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DERECHO ADMINISTRATIVO 1

UNIDAD 1.
1.- El Derecho Administrativo.
El derecho administrativo en cuanto conjunto de normas que regula las relaciones del Estado con los
particulares, puede decirse que ha existido siempre, desde el nacimiento del Estado. Pero ello no ha
sido suficiente para la creacin de una disciplina. Es probable que no existiera aceptacin de que se
tratara de una relacin entre sujetos diferenciados. Esta poca es la de las monarquas absolutas,
dando origen a principios jurdicos idnticos en distintos pases y momentos histricos: En esos
momentos el derecho administrativo se agota en un nico precepto: un derecho ilimitado para
administrar; no se reconocen derechos del individuo frente al soberano; el particular es un objeto del
poder estatal, no un sujeto que se relaciona con l.
Esta concepcin ha sido denominada Estado de polica. En l, al reconocerse al soberano un poder
ilimitado en cuanto a los fines que poda perseguir y los medios que poda emplear.
Origen. Evolucin.
El derecho administracin como conjunto de normas positivas que regulan las relaciones del Estado
con los administrados, para algunos ha existido desde el mismo nacimiento del Estado, aunque no
ha sido suficiente para crear el derecho administrativo porque no exista conciencia de que se tratara
de una relacin entre sujetos diferenciados. En las monarquas absolutas, el individuo era
contemplado como un objeto del poder estatal y no como sujeto en relacin con el Estado.
COMENTARIOS EN CLASE:
El rgimen exorbitante como nota peculiar del derecho pblico.
La preeminencia del inters general sobre el inters privado, la situacin del sujeto estatal y sus fines,
las relaciones interorgnicas e interadministrativas trae como efecto o consecuencia (no como causa),
la existencia y descripcin de rgimen exorbitante del derecho privado.
No hay una relacin conmutativa (o de coordinacin) entre la Administracin y los particulares, sino
distributiva (o de subordinacin) en orden a los efectos de la relacin jurdica.
El sistema del derecho administrativo posee una compleja gama de poderes o potestades jurdicas
que componen lo que se ha llamado rgimen exorbitante, que se determina y modula en los
distintos pases de un modo diferente. La existencia de esa peculiaridad no agota totalmente el
contenido del derecho administrativo que se integra tambin con instituciones y normas donde las
tcnicas de actuacin no traducen necesariamente prerrogativas de poder pblico ni el uso de la
coaccin, sino de facultades que amplan el mbito o esfera de derechos de los particulares, tales
como acontece con el fomento.
El rgimen exorbitante no implica en todos los casos una situacin de desborde o conflicto con el
derecho privado. Si bien su origen obedece a una situacin de exorbitancia donde el derecho
administrativo era una suerte de derecho especial o de excepcin, modelado en torno del ncleo de
tcnicas que se separaron del tronco comn del derecho, el crecimiento progresivo de sus
instituciones ha contribuido a generar una autonoma que hoy en da resulta indiscutible.
La denominacin de rgimen exorbitante se mantiene slo en un sentido convencional que ya no
responde a su significado originario, pues su contenido se integra, adems de las prerrogativas de
poder pblico, con las garantas que el ordenamiento jurdico instituye a favor de los particulares
para compensar el poder estatal y armonizar los derechos individuales con los intereses pblicos que
persigue el Estado, cuya concrecin est a cargo de la Administracin Pblica. De este modo, el
rgimen exorbitante se configura como el sistema propio y tpico del derecho administrativo.
Las funciones del Estado y la teora de la separacin de los rganos que ejercen el poder
estatal.

La concepcin doctrinaria de la separacin de poderes aparece por primera vez en la historia con
Montesquieu y su clebre "El espritu de las leyes", publicada en 1748.
La teora constituye un alegato contra la concentracin del poder y la defensa de los derechos
individuales, y est fundamentalmente orientada a la clsica divisin tripartita del poder en Ejecutivo,
Legilativo y Judicial. Parte del reconocimiento que todo rgano que detenta poder tiende
naturalmente a instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de la asignacin de
porciones del poder estatal (ejecutiva, legislativo y judicial), suponiendo que el equilibrio resultante
debe asegurar la libertad del hombre.
En realidad la separacin de poderes no es estricta en la actualidad. En el orden de la realidad lo que
ocurre es que cada rgano en quien se distribuye el poder estatal tiene asignada una de las
funciones sealadas como competencia predominante, sin que esa prevalencia obste a la
acumulacin (en forma entremezcalda) de funciones materialmente distintas.
El valor actual de la tesis de Montesquieu consiste fundamentalmente en los principios de
coordinacin, equilibrio y especializacin que la nutren. Segn Bidart Campos se quiebra el principio
divisorio, entendido a la manera clsica, a raz de que no pueden ya identificarse de una manera
estricta los aspectos substanciales, orgnico y formal de los actos estatales.

b.- Momento Histrico del Estado de Polica y del Absolutismo.


En el Estado moderno originario (Francia monrquica), gran parte de la actividad legislativo se
hallaba en manos del Rey, como tambin la justicia. Esta concepcin de Estado y de sus relaciones
con los administrados se denomin Estado de Polica.
En el estado de polica, al reconocer al soberano poder ilimitado respecto a los fines que persegua y
los medios a utilizar, no se poda desarrollar una opinin crtica de ese poder. Mayer dice que no
exista un derecho pblico dado el poder ilimitado y arbitrario.
Con el nacimiento del constitucionalismo en los EE.UU., Revolucin Francesa y la Declaracin de Derechos
del Hombre, a fines del siglo XVIII se opera un cambio en la vida poltica (ya iniciado anteriormente
con la Carta Magna y continuado en los fueros juzgos) que afecta la relacin del Estado y sus
habitantes. Ya el Estado no puede hacer lo que le plazca, considerar que no produce dao, sino que
existen una serie de derechos que debe respetar porque son superiores y preexistentes a l.
Es en este momento que se inicia el derecho administrativo, se da el germen del moderno derecho
administrativo, se toma conciencia que existen derechos de los individuos frente al Estado y que aquel
es un sujeto y no objeto y surge la necesidad de analizar el contenido de la relacin de ese sujeto y de
construir los principios por los que se rige. As, algunos principios nacientes, ganan importancia sin
dejar de lado totalmente las viejas concepciones, a saber:
Los principios del pasado
1. La indemandabilidad del soberano
El soberano no poda en el Estado de polica ser llevado ante los tribunales como un litigante comn
y tampoco pudo serlo el Estado moderno durante mucho tiempo, exigindose en nuestro pas hasta
1900 contar con una venia especial del Congreso; de todas maneras, aun superado ese aspecto del
problema, todava cuesta entre nosotros demandar al Estado y hay escassimos jueces ante quienes
hacerlo, con lo cual la denegacin de justicia se produce materialmente. En algunas jurisdicciones
locales hay lisa y llana denegacin de justicia.
2. La irresponsabilidad del soberano
El Rey no poda daar, esto es, no cometa daos desde el punto de vista jurdico y por lo tanto era
irresponsable por los daos materiales que causara; en Argentina, tambin el Estado constitucional
fue durante mucho tiempo irresponsable por los perjuicios que ocasionara y recin en 1933 la Corte
Suprema (Caso Devoto) acept su responsabilidad extracontractual; pero ella todava hoy dista
bastante de ser satisfactoria. En Inglaterra, este principio recin se abandona en 1947.

Estado de Derecho significa que a todo principio de derecho, acompaa la seguridad que el Estado
se obliga a s mismo a cumplirlo, o sea, el derecho sujeta tanto a gobernantes como gobernados,
diferencindose as de la administracin del estado de polica que se caracterizaba por su poder
ilimitado donde el administrado careca de accin para oponerse a las resoluciones de la autoridad. En
cambio, en el Estado de derecho, el individuo administrado posee accin para respetar su derecho.
3. Los actos del prncipe
Correlativamente con lo antes recordado, el acto del prncipe era como un acto de Dios, por encima
del orden jurdico; su versin en el Estado constitucional fue la teora de los actos de imperio,
primero y de los actos de gobierno o institucionales, despus. Todava hoy existen autores que
sostienen una o ambas teoras, a pesar de su obvia desubicacin histrica y jurdica.
4. La doble personalidad del Estado
En la poca de las monarquas absolutas, en que el rey era indemandable, irresponsable, etc., se ide la
Teora del Fisco, que vena a constituir una especie de manifestacin privada del soberano, colocada
en un plano de igualdad con los particulares; de este modo se atemperaba en parte el rigor de la
concepcin soberana del rey. Suprimido el Estado de polica, abandonada la monarqua absoluta como
forma de gobierno, no caba sino llegar a la conclusin de que toda la personalidad del Estado era la
misma y no precisamente igual que la del rey, sino que la del Fisco. Sin embargo, casi todos los
autores hablaron tambin de una doble personalidad del Estado, como poder soberano y como
sujeto de derecho; recin en los ltimos aos los autores argentinos han abandonado la distincin,
pero todava resta algn sostenedor de la concepcin antigua.
5. La jurisdiccin administrativa
En la vieja poca monrquica exista la llamada justicia retenida: el soberano decida por s las
contiendas entre partes; luego se pasa a la justicia delegada, en que el rey delega la decisin a un
consejo que sigue dependiendo de l, sin tener verdadera independencia como un tribunal de
justicia. En el Estado moderno existen tribunales, como tambin existieron en algunas monarquas,
pero la legislacin o los autores tratan a veces de otorgar a la administracin, contra toda lgica,
alguna parte del ejercicio de la jurisdiccin, producindose as la contradiccin de la llamada
jurisdiccin administrativa; es obvio que al abandonarse el absolutismo y pasarse a un sistema de
divisin de poderes, es inconcebible que la administracin ejerza atribuciones que le corresponden al
otro poder. La doctrina argentina est bastante dividida al respecto, si no en el aspecto terico, por
lo menos en el prctico.
A su vez, la cantidad de jueces es tan exigua en materia administrativa como para cuestionarse si en
verdad existe jurisdiccin a la cual acudir en procura de justicia contra la administracin pblica.
6. Poder de polica
En el Estado de polica se hablaba de un poder de polica, que era un poder estatal jurdicamente
ilimitado de coaccionar y dictar rdenes para realizar lo que el soberano creyera conveniente; al
pasarse al Estado de Derecho la nocin fue recortada, excluyendo el empleo ilimitado de la coaccin,
pero de todos modos se mantiene como instrumento jurdico no fundado conceptualmente y que
frecuentemente desemboca en abusos.
Teora del Fisco.
En Roma, el fisco apareca como una persona moral junto al Emperador, al cual pertenecan los
bienes que el Estado usaba para sus fines y a la cual correspondan ciertos privilegios de derecho
civil y de procedimiento. Esta nocin fue reflotada y tuvo gran importancia en el Rgimen de Polica,
estableciendo que el Estado poda ser demandado como fisco ante tribunales civiles si el litigio fuese
patrimonial.
El fisco por su naturaleza, es como un hombre comn administrando sus bienes, sometido a la
jurisdiccin civil. El fisco tena bienes pero careca de imperium y el Estado careca de bienes pero

posea imperium, as, se hizo posible otorgar efectos del derecho civil a los actos del poder pblico y
lograr proteccin para el sbdito frente al soberano.
Suprimido el Estado de Polica y abandonada la Monarqua Absoluta, se llega ala conclusin que la
personalidad del Estado era toda la misma, con lo que la teora no tena ms sentido, aunque
quedan ciertos resabios, como llamar fisco para designar al Estado considerado como sujeto de
derechos patrimoniales.
c) Surgimiento del Constitucionalismo: la Separacin de Poderes y de los Derechos Pblicos Subjetivos.
La Doctrina de la Separacin de Poderes y su Interpretacin en el Derecho Francs.
Montesquieu, partiendo de la hiptesis de que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de l,
concibi su teora de la separacin de los poderes: que el poder contenga al poder, lo que se
lograra dividiendo el poder estatal y oponiendo las partes respectivas para que se refrenen
recprocamente; ello a su vez se consigue distribuyendo las funciones estatales entre diferentes
rganos constituidos por personas fsicas distintas.
Para la distribucin de funciones, en general la mayora ha introducido el principio de la separacin
de los poderes tratando de seguir en lo ms importante la triple premisa a que dio lugar la teora de
Montesquieu:
- que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas;
- que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su aplicacin;
- que el que juzgue no las haga ni las ejecute.
Surge as el germen de los conceptos de Legislacin, Administracin y Justicia.
Ahora se habla ms de separacin de funciones, antes que de separacin de poderes ya que el
poder es uno solo, pero se mantiene el principio de que ella tiene por finalidad coordinar el ejercicio
del poder pblico y evitar que pueda ser fuente de despotismo o arbitrariedad.
Es de cierta importancia recordar que en el pasado a veces se incurra en el error de suponer que la
divisin de poderes significaba que cada uno de los tres poderes era soberano en su esfera, es
decir que cada poder legislaba, administraba y juzgaba en lo relativo a su propia actividad. Tal
concepcin es completamente errada, pues lo esencial de la teora analizada es la divisin de
funciones y no slo la divisin en rganos: una divisin en rganos no acompaada de una divisin
de funciones no es verdaderamente garanta de libertad ni responde a la finalidad buscada.
De tal modo, la divisin de poderes significa que cada poder, cada rgano del Estado, tenga a su
cargo una sola funcin del Estado; Se sienta entonces el principio de que para que el poder
contenga al poder, para que no exista absolutismo ni la suma del poder pblico, es imprescindible
que el poder estatal sea ejercido por rganos diferenciados, cuantos ms mejor.

2.- Sistemas Jurdicos Comparados.


Sistema Francs.
Surge en la Revolucin Francesa como la emancipacin poltica de la burguesa, con un sentido
eminentemente econmico, afirmando la propiedad y declarando los derechos universales del
ciudadano y del hombre como derecho naturales. De esto surge el Estado Liberal de Derecho,
Se crea una poderosa administracin, que sobrepasa a la del rgimen monrquico, tratando de hacer
una administracin racional, tecnocrtica, concebida con espritu de sistema.
Una caracterstica del sistema francs, es la separacin de poderes, la justicia no poda juzgar los actos
de la administracin, pero, como estos actos no podan quedan sin ser juzgados, se estableci un
rgano jurisdiccional que se desenvolva dentro del Poder Ejecutivo: el Consejo de Estado.
Interpretacin Crtica de Dicey del Modelo Francs.
Respecto ambos sistema, anglosajn y francs, hubo una discusin doctrinaria de relieve entre Dicey
(ingls) y Haurieu. La polmica comienza con una obra de Dicey:

Dicey consideraba que en el sistema francs


1. El gobierno y sus funcionarios gozaban de ciertas prerrogativas de las que no gozan los ciudadanos.
Ataca al sistema francs y dice que la administracin del Estado est por fuera del derecho.
2. Que la separacin de poderes del modo francs, es diferente a lo que el ingles entiende por
independencia de los jueces, que el sistema francs pona al Estado fuera de la ley y crea que en
Inglaterra no podra existir un rgimen similar al Droit administratif:
Luego con el correr del tiempo cambia su postura diciendo que Inglaterra se va acercando al sistema
francs al reconocer algunas prerrogativas a la administracin.
Haurieu le contesta comparando ambos sistema. Dice que el rgimen francs es altamente
centralizado y el ingles gran descentralizado, siendo muy fuertes los gobiernos locales en Inglaterra.
Que el rgimen francs da a la administracin ciertas prerrogativa de autotutela, como por ej. poder
ejecutar actos sin la intervencin de un juez, pero paralelamente se le otorgaban garantas a los
administrados para protegerlos de eventuales abusos de la administracin y que existen tribunales
especiales para juzgar la administracin, lo que no existe en Inglaterra.
En Francia la administracin est sometida a un rgimen especial, ajena al derecho, en cambio en
Inglaterra se somete al derecho comn.
Tanto en el sistema francs como el anglosajn, el estado est sometido al derecho, en el segundo,
al derecho comn, en el primero a sistemas especiales.
La raz francesa es la que rige en Argentina, Italia, Espaa y Alemania.

3.- Bases Polticas, Constitucionales y Sociales del Derecho Administrativo.


a.- Bases Polticas.
La historia registra primero el despotismo estatal sobre los individuos; luego y como reaccin, la
exacerbacin de los derechos del individuo frente a la sociedad; por fin y como anhelo, el equilibrio
entre individuo y Estado. Pero ese equilibrio que se anhela es inasible, lo que para unos representa la
solucin de la tensin es para otros una sumisin o un atropello; esa incertidumbre tiende a
resolverse en un autoritarismo revivido. Es necesario, as, buscar el equilibrio del propio criterio en
base al cual se analizarn las tensiones y contraposiciones del individuo y el Estado.
La divisin de los poderes, fue concebida como garanta de la libertad, para que el poder
contenga al poder a travs del mutuo control e interaccin de los viejos tres grandes rganos del
Estado: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial. Hoy en da se busca la fractura del poder,
para que nadie lo pueda volver a reunir en una nica mano; por ello se agregan ms rganos
constitucionales independientes.
Equilibrio terico de los poderes
El sistema de la divisin de poderes de nuestras Constitucin est en principio contemplando un
determinado equilibrio. En ese equilibrio que no es necesariamente igualdad la jerarqua relativa
de los poderes puede ubicarse con referencia a lo dispuesto en la Constitucin, de la siguiente
manera: el Poder Ejecutivo est supeditado al Poder Legislativo y el Poder Legislativo al Poder
Judicial.
Ello es as por diferentes razones:
La supremaca constitucional del Legislativo sobre el Ejecutivo se evidencia por lo menos a travs
de una triple preeminencia del Poder Legislativo:
a) Dispone qu es lo que el Poder Ejecutivo puede o no gastar, en la ley de presupuesto;
b) dispone qu es lo que debe hacer o no, en el marco de toda la legislacin que le puede dictar
para regir la vida administrativa;
c) si no est satisfecho con su gestin lo puede remover mediante el juicio poltico;
d) aunque el Poder Ejecutivo puede vetar una ley del Congreso, ste puede de todas maneras insistir
en su sancin con una mayora.

La subordinacin del Poder Legislativo al Poder Judicial deriva de que el segundo tiene la
atribucin de declarar antijurdicas, por inconstitucionales, las leyes del Congreso, mientras que ste
no tiene atribucin alguna para rever las decisiones de aqul. Tanto es ello as que existe un aforismo
de acuerdo al cual La Constitucin es lo que la Corte Suprema dice que es: estando en manos del
Poder Judicial en el orden interno la interpretacin final, indiscutible, del sentido y alcance de las
normas constitucionales, es obvio que es el Poder Judicial el que tiene, en el sistema constitucional,
primaca sobre el Poder Legislativo.
Sin embargo hay un Desequilibrio real, ese equilibrio previsto en la Constitucin no es el que
funciona en la prctica ni tal vez haya funcionado nunca realmente as. Por una serie de
circunstancias sociales y polticas, el Poder Ejecutivo no est sometido al Poder Legislativo sino que
ste depende de aqul:
a) Ya que los nombramientos de funcionarios pblicos los hace el Poder Ejecutivo y que parte
importante del xito poltico de los parlamentarios la hace su habilidad para obtener retribuciones y
puestos para sus afiliados y sostenedores, cada parlamentario est por lo general solicitando del
Ejecutivo el nombramiento de algn amigo o correligionario, en la administracin pblica, con lo
cual el legislador se coloca en posicin de peticionante ms o menos sumiso al Ejecutivo de quien
solicita el favor graciable del caso.
b) Puesto que el Presidente de la Repblica suele ser, salvo pocas excepciones, cabeza visible del
partido gobernante, los diputados y senadores no pueden tampoco tomar una actitud muy firme de
control, con el temor de perjudicar su carrera poltica.
c) El Ejecutivo, que cuenta con medios de publicidad que no estn en igual grado al alcance de los
legisladores, logra usualmente crearse una imagen ms popular en la opinin pblica que la de los
legisladores individualmente o del Parlamento en conjunto, lo que presiona en favor del Ejecutivo y
sus obras reales o presuntas y en contra del Congreso, destacando siempre ms los errores y
deficiencias del segundo que los del primero.
Adems, la posicin del Poder Judicial se halla por lo general bastante deteriorada por su propia
culpa: los jueces suelen entender, con desacierto, que tienen una cierta responsabilidad poltica en la
conduccin del gobierno y bajo esa impresin juzgan muy benvolamente los actos del mismo,
entendiendo as cooperar con l. De este modo dejan de ejercer su funcin, que no es gobernar sino
juzgar de la aplicacin del derecho a los casos concretos.
El Ejecutivo, lejos de agradecerle esa supuesta colaboracin, pasa entonces a suponer que no est
sino haciendo lo que debe y se llega as a que en los pocos casos en que el Poder Judicial se decide
finalmente a sentar su criterio jurdico, esto es poco menos que motivo de escndalo pblico y el
Ejecutivo ser el primero en protestar por una supuesta invasin de sus atribuciones, que desde
luego no es tal.
Por si esto fuera poco, el Poder Judicial tambin limita su propio control de constitucionalidad de las
leyes, inventando principios tales como los de que no puede juzgar en general dicha
constitucionalidad, sino slo en los casos concretos y con efectos restringidos a esos casos; de que slo
declarar la inconstitucionalidad cuando sta sea clara y manifiesta, como si no fuera su deber
declararla cuando existe, sea o no manifiesta, etc.
Como resultado de todo esto, el equilibrio originariamente contenido en la Constitucin para los tres
poderes se halla profundamente alterado, incluso dentro de un gobierno de jure y se pasa de una
jerarqua: Poder Judicial Poder Legislativo Poder Ejecutivo, que sera la correcta, a una exacta inversin;
el orden de prelacin relativa ser ahora Poder Ejecutivo Poder Legislativo Poder Judicial.
El Criterio a adoptarse segn Gordillo:
Sin divisin de poderes y libertad no slo no habr Estado de Derecho, sino que tampoco habr
Estado de Bienestar o Estado Social de Derecho alguno. Por ello, si queremos llegar al Estado de
Bienestar debemos hacerlo a travs del Estado de Derecho y si encontramos que en ste funciona
mal uno de los poderes que lo condiciona, lo que debemos hacer es corregir sus defectos para que

funcione bien y no acentuarlo aun ms. Si no lo hiciramos as, llevaramos el desequilibrio a su


punto mximo. Es nuestro deber tratar de mejorar el equilibrio institucional y solucionar la crisis del
Congreso o de la justicia fortalecindolos y a la inversa, parcelando el poder administrativo en entes
reguladores independientes. Debemos independizar ms y ms funciones para asegurar la
continuidad democrtica y quitarle traumatismo al cambio de la figura presidencial.
En la teora de Montesquieu, el control del poder se logra por su divisin entre distintos rganos, no
para aumentar la eficacia del Estado, sino para limitarla poniendo lmites a su accionar: que el poder
detenga al poder.
En el mundo actual, es el sistema de frenos y contrapesos, que nuestra nueva Constitucin ahora
profundiza creando diversos rganos nuevos de control, redistribuyendo poder entre rganos
existentes y creando mecanismos nuevos que tambin importan formas de control en uno u otro
tipo de rgano. La clave de la democracia norteamericana es la fractura del poder: que nadie pueda
controlarlo todo. De all la necesidad de traspasar el poder regulador en sede administrativa a
entidades o autoridades regulatorias independientes, con procedimientos pblicos de seleccin de
sus directorios que garanticen idoneidad y con estabilidad, imparcialidad, participacin de los
usuarios y las Provincias, procedimientos de audiencia pblica, etc
As, aparecen nuevos mecanismos de control como la tutela de los derechos de usuarios y
consumidores frente a monopolios naturales o legales (art. 42), de los vecinos respecto al medio
ambiente (art. 41) y dems derechos de incidencia colectiva (art. 43): mecanismos de control no solo
del poder poltico sino tambin del poder econmico.
Se ha producido tambin una importante transferencia de poderes hacia nuevas autoridades
independientes, de rango constitucional: el Defensor del Pueblo de la Nacin, la Auditora General
de la Nacin, el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento, el Ministerio Pblico y los
entes reguladores de servicios privatizados, etc.
b.- Bases Constitucionales.
Las bases constitucionales del derecho administrativo estn vinculadas a la soberana del pueblo,
surgiendo la relacin entre soberana y poder, A nivel internacional, hay 2 sistemas posibles de
reconocimiento de soberana:
1) Sistema de Soberana nica.
2) Sistema de Doble Soberana.
1) Sistema de Soberana nica.
Soberana del Pueblo: basado en el sistema francs, propiciado por Siyes antes de la Revolucin.
Reconoce la soberana del pueblo, es el pueblo quien tiene el poder constituyente.
La Soberana est en la cabeza del pueblo, por lo que a travs del poder constituyente se da una
Constitucin, base de la organizacin estatal y la puede modificar. El pueblo es el nico titular de la
soberana, es quien se da la Constitucin a travs de un orden jerrquico superior, el Poder
Constituyente. Este es el sistema que prefiere Gordillo, aunque reconoce que hoy es tan fuerte la
influencia de la comunidad internacional, que si un pueblo no quiere quedar afuera, debe tener en
cuenta esa influencia.
2) Sistema de Doble Soberana.
Del pueblo y del Estado. Originalmente el pueblo da una Constitucin, pero luego ser el Estado quien
la modifica. En este sistema es bastante frecuente la salida del Estado del Principio de legalidad,
nada impide al Estado modificar la Constitucin las veces que quiera para adaptarla a sus
necesidades, que no siempre son las del pueblo.
Los Estados han evolucionado en el desarrollo de la primigenia divisin de poderes hacia un mayor
control del poder, tendiendo a fracturar ese poder. Dentro de esa fractura del Poder, se han creado
numerosas reparticiones: los rganos extra poder o agencias independientes o entes reguladores de
servicios pblicos, como as, la Auditora General de la Nacin, Oficina Anticorrupcin, etc. que
sustraen cierta parte de poder de la actividad del Estado, en especial la administrativa.

Soberana del Estado: es el Estado quien dicta la Constitucin, no el pueblo. Considera al Estado
como preexistente. El Estado est por encima de cualquier norma y se da su propia Constitucin y
puede reformarla a travs de los rganos comunes, lo que es peligroso porque el Estado est por
encima de la ley. La administracin puede no someterse a la Constitucin o a las Leyes porque el
Estado las cre. En este sistema, hay una doble personalidad del Estado:
a. Como Poder Soberano.
b. Como Persona que se somete a las normas que crea.
Para Gordillo, este sistema, es resabio del pasado, el mejor sistema es el que reconoce una nica
soberana y que recae en el pueblo. La soberana exclusiva del pueblo, puede quebrarse con las
normas de derecho supranacional.
c.- Bases Sociales.
1.- Los derechos individuales en el Estado de Derecho
Estos principios integran as uno de los ms trascendentales avances en la organizacin poltica y
jurdica de los pueblos: el Estado de Derecho cuyo concepto ha sufrido una evolucin que lo ha ido
perfeccionando:
 En un primer tiempo se pudo decir que lo fundamental era el respeto a la ley por parte del Poder
Ejecutivo; esto era y es el todava vigente principio de la legalidad de la administracin.

Luego los lmites que el Estado de Derecho impone son extendidos a la propia ley: la ley debe
respetar principios superiores; es el otro principio fundamental del respeto a la Constitucin por
parte de las leyes, manifestado a travs del control judicial de dicha constitucionalidad.
 Se llega por fin a la etapa de un orden jurdico supranacional de garantas individuales, que opera
tambin como derecho interno, sin perjuicio del control ulterior en el plano internacional en caso de
no remediar los jueces locales la trasgresin a los derechos individuales. El individuo aparece as
protegido contra los avances injustos de los poderes pblicos en una doble faz: por un lado, que la
administracin respete a la ley y por el otro, que el legislador respete la Constitucin, la Convencin y
dems pactos supranacionales. El centro de la cuestin radica siempre, en que los derechos
individuales no sean transgredidos por parte de los poderes pblicos.
2.- La vieja superacin del liberalismo clsico
Pero, si bien ello es necesario, pareca no ser suficiente. El tiempo haba demostrado que el solo
cumplimiento de los postulados de libertad e igualdad con la proteccin del Estado poda resultar en
paradojas, pues la sociedad presenta a menudo diferencias econmicas y sociales entre sus
componentes que no hacen sino acentuarse en un rgimen puramente negativo de organizacin
poltica, es decir, en un rgimen que se contentaba con proteger los derechos de propiedad, libertad,
etc., tal y como los encontraba, sin preocuparse de mejorarlos cuando de hecho eran insuficientes.
De nada servira reconocer a todos los individuos un derecho a la propiedad, o libertad de trabajo,
o de ensear y aprender, si las condiciones socioeconmicas imperantes (miseria, enfermedades,
accidentes, ignorancia, vejez) excluyeran permanentemente a algunos individuos de toda
oportunidad de ser propietarios, trabajar libremente, o aprender y ensear.

3.- Las respuestas autoritarias: la negacin de los derechos individuales


Ante esa paradoja surgieron en determinado momento doctrinas que volvan al punto de partida:
para lograr condiciones sociales y econmicas justas para todos, no encontraban otro camino que la
destruccin del Estado de Derecho, la negacin de los derechos individuales y la postulacin del
autoritarismo: era la dictadura del proletariado, o cualquiera de las otras corrientes negatorias de
los derechos.
4.- Una nueva solucin: el Estado de Bienestar
Apartndose de ambos extremos y buscando la unin de lo fundamental en el Estado de Derecho
(las garantas individuales de la libertad) y esto que ahora apareca como indispensable (la gradual

superacin del ahogo econmico y social), se afirm en el siglo XX la concepcin del Estado de
Bienestar o Estado Social de Derecho, Estado Social, etc. que se trata de una forma de Estado que
interviene activamente a favor de los ciudadanos y especialmente de los menos pudientes, quienes
ms necesitan de su ayuda. La idea central es que el Derecho se inspira no es la idea de la igualdad
de las personas, sino la de la nivelacin de las desigualdades que entre ellas existan; la igualdad deja
de ser, as, punto de partida del Derecho, para convertirse en meta o aspiracin del orden jurdico.
Sin embargo hacia fines del siglo el nfasis ya se concentr en lo social, no en el intervencionismo
econmico, salvo en materia de control de monopolios, defensa de la competencia, etc. Ejemplos de
este tipo de accin del Estado en materia social son no solamente sus obligaciones clsicas en
materia de salud, educacin, justicia para todos, seguridad igualitaria y no discriminatoria, sino
tambin seguro de desempleo, sistemas de previsin y seguridad social, etc.
5.- Garantas individuales y garantas sociales
Dentro de la temtica del Estado de Bienestar se habl a veces de garantas sociales, que seran las
manifestaciones concretas de sus postulados: el amparo del trabajador, la asistencia social, los
seguros sociales, seguro de desempleo, proteccin de la niez y la vejez, etc.; incluso algunas
constituciones modernas incluyen entre los derechos de los individuos, al par de los clsicos, estos
derechos sociales.
La Convencin Americana de Derechos Humanos, incluye los derechos econmicos, sociales y
culturales como pauta programtica tendiente a su desarrollo progresivo.
Por lo general, los derechos sociales requieren para su operatividad la implantacin de todo un
sistema normativo y un aparato administrativo dotado en la ley de presupuesto con recursos al
efecto, por lo que no suele ser suficiente, a los efectos jurdicos concretos de la prctica judicial, la
mera insercin en la Constitucin de una garanta social. Algunos pases en el ltimo siglo
modificaron la Constitucin para incorporarlos. Es una tendencia superada, pues pueden ser
introducidos por la legislacin sin necesidad de una reforma constitucional; a su vez, sin esa
legislacin e instrumentacin no existirn a pesar de que en la Constitucin se los incluya como
normas programticas.

UNIDAD 02
1.- La Administracin y las Funciones del Estado: Legislacin, Justicia y Administracin.
Administracin Pblica.
COMENTARIOS EN CLASE:
A partir de las formulaciones doctrinarias originarias de Locke y Montesquieu, el fenmeno del
Estado como organizacin jurdico- poltica creci separando conceptualmente las funciones
del estado y respecto de las de Administracin, que se convirti en un rgano complejo que
cumple con mltiples actividades.
Aparte de la acepcin estrictamente orgnica o subjetiva de la Administracin Pblica, es
decir, del complejo de rganos y sujetos encuadrados en el Poder Ejecutivo, cabe referirse a
ella tambin con un alcance y sentido funcional. Considerada como "actividad", resulta til
para diferenciarla de las restantes funciones del Estado y caracterizar un tipo de actividad: el
acto administrativo, sometido a un rgimen de derecho pblico, exorbitante del derecho
privado.
Las distintas concepciones acerca de la funcin administrativa giran principalmente en
torno a la actividad.
Concepciones subjetivas u orgnicas: consideran a la funcin administrativa o Administracin
pblica como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo. La
Administracin constituye un sector o zona de la actividad que despliega el Poder Ejecutivo.

El criterio objetivo o material: se funda en el reconocimiento de las actividades materialmente


administrativas no slo del Poder Ejecutivo, sino tambin de los rganos legislativo y judicial.
Las notas que caracterizan a la Administracin son fundamentalmente la concrecin,
inmediatez y continuidad. Algunos autores aaden una actividad prctica y normalmente
espontnea (Marienhoff: actividad permanente, concreta y prctica del Estado, que tiende a la
satisfaccin inmediata de las necesidades del grupo social). En el aspecto teleolgico, debe
orientarse en la
realizacin del bien comn. Deben excluirse de la nocin de funcin administrativa en sentido
material todas aquellas actividades reguladas tradicionalmente por el derecho privado,
especialmente la actividad industrial o comercial.
En consecuencia, la funcin administrativa en sentido material, puede ser definida como
aquella actividad que en forma inmediata, permanente, concreta, prctica y normalmente
espontnea desarrollan los rganos estatales para alcanzar el bien comn, conforme a
regmenes jurdicos de derecho pblico.
Concepcin residual o mixta: existen otras posturas, como la llamada concepcin residual, la
Administracin era toda aquella actividad que restaba luego de excluir la legislativa y la
funcin jurisdiccional. Es tambin una definicin negativa de la Administracin, la de Linares
que la caracteriza como todo lo que no es jurisdiccin, dentro de la ejecucin por actos
individuales, de la Constitucin y la ley, fuera de situaciones contenciosas.
(Ver la formulacin de Agustn Gordillo.)
Las funciones legislativa y jurisdiccional de Administracin Pblica
La funcin legislativa es aquella que traduce el dictado de normas jurdicas que tienen como
caracterstica propia de su alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de una situacin
impersonal y objetiva para los administrados a quienes las normas van destinadas. Es as que
los diversos Reglamentos (de distintos tipos) que se emiten en el mbito del PE, constituyen el
ejercicio de funciones, que desde el punto de vista material, no se diferencian de las leyes
generales que sanciona el Congreso. El PJ, en menor medida, tiene tambin esta potestad.
La funcin jurisdiccional se puede definir como la actividad estatal que decide controversias
con fuerzas de verdad legal, que pueden ser cumplidas, en determinadas circunstancias, por
rganos que se hallan encuadrados en el Poder Ejecutivo, como por ejemplo el Tribunal Fiscal
de la Nacin. La atribucin de funciones judiciales a rganos administrativos tiene un
profundo arraigo en el derecho continental europeo. La adopcin del modelo constitucional
norteamericano no pudo sustraerse en forma total de la influencia de la realidad cotidiana.
La ecuacin entre la Administracin Pblica y derecho administrativo.
La injerencia progresiva del derecho administrativo contemporneo sobre esferas de actuacin
reservadas anteriormente con exclusividad al derecho privado, unida a la necesidad de regular
nuevas conductas y situaciones carentes de normatividad, ha provocado la ruptura de la
clsica ecuacin entre Administracin Pblica y Derecho Administrativo.
Si bien el derecho administrativo alcanz a tener el contenido de distintas concepciones que
sobre la Administracin Pblica se han reseado, la nocin de esta ltima, no sirve para
delimitar actualmente el contorno y contenido de la materia. El criterio material u objetivo
explica bastante bien todas las funciones del Estado (en sus tres rganos), pero no puede
pretenderse que esta formulacin doctrinaria sirva para agotar el contenido del derecho
administrativo, ya que quedara fuera la actividad reglamentaria, ya que materialmente es de
naturaleza normativa o legislativa.
El derecho administrativo interviene tambin en la regulacin y el control de la actividad de las
personas pblicas no estatales, al fiscalizar las decisiones de tal tipo de sociedades.
La ruptura de la ecuacin tradicional entre Administracin Pblica y Derecho Administrativo
responde a una ampliacin del contenido de ste como producto de circunstancias histricas.

