tendr derecho a que se incluyan con
preferencia en su haber, hasta donde ste alcance:
1.
Los bienes de uso personal [excepto, las ropas y objetos de uso personal que
no sean de extraordinario valor, que sera privativos].
2.

La explotacin econmica que gestione efectivamente.

3.

El local donde hubiese venido ejerciendo su profesin.

4.
En caso de muerte del otro cnyuge, la vivienda donde tuviese la residencia
habitual.
Art. 1407 "En los casos de los nm. 3 y 4 del art. 1406 podr el cnyuge pedir, a su
eleccin, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos
a su favor un derecho de uso o habitacin. Si el valor de los bienes o el derecho
superara al del haber del cnyuge adjudicatario, deber ste abonar la diferencia en
dinero".
En cambio, respecto de los bienes de uso personal y de las explotaciones
econmicas propias, el ejercicio efectivo de la adjudicacin preferente al cnyuge
solo resulta posible si la valoracin de tales bienes cabe dentro de su haber, pues el
cnyuge no podr imponer la compensacin en metlico.
6.- LA COMUNIDAD POSTGANANCIAL
Consideramos el supuesto de que, aunque hubiera quedado disuelta la primera
sociedad de gananciales, no se proceda a su liquidacin, pese a haberse constituido
una (o varias) posterior sociedad de gananciales. (Supuesto escasamente frecuente)

6.1.- Descripcin del fenmeno.-Hace alusin respecto a la falta de liquidacin de la

sociedad de gananciales nica, que habiendo sido disuelta, segn motivo, no llega a
ser liquidada de manera tempornea.
El caso es corriente sobre todo cuando, fallecido uno de los cnyuges, los hijos del
matrimonio deciden, asumen o respetan la idea paterna de dejar las cosas tal como
estn hasta que el cnyuge suprstite fallezca, procediendo entonces a partir
hereditariamente el conjunto de los bienes familiares entre ellos. Una consecuencia,
entre otras, es el ahorro del impuesto de sucesiones del caudal relicto del primero de
los progenitores fallecidos, por prescripcin.

6.2.- Naturaleza jurdica.Aparece el problema de identificar la naturaleza jurdica de la sociedad disuelta o del
patrimonio ganancial pendiente de liquidacin, pues resulta necesario determinar las
normas aplicables a esta situacin, denominada comunidad postmatrimonial o
postganancial.
Algunas Resoluciones de la DGRN admitieron la titularidad del cnyuge viudo sobre la mitad de cada uno de los
inmuebles gananciales y su legitimacin para enajenarlos, admitiendo as la existencia de tantas comunidades
ordinarias como bienes hayan de considerarse integrados en el patrimonio ganancial en liquidacin. Dicha tesis
ha sido abandonada.

Mientras se mantiene la situacin de indivisin del patrimonial ganancial, no cabe

defender la existencia de derechos concretos sobre todos y cada uno de los bienes
que integran aqul. Por ello se ha generalizado la opinin de que la llamada
comunidad postmatrimonial debe configurarse como un patrimonio colectivo en
liquidacin, con la lgica indeterminacin de la titularidad sobre los bienes concretos.
La jurisprudencia prefiere hablar de conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria.
6.3.-Rgimen normativo bsico.Se puede deducir que la comunidad de bienes no se rige por las normas de la
sociedad de gananciales, dado que ha quedado disuelta, sino por la normativa
propia de la comunidad ordinaria contenida en los arts. 392 y ss.
Por otra parte, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 1.410 ["En todo lo no
previsto en este captulo sobre formacin de inventario, reglas sobre tasacin y
ventas de bienes, divisin del caudal, adjudicaciones a los partcipes y dems que
no se halle expresamente determinado, se observar lo establecido para la
participacin y liquidacin de la herencia"], suele reclamarse lo establecido para el
rgimen de la comunidad hereditaria en situacin de indivisin, ya que es un
supuesto similar al de la comunidad postmatrimonial.
Podemos resaltar algunos aspectos bsicos del rgimen normativo de la comunidad
postganancial, conforme a Sentencia del Tribunal Supremo

1.
La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las
de capital privativo, que sern en todo caso privativas, excepto los frutos de los
bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolucin, a los
cuales habr de aplicar analgicamente las normas referentes a la liquidacin del
usufructo. Por supuesto, ingresan en el patrimonio comn los frutos de los bienes
comunes.
2.
El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las
obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con
posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores
podrn pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el
patrimonio comn, que quedar especificada en bienes concretos al producirse la
divisin y adjudicacin.
CAPITULO 16: EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES
2.- ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL RGIMEN DE SEPARACIN
DE BIENES.
El art. 1435 establece que "Existir entre los cnyuges separacin de bienes:
1.

Cuando as se haya convenido.

2.
Cuando hayan pactado en capitulaciones matrimoniales que no regir entre
ellos la sociedad de gananciales sin expresar las reglas por las que hayan de regirse
sus bienes.
3.
Cuando se extinga constante matrimonio la sociedad de gananciales o el
rgimen de participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuese sustituido
por otro rgimen distinto".
La vigencia del rgimen de separacin de bienes de un matrimonio puede estar
basada en el acuerdo de los cnyuges o en la existencia de supuestos en los que la
ley lo impone como rgimen legal supletorio de segundo grado, es decir, su origen
puede ser convencional o incidental.
2.1-El rgimen de separacin de bienes convencional.Requiere el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. Las reglas legales del
rgimen de separacin de bienes son de aplicacin siempre y cuando no
contradigan lo expresamente establecido por los cnyuges en sus acuerdos
capitulares, que han de considerarse prevalentes, dada su libertad de configuracin.
2.2.- El rgimen de separacin de bienes incidental.Cuando la vigencia o aplicacin del rgimen de separacin de bienes tiene lugar por
otras circunstancias no debidas a la voluntad de los cnyuges. Se pueden clasificar
como supuestos de separacin legal o separacin judicial:


Cuando los cnyuges otorgaron capitulaciones manifestando expresamente el
repudio del rgimen de gananciales, pero sin establecer cules son las reglas que
regirn sus relaciones matrimoniales (art. 1435.2).

Cuando se extingue un rgimen econmico previo (gananciales o

participacin), exige su sustitucin por otro: el rgimen de separacin de bienes.
Se aplicar tambin:

Cuando se disuelva el rgimen de gananciales a consecuencia del embargo

de bienes comunes por deudas propias de uno de los cnyuges.

Cuando se decrete judicialmente la separacin de los cnyuges.

En todos los supuestos contemplados en el art. 1393, de disolucin judicial de

la sociedad de gananciales.
3.- LA TITULARIDAD DE LOS BIENES
En el rgimen de separacin de bienes, la regla general consiste en que los
cnyuges mantienen distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan
con total autonoma, salvo en el caso de separacin de bienes de origen
convencional, en donde dicha regla podra recibir algunas precisiones, por ej: que
algunos bienes muebles se consideren comunes.
3.1.- Inexistencia de masa conyugal.La inexistencia de masa conyugal se resalta en el art. 1437 al afirmar que "en el
rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el
momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo". Es decir,
cualesquiera bienes habrn de pertenecer por separado a los cnyuges, hayan sido
adquiridos antes del matrimonio o bien despus, bien a ttulo gratuito o bien por la
actividad laboral o profesional del cnyuge que los obtenga.
3.2.-La eventualidad de la copropiedad ordinaria.El art. 1441 "cuando no sea posible acreditar a cul de los cnyuges pertenece
algn bien o derecho, corresponder a ambos por mitad". Semejante titularidad por
mitades, implica traer a colacin el rgimen de la copropiedad o comunidad ordinaria
de los arts. 392 y ss.
3.3.-La declaracin de quiebra o concurso de uno de los cnyuges.El art. 1442 tras la ltima modificacin establece que Declarado un cnyuge en
concurso, sern de aplicacin las disposiciones de la legislacin concursal.
La vigente Ley Concursal (Ley 22/2003 de 9 de julio) en su art. 78 LC (que lo
conecta con el art. 1442 CC), y en relacin con personas casadas en rgimen de

separacin de bienes, y no separadas judicialmente o de hecho, distingue dos

supuestos [presunciones iuris tantum]:
1.
Cuando la contraprestacin satisfecha por el cnyuge del concursado proceda
del patrimonio de este, se presume, salvo prueba en contra, en beneficio de la masa
del concurso que ha habido una donacin a favor del cnyuge del concursado.
2.
Si no se puede probar la procedencia de la contraprestacin, se presume que
la mitad de la misma fue donada por el concursado a su cnyuge, < siempre que la
adquisicin de los bienes se haya realizado en el ao anterior a la declaracin de
concurso>.
Es decir: La presuncin se refiere a que los bienes han debido ser adquiridos por el
cnyuge del concursado, a ttulo oneroso y un ao antes de la declaracin del
concurso. Una vez acreditado, se presume que la mitad han sido donados por el
concursado a su cnyuge, (por principio de igualdad, afecta a ambos). Han de estar
vinculados por el rgimen de separacin de bienes (o en su caso por el de particin,
pues se aplican las mismas normas), y no separados judicialmente o de hecho.
Dicha presuncin, es iuris tantum, cabe prueba en contrario y el cnyuge del
concursado o quebrado puede probar su total adquisicin onerosa. Hay que probar
que perteneca exclusivamente al adquirente el dinero o cosa que se entreg como
contraprestacin.
Es decir, que el esposo no quebrado o concursado ha estado adquiriendo bienes, en
el perodo sospechoso, en parte con fondos propios y en parte de su consorte. El
precepto se limita a presumir la existencia de una donacin, por lo que los
acreedores no podrn cobrar directamente sobre los bienes. La presuncin del art.
78 de la LC al que remite del art. 1442, para tener eficacia, habr de entenderse
referida a la procedencia del dinero empleado en la compra.
4.- REGLAS DE ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN
Art. 1437 "En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que
tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier
ttulo", y "Asimismo corresponder a cada uno la administracin, goce y libre
disposicin de tales bienes". Es decir, en caso de vigencia del rgimen de
separacin de bienes cada uno de los cnyuges actuar sobre sus bienes segn su
libre disposicin.
Pese a esta regla general, el art. 1439 plantea que "Si uno de los cnyuges hubiese
administrado o gestionado bienes o intereses del otro, tendr las mismas
obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendr obligacin de
rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre
que los invirti en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del
matrimonio".

Es decir, uno de los cnyuges puede gestionar o realizar operaciones patrimoniales

sobre los bienes, que conforme a la ley estn reservados al otro cnyuge como
dueo de tales bienes.
No obstante para la realizacin de estos actos de administracin y gestin es
necesario el otorgamiento de poderes, o al menos en la existencia de que, aunque
de forma tcita, el cnyuge actuante cuenta con el beneplcito del otro, pues segn
el art. 71 <ninguno de los cnyuges puede atribuirse la representacin del otro sin
que le hubiera sido conferida>
5.- EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO
Aunque los cnyuges se hallen en rgimen de separacin de bienes, la convivencia
matrimonial requiere hacer frente a los gastos y obligaciones que genera la
existencia de cualquier familia, pues conforme al art. 1318, que rige en cualquiera de
los regmenes econmico-matrimoniales, <los bienes de los cnyuges estn sujetos
al levantamiento de las cargas del matrimonio>, o como dice el art. 1438 "a falta de
convenio, los cnyuges contribuirn al sostenimiento de las cargas del matrimonio
proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos". Se entienden por
<cargas del matrimonio>: educacin e instruccin de los hijos, y todo el conjunto de
gastos generados para el sostenimiento del hogar familiar.
5.1.- La contribucin al sostenimiento de las cargas del matrimonio.La obligacin de contribucin al sostenimiento de las cargas del matrimonio presenta
caractersticas propias en el rgimen de separacin de bienes frente al sistema de
gananciales o cualquier otro rgimen asentado en un patrimonio comn, y as afirma
el art. 1438.2 que a falta de convenio, los cnyuges contribuirn al sostenimiento de
las cargas familiares, de forma proporcional a sus respectivos recursos econmicos.
Esta determinacin puede llevarse a cabo por:
1.
Segn lo establecido por los cnyuges en el correspondiente convenio o
acuerdo, y su distribucin podr llevarse a cabo de cualquier manera y su
establecimiento no requiere de otorgamiento por escritura de capitulaciones, aunque
se aconseja su constancia formal, a efectos de una eventual y futura prueba,
necesaria bien entre los propios cnyuges o bien ante terceros,
2.
A falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste en que los cnyuges no
habrn de contribuir a tales cargas por mitad, sino de forma proporcional a sus
respectivos recursos econmicos.
5.2.- La valoracin del trabajo domstico.La ltima parte del art. 1438 afirma que "el trabajo [tareas o labores domsticas]
para la casa ser computando como contribucin a las cargas y dar derecho a
obtener una compensacin que el Juez sealar, a falta de acuerdo, a la extincin
del rgimen de separacin".

Novedad de la reforma de la ley de 1981, puesto que anteriormente no se haca

mencin a la valoracin de tal dedicacin por parte de uno de los cnyuges.
Si la educacin y atencin de los hijos, cuando los haya, es una de las cargas ms
sobresalientes del matrimonio, y cuando es asumida por una de las partes se
entiende que el legislador ha pretendido beneficiar al que sacrifica su capacidad
laboral o profesin en favor del otro cnyuge, sobre todo cuando existe separacin
de bienes, y por tanto, no genera ingresos ni rentas, por lo que resulta tanto
computable como compensable en elementos o trminos puramente econmicos.
6.- LA RESPONSABILIDAD DE LAS DEUDAS
En relacin con las deudas contradas frente a terceros es necesario distinguir entre
las deudas propias de los cnyuges y las que, habiendo sido asumidas por uno slo
de los cnyuges, hayan de considerarse integradas en la potestad domstica.

6.1.- Las deudas propias de uno de los cnyuges.El art. 1440 establece que "Las obligaciones contradas por cada cnyuge sern de
su exclusiva responsabilidad. Por tanto, el acreedor no puede agredir o perseguir el
patrimonio privativo del otro cnyuge.
Es por eso que el rgimen de separacin de bienes es frecuente en cnyuges que
desempean una actividad negocial para deslindarse el patrimonio del otro cnyuge,
mientras que en el rgimen de gananciales se responde con todos los bienes aun
siendo deudas propias de cualquiera de ellos.
6.2.- Las deudas asumidas en virtud de la potestad domestica.En cuanto a las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica
ordinaria respondern ambos cnyuges en la forma determinada por los arts. 1319 y
1438 de este Cdigo".
Art. 1319 "De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad [domestica]
respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la
deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge".
Art. 1438 "A falta de convenio lo harn proporcionalmente a sus respectivos recursos
econmicos".