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El derecho administrativo, en algunos casos, se extiende ms all de la esfera o estructura


estatal, mediante la atribucin de prerrogativas o potestades a sujetos no estatales (pblicos o
privados). Es lo que algn autor (Rodolfo Barra) ha dado en llamar delegacin
transestructural de cometidos. Adems, las regulaciones de polica en actividades de inters
general tambin crecen y se diversifican, siendo objeto preferente de estudio del Derecho
Administrativo.
Se dice que el Derecho Administrativo enfrenta en la actualidad una autntica crisis de
crecimiento, que hace necesario que su definicin tenga la flexibilidad y el dinamismo
suficientes para captar la realidad histrica de cada pas.
La evolucin del Estado, y el correlativo abandono del principio de no injerencia han originado
el nacimiento de un conjunto de instituciones y tcnicas que han ido modelndose en un
proceso de alejamiento progresivo de los principios del derecho privado, que en un primer
momento constituyeron el basamento para su desarrollo. La intervencin del Estado debe
regirse siempre por el principio de la suplencia o subsidiariedad.
Resulta prcticamente imposible definir al Derecho Administrativo sobre la base exclusiva de
la nocin de Administracin Pblica. No puede considerrselo como el derecho de la
Administracin (en sentido rgano). La realidad admite la transferencia de funciones estatales
a entes que, aunque no revistan formas jurdicas privadas, no integran la administracin.
La idea de Derecho Administrativo es preexistente a la de la Administracin, y debe ser
definido como una rama sustantiva del derecho, en funcin de la materia. La amplitud y
complejidad del derecho administrativo en nuestros das hace necesaria una explicacin a la
luz de un conjunto de notas o principios que conforman las bases de su sistema.
El Estado de Derecho y el Principio de Subsidiariedad. La intervencin estatal.
Modernamente Estado de Derecho significa un rgimen en el cual el derecho preexiste a la
actuacin de la Administracin y la actividad de sta se subordina al ordenamiento jurdico;
los derechos fundamentales de las personas se hallan plenamente garantidos y existen
tribunales independientes para juzgar las contiendas.
Dentro de esta concepcin surge el derecho pblico subjetivo que atribuye al particular la
facultad de exigir una determinada conducta (positiva o negativa) de parte de la
Administracin. Pero esta concepcin del Estado sufri a partir de la 1 GM una importante
transformacin, a raz del intervencionismo estatal cada vez mayor y el intento de borrar la
dualidad Estado Sociedad. El Estado deba corregir y borrar las desigualdades existentes en la
sociedad actuando como aportadora de prestaciones. La quiebra de ese modelo, que instaur
la intervencin estatal creciente en el campo econmico social, ha originado un amplio
movimiento tendiente a delimitar las funciones de la Administracin, a desregular y
desmonopolizar actividades antes prestadas por el Estado.
Este sistema, que puede calificarse como "Estado Subsidiario", mantiene las reglas del Estado
de Derecho, ponindo nfasis en la proteccin de la iniciativa privada y la libre competencia y,
al propio tiempo, que limita la intervencin del Estado, como productor o comerciante, no
deja de hacerlo en determinados mbitos de inters social (salud pblica, previsin social,
etc.), no cubiertos por la actividad privada.
El principio de subsidiariedad es un principio rector en el proceso de justificacin o no del
intervencionismo estatal, o de la no injerencia frente a este. Se trata de la justificacin de la
intervencin estatal en aquellos casos de ausencia o insuficiencia de la iniciativa privada,
cuando fuere necesario para la satisfaccin del bien comn. La funcin del Estado no se agota
en el "dejar hacer", sino que a veces requiere decisiones positivas en aquellos campos en que
el bien comn reclama su intervencin. Se ha operado una suerte de intervencin del derecho
de libertad.
DEL PROGRAMA:

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Marienhoff: actividad permanente, concreta y prctica del Estado que tiende a la satisfaccin inmediata
de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran. Esta actividad que consiste en
realizar los fines pblicos (objeto del derecho administrativo), es continua y se ocupa del presente
(mientras que la legislacin se ocupa del futuro, la justicia del pasado y ambas son discontinuas). La
administracin pblica est compuesta por rganos y entes estatales.
Teora de la Separacin de Poderes del Estado.
Montesquieu: propone dividir el poder en 3 partes o funciones, evitando su concentracin en un solo
rgano. El poder es uno solo que se reparte en diferentes rganos. No debe hablarse de separacin
de poderes, sino de distribucin de funciones. Al dividirlo, logra el equilibrio mediante controles
recprocos. El Legislativo tiene como funcin primordial sancionar leyes; el Ejecutivo, ejecutar o poner
en vigencia las leyes y el Judicial, administrar justicia.
El Poder Ejecutivo tiene una doble actividad: Poltica (como declarar el estado de sitio, nombrar
funcionarios, intervencin en provincias) y Administrativa.
Funciones del Estado.
El Estado es dinmico y ejerce su poder para alcanzar los fines determinados en el Prembulo:
bienestar general, bien comn, unin nacional, paz interior, justicia, etc. esta actividad del Estado
para cumplir sus fines es lo que se llama funciones del Estado y son bsicamente 3:
1) Ejecutivo: funcin continua, rpida e inmediata que se ocupa que se cumpla la ley y de
satisfacer los intereses comunitarios. La funcin est a cargo del Presidente de la Nacin e
incluye la funcin administrativa.
2) Legislativa: se ocupa de dictar, alterar o suspender leyes. Integrado por el Congreso.
3) Judicial: se ocupa de interpretar y aplicar la ley al caso concreto para resolver controversias
jurdicas entre partes con intereses contrapuestos, imponiendo una decisin con fuerza de
verdad legal. Integrado por la Corte Suprema de justicia y Tribunales.
Las 3 funciones persiguen el bien comn y adems, cada una puede ejercer adems actividades de
los otros 2:
- Poder Legislativo: tambin realiza funciones ejecutivas cuando autoriza al Ejecutivo a declarar
guerra o paz, aprueba o no tratados, acuerdo para nombramientos de jueces y funciones
judiciales como juicio poltico.
- Poder Ejecutivo: cumple funciones legislativas cuando dicta decretos, reglamentos y participa en
funciones judiciales cuando indulta o conmuta penas o arresta en el estado de sitio.
- Poder Judicial: cumple funciones legislativa cuando declara la inconstitucionalidad de normas del
Congreso o decretos del Ejecutivo y ejecutivo cuando nombra o remueve funcionarios.
Concepto Objetivo de la Administracin como expresin positiva de la Funcin Administrativa. La
Jurisdiccin Administrativa.
Criterios para Clasificar las Funciones del Estado.
Subjetivo u Orgnico: toma en cuenta el rgano que realiza la funcin. As, slo habra
actividad administrativa en el Poder Ejecutivo, legislativa en el Poder Legislativo, etc.
Objetivo Funcional o Material: considera el contenido del acto sin reparar en el rgano que lo
cumple. Es el que debe aplicarse al derecho administrativo, ya que hay actividad materialmente
administrativa en el Poder Legislativo, Poder Judicial y en los entes pblicos no estatales que
tienen potestades por delegacin del Estado, como Consejos profesionales, al aplicar sanciones a
profesionales.
En base a estos criterios, se puede definir la Funcin Administrativa:
 Criterio Subjetivo: casi toda la actividad realizada por el Poder Ejecutivo y dependientes.
 Criterio Objetivo: la actividad administrativa es aquella actividad materialmente administrativa
realizada por cualquiera de los 3 poderes y su fin es el inters pblico, es segn la naturaleza jurdica de
la actividad. Criterio aceptado por la mayora. La funcin administrativa es la actividad de cualquiera de

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los 3 rganos estatales, siempre que la naturaleza jurdica de esa actividad es administrativa. La
administracin no es un poder del Estado, sino que el poder del Estado tiene diferentes funciones y una
de ellas es la administrativa. La tarea administrativa incluye:
a. Actividad Ejecutiva: hacer que se ejecute, cumpla y observe la ley.
b. Discrecional: celebrar contratos y dems actividades en donde no hay una ley que impone
una obligacin.
La actividad de administracin se exterioriza a travs de:
1) Acto Administrativo: declaracin unilateral que produce efectos jurdicos individuales en forma
directa.
2) Reglamento Administrativo: declaracin unilateral que causa efectos jurdicos generales en
forma directa.
3) Simple Acto de Administracin: declaracin unilateral interna o entre rganos que causa
efectos jurdicos individuales en forma indirecta.
4) Contrato Administrativo: declaracin bilateral que causa efectos jurdicos entre 2 o ms
personas, de las cuales una est en ejercicio de la funcin administrativa.
5) Hechos Administrativos: comportamiento fsico que realiza la administracin para ejecutar el
acto administrativo (hacer lo que dice el acto).
Clasificacin de la Actividad Administrativa.
a.- Segn la Naturaleza de la Actividad:
 Activa: actividad propiamente dicha porque decide y ejecuta lo que decide.
 Jurisdiccional: actividad excepcional que se encarga de resolver recursos, reclamos, etc.,
presentados por los administrados. La jurisdiccin es el poder de componer intereses
contrapuestos y puede ser ejecutada por:
o La Administracin: funcin jurisdiccional del rgano administrativo a travs del
procedimiento
o El Poder Judicial: funcin jurisdiccional del rgano judicial a travs del proceso. El
rgano judicial puede excepcionalmente emitir actos administrativos y el rgano
administrativo puede excepcionalmente realizar actos jurisdiccionales.
o Acto Jurisdiccional: es la decisin expresa y fundada que se dicta cuando un
administrado presenta un reclamo, en donde se reconoce o deniega el derecho
invocado y sin importar el rgano que acta.
 Interna: es la actividad que la administracin se da a s misma para su organizacin interna,
en donde no intervienen terceros ajenos. Es una actividad no jurdica y su fin es que el ente
funcione mejor.
 Externa: es la actividad en donde la administracin se relaciona con terceros, siendo su
finalidad satisfacer el inters pblico.
 Consultiva: colabora con la administracin activa, que, con los conocimientos tcnicos que se tiene,
se tome una decisin administrativa ms acertada. El rgano consultivo emite un dictamen (acto
interno) que contiene una opinin tcnica, un consejo que no decide nada, slo asesora a travs de
esos dictmenes (no tiene fuerza ejecutoria ni obliga al rgano ejecutivo).
 Reglada: cuando la conducta est predeterminada concretamente por normas legales que el
rgano debe seguir.
 Discrecional: la conducta no est predeterminada por norma jurdica, sino que est determinada
por la finalidad legal a cumplir. Su fin es darle al rgano libertad para que elija
 Contralor: verificar la legitimidad, oportunidad o conveniencia de actos de administracin,
sea sobre la actividad interna o externa.
b.- Segn la Estructura del rgano.
 Burocrtica: se asignan las funciones a personas fsicas que trabajan individualmente.
 Colegiada: se asignan las funciones a varias personas fsicas que trabajan simultneamente,
tomando decisiones en conjunto.

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Autrquica: administracin que realiza el Estado mediante rganos que tienen personalidad
jurdica, es decir libertad funcional y que cumplen con los fines pblicos.
Inter-orgnica: son las relaciones entre organismos o reparticiones de la administracin
centralizada y tambin las relaciones entre rgano de una misma persona pblico estatal.
Los actos que surgen de estas relaciones interorgnicas son de la actividad interna de la
administracin.
Inter-administrativa: relaciones entre rganos con personalidad (como personas o
entidades autrquicas) y relaciones entre la administracin centralizada y una entidad
autrquica. Los actos que surgen de estas relaciones son de al actividad externa de la
administracin.

Funcin Administrativa.
Se puede considerar desde 2 puntos de vista:
- Subjetivo: tiene en cuenta los rganos a los que normalmente estn asignadas las funciones
administrativas. As la funcin administrativa sera la desarrollada por el Ejecutivo y
dependencias.
- Objetiva: considera a la administracin teniendo en cuenta la naturaleza jurdica de la actividad
desarrollada, con prescindencia del rgano productor de la misma. Un acto no es legislativo
porque lo realice el Congreso, sino por el contenido legislativo.
Puede haber actividad administrativa no slo en el Ejecutivo, sino tambin en las actividades
aparte de las especficas, realicen Judicial y Legislativo.

2.- Nocin de Derecho Administrativo. Diversos Criterios.


Marianhoff: Conjunto de normas y principios del derecho pblico interno que tiene como
objeto la organizacin y funcionalidad de la administracin pblica (en sentido amplio, no slo
del Poder Ejecutivo), como as tambin regulacin de las relaciones interorgnicas,
interadministrativas y las de las entidades administrativas con los administrados.
Bielsa: Conjunto de normas positivas y de principios del derecho pblico que se aplican de
modo concreto (es decir, no slo creacin de normas, sino actuacin del Estado) a la institucin y
funcionamiento de los servicios pblicos y al consiguiente control de la legalidad de la
administracin pblica, en defensa de los administrados (Se controla que la actividad estatal sea
justa y legal). Es el conjunto de leyes que determinan la relacin de la administracin con los
administrados y de los rganos de la administracin entre s. En el final sale del derecho
administrativo todo el contencioso administrativo por los rganos de contralor. El contencioso
administrativo, no tiene nada que ver con el derecho civil. En el derecho administrativo, no hay
igualdad de partes, sino que tiene prerrogativas una de las partes. La administracin pblica,
tiene prerrogativas y las hace valer.

Gordillo: Rama del derecho pblico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa y la
proteccin judicial existente contra ella. Debe definirse el Derecho administrativo como el Derecho
que se refiere a las limitaciones puestas a los poderes de los funcionarios y corporaciones
administrativas. Esta rama del Derecho tiene como misin salvaguardar los derechos de los
individuos y grupos frente a invasiones indebidas por parte de los rganos administrativos. La
administracin es una funcin, son 3 los poderes que conforman la funcin.

Savage: parte del derecho pblico que regula la estructura y funcionamiento de la


administracin y del ejercicio de la funcin administrativa.

Zanovilli: parte del derecho pblico que tiene por objeto la organizacin de los medios y las
formas de la actividad de la administracin pblica y las consiguientes relaciones jurdicas con
ellas y los hombres.

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Diez: el Derecho Administrativo es el conjunto de principios y normas de derecho pblico


interno que regula la organizacin y la actividad de la administracin pblica y su control.

Caractersticas del Derecho Administrativo.


Es un derecho nuevo: nacido como consecuencia de la aparicin del Estado de Derecho. La
administracin exista desde mucho antes, pero se analizaba bajo un estudio no jurdico realizado
por la Ciencia de la administracin. En Plena Formacin, Mutable que se encuentra en continua
transformacin, ya que la administracin para satisfacer el inters pblico, debe seguir la evolucin
de la vida social y los intereses colectivos.
El Derecho Administrativo Argentino no est codificado, son un conjunto de normas administrativas que
se reducen a una unidad orgnica, homognea y sistemtica con una tcnica uniforme.
Hay distintas razones para oponerse a la codificacin:
- Movilidad excesiva del Derecho Administrativo.
- Multiplicidad de normas administrativas.
- Falta de orden de las ley administrativas.
- Distinta duracin a que se sujetan las leyes administrativas.
- Desnivel jerrquico.
- Existencia de 3 niveles institucionales con facultades administrativas: Nacional, Provincial y
Municipal.

3.- El Mtodo del Derecho Administrativo: Sociolgico, Realista, Jurdico: Crtica.


El mtodo es el conjunto de reglas que disciplina la razn orientndola para el conocimiento de la
verdad. El mtodo investiga primero el objeto de la disciplina y luego el fin que se persigue.
- Mtodo Exegtico: estudia el derecho a partir del texto legal. Se desarrolla en Francia a
principios del Siglo XIX y su objeto fundamental era el comentario del Cdigo Napolen. Para
esta escuela, el derecho es la ley, la interpretacin de la ley es la determinacin de la voluntad
real del legislador. Declina en 1899.
-

Mtodo Sociolgico: alemn, sigue el positivismo sociolgico de Comte; entiende al derecho


administrativo como la exposicin total del Estado en su contenido sociolgico.

Mtodo Realista: concebido por Duguit. Consiste en desprender de la legislacin positiva los
principios jurdicos que dominan en conjunto instituciones del derecho administrativo, medias
de tcnica jurdica, teora general de la funcin pblica, medios jurdicos, para asegurar la
creacin, organizacin y funcionamiento regular de los servicios pblicos. El jurista debe aplicar
estos principios, clasificarlos y darles forma precisa. A diferencia de los anterior, que se basan en
la deduccin, aqu se aplica la induccin ascendiendo de lo particular a los principios generales.

Mtodo jurdico: depuracin del mtodo realista originado en Francia. Tiene una primera fase
analtica que busca extraer principios generales del ordenamiento jurdico y luego la deduccin
para aplicar al caso concreto los principios puestos de manifiesto con la induccin. Esta segunda
operacin permite la comprobacin al confrontar las consecuencias con el orden jurdico vigente y
resuelve casos nuevos no previstos por textos expresos.

La Ciencia de la Administracin: sus Relaciones con el Derecho administrativo.


Marafuschi: La ciencia de la Administracin estudia el fenmeno de la administracin y su
organizacin y los aspectos humanos que lo integran, para traducirse en una planificacin y
programas a desarrollar en la gestin administrativa.
La doctrina se encuentra dividida, as hay quienes consideran que:
- No es ciencia autnoma ni es ciencia: es slo un examen tcnico de la accin administrativa y
los principios que la conforman, no son autnomos.

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No es disciplina separada del derecho administrativo: la ciencia de la administracin es el


cimiento del derecho administrativo y deben estudiarse conjuntamente.
Es una disciplina autnoma: Diez y Bielsa. Es necesario que se haga un estudio no jurdico de la
administracin mediante la ciencia de la administracin, que debe mantenerse autnoma,
separada e independiente del derecho administrativo.

UNIDAD 03
1.- La Legalidad Administrativa: su carcter Objetivo.
El Principio de Legalidad se basa en la exigencia que la actuacin de la administracin se realice
conforme al ordenamiento positivo.
La legalidad es posterior a la juridicidad y nace de sta como su consecuencia necesaria. La
juridicidad no es lo mismo que legalidad, y sta slo puede existir como consecuencia de aquella.
La sujecin de la administracin a la ley, constituye uno de los principios fundamentales del Estado
de Derecho, postulado nacido con la revolucin Francesa que estableci que la administracin
pblica no deriva del soberano, es una creacin del derecho, encontrndose sometida a una
legalidad objetiva que puede ser invocada por los particulares mediante un sistema de recursos y
acciones que se transforman en derecho subjetivo pblico.
Antes limitado al ordenamiento jurdico, hoy se ampli con leyes, reglamentos, principios generales,
etc. Coincidentemente con esto, se abandon el concepto que la ley era un lmite al obrar
administrativo, siendo el presupuesto mismo de dicha actividad, logrndose as el principio de
vinculacin positiva de la administracin a la ley, defendido por parte de la doctrina, que sostiene la
validez en cualquier accionar administrativo es postulable en la medida en que pueda referrsela a un
principio jurdico o que partiendo de un principio jurdico, se derive de l la actuacin administrativa.
APUNTES DE CLASE:
La legalidad administrativa es un principio que surge con la revolucin francesa y es propio de un
Estado de Derecho, consiste en la primaca de la ley. Se postula la sumisin de la actuacin
administrativa a la ley. Grecco plantea que esta sumisin no solo comprende a la ley formal, ley
dictada por el legislativo, sino tambin a las normas cuya produccin es autorizada al ejecutivo, pues
ambas conforman el bloque de legalidad.
El principio de legalidad traducir la obligacin de la administracin de no violar la ley y de contar
con una legitimacin especfica para los actos de agresin a la esfera de libertad del ciudadano que
nicamente podr habilitarse con el respaldo de la ley formal.
Grecco afirma que no es correcto decir que toda la actividad administrativa, en todo momento, se
encuentre sometida a la ley formal, sino que solo se encuentra en la ley su cauce de habitacin a
aquellas actividades que inciden en los derechos de terceros. Por tanto, distingue dos mbitos en
la actuacin administrativa: un mbito interno y otro externo. El primero aparece dominado por el
ejercicio de la potestad domestica y adquiere plena vigencia el principio debe entenderse
permitido todo aquello que no se encuentre prohibido. El segundo imbrica el ejercicio de la
potestad relacional que al incidir en la esfera individual de sujetos ajenos a la administracin provoca
que la accin administrativa nicamente se habilite con la cobertura de la ley formal. Se aplica el
principio contrario debe entenderse prohibido todo aquello que no este permitido.
Coviello distingue entre principio de legalidad y principio de legalidad administrativa. El primero
posee la nota de la generalidad, por cuya razn es extensible a todo el obrar estatal, se puede aplicar
al mbito del derecho penal, del derecho tributario o a la actuacin del rgano parlamentario, el
segundo se cie exclusivamente a la actuacin administrativa.

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Duguit concibe de esta forma el principio: no hay un rgano del estado que pueda adoptar una
decisin individual que no sea conforme a una disposicin general dictada con anterioridad. O de
otra forma una decisin individual no puede jams ser tomada por fuera de los limites
determinados por una ley material anterior. Este es el principio protector del individuo. Una
sociedad que no lo reconozca, o le agregue reservas o excepciones, no vive verdaderamente bajo un
rgimen de Estado de derecho.

El Ordenamiento jurdico Administrativo. Tesis de Kelsen y Santi Romano.


Vinculado al concepto de legalidad, se habla el Principio de Jerarqua Normativa, que se basa en la
estructura piramidal del derecho, lo que determina la prevalencia de unas normas sobre otras.
- Kelsen: el orden jurdico es un conjunto de normas cuya validez reposa sobre la norma
fundamental nica, que al ser fuente de validez de todas las normas derivadas, les da unidad.
Seta norma fundamental establece como han de ser creadas las normas del orden jurdico y por
eso es formal y dinmico. Este mtodo de produccin de normas es lgico formal, basado en
la subordinacin normativa.
- Santi Romano: introduce la Doctrina Institucionalista, dice que el derecho no es slo norma,
es un error de la teora positivista reducir a simples normas e intentar concretar en ellos, todos
los caracteres del sistema jurdico. Antes de ser normas, el ordenamiento es organizacin,
estructura, institucin y por ello en todo cuerpo organizado se verifica su existencia. O sea, todo
orden jurdico es institucin y viceversa. Por ello, la norma no es tal por ningn cualidad
abstracta, sino por su insercin en el orden jurdico concreto que le precede y se ha definido
como fuente. Entendido as el orden jurdico, se puede comprender los cambios que en l se
producen; las normas cambian, pero el ordenamiento jurdico permanece en cuanto permanecen
sus principios; cuando estos cambian, tambin lo hace el ordenamiento jurdico, aunque no se
realice directamente ninguna operacin sobre las normas.
EL ORDEN JURIDICO ADMINISTRATIVO

El derecho administrativo, a diferencia de otras ramas del derecho, no se halla completamente


legislado y por ello debe recurrirse frecuentemente a elaboraciones jurisprudenciales o a principios
constitucionales o de derecho supranacional. Esto lo torna bastante impreciso, muy librado a
disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias.
El derecho administrativo es un derecho en formacin o, como tambin se ha dicho un derecho
joven o reciente.
El ordenamiento jurdico administrativo no se integra solo con normas positivas, habida cuenta de
las frecuencia con que aparecen las llamadas lagunas o vacos del ordenamiento jurdico positivo.
Gordillo se encarga de refutar determinadas afirmaciones:
el derecho administrativo no es solamente derecho interno: Gordillo dice que no es adecuado expresar que
constituye una rama de derecho interno, por cuanto existe hoy en da un rgimen administrativo
internacional. Cabe sealar la organizacin administrativa de los organismos internacionales: ONU, OEA, FMI,
etc. Estn tambin los acuerdos de integracin, como el MERCOSUR, NAFTA, UE, etc. Que dan en mayor o
menor medida nacimiento a un derecho comunitario con normas que en gran parte son de derecho
administrativo.
el derecho administrativo no se refiere exclusivamente a la administracin publica: Algunas definiciones
antiguas, y otras modernas, consideran que el derecho administrativo estudia la actividad de la
administracin publica, o lo que es lo mismo, del poder ejecutivo y sus rganos dependientes. Sin embargo,
la mayor parte de la doctrina amplia el campo del derecho administrativo al estudio objetivo de toda la
actividad administrativa, sea o no realizada por rganos administrativos.
La cuestin esta supeditada al criterio que se adopte al definir que es la funcin administrativa, si se
interpreta que solo el poder ejecutivo y sus rganos dependientes realizan actividad regida por el

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derecho administrativo, entonces es coherente definir a este ultimo de ese modo. En cambio, si se
acepta que tambin los poderes legislativo y judicial realizan actividad administrativa, la conclusin
contraria es inevitable.
el derecho administrativo no solo estudia las relaciones de la administracin publica: No
Ser suficiente con indicar que el derecho administrativo estudia las relaciones entre los
Entes pblicos y los particulares o entre aquellos entre si, porque tambin estudia la
Organizacin interna de la administracin, su estructura orgnica y funcional.
el derecho administrativo no se refiere principalmente a los servicios pblicos: El
Derecho administrativo abarca todo la funcin administrativa, trtese o no de servicios
Pblicos.
LA TESIS KELSIANA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE SANTI ROMANO SOBRE EL
ORDENAMIENTO JURIDICO
Segn la teora kelseniana la validez de cada norma vendra sustentada por la existencia de otra
norma de rango superior y, as, sucesivamente. Este proceso no puede ser infinito y para ello debe
existir una norma hipottica fundamental. Cualquier norma no podra considerarse aisladamente sino
como parte de un marco normativo complejo y unitario.
Respetando el orden jerrquico de las normas se formara as un ordenamiento jurdico coherente. La
validez de la norma, por tanto, vendra dada por el modo de produccin de la misma y no por su
contenido. Este modelo significaba que el derecho se intentaba comprender y justificar solo desde el
propio derecho; seria una especie de autismo jurdico donde se evitaran las impurezas que
provienen del mundo econmico, moral, cultural o poltico.
Santi Romano afirmaba que en un mismo Estado, confluyen una pluralidad de ordenamientos
jurdicos (en contraposicin con lo que defenda Kelsen) que se interrelacionan entre s en base a los
principios de competencia, preclusin, supletoriedad, prevalencia y el de primaca de un
ordenamiento sobre otro. ste ltimo implica la aplicacin preferente de un ordenamiento y la
consecuente inaplicacin del otro, mediante la tcnica del desplazamiento.
FUENTES SUPRANACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. LA PRIMACIA DE LOS
TRATADOS.

1.

El Art. 31 de la CN dice Esta constitucin, las leyes de la nacin que en su consecuencia se


dicten y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la nacin. Gordillo
afirma que como consecuencia de este Art. los tratados que son ratificados por nuestro pas de
acuerdo al procedimiento que fija la constitucin se convierten en derecho interno, pero a su vez en
derecho supranacional: Derecho con jerarqua superior al derecho interno, no solo a las leyes sino
tambin a la propia constitucin. Es decir, se modifica el orden de prelacin de las fuentes, primero
estn los tratados supranacionales, despus la constitucin y las dems normas locales.
En 1983 el pas suscribi la Convencin Americana de Derechos Humanos y se someti a la
jurisdiccin supranacional de la Corte Interamericana. En 1990 ya precedimos a la Constitucin, en el
orden de prelacin de las fuentes, por la Convencin Americana.
En 1994 la CN incorpora tratados con jerarqua constitucional (Art. 75 Inc. 22). Admite as, segn
Gordillo, el carcter supranacional de los tratados.
Gordillo afirma que nuestro pas se ha sometido a dos tipos de rdenes jurdicos supranacionales, en
razn de su exigibilidad:
Con jurisdiccin supranacional, internacional o Extranjera: Tratados que tienen un rgano judicial supranacional
de aplicaron, como es la Convencin Americana que tiene como rgano judicial supranacional a la Corte
Interamericana, o que sin tener rgano judicial tiene al menos rgano de aplicacin.

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2.

En parecida situacin se encuentran los tratados y convenciones que admiten expresamente la


jurisdiccin extranjera, como la Convencin Interamericana con la Corrupcin (Art. V) y el Tratado
contra la Tortura (Art. 5).
Sin otra jurisdiccin, para los individuos, que la interna: Tratados incorporados al texto constitucional que carecen
de tribunal supranacional, internacional o extranjero. Cabe incluir aqu los tratados de integracin del Art. 75 Inc.
24 de la CN.

LA CONVENCION INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCION


Luego de la cada del estado de bienestar producida por las condiciones econmicas y financieras, y
ante los excesos de la potestad reglamentaria, como as tambin la vinculacin del crimen
organizado y el narcotrfico que ya no solo son una amenaza a los derechos humanos sino al Estado
mismo, es casi un silogismo el que lleva a la necesidad de atacar la corrupcin y otros fenmenos
que se vinculan a ella. All aparece la CICC con carcter supranacional.
Sin perjuicio de la importancia penal que tiene la CICC, contiene tambin una suerte de
revolucionario corte transversal de las instituciones de derecho administrativo.
Hay una cuestin que debe analizarse y es si la convencin cabe ubicarla dentro de los tratados de
integracin previstos en el Art. 75 Inc. 24 de la CN, o si en cambio, corresponde emparentarla con los
del Inc. 22 del mismo Art. 75. Gordillo dice que en la CICC no parecera encontrarse nada propio de
los tratados de integracin, porque el objetivo no es la integracin econmica. Hay en cambio
mucho de conexidad con los tratados de derechos humanos: la CICC tiene una clusula de desarrollo
progresivo como tambin lo tiene la Convencin Americana: la clusula que admite la jurisdiccin
extranjera.
Los propsitos que busca la convencin son promover y fortalecer el desarrollo de los mecanismos
necesarios para prevenir y sancionar la corrupcin y tambin promover, facilitar y regular la
cooperacin entre los estados partes para prevenir y sancionar los actos de corrupcin en el ejercicio
de las funciones pblicas.
La CICC se aplica siempre que el acto imputado haya sido cometido o produzca sus efectos en los
estados partes, con lo cual los delitos originados en nuestro pas cuyo resultado econmico sea
llevado a cualquier otro estado parte caen bajo la jurisdiccin extranjera.
Fuentes Supranacionales del Derecho Administrativo. Primaca de los Tratados. Convencin
Interamericana contra la Corrupcin.
Surge de la Constitucin, pero el derecho administrativo es un derecho local, no hay convenios
administrativos internacionales. El derecho administrativo es derecho pblico local.
La Convencin Interamericana contra la Corrupcin, es una especie de expresin de deseos, no tiene
normas sancionatorias, y si no las hay, no sirve.
3.- La Ley. Concepto. Caractersticas. Rgimen Jurdico. Las Leyes del Derecho Administrativo.
La Reserva de Ley en la Constitucin.
Gordillo dice que la ley es todo acto sancionado por el poder ejecutivo de acuerdo con el
procedimiento previsto en la constitucin. Gordillo toma en cuenta el aspecto formal de la ley. De
este modo, se excluyen los actos emanados del senado o de la cmara de diputados que no cumplen
con el procedimiento previsto en la constitucin. En cambio, quedan incluidos los actos legislativos
de contenido general, como tambin de contenido particular Ej.; ley de presupuesto, o toda ley que
se refiera a un caso concreto.
Gordillo clasifica a las leyes segn emanen del congreso nacional o de las legislaturas provinciales.
Dentro de las primeras se puede hacer una subdivisin en leyes locales y leyes nacionales. Las leyes
locales son aquellas que poda dictar, antes de la reforma del 94, el congreso nacional para la capital
federal. A partir de la reforma constitucional del 94 la cuidad de Bs. As. Tiene autonoma, por tanto
se limitan las facultades del congreso nacional: solo puede dictar leyes en lugares donde operan
establecimientos de utilidad pblica. Las leyes nacionales son de aplicacin en todo el territorio

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nacional. Se subclasifican en leyes de derecho comn y leyes de derecho federal. Las 1 son las
previstas, por Ej., en el Art. 75 Inc. 12 de la CN: el cdigo civil, penal, de comercio, etc... Se
caracterizan porque son aplicadas por jueces locales, por jueces de la respectiva jurisdiccin en que
la cuestin se produzca. Las 2 hacen a la existencia de los poderes del estado nacional, tales como
la ley de ciudadana, servicio militar, elecciones nacionales, etc... Estas leyes son aplicadas por los
jueces federales, sin importar que el hecho se produzca en territorio de la provincia.
Los caracteres esenciales de las leyes son la generalidad y la obligatoriedad. La generalidad consiste
en regular mediante normas jurdicas situaciones abstractas, impersonales y objetivas, que se aplican
o pueden aplicarse a toda la comunidad. La falta de generalidad no constituye un obstculo para
calificar al acto administrativo como ley. Por tanto, si bien la generalidad es un carcter natural de las
leyes, no hace a su esencia. La obligatoriedad consiste en que el Estado tiene el poder de asegurar
que ellas se cumplan, incluso mediante la coaccin.
Los 2 elementos que la caracterizan segn Fiorini, son la representacin y la deliberacin.
La administracin debe estar totalmente subordinada a la ley. Las leyes de derecho administrativo
son innumerables, hay 4 o 5 principales, la ley de obras pblicas, contabilidad estatal, empleado
pblico, regmenes particulares (polica, sanitaria), etc. son leyes administrativas porque tienen un
contenido administrativo.
Los entes autrquicos estn desapareciendo, quedan pocos (IOMA, IPS); son persona jurdica distinta
de la Provincia y tienen un patrimonio de afectacin, son entes recaudadores. La autarqua tiene esas
2 caractersticas: persona jurdica distinta del Estado y patrimonio propio.
LAS LEYES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Gordillo dice que no es fcil ubicar dentro del contexto de las leyes argentinas a las leyes de
derecho administrativo. Como principio se seala que el derecho administrativo es local, por tanto
las leyes administrativas de la Nacin solo rigen para ella misma. Cada provincia puede dictar sus
propias leyes sobre obra pblica, sobre procedimiento administrativo, sobre organizacin
administrativa, etc.
Sin embargo, no debe olvidarse que no todo el derecho administrativo es de orden local, de
aplicacin solo para las provincias o la Nacin: hay algunas leyes que entran dentro del mbito del
derecho federal y, en consecuencia, escapan al mbito de las provincias. Por Ej. La ley de aduanas,
servicio militar, etc. Adems, existen facultades concurrentes del congreso nacional y de las
legislaturas provinciales, como ser las referentes al bienestar. Pero como es obvio, esa concurrencia
fctica muy a menudo se resuelve en una cierta supremaca de la ley nacional. Si bien de acuerdo
con el Art. 31 de la CN las leyes nacionales son supremas, ello debe entenderse solo en tanto y en
cuando hayan sido dictadas dentro de las atribuciones que la constitucin le otorga al congreso
nacional. Por lo dems, si no hay absoluta incompatibilidad entre la ley provincial y la ley nacional
deben mantener ambas su plena vigencia. La ley provincial debe ceder ante la ley nacional cuando
exista esa incompatibilidad, o cuando el ejercicio de la atribucin le este expresamente prohibido a
las provincias, o haya sido conferido por la constitucin en forma exclusiva al gobierno nacional.

La Llamada Zona de Reserva de la Administracin.


Es una teora de Marienhoff. No existe para ste tal zona de reserva. La administracin ejerce su
competencia dentro del marco de la ley. El ejecutivo no puede reglamentar su propia competencia,
es la ley la que tiene que fijar los lmites. Puede existir alguna zona en que la administracin
reglamente sobre algo que no est reglamentado en su competencia, pero no es la regla.
La doctrina de la zona de reserva de la administracin la expuso el profesor Marienhoff en su obra
al tratar los reglamentos autnomos y su fundamento constitucional. Sostuvo que el poder ejecutivo
tiene competencia exclusiva en las materias que integran la reserva de la administracin por

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oposicin a la reserva de la ley, que contempla un mbito reservado al legislador. Destaco que
tambin existe una zona de reserva de la justicia o reserva del juez, cuyo mbito esta reservado al
rgano judicial en el que esta vedada la penetracin de los otros dos poderes, so pena de violar la
divisin de funciones estatales.
Marienhoff expuso que cada poder solo puede actuar validamente en la esfera de su respectiva
competencia establecida por la Constitucin. De all que sostuviera que la reserva de la
administracin es un corolario de la separacin de poderes, que apareja la adjudicacin de
competencias propias y exclusivas a cada uno de los tres poderes.
Enfatizo en que no siempre la ley tendr preeminencia respecto a un reglamento administrativo,
todo depende de que la materia regulada sea propia del ejecutivo o del legislativo. El congreso no
puede dictar leyes que impliquen el ejercicio de facultades que la constitucin le confiere
expresamente al poder ejecutivo o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia de
aquellas y que constituyen la substancia misma de la labor propia del rgano ejecutivo.
La zona de reserva de la administracin se refiere al mbito en que puede preceptuar validamente el
poder ejecutivo, de ah que si una ley formal hubiere violado esa zona preceptuando sobre materia
propia del ejecutivo, para imponer la eficacia de la zona de reserva de la administracin, debera
gestionarse la derogacin o anulacin de la referida ley formal.
En
la
doctrina
nacional
la
teora
a
dado
lugar
a
posturas
encontradas:
1. Juan Francisco Linares tomo una postura intermedia. Si bien acepto la teora de Marienhoff, lo
hizo con reservas. Para el ms que de reservas era conveniente hablar de poderes privativos. Dicha
zona la considera de muy escasa extensin.
Reconoci la existencia de atribuciones privativas, incluso implcitas, del ejecutivo, Excepto en
aquellos casos que impusiera prestaciones y sanciones graves, en lo que por incidir en la esfera de
libertad de los particulares la competencia implcita del ejecutivo no seria el fundamento valido.
2. Juan Carlos Cassagne tambin recepto la teora, la relaciono con los poderes implcitos: es
posible conciliar la existencia de los poderes implcitos con la zona de reserva de la administracin,
circunscripta esta ultima a la regulacin de ciertas materias y situaciones que deben considerarse
consustanciales a las funciones que tiene adjudicadas el Poder ejecutivo como jefe de la
administracin, a cargo de la administracin general del pas.
3. Bianchi tambin reconoci la existencia de la zona de reserva de la administracin, pero
posteriormente efecto una distincin dentro de ella: la zona interna de la administracin.
Desarrollando la zona de reserva sostuvo que ella se presenta como un valladar para el
mantenimiento de la divisin de poderes pero de modo alguno inhibe el control que los otros
poderes pueden ejercer sobre el acto que de ella emana. Tambin dice que la zona de reserva ha
venido a brindar una respuesta adecuada a lo que pareca el abandono de la divisin de poderes (al
reconocerse que cada poder no solo ejerce su actividad especifica, sino, aunque en forma no
preponderante, las correspondiente a los otros dos). La zona de reserva muestra entonces que no
debe preocuparnos que cada poder ejerza a su vez la actividad o funcin que genricamente le ha
sido asignada al otro. Lo importante es que no sobrepase la lnea demarcatoria de la competencia.
Sobre la zona interna entiende que esta dentro de la zona de reserva, pero as como en el ejercicio
de sus funciones propias, cada rgano estatal exterioriza hacia los otros poderes su accin, existe al
mismo tiempo una serie de actividades que solo se trasmiten en su propio seno y que no
trascienden al exterior, Ej.: el nombramiento o ascensos del personal militar o el dictado del
reglamento interno de cada cmara del congreso. Respecto de los 1 su control judicial es evidente,
sobre los 2, encuadrados en la zona interna, la regla es que toda la actividad que un poder
desarrolle sin efecto fuera de su orbita, no puede ser controlada por los otros.
Entre quienes negaron la zona de reserva debe citarse a Fiorini. Este distingui la reserva de lo
privativo. La primera constituye un plus que se agrega a un objeto jurdico, mientras que lo privativo
corresponde al objeto en si, en el sentido que el titular de un poder la ejerce en forma excluyente.
Dentro de las facultades excluyentes admiti la existencia de facultades implcitas, pero estas no
admiten su asimilacin con las reservas de poder y menos del administrador. En definitiva, negando

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dicha reserva, entendi que lo que podra conceptuarse como tal no otra cosa que una potestad de
organizacin reconocida por la constitucin a cada poder.
Gordillo afirma que si bien existe una zona de reserva legislativa, no existe en el derecho
latinoamericano un principio inverso que pueda aplicarse a la administracin. Gordillo dice que todo
lo que es materia administrativa puede ser regulado por el congreso, con la nica salvedad de que
tal regulacin no sea irrazonable.

LA RESERVA DE LA LEY EN LA CONSTITUCION


En la constitucin de 1853/60 el poder ejecutivo tena la potestad de reglamentar las leyes dictadas
por el legislativo mediante los llamados reglamentos de ejecucin. En este caso el reglamento se
subordina a la ley y posee una jerarqua inferior a ella. A su vez, la jurisprudencia y la doctrina
administrativista, admitieron la potestad del ejecutivo para dictar normas generales (reglamentos
delegados y reglamentos de necesidad y urgencia), potestad que en principio solo la tenia el
legislativo.
La situacin descripta ha cambiado con la reforma constitucional del 94, donde se le prohbe al
poder ejecutivo dictar disposiciones de carcter legislativo (Art. 99 Inc. 3 CN). Se configura la reserva
legal en dos sentidos. El primero, al prohibirse la delegacin legislativa al ejecutivo, salvo respecto de
materias determinadas de administracin o emergencia pblica (Art. 76 CN). El otro sentido,
configura la tcnica de reserva legal respecto de ciertas materias que no pueden ser contenido de un
DNU: normas que regulan la materia penal, tributaria, electoral o rgimen de los partidos polticos
(Art. 99 Inc. 3).

La Administracin frente a la Ley Inconstitucional.


La administracin no puede declarar por s y ante s la inconstitucionalidad de una ley, el nico
habilitado es el juez. Si lo pudiera hacer, estaramos frente a un conflicto de poderes, de poder
hacerlo, lo hara de all en adelante para todos, la Corte lo hace para el caso particular. La Corte
declar la inconstitucionalidad de cualquier acto administrativo que declare la inconstitucionalidad
de una ley.
4.- Principios Generales del Derecho Administrativo como base e informadores del Ordenamiento.
No estn escritos en ningn lado, no hay una norma positiva que diga cuales son. En el Art. 953 del
Cdigo Civil, se dan pautas generales sobre buena fe. Los principios generales del derecho expresan
valores bsicos de un orden jurdico y tienen en el fondo un contenido tico.
La Igualdad es un principio, el principio de defensa tenemos que tomarlos de la parte programtica de
la Constitucin. Son generales porque trascienden de un precepto concreto y dan sentido a muchos.
LOS PRINCIPIOS GENERALES Y DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO BASE INFORMADORA
DEL ORDENAMIENTO.
Los principios generales del derecho son el origen o el fundamento de las normas y participan de la
idea bsica de principalidad que les otorga primaca frente a las restantes fuentes del derecho.
Los cdigos austriaco, argentino, espaol y Albertino fueron los primeros que asignaron a los
principios generales del derecho el rango de fuente del derecho. Su auge en el derecho
administrativo obedece a la morigeracin del principio de primaca de la ley escrita y a la falta de
codificacin.
Pueden distinguirse dos grandes grupos, segn se trate de los principios del derecho natural o de
aquellos incorporados al ordenamiento jurdico. Adems pueden distinguirse los principios
fundamentales de aquellos que revisten carcter sectorial o institucional. Los principios
fundamentales son los que constituyen el basamento en que se asienta y fundamenta el
ordenamiento positivo en general, encontrndose en su mayora en la constitucin. A su vez, los

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principios institucionales son los principios generales de cada disciplina y parten de la idea
organizativa que compone toda institucin.
Los principios generales del derecho constituyen la causa y la base del ordenamiento jurdico y
existen con independencia de su reconocimiento legal o jurisprudencial. Ellos funcionan como
orientadores e informadores del ordenamiento permitiendo realizar una labor correctiva o extensiva
de las normas, e integradora del mismo frente a la carencia de normas que rijan una cuestin (Art. 16
cod. Civ.)
Los principios generales del derecho operan tambin como lmite al poder reglamentario por parte
de la administracin, pues integran el bloque de legitimidad que forma parte del orden publico
administrativo.
Los principios generales del derecho integran el bloque de legalidad y hacen al orden pblico
administrativo, al constituir el fundamento de las normas positivas. Ello determina que su
conculcacin produzca un vicio en el objeto del acto administrativo o reglamento, que provoca su
nulidad absoluta.
LEGALIDAD Y JURIDICIDAD.
El pensamiento del doctor Fiorini es coincidente con el de Merkl, en cuanto este sostiene que el
principio de legalidad es un caso especial de aplicacin del principio de juridicidad y que la ley no es
ms que una de las fuentes jurdicas, por tanto es una juridicidad cualificada. Dejamos que sea su
palabra que lo exprese: la juridicidad como fuente primaria y esencial del estado de derecho supone
un material cultural normativo de amplias proyecciones constructivas. La juridicidad, por ser una
fuente proyectiva, no se agota en la misma. Nuestra constitucin sustenta principios, derechos
fundamentales, estructura y atribuciones de los poderes estatales, y sobre este amplio estadio
normativo se realiza todo el ordenamiento del estado. La constitucin, por ser la misma juridicidad,
no es una simple norma sino un contenido pleno de derechos que no es material distinto. Por eso se
la identifica como fuente originaria o primaria la juridicidad que es el contenido de la constitucin,
se encuentra sobre la administracin pblica. Las normas que crea el legislador para la
administracin no incluyen la potestad que esta tiene para regular su organizacin, la ejecucin y la
concentracin particularizada. Esta tambin es la que fundamenta la creacin normativa de la
administracin.
Refiere el maestro su concepto sobre el ordenamiento jurdico y lo empalma con la posicin de Paul
Laband, sobre que las leyes pueden tener lagunas, pero el ordenamiento jurdico no puede tenerlas,
en la misma forma como tampoco las puede tener el orden de la naturaleza, habiendo recordado
antes la posicin de Carlos Cossio sobre la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico y la de Santi
Romano sobre su integracin en el sistema, en forma mediata e inmediata, de los ordenamientos
provinciales y locales.

LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA.


Fiorini expresa que:
La administracin tiene que ser convalidada por una ley.
Ninguna norma de rango inferior puede dejar sin efecto una de rango superior (a nivel administrativo).
Ningn acto particular dejara sin efecto lo dispuesto por la norma general. Esto constituye la derogacin
singular de la norma general y viola el derecho de igualdad.
Toda norma administrativa general o particular debe ser producto jurdico del PROCESO DE
RAZONABILIDAD: principio irrescindible del estado de derecho que encuentra su justificacin en
preceptos legales, hechos, conductas.
Todos los actos de la administracin pblica podrn ser controlados judicialmente.

Principios del Derecho Administrativo.


Segn Fiorini, son los principios de legalidad administrativa, son insustituibles y son:

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1) Toda actividad desarrollada en la administracin pblico, debe estar sustentada en una norma.
2) Ninguna norma o acto de un rgano inferior, puede dejar sin efecto lo dispuesto por una norma
o acto de rango superior.
3) Ningn acto particular dejar sin efecto lo dispuesto por una norma general. Es la
inderogabilidad del rgano.
4) Todo acto particular debe estar de acuerdo a lo general, aunque ste provenga de un rgano de
categora normativa inferior. Esto segn Marafuschi es muy difcil que suceda y es un principio
poco importante.
5) Toda norma administrativa general o particular debe ser producto jurdico del proceso de
razonabilidad, es decir que encuentre su justificacin en preceptos legales, derechos, conductas
y circunstancias. Razonabilidad es la adecuacin del medio a los fines.
6) Todos los actos de la administracin pblica podrn ser controlados jurisdiccionalmente. Surge
del Art. 109 de la Constitucin y resuelto por la Corte en Fernndez Arias c/Poggio. La Corte
admite por razones programticas la existencia de tribunales administrativos.
5.- Legalidad y Juridicidad. Principios de la Legalidad Administrativa.
El principio de legalidad se basa en la exigencia que la actuacin de la administracin se realice
conforme al ordenamiento jurdico positivo.
La legalidad es posterior a la juridicidad y nace de sta como consecuencia necesaria. La juridicidad
no es igual que la legalidad y sta slo puede existir como consecuencia de aquella.
La sujecin de la administracin a la ley, es uno de los principios principales del Estado de Derecho.
Nace con la Revolucin Francesa que modifica el antiguo rgimen y establece que la administracin
pblica no deriva de la emanacin personal del soberano, sino que se origina en una creacin
abierta del derecho, encontrndose sometida a una legalidad objetiva que puede ser invocada por
los particulares mediante un sistema de recursos y acciones que se transforman en un grupo de
derechos subjetivos pblicos.
En un principio limitado a la ley formal, se amplia, incluyendo leyes, reglamentos, principios generales,
etc. Junto a esto, se abandona el concepto que la ley era un lmite del obrar administrativo, siendo el
presupuesto mismo de esa actividad, llegndose al principio de la vinculacin positiva de la
administracin a la ley que sostiene que la validez de cualquier accionar, administrativo es
postulable en la medida en que pueda referrsela a un principio jurdico o que partiendo de un
principio jurdico, se derive de l (como cobertura legal) la actuacin administrativa.
Principio de Vinculacin Negativa y Positiva de la Administracin por la Legalidad.
La actuacin de los rganos administrativos debe estar acorde a lo que la norma lo autoriza, pero
invierte lo que es el principio de la capacidad privado que dice que todo lo que no est prohibido
est permitido, en cambio, en base al principio de legalidad, se invierte aquel principio y slo se
puede hacer lo que la norma dice que est permitido, slo pueden hacerse los actos que la norma
permite, todo lo dems est prohibido (principio de vinculacin negativa).
EL PRINCIPIO DE LA VINCULACION NEGATIVA
La norma es vista como un lmite externo de actuacin de la administracin. La actividad
administrativa se considera esencialmente libre pero actuando dentro de los limites de la ley.
Esa actuacin de la administracin por sujecin al principio de legalidad, se interpreta en un primer
momento que le impeda hacerlo por su propia autoridad, debiendo fundarlo en la norma general
en todo caso en el ordenamiento-; tcnica que recibira la calificacin de proceso de ejecucin de la
ley, en sentido amplio. Y as fue como a Ej. De un paralelismo convencional, y estimado equivoco,
con la sentencia judicial, Otto Mayer forjo el concepto de acto administrativo considerado como
una declaracin concreta con la que la administracin particulariza o aplica una previsin general
normativa, aunque este se encargara de precisar, al referir al acto administrativo y a las ideas que

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caracterizan al rgimen deca que el acto administrativo que no es ni una sentencia ni un acto de
gestin.
Pero ese atribuido paralelismo entre el acto administrativo y la sentencia judicial, que inicialmente
satisface la necesidad de una explicacin tcnica, va a ser repudiado mas tarde, al notarse que
evidentemente no puede intentar explicarse por el mismo rasero la posicin respecto de la ley, de la
administracin y de los tribunales, recordando que fue Frederich Julius Stahl, calificado como jurista
reaccionario, quien forjo una formula llamada a hacer fortuna para explicar el diferente tipo de
vinculacin a la ley de uno y otro poder: mientras que los tribunales tiene en la ejecucin de la ley, el
objetivo exclusivo de su funcin, la administracin por el contrario, tiene como funcin propia
realizar los diversos fines pblicos materiales, solo que debe hacerlo dentro de los limites de la ley
En sntesis sobre el punto seala Garca de Enterria y Fernndez que el objeto de la actuacin
administrativa no es, pues, ejecutar la ley, sino servir los fines generales, lo cual ha de hacerse, no
obstante, dentro de los limites de la legalidad.
Se debe a otro jurista germano, Gerhard Anschutz, la formula de un dogma de cuya replica se hara
cargo Kelsen y por el cual la actividad administrativa se considera esencialmente libre dentro de los
limites externos de la ley. Concepta a la administracin como: actividad libre de la personalidad del
estado, actuando por medio de sus rganos para el logro de sus fines; libre de la coaccin del
derecho, pero dentro de sus limites. En una palabra, la actividad administrativa del estado es anloga
a la libre actividad del individuo en la realizacin de sus finalidades particulares. Encuentra su lmite
en el derecho, del mismo modo que los encuentra el particular.
Y es al amparo de esta novedosa explicacin tcnica que se encontrara el fundamento de las
potestades discrecionales, que si bien son indispensables para el funcionamiento de la
administracin, su empleo, con la rotunda exclusin del control judicial por operar as el llamado
espacio libre de la ley, provocara el consenso doctrinario para proscribir este ultimo reducto de la
actividad administrativa.
Aquella doctrina fue calificada como de la vinculacin negativa de la administracin a la ley, porque
esta operaria, en efecto, como un limite externo a una bsica libertad de determinacin.
EL PRINCIPIO DE LA VINCULACION POSITIVA DE LA ADMINISTRACION A LA LEGALIDAD.
La norma jurdica es vista como una condicin o habilitacin previa para la actuacin administrativa.
Kelsen, al referirse a la administracin como libre actividad del estado y al problema de las
facultades discrecionales, seala: pero urge advertir que la administracin es funcin jurdica y
consiste en actos jurdicos aun en aquel sector de su actividad en que se halla en diferencia funcional
respecto de la jurisdiccin. Por eso ha de rechazar decididamente la tendencia a situar la funcin
administrativa del estado fuera del mbito jurdico. Esta tendencia se hace valer tambin en el
intento de diferenciar jurisdiccin de la administracin, sosteniendo que la ultima es una actividad
esencialmente libre, a diferencia de la primera. Naturalmente, esta libertad de la administracin
quiere decir libertad frente al derecho. Pero como es imposible una desvinculacin absoluta entre la
administracin y el orden jurdico, se presenta la relacin entre la ley y la jurisdiccin de forma
distinta que la relacin entre la ley y la administracin; aquella aplica la ley, juzga conforme a la ley,
se halla sometida a la ley, esta se desenvuelve libremente dentro de los limites establecidos por las
normas jurdicas, por eso se dice que la administracin es la libre realizacin de los fines del estado,
dentro de los limites del derecho. Segn eso, una de las caractersticas esenciales es la existencia de
facultades discrecionales a favor de las autoridades administrativas.
Con la doctrina de la vinculacin positiva se advierte que la posicin kelseniana, que dispona que la
administracin del estado en su totalidad no puede actuar sino sobre el fundamento de la ley,
evoluciona en los textos constitucionales posteriores con un apartamiento del positivismo hacia una
concepcin amplia, por lo que la sujecin es a la ley y al derecho.

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Los actos de la administracin han de someterse a derecho, es decir, han de ser conforme a
derecho, constituyendo infraccin al ordenamiento jurdico todo desajuste o disconformidad, lo que
consecuentemente lo priva de validez.
El derecho no es, pues, para la administracin una linde externa que seala hacia a fuera una zona de
prohibicin y dentro de la cual puede ella producirse con su sola libertad y arbitrio. Por el contrario,
el derecho condiciona y determina, de manera positiva, la accin administrativa, la cual no es valida
sino responde a una previsin normativa.

UNIDAD 04
1.- Reglamentos. Concepto.
Para la doctrina, el reglamento es un acto administrativo de alcance general, ningn reglamento
puede ser considerado ley. En las monarquas se consideraba al reglamento una ley, pero que no
poda contradecir alas leyes formales. Una vez dictada, si no haba una norma que se le opusiera,
tena valor de ley.
El reglamento no es exclusivo del Poder Ejecutivo, Senadores, Diputados, tienen un reglamento para
su funcionamiento.
La mayora de la doctrina en Argentina sostiene que el reglamento es un acto administrativo, para
algunos una ley, pero no se puede decir que sea una ley porque tenga alcance general. El
reglamento tiene una creacin normativa aplicable a todos, pero eso no le cambia la naturaleza
jurdica, no lo convierte en ley.
Dice Gordillo que el reglamento es un acto administrativo en sentido amplio y comprende actos
administrativos unilaterales, no es un contrato ni una ley, es una declaracin unilateral realizada en
ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos generales en forma directa.
Cuantitativamente es la fuente ms importante del derecho administrativo y puede provenir de los 3
poderes, ya que la funcin administrativa es considerada en su aspecto sustancial, material y
objetivo, es decir, teniendo en cuenta la naturaleza jurdica de la actividad desarrollada, con
prescindencia del rgano que produce la actividad.
El Reglamento es manifestacin de la potestad reglamentaria. Es una manifestacin unilateral por escrito
de la voluntad de la administracin que crea status generales, impersonales y objetivos.
Fundamentos y Justificacin.
- Costumbre Administrativa: es tradicin histrica que el ejecutivo tenga facultades reglamentarias,
pero la costumbre, no sirve por lo general para fundar al reglamento jurdicamente, aunque hay
un ejemplo:
- Delegacin Legislativa: el legislador delega en el ejecutivo la facultad de dictar reglamentos. Esto es
as en el caso de los reglamentos delegados, pero insuficiente para fundamentar al resto.
- Poderes Propios: la facultad de dictar reglamentos, emana de la propia naturaleza de la
administracin. La potestad reglamentaria es inherente a la funcin administrativa y propia de la
misma administracin.
- La Potestad Reglamentaria se funda expresa o implcitamente en el ordenamiento jurdico: la
Constitucin le atribuye a la administracin la potestad reglamentaria.
Clasificacin.
La Ley 26.122, le da al Poder Ejecutivo la posibilidad de legislar, los propios legisladores convierten al
Ejecutivo en legislador y sobre el rgimen legal de los decretos de necesidad y urgencia dice en su
Art. 1 Esta ley tiene por objeto regular el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso
respecto de los decretos que dicta el Poder Ejecutivo:
a) De necesidad y urgencia;
b) Por delegacin legislativa;
c) De promulgacin parcial de leyes.

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Clasifica a los decretos en:


a) De necesidad y urgencia;
b) Por delegacin legislativa;
c) De promulgacin parcial de leyes.
Art. 2 La Comisin Bicameral Permanentese rige por esta ley y las disposiciones de su
reglamento interno; y tiene competencia para pronunciarse respecto de los decretos:
a) de necesidad y urgencia;
b) por delegacin legislativa; y
c) de promulgacin parcial de leyes, dictados por el Poder Ejecutivo nacional
1.- Reglamentos Delegados o de Integracin.
Segn Marafuschi, es una aberracin jurdica escrita en la ley. La delegacin es transferencia de el
poder a otro y es tratada por la Corte en el Caso Delfino, donde se discuti una delegacin legislativa al
Poder Ejecutivo: Delfino trabajaba como armador de barcos y limpia su bodega en el ro y le aplican una
multa. Delfino llega a la Corte diciendo que haba una delegacin, pero la norma fijaba un monto
mximo y mnimo de multa y la Prefectura la aplic dentro de esos parmetros, por lo que no haba
delegacin, la que hubiera existido si la ley dejase que la multa se aplique a discrecin de Prefectura.
La doctrina y jurisprudencia consideran que la ley no puede delegar en forma amplia sus facultades al
Poder Ejecutivo, sino que slo puede permitirle dictar ciertas normas dentro de un marco legal prefijado
por la ley, por eso es ms correcto decir reglamento de integracin que delegado.
La delegacin de competencias de un poder a otro, es inconstitucional (caso Delfino); cuando el
Congreso dicta leyes, fija marcos genricos sin detallar, la facultad integradora del Ejecutivo por va
de la reglamentacin, alcanza arbitrio mayor en la determinacin de las normas de la ley, pero no
porque el Congreso le delegue competencias propias, sino porque esas normas no son detalladas, lo
que permite al Ejecutivo mayor amplitud en el ejercicio reglamentario. La jurisprudencia dice que el
tipo de infraccin y el mximo legal de castigo, deben estar prefijados por el Legislativo. La Corte en
el caso Delfino, dice que el legislador no puede delegar al Poder Ejecutivo ninguna de las
atribuciones o poderes que le han sido conferidos y hace una distincin entre la delegacin de
poderes para hacer la ley y la de dar cierta autoridad el ejecutivo para reglar detalles necesarios para
la ejecucin estado aquella, lo primero no puede hacerse, lo segundo, s.
2.- Reglamentos de Necesidad y Urgencia.
Receptados por la reforma constitucional del 94 (Art. 99), que le impone lmites y un procedimiento
para asegurar la efectiva intervencin del Poder Legislativo.
Antes de la reforma, la Corte haba admitido los reglamentos de necesidad y urgencia, convalidando
los ya dictados por los gobiernos de facto y ese reconocimiento jurdico, significaba que todos los
efectos jurdicos producidos eran vlidos.
Se establecen para su dictado circunstancias excepcionales y que hagan imposible el trmite
ordinario de dictado de la ley y razones de necesidad y urgencia. Veda el dictado de normas en
materia penal, tributaria, electoral o rgimen de partidos polticos.
En cuanto al procedimiento, el Jefe de Gabinete dentro de los 10 das, debe someter la medida a
consideracin de la Comisin Bicameral Permanente y sta, elevarla en un plazo de 10 das al
plenario de cada Cmara para su tratamiento.
La Comisin se debe expedir respecto la validez de los decretos de Necesidad y Urgencia.
La Comisin Bicameral Permanente, que funciona aun en receso, debe elevar el decreto a la Cmara,
quien resuelve sobre su validez, pero los decretos nacionales, no fueron tratados por las Cmaras,
sino por la Comisin.
Jurisprudencia: Caso Peralta.
Caso Peralta. 1990. sobre Accin de Amparo y Decretos de Necesidad y Urgencia.

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El Poder Ejecutivo dict un decreto para enfrentar una situacin de emergencia econmica que
ordenaba que la devolucin de los depsitos de ms de 1000$ se retiraban en bonos. Peralta tena
un plazo fijo, vio afectado su derecho de propiedad, e interpuso una accin de amparo contra el
Estado y el Banco Nacin y pidi sea declarada inconstitucional la ley y el pago del plazo fijo.
En primera instancia es rechazado; apela y la Cmara hizo lugar al amparo. Se interpuso recurso
extraordinario federal.
La Corte, dijo que esos decretos son vlidos siempre que:

Exista situacin de emergencia que afecte el orden econmico social y la subsistencia de la


organizacin jurdica poltica.

Las soluciones adoptadas por el Congreso no sean rpidas y adecuadas, o sea, que no exista otro
medio idneo.

La medida sea razonable y de duracin temporal.

El Congreso no adopte decisiones que indiquen Rechazo al decreto.


El decreto se dict frente a una grave crisis econmica, no priva a los particulares de su propiedad,
slo limita temporalmente su devolucin, no viola el derecho de igualdad, porque los perjudicados
no fueron elegidos arbitrariamente, sino que se eligi a esos depsitos, porque por su modalidad, se
evidenciaba los ahorristas no lo iban a necesitar con urgencia.
Si se hubiera hecho a travs del Congreso, no hubiera tenido eficacia y rapidez necesaria.
La medida es razonable con la finalidad.

3.- Reglamentos de Promulgacin Parcial de Leyes


Lmites.
- El rgano que lo dicte, debe respetar la llamada reserva de la ley, en cuyo mrito ha de
abstenerse de estatuir sobre materia reservada a la competencia legislativa, as, no puede
establecer impuestos, configurar delitos, etc.
- No puede estatuir contra los principios generales del derecho, uno de los cuales es la
irretroactividad de la norma. El reglamento no puede tener efecto retroactivo, incluso respecto a
otras disposiciones reglamentarias.
El Problema de la Irretroactividad.
Los reglamentos no tienen efecto retroactivo, salvo disposicin en contrario y que en ningn caso
puede afectar garantas constitucionales.
La Regla de la Inderogabilidad Singular de los Reglamentos.
Derivado del principio de legalidad, dice Garca de Enterra:
1) La administracin no puede obrar sin que el ordenamiento expresamente lo autorice.
2) La legalidad habilita a la administracin para un obrar concreto.
3) La ley da a la administracin potestades.
4) La potestad puede ser implcita o explcita.
5) La potestad puede darla el ordenamiento con determinacin o indeterminacin de las
condiciones de ejercicio.
6) Se concluye que si bien la administracin no puede actuar sin habilitacin del ordenamiento, s
puede participar en la formacin de ste, porque tiene potestades, entre ellas a reglamentaria.
Esta potestad tiene la particularidad que una vez atribuida en su ejercicio, dimana derecho
objetivo, constituyndose en fuente parcial del ordenamiento. Mediante la potestad
reglamentaria, la administracin puede autoatribuirse poderes dentro de su propio mbito,
creando derecho objetivo mediante el reglamento. As la administracin puede derogar o
modificar un reglamento por va general en virtud de su potestad reglamentaria, pero no puede
decidir en casos concretos contra la prescripcin general porque no tiene potestad para ello.

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Jurisprudencia. Caso Promenade.


SCBA/87. Sobre inderogabilidad singular del reglamento, revocacin del acto administrativo y
responsabilidad del Estado.
La firma Promenade promueve demanda por responsabilidad del Estado por actividad lcita contra la
Municipalidad de San Isidro por daos y perjuicios por una ordenanza que derogaba otras 2 que
autorizaban la construccin de una galera comercial y viviendas, reclamando dao emergente y
lucro cesante.
La municipalidad sostiene la nulidad de las ordenanzas que autorizaban el proyecto por infringir el
Cdigo de Edificacin al estar ubicado en zona parque. Se planteaba si se poda contrariar la
prohibicin de ese cdigo municipal. Si era as, se podra dar lugar a resarcimiento por acto legtimo
de la comuna, si fuese negativo, se rechazara la demanda, ya que el permiso de edificacin, habra
emanado de un acto ilegtimo, contrario a una norma vigente, por lo que no sera indemnizable.
La actora invocaba que como el Consejo deliberante al sancionar la primera ordenanza de
aprobacin del proyecto, suprima la denominacin de excepcin incluido en el proyecto, haba
modificado implcitamente el Cdigo de Edificacin, calificando a la zona como arteria comercial al
decir que el proyecto era aceptable por lgica, ya que la zona elegida era en realidad una
continuidad de la zona comercial.
La demanda es rechazada. La mayora sostiene la imposibilidad jurdica de la modificacin,
basndose en el principio de inderogabilidad particular de los actos generales: ningn rgano
administrativo puede vlidamente violar sus propias reglamentaciones; para poder dictar un acto de
alcance particular que se aparte de ellos, es necesario derogar el rgimen preexistente,
modificndolo o interpretndolo en forma tal de permitir que junto a la regla general, coexista una
excepcin razonable, creada sobre datos objetivos que pueda ser usada por todos los que se
encuentran en la misma situacin.
As, el principio de inderogabilidad singular del reglamento general, incluye la imposibilidad jurdica
de modificar el Cdigo de Edificacin por esa ordenanza que no contena la denominacin de
excepcin.
2.- Jurisprudencia, Doctrina, Precedentes y Costumbre como Fuentes del Derecho Administrativo.
a.- Jurisprudencia
No es fuente directa del derecho administrativo, la fuente directa es la ley, que es el fundamento
sustancial, aunque Marafuschi menciona un caso en poca de hiperinflacin: cuando llegaba un
pedido de indexacin al Fiscal de Estado, ste lo negaba por no existir norma que lo autorice.
Cuando el reclamo llega a la Corte, reconoce el derecho. Al llegar muchos casos similares, la Corte
decide aplicar a Fiscala las costas del proceso por no hacer suyas las garantas de la Corte y frente al
dao que esto haca al Poder Ejecutivo, se hace una vista fiscal autorizando al Poder Ejecutivo a
indexar. El Poder Judicial oblig al Ejecutivo a cumplir erga omnes sus garantas. Luego la postura de
la Corte vari, pero aquello fue un caso donde la jurisprudencia fue fuente del derecho
administrativo, quedando as la jurisprudencia como fuente coadyuvante del derecho administrativo.
b.- Precedente.
La Corte dijo que no obliga a la administracin a respetar decisiones anteriores, ya que se puede
variar el criterio. El precedente es un elemento que sirve por lo general para quien tiene que hacer
un trabajo del que se copia, sirve como fundamento pero no obliga al acto.
c.- Costumbre.
No puede ser nunca fuente del derecho administrativo. La costumbre tiene 2 elementos: la opinin
jurdica de la necesidad que esa norma exista y el uso inveterado de esa costumbre como norma. La
costumbre no es una norma, no porque toda la vida se haya hecho algo esto me obliga.
3.- Instrucciones y Circulares.
Son internas, para la administracin pblica los nicos que tienen operatividad circular fuera de la
administracin son las circulares del Banco Central a todas las entidades bancarias.

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Son comunicaciones escritas del superior jerrquico a sus inferiores que pueden ser meras
expresiones de deseos, comentarios, consejos, elogios, crtica, cita de ejemplos a seguir o no, pero
que muchas veces contienen indicaciones generales, instrucciones.
Son formas de expresin de la voluntad de la administracin.
Por su materia, las circulares se clasifican en
- Simplemente Administrativas: tienen relacin con la gestin de la actividad administrativa del
Estado.
- De Fiscalizacin: las que corresponden dictar a los rganos fiscalizadores en materia de su
competencia para que sean cumplidas por los servicios y funcionarios a quienes fiscalizan.

UNIDAD 05
1.- Potestad.
En nuestro derecho administrativo, siguiendo el modelo francs, tenemos un sistema de prerrogativas
donde prevalece el inters general. Cuando se genera una relacin jurdica administrativa, tenemos por
un lado la potestad que la crea y por otro al particular con un derecho subjetivo.
Segn la doctrina italiana, el derecho administrativo tiene 2 vertientes:
1) Asegura las prerrogativas de la administracin.
2) Garantiza los derechos del particular.
Dentro de la administracin hay 2 tipos de normas: de relacin y de accin.
Cuando hablamos de potestad, vemos que es una facultad, as hay una potestad:
- Legislativa: cuando se sanciona una ley.
- Judicial: cuando se dicta una sentencia.
- Administrativa: a travs del acto administrativo.
Esta potestad es producto del rgimen que se le ha dado a la administracin pblica y que no es lo
mismo que competencia ni poder:
Poder: jurdicamente es una atribucin de competencias. Es un atributo del Estado. El poder
es lo general, la potestad la especie. Las potestades constituyen un poder general del Estado
pero no puede confundirse con el poder.
Competencia: es una atribucin para que funcione la administracin. En la teora del rgano,
aparece por un lado el rgano individuo y por el otro el rgano institucin. Son 2 caras de la
misma moneda. La competencia pertenece al rgano institucin, no al rgano individuo. La
potestad es un elemento ms activo, ms dinmico, es lo que hace el funcionar a la
administracin. El acto administrativo es por su naturaleza ejecutorio, se dicta y se ejecuta, y
si el particular se siente afectado por el acto, puede iniciar una accin.
Potestad: es el elemento que le da vida a la competencia, a los que est escrito en un papel
y lo pone en marcha. Las potestades a diferencia de los derechos, no son renunciables.
Dice Marafuschi que la potestad la ejerce exclusivamente el Estado a travs de sus 3 poderes.
Concepto.
Para Fiorini, Potestad es la atribucin jurdica imputada a un rgano o sujeto, por la cual crea una relacin
jurdica que en forma unilateral e imperativa, regla conducta de terceros.
Agrega Marafuschi que de esta manera, la potestad sustituye a la fuerza caracterstica de los regmenes
autoritarios y el Estado queda jurdicamente investido de atribuciones que le permiten ubicarse en un plano

30

de superioridad frente al individuo en beneficio del inters general. As, la fuerza es sustituida por la norma
que resalta situaciones jurdicas desiguales sin que ello implique violar la legalidad del sistema.
La potestad es la clave para distinguir si el Estado acta en la rbita del derecho pblico o privado; si
hay igualdad de partes, se presupone una relacin de derecho privado, en el derecho pblico, la
administracin se encuentra en una situacin de privilegio que se manifiesta en las prerrogativas que
ejerce en virtud de la potestad. As, cuando la administracin acta en virtud de su poder de mando, se
coloca fuera del derecho privado, pero en los casos en que no lo hace, se ubica en el derecho privado.
Caracteres.
La potestad tiene algunas caractersticas muy demostrativas de su categora:
No genera relacin jurdica alguna, es lo que se va a crear.
Es genrica, no recae sobre ningn objeto especfico o determinado.
No consiste en una prestacin particular, sino en la posibilidad de producir efectos jurdicos.
No se corresponde con ningn deber u obligacin porque no se puede imponer al particular una
conducta determinada a travs de la administracin.
No hay sujeto obligado, sino una situacin previa de inercia que implica que est sometida a esa
potestad, el particular no puede evitar que esa potestad se ejerza.
A consecuencia de su origen constitucional, no contractual, las potestades tienen las siguientes cualidades:
 Inalienable
 Intransferible (aunque puede haber delegacin de competencia)
 Irrenunciable.
 Imprescriptible.
El acto administrativo es ejecutivo, la administracin no necesita recurrir a la jurisdiccin.
El contrato se perfecciona con la voluntad de la administracin de distintas formas. No es lo mismo
un contrato de obras pblica, que se perfecciona con la firma del contrato y se firma el pliego de
bases y condiciones y todo el paquete de la obra, que el contrato de suministro, en que no hayan
contrato firmado por escrito, la persona se presenta a licitacin, se elige una oferta y se perfecciona
con la recepcin de la orden de compra por parte del adjudicatario. Aqu el derecho administrativo
modifica el Cdigo Civil, porque el Cdigo instal un sistema por el cual una concertacin entre 2
partes se perfecciona a partir de la emisin de la oferta, no de la recepcin; en cambio, en el contrato
de suministros se perfecciona con la recepcin.
El contrato lo interpreta la administracin, el particular no puede interpretarlo. Durante la realizacin
del contrato, la administracin tiene facultades para controlar el avance de la obra, si se excede el
contratista en los plazos, hay sanciones.
Clases de Potestades Administrativas.
 Potestad Reglamentaria: se manifiesta en los reglamentos autnomos y en los de
ejecucin como atribuciones integrantes de la zona de reserva de la administracin.
 Potestad imperativa o de mando: facultad que tiene la administracin de dar rdenes y
obligar a su cumplimiento.
 Potestad sancionadora: se divide en correctiva y disciplinaria, segn se dirija al
administrado o al agente de la administracin. De naturaleza penal.
 Potestad ejecutiva o de gestin: realizada por la administracin en ejercicio concreto de su
obra general.

2.- Relacin Jurdica Administrativa. Presencia de una Administracin Pblica como requisito
necesario para que exista una relacin jurdico administrativa. La Administracin como
Persona y Sujeto de Derecho. Competencia del rgano. Capacidad del Funcionario. Capacidad
del Administrado.