PARTE QUINTA
EL PARENTESCO Y LA FILIACIN
CAPITULO 18: LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO-FILIALES
1.- LA FAMILIA Y EL PARENTESCO
El parentesco consiste en la relacin existente entre dos o ms personas derivada
de su respectiva situacin en la familia. Naturalmente, los vnculos familiares son
mucho ms importantes cuanto ms prximo es el parentesco: as la relacin
paterno-filial constituye el aspecto trascendental del Derecho de familia, ya que el
entramado de derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos representa el
cenit de las obligaciones familiares, respondiendo de otra parte a lo que social e
histricamente se ha entendido con carcter general como familia en sentido
estricto.
Frente a esta relacin paterno-filial, la significacin de otros grados remotos de
parentesco arroja algunos datos de importancia. Por ejemplo, la estirpe familiar,
como regla, se caracterizar por haber mantenido durante siglos el apellido paterno
en cuanto elemento de identificacin de los descendientes de un mismo tronco
comn.
2.- MODALIDADES DE LA RELACIN PARENTAL Y ALCANCE RESPECTIVO DE
LAS MISMAS.
2.1.- El parentesco por consanguinidad.En sentido estricto, el parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de
sangre que vincula a las personas que:


Bien descienden unas de otros de forma directa: abuelos, padres, nietos, etc.
(parentesco en lnea recta)

Bien tienen un antepasado comn: hermanos, primos hermanos, etc.

(parentesco en lnea colateral).
Aunque el parentesco por consanguinidad representa la realidad ms importante en
relacin con la familia y el Derecho de familia, no se deben excluir otras relaciones
parentales asentadas en criterios distintos al de consanguinidad.
2.2.- El parentesco adoptivo.El sistema jurdico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al
derivado de la adopcin o parentesco adoptivo, hasta el punto que en la actualidad
el parentesco adoptivo se encuentra absoluta y totalmente equiparado al parentesco
por consanguinidad. El vnculo familiar existente entre adoptantes y adoptado no se
deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulacin normativa de la adopcin
que equipara ambos parentescos.
2.3.- El parentesco por afinidad.El parentesco por afinidad es el vnculo o la relacin existente entre uno cualquiera
de los cnyuges y los parientes por consanguinidad del otro cnyuge (el cuado o la
cuada, el suegro o la suegra, el yerno o la nuera).
El CC no regula sistemticamente la afinidad, ni ofrece una nocin concreta del
parentesco por afinidad. Algunos autores consideran intranscendente dicha relacin
familiar, afirmando que es una referencia histrica. No obstante, nuestro
ordenamiento normativo otorga relevancia a tal parentesco. Ejemplos:
1.
El art. 175.3.2 establece que "no pueden adoptarse:...a un pariente en
segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad".
2.
Los arts. 681 y 682, respecto de los testigos en los testamentos, inhabilitan
como tales a "los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad del Notario autorizante" o de quienes resulten instituidos en el testamento
herederos o legatarios.
3.
El art. 754 prohbe nombrar heredero o legatario a los "parientes o
afines...dentro del cuarto grado" del Notario o de los testigos de los correspondientes
testamentos.
El legislador le otorga relevancia generalmente en sentido prohibitivo para evitar que
el lazo familiar existente entre familiares de un cnyuge pueda beneficiar a este. Se
encuentra tambin en disposiciones penales, administrativas o procesales.
La nocin de afinidad presente en nuestra legislacin es histrica, y los extremos
fundamentales del parentesco por afinidad, elaborados por los canonistas en
tiempos pasados, se pueden sintetizar as:

1.
La relacin de afinidad es un vnculo estrictamente personal entre los
parientes por consanguinidad (y, ahora, tambin adoptivos) de uno de los cnyuges
con el otro cnyuge.
2.
Los parientes afines no son entre s afines, y por tanto, no existe vnculo de
parientes alguno entre los coloquialmente denominados: <consuegros> y
<concuados>.
3.
La afinidad se diferencia de la consanguinidad en que no genera, de forma
continuada e indefinida una relacin de parentesco (as, si fallece nuestro suegro y
nuestra suegra se vuelve a casar, el nuevo <padrastro> no tiene parentesco de
afinidad con nosotros).
El parentesco por afinidad se encuentra referido exclusivamente a la relacin
existente entre los parientes de uno de los miembros de la pareja (matrimonial o
extramatrimonial) con el otro.

3.- EL CMPUTO DEL PARENTESCO

Desde el punto de vista del Derecho civil tiene una innegable importancia determinar
la proximidad del parentesco, pues son numerosas las disposiciones que requieren
conocer con exactitud cules son las generaciones o grados que otorgan derechos o
establecen obligaciones en relacin con determinados parientes (prohibiciones
matrimoniales, la obligacin de alimentos o los derechos sucesorios o hereditarios).
La formulacin de las reglas sobre el cmputo la realiza el CC en los art. 915 y ss. al
regular la sucesin intestada (parientes que heredan cuando no se haya
determinado a travs de testamento por el causante); tales reglas tienen alcance
general segn el art. 919 el cmputo de que trata el artculo anterior rige en todas
las materias. Incluso en el mbito penal, procesal o administrativo, etc, en tanto el
legislador no establezca expresamente otra cosa en contrario.
3.1.- Las lneas y los grados de parentesco.En relacin con el parentesco por afinidad, el lenguaje jurdico utiliza el giro de
"grado de parentesco": primer, segundo, tercer, cuarto... grado. El art. 915 dispone
que "la proximidad del parentesco se determina por el nmero de generaciones.
Cada generacin forma un grado", y el art 916 establece que "La serie de grados
forma la lnea, que puede ser:

Directa o recta: la constituida por la serie de grados entre personas que

descienden una de otra (bisabuelo, abuelo, padre, hijo, nieto, bisnieto...) y que es
considerada tanto en sentido descendente como ascendente (art. 917)

Colateral: es la constituida por la serie de grados entre personas que, sin

descender unas de otras, proceden de un tronco comn (hermanos, primos, tos y
sobrinos).

3.2.- El cmputo de las lneas.El art. 918 dice: "En las lneas se cuentan tantos grados como generaciones o como
personas, descontando la del progenitor". Es decir, si se computa el parentesco
existente entre el nieto y su abuelo, descartado ste, habra que contar o numerar
nicamente al propio nieto y a su padre. Dos generaciones o dos grados, arrojaran
el resultado de que el nieto se encuentra emparentado con el abuelo en segundo
grado de lnea recta.
El art. 918.2: "En la lnea recta se sube nicamente hasta el tronco. As el hijo dista
del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo")
En la regla de cmputo del parentesco colateral, el art. 918.3 establece que "En la
lnea colateral se sube hasta el tronco comn y despus se baja hasta la persona
con quien se hace la computacin. Por esto, el hermano dista dos grados del
hermano, tres del to, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y
as en adelante".
3.3.- El cmputo en el parentesco por afinidad.Nuestro CC no contempla de forma sistemtica la afinidad ni por tanto establece
norma alguna de cmputo en relacin con tal tipo de parentesco. No obstante, visto
el mandato del art. 919, se afirma comnmente que estas reglas han de adaptarse al
cmputo del parentesco por afinidad, de manera tal que la misma lnea y grado de
parentesco existente entre el varn y la mujer casados y cualquiera de sus parientes
respectivos arrojar el grado de afinidad existente entre <el pariente> y el cnyuge
correspondiente.
4.- LA RELACIN PATERNO-FILIAL
La relacin paterno-filial es el vnculo directo e inmediato (en primer grado) que une
a padres e hijos y que se conoce tambin con el nombre tcnico de filiacin.
En trminos generales, la necesaria concurrencia de padre y madre en la
concepcin y gestacin de los hijos determina que pueda diferenciarse entre filiacin
paterna y materna (paternidad y maternidad), y aunque normalmente se determinan
de forma simultnea y conjunta, existente supuestos en que es necesario referirse
por separado.
4.1.- Consideraciones generales sobre la filiacin: apunte histrico.Los precedentes histricos y la versin codificada de las normas civiles trajeron
consigo que en todos los Cdigos latinos que siguieron el patrn napolenico, como
el nuestro, se estableciera una barrera infranqueable entre la filiacin legtima y la
ilegtima, al tiempo que en trminos generales se prohiba la investigacin de la
paternidad.
La filiacin legtima era la generada por la procreacin dentro del matrimonio y
generaba en favor de los hijos legtimos la plenitud de derechos (apellidos, alimentos

plenos, derechos sucesorios, etc.). Quienes, por el contrario, haban sido generados
extramatrimonialmente reciban el nombre genrico de hijos ilegtimos. Dentro de la
filiacin ilegtima era necesario distinguir entre:

La filiacin natural, cuando los hijos concebidos fuera del matrimonio haban
sido concebidos por personas que, en el momento de la concepcin podran haber
contrado matrimonio si as lo hubiesen deseado o previsto.

La filiacin ilegtima, stricto sensu, comprenda todos aquellos supuestos en

que los hijos extramatrimoniales haban sido procreados por personas que tuvieren
prohibido contraer matrimonio entre s, por las razones que fueren (parentesco, estar
ya casado con otra persona, haberse sometido a votos religiosos, etc.).

Ante la evidente injusticia de que eran objeto, los civilistas hablaban de filiacin
ilegitima no matrimonial, aunque no se poda ocultar las diferentes categoras de
hijos ilegtimos:

Hijos adulterinos: los nacidos de personas (aunque slo lo fuera una de ellas)
que, en el momento de la concepcin de los hijos ilegtimos, se encontrasen ya
vinculadas por un matrimonio anterior.

Hijos incestuosos: los hijos ilegtimos nacidos de las relaciones entre

parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio.

Hijos sacrlegos: los hijos ilegtimos de progenitores que se encontrasen

vinculados por votos religiosos.
El ideario burgus, materializado tras la Revolucin Francesa, y triunfante en el resto
de los pases, slo se preocup de consagrar el rol del sacrosanto matrimonio, no
penando a quin haba cometido adulterio, sacrilegio o incesto, por atentar contra los
valores matrimoniales, sino que lo sufra el descendiente. Un precio demasiado alto
para la defensa matrimonial, objeto de la poltica legislativa.
En Espaa, el cambio legislativo se produce en la II Repblica que estableca que
"los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos
deberes que para los nacidos en l", aunque la corta vida de la Repblica, junto con
la guerra civil espaola impidieron el desarrollo del tal principio constitucional.
4.2.-La CE de 1978 y el principio de igualdad entre los hijos.La vigente CE consagra la igualdad de todos los espaoles ante la ley, sin que en
particular pueda "prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento..." (art.
14). Adems, el art. 39.2 establece que "los poderes pblicos aseguran, asimismo, la
proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su
filiacin... La ley posibilitar la investigacin de la paternidad".

Se convierte as en un principio constitucional: sea cual sea su filiacin, los hijos son
iguales ante la ley y merecen el mismo trato, as como en sus derechos y
obligaciones frente a sus progenitores, tanto si han nacido dentro o fuera del
matrimonio.
Por otro lado la admisin de la investigacin de la paternidad (tal expresin
comprende tanto la paterna como la materna) facilita la consecucin de sus
derechos.
4.3.-Las clases de filiacin en la actualidad.
A partir de la promulgacin de la CE ha de erradicarse definitivamente la calificacin
de legtima o ilegtima respecto de la filiacin, pues en todo caso ya slo cabe hablar
de filiacin matrimonial o extramatrimonial. La Ley 11/1981, de 13 de Mayo, da
nueva redaccin al articulado del CC referente a la filiacin, habla de "filiacin
matrimonial" y "filiacin no matrimonial". Tal desarrollo de este principio de igualdad
parte del Gobierno encabezado por el Presidente D. Adolfo Suarez, lder de la UCD.
(Por razones de prudencia, dado el delicado momento de la transicin democrtica,
la ley carece de prembulo o exposicin de motivos. Sin embargo, en el proyecto de
ley presentado a las Cortes si se acompaa de tal exposicin en favor de la igualdad
de derechos y obligaciones as como oportunidades para los hijos de un mismo
progenitor, fueran estos del matrimonio o extramatrimoniales, o estuviesen los
padres casados o no entre s, igualando las obligaciones de ambos progenitores, no
teniendo el varn ninguna ventaja para eximirse de sus responsabilidades con
respecto a los hijos engendrados por l.
6.- LOS EFECTOS DE LA FILIACIN: LOS APELLIDOS
Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes derechos
respecto de sus progenitores: apellidos; asistencia y alimentos; y derechos
sucesorios.
6.1.- Los apellidos conforme a la Ley 11/1981.
El art. 109 del CC establece que: "la filiacin determina los apellidos con arreglo a lo
dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el
orden de sus apellidos".
Cuando hace referencia a <lo dispuesto en la ley>, se deba entender referida a la
legislacin propia del Registro Civil, que paradjicamente no haba sido objeto de
reforma para su adecuacin a la nueva norma de filiacin instaurado en la
Constitucin de 1978 y desarrollado por la ley de 1981.
El sistema espaol se caracteriza desde antiguo porque la persona adquiere los dos
apellidos, el paterno y el materno, unidos por la copulativa "y". Ello slo puede ser
as en los casos en los que la paternidad y la maternidad se encuentren
determinadas legalmente. Si slo se conoce la paternidad o la maternidad, el hijo
tendr los dos apellidos del progenitor.

A los hijos de origen desconocido les impondr el Encargado del Registro Civil unos
apellidos de uso corriente y generalizado en la nacin (art. 55.3 de la LRC).
La Ley 13/2005 ha modificado el art. 48 de la LRC para indicar que <la filiacin
paterna o materna constar en la inscripcin de nacimiento a su margen>
6.2.-La Ley 40/1999, reguladora de los apellidos y su orden.Es la Ley 40/1999 de 5 de noviembre, por la que se regulan los nombres y apellidos
y el orden de los mismos.
Dicha ley ha dado nueva redaccin al art. 109 del CC: si la filiacin est
determinada por ambas lneas, el padre y la madre de comn acuerdo podrn
decidir el orden de transmisin de su respectivo primer apellido, antes de la
inscripcin registral. Si no se ejercita esta opcin regir lo dispuesta en la Ley

El apartado 3 dispone que < el orden de los apellidos inscrito para el mayor
de los hijos regir en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos
del mismo vnculo>

El apartado 4 < el hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se

altere el orden de los apellidos>
El 55.2 ordena <en los supuestos de nacimiento con una sola filiacin reconocida,
sta determina los apellidos, pudiendo el progenitor que reconozca su condicin de
tal, determinar, al tiempo de la inscripcin, el orden de los apellidos>
As pues, el orden de los apellidos pueden determinarlo libremente los progenitores,
y el hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de los
apellidos.
Si no se indica nada, la aplicacin del art. 109.1 CC y 48 y 52 LRC, determinan que
el primer apellido ser el paterno y el segundo el materno
6.3.- El cambio de apellidos en los supuestos de violencia de gnero.
Con la LO 1/2004, de 28 de diciembre, con relativa a la violencia de gnero, modifica
el art. 58 de la LRC aadiendo un 2 prrafo, que dice: Cuando se den
circunstancias excepcionales, y a pesar de faltar los requisitos sealados
anteriormente, podr accederse al cambio por RD a propuesta del Ministerio de
Justicia, con audiencia del Consejo de Estado.
En caso de que el solicitante de la autorizacin del cambio de sus apellidos sea
objeto de violencia de gnero y en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la
situacin as lo requiriera, podr accederse al cambio por Orden del Ministerio de
Justicia, en los trminos fijados por el Reglamento. La Orden ministerial no ser
objeto de publicacin en el BOE ni en cualquier otro medio.
El desarrollo reglamentario de dicha Ley se encuentra en el RD 170/2007, de 9 de
febrero.