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La administracin a travs de la potestad va a generar una relacin jurdica de desigualdad. La


potestad no nace de relacin jurdica alguna, sino del ordenamiento jurdico que la regula. La
potestad es abstracta y se efectiviza una vez creada la relacin para imponer una conducta
determinada a terceros. No hay frente a la potestad un sujeto obligado, sino una situacin pasiva de
inercia; el particular que integra una relacin jurdica administrativa, est sometido a la potestad.
Dice Garrido Falla, que esta relacin es la que se da entre 2 sujetos de derecho cuando la situacin
de poder en que se encuentra una de ellas, se corresponde con la situacin de deber de otro.
Hay 2 elementos en la relacin jurdica, que el administrado debe poseer: Capacidad y Voluntad para
obligarse. Una relacin jurdica administrativa, es producto de la voluntad de las partes, pero con
desigualdad entre ellas por las prerrogativas de la administracin.
Atribuciones Exorbitantes.
Las potestades se exteriorizan en la atribucin del Estado de imponer en forma unilateral
obligaciones a los particulares, si el gnero es la potestad, estas atribuciones extraordinarias son la
especie. Estas son:
Presuncin de legalidad y principio de ejecutoriedad del acto administrativo.
Rgimen legal privilegiado de los bienes de dominio pblico y privado de la administracin.
Rgimen procesal privilegiado.
Rgimen contractual privilegiado dotado de clusulas exorbitantes.
3.- Origen y Objeto de la Relacin Jurdica Administrativa: Deberes y Derechos. Relaciones
inter- administrativas.
Hay una discusin acerca del origen de la Potestad:
 Constitucional: para Fiorini y Marafuschi.
 Legal: para Garca de Enterra, no aceptada por Marafuschi.
4.- Derecho Pblico Subjetivo. Inters Legtimo. Inters Colectivo o Difuso. Inters Simple.
Derechos de incidencia Colectiva. Previsiones Constitucionales. Legitimacin.
Si el extremo de la administracin est en la potestad, en el particular est en el derecho subjetivo
como elemento que trata de contener el avance de la administracin.
Cuando uno se refiere al derecho subjetivo, inters legtimo, inters pblico o intereses difusos, no se
diferencian slo por matices.
El Derecho Subjetivo es un derecho que una vez que la persona lo tiene, se incorpora a su
patrimonio por el Art. 17 de la Constitucin. Es un derecho que va a surgir de una relacin
jurdico administrativa. No existe un derecho subjetivo que no surja de tal relacin. Equilibra la
prerrogativa del Estado a favor del particular. Tiene 2 caracteres: es exclusivo y excluyente. Lo
tengo yo y no otro.
El Inters Simple es el del denunciante que no es parte del procedimiento despus de la
demanda.
El Inters Legtimo es una figura intermedia, no es un derecho, pero admite accin contencioso
administrativa fundada en un inters legtimo. No es un derecho, pero tampoco un inters
simple. Para Gordillo, el inters legtimo es compartido (no para Marafuschi). Si hay un concurso
en el que se presentan varios profesores, todos tienen un inters legtimo, pero si se presenta
uno solo, es slo para l. Quien gana el concurso, gana el derecho subjetivo.
Tiene el inconveniente que no admite nada ms que una accin de ilegitimidad que permite
accionar para que caiga el acto, pero no reclamar indemnizacin.
En el derecho administrativo, el derecho subjetivo nace de una relacin jurdico administrativa
igual que un contrato (nombramiento  designacin: cuando acepto y tomo posesin del cargo,
tengo un derecho subjetivo al cargo).

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El derecho subjetivo se ve en un contrato de obras pblicas, de suministros, no hay derecho subjetivo


sin relacin jurdica administrativa. En general es producto entre un particular y la administracin.
Los Derechos Difusos Colectivos, tienen que ver con otro aspecto que no alcanza directamente
al individuo en forma particular, sino que afecta a la comunidad en general. La jurisprudencia
destaca los casos de las toninas overas y del Banco de Tokio. La proteccin de estos derechos
difusos abarcan tambin aspectos de salud pblica.
Hay valores que son comunes a todos y hacen a la defensa de la vida, salud, patrimonio histrico
cultural del pas.

Naturaleza Jurdica.
Los bienes del patrimonio cultural son una especie ms a los bienes pblicos y privados, porque
puede ser patrimonio cultural pblico o privado. Son bienes de inters pblico, cualquiera sea la
condicin de su titularidad; el objeto de la proteccin del patrimonio histrico cultural artstico es
transmitir ese patrimonio a las generaciones futuras.
En nuestro Constitucin, el Art. 75 Inc. 19 in fine y el 41, se refieren a la proteccin del patrimonio
histrico cultural. Tambin la Constitucin de la Provincia en el Art. 28 y distintas leyes. Como la
Convencin sobre la proteccin del patrimonio 21.386, ley nacional ver Arts. 1, 2 y 6. Pero esto es
letra muerta, nadie se preocupa en la proteccin.

5.- Deber de Prestacin a cargo de Particulares.


Ningn particular puede ser obligado por la administracin a ninguna prestacin sino a travs de la
ley, aunque pueden existir casos.
Servicio Testimonial en Actuaciones Administrativas e Informes.
Un particular administrado no puede ser llevado por la administracin a declarar en un proceso
administrativo, si quiere, va, sino, no. distinto es el agente pblico que est regido por las mismas
normas de la administracin.

6.- Potestades Regladas y Discrecionales. Aspectos de su Regulacin.


El concepto es unvoco. Hay 2 tipos de administracin: la reglada y la discrecional.
Hay potestades regladas: las que estn dentro de las normas (ley de contabilidad, de obras pblicas)
(la mayor parte de la actividad de la administracin es reglada) y discrecional, la obra pblico es una
actividad discrecional, el Estado puede imponer al constructor de una obra pblica un incremento
del 20% a construir, pero esa discrecionalidad no va ms all de poder decidir el aumento de la
tarea. Otro ejemplo: tengo un cargo y 3 postulantes posibles, a igualdad de condiciones, puedo
elegir uno u otro. La discrecionalidad no se puede confundir con arbitrariedad.
 Las facultades de un rgano administrativo estn regladas cuando la norma jurdica
predetermina una conducta que el administrador debe seguir, determinando momento,
contenido y forma de la misma. La ley sustituye el criterio del rgano administrativo y
predetermina lo que es conveniente al inters pblico.
 Las discrecionales, cuando el orden jurdico impone slo una finalidad, le da cierta libertad para
elegir el curso de accin; en presencia de determinadas circunstancias de hecho, la autoridad
administrativa tiene libertad de decisin, el derecho no impone por anticipado el
comportamiento a seguir.
Todo acto es en parte reglado y discrecional.

Tcnicas de Reduccin y Control Judicial de la Discrecionalidad.


Hay 2 caminos:

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Primero hay que agotar la va administrativa por la va de la revocatoria y si corresponde el


recurso jerrquico. Segn Marienhoff, slo sirve para demostrar la tozudez del funcionario
pblico que va a confirmar lo que se dijo antes. El recurso jerrquico debe acabar en el
Gobernador, en cambio el ente autrquico agota dentro de su mbito la va administrativa.
La justicia determina si el acto es arbitrario.

Lmites al Poder Discrecional.


1. Hay un lmite implcito: el inters pblico; la juridicidad quiere que armonice con el inters
pblico concretado en la finalidad a que debe responder la emisin del acto. No se concibe el
uso del poder discrecional para satisfacer fines ajenos a las normas o fines que aun siendo de
inters pblico, sean extraos a los que determinan la competencia del respectivo agente de la
administracin.
2. Puede haber arbitrariedad en el ejercicio de la atribucin discrecional, lo que ocurre cuando se
basa una medida en supuestos de hecho desproporcionados a la gravedad de la medida o
inexistentes.
Conceptos Jurdicos Indeterminados.
Expresin que usa Garca de Enterra. Son conceptos jurdicos porque estn dentro de la esfera del
derecho. Hay pocos ejs: la buena fe: es algo que viene del derecho romano, se aplica en el derecho
administrativo en los contratos de suministro, de obras pblicas, etc.
Hay una mayor independencia del rgano administrativo respecto a la ley y mayor porcentaje de
eleccin de la medida a aplicar.
Muchas veces la buena fe es tenida en cuenta, otras no. otros ejemplos son la idoneidad, integridad
moral, perjuicio importante, retraso sensible, oferta ms conveniente, etc.
Se diferencian de la discrecionalidad en que la posibilidad de eleccin de da entre una pluralidad de
soluciones justas e igualmente vlidas, constituyendo un problema de aplicacin e interpretacin del
derecho enjuiciable por el juez.
Ej.: una persona se presenta a una licitacin, se la adjudica la compra de un tractor, pero el tractor lo
importaba de Brasil en la poca de la tablita de Martnez de Hoz que fijaba la variacin del dlar. La
persona cuando hizo el contrato lo estim segn el valor de la tabla. Cuando entrega el tractor, se
haban modificado las condiciones ya en el Ministerio de Sigaut que devalu. La persona entreg el
tractor actuando de buena fe porque cumpli y no le reconocieron nada. Cuando plantea el hecho
del prncipe le dicen que contrat con la provincia y la devaluacin la hizo la Nacin.
Los conceptos jurdicos indeterminados tienen un alto grado de subjetividad. Cmo juzga la
administracin si el contratante acta de mala o de buena fe? El juez tiene que evaluar la conducta
de las partes y decir quien actu de buena o mala fe.

UNIDAD 06
1.- La Administracin:
El objeto del derecho administrativo es la Administracin Pblica. El Estado existe para satisfacer
mejor las necesidades de la sociedad, para lo cual est investido de un imperium poder; ese poder
es uno solo, siendo inexacta la expresin divisin de poderes.
El derecho administrativo es de regulacin local, as que hay leyes de procedimiento, nacionales,
provinciales y municipales.
- En Nacin: Dec.- Ley 19549/72.
- En Provincia: Dec- Ley 7647/70.

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La jurisprudencia de provincia sigue mayoritariamente la ley nacional, que se bas en la provincial y


la perfeccion. La ley nacional tiene un reglamento, que es el dec. ley 1759/72, la de provincia no
est reglamentada porque es una especie de ley reglamento.
Estas normas rigen las actuaciones dentro de la administracin pblica. Si bien rigen procedimiento,
son procedimientos administrativos. Slo rige en el mbito de la administracin, no rige sobre el
procedimiento judicial.
No hay en el mbito nacional cdigo procesal administrativo, se aplica el CPCyC. En cambio en
Provincia, hay un Cdigo Procesal Contencioso Administrativo, la Ley 12.008, que rige el
procedimiento contencioso administrativo en sede judicial y el CPCyC, slo se aplica supletoriamente.
APUNTES EN CLASE:
El "objeto" del derecho administrativo es la Administracin Pblica, en todas sus manifestaciones,
sean stas externas o internas, vale decir jurdicas o no jurdicas.
La existencia del Estado obedece a la necesidad de satisfacer en la mejor forma las necesidades del
grupo social (individuos) que lo integra. En trminos generales, la actividad estatal se concreta en
tres funciones: Legislacin, Justicia y Administracin, cuyos respectivos "rganos" ejercitan partes o
secciones del "poder" del Estado.
La llamada "divisin de poderes" es una medida que tuvo por mira evitar el despotismo, impidiendo
que el ejercicio de todas las funciones estatales quedase concentrado en una sola mano, en un solo
rgano. Con ello se tendi a asegurar los beneficios de las libertades pblicas e individuales. Pero no
se trat de una "divisin de poderes", sino de una "distribucin de funciones".
El "poder" del Estado se actualiza en la "funcin" asignada a sus "rganos" esenciales, que son tres:
el legislativo, el ejecutivo y el judicial
No hay que confundir "poder", que es atributo estatal (6) , con "potestades", que, en lo que respecta
a su ejercicio, pueden ser prerrogativas inherentes a una funcin, verbigracia de la funcin
correspondiente a la Administracin Pblica, pues sta, ciertamente, tiene diversas potestades: la
reglamentaria, la imperativa, la sancionadora, etctera. Dichas "potestades" constituyen un reflejo
cualificado del "poder" general del Estado, pero no pueden confundirse con este "poder".
Etimolgicamente "administrar" proviene del vocablo latino "administrare", de ad, a, y ministrare,
servir. De modo que etimolgicamente su significado es el de "servir a". Ello traduce la idea de
"accin", "actividad", tendiente al logro de un fin.
La nocin conceptual de Administracin, considerada sta como una de las funciones esenciales del
Estado, es controvertida en el terreno doctrinario. Las opiniones son harto diversas o variadas. No
slo se requiere caracterizar la Administracin frente a las otras funciones esenciales legislacin y
justicia , sino que, adems, corresponde optar por el punto de vista en que ser considerada: el
objetivo, substancial o material, o el punto de vista subjetivo u orgnico.

Criterio Objetivo: la Administracin resulta caracterizada en base a la naturaleza jurdica


interna del acto administrativo, con total prescindencia de la ndole del rgano o del agente
productor del acto. Se prescinde, pues, del "autor" del acto: slo se tiene en cuenta el "acto"
en s mismo. De este modo, siguiendo a esta doctrina: seran actos legislativos los que
establecen reglas de conducta humana en forma general e imperativa (o sea, son actos
legislativos los que crean normas o reglas de derecho), jurisdiccionales los que deciden con
fuerza de verdad legal una cuestin controvertida entre dos partes, determinando el derecho
aplicables y son actos de la funcin administrativa los que constituyen manifestaciones
concretas (por oposicin a abstractas, como lo son la legislacin y la jurisdiccin) de
voluntad estatal. De esto ltimo, inferimos que es actividad "administrativa", stricto sensu, no
slo la que desarrolla o despliega el rgano ejecutivo, (que es a quien normal y
preferentemente le estn asignadas dichas funciones) sino tambin, al margen de las suyas
especficas, la que realizan los rganos legislativo y judicial.

35

Critica de Gordillo: atenerse a este criterio es como decir que los tres poderes realizan las tres
funciones y que no existe, en suma, divisin de poderes ni sistema de frenos y contrapesos alguno.
Es destruir el sistema constitucional. Adems, sabemos que la funcin administrativa no siempre se
limita a manifestaciones concretas de voluntad del Estado.
De este criterio es la definicin de Marienhoff que expresa: puede definirse la Administracin como
la actividad permanente, concreta y prctica, del Estado que tiende a la satisfaccin inmediata de las
necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran. De la misma se desprende:
1) Es una actividad: Consiste en actos jurdicos y en operaciones materiales
2) Permanente: a diferencia de la del Poder Legislativo y Judicial que es intermitente.
El Ejecutivo tiene una funcin continua.
3) Concreta (por oposicin a la del Legislativo) y practica (resuelve situaciones)
4) Del Estado: no circunscribe la orbita nicamente al Poder Ejecutivo
5) Tiende a la satisfaccin inmediata: lo importante es la inmediatez de la actividad
administrativa; sabemos que la actividad legislativa implica un bienestar planeado a
largo plazo y la actividad jurisdiccional es mediata, porque primero busca respetar
las normas y ser justa, y luego persigue la finalidad de satisfacer las necesidades.
6) Del grupo social y los individuos que lo integran: se incluyen tanto las
necesidades colectivas, como tambin las necesidades individuales de las personas
que componen la comunidad.
Desde Montesquieu se conoce la divisin de poderes. Esta divisin no es de poderes, sino de
funciones, ya que el poder es uno y con 3 funciones distintas, cuyo imperio se basa en el mismo
poder. El imperio de una sentencia judicial es el mismo que el de una ley del legislativo o decreto del
ejecutivo.
Es a su vez una forma de divisin del trabajo, pero tiene tambin una finalidad de control recproco
entre los distintos poderes.
La funcin legislativa regula de forma abstracta situaciones que se van a producir en el futuro,
se hace con miras al futuro. La actividad legislativa de la creacin de la ley (del futuro) es
intermitente.
La funcin judicial tiende a mirar el pasado, a resolver un conflicto producido en el pasado y es
tambin intermitente.
La funcin ejecutiva es ms inmediata, tiende a regular el presente, una funcin que se
materializa inmediatamente. La actividad administrativa es continua y permanente. Se ocupa de
la observancia de la ley (del presente).
Criterio Subjetivo u Orgnico.
Tiene en cuenta los rganos a los que normalmente les estn asignadas las funciones
administrativas. Identifica la funcin administrativa con toda la actividad que desarrolla el Poder
Ejecutivo. As toda la actividad del Poder Judicial es jurisdiccional y del Poder Legislativo, legislativa.
Lo administrativo llevado a cabo por los rganos Legislativo o Judicial no sera tal, sino legislativo y
jurisdiccional.
Esta teora es insuficiente ya que no se ejerce exclusivamente la funcin principal, ya que el
Legislativo tiene funciones administrativas, lo mismo que el Judicial. El Poder Legislativo puede
ejercer funcin jurisdiccional (juicio poltico), el Judicial, funcin administrativa (de superintendencia)
o legislativa (acordadas).
APUNTES EN CLASE: el acento esta puesto en el sujeto; Al decir de Maria Diez: Son rganos
administrativos los que se encuentran sujetos a rdenes la administracin es la actividad que
desempea el Poder Ejecutivo y sus rganos dependientes, y tiene a la satisfaccin de necesidades
colectivas.
Critica de Gordillo: Desde el punto de vista orgnico, segn el acto sea realizado por un rgano
jurisdiccional (independiente), administrativo (dependiente) o legislativo (de ndole constitucional),
nos encontraramos ante una funcin de tal o cual tipo; pero este criterio es insuficiente y, tomado a

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la letra, errneo, por cuanto en los rganos legislativo y jurisdiccionales tambin se realizan
funciones administrativas.

Criterio Objetivo o Material.


Es la posicin mayoritaria y considera a la administracin teniendo en cuenta la naturaleza jurdica
interna de la actividad desarrollada con total prescindencia del rgano productor de la actividad. As
hay actividad administrativa en los rganos Judicial y Legislativo.
Ya no mira que rgano ejerce la funcin, sino atiende a la naturaleza de al funcin que se est
ejerciendo. As la funcin administrativa puede encontrase en los otros poderes: por ej., en el
Legislativo cuando se nombra o sanciona a un empleado; en el Judicial, cuando se dispone a reparar
un edificio pblico. Pero si bien los otros poderes pueden ejercer funciones no propias de su
naturaleza, el Poder Ejecutivo puede ejercer funciones no administrativas, como la legislativa
(decretos de necesidad y urgencia, tomando atribuciones dadas en el Art. 75 de la Constitucin);
tambin puede ejercer a travs de decretos de delegacin del Poder Legislativo a travs de una ley
por tiempo determinado(Art. 76), decretos de ejecucin (regula situaciones destinadas a un nmero
indeterminado de personas igual que una ley.
El Poder Ejecutivo puede ejercer funciones jurisdiccionales (indulto ?): el Art. 109 veda al Ejecutivo
ejercer funciones jurisdiccionales, pero hay casos, como el de los entes reguladores de servicios
pblicos, a los que por ley se le atribuyen facultades para resolver conflictos entre el usuario y el
distribuidor. La competencia originaria para resolver el conflicto la tiene el ente regulador, la primera
instancia se agota en este ente autrquico (tomado del modelo anglosajn) que tiene jurisdiccin
primaria para resolver estos conflictos. La apelacin se realiza a la Cmara.
Otro ej. son los juzgados de faltas que ejercen funcin jurisdiccional y son entes administrativos.
Todos los poderes ejercen fundamentalmente sus funciones principales, pero tambin funciones
propias de los otros poderes.
Barra distingue funcin de actividad:. Por ej., el Poder Ejecutivo ejerce funcin administrativa y
puede hacer actividad legislativa.
Este es el aspecto material, que toma en cuenta, no quien ejerce la actividad, sino, la actividad en s,
su naturaleza, si es administrativa, jurisdiccional o legislativa.
La funcin administrativa que la ejerce preponderantemente el Ejecutivo y subsidiariamente el
Legislativo y Judicial, puede ser ejercido por otros rganos, no es privativo del Estado:
Los colegios profesionales tienen atribuciones de potestades pblicas dadas a un rgano que en
principio no es estatal, es actividad pblica no estatal; es pblica porque tiene el ejercicio de una
atribucin que originariamente le corresponde al Estado, como la matrcula profesional, que debe
estar en manos del Estado, es una atribucin pblica que se transfiere a estos entes. Son creados por
ley, lo que los distingue de los entes privados.
En la provincia, las actividades pblicos de los Colegios, tienen apelacin en la Cmara, como una especie
de revisin de legalidad. Se le confa a los Colegios Profesionales una atribucin pblica. Tiene tambin
funcin jurisdiccional, puede juzgar a un matriculado y sancionarlo. As, la funcin administrativa no slo
se encuentra en los rganos del Estado, sino tambin en entes pblicos no estatales.
La funcin administrativa puede tambin ser ejercida por entes privados, y otros ejemplos son la
VTV, los colegios privados que dan ttulos habilitantes, las concesiones viales, que tienen la
atribucin de detener por medios mecnicos a vehculos que trasponen la barrera sin pagar, por
decreto se le otorg tal atribucin que no se termin ejerciendo.
Habitualmente los concesionarios viales, ejercen el control de cargas, atribucin del Estado,
determinando si los camiones que circulan cumplen con las normas de trnsito, con la posibilidad de
aplicar multas. O sea, en casos excepcionales, los entes privados pueden ejercer funcin
administrativa, pero no la puede ejercer un privado sin la autorizacin estatal. En definitiva, los entes
privados en algunas ocasiones ejercen actividad administrativa.

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Criterio Mixto.
Gordillo no concuerda con la tesis material y elabor su teora. Dice que la actividad realizada por
rganos distintos que en apariencia es semejante, en realidad no tiene el mismo rgimen jurdico.
- Funcin Legislativa: el ejecutivo no la cumple, porque si bien ley y reglamento se asimilan, por
su contenido no son iguales, ya que una ley puede contradecir a otra, derogarla, pero el
reglamento debe subordinarse a la ley.
El judicial tampoco la cumple porque los reglamentos y acordadas estn en la misma situacin que los
emanados del Poder Ejecutivo y respecto a las sentencias son normas particulares y no generales.
La funcin legislativa se circunscribe al dictado de normas jurdicas generales por el Congreso.
-

Funcin Jurisdiccional: el Ejecutivo no la cumple pues para tal se requiere que la decisin
adoptada sea definitiva y dada por un rgano imparcial, pero la pseudo jurisdiccin dentro de la
administracin, admite revisin por el Poder Judicial y el rgano es parte de la Administracin,
por lo que no es imparcial.
El Ejecutivo tampoco las cumple pues el juicio poltico es slo una forma de remocin de un
funcionario con caractersticas especiales y excepcionales.

Funcin Administrativa: el Poder Legislativo realiza la tpica funcin administrativa que se rige
por el rgimen propio de la actividad administrativa (nombrar personal, etc.) lo mismo ocurre
con el Judicial.

En conclusin para Gordillo, el Poder Ejecutivo cumple slo funciones administrativas y los otros
poderes cumplen las suyas y tambin algunas administrativas, por ello para Gordillo la actividad
administrativa es:
- Toda la actividad que realizan los rganos administrativos y la actividad que realizan los rganos
Legislativo y Jurisdiccional, excluidos respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y
jurisdiccionales.
Funcin administrativa es toda funcin y actividad que desempea el Poder Ejecutivo ms la
actividad que realiza el Poder Legislativo excluyendo la funcin legislativa ms la que realiza el Poder
Judicial, excluyendo la funcin jurisdiccional.
Del punto de vista del Ejecutivo, toma el criterio subjetivo, pero para los otros 2 poderes el objetivo,
pero no admite que el Poder Ejecutivo pueda ejercer funcin legislativa y jurisdiccional.
Hay 2 grandes concepciones del derecho administrativo, aquellos que tienen un criterio ms
fiscalista, ms pro administrativo, ms pro prerrogativa del Estado (Marienhoff, Coradina) y otros
criterio ms garantista, priorizando las garantas de los particulares frente a las prerrogativas del
Estado (Gordillo), que prioriza las garantas personales respecto al inters general.
Tendra que haber un equilibrio entre prerrogativas y garantas. Por ello Gordillo dice que el Poder
Ejecutivo debe limitarse a ejercer la funcin administrativa, no puede ejercer funcin jurisdiccional
porque no tiene jurisdiccin. El Estado cuando acta como juez y parte. Tampoco debe ejercer
funciones legislativas, los decretos dice que tienen carcter administrativo, subordinndolo a las leyes.
El fallo de la Corte ngel estrada, niega que el Poder Ejecutivo pueda ejercer funcin jurisdiccional.
El nico rgano para analizar la responsabilidad poltica de un funcionario es el Congreso, no hay
otro rgano, el juicio poltico es atribucin propia del Congreso.
Consecuencias de aplicacin de uno u otro criterio.
Si el Poder Legislativo tiene funciones administrativas, una resolucin de la Corte en ejercicio de
funcin administrativa, puede ser revocada por un tribunal inferior.
APUNTES DE CLASE SOBRE EL CONCEPTO DE GORDILLO:
(Gordillo) Ninguno de estos criterios es de por s suficiente para distinguir las funciones del
Estado, pues hay actos materialmente legislativos que son orgnicamente administrativos;

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actos materialmente administrativos que son orgnicamente legislativos (las investigaciones,


pedidos de informes, autorizaciones, etc. Que conceden o realizan las Cmaras); actos
materialmente administrativos que son orgnicamente judiciales (las autorizaciones y venias
que tienen a su cargo los tribunales: el nombramiento y remocin de los empleados
judiciales; la superintendencia ejercida por la Suprema Corte). Hay adems actos
materialmente jurisdiccionales que son orgnicamente administrativos, p. ej. cuando el
Poder Ejecutivo decide un recurso jerrquico, etc. As entonces, en sentido material, el
rgano administrativo realiza no slo funciones administrativas sino tambin legislativas y
jurisdiccionales; el rgano jurisdiccional no slo funciones jurisdiccionales sino tambin
administrativas; el rgano legislativo no slo funciones legislativas sino tambin
administrativas. Este entrelazamiento de funciones en sentido material que realizan los
rganos estatales demuestra que no puede hallarse un criterio orgnico o material positivo y
puro para conceptuar cada una de las funciones: es necesario buscar un criterio mixto, que
combinando elementos de uno y otro tipo pueda ofrecer una nocin til, aunque resulte
menos elegante que las dems (debe de todos modos sealarse que no existen elementos
definitorios propios y exclusivos de la funcin administrativa, en el sentido que se pretende.).
El mencionado autor seala que:
-Funcin Legislativa: aunque a veces pareciera que otros poderes, adems del Legislativo, cumplen
esta funcin, nada mas equivocado. En efecto, tenemos que si bien tanto la jurisprudencia o los fallos
plenarios (que emanan del Poder Judicial), como los reglamentos (que emanan del Poder Ejecutivo)
podran ser comprendidos en esta categora, desde el punto de vista jurdico, no lo estn.
-Funcin Judicial: solo puede ser desempeada por rganos jurisdiccionales, independientes, a los
que la Constitucin dota de poder para resolver controversias entre partes. Desde ya que de la
nocin misma surge que ni el Poder Legislativo ni el Ejecutivo desempean este tipo de actividad.
-Funcin Administrativa: a diferencia de lo que ocurre en los casos precedentes, debemos sealar
que tanto el Poder Legislativo como el Judicial desempean y llevan a cabo (adems de su funcin
propia) funcin administrativa. Con lo cual, es dable sealar que, si bien el Poder Ejecutivo no tiene
cometidos jurisdiccionales, ni legislativos, los otros poderes SI tienen cometidos que involucran a la
administracin.
Toda esta exposicin lo lleva a construir la definicin de administracin como: toda actividad que
realizan rganos ejecutivos y actividad de los rganos legislativos y judiciales, excluidos los actos
legislativos y jurisdiccionales.
El Estado como persona. La reconduccion de la personalidad del Estado en la administracin.
En lo atinente a la personalidad del Estado, la doctrina no es uniforme. Existen diversos criterios en
materia de personalidad:
-Quienes distinguen entre Estado y Nacin: dentro de esta concepcin hay quienes niegan a la
nacin toda personalidad, la que solo pertenece al Estado. Otros, en cambio, consideran que la
nacin
es
un
sujeto
jurdico,
pero
distinto
del
Estado.
No pocas son las criticas a esta concepcin; la mas importante seala que la nacin no interviene
sino como un elemento estructural del Estado (junto con el territorio y el imperium), con lo cual no
es un sujeto de derecho diferente. De admitirse esta diferenciacin, estaramos atentando contra el
concepto mismo de soberana nacional
-Quienes consideran que el Estado carece de personalidad: (teora realista) No es posible
reconocer la calidad de personas sino a los seres humanos porque slo el hombre posee una
existencia real y slo l esta dotado de voluntad. Entiende Duguit que la pretendida persona estatal
se confunde con el gobernante supremo, porque es ste quien verdaderamente es sujeto de los
derechos
del
Estado.
Las criticas que recibe esta concepcin se basan en que desconoce las realidades jurdicas (aquellas
creadas por la ley, por cuestiones de practicidad o necesidad) y confunde a la personalidad jurdica
con la existencia fsica.

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-Quienes plantean la personalidad del Estado en el campo patrimonial: reconoce esta tesis, la
personalidad en el campo del derecho privado y la niega en el campo del derecho publico (lo cual
resulta inaceptable, porque la personalidad del Estado es nica).
-Quienes identifican el derecho y el Estado: (Kelsen) el concepto de persona jurdica no es distinto
del de la persona fsica: es solo la expresin unitaria para un orden jurdico que regula la conducta de
una pluralidad de hombres.
-Quienes asemejan la personalidad del Estado a la de las personas fsicas: sealan que el Estado
se manifiesta voluntariamente, de la misma manera que lo hacen los seres visibles, con lo cual, se
torna dable reconocer su personalidad.
-Quienes reconocen la personalidad jurdica del Estado: la personalidad responde a un hecho real:
la unidad de los individuos que lo integran y su continuidad en el tiempo. Se trata de una realidad
jurdica.
El Estado representa el mximo inters colectivo; posee medios para satisfacerlo y voluntad para
hacer
actuar
las
correspondientes
potestades
y
sanciones
jurdicas.
Dicha personalidad no surge de una norma especfica y concreta de las constituciones, sino que se
deduce
del
contenido
de
ellas.
Esta tesis es sostenida por la doctrina mayoritaria, confirindosele al Estado una doble capacidad:
para obrar en el campo del derecho publico y tambin en el derecho privado.
Cuando hablamos del Estado como persona, debemos remitir a todo lo que sobre este tema
establece el Cdigo Civil. De all que, primeramente tengamos que diferenciar dos tipos de personas:
las de existencia visible y las de existencia ideal (a partir de esta distincin debi abandonarse la idea
primigenia que al hablar de persona, estbamos haciendo referencia a algo visible y tangible como
un ser humano); y dentro de estas ultimas, encontramos a las Personas jurdicas de carcter publico
o privado y a las Personas de existencia ideal propiamente dicha o simples asociaciones civiles o
religiosas.
La personalidad de la Administracin Pblica depende del punto de vista desde el cual se la
analice. Considerada como uno de los rganos esenciales del Estado, vale decir, como integrante del
"Poder Ejecutivo" la Administracin carece de personalidad; en ese mbito, la personalidad no le
incumbe a la Administracin, ni a alguno de los otros dos "poderes" (Legislativo y Judicial), sino al
Estado.
Otra cosa cuadra decir de la Administracin descentralizada. Esta puede o no ser "autrquica". La
Administracin meramente descentralizada (descentralizacin burocrtica) carece de personalidad: se
trata de simples rganos que ejercen porciones de la actividad de la Administracin general, pero
que no se separan orgnicamente de sta: la separacin es meramente funcional; La personalidad
especfica de la Administracin aparece con la autarqua. La administracin autrquica supone la
creacin de entes dotados de personalidad jurdica propia.

El Estado como Persona.


El Cdigo Civil considera de carcter pblico al Estado Nacional, Provincias, Municipios, Entes
Autrquicos y al Iglesia Catlica y de carcter privado a las asociaciones, fundaciones, sociedades
civiles y comerciales.
El Estado, es o no Persona Jurdica?
El Estado es una persona jurdica porque se le reconoce personalidad jurdica en el Cdigo Civil. El
Estado Nacional es persona jurdica.
La provincia, es persona jurdica o est incorporada a la persona jurdica del Estado
Nacional? Es persona jurdica separada, lo que tambin surge del Cdigo Civil.
Las municipalidades son tambin persona jurdica, autnomas o autrquicas?
A partir del fallo (?), se considera la autonoma. Pero esto es relativo y depende de la jurisprudencia.
En Crdoba hay mucha ms autonoma que en provincia Bs. As., lo cierto es que la municipalidad es
persona jurdica distinta del estado nacional y provincial.

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O sea, los 3 pueden ser sujeto de derechos y obligaciones.


Hay 3 poderes, cada uno de ellos, tiene su propia personalidad jurdica?
El Poder Ejecutivo, tiene una personalidad jurdica distinta del judicial? Si hay independencia de
poderes, hay personalidad jurdica para cada uno de los poderes?
No, la personalidad es del Estado. La actuacin de cada uno de estos rganos, compromete la
responsabilidad del Estado en s. Se hace juicio contra el Estado, independientemente del poder que
sea. La demanda no va a ir contra el juez o gobernador, sino contra el estado, por lo que la
personalidad jurdica es una para el estado todo. Cada poder es u rgano que forma parte de la
misma persona. La responsabilidad no es del rgano en s, sino de la persona jurdica.
El Cdigo Civil establece que el Estado es persona, paro ya de la Constitucin surge este
reconocimiento, por lo que para algunos no era necesario decirlo en el Cdigo.
La Administracin Pblica carece de personalidad, la personalidad no le incumbe a la Administracin
ni a ninguno de los otros 2 Poderes, sino al Estado, por ello se dice que la personalidad de la
Administracin va subsumida en la del Estado.

La Reconduccin de la personalidad del Estado en la Administracin.


La administracin central como integrante del Poder Ejecutivo, carece de personalidad especfica o
ms precisamente, va subsumida en la del Estado. Esto es lo que se llama reconduccin de la
personalidad del Estado en la administracin.
Lo mismo ocurre con los Poderes Legislativo y Judicial. Senado, Cmara de Diputados, rganos del
Poder Ejecutivo, todos tienen facultad para contratar en lo atinente al funcionamiento de cada
poder, pero esa celebracin es en nombre de la Nacin y las eventuales demandas la tendrn como
protagonista, pues la personalidad jurdica le corresponde al Estado considerado en su unidad y no
aisladamente a cada uno de los poderes encargados de sus funciones.
No ocurre lo mismo con la administracin descentralizada: entes autrquicos, donde hay una
descentralizacin estado servicios a cargo de rganos dotados de personalidad, distinta de la de la
administracin central. Son personificaciones parciales de la administracin, donde cada entidad
autrquica tiene a su cargo una parte de la actividad administrativa.
Personas Pblicas Estatales y no Estatales.
Los entes dotados de personalidad jurdica propia pueden ser estatales o no estatales. Si el
patrimonio pertenece ntegra o mayoritariamente al Estado, ser ente estatal, sino, no estatal.
Las personas pblicas estatales son creadas por el Estado, sea por ley, decreto o tratado donde se
establecen los objetivos y organizacin. Tienen personalidad jurdica propia, pueden actuar por s, en
nombre propio, estar en juicio, celebrar contratos, etc. Su patrimonio es estatal y tienen o pueden
tener por ley, la percepcin de alguna tasa o impuesto o reciben sus fondos del presupuesto general.
As como el Estado es responsable directamente por los actos y hechos de sus rganos, lo es
indirectamente por los de sus entes estatales.
Las personas pblicas no estatales tienen personalidad jurdica propia reconocida u otorgada por
el Estado. Su creacin puede ser estatal o no estatal, pero ligada al Estado por un vnculo de derecho
pblico (Universidad Privada). Las personas pblicas no estatales, tienen personalidad jurdica. Su
patrimonio es no estatal, aunque puede recibir aportes del Estado como ayuda supletoria, siempre
minoritariamente, sino sera pblica estatal.
Pueden gozar por ley de alguna contribucin a cargo de los administrados, o por excepcin recibir
fondos del presupuesto general, pero lo comn es que subsistan con los ingresos propios de su
actividad y aportes de sus asociados. El Estado, en la medida que les transfiere potestades pblicas,
tiene a su cargo la fiscalizacin de la legalidad y gestin de la actividad que cumplen

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2.- Administracin Liberal y Social. La Administracin aportadora de Prestaciones.