6.4. El rgimen de los apellidos conforme a la ley 20/2011, de Registro Civil.(VL)

(Vigente hasta el 30 de Junio de 2017 la Ley de registro civil del 57)

La nueva Ley de RC, Ley 20/2011 de 20 de julio, introduce modificaciones

normativas en materia de apellidos.

Con respecto al cambio de apellidos por violencia de gnero, mantiene la

continuidad de la materia.

En trminos generales, el art. 49 sigue afirmando que la filiacin determina

los apellidos, por lo que sigue siendo necesario distinguir entre los casos de filiacin
por ambas lneas y aquellos en los que slo hay una filiacin conocida.

Para los supuestos de doble filiacin, el art. 49.2 establece que por acuerdo
de la pareja cabe tanto anteponer el apellido paterno como el materno, con la
circunstancia de que este orden vincular el orden de los posteriores nacimientos
con dicha filiacin.

En caso de desacuerdo entre los progenitores, el Encargado del RC requerir

a aquellos para que en el plazo mximo de tres das comuniquen de forma expresa
el orden de los apellidos. Transcurrido dicho plazo ser el Encargado quien acordar
el orden de los apellidos atendiendo al inters del menor. Cuestin bastante
polmica pues es llamativo que una persona ajena que no conoce al menor ni las
circunstancias familiares, se convierte en intrprete de tal situacin.

En los casos de filiacin nica reconocida, dispone el art. 49, que ser dicha
persona quin determina el orden, bien mantenindolos o alterndolos.

CAPITULO 19: LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN

1.- LA FILIACIN MATRIMONIAL
El art. 115 CC establece la norma general "La filiacin matrimonial paterna y materna
quedar determinada legalmente:

Por la inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
Por sentencia firme".

Si bien esta es la primera norma, es necesario tener en cuenta que en la

determinacin de la filiacin matrimonial el papel fundamental lo representa un
conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido o pareja de la
madre que ha dado a luz al hijo.
2.-LAS NORMAS
MATRIMONIAL

PRESUNCIONES

RELATIVAS

LA

FILIACIN

2.1.- La presuncin de paternidad y la eventual concepcin matrimonial del hijo.

Constante el matrimonio, la presuncin de paternidad del marido ha sido una regla
clsica del Derecho de familia. Desde el viejo Derecho romano, se consideraba
padre a quien lo es tras las nupcias o matrimonio, en relacin con lo que hoy
denominamos filiacin matrimonial.
Tal regla sigue vigente y segn el art. 116 "Se presumen hijos del marido los nacidos
despus de la celebracin del matrimonio y antes de los 300 das siguientes a su
disolucin o a la separacin legal o de hecho de los cnyuges".
As tambin el art. 117 manifiesta que "Nacido el hijo dentro de los 180 das
siguientes a la celebracin del matrimonio, podr el marido destruir la presuncin [de
paternidad] mediante declaracin autntica en contrario formalizada dentro de los 6
meses siguientes al conocimiento del parto"

El marido no podr impugnar la presuncin de paternidad en "los casos en que

hubiere reconocido la paternidad expresa o tcitamente o hubiese conocido el
embarazo de la mujer con anterioridad a la celebracin del matrimonio, salvo que, en
este ltimo supuesto, la declaracin autntica se hubiera formalizado, con el
consentimiento de ambos, antes del matrimonio o despus del mismo, dentro de los
seis meses siguientes al nacimiento del hijo". Es decir, se necesita el consentimiento
de ambos para que el marido impugne la paternidad en aquellos casos del
conocimiento del embarazo antes del matrimonio.
Con carcter general la presuncin de paternidad del marido tiene carcter iuris
tantum, esto es, resulta eficaz en tanto el marido no pueda acreditar, mediante la
consiguiente prueba en contrario, su imposibilidad de procreacin del hijo de que se
trate.

2.2.- El supuesto del art. 118: la inexistencia de presuncin de paternidad.El art. 118 establece que "Aun faltando la presuncin de paternidad del marido por
causa de la separacin legal o de hecho de los cnyuges, podr inscribirse la
filiacin como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos".
El contenido fundamental de la norma radica en admitir el carcter matrimonial del
hijo, a consecuencia del consentimiento de ambos cnyuges en tal sentido, aun
faltando la presuncin de paternidad.
Esta est referida nica y exclusivamente al supuesto de separacin, sin llegar a la
disolucin, puesto que si esto sucediera ser necesario determinar el carcter
matrimonial del hijo a travs de las correspondientes acciones de filiacin. As pues
el supuesto comentado en el artculo se limita al caso de que el hijo nazca una vez
transcurridos los trescientos das siguientes a la separacin de los cnyuges.
2.3.- La filiacin matrimonial del hijo nacido con anterioridad al matrimonio.No se puede considerar como matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido
antes de la celebracin del matrimonio de sus progenitores. Si estos no estaban
casados, en principio el nacido fuera del matrimonio ha de ser considerado hijo no
matrimonial, aunque desde antiguo el Derecho conoce de la legitimacin de los hijos
ilegtimos por subsiguiente matrimonio de sus progenitores, atendiendo al beneficio
de los hijos y su igualdad.
Establecido el principio de absoluta igualdad entre hijos matrimoniales y no
matrimoniales, el tema ha perdido importancia. Con todo, el art. 119 permite la
matrimonializacin de los hijos extramatrimoniales cuando sus progenitores lleguen
a celebrar matrimonio entre s, disponiendo "La filiacin adquiere el carcter de
matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando ste tenga
lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiacin
quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la seccin siguiente".

Ello significa que los progenitores se encuentran identificados y, dado que no eran
cnyuges en el momento del nacimiento del hijo engendrado se aplican las reglas de
la determinacin de la filiacin extramatrimonial para lo que no se contempla plazo
alguno y as una vez celebrado el matrimonio el hijo extramatrimonial pasar a ser
hijo matrimonial, incluso con efectos pstumos si ha fallecido en el proceso, pues
como indica el art. 119.2 "lo establecido en el prrafo anterior aprovechar, en su
caso, a los descendientes del hijo fallecido".
3.- LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
La enumeracin de los modos de determinacin de la filiacin extramatrimonial se
encuentra en el art. 120: "La filiacin no matrimonial quedar determinada
legalmente:
1.
En el momento de la inscripcin del nacimiento, por la declaracin conforme
realizada por el padre en el correspondiente formulario oficial a que se refiere la
legislacin del Registro Civil.
2.
Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en
otro documento pblico.
3.
Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del
Registro Civil.
4.

Por sentencia firme.

5.
Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la
inscripcin de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en
la Ley de Registro Civil".
Con la expresin quedar determinada legalmente se refiere a que los progenitores
habrn de realizar algn acto jurdico o el mantenimiento de un determinado
expediente o proceso tendente a la determinacin de la filiacin extramatrimonial.
De todos los procedimientos de determinacin, el ms importante es el
reconocimiento, cuya regulacin se encuentra en los arts. 121 al 126.
4.- EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
4.1.- Concepto y naturaleza: el reconocimiento como acto jurdico.
El reconocimiento tiene por objeto el hecho de aceptar o admitir el hecho de la
relacin biolgica entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se
encuentra referido. Se denomina reconocedor a quien se declara padre o madre de
otra persona.
Reconocimiento es el acto jurdico del reconocedor, cuyos efectos jurdicos los
determina y concreta la propia ley sin que el reconocedor tenga facultad para

establecer el alcance de su propia declaracin de voluntad, por lo que se dice que

no hay en este acto una base negocial.
4.2.- Caractersticas del acto de reconocimiento.Al reconocimiento se le pueden atribuir las siguientes caractersticas:
A.
Voluntariedad. El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma
voluntaria y espontnea por parte del progenitor que lo realiza.
B.
Irrevocabilidad. Una vez manifestada en cualquiera de las formas previstas
legalmente, la manifestacin de reconocimiento es irrevocable y el reconocedor deja
de tener iniciativa sobre la suerte y los efectos de su manifestacin.
C.
Solemnidad. El reconocimiento debe instrumentarse en cualquiera de las
formas solemnes.
D.
Carcter personalsimo. El reconocimiento debe ser llevado a efecto por el
progenitor que as lo desee de forma directa y personal, sin posibilidad de
representacin. En caso de existir un representante o apoderado especial con poder
suficiente para reconocer al hijo en nombre del progenitor, estaremos ante la figura
del nuntius o mero transmisor de la voluntad de reconocimiento creada por el
progenitor.
E.
Acto expreso e incondicional. El reconocimiento slo puede consistir en una
declaracin explcita de la existencia de la relacin biolgica entre el reconocedor y
el reconocido, sin que aquel pueda someterla a condicin o a trmino.
4.3.- Sujeto activo: El progenitor.En relacin con la capacidad del progenitor que lleve a cabo el reconocimiento, el
CC se limita a disponer en el art. 121 que "el reconocimiento otorgado por los
incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razn de edad
necesitar para su validez aprobacin judicial con audiencia del MF", sin establecer
norma general relativa a la necesaria capacidad de obrar del reconocedor.
La circunstancia de que sea necesaria la aprobacin judicial a los que no pueden
contraer matrimonio por razn de edad y junto con el artculo 46 que habilita para
contraer matrimonio a los menores emancipados, determina que estos tienen
capacidad suficiente para llevar a cabo el reconocimiento de la filiacin
extramatrimonial.
Con respecto a los <incapaces> se entiende aquellos que estn incapacitados
judicialmente.
4.4.- Hijos susceptibles de reconocimiento.Con anterioridad a la reforma de 1981, el reconocimiento alcanzaba nicamente a
los hijos naturales. Tras la publicacin de la Ley 11/1981 y la consiguiente reforma
del texto articulado del CC, donde desaparecida la desigualdad del trato entre los

hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la eventualidad del reconocimiento alcanza

a cualesquiera hijos extramatrimoniales. Dada la intemporalidad del reconocimiento,
que abarca a los hijos desde nios, adultos e incluso fallecidos, el CC contiene una
serie de reglas especiales atendiendo a las circunstancias concretas del hijo que
vaya a ser reconocido:
A) Hijo menor de edad o incapaz. El art 124 dispone que "La eficacia del
reconocimiento del menor o incapaz requerir el consentimiento expreso de su
representante legal o la aprobacin judicial con audiencia del MP y del progenitor
legalmente conocido.
No ser necesario el consentimiento o la aprobacin si el reconocimiento se hubiere
efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripcin
del nacimiento [8 das, en principio; y, 20 si hay causa justificada].
La inscripcin de paternidad as practicada podr suspenderse a simple peticin de
la madre durante el ao siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmacin
de la inscripcin, ser necesaria la aprobacin judicial con audiencia del MF".
La regla general pues, es que el reconocimiento de hijos menores o incapacitados
requieren, adems de la aprobacin del progenitor legalmente conocido, de forma
alternativa, el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobacin
judicial.
Tales condiciones decaen en caso de que el progenitor que realiza el acto de
reconocimiento admite o declara su relacin biolgica con el hijo "en testamento o
dentro del plazo establecido para practicar la inscripcin de nacimiento".
B) Hijo mayor de edad.- El art. 123 establece que "El reconocimiento de un hijo
mayor de edad [y capaz] no producir efectos sin su consentimiento expreso o
tcito".
El precepto est dictado para el mayor de edad plenamente capaz, pues de lo
contrario, es decir, en caso de <ser incapaz> rigen las reglas del art. 124.
Por otro lado, los menores emancipados deberan de estar equiparados a los
mayores de edad, segn lo establecido en el art. 323.
C) Hijo incestuoso.- El art. 125 declara que "Cuando los progenitores del menor o
incapaz fueren hermanos o consanguneos en lnea recta, legalmente determinada
la filiacin respecto de uno, slo podr quedar determinada legalmente respecto del
otro, previa autorizacin judicial que se otorgar, con audiencia del MF, cuando
convenga al menor o incapaz.
Alcanzada por ste [el hijo] la plena capacidad [mayora de edad] podr, por
declaracin autntica, invalidar esta ltima determinacin, si no la hubiere
consentido".

D) Hijo fallecido. El art. 126, precepta: "el reconocimiento del [hijo] ya fallecido slo
surtir efecto si lo consintieren sus descendientes por s o por sus representantes
legales".
E) El reconocimiento del nasciturus.-Bajo la regulacin anterior a 1981, se admita el
reconocimiento de los hijos concebidos y no nacidos, atendiendo a la regla del art.
29 CC de "tener al concebido por nacido para todos los efectos que le pudieran
resultar favorables".
Hoy el reconocimiento del nasciturus, requiere ciertas precisiones, pues el art. 122,
impide que el reconocimiento separado o unipersonal de uno de los progenitores se
realice manifestando en l la identidad del otro a no ser que est ya determinada
legalmente.
Ello excluye la posibilidad de que el progenitor masculino lleve a cabo el
reconocimiento del nasciturus, de forma unilateral, sin contar con la madre.
Evidentemente la identificacin del concebido slo puede hacerse por la
identificacin de la madre que lo lleva en su seno.
El escollo del art. 122 no afecta al supuesto de que ambos progenitores,
conjuntamente, procedan al reconocimiento del nasciturus. En tal caso, no existe
razn para privar de eficacia al reconocimiento conjunto del concebido.
4.5.- Las formas de reconocimiento.El art. 120.2 expresa que la determinacin de la filiacin extramatrimonial se
produce, entre otros medios," por el reconocimiento ante el encargado del Registro
Civil, en testamento o en otro documento pblico".
Tras la ltima modificacin tambin es posible en el momento de la inscripcin del
nacimiento, por la declaracin conforme realizada por el padre en el correspondiente
formulario oficial a que se refiere la legislacin del Registro Civil.
La exigencia de solemnidad del reconocimiento no implica la intrascendencia de
cualesquiera otras manifestaciones no solemnes- relativas a la existencia de la
relacin biolgica entre el progenitor y el hijo, sino su distinta valoracin:
a) el reconocimiento, solemne e irrevocable, provoca de forma automtica la
determinacin de la filiacin extramatrimonial;
b) otras manifestaciones de reconocimiento, en forma distinta a las del art. 120.2,
constituirn prueba valorable conforme a las reglas generales y susceptible de
provocar la declaracin judicial de filiacin, en virtud de sentencia.