1.- Estado de Derecho Liberal:
Surge con la Revolucin Francesa contra la arbitrariedad propia del Estado de Polica y propone una
demanda sometida a la ley. Este legalismo formal fue establecido en inters de los particulares para
defenderlos de la arbitrariedad de las autoridades estatales.
La concepcin liberal, propugna una administracin abstencionista y ordenadora slo en lo referente
a la conservacin del orden pblico, siendo esto lo nico que los particulares pueden exigir. el
Estado asegura la libertad, pero dentro de un rol abstencionista. No puede violentar las libertades
individuales,
porque
sta
es
una
garanta
bsica
del
ser
humano.
El fundamento de esta legalidad extrema y la proteccion de los intereses individuales, deviene de las
aberrantes arbitrariedades y los siglos de abuso y opresin precedentes a la gran Revolucion.
La administracin liberal busca proteger las libertades individuales de los particulares; en efecto, se
convierte en una garante del orden social.
2.- El Estado Social de Derecho:
El Estado persigue mantener el orden pblico y otras actividades que cumple a favor de los
particulares, pero se limita el principio de libertad, aunque los particulares pueden reclamar al Estado
para que cumpla con esas actividades.
 Es una administracin prestacional e intervencionista. El Estado procura la redistribucin
de los recursos en forma ms equitativa y con prestaciones positivas con ayuda al
desarrollo de la actividad individual (justicia social). Hay mayor desarrollo de las
estructuras administrativas, mayor nmero de funcionarios, crendose el Estado
Burocrtico. el Estado cobra un rol ms participativo; valora al hombre desde el plano no
solo individual, sino mas bien social. Se permite que en pos del inters social, se
violenten algunos aspectos de la libertad individual (Ej.: obligatoriedad de los aportes.
Implica un detrimento de la libertad personal: el sujeto no puede optar por pagar o no
hacerlo, DEBE hacerlo porque la ley as se lo determina. Los aportes tienen un fin social).
La administracin social tiende a involucrar al ser humano con propsitos colectivos,
protegindolo y ayudndolo en muchos mbitos (Ej.: salud pblica, educacin gratuita,
etc.); el Estado se vuelve intervencionista procurando una equitativa distribucin de la
riqueza y fomento de la actividad industrial. Aparece el Estado Burocratico (mayor
cantidad de funciones, mas empleados, mas actividad).
3.- La Administracin Prestacional:
Procura satisfacer las necesidades de los administrados por medio de prestaciones administrativas que
pueden ser prestaciones de actividad, constituidas por un hacer, y prestaciones de bienes, que
consisten en un dar, que puede ser transferencia de un bien a un particular, en cuyo caso, la
obligacin de dar que constituye el objeto de la prestacin, se traduce en una transferencia de
dominio (provisin de agua potable, luz) o que la prestacin constituya un derecho de uso de un
bien (libros de una biblioteca, camas de hospital).
La actividad de la administracin prestacional se desarrolla por:
- Administracin promotora: facilita las instalaciones necesarias para todos en las condiciones
exigidas, como calles, plazas, escuelas, cloacas, universidades, etc.
- Administracin social: reconoce la existencia de los integrantes de la sociedad como individuos
(seguridad social, asistencia social).
- Administracin de fomento.
APUNTES DE CLASE:
La administracin como aportadora de prestaciones procura satisfacer las necesidades de los
administrados por medio de prestaciones administrativas que pueden ser prestaciones de actividad,

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constituidas por un hacer, y/o prestaciones de bienes, que consisten en un dar, que puede ser
transferencia de un bien a un particular, en cuyo caso, la obligacin de dar que constituye el objeto
de la prestacin, se traduce en una transferencia de dominio (provisin de agua potable, luz) o que
la prestacin constituya un derecho de uso de un bien (libros de una biblioteca, camas de hospital).
La actividad de la administracin prestacional se desarrolla por:
- Administracin promotora: facilita las instalaciones necesarias para todos en las condiciones
exigidas, como calles, plazas, escuelas, cloacas, universidades, etc.
- Administracin social: reconoce la existencia de los integrantes de la sociedad como individuos
(seguridad social, asistencia social).
- Administracin de fomento: Se trata de una accin dirigida a proteger o promover las
actividades y establecimientos de los particulares, que satisfagan necesidades publicas o que se
estimen de utilidad general. Implica, bsicamente, una actividad persuasiva o de estimulo, cuya
finalidad es convencer para que se haga u omita algo.
Decimos entonces que, el fomento es la actividad por la cual la administracin trata de ayudar,
encauzar y orientar la iniciativa probada cuando esta se muestra insuficiente.
Los
medios
de
fomento
puede
clasificarse
en:
-positivos:
los
que
otorgan
prestaciones,
bienes
o
ventajas
-negativos: los que constituyen obstculos o cargas impuestas para dificultar, por medios
indirectos las actividades contrarias a las que quieren fomentar.
A su vez, dentro de estos grupos, podemos diferencias: medios honorficos (se utiliza como incentivo
el honor, concediendo ttulos, condecoraciones, menciones especiales), medios psicolgicos
(despliegan propagandas los organismos oficiales), medios jurdicos (otorgamiento de una condicin
privilegiada a determinadas personas que, indirectamente, les crea ventajas econmicas o de
seguridad) y medios econmicos (se otorgan diversas ventajas, sean financieras o reales; la principal
es la subvencin.).

El Fomento.
Es una accin dirigida a proteger o promover las actividades y establecimientos de los particulares
que satisfagan las necesidades pblicas o se estimen de utilidad general. El Estado acta de forma
indirecta, otorgando ventajas. Satisface un inters pblico, pero no directamente como en la
actividad de servicios pblicos, sino que lo alcanza por el incentivo a ciertos particulares que se ven
beneficiados.
La idea es que es una actividad de estmulo, la administracin trata de ayudar, orientar la actividad
privada cuando esta se muestra insuficiente. La actividad de fomento no se limita a impulsar la
economa, a desempear el rol de director, inspector o cogestor de la actividad econmica
subvencionada. Por lo general se imponen a los particulares ciertas condiciones al particular
ayudado. La administracin se reserva el derecho de inspeccionar la actividad para comprobar si se
cumple con las condiciones o se ha llevado a cabo una correcta inversin de la ayuda prestada.
Medios de Fomento.
Clasificaciones.
-

Positivos: otorgan prestaciones, bienes o ventajas (loteriva para estimular que los consumidores
pidan factura).
Negativos: son cargas impuestas para dificultar por medios indirectos las actividades contrarias
a las que se quieren fomentar, como cobrar impuestos ms altos a los baldos para evitar
desaprovechar las tierras.
Honorficos: tratan de conseguir que los particulares realicen ciertas actividades usando como
incentivo el honor, como ttulos, condecoraciones, menciones especiales, etc.
Jurdicos: otorgamiento de una condicin privilegiada a determinadas personas que le otorga
ciertas ventajas, como la exclusividad dadas a las telefnicas.

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Econmicos: gira en torno a la subvencin que es el subsidio que se otorga a las personas
pblicos o instituciones privadas (eventualmente personas fsicas) para la ejecucin de
actividades necesarias al inters pblico, como las exenciones fiscales, caractersticas de los
regmenes de promocin industrial en zonas donde el Estado desea radicacin poblacional.

El fomento administrativo se aplica, en materia econmica, a travs de:


a.
Promocin industrial: En el texto constitucional aparecen normas de fomento industrial; El objetivo principal es promover la expansin de la industria, asi como tambin la modernizacin (debemos tener en cuenta, en este punto que un exceso de proteccin destruye el espritu competitivo, con lo cual, debe
ser medido el fomento), el desarrollo regional (se busca una equilibrada instalacin de industrias en todo el pas, y el desarrollo de actividades industriales en diversas zonas geogrficas), mejoras del sector energtico (que pueda abastecer a las nuevas empresas), desarrollo del petrleo, de las comunicaciones
y los transportes (sabemos que son la principal fuente de traslado y conexin), etc.
b.
Inversiones extranjeras: es un rgimen especial de propiedad perteneciente a personas fsicas o jurdicas que no mantienen en el pas su asiento principal; entre las medidas de fomento, podemos mencionar: las que excluyen y dejan sin efecto el tramite de autorizacin previa, las que garantizan la igualdad
de trato, las que excluyen privilegios, monopolios, etc.
c.
Trasferencia de tecnologa: hace referencia a los conocimientos aplicados. La tecnologa puede ser aplicada a los bienes materiales, en un proceso de modernizacin que permite producir mas a menor costo o puede vincularse con el uso de patentes, planos, diagramas o personas entrenadas para llevar a
cabo un determinado proceso productivo.

3.- El Derecho de la Organizacin Administrativa:


El concepto de Administracin Pblica es anlogo en el sentido de que puede aplicarse a
diferentes objetos de un modo que no es idntico ni totalmente distinto. En el orden de la
organizacin administrativa se aprecia esa analoga que posee la idea de Administracin Pblica,
puesto que puede referirse ya sea al conjunto de rganos que encabeza el Poder Ejecutivo, o bien,
aadiendo a ese concepto restrictivo las entidades jurdicamente descentralizadas.
La primera idea considera a la Administracin Pblica como la Administracin Centralizada que, no
obstante carecer de personalidad jurdica propia, representa por lo comn orgnicamente al Estado,
(persona pblica estatal perfecta y soberana) aun cuando es posible que los actos administrativos de
los otros rganos, a travs de la actuacin de sus agentes, tambin trasunten la representacin del
Estado.
Esta concepcin sobre la Administracin Pblica se completa con las entidades descentralizadas, con
personalidad jurdica tambin de carcter pblico y estatal, pero propia separada de la persona
pblica Estado, a la cual la unen, sin embargo, lazos de tutela y de garanta de sus actos frente a los
particulares o administrados.
La organizacin es un elemento del ordenamiento jurdico. Es la ordenacin de los elementos
necesarios para perseguir un objetivo determinado. Permite la adecuada integracin y coordinacin
de las actividades humanas.
El poder de organizacin administrativa se concreta por la creacin de rganos y darles
competencia. La organizacin hace a la estructura interna del ente y regula las relaciones jerrquicas,
formas de actuacin y control de los rganos y entes en el ejercicio de la funcin administrativa.
As, hay
una coordinacin conciente y sistemtica de acciones que tienden al fin de la
organizacin, distinta del individual.
Un grado de estabilidad temporal.
Autoridad con capacidad de mando, dar rdenes y que se cumplan.
Hay responsabilidad por el ejercicio de la autoridad y funciones: competencia.
As se forma una estructura tcnico jurdica que inviste de juridicidad a la gestin administrativa.
Esta estructura se caracteriza por:
o Unidad, el ordenamiento responde a un principio rector, a una norma;
o Responsabilidad por la gestin administrativa desarrollada;
o Subordinacin de inferior a superior y relacin de tutela para con la
administracin descentralizada;
o Precedencia, pues se deben indagar los intereses a satisfacer y establecer los
rganos antes que aparezcan las necesidades.

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La organizacin es un elemento del ordenamiento jurdico. Es la ordenacin de los elementos


necesarios para perseguir un objetivo determinado. Permite la adecuada integracin y coordinacin
de las actividades humanas.
El poder de organizacin administrativa se concreta por la creacin de rganos y darles
competencia. La organizacin hace a la estructura interna del ente y regula las relaciones jerrquicas,
formas de actuacin y control de los rganos y entes en el ejercicio de la funcin administrativa.
As, hay
- una coordinacin conciente y sistemtica de acciones que tienden al fin de la organizacin,
distinta del individual.
- Un grado de estabilidad temporal.
- Autoridad con capacidad de mando, dar rdenes y que se cumplan.
- Hay responsabilidad por el ejercicio de la autoridad y funciones: competencia.
As se forma una estructura tcnico jurdica que inviste de juridicidad a la gestin administrativa
que antes era ajurdica.
Esta estructura se caracteriza por:
- Unidad, el ordenamiento responde a un principio rector, a una norma;
- Responsabilidad por la gestin administrativa desarrollada;
- Subordinacin de inferior a superior y relacin de tutela para con la administracin
descentralizada;
- Precedencia, pues se deben indagar los intereses a satisfacer y establecer los rganos anets que
aparezcan las necesidades.

4.- Principios de la Organizacin Administrativa:


La organizacin administrativa se apoya en 3 principios:
1) Coordinacin: es la ordenada disposicin del esfuerzo del grupo a fin de conseguir unidad
estado accin en la persecucin del fin comn. Configura el objeto interno de la organizacin (el
externo es el fin perseguido). Ese objeto es constante.
2) Gradacin Jerrquica: cadena de grado, responsabilidad.
3) Funcional: cada rgano como unidad estatal, es titular de una porcin funcional que se atribuye
en razn de especializacin y divisin del trabajo. Ese contenido funcional constituye la
competencia en razn de materia.
La Teora del rgano y del Oficio Pblico.
Las dependencias pblicas tienen la particularidad que con su actuacin generan una responsabilidad a
una persona distinta que la que ejecuta el acto. La responsabilidad no es imputada al funcionario, sino al
ente donde se desempea, as, la actuacin del funcionario repercute en una persona distinta.
Estas teoras buscan responder a la pregunta de cuando un acto o hecho de un funcionario es imputable
a la administracin. Las personas necesitan una voluntad que acte, en cuanto a las personas fsicas, no
hay problema, por toda persona tiene una voluntad hbil para accionar jurdicamente (salvo incapaces).
Sobre la naturaleza del proceso de imputacin jurdica, la doctrina expuso distinto enfoques:
a.- Teora del Mandato.
La persona fsica obrara como mandatario de la jurdica. Esto conduce a un crculo vicioso, ya que el
mandato supone voluntad en el otorgante. Postula que las personas fsicas actuaban como
mandatarios de la persona jurdica 1. Pero esta concepcin se torno insuficiente en la medida en que
ella supone postular que la persona moral pueda declarar su voluntad de antemano, al otorgar ese
mandato, presuponiendo lo que se pretende explicar a travs del procedimiento de imputacin.
b.- Teora de la Representacin.

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Las personas son representantes del Estado con lo que su actuacin repercute en la
esfera jurdica del representado. Como el Estado no tiene voluntad, se equipara a un
incapaz que es representado por un representante. Esta teora es superior a la anterior,
pero no aplicable al Estado, pues no se concibe quien puede dar al Estado el
representante. Intenta suplir las fallas de la anterior. Se expreso que las personas fsicas
ejercan la representacin legal respecto de las personas jurdicas, de un modo similar a
los representantes legales que fija el Cdigo Civil (tutores o curadores). Si bien tuvo un
desarrollo tcnico superior a la teora del mandato, tropieza con casi idnticos
obstculos, dado que no puede justificar, por ejemplo, como el Estado obtuvo la
capacidad para designarse su propio representante.

Ambas teoras son deficitarias, ya que no existe voluntad anterior que otorgue la representacin o el
mandato.
c.- Teora del rgano.
Descartadas las teoras civilistas, la doctrina predominantemente se inclina por esta. Se basa en la
inexistencia de la relacin jurdica de representacin entre uno y otro, y toma a ambos como expresin de
una misma realidad que es la persona jurdica. Entiende esta concepcin que el rgano deriva de la
propia constitucin de la persona jurdica, integrando su estructura. De ese modo, cuando acta el
rgano es como si actuara la propia persona jurdica.
El rgano nace con la misma estructura administrativa. Se crea la persona jurdica y dentro de ella est
inserto el rgano que lo va a representar, pero sus efectos no son los mismos de las teoras anteriores.
La persona colectiva del Estado contiene a sus rganos de expresin sin los cuales no podra expresar su
voluntad y por ende tampoco accionar. De esto se desprende que establecer las condiciones mediante
las cuales un acto de voluntad realizado por ciertos individuos debe ser considerado, no como simple
manifestacin de la actividad de dichos individuos, sino como manifestacin de vida del ser colectivo.
Esto se realiza en el ordenamiento jurdico mediante un vnculo interno que establece las condiciones y
hace del particular un elemento de la organizacin del ente, o sea, una parte de su estructura; este
instituto es el rgano de la persona jurdica que nace con ella y forma parte de ella.
Los rganos no tienen personalidad propia, en el Estado no existen 2 personalidades, , ya que
rgano y Estado son una unidad, pero estn dotados de competencia propia (rea delimitada de
incumbencia) lo que lo individualiza en sus relaciones con otros rganos.
As, una persona jurdica puede estar expresada por varios rganos (Ejecutivo, Legislativo, Judicial),
que se relacionan entre s (relaciones interorgnicas).
rgano es la esfera de competencia dentro de una persona jurdica y la esfera de competencia, las
atribuciones que permiten desarrollar la actividad de esa persona jurdica a una persona diferente a
ella, el funcionario pblico.
El proceso de imputacin crea una dualidad de actuacin, no toda persona de existencia real calificada
como rgano de una persona colectiva (no todo su comportamiento) se encuentra absorbido por su
funcin de rgano. Slo parte de su conducta est imputada personalizadamente al ente colectivo.
No todo lo que hace el Presidente en su despacho es acto del rgano de Estado. Una persona titular
de un rgano que expresa la voluntad del Estado puede actuar no expresando la voluntad del
Estado, sino su propia voluntad.
Por su origen, los rganos pueden ser:
- Constitucional: fundamentados en la Constitucin como el Legislativo, Judicial, Administrativo.
- Legal: fundamentados en una ley o decreto como los Ministerios, Secretaras.
Por su estructura, pueden ser:
- Burocrticos: unipersonales con relacin jerrquica,
- Colegiados: varios intervienen en las decisiones en pie de igualdad,

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Autrquicos: rgano con personalidad propia sobre el que no hay relacin jerrquica, propio de
la administracin descentralizada.

La idea de rgano supone la existencia de dos elementos que, aunque susceptibles de


diferenciacin, constituyen una unidad. Ellos son:
-elemento objetivo, caracterizado por un centro de competencias, integrado por poderes o
facultades y
-elemento subjetivo: representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas fsicas que
desempean la titularidad del rgano, cuya voluntad (emitida dentro de los limites permitidos) se
imputa al rgano (en su unidad) que al expresar la voluntad del sujeto, hace posible sustentar la
responsabilidad de la persona jurdica estatal
Por su origen, los rganos pueden ser:
Constitucional: fundamentados en la Constitucin como el Legislativo, Judicial,
Administrativo.
Legal: fundamentados en una ley o decreto como los Ministerios, Secretaras.
Por su estructura, pueden ser:
Burocrticos: unipersonales con relacin jerrquica,
Colegiados: varios intervienen en las decisiones en pie de igualdad,
Autrquicos: rgano con personalidad propia sobre el que no hay relacin jerrquica, propio
de la administracin descentralizada.
En la doctrina italiana, se ha pretendido diferenciar el rgano del oficio; En tal sentido, se ha
sostenido que l oficio comprende la esfera abstracta de poderes y funciones, (rgano funcin)
mientras que la persona fsica sera el portador del rgano (rgano persona). Tal distincin introduce
una complicacin intil en la teora del rgano y constituye una reminiscencia de las teoras que
intentan postular la existencia de dos rganos sin reparar en que slo el concepto unitario explica el
fenmeno de la imputabilidad, enlazando la voluntad de la persona fsica con la competencia del
rgano.
La posicin que la persona fsica ocupa en un rgano de una persona jurdica pblica estatal, recibe
el nombre de cargo, el cual es asumido por aqulla en el momento de su designacin.
Responsabilidad.
Toda la actividad del funcionario, va a ser imputada al rgano o slo una parte de su actividad?
Una persona va a estar representando a la administracin las 24 hs?
No, por ej., el presidente cuando realiza un contrato con una petrolera se le va a adjudicar la
responsabilidad al Estado, no as si alquila una finca de su propiedad.
Un polica si mata una persona en un operativo, mata la administracin, en un operativo a un
transente, la responsabilidad es del Estado y el polica y si lo hace robando l, para algunos es
responsabilidad personal, y para otros tambin del Estado que le dio el arma y gener la situacin.
As hay casos en los que los lmites no son claros, la actividad que corresponde imputarle a la
persona jurdica es la que est vinculada directamente a la funcin.
Surge en este aspecto, el interrogante de averiguar si Toda la actividad del funcionario, va a ser
imputada al rgano o slo una parte de ella. En principio, deberamos aclarar que no todo el tiempo
el polica va a ser polica o el presidente, presidente; se entiende que dentro de los actos que realiza
esa persona, habr algunos que correspondan al campo de su funcin y oros que formen parte de su
mbito privado. No obstante esto, hay casos en los que los lmites no son claros, la actividad que
corresponde imputarle a la persona jurdica es la que est vinculada directamente a la funcin. Al
respecto se han construido dos tesis:
a.- Teora Objetiva:

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Toda actividad que el rgano persona desarrolle dentro de los lmites del rgano institucin (todo lo
que est en su competencia) es adjudicable a la persona jurdica.
Para determinar si la responsabilidad del funcionario va a ser imputada a l o al Estado, sera sencillo,
pues habra que verificar si la actividad que desarrollaba estaba dentro de la competencia especfica
y as determinar si la responsabilidad es del Estado o de la persona.
A esta teora se le puede criticar que es muy estricta, porque de este modo, prcticamente, la
responsabilidad del Estado queda muy acotada, porque ningn rgano va a estar autorizado a
realizar actos ilegtimos o irregulares y la responsabilidad se le adjudicar al funcionario y no al
Estado. En el ej. Del polica que mata al transente, la responsabilidad por esta teora sera del mismo
y no del Estado, ya que no hay que lo autorice a ese acto ilegtimo.
Esta teora liberara de responsabilidad al Estado y generara slo responsabilidad por su acto lcito,
lo que es excepcional. La responsabilidad por antonomasia es la de la actividad ilcita.
b.- Teora Subjetiva. Existen dos corrientes:
1.- Voluntad del Funcionario:
Tiene en cuenta cual fue la verdadera voluntad del funcionario que realiz el acto. Para determinar a
quien se le imputa el acto, habra que ver la intencin de la persona que ejecut el acto (el polica
que mat al transente si fue por venganza o en cumplimiento de su funcin). Sera difcil de
determinar este tipo de responsabilidad y no sera la alternativa ms favorable a la seguridad jurdica.
2.- Teora de la Apariencia:
El acto se efectu dentro de las funciones o aparentemente dentro de las funciones, apartndose de
las reglas especficas. En tal caso, la actividad del funcionario pblico har responsable al Estado,
independientemente de la responsabilidad penal que es personal y de la sancin que le quepa por
su responsabilidad.
Dentro de la Teora del rgano, se acepta imputable a un rgano toda actividad que el rgano
persona efecta dentro de sus funciones o que aparentemente realiza dentro de sus funciones.
Caso Vadell.
La Corte consagra la Teora del rgano. Por una actuacin errnea del Registro de la Propiedad
Inmueble, se vendi 2 veces el mismo terreno. Dice en su considerando 6:
6 Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del derecho
pblico que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cd. Civil al
que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte
en doctrina que sus actuales integrantes no comparten. En efecto no se trata de una responsabilidad
indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los rganos o funcionarios
del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha
de ser considerada propia de stas, que deben responder de modo principal y directo por sus
consecuencias daosas.
Habla de los fines, el empleado inform mal, tuvo una actividad errada, pero dentro de los fines, y se
adjudica responsabilidad al Estado por la teora de la apariencia, a travs del Art. 1112.
La doctrina del caso Vadell se mantiene vigente, tal vez ms amplia, donde la responsabilidad del
Estado tiende a hacerse ms flexible.

Teora del Oficio Pblico.


Propone cambiar el concepto de rgano por el de oficio, que es una porcin determinada de
asuntos estatales, un complejo ideal de atribuciones y poderes; a este oficio, el rgano le da
individualidad subjetiva, siendo su titular, por ello distingue entre:

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rgano Institucin: es el concepto jurdico administrativo de un conjunto de competencias


asignadas a una dependencia dentro de una persona jurdica. Es el rgano estticamente
considerado, elemento abstracto y subjetivo integrado por el conjunto de competencias que son las
reparticiones pblicas. El concepto de rgano institucin, es un concepto esttico de continuidad que
garantiza que los cambios no alterarn los actos jurdicos establecidos en gestiones anteriores.
rgano persona: el funcionario pblico propiamente dicho, persona fsica que desempea la
actividad, que desarrolla las competencias a su cargo. Es el rgano dinmicamente considerado. El
rgano persona es un concepto jurdico ms bien dinmico, no requiere de una continuidad o
estabilidad, las personas pueden cambiar pero el rgano institucin permanece estable,
independientemente del cambio de las personas, lo que garantiza la continuidad en la actividad
del Estado; que cambie un funcionario no significa hacer borrn y cuenta nueva con la actividad
ya desarrollada, un nuevo funcionario debe asumir todas las relaciones jurdicas anteriores.

Competencia.
Es uno de los principios de la rgano administrativa. Es el conjunto de atribuciones, aptitud legal de
obrar, atribucin por la cual una persona fsica est autorizada a realizar un acto o hecho, funciones,
contratos, etc. y que las consecuencias de estos le sean atribuidas a la persona jurdica que le
atribuy esa competencia.
Toda funcin pblica se caracteriza por su competencia, es decir, por un crculo de atribuciones. La
competencia surge de la divisin de poderes y se refiere a la distribucin jurdica de funciones
dentro de cada poder, cada rgano tiene un crculo de atribuciones propio que representa al mismo
tiempo una autorizacin y una limitacin, la primera para el cumplimiento de la funcin asignada, la
segunda para restringir los lmites a la funcin. La competencia determina la validez de los hechos y
actos jurdicos del rgano.
Determinar la competencia de un rgano no es tan simple como verificar que ese rgano estaba
autorizado a realizar un acto, ya que hay competencias que no estn explcitas.
Todo lo que excede la norma sera ilegal por estar fuera de la competencia, pero esto no es tan
riguroso porque la actividad administrativa es inmensa y las normas no pueden abarcarla totalmente
por lo que hay otros criterios para ver si la actividad es lcita o no, no slo la competencia es la que
est explcita en las normas, sino tambin la que est implcita en la explcita. Por ej., si la norma dice
que la sancin puede ser de hasta exoneracin a la persona la suspenden, por ms que no diga que
se puede sancionar con suspensin, en la sancin ms grave, est implcita una menor.
Pero adems, no slo las implcitas y explcitas, sino tambin las que surjan de aplicar el principio de
especialidad del rgano que lo desarroll. Y esto se puede ampliar ms aun con la competencia
inherente. Con esta teora se justificaban antes de la reforma los decretos de necesidad y urgencia
que no estaban abalados por una norma y se deca que en circunstancias excepcionales no se le
poda negar esta atribucin al Ejecutivo, independientemente que una norma lo prevea o no. la
teora de la competencia inherente tiene caractersticas que son inherentes al rgano, lo ejerce
independientemente, se desprenda o no de la norma.
O sea, para ver si un acto es vlido, si el ejercicio de la funcin fue o no legal, primero se va a estar a
lo explcito, luego ver si est implcito, si se adecua a los fines y por ltimo, si se puede considerar
una competencia inherente al rgano.
Clasificacin de la Competencia.
- Por la Materia: se refiere a las actividades que puede desempear el rgano. Impera el principio
de especialidad, segn el cual, estos slo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que
motivaron su creacin. Asi, la competencia en razn de la materia puede ser:
o Deliberativa.
o Ejecutiva.
o Consultiva.

49

De control.

Por el Grado: vinculada al principio de jerarqua. La organizacin administrativa se integra


verticalmente, culmina en un rgano supremo al que se subordinan los rganos de rango
inferior.

Por el Territorio: el que sirve de lmite fsico a la actuacin de los rganos. Se llama tambin
competencia horizontal, as hay normas dictadas segn competencias nacional, provincial y
municipal para los respectivos territorios. Las autoridades provincial y municipal, en principio son
incompetentes para actuar vlidamente con actos de derecho pblico fuera de su territorio y la
nacional, para actuar en todo el territorio de la Nacin fuera de la orbita que la Constitucin y
leyes nacionales les asigne.

Por el Tiempo: puede ser permanente (leyes administrativas), temporaria (Tribunal de Cuentas
de la Nacin durante 60 das para observar actos del ejecutivo que le son comunicados o plazo
de 10 das del Presidente para vetar leyes del Congreso; tiempo de receso del Congreso para
que el ejecutivo declare estado de sitio) o accidental (aquel que sin ser agente estatal detiene a
otro sorprendido en comisin de delito).

Caractersticas de la Competencia:
1. Legal:
Art. 3 ley 19.549: La competencia de los rganos administrativos ser la que resulte, segn los
casos, de la Constitucin Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su
ejercicio constituye una obligacin de la autoridad o del rgano correspondiente y es improrrogable,
a menos que la delegacin o sustitucin estuvieren expresamente autorizadas; la avocacin ser
procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario.
La competencia tiene un principio objetivo, ya que debe haber una norma que respalde la actuacin
de estos rganos. Una competencia debe estar determinada por una ley, la Constitucin,
reglamento, contrato, etc. la Constitucin otorga la competencia a los Poderes, como el Art. 99 del
Presidente. Otro ej. es la Ley de Ministerios. Un reglamento administrativo tambin puede ser fuente
de competencia, por ej., del Presidente a sus Ministros y de stos a sus funcionarios.
Este es el principal carcter de la competencia y proviene del principio de legalidad, toda actividad
debe ser respaldada por una norma, aunque este lmite debe ser interpretado en forma ms amplia.
2.- Obligatoria.
Es una obligacin ejercerla, no se puede renunciar, tiene que cumplirse. Ej. se debe otorgar el ttulo si
se cumpli con todos los requisitos.
3.- Irrenunciable.
Por ser un deber facultad. La competencia es inalterable para sus titulares, los que no pueden
ceder ninguna facultad del mbito de su competencia. Tampoco puede ser ampliada, haciendo suya
una autoridad que pertenece a otro.
4.- Improrrogable.
Por estar establecida en inters pblico y surgir de una norma y no de la voluntad del rgano. No se
puede transferir a otro rgano, habiendo 2 excepciones: la delegacin y la avocacin.
Delegacin.
Un rgano de jerarqua superior transfiere a uno inferior el ejercicio de determinada competencia. Es un
procedimiento inverso a la avocacin y ambas operan como excepcin a la improrrogabilidad de la
competencia. En principio la delegacin est prohibida y debe haber una norma expresa que la autorice y
que contenga clara y concreta enunciacin de las facultades y deberes que comprende la transferencia de
competencia. Hay doble responsabilidad, del rgano delegado y del superior que delega.

50

Avocacin.
Cuando un rgano superior ejerce facultades de un rgano inferior. No hay transferencia de la
competencia, sino del ejercicio de la competencia, sino habra concentracin y desconcentracin.
El rgano superior decide sustraer del conocimiento y decisin de un asunto a un rgano inferior. Se
basa en la potestad jerrquica y es manifestacin extraordinaria y excepcional del control dentro de
la administracin. Por el Art. 3 antes citado, la avocacin ser procedente a menos que una norma
expresa disponga lo contrario. La responsabilidad es del superior quien va a ejercer la competencia.
Suplencia.
No hay modificacin de competencias sino que se reemplaza al titular de un rgano que por cualquier
razn est impedido para ejercerla. El suplente sustituye al titular para todo efecto legal y ejerce las
competencias del rgano con la plenitud de facultad y deberes que contienen.
Jerarqua.
Es una relacin caracterizada por la subordinacin de los rganos inferiores y la supremaca de los
superiores. Este principio es distintivo de la administracin, no se da en los restantes poderes ni
entre particulares, donde la relacin es de coordinacin o existe una relacin contractual que supone
igualdad. La jerarqua existe entre rganos de la misma persona jurdica, el inferior debe obedecer y
el superior la obligacin de dar rdenes, es necesario que haya jefes y subordinados para que la
divisin del trabajo sea eficiente.
Caracteres:
- Posibilidad de dar rdenes.
- De dictar normas internas de organizacin.
- De nombrar integrantes del rgano inferior.
- De avocacin.
- Facultad de vigilancia, control o fiscalizacin y eventualmente sancin.
- Facultad de dirimir cuestiones de competencia.
El Control: Finalidad.
Las tcnicas de control son 2:
- Verticales: se refiere a los derivados de una vinculacin jerrquica, tanto poltica como administrativa
y comprende los fenmenos poltico administrativos del federalismo, regionalismo, centralizacin,
descentralizacin, delegacin, etc.
- Horizontales: comprenden la vinculacin que guardan los rganos entre s en paridad de
situacin. Se subdividen en:
o Controles Intraorgnicos: dentro del rgano, resultan cuando las instituciones operan
dentro de la organizacin jurdico administrativa interna del rgano.
o Controles Interorgnicos: entre rganos. Se refiere al mutuo control que tienen los
rganos ejecutivo, legislativo y judicial en el ejercicio del poder.
o Controles extraorgnicos: fuera de la relacin orgnica; comprende el control de los
rganos del poder, como extrapoderes y dems sujetos auxiliares del Estado como
partidos partes, cuerpo electoral, sindicatos, etc.
Clases.
a.- Segn el rgano.
- Control Administrativo: es el intrargnico o autocontrol, realizado internamente por los
rganos pblicos en ejercicio de la funcin administrativa.
- Control Legislativo: el control interorgnico de la administracin se realiza por el Poder
Legislativo a travs de pedido de informes, interpelaciones, comisiones investigadoras y juicio
poltico.
- Control Judicial: el Estado moderno plante la fiscalizacin judicial de la actividad administrativa, as
estn el habeas corpus, accin de amparo, accin de inconstitucionalidad, amparo por mora

51

administrativa, recurso extraordinario contra actos administrativos, interdictos posesorios contra


el Estado, medidas cautelares contra la administracin pblica, etc.
b.- Segn la Oportunidad. Control Preventivo. Control Represivo.
El control puede efectuarse antes, durante o despus de la actuacin administrativa:
- Preventivo o a Priori: se revisa el acto antes que llegue a emitirse y/o ejecutarse.
- Concomitante: se activan al momento de dictarse el acto.
- Represivo o Posteriori: despus que el acto adquiera eficacia.
5.- Centralizacin y Descentralizacin. Caracteres de los Entes Estatales Descentralizados. Hay 2
tcnicas para estructurar la Administracin y organizar la distribucin de competencias que son
formas organizadas de divisin del trabajo para definir la competencia de grado:
- Concentracin y Desconcentracin: en este sistema, las funciones se unifican o dispersan en
relacin al Poder Ejecutivo sin dejar de depender jerrquicamente de l. Es la forma primitiva de
estructuracin del rgano administrativo, semejante a la rgano militar. Se rige por rdenes,
instrucciones y a veces delegaciones. Presenta la figura jurdica de la avocacin.
-

Centralizacin y Descentralizacin: unin y dispersin de funciones en rganos


despersonalizados que de manera ms laxa implica tambin supra e infraordinacin. La diferencia
es que el vnculo no es ya de poder jerrquico, sino el control administrativo que da limitados
poderes de control y direccin sobre el ente y que slo son facultades de supervisin.

1.- Concentracin
Las competencias estn atribuidas al ente superior quien resuelve todos los asuntos. Los rganos
inferiores son meros delegados que carecen de poder de decisin. Esto permite la consolidacin del
poder poltico pero retarda la accin expeditiva y fragmenta las competencias conspirando contra la
eficacia de la administracin, por ej., decidiendo un rgano superior sobre un asunto que desconoce
por haberlo tramitado el inferior.
2.- Desconcentracin
Dispersin objetiva de funciones, atribuyendo partes de competencia a rganos inferiores sin dejar
estado estar sometidos jerrquicamente al Ejecutivo. es un procedimiento para agilizar la actividad
administrativa. Son rganos desconcentrados la DGI y la Administracin Nacional de Aduanas.
El rgano desconcentrado puede crearse por leyes ordinarias, disposiciones del Poder Ejecutivo o
normas administrativas simples.
Posee como ventajas una mejor adaptacin del servicio a las necesidades de los administrados y se evita
la sobrecarga de los superiores, pero tiene el problema de burocracia interorgnica con duplicacin de
funciones, compromete la unidad estatal y diluye el poder central de la Administracin.
3.- Descentralizacin. Descentralizacin: Concepto. Caracteres.
Se caracteriza por:
- Transferencia de poderes de decisin.
- Creacin de una persona jurdica distinta del Estado.
- Que esa persona jurdica sea en derecho pblico, o sea, encuadre en la rgano general del
Estado, siendo su patrimonio estatal.
- Existencia de control que los franceses llaman Tutela sobre los entes descentralizados.
Tutela.
Todos los rganos descentralizados estn en el mbito de una rgano administrativa central. No
existe una relacin de jerarqua, sino de tutela, porque existe una persona jurdica distinta. El vnculo
es ms dbil y entre estos rganos no puede haber delegacin ni avocacin, que suponen un orden
jerrquico.

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En la delegacin y avocacin, no hay transferencia de titularidad y de competencia, la misma sigue


siendo del otro rgano, se transfiere slo el ejercicio de la competencia, si hay transferencia, es
desconcentracin, pasa del rgano superior al inferior, hay una distribucin estado competencias.
Caso contrario, hay concentracin, el rgano superior toma para s la competencia que le
corresponde al inferior, hay concentracin de competencias. Hay transferencia de la titularidad.

Autarqua: Concepto.
La descentralizacin puede ser autrquica o no autrquica. La primera es la que incluye personalidad
propia, patrimonio propio y fines pblicos.
La autrquica implica descentralizacin por medio de rganos dotados de personalidad que no
continan sujetos por principio de jerarqua, aunque la administracin central mantiene cierto poder
de control por medio de la relacin de tutela.
La autarqua se encuentra en el final de una escala decreciente de amplitud de la libertad, que estara
conformada as:
- Soberana: libertad jurdica suprema en relacin directa con el orden jurdico internacional
pblico. El Estado Federal es el nico soberana en la Nacin. Se dicta su propia Constitucin, se
autolegisla y autoejecuta su orden jurdico.
- Autonoma: se da su propia Constitucin y leyes y se rige por ellas, pero dentro del marco
normativo general dado por el ente superior. Son autnomas las Provincias y Municipios.
- Autarqua: recibe la ley de afuera, no se da sus propias normas como los entes autnomos, pero
puede darse su propio estatuto que est sujeto a lo que disponga su ley de creacin.
La autarqua implica descentralizacin pero no toda descentralizacin implica autarqua. En la
autarqua hay un ente dotado de personalidad con facultades para administrarse a s mismo, segn
su norma de creacin; en la descentralizacin, slo hay atribucin de funciones de la autoridad
central a un rgano inferior al que permanece subordinado jerrquicamente.
En la autarqua, adems de descentralizacin funcional, existe descentralizacin subjetiva u orgnica,
porque la actividad correspondiente ser realizada por una nueva persona jurdica: la entidad
autrquica. La mera descentralizacin implica separacin funcional y persiste la relacin jerrquica
que desaparece en la autarqua y es reemplazada por el control administrativo.
Elementos.
1. Personalidad del Ente: es sujeto de derechos y puede contraer obligaciones y estar en juicio.
Son responsables por s en sus bienes, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Estado.
2. Patrimonio afectado para el cumplimiento de sus fines: su patrimonio es estatal, no recibe
concurrencia ni participacin de aportes privados, aunque no se confunde con el patrimonio del
Estado.
3. Fin Pblico:
Rgimen Jurdico: se rige por el derecho pblico administrativo, sus empleados son empleados
pblicos, los trabajos realizados son trabajos pblicos. Cada ente autrquico tiene su propio rgimen
jurdico establecido por la ley de creacin.
Control Administrativo.
Estos entes estn sujetos a control jerrquico institucional por el Poder Ejecutivo. este control es slo
de legalidad, verificando si observ los lmites impuestos al ejercicio de sus facultades.
Control Judicial:
Los conflictos en que participan entes autrquicos que se ventilan en sede judicial, deben radicarse
ante los tribunales competentes en lo contencioso administrativo.
Distintas Clases. rgano Competente para crear Entidades Autrquicas.

53

Es creado por el propio Estado, para algunos debe serlo por ley y otros por decreto del Ejecutivo,
tesis apoyada en la Constitucin Nacional cuando establece que el Presidente es el jefe supremo de
la Administracin Nacional, salvo cuando la facultad le est atribuida por la Constitucin en forma
especial al Congreso, como la creacin de Bancos Oficiales y Universidades Nacionales.
Quienes entienden son constitucionales, dicen que tal facultad surge del Art. 75 Inc. 20 de la
Constitucin Nacional, que da competencia al Congreso para crear y suprimir empleos y fijar sus
atribuciones, adems interpretan que la Constitucin otorga al Ejecutivo la Administracin General,
pero no total, por lo que el Legislativo podra crear entes administrativos. Adems, el Congreso dicta
la Ley de Presupuesto, asigna fondos sin los que el ente no podra funcionar.
BOLILLA 7
CLASIFICACIN JURDICA DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA
I. Acto, hecho, reglamento, contrato
1. Conceptos clasificadores
Las nociones de acto administrativo, reglamento, contrato administrativo, etc., cumplen
meramente una funcin metodolgica y sistematizadora dentro del derecho administrativo; estn
desprovistas, en consecuencia, de caracteres dogmticos que exijan arribar a una definicin
determinada como nica vlida y verdadera;.
La definicin a ofrecerse debe entonces responder a una adecuada metodologa y a una satisfactoria
sistematizacin de la realidad del rgimen jurdico de la funcin administrativa, pues las definiciones
y clasificaciones han de servir para explicar su funcionamiento.
Para llegar a una definicin de acto administrativo deberemos clasificar y sistematizar la realidad que
nos presenta dicha funcin administrativa.
La primera clasificacin a efectuar es aquella que distingue entre la actividad jurdica y no jurdica
de la administracin, o sea, actividad que produce o no efectos jurdicos directos; obviamente, la
parte que nos va a interesar ms intensamente a efectos de la investigacin es la primera.
4. Actos y hechos de la administracin
4.1. La distincin entre acto y hecho, jurdico y no jurdico
Los actos son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de voluntad o de juicio; que hechos
son las actuaciones materiales, las operaciones tcnicas realizadas en ejercicio de la funcin
administrativa. Si bien generalmente los hechos son ejecucin de actos (en cuanto dan
cumplimiento o ejecucin material, a la decisin que el acto implica), ello no siempre es as y pueden
presentarse actos que no son ejecutados, o hechos realizados sin una decisin previa formal. La
distincin entre acto y hecho no siempre es fcil, en la prctica, por cuanto el hecho tambin es en
alguna medida expresin de voluntad administrativa; pero en lneas generales puede afirmarse que
el acto se caracteriza porque se manifiesta a travs de declaraciones provenientes de la voluntad
administrativa y dirigidas directamente al intelecto de los particulares a travs de la palabra oral o
escrita, o de signos con un contenido ideogrfico (el gesto del agente de trnsito al elevar el brazo
para detener el trnsito; las seales usuales de trnsito, tales como flechas, crculos, etc.); el hecho, en
cambio, carece de ese sentido mental y constituye nada ms que una actuacin fsica o material.
Si bien en cualquier hecho o actuacin material de la administracin podemos deducir cul ha sido la
voluntad que lo ha precedido (del hecho de que se haya colocado una barrera en una calle,
podemos deducir que se la ha querido cerrar al trnsito; del hecho de que se quite la barrera
deducimos que se ha decidido abrirla nuevamente), no por ello habr all un acto: para que exista
acto es necesario que encontremos esa declaracin de voluntad que se manifiesta intelectivamente y
no a travs de su directa ejecucin.
Aunque subjetivamente puede existir una decisin del funcionario actuante tanto si dicta un acto
como si realiza un hecho, slo se llamar acto a aquella decisin que se exterioriza formalmente
como tal y no a travs de su directa ejecucin. As, la decisin ejecutada se da a conocer a los

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dems individuos a travs de los hechos reales que transmiten la idea respectiva; la decisin de librar
la calle al trnsito se deduce de que nada ni nadie impide transitar; la decisin de destruir se infiere
de que la cosa est siendo destruida, etc.
En cambio, la decisin declarada se da a conocer a los dems individuos a travs de hechos o datos
que tienen un significado simblico, figurado: la decisin de permitir pasar surgir pues de una
expresin verbal o escrita, o de un signo convencional de trnsito; la decisin de destruir surgir de
un cartel, etc.
De all se desprende que el acto administrativo es una declaracin que se expresa, pero que queda
all noms, como determinacin, opinin o conocimiento: que no se ejecuta al exteriorizarse. No
obsta a este concepto el que la idea contenida en la declaracin se ejecute inmediatamente despus
de exteriorizarse; lo esencial es que se pueda apreciar objetivamente una escisin, una separacin
conceptual y real entre a) la decisin, opinin, conocimiento, etc., por un lado y b) la ejecucin de
esa decisin por el otro; y esa separacin surge de que la declaracin sea conocida a travs de datos
simblicos (palabra oral o escrita, signos convencionales, etc.) y no de datos reales.
Cuando la exteriorizacin de la decisin se hace recin a travs de la ejecucin misma, o sea, de los
datos reales (la destruccin de la casa; el retiro de los obstculos que cerraban la calle, etc.) no
estamos ante un acto sino ante un hecho administrativo. La ejecucin material, en todos los casos, es
un hecho: tanto cuando ejecuta un acto, como cuando en ausencia de acto transmite directamente
en la actuacin material la voluntad a que responde.
El acto, pues, nunca contiene la ejecucin de la idea que expresa (ello se refiere, obviamente, a los
casos en que el acto consiste en una decisin, esto es, una declaracin de voluntad: pues si la
administracin se limita a tomar nota de algo, o emitir alguna opinin o juicio, no hay ejecucin
conceptualmente posible de dicho acto). Decidir la destruccin o construccin de una cosa, es un
proceso intelectual; dar a conocer la decisin de destruir o construir esa cosa, pero sin destruirla o
construirla aun, es un acto; construir o destruir la cosa, en ejecucin de la decisin dada a conocer
previa, independiente y simblicamente es un hecho; pero tambin es un hecho destruir o construir
la cosa directamente, sin haber dado a conocer en forma separada y previa la decisin de hacerlo: en
este ltimo caso faltar el acto administrativo.
Ordenar la detencin de una persona, es un acto; aprobar la detencin de una persona, hecha por un
agente inferior, es un acto; decidir por s mismo y comunicar al interesado que se lo va a detener, es
un acto; pero la detencin en s misma es siempre un hecho: y cuando se efecta la detencin sin
haber previamente dado a conocer al interesado por un proceso intelectual (no-real: orden verbal,
nota, etc.) la voluntad de realizarla, es un hecho realizado sin la existencia de un acto administrativo.
Otros ejemplos: si un agente de polica me dice: Queda usted detenido, eso es un acto; si luego
me toma del brazo y me lleva a la comisara este es el hecho que ejecuta el acto anterior; si
directamente me toma del brazo y me lleva a la comisara, sin antes haberme transmitido aquella
decisin de detencin, entonces se tratar de un hecho administrativo. En este ltimo caso, al hecho
administrativo puede tambin seguir un acto con posterioridad: al llegar a la comisara, el comisario
decide constituirme detenido y as lo certifica por escrito: esto es ahora un acto; cuando me llevan al
calabozo, esto ser otra vez un hecho administrativo. Si ms tarde advierten que se trata de un error
en la persona y que debieran detener a otra persona de nombre parecido, podrn abrir la puerta del
calabozo y esto ser un hecho; decirme: Salga, est en libertad y ello ser un acto: devolverme mis
objetos personales y ello ser un hecho. Finalmente, cuando ante mi requerimiento se aplique una
sancin administrativa a los agentes policiales que me detuvieron irregularmente, ello ser un acto;
el cumplimiento de la sancin un hecho.
Con ello aparecen ya cuatro divisiones en la actividad administrativa: los actos jurdicos realizados en
ejercicio de la misma, los actos no jurdicos, los hechos jurdicos y los hechos no jurdicos.
4.2. Actos no jurdicos
Tambin son llamados actos de la administracin. Se trata de decisiones, declaraciones o
manifestaciones realizadas en ejercicio de la funcin administrativa, que no producen efectos
jurdicos directos respecto de un sujeto de derecho. Se diferencian de los hechos administrativos

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(tanto jurdicos como no jurdicos), en que en lugar de actividades materiales consisten en


manifestaciones o declaraciones, expresiones intelectivas de voluntad, conocimiento, opinin,
recomendacin, juicio, deseo, etc.
Encontramos en esta clasificacin gran parte de las piezas procesales de todo expediente
administrativo: los informes producidos por oficinas tcnicas o no tcnicas, en que se relatan hechos
ocurridos y de conocimiento de la oficina, o se verifican hechos expresndose los resultados, o se
realizan averiguaciones, informndose de ellas, etc.; los dictmenes, en los cuales el funcionario
pertinente emite una opinin, juicio, consulta, etc., destinada a orientar el criterio de la autoridad que
debe decidir.
Los dictmenes forman parte de la actividad llamada consultiva de la administracin y se clasifican
en dictmenes facultativos (que pueden o no solicitarse al rgano consultivo) y obligatorios (que
es debido requerirlos, como condicin de validez del acto). A su vez, los dictmenes obligatorios se
subdividen en vinculantes (cuando es tambin necesario proceder segn lo aconsejado por el
rgano consultivo), semivinculantes (cuando puede no adoptarse la decisin recomendada, pero no
puede adoptarse la solucin contraria a la recomendada, o no puede adoptarse la solucin
observada por el rgano consultivo) y no vinculantes (cuando puede adoptarse libremente
cualquier decisin, coincida o no con la opinin del rgano consultivo).
Dentro de los dictmenes ocupan un lugar fundamental los dictmenes jurdicos, los cuales son
obligatorios, de acuerdo con el art. 7, inc. d) in fine del decreto-ley 19.549/72,1 pero no vinculantes.
Tambin cabe considerar dentro de los actos no productores de efectos jurdicos directos, todas las
medidas de prueba que la administracin produzca durante el procedimiento: pericias, declaraciones
testimoniales, produccin de pruebas documentales o instrumentales, tales como copias simples o
certificadas, etc.
Todos estos actos, llamados lato sensu actos de la administracin, caben dentro del concepto de las
llamadas medidas preparatorias, de las que el art. 80 de la reglamentacin del decreto-ley
19.549/72 dice que no son recurribles directamente, sin perjuicio del derecho de alegar en contra de
ellas; la razn de ser de que no sean recurribles o impugnables es precisamente que no producen un
efecto jurdico directo respecto del particular y por lo tanto no son susceptibles de causar agravio o
gravamen directo.
Con todo, deben distinguirse los actos preparatorios, tales como informes, dictmenes, pruebas, etc.,
de los llamados actos interlocutorios o de mero trmite (arts. 84 de la reglamentacin citada),
que junto con los actos definitivos o que impiden totalmente la tramitacin del reclamo o
pretensin del administrado (art. 84 y 89) constituyen el total de los actos productores de efectos
jurdicos directos.
Actos jurdicos
Son las decisiones, o declaraciones de voluntad, conocimiento o juicio, productoras de un efecto
jurdico directo, esto es, del nacimiento, modificacin o extincin de un derecho o deber jurdico de
un sujeto de derecho. Veremos ms adelante que pueden distinguirse segn sean unilaterales o
bilaterales y a su vez, segn sean individuales o generales, en el caso de los actos unilaterales.
Podemos tambin adelantar ahora que igualmente pueden distinguirse en el caso de los actos
unilaterales individuales, en actos definitivos o equiparables a ellos (los que impiden totalmente la
tramitacin del reclamo o pretensin del administrado, v. gr., una orden de archivo de las
actuaciones, o una decisin que niega al particular el derecho de defenderse, o el acceso a las
actuaciones, o la defensa letrada, etc.) y en actos interlocutorios o de mero trmite. Estos ltimos
son actos que producen un efecto jurdico directo, pero sin decidir el fondo de la cuestin central
planteada: un pase, un traslado, una vista concedida parcialmente, una medida ordenando o
denegando la produccin de una prueba, un acto relativo a la forma de produccin de determinada
prueba, el pedido de un dictamen o informe, etc.
La diferencia entre unos y otros reside en que los recursos administrativos utilizables contra ellos de
acuerdo con el decreto 1.759/72, son distintos en el caso del acto administrativo que decide el fondo
de la cuestin o paraliza el procedimiento y en el caso del acto que decide una cuestin de trmite; a

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su vez, ambos se distinguen de los actos o medidas preparatorias en que estas ltimas no son
recurribles, mientras que los primeros s lo son, sin perjuicio de la diversidad de recursos aplicables.
Hechos no jurdicos
Son todas las actuaciones materiales de la administracin que no producen un efecto jurdico
directo, ni constituyen declaraciones o manifestaciones intelectivas. As, el profesor da su clase de pie
o sentado, o camina durante la misma, hace grficos en el pizarrn o pasa diapositivas; el agente de
polica lleva un expediente de la comisara al juzgado; el ordenanza barre el aula, trae agua o caf; el
profesor trae expedientes administrativos a clase para que los vean los alumnos, etc.
4.5. Hechos jurdicos
Son las conductas administrativas que producen un efecto jurdico determinado, sea l la creacin de
un derecho o un deber, o incluso la produccin de responsabilidad respecto del agente que lo
cometi o de la administracin: el agente de polica que me detiene sin orden de autoridad
competente, comete un hecho antijurdico que lo hace responsable a l y a la administracin; el
funcionario que no obedece una orden judicial de pronto despacho ante un amparo por mora,
incurre en responsabilidad (decreto-ley 19.549/72, arts. 28 y 29); la posesin pacfica de una cosa,
durante un determinado tiempo, hace nacer un derecho sobre ella; el agente que se lleva un coche
mal estacionado, pero lo hace con negligencia tal que le produce un dao, comete un hecho que
produce tambin el efecto jurdico de hacer nacer un derecho a indemnizacin del propietario del
vehculo; el conductor de un vehculo oficial que con culpa o negligencia choca contra el vehculo de
un tercero, incurre en igual responsabilidad patrimonial para s y para el Estado, etc.
5. Primera definicin
Con estos elementos podemos, si lo deseamos, dar una definicin elemental de acto administrativo,
diciendo que es una declaracin realizada en ejercicio de la funcin administrativa, que produce
efectos jurdicos directos.
Sin embargo, esta definicin aunque dogmticamente correcta peca de una deficiencia
metodolgica y prctica, cual es la de ser excesivamente amplia y vaga como para permitir una
adecuada y precisa utilizacin tcnica; parecera as necesario continuar todava con la investigacin.
6. Actos y contratos administrativos
Dentro de los actos realizados en ejercicio de la funcin administrativa y que producen efectos
jurdicos existe una diferencia de rgimen entre aquellos que se realizan de comn acuerdo entre
la administracin y otro sujeto de derecho, para reglar derechos y deberes comunes, (esto
seria un contrato administrativo) y las manifestaciones meramente unilaterales de la
administracin que realiza ella por su cuenta y por su sola voluntad.
Los contratos administrativos y tienen un rgimen propio diferenciado y bastante autnomo: ante
tal circunstancia cabe preguntarse si no es ms conveniente evitar la duplicacin de los trminos
acto administrativo y contrato administrativo y puesto que estos ltimos tienen ya una
caracterizacin propia y especfica y una denominacin corriente y tambin especfica, conceptuarlos
y caracterizarlos independientemente de los actos unilaterales y reservar el concepto de acto
administrativo exclusivamente para los primeros, atento que los segundos tienen ya su
denominacin propia.
7. Segunda definicin
Si nos damos por satisfechos con este estado de la investigacin podemos entonces decir que acto
administrativo es una declaracin unilateral realizada en ejercicio de la funcin administrativa, que
produce efectos jurdicos en forma directa. Sin embargo, ello es todava prematuro.
8. Actos unilaterales generales e individuales

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En efecto, incluso dentro de los actos unilaterales de la administracin es dable encontrar una
sensible diferencia entre aquellos que producen actos jurdicos generales (o sea, para una serie
indeterminada de casos) o individuales (esto es, particulares, concretos: para un solo caso
determinado, o para distintos casos individualmente especificados y determinados).
Al observar esta diferencia caemos inmediatamente en la cuenta de que los primeros no son otros
que los reglamentos administrativos (o sea, las normas generales dictadas por la administracin) y
que, al igual que los contratos administrativos, tienen su propia denominacin especfica y su propio
rgimen especial, que los diferencia de los dems actos de la administracin. Siendo ello as, es
evidente que la metodologa adecuada no puede ser en modo alguno la de superponer los
conceptos de acto administrativo y reglamento administrativo, hacindole perder precisin al
primero: debe por lo tanto darse a los reglamentos administrativos nica y exclusivamente esa
denominacin, reglamentos y reservarse el nombre de acto administrativo en sentido especfico y
tcnico, slo para los actos unilaterales productores de efectos jurdicos individuales.
9. Tercera definicin
Podemos entonces definir el acto administrativo, como la declaracin unilateral realizada en
ejercicio de la funcin administrativa, que produce efectos jurdicos individuales en forma
directa.
Dar esta definicin restringida, se reitera, sirve slo a una finalidad metodolgica y no pretende ni
puede pretender negarle el carcter de actos a los contratos y reglamentos, ni tampoco el que los
mismos sean de ndole administrativa.
Tal vez podra decirse que el trmino acto administrativo admite un doble uso: amplio y
restringido. En sentido amplio, sera acto administrativo toda declaracin administrativa
productora de efectos jurdicos y en sentido restringido sera slo la declaracin unilateral e
individual que produzca tales efectos jurdicos.
No puede por lo tanto considerarse objecin vlida a esta definicin aquella que afirma que los
reglamentos no tienen carcter legislativo sino administrativo, para de all querer sacar la conclusin
de que deben integrarse en la nocin de acto administrativo. Si bien la primera parte de esta
afirmacin es correcta, en cuanto los reglamentos no tienen carcter legislativo sino administrativo,
ello no funda la siguiente conclusin, pues el no llamarlos actos administrativos en modo alguno se
basa en quitarles el carcter de administrativos, segn ya se dijo, sino simplemente en usar el
trmino acto administrativo en un sentido ms restringido, por razones didcticas y metodolgicas.
Podr preferirse una u otra definicin por estimrsela ms prctica y til, pero no porque alguna de
ellas deba ser necesariamente la nica definicin vlida.
Resumiendo Gordillo entiende que la funcin administrativa se divide en:
Hechos: a) Jurdicos
b) No jurdicos
Actos: a) Jurdicos. Dentro de esta categora diferencia los 1) contratos administrativos 2) actos
administrativos 3) reglamentos administrativos.
b) No jurdicos
Esta postura lo diferencia de Marienhoff que entiende que el acto administrativo es toda
declaracin, disposicin o decisin de la autoridad administrativa estatal en ejercicio de la funcin
administrativa destinada a producir efectos jurdicos.
En esta concepcin el acto administrativo comprende tambin a los contratos y reglamentos debido
a que Marienhoff entiende que este puede ser unilateral o bilateral en su formacin o en sus efectos.
Vas de hecho. Concepto

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Son comportamientos materiales ilegtimos tendientes a vulnerar derechos o garantas.


Estn prohibidos por el art. 9 de la ley 19549 (de Procedimientos Administrativos).
Artculo 9.- La Administracin se abstendr:
a) De comportamientos materiales que importen vas de hecho administrativas lesivas de un derecho
o garanta constitucionales;
b) De poner en ejecucin un acto estando pendiente algn recurso administrativo de los que en
virtud de norma expresa impliquen la suspensin de los efectos ejecutorios de aqul, o que,
habindose resuelto, no hubiere sido notificado.
El fundamento de la prohibicin se encuentra en que la Administracin Publica esta vedada de violar
la ley y su esfera de actuacin debe encontrar fundamento en una norma, esto debido a que el
derecho administrativo nace cuando el Estado se somete al Derecho. (Principio de legalidad).
Si se permitieran dichos comportamientos se estara facultando al Estado que derogue para ciertos
casos normas de alcance general escapando a la regulacin legal a la cual esta sujeta.
Debe aclararse sin embargo que no toda actividad administrativa, en todo momento se encuentra
sometida a la ley formal sino que solo se refiere a la actividad relacional, es decir con terceros, que
despliega el Estado.
El principio de legalidad surge cuando todos los actos de la Administracin pblica estn
subordinados a una norma habilitadora (no siempre una ley formal)
Si se quebranta este principio estamos ante una va de hecho que habilita el reclamo ante la justicia
contencioso administrativa y genera responsabilidad patrimonial al Estado.
Presupuestos
a) Comportamiento material: Consiste en una operacin practica ejecutada por la
Administracin Publica (aunque no debe descartarse la va de hecho cometida por quien no
integra la estructura del Estado pero obra en virtud de autorizacin de esta, como es el caso
de contratistas o concesionarios de servicios pblicos)
b) Irregularidad del comportamiento material: La mayora de las operaciones administrativas
requieren una decisin jurdica previa (acto administrativo). Si esta decisin no ha sido
dictada, falta la cobertura que lo autoriza y delimita los alcances de la ejecucin por lo que el
particular se encuentra privado de las garantas del debido proceso legal adjetivo e
impedido de ejercer los remedios tendientes a impugnar la decisin (procedimiento
administrativo).
Tambin estamos ante una irregularidad en el supuesto expresado por el Inc. b del Art. 9 de la ley
19549 donde el acto ha sido dictado pero hay pendiente algn recurso que suspende la
ejecutoriedad del acto o el dictado del acto no ha sido notificado al particular.
Silencio o ambigedad de la administracin.
Todos los particulares estamos amparados por el Art. 14 de la Constitucin Nacional que consagra,
entre otros derechos, el derecho de peticionar a las autoridades, la contracara de dicho derecho es la
obligacin de resolver por parte del peticionado, consagrado en numerosas disposiciones de la ley
19549, como son las que organizan el proceso administrativo, la posibilidad de recurrir al rgano
judicial, la queja ante el superior, etc. Es por esto que el ordenamiento brinda a los particulares
tcnicas destinadas a evitar y a interpretar el silencio para saber de que manera orientar su actuacin
para intentar lograr lo que peticiona.
Naturaleza Jurdica
a) acto presunto
b) puro hecho

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El articulo 10, primer prrafo, de la ley de procedimientos administrativos dice:


ARTCULO 10.- El silencio o la ambigedad de la Administracin frente a pretensiones que requieran
de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarn como negativa. Slo mediando disposicin
expresa podr acordarse al silencio sentido positivo.
Por lo que el silencio negativo es la regla y el silencio positivo es la excepcin.
Hay varias formas de combatir la pasividad:
1) El segundo prrafo del articulo 10 establece que no habiendo plazos especiales para el
pronunciamiento, este no podr exceder de 60 das, luego del cual el particular podr pedir pronto
despacho y pasados otros 30 das se entender que hay silencio de la administracin.
Pasado estos plazos el particular puede actuar como si la Administracin le hubiera otorgado una
negativa expresa e ir a la justicia ordinaria. Es importante aqu diferenciar el problema de la
necesidad de agotamiento previo de la va administrativa previo a la demanda, por lo que habra que
diferenciar en los supuestos donde el agotamiento de vas es inexcusable de los supuestos extrarecursivos donde el silencio habilita la instancia judicial nicamente si el organismo que omite el
pronunciamiento expreso constituye la instancia administrativa final.
Cabe aclarar que en este supuesto, si se recurre a la instancia judicial el juez puede resolver sobre el
fondo del asunto.
2) Amparo por mora: Contemplado en el articulo 28 de la LPA establece que cuando la
Administracin deja vencer los plazos sin resolver, o en el supuesto de que no hubiere plazo este
excediera de lo razonable, podr acudir al juez el cual previa dictamen respecto de la procedencia
del pedido, librara orden para que la Administracin explique las razones de su demora en un plazo
prudencial fijado por el magistrado. Contestado el informe o vencido el plazo otorgado el juez podr
ordenar que se despachen las actuaciones en un plazo prudencial que fijar.
En este supuesto el juez no puede entrar en el fondo de la cuestin, solo ordenar el despacho.
3) Queja: Se interpone un recurso ante el superior de la autoridad que retarda el trmite solicitando
que se avoque a la cuestin y lo resuelva. Esta contemplando en el Reglamento Nacional de
Procedimientos Administrativos)
Silencio positivo. En este supuesto la inactividad u omisin administrativa sustituye a las
autorizaciones o aprobaciones expresas. Es excepcional y subordinada a la existencia de una norma
jurdica que concretamente le otorgue ese carcter. Una vez vencido el plazo para resolver se
entiende que la administracin consiente lo peticionado. Ejemplos las previsiones de Inc. 102 del
reglamento de contrataciones del Estado y del artculo 16 del reglamento del Registro Nacional de
Constructores de Obra Publica.
El acto administrativo. Origen. Distintas concepciones.
A principios del siglo XX la teora del acto administrativo haba sido considerada por Hariou como la
concepcin jurdica que haba servido para ordenar al Derecho Administrativo como un derecho.
Sin embargo como piensa Rivero El acto unilateral ocupa en el derecho administrativo un lugar
mucho mas considerable que en el derecho privado, porque constituye el modo de accin normal de
la administracin.
La finalidad del acto administrativo segn Gordillo es garantizar los derechos del administrado.
Ciertamente, los actos administrativos se deben comprender en un rgimen jurdico homogneo que
debe coordinar la relacin bipolar (autoridad- libertad; inters pblico- inters privado).

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Escuela Alemana de Derecho Publico: A fines del s. XIX autores como Laband o Jellinek realizaron
una construccin terica de carcter universal con la finalidad de poder dar a Alemania tambin en el
campo jurdico aquella primaca que pareca conquistar en todas partes, se elaboraron teoras que
presentaban un derecho sin tiempo y sin espacio, valido siempre y en todas partes, con la
consecuencia de que habra existido siempre un derecho administrativo, aunque la ciencia no
hubiera sido capaz de advertir su presencia (Ej. Actos administrativos de cnsules y de los
emperadores romanos)
Sin embargo, la mayora de la doctrina concuerda que esta nocin surge con la Revolucin Francesa.
Otto Mayer entiende que la idea de acto completa la de Estado de Derecho y lo calificara
considerndolo como la aposteosis del Estado de Derecho.
Germanizacin del concepto. El acto administrativo negocio jurdico.
La ausencia de un marco de referencia legal y la exigencia de llevar certeza en la materia, precipito
en Alemania la concepcin del acto administrativo como negocio jurdico unilateral. El mayor terico
de la disposicin como acto negocial es Kormann en su libro Sistema de los actos jurdicos
negociables estatales (Berln, 1910). Se introduce una lnea dogmtica que postulara al acto
administrativo a las declaraciones de voluntad que tienden a crear, modificar, suspender una relacin
jurdica entre la Administracin y los particulares. Ciertamente los autores han establecido que no
puede establecerse un estndar arbitrario sobre el cual se construye la teora del acto administrativo,
sin perjuicio de que cabe expresar que el acto jurdico constituye un supraconcepto y que el acto
administrativo es una de las manifestaciones del mismo.
Esta teora ha tenido apoyo sobre la idea central de la autonoma de la voluntad y su funcin
creadora de relaciones jurdicas conforme al postulado decimonico del libre albedro y la autonoma
de la voluntad en un clima de igualdad y fraternidad.
Sin embargo la critica ha esta teora han sido numerosas. Villar Palasi pondera que el negocio
jurdico se vincula a la autonoma de la voluntad en tal forma que es esta la que crea las
consecuencias jurdicas del acto. Y la Administracin no puede emanar actos singulares atpicos.
Giannini dijo que esta teora empez a perder adherentes debido a la riqueza ilimitada de
modulaciones existentes en el negocio privado y la fuerza creadora de la voluntad en que dicho
sistema la misma esta destinada a cumplir, confrontando con la pobreza de variaciones que la
disposicin administrativa admite, en cuanto esta contenida por el principio de legalidad.
Teora del acto administrativo bilateral.
Su mayor exponente fue Walter Jellinek, su construccin estuvo destinada a corregir el autoritarismo
del rgimen jurdico que regia las llamadas relaciones de sujecin especial.
En Argentina, esta teora fue tomada por Marienhoff y aplicada en el fallo de la Corte Metalmecnica.
Al respecto se entiende que la relacin jurdica originada en el marco de un rgimen de promocin
industrial puede admitir la categora de convenio. Igualmente, la posicin de no extender el
concepto de acto administrativo bilateral a aquellos supuestos en los que el administrado pide el
dictado del mismo o estn necesitados de su aceptaciones no importa sostener que el hombre sea
absorbido por el Estado, dado que en el Estado de Derecho los derechos y obligaciones nacen de la
ley (Gordillo), la verdadera relacin jurdica no surge con la peticin, sino con otorgamiento de la
concesin, la autorizacin o del nombramiento del funcionario.
La concepcin del acto ejecutorio.
Sus principales expositores fueron Hariou y Otto Mayer, todas las decisiones de la administracin
son ejecutoras por si mismas y la Administracin tiene el derecho de llevar las operaciones legales
que emprende.

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En Argentina, Bielsa sostiene esta teora, al respecto ponder que el concepto de decisin ejecutoria
de la doctrina francesa entraaba la ejecucin de oficio y que el elemento ejecutoriedad no entra en
la definicin por considerarlo subsumido en el concepto de decisin; porque la Administracin
publica decide para ejecutar y no para establecer normas. Otro argumento que utilizo fue que no
todos los derechos reconocidos en la Constitucin estn garantizados caso de la propiedad
inmueble- de tal modo que la mayor parte de los mismos no tienen garantas jurisdiccionales de
naturaleza tal que no puedan oponerse a la ejecutoriedad del acto administrativo.
Teora de la causa del acto administrativo.
La nocin de causa dominante en el Derecho Administrativo argentino tiene una raz francesa, por
cierto que dicha nocin no ha tenido mayor recepcin en la doctrina europea continental. En el
propio derecho Frances se ha ido abandonando el uso del trmino causa reemplazndolo por el de
motivo.
Cobro impulso a partir de la sistematizacin de Hauriou respecto de jurisprudencia del Consejo de
Estado sobre materia de empleo pblico.
En una primera poca Hauriou considero que la teora de la causa deba su importancia al hecho de
aparecer como un correctivo del principio de autonoma de la voluntad que servira para que los
jueces busquen en los actos jurdicos, mediante la moral social, el fin del acto que Serra la causa.
Esto es expresado en las primeras paginas de su libro, sin embargo con posterioridad modifica el
alcance asignado a la nocin primordial, renombrndola como causa objetiva. Las notas salientes de
esta teora son
a) la causa es un hecho, el hecho determinante
b) la causa incluye al acto en una categora jurdica prefijada.
Ejemplo. En la categora de permiso a peticin propia, la peticin es el hecho determinante,
determina a la vez la categora y la causa del permiso.
Se ha ponderado que esta doctrina la causa cumple una funcin anloga al sistema de los negocios
jurdicos causados o tpicos del derecho romano, determinando el contenido del acto y su categora.
Se ha criticado esta teora por hacer revivir un sistema jurdico rgido y formalista.
Vedel reafirmara la idea de causa como opuesta a la idea de fin. Evidentemente puede parecer
sorprendentente que en lo contencioso administrativo francs se pueda oponer la idea de causa a la
de fin. La causa constituye un polo de atraccin al lado opuesto a la idea de fin. Se puede decir
que en torno a la idea de fin se ordenan en lo contencioso por exceso de poder, los elementos
subjetivos del acto, esto es, los elementos subsiguientes (fin propiamente dicho, motivo subjetivo)
pero en torno de la idea de causa se ordenan los elementos objetivos antecedentes por naturaleza al
mismo acto.
En Argentina adhiere a esta teora Marienhoff, en particular la postura de Vedel. Por causa del acto
administrativo ha de entenderse los antecedentes de hecho o de derecho que en casa caso llevan a
dictarlo El motivo o la causa es la circunstancia o antecedente de hecho aceptado o impuesto por
la ley para justificar la emisin del acto
La definicin de acto administrativo, su finalidad
Declaracin unilateral realizada en ejercicio de funcin administrativa que produce efectos
jurdicos individuales en forma directa. (Gordillo)
Declaracin: manifestacin de voluntad, exteriorizacin intelectual.
Unilateral: emana solo del estado.
Realizada en ejercicio de funcin administrativa: lo que determinan que un acto sea
administrativo es la funcin administrativa.

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Que produce efectos jurdicos: hacen nacer, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Contratos y Reglamentos:
No los consideran actos administrativos: Diez, Gordillo, Dorm y Cassagne; si los consideran: Fiorini
Facultades regladas y discrecionales de la administracin
Criterio de distincin
Las facultades de un rgano administrativo estn regladas cuando una norma jurdica predetermina
en forma concreta una conducta determinada que el particular debe seguir, o sea cuando el orden
jurdico establece de antemano qu es especficamente lo que el rgano debe hacer en un caso
concreto. Las facultades del rgano sern en cambio discrecionales cuando el orden jurdico le
otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de accin, para hacer una u otra cosa, o
hacerla de una u otra manera.
Dicho de otro modo, la actividad administrativa debe ser eficaz en la realizacin del inters pblico,
pero esa eficacia o conveniencia u oportunidad es en algunos casos contemplada por el legislador o
por los reglamentos y en otros es dejada a la apreciacin del rgano que dicta el acto.
En el primer caso, la ley se sustituye al criterio del rgano administrativo y predetermina ella misma
qu es lo conveniente al inters pblico; en tales casos el administrador no tiene otro camino que
obedecer a la ley y prescindir de su apreciacin personal sobre el mrito del acto. Su conducta, en
consecuencia, est predeterminada por una regla de derecho; no tiene l libertad de elegir entre ms
de una decisin: su actitud slo puede ser una, aunque esa una sea en realidad inconveniente.
En este caso la actividad administrativa est reglada: el orden jurdico dispone que ante tal o cual
situacin de hecho l debe tomar tal o cual decisin; el administrador no tiene eleccin posible: su
conducta le est dictada con antelacin por la regla de derecho.
En el segundo caso, la ley permite al administrador que sea l quien aprecie la oportunidad o
conveniencia del acto a los intereses pblicos; ella no predetermina cul es la situacin de hecho
ante la que se dictar el acto, o cul es el acto que se dictar ante una situacin de hecho.
Se trata principalmente de la correspondencia entre el objeto del acto6 y las circunstancias de hecho
exteriores a l; en un caso se precisan facultades regladas cules son las circunstancias de hecho
que deben dar lugar al acto, mientras que en el otro facultades discrecionales no: el acto puede
darse libremente ante cualquier situacin de hecho; expresado de otra forma, en un caso se
determina un solo objeto del acto como posible para una determinada situacin de hecho y en el
otro puede con cierta amplitud elegirse la situacin de hecho ante la que se adoptar esa decisin, o
la decisin que se adoptar ante una situacin de hecho.
Aspectos que comprende la regulacin
Esa predeterminacin de la conducta administrativa a travs de normas jurdicas puede realizarse de
distintas maneras:
Regulacin directa
Se trata de las normas jurdicas que se refieren especficamente a la actividad administrativa: leyes de
procedimiento, de contabilidad, de presupuesto, etc.
Competencia. La ley siempre prev en forma expresa o razonablemente implcita, la competencia
que tienen los rganos administrativos para actuar; generalmente tambin la forma y el
procedimiento en que deben exteriorizar sus declaraciones o manifestaciones de voluntad; ese es un
primer e importante grupo de casos de regulacin de la actividad administrativa.
Un ejemplo de regulacin directa de la competencia lo encontramos en el
art. 7, inc. a), del decreto-ley 19.549/72, de acuerdo con el cual el acto debe ser dictado por
autoridad competente, el cual se complementa con el art. 3 del mismo texto, que establece que la
competencia ser la que resulta segn los casos, de la Constitucin, de las leyes y de los reglamentos

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que se dicten, pudiendo tambin surgir de delegacin o sustitucin expresamente autorizada por
una norma concreta.
Forma. El mismo decreto-ley regula la forma del acto, cuando dice en su art. 8 que El acto
administrativo se manifestar expresamente y por escrito [...] slo por excepcin [...] podr utilizarse
una forma distinta y en su art. 7, inc. e), que el acto deber ser motivado, expresndose en forma
concreta las razones que inducen a emitir el acto, en particular los hechos y antecedentes que le
sirven de causa (inc. b) y el derecho aplicable.
Procedimiento. Tambin el procedimiento previo a la emanacin del acto se halla reglado en
diversos aspectos, exigindose el dictamen jurdico cuando el acto pudiere afectar derechos
subjetivos o intereses legtimos (art. 7, inc. d) y el cumplimiento de los procedimientos y trmites
esenciales previstos expresa o implcitamente por el ordenamiento jurdico. Entre los procedimientos
esenciales previstos expresamente y que el administrador est por lo tanto obligado a cumplir, en
virtud de una facultad reglada, est el permitir y facilitar a los interesados que ejerzan el derecho a
ser odo, derecho a ofrecer y producir pruebas y derecho a una decisin fundada, o sea, que el
acto decisorio haga expresa consideracin de los principales argumentos y de las cuestiones
propuestas (art. 1, inc. f), apartados 1, 2 y 3).
Objeto. Una cuarta regulacin directa de la actividad administrativa se encuentra en relacin al
objeto del acto; p. ej. en la prohibicin del objeto del acto (la as llamada violacin de la ley); ello
consiste en que el rgano no poda dictar el acto de que se trate, sea porque la ley (en sentido lato)
lo prohiba de manera general, sea porque la ley slo lo autorizaba para ciertas circunstancias de
hecho que en el caso no se dieron.3
En este sentido dice el decreto-ley 19.549/72, art. 7, inc. c), que el objeto debe ser cierto y fsica y
jurdicamente posible; debe decidir todas las peticiones formuladas: ac se observa que existe
regulacin en la medida en que habiendo cuestiones propuestas o cuestiones que deben ser
decididas o estn planteadas en el expediente, tenemos las circunstancias de hecho a las cuales debe
corresponder el objeto del acto. La correspondencia exigida por la norma en este caso es que esas
cuestiones planteadas sean resueltas por el objeto del acto: si la decisin no resuelve entonces las
cuestiones propuestas, el acto transgrede la regulacin normativa existente.
Tambin con referencia al objeto, puede ocurrir que la ley slo autorice el objeto para ciertas
circunstancias de hecho; all se trata de un caso de actividad reglada en relacin al objeto que no
debe ser confundido con aqul en que el administrador invoca para su decisin hechos que no son
ciertos, pero que no fueron establecidos por la ley como condicin de legitimidad del acto. Slo
cuando la ley predetermina que para tales y cuales hechos corresponde tal o cual acto, existe
regulacin del objeto; cuando la ley en cambio se limita a exigir que las decisiones tomadas en el
ejercicio de facultades discrecionales sean motivadas y establece recursos para el caso de una
motivacin fundada en hechos errneos, nos encontramos ante una restriccin al ejercicio de la
actividad discrecional, pero no por ello ante una actividad reglada en cuanto al objeto (est s,
reglada en cuanto a la forma).
Regulacin indirecta o inversa
En muchas situaciones la ley no reglamenta la forma en que la administracin puede actuar frente a
los particulares, sino las condiciones bajo las cuales los particulares no pueden ser molestados por la
administracin. Llamar a esto lmite de las facultades discrecionales no es adecuado ya que la
administracin se ve constreida a respetar esas reglas establecidas: su situacin no es libre; su
conducta le est dictada con antelacin por la regla de derecho.
Nosotros lo designamos como regulacin indirecta o inversa, o sea, como actividad administrativa
reglada en forma inversa. Se comprenden aqu todos los casos en que la ley reglamenta no ya el
derecho subjetivo de la administracin a actuar sobre los particulares, sino el derecho subjetivo de
los particulares a que nadie interfiera con sus actividades.