CAPITULO 22.
1.- LA ADOPCIN
Desde antiguo en el mundo del Derecho adoptar equivale a integrar en una familia a
alguien que no pertenece a ella por razones de consanguinidad, de sangre o
descendencia, creando, pues, un estado familiar o, mejor, una relacin de
parentesco basada en el propio acto de la adopcin.
El art. 108.1 dispone "La filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin.
La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial
cuando el padre y la madre estn casados entre s. La filiacin matrimonial y la no
matrimonial, as como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las
disposiciones de este Cdigo".
As pues, se establece una equiparacin entre la filiacin adoptiva y la filiacin por
naturaleza, partiendo del principio de que una vez constituida la adopcin, no han de
existir diferencias entre los descendientes por ambos conceptos
1.1.- Apunte histrico.Desde el Derecho romano hasta la poca de la codificacin, la importancia social de
la adopcin sufri un proceso de minusvaloracin y prdida objetiva de importancia.
La adoracin de los dioses <lares y penates> y la continuidad de la estirpe fue el
impulso inicial de la relativa importancia que asumi la adopcin en el Derecho
Romano.
Bajo el Derecho justinianeo, la adopcin slo produca la integridad de sus efectos si
el adoptante era un ascendiente del adoptado [adopcin plena], en cualquier otro

caso la adopcin limitaba sus efectos a aspectos puramente sucesorios [adopcin

menos plena].
En el momento de la codificacin, la adopcin tuvo grandes resistencias para ser
incorporado al texto articulado de los Cdigos, por no considerarla una institucin
requerida por la prctica del momento. Gracias a la intervencin e insistencia del
Consejo de Estado francs, la adopcin se incorpora al texto definitivo del Code
Napolen, y en Espaa tanto el Proyecto isabelino de 1851 como el texto definitivo
del CC lo configuran privndola de todos los efectos, que actualmente son admitidos
como inherentes a la institucin.
En concreto, la adopcin no determinaba la ruptura de las relaciones del adoptado
con su familia por naturaleza, no se le atribua derechos sucesorios respecto del
adoptante, este no transmita sus apellidos al adoptado, salvo pacto en particular. La
edad para adoptar era elevadsima [45 aos] y se les prohiba a quienes tuvieran ya
hijos o descendientes legtimos.
1.2.- El rgimen jurdico de la adopcin en las sucesivas reformas legislativas.A partir de la segunda mitad del siglo XX, la normativa sobre adopcin ha conocido
una acusada efervescencia, al igual que en otros pases europeos. Tras la Segunda
Guerra Mundial, los movimientos de reforma legislativa refuerzan los vnculos entre
adoptantes y adoptados, ampliando, los efectos de la adopcin hasta llevar a la
equiparacin actual de filiacin consangunea y la adoptiva.
La legislacin espaola al respecto, se ha instrumentado en varias leyes:

Ley de 24 de abril de 1958, que introdujo la distincin romana de adopcin

plena y menos plena, reforzando la eventualidad de que se pactaran derechos
sucesorios en la escritura de adopcin

Ley 4 de julio 7/1970, que redujo los requisitos para adoptar, y estableci las
categoras de adopcin simple y plena, siendo esta ltima la norma facilitando as la
realizacin de la adopcin.

Ley 11/1981 de 13 de mayo, modific algunas cuestiones derivadas de la

nueva concepcin del Derecho de familia, debido al impulso de la CE de 1078, sin
establecer nada nuevo respecto a la adopcin

Ley 13/2005 de 1 de julio, por la que se modifica el CC en materia de derecho

a contraer matrimonio, introduciendo los retoques exigidos como que los
matrimonios homosexuales estn tambin plenamente legitimados para adoptar con
criterio iguales en relacin a los matrimonios heterosexuales.
1.3.- Los criterios normativos actualmente imperantes: la ley 21/1987.El rgimen establecido por la Ley de 1970 se consideraba demasiado permisivo, con
unas consecuencias poco aceptables en la finalidad social de proteccin del menor
(trfico de nios, adoptantes no adecuados, etc) Ante ello la ley 21/1987 modific
los parmetros normativos y la propia configuracin de la adopcin, que desde

entonces se convierte en una cuestin administrativa o al menos dependiente de las

Entidades pblicas o privadas colaboradoras, al menos en su fase iniciativa.
1.4.- La adopcin internacional: la ley 54/2007.La Ley 54/2007 de 28 de diciembre, de Adopcin Internacional (publicada en el BOE
del mismo da) tiene como objeto fundamental establecer las normas relativas al
Derecho Internacional privado en materia de adopcin internacional.
El art. 9.5 del CC establece que La adopcin internacional se regir por las normas
contenidas en la Ley de Adopcin Internacional. Igualmente las adopciones
constituidas por autoridades extranjeras surtirn efectos en Espaa con arreglo a las
disposiciones de la citado Ley de Adopcin Internacional.

2.- PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA ADOPCIN

Los efectos propios y la irrevocabilidad de la adopcin, trae consigo que el art. 175.4
establezca que " Nadie podr ser adoptado por ms de una persona, salvo que la
adopcin se realice conjunta o sucesivamente por ambos cnyuges o por una pareja
unida por anloga relacin de afectividad a la conyugal. El matrimonio celebrado con
posterioridad a la adopcin permitir al cnyuge la adopcin de los hijos de su
consorte. Esta previsin ser tambin de aplicacin a las parejas que se constituyan
con posterioridad. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la
exclusin prevista en el artculo 179, ser posible una nueva adopcin del
adoptado".
En nuestro actual sistema constituye la regla el adoptante individual, aunque se siga
previendo la adopcin por la pareja matrimonial o de hecho.
Existe una tendencial equiparacin entre la adopcin aplicable al matrimonio y la de
las parejas de hecho, que pueden adoptar de forma conjunta.
2.1.- Requisitos de los adoptantes.Es necesario la plena capacidad de obrar de quien quiere adopta y adems el CC
establece una edad mnima para ser adoptante. En la redaccin originaria se
estableci en los 45 aos, luego bajo la vigencia de la Ley de 1970, queda fijada en
los 30 y actualmente segn lo dispuesto en el art. 175.1 "La adopcin requiere que el
adoptante sea mayor de 25 aos. En la adopcin por ambos cnyuges basta que
uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante habr de tener,
por lo menos 16 aos ms que el adoptado y no podr ser superior a cuarenta y
cinco aos".
Adems, no pueden adoptar:


Los incapacitados (salvo que otra cosa se deduzca de la sentencia de
incapacitacin).

Los menores de edad incapacitados o no, o emancipados (dada la condicin

de la edad)

Las personas jurdicas.

2.2.- El adoptado.La ley 21/1987 establece en su art. 175.2 que "nicamente (hay excepciones)
podrn ser adoptados los menores no emancipados". As pues, el adoptado ha de
cumplir los requisitos de haber nacido, por consiguiente, tener capacidad jurdica y
no estar emancipado.
Para evitar el trfico de nios, sobre nasciturus o recin nacidos, el art 177.2
establece que "El asentimiento de la madre no podr prestarse hasta que hayan
transcurridos seis semanas desde el parto".
(NOTA: En cuanto a la edad, excepcin, ser posible la adopcin de un mayor de
edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la
emancipacin, hubiere existido una situacin no interrumpida de acogimiento o
convivencia, iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido los 14 aos.)
2.3.- Las prohibiciones.Afectan tanto al adoptante como al adoptado, y as lo manifiesta el art 175.3: No
puede adoptarse:
1.

A un descendiente.

2.
A un pariente en segundo grado de lnea colateral por consanguinidad o
afinidad.
3.
A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la
cuenta general de la tutela".
4.- IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN
El art.180.1 expresa que "La adopcin es irrevocable". Y en el 180.4 establece que
"La determinacin de la filiacin que por naturaleza corresponda al adoptado no
afecta a la adopcin".
Es decir, ni la circunstancia de que se llegara a determinar la verdadera filiacin de
quien fue adoptado en condiciones de ser hijo de padres desconocidos provocara la
prdida de su condicin de hijo adoptivo del correspondiente adoptante.
La ley pretende dotar de la mxima estabilidad y continuidad a la filiacin adoptiva.
Una vez declarada y constituida la adopcin mediante el auto judicial, el hijo

adoptivo familiarmente se integra en la estirpe del adoptante como si fuere

descendiente consanguneo.
Excepcionalmente, durante los 2 aos siguientes al auto judicial la adopcin
regularmente constituida puede ser contradicha y privada de efectos (extinguida,
dice el CC) por no haber prestado el padre o la madre del hijo adoptivo su
asentimiento al cambio familiar producido. La falta de intervencin de los
progenitores legalmente determinados del adoptado debe haberse producido,
naturalmente, sin culpa por su parte.
En relacin con la irrevocabilidad el art 26.2 de la Ley 54/2007 de adopcin
internacional, dice En particular, las autoridades espaolas controlarn que la
adopcin constituida por autoridad extranjera produzca la extincin de vnculos
jurdicos sustanciales entre el adoptado y su familiar anterior, que haga surgir los
mismos vnculos de filiacin que los de la filiacin por naturaleza y que sea
irrevocable por los adoptantes. Cuando la ley extranjera admita que la adopcin
constituida a su amparo pueda ser revocada por el adoptante, ser requisito
indispensable que ste, antes del traslado del menor a Espaa, renuncia al ejercicio
de la facultad de revocarla. La renuncia deber formalizarse en documento pblico o
mediante comparecencia ante el Encargado del Registro Civil
5.- EFECTOS DE LA ADOPCIN
5.1.-Relaciones entre adoptante y adoptado.La adopcin determina la relacin de filiacin entre adoptante y adoptado en
igualdad de condiciones con la filiacin consangunea, sea o no matrimonial (art.
108). En consecuencia, el adoptante ostenta la patria potestad respecto del hijo
adoptivo, en trminos idnticos a los que se daran respecto de cualquier hijo
consanguneo y le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la
materia. Rige, entre adoptante y adoptado la obligacin legal de alimentos entre
parientes.
El hijo adoptivo ocupa en la sucesin del adoptante los mismos derechos
hereditarios que ostentara si hubiera sido procreado por el adoptante, pues tanto
respecto de la legtima cuanto en relacin con la sucesin intestada, rige hoy el
principio de igualdad de los hijos, con independencia de su origen.
5.2.- El adoptado y su familia de origen.La integracin familiar del adoptado en la familia del adoptante implica: que queda
desligado o excluido de su familia de origen, pues segn el art. 178.1 "La adopcin
produce la extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia anterior".
Semejante ruptura con la "familia anterior" del adoptado no puede establecerse
drsticamente, pues dispone el art 178.2 "Por excepcin subsistirn los vnculos
jurdicos con la familia del progenitor que, segn el caso, corresponda:
1.
Cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte
hubiere fallecido.

2.
Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado,
siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de
12 aos y el progenitor cuyo vnculo haya de persistir".
Y el apartado 3 dispone que "Lo establecido en los apartados anteriores se entiende
sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales", lo que indica que,
los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el adoptado y
su familia de origen.
6.- LA ADOPCIN INTERNACIONAL.
Dados los cambios ocurridos en nuestra sociedad actual, se ha recurrido en los
ltimos tiempos a las adopciones en cualquier parte del mundo, desde China, Rusia,
pases iberoamericanos, lo cual ha ocasionado la aprobacin de la Ley 54/2007,
de 18 de diciembre, de adopcin internacional, que aunque esperanzadora en
muchos aspectos tiene difcil aplicacin prctica por la falta del mnimo desarrollo
reglamentario que requiere su puesta en ejecucin, por lo que el tratamiento de la
materia corresponde a los tratadistas de Derecho internacional privado.
CAPITULO 23: LA PATRIA POTESTAD
1.- CONCEPTO Y FUNDAMENTO
La patria potestad es el conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los
progenitores ostentan sobre los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran
de forma natural bajo la guarda, proteccin y custodia de sus padres.
Durante mucho tiempo la patria potestad fue concebida como un derecho subjetivo
del paterfamilias sobre los hijos, y sobre los bienes o frutos [propiedad] de los que
hijos pudieran ser titulares. El Derecho romano proclama el carcter absoluto de la
patria potestad, de tal manera que el paterfamilias gozaba del <derecho de vida y
muerte> sobre sus hijos.
En la actualidad, es considerada una potestad en sentido tcnico y no un derecho
subjetivo del patriarca familiar.
De hecho, las facultades que el ordenamiento jurdico reconoce a los progenitores
en relacin con los hijos trata del conjunto de deberes que pesan sobre la
educacin, crianza y formacin de estos.
Es decir, estos poderes son potestades para ejercitar en beneficio de los hijos, y as
queda establecido en el art. 154.2 "la patria potestad se ejercer siempre en
beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad" y, compete a ambos
progenitores de forma conjunta y en principio inseparable, incluso en el caso del
matrimonio homosexual.
2.- LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD
2.1.- Los hijos no emancipados.-

Estn sujetos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan sido
emancipados. Cabe la prrroga de la patria potestad incluso respecto de los
mayores de edad, en el caso de haber sido estos declarados judicialmente
incapacitados.
2.2.- La patria potestad conjunta: titularidad y ejercicio de la patria potestad.El cdigo civil en su art. 154.1 establece que "los hijos no emancipados estn bajo
la potestad de los progenitores",
.
En los supuestos de concordia matrimonial, la decisin conjunta de ambos
progenitores constituye la regla familiar. Art. 156.1 "la patria potestad se ejerce
conjuntamente por ambos progenitores".
En los casos de desavenencias entre los cnyuges o de situaciones de crisis
matrimonial, el art. 156 establece una serie de supuestos en los que el ejercicio
individual de la patria potestad por uno de los progenitores es considerado lcito y
vlido. (Por ejemplo: actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las
circunstancias o en situaciones de urgente necesidad)
2.3.- El ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno de los progenitores.En principio, cabe en los siguientes casos:
1.
Cuando los actos relativos a los hijos sean realizados por uno de los
progenitores "conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de
urgente necesidad" (corte de pelo, operacin quirrgica)
2.
Cuando uno de los progenitores acte respecto de los hijos "con el
consentimiento expreso o tcito del otro" (despreocupacin del otro progenitor por
actividades deportivas o extraescolares)
En todos estos casos, el art. 156.2 "en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos
[progenitores] podr acudir al Juez, quien, despus de or a ambos y al hijo si tuviera
suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de 12 aos, atribuir atribuir la
facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o
concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria
potestad, podr atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre
ellos sus funciones. Esta medida tendr vigencia durante el plazo que se fije, que no
podr nunca exceder de 2 aos".
2.4.-La atribucin del ejercicio exclusivo de la patria potestad.
Los "desacuerdos reiterados" pueden determinar la atribucin en exclusiva a uno de
los progenitores del ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados
aspectos inherentes a ella, por un plazo que no exceda de 2 aos, quedando as el
<otro progenitor> desautorizado frente a tales decisiones durante dicho perodo.
Existe igualmente atribucin exclusiva en el ejercicio de la patria potestad a favor de
uno de los progenitores:

1.
En defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres
(art, 156.4). Aunque no sea una situacin pasajera tampoco se necesita declaracin
judicial propiamente dicha.
2.
Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercer por aquel con
quien el hijo conviva (art. 156.5). La separacin puede ser de hecho o declarada
judicialmente, bien por nulidad, divorcio o separacin.

3.- CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD

Las relaciones paternofiliales se caracterizan por someter a los progenitores a un
cuadro de obligaciones mucho ms gravosas que las correspondientes a los hijos.
3.1.-La obediencia filial.El CC nicamente obliga a los hijos a obedecer a sus padres mientras
permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre (art. 155.1). Y a contribuir
equitativamente, segn sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia
mientras convivan con ella.

El "respeto" debido a los padres no deriva de la patria potestad, sino de la relacin

paternofilial. De ah que resulte exigible incluso una vez extinguida la patria potestad,
y que su falta grave de observancia resulte sancionada en el mbito estrictamente
familiar, como por ejemplo con la desheredacin (art 853.2).
La obediencia es el <precio> que han de satisfacer los hijos por el conjunto de
deberes impuestos a los padres como titulares de la patria potestad.
3.2.-Los deberes paternos.El art. 154.2 establece que "La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de
los hijos, de acuerdo con su personalidad con respeto a su integridad fsica y mental
Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:

Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles

una formacin integral.

Representarlos y administrar sus bienes.

(Por supuesto, es tan slo un mero compendio de lo que legal y sociolgicamente se

entienden por obligaciones paternas segn circunstancias concretas familiares, ya
que la extensin de los deberes paternos es mucho mayor)
El art 154.3 establece que Si los hijos tuvieren suficiente juicio debern ser odos
siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Ello no implica que cualquier

decisin sobre cuestiones familiares como pueda ser un traslado familiar, haya de
ser prioritario, ni los hijos deben desobedecer las decisiones de sus padres.
3.3.- La abrogacin de la facultad de correccin por la Ley 54/2007.La funcin educadora requiere de una determinada capacidad orientadora en el
premio o castigo que forma parte de la relacin paternofilial.
En tal sentido, el art. 154.3 CC afirma que Los padres podrn, en el ejercicio de su
potestad, recabar el auxilio de la autoridad. Podrn tambin corregir razonable y
moderadamente a los hijos", pero el Comit de Derechos del Nio, ha mostrado su
preocupacin por la posibilidad de que la facultad de correccin moderada, hasta
ahora reconocida a padres y tutores pueda contravenir el art. 19 de la Convencin
sobre los derechos del Nio de 20 de noviembre de 1989, as que la ley opta por
suprimir dicha facultad y reduce el art. Afirmando este que Los padres podrn, en el
ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad, (extensible tambin a los
tutores).
4.- LA POTESTAD DE REPRESENTACIN
El otorgamiento por la ley a los padres de las facultades de representacin de los
hijos menores no emancipados es consecuencia de la falta de capacidad de stos, y
constituye simultneamente un derecho y un deber de los padres asistir a los
menores mientras se encuentran en esta situacin.
4.1.- La representacin legal.El art. 162.1 ordena que "los padres que ostenten la patria potestad tienen la
representacin legal de sus hijos menores no emancipados". Se exceptan del
mbito de la representacin legal:

Los actos relativos a derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con

las Leyes y con sus condiciones de madurez, puede realizar por s mismo.

Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.

Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres.

Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se

requiere el previo consentimiento de ste, si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de
lo establecido en el art. 158 CC
4.2.- El conflicto de intereses: el defensor judicial.En el supuesto de conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no
emancipado, se excluye las facultades de representacin de los progenitores.
El art. 163 dispone que "Siempre que en algn asunto el padre y la madre tengan un
inters opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrar a stos un defensor

que los represente en juicio y fuera de l. Se proceder tambin a este

nombramiento cuando los padres tengan un inters opuesto al del hijo menor
emancipado cuya capacidad deban completar".
Si el conflicto de intereses existe solo con uno de los progenitores, corresponde al
otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o
completar su capacidad.
5.- CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD
La redaccin originaria del CC redujo el contenido patrimonial de la patria potestad a
la administracin y usufructo de los bienes de los hijos menores no emancipados,
con sealadas limitaciones (arts. 159 y 160), pero al Ley 11/1981 ha restringido las
facultades de los progenitores suprimiendo el usufructo paternos y limitando las
facultades de administracin de los padres.

5.1.- La administracin de los bienes filiales.Dispone el art. 164 que "Los padres administrarn los bienes de los hijos con la
misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de
todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria",
sta dispone que los progenitores quedan obligados a:

Llevar las cuentas y en su caso, rendirlas. El art 168 establece que al trmino
de la patria potestad podrn los hijos exigir a los padres la rendicin de cuentas de
las administracin que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces y concluye La
accin para exigir el cumplimiento de esta obligacin prescribir a los tres aos.
[Art. 167 "Cuando la administracin de los padres ponga en peligro el patrimonio del
hijo, el Juez podr adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad
y recaudo de los bienes, exigir caucin o fianza para continuar en la administracin o
nombrar un administrador].

Administrar los bienes filiales diligentemente, pues los hijos pueden actuar
contra sus progenitores en caso de mala o daosa administracin. [Art. 168.2 "en
caso de prdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, los padres
respondern de los daos y perjuicios sufridos".
5.2.- Bienes filiales excluidos de la administracin de los progenitores.El art. 164.2 dice: Se excepta de la administracin paterna:

Los bienes adquiridos a ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiera

ordenado de manera expresa. Se cumplir estrictamente la voluntad de ste sobre la
administracin de estos bienes y destino de sus frutos.


Los bienes adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que ejercen la
patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido
heredar por causa de indignidad, que ser administrados por la persona designada
por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un
Administrador judicial especialmente nombrado.

Los que el hijo mayor de 16 aos hubiera adquirido con su trabajo o industria.
Los actos de administracin ordinaria sern realizador por el hijo, que necesitar el
consentimiento de los padres para los actos que excedan de ella.
5.3.- Los frutos de los bienes filiales.El art. 165.1 dispone que "Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de
sus bienes, as como todo lo que adquiera con su trabajo o industria". Lo cual resulta
contradictorio con lo establecido en los prrafos siguientes:
El 165.2 que "los padres podrn destinar los [frutos de los bienes] del menor que
viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al
levantamiento de las cargas familiares, y no estarn obligados a rendir cuentas de lo
que hubiesen consumido en tales atenciones".
El 165.3 otorga la facultad de destinar los frutos de los bienes filiales, aunque estos
no sean administrados por los progenitores, al levantamiento de las cargas
familiares. Con este fin se entregarn a los padres, en la medida adecuada, los
frutos de los bienes que ellos no administren. Se exceptan los frutos de los bienes
referidos a los nmeros 1 y 2 del artculo anterior y los de aqullos donados o
dejados a los hijos especialmente para su educacin o carrera, pero si los padres
carecieran de medios podrn pedir al Juez que se les entregue la parte que en
equidad proceda
5.4.- El control judicial de los actos de naturaleza dispositiva.Actualmente, los padres no podrn renunciar a los derechos de que los hijos sean
titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o
industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin
preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa
la autorizacin del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.
Art. 166.2 Los padres debern recabar autorizacin judicial para repudiar la
herencia o legado deferidos al hijo. No ser necesaria autorizacin judicial si el
menor hubiese cumplido diecisis aos y consintiere en documento pblico, ni para
la enajenacin de bienes inmuebles ni para los valores mobiliarios siempre que su
importe se reinvierta en bienes o valores seguros, segn el art. 166.3
5.5.- Los actos ilcitos de los hijos: la responsabilidad civil de los padres.El art. 1903 conforme a la ley 11/1981 establece que "los padres son responsables
[civilmente] de los daos causados por los hijos menores de edad que viven en su
compaa".

Esta responsabilidad no es un efecto natural de la patria potestad, sino que

constituye un supuesto especfico de la responsabilidad por hecho ajeno, que
tambin alcanza a los tutores.
6.- EXTINCIN Y SITUACIONES ANMALAS DE LA PATRIA POTESTAD
6.1.- Extincin de la patria potestad.El art. 169 afirma: "La patria potestad se acaba:

Por la muerte o declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo;

Por la emancipacin

Por la adopcin del hijo.

En el supuesto de adopcin, la patria potestad se extingue respecto de los

progenitores, aunque en el menor no emancipado adoptado, la patria potestad
renacer en la cabeza de los adoptantes.
6.2.- Emancipacin, mayora de edad y patria potestad prorrogada.El CC genera una cierta confusin entre la emancipacin propiamente dicha y la
mayora de edad, al considerar que esta mayora de edad es la primera causa de
emancipacin.
En la generalidad de los casos, una vez alcanzada la mayora de edad se extingue
la patria potestad. En el caso de que los hijos hayan sido judicialmente
incapacitados, tanto durante su minora de edad, como con posterioridad, se utiliza
la figura de la patria potestad prorrogada.
Debemos distinguir entre la patria potestad prorrogada propiamente dicha y la patria
potestad rehabilitada:
A.
La patria potestad prorrogada propiamente dicha: Art. 171.1 "La patria
potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedar prorrogada, por
ministerio de la ley, al llegar aquellos a la mayora de edad".
B.
La patria potestad rehabilitada: art. 171.2 "Si el hijo mayor de edad soltero que
viviere en compaa de sus padres o de cualquiera de ellos es incapacitado, se
rehabilitar la patria potestad, que ser ejercida por quien correspondiere si el hijo
fuera menor de edad". En el caso de contraer matrimonio o haberlo contrado [el
hijo], la tutela corresponder al cnyuge.
Segn el art. 171, la patria potestad prorrogada se extinguir:

Por la muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres o del hijo

Por la adopcin del hijo;

Por haberse declarado la cesacin de la incapacidad

Por haber contrado matrimonio el incapacitado.

Si llegado el momento del cese o extincin de la patria potestad prorrogada subsiste

el estado de incapacitacin, se constituir la tutela". (art 171.3)
6.3.-La privacin de la patria potestad.El art. 170 establece que "El padre o la madre podrn ser privados total o
parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los
deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial".
La privacin de la patria potestad slo puede ser decretada judicialmente. Adems,
en las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales (separacin, nulidad o
divorcio) el Juez puede acordar la privacin de la patria potestad cuando en el
procese se revele causa para ello.
El vigente Cdigo Penal considera pena especial y accesoria de inhabilitacin para
el ejercicio de la patria potestad en relacin con el delito de abandono de familia,
menores e incapaces, por un perodo de entre 4 y 10 aos.
6.4.- La suspensin de la patria potestad.La gravedad que conlleva la privacin de la patria potestad, junto con su carcter
recuperable, hace que se haga referencia a la <suspensin de la patria potestad>
para manifestar su carcter pasajero y temporal, donde la actividad tuitiva de los
menores es desarrollada por familiares, particularmente por los abuelos.
6.5.- La recuperacin de la patria potestad."Los Tribunales podrn, en beneficio e inters del hijo, acordar la recuperacin de la
patria potestad cuando hubiera cesado la causa que motiv la privacin" (art 170.2).
6.6 La inscripcin registral de la patria potestad y sus modificaciones.
Tradicionalmente, quiz por ser consideradas absolutamente marginales las
situaciones anmalas de la patria potestad, sta era objeto de una mera anotacin
marginal en la inscripcin de nacimiento en cuanto derivacin necesaria de la toma
de razn de la correspondiente filiacin.
Por ello, incluso en las reformas del Reglamento del Registro civil de finales de siglo
XX se segua considerando que no estara sujeta a inscripcin la patria potestad y
sus modificaciones.
La nueva LRC, la Ley 20/2011 de 21 de julio, bajo la rbrica de inscripcin de la
patria potestad y sus modificaciones establece que cualesquiera hechos que afecten

a las relaciones paterno-filiales debern inscribirse <en el registro individual de la

persona sujeta a patria potestad y en el de su progenitor o progenitores>, quienes
por tanto podrn acreditar mediante la correspondiente certificacin con relativa
facilidad los datos que le interesen al respecto.
Por si hubiera dudas, el prrafo segundo y siguientes del propio artculo 71 expresa
claramente que:
Son inscribibles las resoluciones judiciales que afecten a la titularidad, al ejercicio y
a las modificaciones de la patria potestad. En particular, las que se produzcan como
consecuencia de la nulidad, separacin y divorcio de los progenitores He aqu la
razn fundamental del giro normativo en la materia: en una sociedad en donde las
crisis matrimoniales, para bien (de quien sale de una situacin crtica de pareja, sea
hombre o mujer) o para mal (en general, para los hijos) son una innegable realidad
cotidiana.
Tambin se inscribir afirma el nmero 2- la extincin, privacin, suspensin,
prrroga y rehabilitacin de la patria potestad> aunque evidentemente tales
previsiones ya se encuentran comprendidas en las <resoluciones judiciales que
afecten a la titularidad, al ejercicio>, de la patria potestad.
Las causas de privacin o suspensin de la patria potestad son < datos con
publicidad restringida> (art. 83 d y 84), (decisin legislativa desenfocada, pues en
todo caso las resoluciones judiciales firmes que, conforme a Derecho, ordenen la
suspensin o privacin de la patria potestad no pueden someterse a <publicidad
restringida>).
- Finalmente, conforme a las exigencias del Estado autonmico diseado en la
Constitucin de 1978, el artculo 71.3 establece que <en idnticos trminos se
inscribir todo lo relativo a las figuras similares y asimilables a la patria potestad, que
sean de Derecho civil propio de las CCAA>

CAPITULO 24.: LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

2.- NATURALEZA Y CARACTERES
Autores como Cicu, Beltrao y Onis niegan el carcter patrimonial al derecho del
alimentista.
Lasarte, distingue entre el derecho de alimentos [como derecho-deber latente entre
los familiares de exigir o prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el
CC] y la relacin obligatoria alimenticia [que hace referencia a una obligacin
alimenticia ya establecida y concretada, bien sea por el consentimiento de las partes
interesadas o por la oportuna sentencia judicial].
El derecho de alimentos se caracteriza por:

Reciprocidad.- pues los familiares contemplados en los arts 142 y ss son

potencialmente acreedores o deudores de la prestacin alimenticia si se dan los
presupuestos legales establecidos. Art. 143 estn obligados recprocamente a darse
alimentos

Carcter personalsimo.- slo los familiares contemplados legalmente pueden

solicitar o estar obligados a prestar alimentos. Por ello, el CC establece la
irrenunciabilidad y la intransmisibilidad del derecho de alimentos.