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As lo exige el art. 7, inc. e) del decreto-ley 19.549/72, que acertadamente establece esta obligacin
tanto para los actos reglados como discrecionales.
P. ej., si la ley autoriza a la administracin a realizar una obra pblica y no establece la forma
concreta en que debe llevarla a cabo, no por ello tiene la administracin discrecionalidad total:
puesto que el derecho individual de propiedad s est reglado (en el Cdigo Civil), cuando la
administracin en su actividad daa a un inmueble de un particular (grietas, filtraciones, etc.), comete
un hecho antijurdico y el particular tiene el derecho subjetivo a invocar las consecuencias jurdicas
pertinentes.
La regulacin indirecta es pues en general la que se estudia en el derecho civil, laboral, etc.; la
administracin se encuentra ligada por ella aunque ninguna norma se la haya hecho expresamente
aplicable.
Con todo, cabe sealar tambin que a veces la ley civil,8 comercial, etc., contiene previsiones de
derecho administrativo que regulan directa y no indirectamente la actividad administrativa. el art.
299 de la Ley de Sociedades Comerciales, al determinar los casos en que es de aplicacin la
fiscalizacin estatal permanente, regula en forma directa la actividad administrativa ya que tal
fiscalizacin no podr extenderse a otras entidades no comprendidas en la enumeracin.
Regulacin residual
Cuando falta la regulacin directa y tambin la inversa, no entramos en la discrecionalidad
administrativa, pues todava el orden jurdico prev la solucin de un tercer caso de colisin de
derechos9 de la administracin y los particulares.
La Constitucin argentina y en forma similar otras constituciones americanas, dispone en su art. 28
que los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser
alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio; ello significa que ni las leyes ni por lo tanto los
actos de la administracin pueden destruir la esencia10 de los derechos subjetivos que ella reconoce
y garantiza, al igual que el derecho internacional de los derechos humanos.
As, aunque la actividad administrativa no se halle reglada ni en forma directa ni en forma inversa, le
resta esta regulacin residual que ofrece la Constitucin cuando la actividad afecta la esencia del
derecho.
Claro est, si los tribunales son remisos en considerar que se ha alterado el derecho subjetivo, la
discrecionalidad se extiende: pero eso no es propio de la discrecionalidad sino de ciertas actitudes
judiciales.
Regulacin tcnica (antes llamada discrecionalidad tcnica)
Por fin, la discrecionalidad que las normas jurdicas otorguen al administrador no significa que ste
pueda actuar en contra de las reglas de la tcnica, cuando stas sean claras y uniformes.
En este aspecto es preciso distinguir entre reglas estrictamente tcnicas indiscutibles e indiscutidas,
por lo general y aspectos tcnicos susceptibles de controversia. En el primer caso, si desde el
punto de vista de la tcnica lo que la administracin ha hecho o pretende hacer es indubitablemente
errneo, la actividad administrativa ser ilegtima; en cambio, si se trata de cuestiones tcnicas en las
que cabe admitir la duda y los mismos tcnicos no estn de acuerdo en cul es el criterio correcto,
entonces la libertad del administrador es ms amplia y su conducta no ser ilegtima por haber
elegido una de las posibles vas tcnicas.
Antiguamente se deca que la administracin tena una discrecionalidad tcnica, esto es, una
atribucin discrecional en materia tcnica que tornaba irrevisables los actos que dictara en ejercicio
de esas atribuciones. Pero en realidad, este antiguo concepto de discrecionalidad tcnica dependa
de un igualmente antiguo concepto de lo que constituye una tcnica: si una tcnica es cientfica y
por lo tanto, por definicin, cierta, objetiva, universal, sujeta a reglas uniformes que no dependen de
la apreciacin personal de un sujeto individual, es obvio que no puede en este aspecto.
En suma, la actividad tcnicamente errada es slo por ello antijurdica, aunque no hubiera normas
legales o reglamentarias que regularan dicha actividad.

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Si bien podra afirmarse que no habiendo reglas normativas a que sujetarse, se tratara de una
actividad discrecional, no empleamos ya esta terminologa y consideramos que se trata de un caso
de actividad reglada.
De todos modos, no hay en absoluto una completa discrecionalidad en materia tcnica; afirma
ALESSI en este sentido que si la discrecionalidad es una libertad, ms o menos limitada, de
apreciacin del inters pblico a los fines de valorar la oportunidad de la accin o del contenido a
dar a la accin misma [...] es errado hablar de una discrecionalidad meramente tcnica ya que los dos
trminos discrecionalidad y tcnica son esencialmente inconciliables: [...] cuando se trata de una
cuestin meramente tcnica ella es resuelta exclusivamente en base a criterios tcnicos y a reglas
tcnicas y la administracin pblica no tiene ninguna facultad de apartarse de tales reglas; en
sentido similar seala DIEZ que La discrecionalidad no existe en el aspecto tcnico, que es preciso,
sino en el administrativo ya que el agente tiene cierta libertad de apreciacin. Como es natural, los
vicios sobre la operacin tcnica influyen en la legitimidad del acto administrativo.
En cualquier caso, aparece otra novedad con la internacionalizacin del derecho y de la economa:
inevitablemente tambin se internacionaliza la tcnica.

Discrecionalidad cero
La doctrina y jurisprudencia espaolas han acuado el concepto de discrecionalidad cero,
emparentada con el concepto de los principios jurdicos indeterminados.
En tales supuestos es posible que la conclusin del examen de los hechos, en una cuestin
aparentemente discrecional, lleve a la determinacin de que no existe sino una nica posible
solucin justa y razonable al caso, situacin en la cual la solucin deja de ser discrecional y se
transforma en reglada.
El principio ha sido acertadamente recogido y aplicado en nuestro pas.
Todo acto es en parte reglado y en parte discrecional
Cuando el derecho administrativo estaba en sus orgenes, la falta de regulacin normativa haca que
algunos actos de la administracin fueran casi totalmente discrecionales; hoy en da todo acto es en
su mayor parte reglado y slo parcialmente discrecional. En realidad, no es el acto mismo lo que
puede calificarse de discrecional o reglado, sino la atribucin que al efecto se ha ejercido.
Como expresa DE LAUBADRE Se ha tornado banal repetir de acuerdo a HAURIOU que no existen
actos discrecionales, sino solamente un cierto poder discrecional de las autoridades administrativas.
Esta precisin es una alusin a una categora de actos hoy desaparecidos cuya nocin era en realidad
muy diferente de aqulla de poder discrecional. Se llamaban actos discrecionales (o de pura
administracin) a ciertos actos respecto de los cuales ninguna crtica de legalidad pareca concebible
y que escapaban as por su naturaleza a todo control. En realidad, nunca las atribuciones de un
rgano administrativo podrn ser totalmente regladas o totalmente discrecionales; es imposible en
la prctica e inconveniente prever hasta el ltimo detalle de lo que el rgano debe hacer:
siempre quedar algn pequeo margen que deber dejarse necesariamente al arbitrio del
funcionario actuante.
El problema contemporneo, con todo, es la tendencia administrativa a dictar reglamentaciones en
exceso, que son fruto de una decisin discrecional y se transforman mgicamente en fuente de
regulacin. Lo mismo ocurre a la inversa: jams existir una norma tal que autorice a un funcionario a
hacer absolutamente cualquier cosa, sin limitacin alguna; siempre existir alguna otra norma o
principio que le fije de antemano ciertos lmites a los que deber ajustar su accin. Como dice
WALINE, la administracin dispone en cada caso de un cierto margen de apreciacin, pero est
siempre apretada, ms o menos estrechamente, por ciertas disposiciones legales.
Toda actividad administrativa, en el ejemplo ya visto, est reglada en cuanto a la competencia (es
decir, siempre es algn rgano determinado y no otro el que puede realizar la actividad; siempre es
determinada actividad y no otra la que puede realizar un rgano: cuando se excede de sus
atribuciones propias el acto est viciado de incompetencia). El juez debe revisar en forma diferente la

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legitimidad de la parte reglada y de la parte discrecional; algunos cdigos provinciales argentinos


dicen que el juez no puede revisar la parte discrecional, pero dado que todo tiene una porcin reglada,
expresa o virtualmente (la competencia, p. ej.), el juez siempre analiza la legitimidad de cualquier
acto. El acto discrecional, como acto irrevisable, es un absurdo.
Si por comodidad idiomtica, pues, los cdigos o los autores hablan de acto discrecional, no significa
ello que el acto sea irrevisable ni que sea totalmente discrecional: slo quiere decir que es un acto
determinado en el que hallamos un margen de discrecionalidad mayor que en otros actos y que en
ese margen el rgimen de revisin judicial difiere del comn o en algunos cdigos provinciales
no existe; ningn acto es totalmente irrevisable por tener algn contenido discrecional: slo en esa
parte discrecional puede serlo. Por lo dems, desde el punto de vista lingstico, no cabra hablar
tampoco de actos reglados o actos discrecionales, sino en todo caso, respectivamente, de actos
dictados en el ejercicio de facultades regladas o discrecionales, en el sentido de que la parte del
acto que consideramos o que nos interesa en el momento, ha sido concebida esa parte en
funcin de normas que la determinaban necesariamente, o por el contrario, en virtud del arbitrio del
funcionario.
En suma: slo con referencia a aspectos concretos de la actividad de un rgano y especficamente a
aspectos concretos de sus actos, puede hablarse en rigor de verdad de regulacin o
discrecionalidad, segn se presente el caso: y la distincin nos servir para saber si el funcionario
est obligado a hacer algo en particular, sin poder emplear su propio criterio acerca de qu es ms
conveniente o mejor, y por ende sin poder apartarse de lo que las normas le indican, o si en cambio
puede utilizar su juicio y elegir entre ms de un camino o medio de accin.
Los lmites a la actividad discrecional
En verdad, la total irrevisabilidad de la actividad administrativa no puede lgicamente presentarse,
porque existen a su vez ciertos lmites jurdicos a las facultades discrecionales de la administracin y
el juez, para determinar si esos lmites han sido violados o no, debe necesariamente revisar tambin
la parte discrecional del acto. En ningn momento se puede pensar actualmente que una porcin de
la actividad administrativa pueda estar fuera o por encima del orden jurdico y es por ello que se
enuncian una serie de principios de derecho que constituyen una valla a la discrecionalidad
administrativa; estos lmites a la discrecionalidad se diferencian de las facultades regladas en que
constituyen por lo general limitaciones ms o menos elsticas, vagas, imprecisas, necesitadas de una
investigacin de hecho en el caso concreto a fin de determinar su transgresin, al par que la
violacin de las facultades regladas es usualmente ms clara, al resultar de la mera confrontacin del
acto con la norma legal; as, la regulacin es lmite concreto, los principios que frenan la
discrecionalidad son lmites relativos o elsticos. Los principales lmites que analizaremos ahora son
los siguientes: la razonabilidad (es decir, la prohibicin de actuar arbitraria o irrazonablemente; en
otra formulacin, la justicia), la desviacin de poder (prohibicin de actuar con una finalidad
impropia), la buena fe, la discrecionalidad cero, el alterum non ldere.
Razonabilidad. Sustento fctico y motivacin.
La decisin discrecional del funcionario ser ilegtima, a pesar de no transgredir ninguna norma
concreta y expresa, si es irrazonable, lo cual puede ocurrir fundamentalmente cuando: a) no de los
fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan, o b) no tenga en cuenta los hechos
acreditados en el expediente, o pblicos y notorios; o se funde en hechos o pruebas inexistentes; o c)
no guarde una proporcin adecuada entre los medios que emplea y el fin que la ley desea lograr, o
sea, que se trate de una medida desproporcionada, excesiva en relacin con lo que se quiere lograr.
Estos principios, adems de ser de ndole constitucional, han sido consagrados por el decreto-ley
19.549/72, que en su art. 7, incs. b) y e) exige simultneamente que el acto tenga lo que llama
causa o motivos (de hecho y derecho) y motivacin o explicitacin de aquella causa o motivo.
La motivacin o expresin de la causa se incluye generalmente en los llamados considerandos o
vistos y considerandos que el acto tiene, pero nada impide que el acto se remita a informes o
dictmenes previos que enuncian el porqu de hecho y de derecho del acto, siempre que los

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informes y dictmenes de que se trate sean a su vez notificados al interesado. La llamada causa del
acto, en cuanto hechos y derecho que lo sustentan, puede estar mencionada y argumentada en el
acto, si se cumple con la ley en este aspecto, o puede estar igualmente fuera del acto sin haber sido
merituada explcitamente; en cuanto hechos y antecedentes que justifican el acto, por supuesto, la
causa es siempre externa al acto y ha de hallarse en las constancias del expediente, si son ciertas, o
en la realidad que rodea a toda la situacin de que se trata: nunca en el acto mismo. La falsa causa
o falta de causa puede probarse por todos los medios probatorios (prueba testimonial, pericial,
documental, de informes, de informaciones, de confesin, prueba ocular, tctil, etc.; prueba de
fotografas, rayos X, grabaciones, actas notariales, etc.), mientras que la falta de motivacin o
motivacin insuficiente (insuficiente o ausente explicacin de la causa) es un vicio autnomo, que
resulta de la mera lectura del acto, en sus vistos y considerandos.
Lo segundo es no haberse dicho, o haberse dicho mal, los hechos y derechos que se cree sustentan
el acto; lo primero es que no haya hechos o derecho que sustenten suficientemente el acto, con
independencia de que se los haya mencionado o no. Claro est, si el acto no cumple siquiera con el
requisito de explicitar los hechos que lo sustentan, cabr presumir razonablemente, a falta de prueba
en contrario producida por la administracin, que el acto no tiene tampoco hechos y antecedentes
que lo sustenten adecuadamente: de haberlos tenido, los hubiera explicitado.
Proporcionalidad
Continuando con lo expuesto, el art. 7, inc. f), in fine, consagra la necesidad de que Las medidas
que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad, refirindose a la
finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes. La proporcionalidad
entre:
a) el fin de la ley y el fin del acto;
b) el fin de la ley y los medios que el acto elige para cumplirla;
c) las circunstancias de hecho que dan causa al acto y las medidas o el fin que el acto tiene, ostentan
as no slo base constitucional, sino tambin legal.
Cabe advertir que si bien aparecen ahora estos principios de manera expresa en la ley, no por ello
forman parte de la actividad reglada de la administracin, sino que siguen siendo lmites jurdicos a
la discrecionalidad; ello se explica porque tales normas no predeterminan, segn el concepto de
facultad reglada, una conducta concreta que el administrador debe seguir, sino que sealan tan slo
un criterio elstico o impreciso, que ser de aplicacin segn como sean los hechos y circunstancias
de cada caso concreto, de acuerdo con la apreciacin del rgano de control o del juez,
posteriormente.
Desviacin de poder
La decisin ser tambin ilegtima si el funcionario acta con desviacin de poder, sea:
a) por actuar con un fin personal (venganza, favoritismo, etc.);
b) con un fin administrativo, pero no el querido por la ley: si la ley lo autoriza a adoptar determinada
medida (p. ej., el cobro de multas por ciertas infracciones), teniendo en vista una finalidad especfica
(en el caso, evitar la comisin de nuevas infracciones), ser desviado y con ello ilegtimo, el acto que
la adopte con una finalidad distinta (p. ej., para tratar de recaudar los mayores fondos posibles para
determinadas obras comunales). La desviacin del poder siempre fue considerada como lmite a la
discrecionalidad administrativa, de directa base constitucional y racional (pues si la ley da una
atribucin determinada a un funcionario, slo cabe admitir que se la dio para que cumpla con la
propia finalidad legal y no con una finalidad distinta, cualquiera sea su naturaleza). Al presente, ella
se encuentra adems consagrada en el art. 7, inc. f), del decretoley 19.549/72, que expresa que
Habr de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades
pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, pblicos o privados,
distintos de los que justifiquen el acto, su causa y objeto. As la ley pertinente tendr ciertas
finalidades, que apreciadas de acuerdo con las circunstancias del caso y lo que en l se decide (el
objeto del acto), slo pueden dar lugar a determinadas finalidades admisibles en el funcionario: la

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prosecucin encubierta o peor aun, desembozada de fines particulares, personales, propios o a


la inversa incluso pblicos pero, distintos de los que resultan objetivamente de la ley y los
antecedentes de hecho que corresponden al acto, constituye as una transgresin a los lmites de la
discrecionalidad y un vicio del acto administrativo. La desviacin de poder, a diferencia de la
razonabilidad, presenta la dificultad de que por tratarse de intenciones subjetivas del funcionario, es
necesario encontrar pruebas indiciarias o elementos probatorios circunstanciales, para poder
acreditar que la finalidad desviada realmente existi; pocas veces es el acto mismo el que permite
demostrar, a travs p. ej. de su motivacin, que adolece de este vicio: ms normalmente la prueba
resultar de un conjunto de circunstancias ajenas al aspecto externo del acto, pero que estn en la
realidad y en los antecedentes del caso.
Buena fe
Igual cosa suceder si el rgano que se desempea en el ejercicio de una potestad pblica usa sta
de mala fe, utilizando artilugios o artimaas por accin u omisin, incluso el silencio para llevar a
engao o error a un particular; tal tipo de conducta es por cierto incompatible con lo que debe ser el
ejercicio de la funcin administrativa y es ilegtima aunque la facultad que en el caso se ejerciera
fuera discrecional; en alguno de los fallos se lo vincula con la doctrina de los actos propios y la
prohibicin de autocontradiccin. Esto da renovada importancia no solamente a la actividad material
y los actos administrativos dictados como precedentes, sino tambin a la doctrina jurdica de la
administracin a travs de los dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin. Es un principio
general del derecho, aplicable al mbito privado y al pblico, por lo que podemos aqu remitirnos a
lo ya escrito en derecho privado.
Alterum non ldere
Tambin es aplicable a la administracin el principio alterum non ldere, no perjudicar a nadie, a
menos que exista algn fundamento legal suficiente y razonable, con adecuado sustento fctico, que
lleve a admitir una excepcin al principio jurdico general. Si el hecho daoso ha acaecido,
corresponder la indemnizacin.
16. Comparacin entre legitimidad y oportunidad y actividad reglada y discrecional
Es fundamental destacar que los conceptos de legitimidad y oportunidad no se confunden ni se
asimilan a los conceptos de facultad reglada y facultad discrecional; es ste un error que algunas
veces se desliza en fallos o libros, creemos ms por inadvertencia que por sentar un criterio formal y
por ello es necesario advertir inicialmente en forma terminante contra l.
Hay facultad reglada slo cuando una norma jurdica preestablece en forma concreta una conducta
determinada que el administrador debe seguir; pero el control de legitimidad abarca no slo el
ejercicio de las facultades regladas, sino tambin el de las discrecionales, en la medida en que haya
normas o principios jurdicos que puedan resultar limitativos a ella. Es as posible mencionar entre los
lmites de las facultades discrecionales que son considerados en el control judicial y administrativo
de la legitimidad del ejercicio de la funcin administrativa:
a) los que hemos llamado lmites elsticos: razonabilidad (proporcionalidad, sustento fctico
suficiente, adecuacin de medio a fin, etc.), desviacin de poder, buena fe, alterum non ldere,
doctrina de los actos propios (confianza legitima, no contradiccin, etc.), eventualmente la equidad;2
b) los principios generales del derecho en cuanto puedan ser de aplicacin,3 etc.
De ello resulta que el concepto de legitimidad es notablemente ms amplio que el de facultad
reglada y que oportunidad es un concepto ms restringido que el de facultad discrecional, con
lo que, en definitiva, el control judicial y administrativo de la legitimidad abarca la totalidad de las
facultades regladas de la administracin y tambin buena parte de sus facultades discrecionales. El
puro juicio de oportunidad, solamente entra en juego cuando no se han violentado ninguno de los
principios jurdicos antes expuestos.
La revisin judicial y administrativa de la legitimidad y la oportunidad

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Los conceptos enunciados tienen distintas aplicaciones; as p. ej. ya vimos que el Poder Judicial
puede revisar el ejercicio de las facultades regladas y tambin si se han transgredido o no los lmites
a las facultades discrecionales, salvo que haya una norma legal que lo excluya: ambos aspectos
constituyen elementos del concepto de legitimidad enunciado. As, pues, el juez controla en sentido
amplio la legitimidad del acto administrativo en cualquiera de sus aspectos, sea como ejercicio de
facultad reglada o como ejercicio de facultad discrecional; pero no podr, sin embargo, anular un
acto por considerarlo meramente inoportuno o inconveniente: slo cuando lo estime ilegtimo
puede hacerlo. La administracin, en cambio, puede revocar sus propios actos tanto si los considera
ilegtimos como si los reputa meramente inconvenientes; a ella no la limita el mismo principio que
rige la revisin judicial. De all entonces que existan dos clases de revocacin por la administracin:
por ilegitimidad y por inoportunidad, mientras que la anulacin judicial lo es slo por razones de
ilegitimidad. A su vez, la revocacin en sede administrativa presenta un caso de excepcin, en que
slo procede por razones de legitimidad: es el caso del control por el Poder Ejecutivo de los actos de
las entidades autrquicas. A su vez, dentro del control general sobre las entidades descentralizadas,
cabe distinguir muy especialmente el supuesto de que ellas tengan por funcin regular o controlar
una actividad privada, p. ej. las autoridades regulatorias independientes: en este caso el recurso de
alzada tampoco procede cuando se trata de cuestiones tcnicas que hacen al objeto de la
competencia propia del ente descentralizado. La tendencia es hacia la eliminacin del recurso de
alzada y, por supuesto, la total y absoluta improcedencia de la avocacin por parte del Poder
Ejecutivo y sus ministerios o secretaras sobre los actos del ente de control.
Derecho subjetivo, inters legtimo, inters difuso e inters simple
As como existen diferencias en lo que respecta a las atribuciones para extinguir un acto
administrativo segn que lo haga la administracin o la Justicia, as tambin hay un distinto rgimen
en lo que se refiere a quines pueden acudir a la administracin o a la justicia a pedir la extincin de
un acto que los afecta. Ello se deriva de las nociones de derecho subjetivo y de inters legtimo
(tambin llamado derecho reflejo, derecho objetivo, etc.), a las que cabe agregar luego de la
Constitucin de 1994 en su art. 43, el concepto de inters difuso o derecho de incidencia
colectiva. El primero es una proteccin que el orden jurdico otorga en forma exclusiva a un
individuo determinado y el segundo como una proteccin algo ms debilitada que la anterior,
otorgada por el orden jurdico generalmente a un conjunto determinado de individuos, en
concurrencia. En el primer caso se protege a un individuo determinado en forma exclusiva; en el otro,
a un nmero de individuos en forma conjunta.
El inters difuso o derecho de incidencia colectiva tiene un campo de aplicacin mayor, pues
comprende a todos los que se hallan directa o indirectamente, material o moralmente, afectados por
un acto, hecho u omisin producido por el ejercicio de funciones administrativas pblicas o por
conductas de particulares.
Quien tiene un derecho subjetivo puede reclamar el reconocimiento de l tanto ante la propia
administracin como ante la Justicia; si la administracin no le reconoce su derecho, l puede
demandarla judicialmente al efecto. Adems el individuo puede pedir no slo la extincin del acto
que lo afecta en su derecho subjetivo, sino tambin el otorgamiento de las indemnizaciones que
sean pertinentes por los daos que tal acto le haya ocasionado.
Quien tiene un inters difuso o derecho de incidencia colectiva puede, a tenor del art. 43 de la
Constitucin, iniciar una accin de amparo y pedir como mnimo la intervencin voluntaria del
Defensor del Pueblo a los efectos que ste estime corresponder; tambin puede citarlo como
colegitimado activo de la parte actora.
A mayor abundamiento, si el titular de un derecho de incidencia colectiva puede interponer una
accin de amparo, se sigue inevitablemente, a fortiori y con mayor razn aun, que puede tambin
intentar la va ordinaria, pues ella otorga mayor amplitud de debate y prueba tanto a la
administracin como en su caso al concesionario o particular demandado (en el caso del
concesionario, por tarifas irrazonables, ganancias excesivas, abuso de poder monoplico, etc; en el
caso de otros particulares, por dao al medio ambiente).

70

En el caso del medio ambiente, que antiguamente se prestaba a discusiones acerca de si afectaba
derechos subjetivos o intereses difusos de los afectados por l, la solucin constitucional reconoce a
los individuos tanto un derecho de incidencia colectiva para pedir el cese del perjuicio y su
reparacin integral, como un derecho subjetivo a un ambiente sano y la reparacin pecuniaria de los
daos ocasionados a la persona por la degradacin del medio ambiente.
Quien tiene tan slo un inters legtimo que no pueda equipararse a las situaciones que venimos de
exponer, nicamente puede en la actualidad reclamarlo ante la propia administracin, en el orden
nacional y slo puede pedirlo ante la justicia en algunos casos limitados en aquellas provincias que
han instituido un recurso especial al efecto, el llamado recurso de ilegitimidad, de anulacin o
por exceso de poder.
Por lo dems, quien slo tiene un inters legtimo, si bien puede pedir la revocacin o la anulacin
del acto segn sea el caso, no puede pedir que se le indemnicen daos y perjuicios; por fin, cuando
existe proteccin judicial del inters legtimo, el procedimiento es generalmente diverso del que se
sigue para la proteccin del derecho subjetivo. Esta es la forma clsica de ver la cuestin y tiene
precedentes legislativos y jurisprudenciales. Con todo, una orientacin ms moderna, que poco a
poco se va imponiendo y la Constitucin apoya en materia de medio ambiente y derechos de
incidencia colectiva, es igualar dichas situaciones jurdicas y reconocerles a todas la misma
proteccin que se otorga al derecho subjetivo.
Existe, por fin, una cuarta nocin: el inters simple. Se dice que ste es el mero inters que le
corresponde a todo ciudadano o habitante en que la ley sea cumplida; no existe aqu ni el derecho
exclusivo que era tpico del derecho subjetivo, ni el inters legtimo de un nmero determinado de
personas, ni el derecho de un habitante a que su medio ambiente sea sano, sino el inters de toda la
comunidad en que no haya actos administrativos ilegtimos.
El inters simple, como regla, no da derecho a interponer acciones judiciales ni recursos
administrativos; slo permite hacer denuncias ante la administracin y el Defensor del Pueblo sobre
aquello que se considera ilegtimo; a diferencia del inters legtimo, en que se puede interponer un
recurso administrativo que la administracin est obligada a resolver (y que permite ejercer el
derecho subjetivo a obtener una decisin expresa, recurriendo incluso al amparo judicial por mora de
la administracin en resolver), en el inters simple la administracin no est necesariamente
obligada, en principio, a resolver la denuncia interpuesta.

UNIDAD 08.
Elementos del Acto administrativo. Teora de los Elementos del Acto Administrativo. Concepto.
Cuando la doctrina va elaborando la nocin de acto administrativo, comienza a considerar cuales
eran los elementos para que el acto sea perfecto, vlido y eficaz. Surge as la teora de los Elementos
del Acto Administrativo.
La importancia de esta teora radica en que funciona como garanta para el administrado de que el
acto sea lcito, dictado por autoridad procedente, los plazos, etc. Todo y cada uno de los elementos
funcionan como garanta del funcionamiento de la administracin pblica.
La doctrina hace una distincin entre elementos Esenciales y Accidentales.
a.- Elementos Esenciales.
Son los que necesariamente deben estar presentes en el acto y de faltar o de tener algn vicio, el
acto podra ser nulo (acto nulo en derecho administrativo es por vicio grave o ausencia de algn
elemento, por ej.:, el dictado por rgano no competente).
La Ley de Procedimiento administrativo de Provincia no tiene Arts. que detallen los elementos del
acto administrativo, si Nacin, que en la ley 19.549 trata los elementos en los
Art. 7. Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:
a) Competencia. Ser dictado por autoridad competente.

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b) Causa. Deber sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable.
c) Objeto. El objeto debe ser cierto y fsica y jurdicamente posible debe decidir todas las peticiones
formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre
que ello no afecte derechos adquiridos.
d) Procedimientos. Antes de su emisin deben cumplirse los procedimientos esenciales y
sustanciales previstos y los que resulten implcitos del ordenamiento jurdico. Sin perjuicio de lo que
establezcan otras normas especiales, considrase tambin esencial el dictamen proveniente de los
servicios permanentes de asesoramiento jurdico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos
e intereses legtimos.
e) Motivacin. Deber ser motivado, expresndose en forma concreta las razones que inducen a
emitir el acto, consignando, adems, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artculo.
f) Finalidad. Habr de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las
facultades pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, pblicos
o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre
deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.
Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Pblico Nacional
se regirn por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicacin directa de las normas del
presente ttulo, en cuanto fuere pertinente.
En este Art. de la ley nacional, se da a entender que el acto es unilateral, porque por ej., no considera
a la capacidad como s la considera Marienhoff que piensa que el acto es bilateral.
a.- Competencia:
Aptitud legal para obrar del rgano administrativo, conjunto de poderes, facultades y atribuciones que
el ordenamiento jurdico le atribuye a un rgano y surge de la Constitucin, las leyes o los reglamentos;
un acto administrativo debe ser dictado por la autoridad que legalmente est habilitado. Presenta los
caracteres de obligatoriedad de su ejercicio, improrrabilidad e irrenunciabilidad.
Hay 2 grandes posturas:
1. Permisin Expresa: un ente puede dictar los actos slo para los que est habilitado por ley.
2. Permisin Amplia: ampla el principio general, es que teniendo en cuenta la finalidad del
rgano, va a poder dictar sobre actos expresos e implcitos.
La competencia se clasifica en razn del tiempo, materia, territorio y grado. Marienhoff habla de
competencia y capacidad. Cassagne del concepto subjetivo respecto a la capacidad del titular del
ente en el acto que considera unilateral.
b.- Causa o Motivo.
Toma el aspecto objetivo de la causa, teniendo en cuenta las circunstancias fcticas que rodean al
dictado del acto y las normas aplicables; o sea, ante el hecho y el derecho aplicable. As la causa est
constituida por los antecedentes o circunstancias de hecho o derecho que justifican la emanacin del
acto. Ejs: cesanta de un empleado por mala conducta, reglamento de polica por amenaza al orden
pblico, un cargo por concurso, la existencia de una vacante.
c.- Objeto.
Es el contenido del acto, lo que el acto resuelve, opina, certifica, etc. El objeto del acto es aquello en
que l consiste, la decisin, opinin o certificacin contenidas en la declaracin que el acto implica.
El objeto debe ser cierto, para evitar ambigedades posibles, fsica y jurdicamente posible; puede
ser jurdicamente imposible por ej., por estar vedado a la ley. El objeto debe ser lcito.
Debe resolver todo lo pedido, todas las peticiones formuladas, o puede decidir una cuestin no
propuesta, previa audiencia al interesado.
d.- Procedimiento.

72

Marienhoff considera al procedimiento dentro de la forma. El procedimiento es tambin una


garanta para el administrado. La presuncin de legalidad tiene su fundamento en que la
administracin cumpli con todos los trmites, uno de los requisitos que debe cumplir el Estado es
el de realizar todos los pasos procesales.
La ley establece plazos para interponer recursos, soluciones ante la inactividad de la administracin.
El organismo da las formalidades de los escritos, una serie de recaudos que hacen al procedimiento.
La ley establece tambin si considera poder del procedimiento los dictmenes, parte esencial del
procedimiento administrativo.
5.- Motivacin.
No es considerado elemento por la mayora de al doctrina, para algunos es parte de la forma. Esto es
importante para el administrado. Para muchos, la motivacin es la expresin de la causa. Segn la ley, la
causa o motivo, debe estar expresa en la causa, pero la ley va ms all e incluye la finalidad.
La motivacin para considerarse suficiente, debe contener una exposicin concatenada de los
hechos que lleva a la administracin a dictar el acto, que tenga un hilo lgico, tanto en el hecho
como en el derecho a aplicarse; que exista razonabilidad en la motivacin del acto.
Si el acto se apega en un dictamen, debe apuntarse copia de tal dictamen al notificar. Si se impugna
un acto administrativo integrado con un dictamen, es una forma de las que se puede impugnar el
dictamen, si el dictamen pasa a forma parte del acto administrativo.
Otra discusin sobre la motivacin, es el momento en que debe estar en el acto.
La motivacin puede ser previa o durante el acto. En algunos casos, puede ser posterior (para
algunos). Si en el acto la motivacin fue insuficiente y el particular pide aclaraciones, la
administracin debe emitir nuevo acto expresando la motivacin.
La motivacin es garanta para el administrado y es donde la administracin expresa el motivo que lo
lleva a dictar el acto y la finalidad que persigue ese acto.
Se diferencia de la causa en que esta son los antecedentes fcticos y jurdicos y la motivacin la
explicitacin en el acto de tales elementos.
6.- Finalidad.
La finalidad responde al para que se dict el acto; la causa responde al porqu.
Si la finalidad del acto fuera implcita, habra una desviacin del poder; por ej.: prohibicin de instalar
un local para evitar ruidos molestos en el lugar donde hay una escuela, cuando en realidad es
porque quien dicta el acto vive en esa calle. El acto administrativo se dirige siempre a una finalidad
determinada: el inters pblico.
La finalidad, debe ser verdadera, no encubierta ni falsa ni distinta al objeto o contenido del acto, sino
estamos hablando de desviacin de poder, lo que viciara el acto.
El ltimo prrafo del Inc. d, consagra para el acto administrativo la garanta de razonabilidad. Debe
existir adecuacin y proporcionalidad entre el medio (contenido) y el fin (finalidad) de toda norma
jca
Todos estos elementos, dice el cdigo, rigen para los contratos administrativos, con lo que se est
diciendo que el acto administrativo es bilateral. El Art. 8 considera otro elemento esencial: la Voluntad.
Art. 8.- Forma. El acto administrativo se manifestar expresamente y por escrito; indicar el lugar y
fecha en que se lo dicta y contendr la firma de la autoridad que lo emite; slo por excepcin y si las
circunstancias lo permitieren podr utilizarse una forma distinta.
Gordillo considera la voluntad como elemento porque en el Cdigo se habla de vicios de la voluntad,
lo que est dado en el Art. 7.
Marienhoff considera la voluntad un requisito, no un elemento y en sentido coincidente, no consagra
la voluntad como un elemento.