Imprescriptibilidad: puede ser ejercitado por el familiar que se encuentre en

situacin de penuria en cualquier momento.


Tales caractersticas desaparecen cuando la obligacin alimenticia se
constituye y concreta en una obligacin peridica de pago de la pensin por el
obligado.

Desaparece la nota de reciprocidad: El acreedor de la renta no puede estar

obligado al pago de ella.

Lo mismo ocurre con la imprescriptibilidad, pues la relacin obligatoria

constituida permite que las pensiones o rentas vencidas y no pagadas prescriban
por el transcurso de 5 aos.

Finalmente el carcter personalsimo se difumina, pues en relacin con las

pensiones atrasadas el art. 151 permite su renuncia y su transmisin a cualquier otra
persona, pues en definitiva se trata de un derecho de crdito susceptible de
negociacin, como cualquier otro.

3.- LOS ALIMENTISTAS Y LAS PERSONAS OBLIGADAS AL PAGO O

ALIMENTANTES
Reciprocidad: tienen derecho a reclamar alimentos u obligacin de satisfacerlos:
cnyuges, parientes en lnea recta y hermanos. El deudor del derecho de los
alimentos se denomina alimentante, y el acreedor es el alimentista.
El art 143 dispone que "Estn obligados recprocamente a darse alimentos:

Los cnyuges

Los ascendientes y descendientes.

Los hermanos slo se deben auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten
por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso
a los que precisen para su educacin".
3.1.- Los alimentantes u obligados al pago: orden de prelacin.La cuestin de determinar el orden de los posibles deudores de los alimentos se
encuentra en el art. 144 "La reclamacin de alimentos cuando proceda y sean dos o
ms obligados a prestarlos se har por el orden siguiente:

Al cnyuge

A los descendientes de grado ms prximo

A los ascendientes, tambin de grado ms prximo

A los hermanos, pero estando obligados en ltimo lugar los que slo sean
uterinos o consanguneos.

Entre los descendientes y ascendientes se regular la gradacin por el orden en que

sean llamados a la sucesin legtima de la persona que tenga derecho a los
alimentos."
Constante el matrimonio, es evidente que carece de sentido y reclamacin alguna de
alimentos, pues el deber conyugal de mutuo socorro y corresponsabilidad domstica
es en todo caso ms amplio que el derecho de alimentos.
3.2.- Pluralidad de obligados: el carcter mancomunado de la deuda alimenticia.En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios, es obvio que la
regla de que el grado de parentesco ms prximo excluye al ms remoto, pese a su
utilidad, no es suficiente para resolver el problema de quin y en qu cuanta han de
satisfacerse los alimentos que correspondan.
El art. 145 dispone que "cuando recaiga sobre dos o ms persona la obligacin de
dar alimentos, se repartir entre ellas el pago de la pensin en la cantidad
proporcional a su caudal respectivo", contina "en caso de urgente necesidad y por
ciertas circunstancias excepcionales, podr el juez obligar a una sola de ellas a que
los preste [los alimentos] provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de
los dems obligados la parte que le corresponda".
6.- DETERMINACIN DE LA PRESTACION ALIMENTICIA
6.1.- Los criterios de determinacin.Desde antiguo los textos legales se han limitado a diferir al acuerdo entre las partes,
o en su caso, al arbitrio judicial, el establecimiento de la cuanta de los alimentos en
cada caso, atendiendo al criterio de que debe atenderse conjuntamente la situacin
econmica de alimentista y alimentante.
Actualmente, el art. 146 CC establece que la cuanta de los alimentos ser
proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los
recibe.
La situacin patrimonial de los sujetos a la relacin de obligacin ha de constituir el
punto de partida para la fijacin concreta de la obligacin alimenticia, que se
efectuar a travs de una pensin o en el mantenimiento del alimentista en la casa
del alimentante.
6.2.- Las formas de la prestacin.El art. 149 establece que el obligado a prestar alimentos podr, a su eleccin,
satisfacerlos, o pagando la pensin que se fije, o recibiendo y manteniendo en su
propia casa al que tiene derecho a ellos.
En principio, la prctica y algunos preceptos del CC otorgan primaca a la pensin
pecuniaria, que se <verificar por meses anticipados> (art. 148.2) dado el

presupuesto o necesidad del alimentista, lo cual no excluye su eleccin de atenderlo

en su propio domicilio.
Sin embargo, esta facultad del deudor no ha estado ausente de problemas en el
pasado, sobre todo en situaciones de crisis matrimonial, especialmente de divorcio.
Ante ello, la L.O. 1/1996 de Proteccin Jurdica del Menor, en su art. 149.2 (aadido)
establece que Esta eleccin no ser posible en cuanto contradiga la situacin de
convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por
resolucin judicial. Tambin podr ser rechazada cuando concurra justa causa o
perjudique el inters del alimentista menor de edad.
6.3.- La fijacin de la pensin.Cuando la cuanta se establezca por pensin, generalmente por reclamacin judicial,
esta se har en unidades monetarias, que puede estar sometida, debiendo ser
solicitada expresamente en la correspondiente demanda, a clusulas de
estabilizacin que garanticen su valor en el futuro. Tambin se puede establecer
mediante la fijacin de un porcentaje de los ingresos lquidos del alimentante.

7.- LA MODIFICACIN DE LA PENSIN

La prestacin de alimentos dependientes de la situacin patrimonial y su carcter de
obligacin duradera, conlleva a que la cuanta o porcentaje sea modificable: "los
alimentos... se reducirn o aumentarn proporcionalmente segn el aumento o
disminucin que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiera
de satisfacerlos" (art. 147).
En la LEC-2000 ha sido abrogado el proceso de alimentos provisionales y los juicios
sobre alimentos se diferencian segn lo siguiente:

Como regla general, la reclamacin de alimentos debe conducirse a travs de

juicio verbal.

De manera excepcional, cuando uno de los progenitores reclame alimentos al

otro en nombre de los hijos menores de edad se seguirn los trmites establecidos
para los procedimientos especiales relativos a la capacidad, filiacin, matrimonio y
menores.
La exposicin de los motivos de dicha Ley, explica que los procesos sobre alimentos
no tienen carcter de medidas provisionales ni carcter de cosa juzgada, por lo que
las reclamaciones ulteriores pueden estar justificadas por nuevos hechos, pues las
necesidades del alimentista o la situacin patrimonial del alimentante pueden variar
segn las circunstancias, llegando incluso a tal gravedad que se pueda determinar la
extincin de la obligacin.
8.- LA EXTINCIN DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA.

Conforme al art. 150 "La obligacin de suministrar alimentos cesa con la muerte del
obligado...", y el art. 152 "Cesar tambin la obligacin de dar alimentos:

Por muerte del alimentista.

Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de

no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o industria, o haya

adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la
pensin alimenticia para su subsistencia.

Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna

falta de las que dan lugar a la desheredacin.

Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimento, y la

necesidad de aqul provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo,
mientras subsista esta causa".(art. 152.5)

8.1.- La muerte de los interesados.La muerte o declaracin de fallecimiento tanto del alimentista cuanto del alimentante
tienen naturaleza extintiva respecto de la obligacin, pues siendo sta
personalsima, desaparece desde el momento del fallecimiento de cualquiera de las
partes de la relacin obligatoria constituida.
El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos hayan de asumir dicha
obligacin, aunque puede suceder que por la relacin familiar que les una con el
alimentista, ste pueda reclamarles alimentos. Pero se tratara de una nueva
obligacin alimenticia.
Con la muerte del alimentista se extingue la obligacin de la prestacin de alimentos
y dado que el pago ha de realizarse por meses anticipados, el art 148.2 dispone que
"sus herederos no estarn obligados a devolver lo que ste hubiese recibido
anticipadamente".
8.2.-La variacin de las circunstancias patrimoniales.Las variaciones de las circunstancias patrimoniales puede ser de tal gravedad (art
152) que conlleven la cesacin o extincin de la obligacin alimenticia preexistente.
8-3.- La mala conducta del alimentista.Se refiere al caso de que el alimentista sea descendiente del alimentante y, este se
encuentre en situacin de necesidad por su mala conducta. No se trata de una

causa extintiva de obligacin alimentaria, sino de inexistencia del presupuesto de

obligacin de prestar alimentos.
El hecho, de otra parte, de que el alimentista lleve a cabo alguna de las conductas
que son consideradas causas de desheredacin por el CC puede desempear
efectos extintivos (si el alimentista se encuentra ya percibiendo alimentos) y suponer
la improcedencia de reclamacin alimenticia alguna.
9.- OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS
El art. 153 dispone "Las disposiciones que preceden son aplicables a los dems
casos en que por este CC, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos,
salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso
especial de que se trate".
La nica relevancia que puede atribuirse al art 153, consiste en declarar la
admisibilidad de las obligaciones alimenticias convencionales (en las que habr de
estarse a "lo pactado" y no a lo dispuesto en los arts. 142 y ss) y una posibilidad
remota testamentaria.

CAPITULO 25.: LAS INSTITUCIONES TUTELARES

3.- LA TUTELA
En trminos generales, el rgimen jurdico de la tutela es muy extenso: arts. 222 a
285 del CC y es aplicable supletoriamente a la curatela y al defensor judicial.
Por otra parte, es bastante difcil discurrir acerca de la capacidad de obrar de las
personas sin considerar, simultneamente, los rasgos bsicos de las instituciones
tutelares en su conjunto.
3.1.- Concepto y fundamento.El paralelismo y la relacin de subsidiariedad de la tutela y de la patria potestad es
evidente, con independencia de la regulacin normativa aplicable.
En situaciones normales, la institucin de la patria potestad es de por s suficiente
para procurar la formacin integral de los hijos menores. La inexistencia de patria
potestad, cualquiera que sea su causa, requiere que otros rganos garanticen la
debida atencin de los hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y
patrimoniales.
Igual situacin se produce en relacin con los incapacitados, aunque sean mayores
de edad, por la que personas plenamente capaces desempeen la funcin tutelar.

La tutela, al igual que la patria potestad, consiste: en que el tutor ostenta derechos y
facultades en relacin con la persona y/o bienes de un menor o de un incapacitado,
que le son atribuidos en contemplacin y en beneficio del tutelado.
3.2.- La constitucin de la tutela.Tanto lo propios parientes como las personas relacionadas no slo pueden promover
la tutela sino que estn obligados a promoverla.
As, el art. 229 establece que "Estarn obligados a promover la constitucin de la
tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes
llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado,
[y las mencionadas en el art. 239] y si no lo hicieren, sern responsables solidarios
de la indemnizacin de los daos y perjuicios causados". Tal indemnizacin puede
ser a favor del propio tutelado o de terceros.
Igualmente, estn obligados a promover la constitucin de la tutela los Fiscales y los
Jueces, pues segn el art. 228 si el MF o el Juez competente tuvieren
conocimiento de que existe en el territorio de su jurisdiccin alguna persona que
deba ser sometida a tutela, pedir el primero y dispondr el segundo, incluso de
oficio, la constitucin de la tutela
De otra parte, art. 230 establece que "Cualquier persona podr poner en
conocimiento del MF o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela" a
partir de dicho momento, la eventual responsabilidad de los miembros del poder
judicial exonera de responsabilidad a cualesquiera de las personas relacionadas en
el art. 229.
La constitucin de la tutela se encuentra contemplada en los arts. 231-233.
El art.231 establece que "El juez constituir la tutela previa audiencia de los
parientes ms prximos, de las personas que considere oportuno y, en todo caso,
del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de 12 aos". (Es
decir, la intervencin de estas personas es preceptiva y de obligado cumplimiento).
El art. 232 determina que la tutela se ejercer bajo la vigilancia del MF, que actuar
de oficio, o a instancia de cualquier interesado. (Los rganos judiciales estn
obligados a actuar de oficio y al control del ejercicio de la tutela una vez constituida).
Lo cual se refleja tambin en el art. 233 el Juez podr establecer en la resolucin
por la que se constituya la tutela, o en otra posterior, las mediada de vigilancia y
control que estime oportunas, en beneficio del tutelado. Asimismo podr, en
cualquier otro momento, exigir del tutor que informe sobre la situacin del menor o
del incapacitado y del estado de la administracin. (Se trata de un control judicial
continuado, que legtima al Juez para tomar las medidas que considere necesarias
en todo momento, y cuyo incumplimiento puede acarrea responsabilidad del rgano
jurisdiccional).
4.- EL NOMBRAMIENTO DEL TUTOR.

La tutela puede ser desempeada por una sola persona o por varias conjuntamente
[o personas jurdicas o entidades pblicas]. Esto obliga a distinguir aspectos en
relacin con la designacin y nombramiento del tutor.
4.1.- El orden de preferencia en el caso de tutor individual.En caso de que la tutela sea desempeada por un nico tutor, el nombramiento del
mismo debe realizarlo el Juez atendiendo al orden de preferencia establecido en el
art. 234
"Para el nombramiento de tutor se preferir:
1.

Al designado por el propio tutelado, conforme art. 223.2 (cualquier persona con la
capacidad de obrar suficiente, en previsin de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podr en documento pblico notarial
adoptar cualquier disposicin relativa a su propia persona o bienes, incluida la designacin de tutor)
2.

Al cnyuge que conviva con el tutelado.

3.

A los padres.

4.
A la persona o personas designadas por stos en sus disposiciones de ltima
voluntad.
5.
Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
La Ley 41/2003, de 18 de noviembre de proteccin patrimonial de las personas con
discapacidad, ha introducido un nuevo apartado en el art. 223:[...] cualquier persona
con capacidad de obrar suficiente, en previsin de ser incapacitada judicialmente en
el futuro, podr en documento pblico notarial adoptar cualquier disposicin relativa
a su propia persona o bienes, incluida la designacin de tutor"
Para personas con enfermedades degenerativas, ancianidad o dependencia, es de
vital importancia tal previsin normativa.
Con referencia al punto 4. Anterior, el art. 223.1 establece que Los padres podrn,
en testamento o documento pblico notarial, nombrar tutor y establecer rganos de
fiscalizacin de la tutela, as como designar las personas que hayan de integrarlos u
ordenar cualquier otra disposicin sobre la persona o bienes de sus hijos menores o
incapacitados. Aunque los padres tengan una determinada capacidad de iniciativa
para el nombramiento del tutor eventual o de los rganos tutelares, tal designacin
paterna no resulta totalmente vinculante para el Juez, quien podr decidir "otra
cosa":

El art. 223 vincula al juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del
menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo har mediante decisin
motivada (art. 224)

Excepcionalmente, el juez podr alterar el orden del prrafo anterior o

prescindir de todas las personas en l mencionadas, si el beneficio del menor o del
incapacitado as lo exigieren (art. 234).

4.2.- Los supuestos de tutela conjunta o plural.El conjunto de preceptos del Cdigo otorgan primaca a la existencia de un tutor
nico o unipersonal. Sin embargo, art. 236 "La tutela se ejercer por un solo tutor,
salvo:

Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o

de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y
el de los bienes. Cada uno actuar en el mbito de sus competencias, si bien las
decisiones que conciernan a ambos debern de tomarlas conjuntamente.

Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser ejercida por ambos

conjuntamente de modo anlogo a la patria potestad.

Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se

considera conveniente que el cnyuge del tutor ejerza tambin a la tutela.

Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado
hayan designado en testamento o documento pblico notarial para ejercer la tutela
conjuntamente".
El ejercicio efectivo de la tutela por una pluralidad de tutores plantea el problema de
determinar cul de ellos ha de decidir varias cuestiones concretas en relacin con el
tutelado, o bien como se conforma el criterio colectivo mayoritario.
A este efecto, art. 237 que "Si los padres lo solicitaran, podr el Juez, al efectuar el
nombramiento de los tutores, resolver que stos puedan ejercer las facultades de la
tutela con carcter solidario".
De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los dems casos las facultades
de la tutela encomendadas a varios tutores habrn de ser ejercidas por estos
conjuntamente, pero valdr lo que se haga con el acuerdo del mayor nmero. A falta
de tal acuerdo, el Juez, despus de or a los tutores y a los tutelados si tuvieran
suficiente juicio, resolver sin ulterior recurso lo que estime conveniente.
En caso de que los desacuerdos fuesen reiterados y entorpeciesen gravemente el
ejercicio de la tutela, podr el Juez reorganizar su funcionamiento e incluso proveer
un nuevo tutor.
Debe entenderse que el ejercicio de la tutela, sea solidario, sea conjunto o
mancomunado, nada tiene que ver con el concepto de solidaridad o mancomunidad
de la obligacin, sino exclusivamente con el modo de actuacin que pueden
desplegar varios tutores, al igual que en la representacin cuando son varios los
apoderados.
As tendremos:

Ejercicio solidario de la tutela: cualquiera de los tutores puede llevar a cabo,

de forma individual, los actos propios del desempeo de la tutela como si los
restantes tutores no existieran.


Ejercicio conjunto de la tutela: todos los tutores habrn de participar en la
adopcin de las decisiones correspondientes al ejercicio de la tutela conforme al
principio de mayora.
Segn el art. 238 En el supuesto de cese alguno tutor, la tutela subsistir con los
restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de
modo expreso.
4.3.- Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad.
El CC establece diversos requisitos segn la tutela sea desempeada por personas
fsicas o jurdicas.
Si el tutor son personas jurdicas, el art. 242 dispone que "podrn ser tambin
tutores las personas jurdicas [pblica o privada] que no tengan finalidad lucrativa y
entre cuyos fines figure la proteccin de menores e incapacitados".
Si el tutor es persona fsicas, el art. 241 indica que "podrn ser tutores toda las
personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en
quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los
artculos siguientes".
As segn el art. 243 "No pueden ser tutores:

Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria

potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por
resolucin judicial.

Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.

Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn

cumpliendo la condena.

Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no
desempearn bien la tutela".
Y el art. 244 dispone que "Tampoco pueden ser tutores:

Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.

Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.

Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.

Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o

incapacitado.

Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea

solamente de la persona".

(Segn Lasarte, todos los supuestos se podran encuadrar en uno que dijese: slo
podrn ser nombrados tutores, las personas que a juicio de Juez, tengan una
conducta ejemplar e intachable con menores o incapacitados).
Los progenitores del menor pueden <inhabilitar / excluir> a los parientes que en
principio seran llamados a la tutela, mediante testamento o documento notarial
El art- 246 dispone que Las causas de inhabilidad contempladas en los arts 243.4 y
244.4 no se aplicaran a los tutores designados en las disposiciones de ltima
voluntad de los padres cuando fueron conocidas por stos en el momento de hacer
la designacin, salvo que el Juez, en resolucin motivada, disponga otra cosa en
beneficio del menor o incapacitado.

4.4.- La excusa de desempeo del cargo.Los arts. 216 y 217 sugieren que la obligatoriedad de los cargos tuitivos es una regla
drstica que slo admite "excusa en los supuestos legalmente previstos".
Los motivos de excusa se encuentran configurados en el art. 251 "Ser excusable el
desempeo de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones
personales o profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase entre tutor y
tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del
cargo".
Segn el art. 252 El interesado que alegue causa de excusa deber hacerlo dentro
del plazo de 15 das a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento.
Pero si la causa de excusa fuera sobrevenida, podr se alegada en cualquier
momento (art 255). As pues bastar alegar un aumento de las ocupaciones o una
agravacin de cualquier enfermedad para excusarse de la tutela, por mucho que el
CC la configure o constituya como un deber (art. 216)
5.- FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL TUTOR DURANTE EL EJERCICIO DE
LA TUTELA
Las funciones y obligaciones del tutor durante el ejercicio de la tutela dependen de
las disposiciones que el Juez haya adoptado en la correspondiente sentencia o
posteriores resoluciones, comenzando por la propia posesin del cargo, que ser
dada tambin por la Autoridad Judicial.
5.1.- Las obligaciones de inventario y fianza.-

El art. 262 dispone que el tutor est obligado a hacer inventario de los bienes del
tutelado dentro del plazo de sesenta das, a contar de aquel en que hubiese tomado
posesin de su cargo, si bien, segn el art 263: El Secretario judicial podr
prorrogar este plazo en resolucin motivada si concurriere causa para ello .
El inventario de los bienes del tutelado viene impuesto por la rendicin de cuentas, a
las que el CC establece las reglas fundamentales para su formacin:

El inventario se formar ante el Secretario judicial con intervencin del

Ministerio Fiscal y con citacin de las personas que aqul estime conveniente . (art.
264).

El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que,

a juicio del Secretario judicial, no deban quedar en poder del tutor sern depositados
en un establecimiento destinado a este efecto. (art. 265)

El tutor que no incluya en el inventario los crditos que tenga contra el

tutelado se entender que los renuncia. (art. 266)
La obligacin de fianza o la prestacin de garantas por parte del tutor queda al libre
arbitrio del Juez, quien establecer lo que proceda en cada caso, pues el Cdigo se
limita a establecer que el Juez podr exigir al tutor la constitucin de fianza que
asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinar la modalidad y cuanta
de la misma (art. 260) y el art 261 dice que tambin podr el Juez, en cualquier
momento y con justa causa, dejar sin efecto o modificar en todo o en parte la
garanta que se hubiese prestado.
5.2.- El contenido personal de la relacin entre tutor y tutelado.Las obligaciones recprocas entre el tutor y el tutelado son similares a las
caractersticas de la patria potestad.
En relacin con el tutor, establece el art. 269, ... est obligado a velar por el tutelado
y, en particular:

A procurarle alimentos.

A educar al menor y procurarle una formacin integral.

A promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad del tutelado y su

mejor insercin en la sociedad.

A informar al Juez anualmente sobre la situacin del menor o incapacitado y

rendirle cuenta anual de su administracin.
El art. 268 queda redactado de la siguiente forma: Los tutores ejercern su cargo de
acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad fsica y
psicolgica.

Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrn recabar el auxilio de la

autoridad.
5.3.- La representacin del tutor y los actos patrimoniales sometidos a autorizacin
judicial.El art. 267 atribuye al tutor la condicin de representante del menor o incapacitado,
salvo para aquellos actos que pueda realizar por s solo, ya sea por disposicin
expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitacin.
As pues, exceptuando actos determinados, el tutor es representante del pupilo, con
carcter general, y administrador de sus bienes, si bien el art. 271 recoge una serie
de actos relativos al tutelado que han de contar siempre con la autorizacin judicial:
1.
Internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educacin o
formacin especial
2.
Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o
industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados,
o celebrar contratos o realizar actos que tengan carcter dispositivo y sean
susceptibles de inscripcin; se excepta la venta del derecho de suscripcin
preferente de acciones.
3.
Renunciar a derechos as como someter a arbitraje cuestiones en las que el
tutelado estuviese interesado.
4.
Aceptar sin beneficio de inventario o repudiar una herencia o sus
liberalidades.
5.

Hacer gastos extraordinarios en los bienes.

6.
Entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo asuntos urgentes
o de escasa cuanta.
7.

Ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis aos.

8.

Dar y tomar dinero a prstamo.

9.

Disponer a ttulo gratuito de bienes o derechos del tutelado.

10.
Ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra l, o adquirir a ttulo
oneroso los crditos de terceros contra el tutelado.
La peticin del tutor para llevar a efecto cualquiera de los actos reseados no
determina de forma necesaria que el Juez haya de otorgarla, pues puede denegarla,
si as lo cree conveniente en inters del tutelado.
ste, si es mayor de doce aos, ha de ser en todo caso odo por el Juez, con
independencia de que su opinin influya en la decisin final que adopte el rgano

judicial. Asimismo, oir tambin al MF, pudiendo el Juez recabar los informes que le
sean solicitados o estime pertinentes.
La administracin de los bienes ha de desempearla el tutor con la diligencia de un
buen padre de familia (art 270). Los frutos de los bienes del tutelado pertenecen en
exclusiva a ste.
5.4.- La remuneracin del tutor.La tutela se ha considerado que tiene carcter retribuido.
Conforme al art. 274 precisa que el tutor tiene derecho a una retribucin, siempre
que el patrimonio del tutelado lo permita, y contina Corresponde al Juez fijar su
importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendr en cuenta el trabajo a realizar y
el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando que la cuanta de la retribucin no
baje del 4 % ni exceda del 20% del rendimiento lquido de los bienes.
El Juez puede establecer una cuanta dentro del arco indicado, sin necesidad de
concretar una cifra precisa, facilitado por el hecho de que el tutor tiene que rendir
cuentas anuales ante el Juez.
El tutor tiene la obligacin de procurar alimentos al tutelado. El coste de tales
alimentos, en general, habrn de imputarse contablemente al propio patrimonio del
tutelado, sin que disminuya la retribucin del tutor ni el propio incremento patrimonial
que para el tutelado supone la percepcin de los frutos de su patrimonio.
No obstante, el art. 275 establece que los padres, y en sus disposiciones de
ltimas voluntades, podrn establecer que el tutor haga suyos los frutos de los
bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el Juez, en
resolucin motivada, disponga otra cosa.
6.- REMOCIN DEL TUTOR Y EXTINCIN DE LA TUTELA.
La remocin de la tutela, no equivale a la extincin de la misma, sino al cese como
tutor de la persona que previamente haba sido nombrada judicialmente, pero
mantenindose la necesidad de nombrar un nuevo tutor.
Propiamente hablando, no hay remocin de la tutela, sino remocin del tutor.
Remocin equivale a destitucin o expulsin de una persona de una posicin
determinada.
La extincin de la tutela, por el contrario, supone la desaparicin de las
circunstancias que justificaban la existencia del rgano tuitivo y, en consecuencia, el
cese definitivo de la existencia del mecanismo tutelar.
El cese del tutor, pues, en uno y otro caso, tiene un sentido claramente diverso,
aunque ambos generan la necesidad de llevar a cabo la rendicin general de
cuentas durante el tiempo de desempeo de la tutela.
6.1.-La remocin del tutor.-

El Cdigo Civil concede legitimacin activa en el procedimiento de remocin,

adems de al Ministerio Fiscal, a cualquier persona interesada en acreditar que se
ha producido cualquiera de las causas genricas de remocin o sustitucin
necesaria del tutor contempladas en el art. 247:
A.
Que el tutor una vez posesionado del cargo, llegue a estar incurso en
cualquiera de las causas legales de inhabilidad (inhabilidad sobrevenida).
B.
-Que el tutor se conduzca mal en el desempeo de la tutela, sea por
incumplimiento de los deberes propios del cargo, sea por notoria ineptitud en su
ejercicio.
La remocin del tutor, segn el art. 248, requiere su previa audiencia y, al menos en
caso de que se oponga a la destitucin, seguir los trmites del proceso ordinario de
menor cuanta.
La LEC excluye que los tutores y curadores puedan ser removidos por un acto de
jurisdiccin voluntaria. Sin embargo, una vez iniciado el procedimiento de remocin,
se podr, de forma cautelar, suspender en sus funciones al tutor y nombrar al
tutelado un defensor judicial (art. 249)
Las causas de inhabilidad y excusas previstas para la tutela, as como las
circunstancias que originan la remocin del tutor son tambin aplicables,
supletoriamente, a la curatela y al defensor judicial.
6.2.- La extincin de la tutela.El art. 276 establece que la tutela se extingue:

Cuando el menor de edad cumple los dieciocho aos, a menos que con
anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado.

Por la adopcin del tutelado menor de edad.

Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.

Por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad.

El art. 277 dispone que tambin se extingue la tutela:

Cuando habindose originado por privacin o suspensin de la patria

potestad, el titular de sta la recupere.

Al dictarse la resolucin judicial que ponga fin a la incapacitacin, o que

modifique la sentencia de incapacitacin en virtud de la cual se sustituye la tutela por
la curatela.
Aunque el Cdigo no lo exprese, la tutela cesa desde el punto de vista del tutor por
muchas otras causas (p.ej. por su fallecimiento -en tal caso, ha de entenderse que
sern sus herederos quienes estarn obligados a la rendicin de cuentas-)

6-3.- La rendicin de cuentas y la responsabilidad del tutor.Establece el art. 279 que el tutor al cesar en sus funciones deber rendir la cuenta
general justificada de su administracin ante la Autoridad judicial en el plazo de tres
meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa. Es
decir, al cesar en sus funciones sin importar la causa.
El prrafo segundo del mismo art. 279 establece que la accin para exigir la
rendicin de esta cuenta prescribe a los cinco aos, contados desde la terminacin
del plazo establecido para efectuarlo, ora sea el de tres meses legalmente fijado ora
sea el plazo prorrogado por el Juez en su caso.
La aprobacin de la cuenta corresponde al Juez, quien antes de decir al respecto,
oir al nuevo tutor o, en su caso, al curador o al defensor judicial, y a la persona que
hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos (art. 280).
En relacin con la prctica de la cuenta bastar con seguir las pautas elementales
de contabilidad siempre y cuando resulten suficientes para el Juez. Cabe recurrir
tambin a expertos en contabilidad, pero en todo caso los gastos necesarios de la
rendicin de cuentas, sern a cargo del que estuvo sometido a tutela. (art. 281)
El saldo de la cuenta general devengar inters legal a favor o en contra del tutor.
(art. 282). El devengo de intereses se producir:

Desde que el que estuvo sometido a tutela sea requerido para el pago, previa
entrega de sus bienes, si el saldo es a favor del tutor. Carece, pues, el tutor de
derecho de retencin alguno.

Si es en contra del tutor, desde la aprobacin de la cuenta.

La correccin de las cuentas o su adecuacin a la realidad del perodo durante el

cual se haya ejercido la tutela no exime al tutor de otras posibles reclamaciones que,
en su caso, tengan un plazo de prescripcin superior al quinquenal, las cuales
prescribirn a los quince aos.
La existencia de los artculos 271 y 272 no garantiza por s misma que el tutor
solicite la pertinente autorizacin judicial, pues de hecho puede haber llevado a cabo
actos contemplados en tales artculos por su cuenta y riesgo.
La realizacin de tales actos, en caso de falta de autorizacin judicial, determina en
cualquiera de los supuestos contemplados la nulidad radical o absoluta y, por
consiguiente, la imprescriptibilidad de la correspondiente accin (de nulidad)
ejercitable por el tutelado, una vez que salga de la tutela o por su nuevo
representante legal, etc.
7.- LA CURATELA
La curatela es un cargo u organismo tuitivo de segundo orden.
Se distingue entre:

Curatela propia: corresponde a los supuestos de hecho que determinan slo el

nacimiento de la curatela. Estos supuestos son (art. 286):

Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el

ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.

Los que obtuvieran el beneficio de la mayor edad.

Los declarados prdigos.

Art. 288 "En los casos del art. 286, la curatela no tendr otro objeto que la
intervencin del curador en los actos que los menores o prdigos no puedan realizar
por s solos". Esto es, el curador se debe limitar a prestar su asistencia pero no
sustituye la voluntad del sometido a curatela.
Curatela impropia: Art. 287 "Igualmente procede la curatela para las personas a
quienes la sentencia de incapacitacin o, en su caso, la resolucin judicial que la
modifique coloquen bajo esta forma de proteccin en atencin a su grado de
discernimiento".
Es decir, no depende del supuesto de hecho, sino de la valoracin judicial. El Juez
puede decretar una incapacitacin no necesaria de tutela pero s de curatela.
Dice el art. 289 "La curatela de los incapacitados tendr por objeto la asistencia del
curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya
establecido".
Art. 290 "Si la sentencia de incapacitacin no hubiese especificado los actos en que
deba ser necesaria la intervencin del curador, se entender que sta se extiende a
los mismos actos en que los tutores necesitan, segn este Cdigo, autorizacin
judicial".
En todo caso se le aplicarn a los curadores, las normas sobre nombramiento,
inhabilidad, excusa y remocin de los tutores( art. 291.1)
8.- EL DEFENSOR JUDICIAL
El defensor judicial (arts. 299 y ss) se caracteriza por ser un cargo tuitivo "ocasional"
o espordico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y de la curatela y
al propio tiempo compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares,
e incluso en el ejercicio de la patria potestad por los progenitores del menor o
incapacitado.
Se puede nombrar defensor judicial:
1.
Cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a
tutela o curatela y en tanto no recaiga resolucin judicial que ponga fin al
procedimiento, asumir su representacin y defensa el Ministerio Fiscal. En tal caso,
cuando adems del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el
Secretario judicial podr designar un defensor judicial que administre los mismos,

quien deber rendirle cuentas de su gestin una vez concluida". Es decir, la

sustitucin temporal del tutor corresponde en todo caso al MF y al administrador.
2.
Supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial, art. 299. Se
nombrar cuando:

Cuando en un asunto exista conflicto de intereses entre los menores o

incapacitados y sus representantes legales o el curador.

Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeen las funciones que

les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona
para desempear el cargo.
Al rgimen jurdico del defensor judicial se le aplican las causas de inhabilidad,
excusa y remocin de los tutores y curadores, y las disposiciones generales de las
instituciones tutelares o de guarda.
La absoluta libertad decisoria que tiene el Juez contrasta con otros preceptos del
propio CC en los que se considera, la figura del defensor, pero estableciendo
inicialmente una serie de personas llamadas al cargo, el cnyuge y despus,
parientes, entre las que el Juez debe escoger.
9.- GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES
En los ltimos aos, la proteccin del menor en situacin de desamparo tiene toda la
atencin del legislador. As la Ley 21/1987 de 11 de noviembre, relativa a la
adopcin, introdujo la figura del acogimiento de menores, generalizando la situacin
de otorgar la competencia sobre el particular a la entidad pblica que, en cada CA,
ostente la competencia sobre la proteccin de menores.
Posteriormente, dicha Ley fue reformada por la L.O. de 1/1996, de 15 de enero, de
Proteccin Jurdica del Menor. Existen tambin modificaciones en el art. 239 del CC
por la Ley 41/2003, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad.
9.1.- La situacin de desamparo.Establece el art. 172.1.2 se considera situacin de desamparo es la que se
produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado
ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de
los menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral o
material. El desamparo, como situacin de carcter fctico puede dar lugar a dos
figuras diversas:
A) La guarda del menor.- El art. 172bis establece que "Cuando los padres o tutores,
por circunstancias graves, no puedan cuidar del menor, podrn solicitar de la entidad
pblica competente que sta asuma su guarda durante el tiempo necesario que no
podr sobrepasar dos aos como plazo mximo de cuidado temporal del menor,
salvo que el inters superior del menor aconseje, excepcionalmente, la prrroga de
las medidas".

La entrega de la guarda se har constar por escrito dejando constancia de que los
padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen
manteniendo respecto del hijo, as como la forma en que dicha guarda va a
ejercerse por la Administracin
La guarda del menor puede encontrar su origen tanto a solicitud de los propios
guardadores legales (padres o tutor) como por decisin judicial, siendo una situacin
de carcter transitorio por antonomasia.
B) La tutela automtica.- El art. 172.1 es una norma de carcter imperativo que tiene
por objeto procurar la inmediata tutela del menor desamparado por parte de la
entidad pblica correspondiente. La entidad pblica la que, en el respectivo
territorio, est encomendada la proteccin de los menores, cuando constate que un
menor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la
tutela del mismo y deber adoptar las medidas de proteccin necesarias para su
guarda, ponindolo en conocimiento del MF, y notificndolo en legal forma a los
padres, tutores o guardadores, en un plazo de 48 horas.
El efecto fundamental de la llamada tutela automtica es determinar la suspensin
de la patria potestad o de la tutela ordinaria que en su caso se hubiera constituido,
vista la desatencin de que es objeto del menor en cuestin y la situacin de
desamparo en que se encuentra.
9.2.-El acogimiento de menores.Segn el art. 172.ter " La guarda se realizar mediante el acogimiento familiar y, no
siendo ste posible o conveniente para el inters del menor, mediante el acogimiento
residencial. El acogimiento familiar se realizar por la persona o personas que
determine la Entidad Pblica. El acogimiento residencial se ejercer por el Director o
responsable del centro donde est acogido el menor.
La pretensin del legislador es que tanto la guarda cuanto la tutela automtica
determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en cualquiera de sus
modalidades:
A.
El acogimiento familiar, se ejercer por la persona o personas que determine
la entidad pblica.
B.
El acogimiento residencial, se ejercer por el Director del centro donde se ha
cogido al menor, y supone la integracin del menor desamparado en un centro
pblico dedicado a la proteccin de menores y dependiente, en su funcionamiento y
gestin, de las autoridades competentes en materia de proteccin de menores.
9.3.- Los tipos de acogimiento familiar.En el CC el art. 173 bis "El acogimiento familiar podr adoptar las siguientes
modalidades atendiendo a su duracin y objetivos:

a) Acogimiento familiar de urgencia, principalmente para menores de seis

aos, que tendr una duracin no superior a seis meses, en tanto se decide la
medida de proteccin familiar que corresponda.
b) Acogimiento familiar temporal, que tendr carcter transitorio, bien
porque de la situacin del menor se prevea la reintegracin de ste en su
propia familia, o bien en tanto se adopte una medida de proteccin que revista
un carcter ms estable como el acogimiento familiar permanente o la
adopcin. Este acogimiento tendr una duracin mxima de dos aos, salvo
que el inters superior del menor aconseje la prrroga de la medida por la
previsible e inmediata reintegracin familiar, o la adopcin de otra medida de
proteccin definitiva.
c) Acogimiento familiar permanente, que se constituir bien al finalizar el
plazo de dos aos de acogimiento temporal por no ser posible la reintegracin
familiar, o bien directamente en casos de menores con necesidades especiales
o cuando las circunstancias del menor y su familia as lo aconsejen. La Entidad
Pblica podr solicitar del Juez que atribuya a los acogedores permanentes
aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeo de sus
responsabilidades, atendiendo, en todo caso, al inters superior del menor".

9.4.- Rgimen bsico del acogimiento.El acogimiento debe ser considerado una situacin de carcter transitorio, cuya
finalidad ltima estriba en cuidar y atender al menor, pero procurando la bsqueda
de una solucin final en beneficio del menor.
El art 172.2 ter la identifica con la <reintegracin en la propia familia>, as mismo
establece como principio general que se ha de buscar el inters del menor y ordena
que la guarda de los hermanos se confe a una misma institucin o persona.
Se establecen las reglas bsicas de procedimiento sobre el acogimiento. La
extincin del acogimiento prev el art. 173.4 que "El acogimiento familiar del menor
cesar:
a) Por resolucin judicial.
b) Por resolucin de la Entidad Pblica, de oficio o a propuesta del
Ministerio Fiscal, de los progenitores, tutores, acogedores o del propio menor si
tuviera suficiente madurez, cuando se considere necesario para salvaguardar
el inters del mismo, odos los acogedores, el menor, sus progenitores o tutor.
c) Por la muerte o declaracin de fallecimiento del acogedor o acogedores
del menor.

d) Por la mayora de edad del menor."

9.5.- Vientos de reforma.- ley de proteccin de la infancia?

El sistema normativo de la adopcin y del acogimiento presenta ciertas fisuras y funciona de manera insuficiente en relacin
con ciertos supuestos de desamparo, como ha tenido ocasin de constatar una Comisin especial del Senado que, en los
ltimos aos, se ha dedicado al <estudio de la problemtica de la adopcin nacional>, institucin reiteradamente abordada en
las ltimas dcadas y para quien nadie, al parecer, encuentra un marco satisfactorio.
Siguiendo fielmente las recomendaciones del informe de la Comisin del Senado, el Consejo de Ministros de 8 de julio de 2011
aprob, en primera lectura, un anteproyecto de una Ley que segn unas notas de prensa debera denominarse de <proteccin
a la infancia> y, conforme a otras, de <actualizacin de la legislacin en materia de infancia> con pretensiones de encarar las
fisuras y disfunciones del sistema normativo preexistente.
El texto propuesto, entre otras cosas, tendra por objetivo suprimir el acogimiento provisional y el adoptivo, diferenciara los
objetivos del acogimiento familiar y de la adopcin, al tiempo que se acortaran los plazos de adopcin y se regulara
detalladamente el ingreso de los menores con trastorno de conducta en los centros de acogida, determinado naturalmente la
modificacin del Cdigo Civil, de la Ley de proteccin jurdica del menor y de la de enjuiciamiento civil. Sin embargo este
Proyecto no se llev a cabo.

El Consejo de Ministros del gobierno actual, el da 5 de abril de 2014 dio por

aprobado el denominado Plan Estatal Nacional de Infancia y Adolescencia 20132016 (PENIA). Conforme a las propias notas oficiales las medidas ms relevantes de
tal Plan <conllevan una modificacin normativa, a travs de una Ley orgnica para
actualizar la legislacin sobre la proteccin a la infancia> o <La modificacin se
informa en ellas- afectar a once leyes, entre las que destacan el CC (Ley 15/2015
modifica numerosos artculos) y la Ley de proteccin jurdica del menor>, quedando
las nueve restantes en la sombra ms absoluta

9.6.- La guarda de hecho.Es la situacin de que un menor o incapacitado sea tutelado o protegido de hecho
por una persona que no ostente potestad alguna sobre l, pero al propio tiempo
tampoco tienen obligacin alguna de asumir las responsabilidades de la actividad
tuitiva.
Est prevista en los arts. 303, 304 y 306, siendo fragmentaria y se limita a tomar
nota de la existencia de la figura y declara la validez de los actos realizados por el
guardador de hecho, y declararle aplicable el art. 220 previsto inicialmente para el
tutor.
El conocimiento por la Autoridad judicial (Juez o Fiscal) de la existencia de un
guardador de hecho, no implica la obligatoriedad de la constitucin de tutela
propiamente dicha, pues la autoridad podr requerirle para que informe de la
situacin de la persona y los bienes del menor o presunto incapaz [], pudiendo
establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas. Es por lo
tanto, meramente facultativa.
Contrasta ello con el art. 229 sobre la regulacin de la tutela en el que se establece
que estarn obligados a promover la constitucin de la tutela [] los parientes
llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado

y si no lo hicieren, sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y

perjuicios causados. Con esta regulacin se trata de resarcir los daos y perjuicios
que sufra el propio menor por no haberse constituido la tutela.
Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de 18 aos,
respondern solidariamente con l de los daos y perjuicios causados sus padres,
tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando
stos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su
responsabilidad podr ser moderada por el juez segn los caso.
Los guardadores de hecho, al igual que los restantes responsables o representantes
legales de los menores, han de asumir demasiadas responsabilidades, con el
agravante aadido de la solidaridad legalmente establecida.
11.- LAS INSCRIPCIONES
TUTELARES.

REGISTRALES

DE

LAS

INSTITUCIONES

Tradicionalmente la legislacin del RC ha sido receptiva en relacin con la

inscripcin de las instituciones tutelares. Es ms, la propia Seccin 4 del Registro
siempre se ha denominado <de tutelas y representaciones legales> (art 88 ss y cc
LRC-1957), as como los numerosos preceptos reglamentarios, sobre todo arts. 283
y ss RRC). En consecuencia, es natural que la Ley 20/2011 del Registro Civil, prevea
que <se inscribirn en el registro individual de la persona con capacidad modificada
judicialmente las resoluciones judiciales en las que se nombre tutor o curador> (art.
73.1 y arts ss. relacionados con las representaciones legales, la tutela automtica,
patrimonio protegido de las personas con discapacidad, autotutela y apoderamientos
preventivos).