73

6.- Clusulas Accidentales o Accesorias: Plazo. Condicin. Modo.


Pueden o no estar y si falta, no invalida la totalidad del acto, sino esa parte.
Los elementos del acto administrativo varan segn los autores. La constitucin del acto
administrativo por distintos elementos, es una composicin doctrinaria y fue la doctrina tambin, la
que estableci la presencia de elementos esenciales y accidentales o eventuales, que pueden o no
estar, pero de estar, lo estn en actos de mayor contenido discrecional.
Los elementos accidentales, son lo que no siendo necesarios para la existencia del acto, ni
considerados implcitos en l, se incluyen dentro del mismo por voluntad de las partes. Tales
clusulas tienen por efecto ampliar o restringir el contenido normal del acto.
Los elementos accidentales que la mayora de la doctrina admite son:
1.- Plazo.
Lapso en el cual un acto debe comenzar a producir efectos o en el cual debe cesar de producirlos, o
sea, plazo inicial y plazo de trmino respectivamente. Son usuales en las concesiones.
La Ley de Procedimiento Administrativa (LNPA) establece como se cuentan los plazos, en das hbiles
administrativas y supletoriamente se aplica el Cdigo Civil para los plazos que no estn establecidos.
Cuando hablamos de plazo en el acto administrativo, podemos estar hablando de plazo de inicio o
de trmino, por ej., se da un plazo para usar un dominio pblico desde tal fecha a tal otra o por un
plazo en aos.
Cualquier elemento accesorio puede acarrear la nulidad de un acto administrativo si hay un vicio en
alguno de ellos. Incorporado el elemento, aunque sea accidental, puede acarrear un vicio que haga
caer todo el acto.
2.- Condicin.
Clusula condicional. Los efectos del acto se subordinan a que se produzca o no un acontecimiento
futuro e incierto, que puede ser obra estado la anterior o del hombre y a ese acontecimiento futuro e
incierto se condiciona la validez del acto. El ejemplo tpico es el de los que supeditan el acto al
dictado de otro acto superior que lo apruebe, como autorizar a un docente el cambio de comisin
supeditado a la aprobacin de la autoridad universitaria.
3.- Modo.
Es una obligacin especial que el acto expresamente le impone al administrado. Es una obligacin
que la administracin pblica impone al administrado como adicional o como consecuencia del acto
administrativo dictado. Ej.: en algunos actos aprobados por el Estado, se impone como obligacin al
concesionario una obligacin accesoria como la construccin de una escuela, pero si el modo no se
cumple, no necesariamente acarrea la nulidad del acto, lo que puede sanearse.
Alguna parte de la doctrina menciona como elemento accidental a aquellos actos en los que se hace
reserva de revocacin o rescate de un servicio pblico que ha sido privatizado o la reserva de
revocacin de un acto cuando no se dan determinadas circunstancias. Quienes dicen que no es un
elemento accesorio es porque esta facultad est implcita en las prerrogativas de la administracin
para con los particulares y dicen que no deben figurar como elementos accesorios.
Cuando se revoca un acto puede ser por razones de ilegitimidad, de oportunidad mrito o
competencia, pero en este caso se debe indemnizar. En la relacin de un rescate de un servicio
pblico, se considera como una prerrogativa de la administracin en tanto no se satisfagan los fines
del inters pblico.

74

UNIDAD 09.
1.- Acto de Gobierno. Origen. Criterios para su Conceptualizacin.
Est vinculado con la Teora del Acto Administrativo. La Teora del Acto de Gobierno, nace en Francia,
en el Consejo de Estado, como una especie de auto restriccin para controlar determinados actos de
al administracin.
El Consejo de Estado si bien es un rgano administrativo, tiene funciones jurisdiccionales respecto a
los actos administrativos, semejante al fuero contencioso - administrativo en Argentina. Los actos
que quedan fuera del control del Consejo de Estado, quedan fuera de todo control.
El arrte fundante de esta teora, es el arrte Lafitte de 1822. En esa poca, los Borbones asumen el
poder; el Consejo de Estado, creacin napolenica, era atacado por liberales y realistas y no le
convena endurecerse mucho frente a los actos de gobierno y para subsistir, tuvo que resignar parte
de su competencia con la nocin de acto de gobierno.
Aparecen los actos de gobierno, diferenciados de los actos administrativos por la circunstancia que
los primeros no eran susceptibles de recurso jurisdiccional. Dijo el Consejo que eran actos de
gobierno los cumplidos por autoridad administrativa que no eran susceptibles de recurso ante los
tribunales administrativos o judiciales por ser actos que comprometan el bien pblico, la economa
nacional o alguna otra circunstancia considerada como un acto privativo de la administracin y que
no corresponda al consejo su tratamiento. Si el mvil del acto era poltico, se lo consideraba
excluido del control jurisdiccional; los jueces slo deben controlar la legalidad de estos actos.
Bastaba decir que el mvil del acto era poltico para que el consejo no pudiera intervenir.
En el derecho anglosajn, hay un equivalente que son las llamadas cuestiones jurdicas no
judiciables. En 1460, el Duque de York pidi a la justicia se lo declare Rey y la justicia dijo que era
una cuestin poltica no judiciable, que no deba ser resuelto por un tribunal de justicia.
En EE. UU., en 1849, en el caso Luther c/ Border, se detuvo a Luther en el marco de la ley marcial en
Rhode Island y ste pide la ilegitimidad de la detencin y una indemnizacin. La Corte dice que es
una cuestin poltica no judiciable.
En Argentina, se destaca en 1893 el caso Cullen c/ Llerena. En derecho administrativo, se usa ms el
concepto de acto de gobierno que de cuestin no judiciable que usa la jurisprudencia.
Se entiende al Acto de Gobierno como actos de tal relevancia institucional, que la justicia se auto
restringe y libera a estos actos de control.
Fallo Cullen Llerena.

En 1893 se produce un levantamiento cvico

- militar en Santa. Fe, donde se

depone al gobernador y asume Candiotti. El Poder Ejecutivo dispone la intervencin


de la provincia, asumiendo como interventor Llerenas. Cullen, en representacin de
la provincia de Santa. Fe, entiende que la ley era inconstitucional, porque cuando se
pidi la intervencin, en una primera instancia, la misma es rechazada de plano por
la Cmara revisora, y ante tal circunstancia, se envi un nuevo proyecto sobre el
tema, que en realidad era el mismo con algunas modificaciones, que es la que
finalmente se aprueba en el mismo ao. Cullen dice que se trat el mismo proyecto
75

2 veces en un ao, y habiendo sido rechazado la primera vez, no poda tratarse el


mismo ao. Cullen reclama la inconstitucional de la ley de intervencin, que se
vuelva atrs con la intervencin y la reparacin de daos y perjuicios contra el Poder
Ejecutivo y Poder Legislativo.

El Procurador dice que la intervencin es cuestin poltica, y es facultad del Poder Ejecutivo y
Legislativo, y la Corte no puede tomar intervencin, ya que violara la divisin de poderes. Por tanto,
como no hay causa civil, la provincia no es parte y quien demanda, no representa a la provincia, no
habilita la competencia originaria de la Corte, quien sale en defensa de la provincia, no tiene
legitimacin procesal, no tiene inters legtimo quien demanda.
El Procurador no resuelve conforme a lo pedido, que era la inconstitucionalidad de la ley, dice que la
intervencin federal es cuestin poltica y no puede ser revisada por la Corte.
La Corte no se pronuncia por la inconstitucionalidad de la ley y dice que la intervencin es un acto poltico,
no trata la cuestin con el voto en disidencia de Varela.
Hay distintas teoras para explicar la no intervencin de la justicia en estos casos:
Teora del Mvil Poltico: el Consejo de Estado apela al mvil poltico para fundamentar que los
actos que se basaban en tal finalidad, estaban exentos de control jurisdiccional. Esto resultaba
arbitrario, pues bastaba se dijera que el acto tena mvil poltico para que no sea judiciable. Esta
tesis es abandonada por el consejo en 1872.
Teora de la Naturaleza del Acto: considera acto de gobierno a ciertas decisiones del Poder
Ejecutivo que sin subordinarse a ley alguna, son dictadas en defensa de la seguridad del Estado,
sus instituciones o la Constitucin. Se le critica que es difcil saber cual es el lmite entre acto de
gobierno y acto administrativo.
Teora de la Finalidad: diferencia el concepto de gobierno que es direccin, impulso y el de
administracin, que es accin complementaria, subordinada.
Teora de la Discrecionalidad: tambin desechada como la anterior, no se puede considerar
como de gobierno toda actividad discrecional sin dejar de tener en cuenta que el carcter
reglado o discrecional del acto no se presenta en plenitud, todo acto es parcialmente reglado o
parcialmente discrecional.
Teora Negatoria: Marienhoff, Gordillo y Casagne. El acto de gobierno no es una figura jurdica
especfica, sino que se asimila al acto administrativo. Aquel acto que tenga por objeto finalidades
superiores o trascendentes para el funcionamiento del Estado, ser catalogado como acto de
gobierno o poltico.
Para algunos, la justicia no puede entrometerse ante actos del Poder Ejecutivo o legislativo por
tener mucho menos representatividad que stos.
Otros dicen que la justicia debe controlar todos los actos independientemente de quien lo emita.
Teora del Acto Institucional.
Recepta la Teora de Marienhoff que hace una triple distincin:
1.

Actos Administrativos: actos que hacen al desenvolvimiento cotidiano de la administracin.


Son actos de escasa trascendencia institucional y poltica y hacen a la administracin cotidiana
del pas, por ej., otorgar una jubilacin.

2.

Actos de Gobierno: si dejar de ser actos administrativos, tiene una finalidad ms trascendente y
es ms excepcional que el acto administrativo ordinario. Es una cuestin de grado, pero no hay

76

diferente regulacin, ambos quedan sometidos al control judicial. Si el acto afecta al particular,
ste va a tener derecho de recurrir primero a la administracin y luego a la justicia. Hay
diferencia de grado, no de rgimen.
3.

Actos Institucionales: El acto institucional, tiene mayor trascendencia pues se vincula a la propia
organizacin y subsistencia del Estado, son ejemplos la declaracin de guerra, tratados
internacionales, intervencin federal, estado de sitio, nombramiento de un ministro, etc. Se
diferencia del acto de gobierno en que ste trasunta una directiva de carcter superior pero
siempre dentro del funcionamiento normal del Estado.
De esto surge que el acto de gobierno puede incidir directa e inmediatamente en la esfera
jurdica del particular, vulnerando una garanta o un derecho, por lo que se puede impugnar
judicialmente; en cambio el acto institucional no, porque no afecta derechos subjetivos de los
administrados, se relaciona con los propios rganos o poderes estatales, contemplando
principalmente las relaciones entre poderes pblicos y los particulares no pueden impugnar el
acto por no ser parte del mismo.
Los actos institucionales quedan excluidos del control judicial, lo que no implica que si los actos
afectan derechos individuales, puedan ser susceptibles de revisin jurisdiccional. Por ej., el
estado de sitio es un acto institucional exento de control judicial. Los actos individuales que
emanan de ste, como la detencin de una persona, s va a estar supeditado a control judicial. O
sea, los actos de aplicacin, s van a estar sometidos a control jurisdiccional.
Esta teora se aplica no slo a actos del Ejecutivo, sino tambin del Legislativo. Son actos
privativos de estos poderes y los jueces deben eximirlos de todo control.
Marienhoff denomina actos institucionales a los que se llaman habitualmente actos de gobierno.
Para otros autores, no se puede decir de antemano que haya actos no supeditados a control. En
la prctica, los jueces han incrementado los controles.
Gordillo niega que estos actos queden fuera del control judicial.
Bianchi dice que ningn acto puede estar ajeno al control formal (si el rgano que lo emite es
competente) y la razonabilidad. Cualquier acto debe ser analizado en tal sentido.

Caso Peralta.
Le convierten sus ahorros en plazo fijo de pesos a bonos. La Corte entiende que era una decisin
razonable en el contexto econmico de ese momento y lo convalida.

Caso Mazza.
Analizando la pesificacin y las medidas econmicas del 2002, termin convalidndolas con voto en
disidencia de Argibay que dice hay expropiacin de la propiedad privada. La decisin se tom por
una cuestin de oportunidad. Si se declaraba la inconstitucionalidad sera peor, se desatara una
crisis econmica.
2.- Caracteres del Acto Administrativo.
El concepto de acto administrativo permite determinar cuando estamos frente a un acto administrativo
u otro tipo de acto; por ej., el acto administrativo propiamente dicho, es de naturaleza unilateral, si
estamos frente a un acto en el que intervienen 2 voluntades, es un contrato; si es un acto que no
emite efectos directos frente a terceros, estamos en presencia de un dictamen o un informe y no un
acto administrativo propiamente dicho.
Los elementos permiten ver la validez o no de ese acto, pro ej., un acto dictado con un vicio de
incompetencia, ser nulo o anulable, pero no deja de ser acto administrativo.
Caracteres.
Son las prerrogativas con que cuentan los actos administrativos respecto de otro tipo de actos
jurdicos. Los caracteres principales son 2:

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1) Presuncin de Legitimidad.
2) Ejecutoriedad.
Regulados en la LNPA en
Art. 12.- El acto administrativo goza de presuncin de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la
Administracin a ponerlo en prctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del
acto exigieren la intervencin judicial- e impide que los recursos que interpongan los administrados
suspendan su ejecucin y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo,
la Administracin podr, de oficio o a pedido de parte y mediante resolucin fundada, suspender la
ejecucin por razones de inters pblico, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se
alegare fundadamente una nulidad absoluta.
a) Presuncin de Legitimidad. Nocin. Alcance del Principio.
Significa que el acto se presume vlido, legtimo, emitido conforme al ordenamiento jurdico. Es una
presuncin iuris tantum, admite prueba en contrario.
La Corte en Alcntara c/ Daz Colodrero, dice que toda la actividad administrativa se presume
legtima, o sea, no slo el acto administrativo, se presume legtimo, sino toda (dictamen, etc.).
En actos de carcter fiscal, no rigen las mismas reglas que las que rigen los actos privados en el
Cdigo Civil el particular debe demostrar que la presuncin en un caso particular, no corre. En temas
de ejecuciones fiscales, donde el administrado niega la legitimidad de la ejecucin, cuestionando el
tributo, pero sin aportar pruebas, la Corte hizo la distincin que no rige en este mbito el sistema
ordinario de invalidacin de un acto como en el derecho privado, donde la carga de la prueba es del
que alega, aqu debe probar la ilegitimidad del acto administrativo el particular.
Una consecuencia de esta presuncin de legitimidad, es la imposibilidad de los jueces de determinar su
ilegalidad de oficio, tal el caso Los Lagos, que hace a la Teora General de las Nulidades. La Corte sobre el
principio de legitimidad del acto administrativo, sostiene que los actos administrativos no pueden ser
declarados nulos de oficio, debe solicitarlo el particular y cita un caso de USA: Clooney. Bianchi dice que
la cita de la Corte no es precisa y que hace una interpretacin errnea, ya que lo que deca era que los
jueces no pueden analizar la validez de oficio, sino ante el pedido del particular. Sobre esa interpretacin
errnea se cre doctrina sobre la imposibilidad de decretar nulidades de oficio.
En el caso Mill de Pereyra (81), la posicin mayoritaria es que el control puede ser de oficio, se puede
pedir la inconstitucionalidad de la ley de convertibilidad, pero concluye que la ley no es inconstitucional.
En 2004, en el fallo Banco Central de Finanzas, la Corte con la sola abstencin de Petracchi,
criticando el fallo anterior, sostiene que las leyes y actos administrativos pueden ser declarados
inconstitucionales de oficio, no hace falta que lo pida el particular por el principio iure nova curia. Si
el juez advierte que una norma es inconstitucional, debe declarar su inconstitucionalidad. Para
algunos se viola la defensa en juicio de la otra parte.
Esto deja en parte de lado la presuncin de legitimidad; pero en principio, es el particular quien tiene
que demostrar que el acto es ilegtimo.
En el caso Pustelnik, dice que si un acto tiene un vicio manifiesto de ilegitimidad, la presuncin de
legitimidad se pierde, cosa distinta a lo que se haba dicho en Los Lagos.
Consecuencia de la Presuncin de legitimidad. Formas de actuar que no se presumen legtimas.
Ilegitimidad Inicial o Sobreviniente.
La contradiccin del acto con el orden jurdico puede ser concomitante al nacimiento del acto, o
serle sobreviniente por cambio en el derecho objetivo, as un acto nacido conforme al derecho,
resulta luego en contradiccin con ste.
1.- Acto Inicialmente Ilegtimo.
En algunos casos, puede ser extinguido por la propia administracin en sede administrativa
mediante la revocacin por ilegitimidad; en otros casos, debe hacerse en sede judicial por anulacin
judicial a pedido de la administracin o del particular o administrado afectado.

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2.- Ilegitimidad Sobreviniente.


No se considera ilegtimo sino inoportuno. La extincin de tal acto slo puede lograrse mediante
revocacin basada en razones de oportunidad, mrito o conveniencia, pudendo determinar que el
particular damnificado tenga derecho a indemnizacin por daos y perjuicios.
Los Actos de Nulidad Absoluta, tambin se presumen legtimos?
Para Gordillo, no por los Arts. 14 y 17 de la LNPA al considerar que el acto es nulo e insanable
cuando se afecta alguno de sus elementos, por lo que no es regular y si no tiene regularidad, no se
presume legtimo, no puede presumirse legtimo lo ilegtimo.
Hutchinson refuta esto y dice que el principio de presuncin de legitimidad y de ejecutoriedad, en
nada afectan el problema de invalidez del acto, ste seguir siendo invlido, pues es nulo por s,
aunque la administracin piense que no est viciado y por ello lo ejecute. Como el acto es
intrnsecamente nulo, la administracin est obligada a revocarlo cuando advierta la existencia de
invalidez. Por la presuncin de legitimidad, al particular le incumbe alegar y de ser necesaria, la
prueba de ilegitimidad. El acto administrativo que viole la ley, deber anularse, pero hasta que ello
ocurra, es necesario reconocerle efectos, la invalidez no es ms que un motivo para declarar la
ineficacia, no la ineficacia en s mismo.
Fundamentos.
La presuncin de legitimidad es resultante del rgimen exorbitante de las prerrogativas de la
administracin y se funda, segn Cassagne en el hecho de que si no existiera tal principio, toda la
actividad estatal podra ser cuestionada ante la posibilidad de justificar la desobediencia como regla
normal en el cumplimiento de los actos administrativos, obstaculizando el cumplimiento de los fines
pblicos anteponiendo el inters individual y privado al bien comn.
b) Ejecucin del Acto Administrativo. Legislacin.
La administracin puede llevar a cabo los actos por s y ante s. La administracin puede hacer
justicia por mano propia, no necesita la intervencin de la justicia, esto es una caracterstica no slo
de los actos administrativos, sino de todo acto estatal.
El sistema de prerrogativas de la administracin, se manifiesta aqu con toda su fuerza, marcndose
la diferente posicin jurdica en que coloca el derecho a la administracin y al particular. ste para
hacer efectivo un derecho, debe obtener de autoridad judicial competente una declaracin de
reconocimiento del derecho controvertido; la administracin pblica en cambio, tiene poderes
necesarios para realizar por s mismo la autotutela del derecho, para ello, primero declara cual es su
derecho y luego lo ejecuta por sus propios medios.
La ejecutoriedad aparece en el acto administrativo cuando se ha cumplido todo el proceso de su
formacin y el ordenamiento jurdico le otorga adems de la obligatoriedad de su cumplimiento, la
posibilidad de su propia realizacin. El privilegio de la ejecucin de oficio es una verdadera
prerrogativa pblica como manifestacin concreta del principio de autotutela administrativa.
Cuando un recurso tiene efecto suspensivo de la ejecutoriedad de un acto, y pese al efecto
suspensivo, el acto se ejecuta, se asimila a la va de hecho.
Ejecutoriedad. Ejecutividad.
Decir que un acto es ejecutivo significa decir que tiene fuerza obligatoria, lo que ocurre desde el
momento en que el acto es definitivo, sea o no firme.
Una resolucin es definitiva cuando se resuelve la cuestin planteada.
Una resolucin es firme, cuando o bien han sido rechazados los recursos contra la resolucin o se ha
dejado pasar el plazo para su utilizacin.

c) Fundamentos de la Ejecutoriedad. Problemtica Constitucional.

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Fundamento Poltico de la Ejecutoriedad: Que la necesidad que la satisfaccin de los


intereses generales no resulte obstaculizada por la accin de los particulares o
administrados.
 La ejecutoriedad es consecuencia del acto presuntamente legtimo.
 Justificacin basada en el carcter pblico de la actividad ejercida mediante el acto
administrativo.
Un sistema que someta a la administracin a las mismas reglas que los particulares, pondra al
desenvolvimiento de esa actividad obstculos que la tornaran ineficaz.


Consecuencias.
En lo que resulta de la exigibilidad del acto, el legtimo y el invlido no se diferencian, ya que ambos
vinculan de igual manera, de ah que la situacin se presume legtima hasta que no se demuestre o
contrario y esto es comn a los actos legtimos y a los invlidos. No es necesario que la legitimidad
del acto sea declarada por la autoridad judicial.
En Los Lagos, la nulidad de los actos administrativos no puede ser declarada de oficio por los jueces,
ya que la declaracin judicial de nulidad de un acto administrativo, violara el principio de separacin
de poderes, este principio queda a salvo si la intervencin judicial es a pedido de parte.
Necesidad de Permisin Expresa o Razonablemente Implcita. Actos Ejecutorios y No Ejecutorios.
La ejecutoriedad slo es propia de los actos que imponen deberes positivos o negativos, cuyo
cumplimiento puede no ser voluntariamente aceptado por el obligado. En estos casos, la
ejecutoriedad supone que la administracin est facultada para hacerlos cumplir, incluso en caso de
resistencia de la persona afectada, pudiendo acudir incluso a medidas de coercin.
Lmites de la Ejecutoriedad.
La regla es que los actos administrativos son ejecutorios, pero hay casos en que se requiere
autorizacin judicial, como por ej., Montoya quiere secuestrar un auto que no pag patente y la
LNPA dice que los actos administrativos son ejecutorios, salvo por la naturaleza del acto o por que lo
diga alguna norma. En los actos de tipo fiscal, por su naturaleza, seran actos propios del Poder
Judicial, no de la administracin (embargar, secuestrar).
El Art. 12 dice que el acto tiene presuncin de legitimidad y fuerza ejecutoria, salvo que por la
naturaleza del acto, requiera intervencin judicial. Los recursos administrativos. No suspenden la
aplicacin del acto, si tengo que pagar una multa, la pago y luego si el recurso me es favorable, la
administracin tendr que devolver el importe ms intereses.
Los recursos ante el tribunal fiscal, suspenden la ejecutoriedad del acto, sera la excepcin; por ej., si
la AFIP dice que tengo que pagar una determinada suma por el impuesto a las ganancias, y yo
reclamo ante el tribunal fiscal, no pago hasta que se me niegue el recurso y recin all, puedo recurrir
a la justicia, pero debo pagar.
Los actos no ejecutorios se consideran en la doctrina como actos de ejecutoriedad impropia (cuando
se pide al juez la ejecucin).
Un caso de ejecutoriedad impropia, se da en la revocacin de los actos administrativos. El acto
administrativo da una estabilidad que la misma administracin no puede dejar sin efecto por s
misma, deben ir a un juez para pedir la nulidad, cuando el acto hace cosa juzgada administrativa, a
travs de la accin de lesividad, se le solicita al juez su ejecutoriedad. Este es un caso que por la ley,
el acto no se considera ejecutorio. La ley prev que una ley con ejecutoriedad propia, sus efectos
puedan ser suspendidos y la administracin se vea impedida de ponerla en prctica.
Hay 3 supuestos donde un acto ejecutorio pierde ejecutoriedad, donde el acto administrativo puede
suspender sus efectos transitoriamente y estn en el Art. 12:
1. Por razones de inters pblico. La administracin siempre debe tener en mira el inters
pblico.
2. Para evitar perjuicios graves al interesado. Se deca que deba ser irreparable, pero hoy basta
con que sea grave, ya que la jurisprudencia se encarg de atenuar la regla.

80

3.

Cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta. Aqu se pierde la presuncin de


legalidad y no se ejecuta; de ejecutarlo le acarreara a la administracin un perjuicio mayor.

Los requisitos no son acumulativos, basta uno solo de estos casos; no obstante, la ley dice podr,
no deber, por lo que sera un acto facultativo.
Un acto que dispone la suspensin de la ejecutoriedad de otro acto administrativo, tambin es un
acto administrativo.
La suspensin de la ejecutoriedad, tambin puede ser pedida en sede judicial en el marco de una
accin de fondo, donde pido la impugnacin, mientras tanto se suspende la ejecucin a travs de
una medida cautelar. Para pedirla, a un juez, debo haberla pedido previamente a la administracin.
Esto es discutido, porque si llega a la justicia es porque acto todava no se ejecut, yo para ir a la
justicia, debo agotar la va administrativa, con lo que el acceso a la justicia contencioso
administrativa, significa que ya present ese planteo a la administracin y que fue denegado.
Tambin existe la posibilidad que pida la suspensin de la ejecucin mientras tramita un proceso
administrativo, como medida cautelar, que mientras tramito el recurso, se suspenda la ejecutoriedad.
Comadira dice que primero hay que pedir la suspensin en la administracin y si se deniega, puedo ir a la
justicia; para otros, puedo recurrir a la justicia sin necesidad de agotar la instancia en sede administrativa.
O sea, el acto administrativo puede no solo suspenderse en sede administrativa, sino tambin en
sede judicial, sea en un proceso de fondo o a travs de un recurso, mientras la causa tramita en sede
administrativa.
Ejecutoriedad Impropia.
Marienhoff, habla de 2 tipos de ejecutoriedad, propia (inmediata) e impropia (mediata).
 Propia: aquella en que la ejecucin del acto corresponde a la administracin misma.
 Impropia: si bien el acto emana de la administracin, su cumplimiento o ejecucin compete
al rgano judicial. En la ejecutoriedad impropia, en realidad no hay ejecutoriedad, ya que la
administracin debe recurrir al rgano judicial.
d) Principio de Irretroactividad del Acto Administrativo. Jurisprudencia.
Art. 13.- El acto administrativo podr tener efectos retroactivos -siempre que no se lesionaren derechos
adquiridos- cuando se dictare en sustitucin de otro revocado o cuando favoreciere al administrado.
Los actos administrativos pueden ser retroactivos siempre que no lesionen derechos subjetivos adquiridos,
que se dicten en sustitucin de otro acto anterior revocado o cuando favorezca al administrado.
El acto administrativo puede tener efectos retroactivos siempre que no lesionen derechos adquiridos.
Hay que saber cuando un derecho es adquirido, cuando tengo esa proteccin del orden jurdico y
diferenciar de un derecho en expectativa.
Cuando el particular cumpli con todos los requisitos sustanciales y formales para adquirir ese
derecho. Ej.: si tengo un acto que otorga ciertos beneficios, pero yo no me acog y luego se dicta una
norma que deja sin efecto el beneficio, no puedo sentirme agraviado; si me hubiera acogido, tendra
el beneficio y la ley posterior no lo puede modificar.
El lmite de la retroactividad es el derecho adquirido. Surge del Art. 3 del Cdigo Civil:
irretroactividad de las leyes.

UNIDAD 10
1.- Teora de las Nulidades del Acto Administrativo. Origen. Finalidad y Fundamentos.
Es de creacin jurisprudencial, reconocindose 3 etapas en la evolucin de la Teora:

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1. Hasta 1941. Se aplica directamente el Cdigo Civil.


2. De 1941 a 1972. Se inicia con el fallo Los Lagos, donde las nulidades se aplican por analoga, se
aplica tambin el Cdigo Civil pero atendiendo a los caracteres propios de la materia administrativa.
3. Ley 19.549. Ley Nacional de Procedimiento Administrativo de 1972
Si los elementos esenciales del acto son el conjunto de requisitos que necesariamente deben
concurrir para que el acto sea vlido, el acto que adolezca de vicios en todos o algunos de sus
elementos ser invlido.
Vicios del acto son los defectos que lesionan la perfeccin del acto en su validez o eficacia,
impidiendo su subsistencia o ejecucin. Todo acto administrativo viciado lo es porque la
administracin ha realizado algo en contradiccin con un precepto legal.
1 Etapa:
Originalmente nuestros tribunales aplicaban directamente las nulidades del Cdigo Civil, Art. 1037 y
ss., que habla de actos nulos y anulables y de nulidad relativa y absoluta, sea en relacin al inters
lesionado (pblico o privado) o a raz de lo manifiesto del vicio respectivamente.
2 Etapa. Caso Los Lagos.
El gobierno le dio a particulares unos terrenos fiscales, pero en 1917 el Poder Ejecutivo dicta un decreto
en donde deja sin efecto la venta. En 1934 la Ganadera Los Lagos que haba comprado esos terrenos a
los particulares, plante la nulidad del decreto. El Estado nacional opuso la prescripcin de la accin de
nulidad por lo 17 aos pasados por los Arts. 2023 y 4030 del Cdigo Civil.
La Cmara acepta el criterio del Estado y dice que la accin estaba prescripta por los 17 pasados
aos desde el decreto ya que la accin prescribe a los 2.
Los Lagos interpone Recurso extraordinario ante la Suprema Corte de Justicia. La Corte dice que entre las
distintas categoras no existe una correlacin completa en el sentido que las nulidades absolutas sean
equivalentes a los actos nulos y las relativas a los anulables. As la necesidad de una investigacin previa
para resolver el verdadero carcter de la nulidad, no impide que, comprobada la misma, el acto sea de
nulidad absoluta. La necesidad de previa investigacin de los hechos, implica que el vicio puede no ser
manifiesto y siempre se requiere una investigacin del hecho para poder anularlo.
La Corte dice que nada obsta que se apliquen las nulidades del Cdigo Civil, pero atendiendo a la
naturaleza del derecho administrativo y adoptando el Cdigo Civil a la naturaleza del derecho
administrativo, as las nulidades del Cdigo Civil se aplican analgicamente al derecho administrativo.
Las particularidades de la materia administrativa, son los caracteres del acto administrativo, y uno de
ellos es la presuncin de legalidad, que tie todo el accionar administrativo y hace que cuando se
juzgue un acto, se lo tienda a confirmar; ante un vicio o acto no perfecto, lo primero es tratar de
sostener el acto y de no poder, ante la anulabilidad o nulidad, se aplica siempre la menos grave,
siempre a favor del acto administrativo. O sea, si el acto administrativo es un acto que tiene
presuncin de validez, siempre ser necesaria una investigacin de hecho para determinarla; la
nulidad de estos actos, no puede declararse de oficio, debido a la presuncin de validez que poseen
y esta investigacin slo la pueden solicitar los afectados por el acto, lo que no implica que la
nulidad pase de absoluta a relativa, por lo que si la nulidad es absoluta (aunque requiri
investigacin de los hechos y no sea el vicio manifiesto por las particularidades de presuncin de
legalidad del acto administrativo), el acto no es susceptible de saneamiento y no prescribe la accin.
Por esto, la Corte dice que las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes del citado
decreto del Poder Ejecutivo, la nulidad es de efectos ex tunc, criterio contrario a la doctrina
imperante al momento.
La Corte revoca la sentencia de Cmara y declara la nulidad del decreto impugnado.
El derecho civil, dice Cassagne, se aplica por analoga, lo que no es lo mismo que subsidiaridad, que
es cuando la materia se completa con la aplicacin supletoria de otra disciplina (como derecho
comercial y civil); la aplicacin del derecho civil al administrativo, no estriba en la aplicacin de normas
del derecho civil al administrativo llenando un vaco, sino que su aplicacin requiere una labor de
integracin y adaptacin de los principios y normas que estructuran el derecho administrativo.

82

Caso Pustelnik.
La empresa fue autorizada a construir un edificio en torre de 74 m por una resolucin de la Secretara
de Obras Pblicas pero un decreto del Intendente deja sin efecto la resolucin. Pustelnik cuestiona el
decreto del intendente de Bs. As. .La Cmara confirma el acto revocatorio por considerar que se haba
vedado un acto que aunque aparentemente regular, tena un vicio oculto que lo desvirtuaba, ya que
violaba el orden jurdico municipal respecto aspectos urbansticos de la zona y carente da causa,
proveniente de contradecir el inters pblico, esto es, originaria ausencia de mrito, oportunidad o
conveniencia. y ordena ajustar la construccin a las normas urbansticas de Palermo Chico, caso
contrario, deba ser demolida y dijo que la resolucin de la Secretara era irregular e ilegtima.
La autorizacin es un acto ilegtimo que goz de presuncin de legitimidad (responda a las normas
municipales vigentes) al ser dictado no haba invalidez manifiesta. La invalidez manifiesta de los
actos solo requiere una declaracin judicial o administrativa, pero la invalidez no manifiesta, requiere
la investigacin previa para que sea visible.

Acto irregular: acto con vicio grave y manifiesto y que por eso no tiene presuncin de legalidad
(se aplica a actos vlidos y anulables pero no a nulos absolutos).

Acto regular: puede tener vicios pequeos pero tiene cierto grado de legalidad que lo hace
estable y produce la presuncin de su legalidad. La administracin pblica no puede revocarlo
por ilegitimidad, debe demandar judicialmente o revocar el acto por razones de mrito
oportunidad o conveniencia.

La Corte destac que la autorizacin para construir, no tena vicios manifiestos de gravedad jurdica,
suficiente como para ser calificada de irregular, ya que se necesit de un informe pericial sobre la
ndole fctica y jurdica urbanstica, por lo que no lo consideraba causa manifiesta de invalidez, es
decir, que era un acto regular sin vicios en su origen de ilegitimidad evidente, por eso fue indebidamente
calificado de irregular. La ilegitimidad del permiso para construir no fue evidente para el tribunal quien
pidi informe pericial sobre puntos de ndole fctica y jurdica urbanstica.
La Corte entiende que el acto haba sido revocado por el Intendente por razones de oportunidad
mrito o conveniencia, lo que deja abierta la posibilidad de obtener indemnizacin por dao en
caso de probarse.
La Corte plantea que en el vicio manifiesto, si es grosero, cede la presuncin de legalidad del acto
administrativo. Ante vicio grosero se lo debe alegar, no probar a diferencia del vicio oculto que
requiere juicio previo para que se torne visible, no es preciso investigar ante una irregularidad
patente, lo que es un principio general del derecho aplicable a cualquier materia, que un acto
manifiestamente viciado no puede ser presumido de legtimo, cuestin discutida desde Los Lagos.
Un acto viciado, no puede presumirse legtimo, por lo que dicha presuncin no puede constituirse a
supuestos de actos que adolecen de invalidez evidente y manifiesta.
En conclusin, se revoc la sentencia que deca que el decreto municipal revocaba la resolucin del
Secretario de Obras Pblicas por ser ilegtima y se decide que el decreto que la revoc por motivos de
oportunidad mrito conveniencia (en ese caso no se debe indemnizar) y se decide que el decreto la
revoc por motivos de oportunidad mrito o conveniencia (en ese caso, s se debe indemnizar).
Ante nulidad manifiesta, cede la presuncin de validez de un acto jurdico; la investigacin de hecho
queda suplida por lo manifiesto de la nulidad.
3 Etapa.
El criterio anterior, fue criticado por la doctrina y dejado de lado con la aparicin de la Ley 19.459 de
Procedimiento Administrativo. Esta regula en primer lugar los elementos del acto, sus caracteres
(Art. 12) y las nulidades o sanciones a los vicios del acto administrativo. El Art. 14 trata de los vicios
en particular y el Art. 15 que actos van a ser anulables.

83

2.- Diferencias Generales entre Nulidades Civiles y Administrativas.


La doctrina, aun antes de la ley, diferenciaba entre nulidades civiles y administrativas;
-

La regla del derecho privado: no hay nulidad sin texto, no es aplicable al derecho administrativo.
Los vicios no estn expresamente contemplados en la ley administrativa, ni se dice si su comisin
importa un caso de nulidad o de anulabilidad, dejando mayor margen de interpretacin.
En el derecho civil no se puede alegar la propia torpeza, en el derecho administrativo s; la
administracin pblica se puede equivocar y puede anular el acto por s o a pedido del juez,
alegando su propia torpeza.
El Cdigo Civil distingue nulidades absolutas cuando afectan al inters pblico, y relativas
cuando afectan al inters privado; en el derecho administrativo, siempre est en juego el inters
pblico. La ley habla de actos nulos por vicios graves y anulables por vicios leves y como siempre
afecta el inters pblico, la diferencia entre nulo y anulable, nulidad absoluta y relativa, slo es
de grado del vicio; nulidad y anulabilidad tienen que ver con la gravedad del vicio.
En el derecho civil, un juez puede declarar la nulidad de un acto administrativo cuando el
particular no lo solicite; en el derecho administrativo, el juez no puede declarar la nulidad de
oficio, sino a pedido de parte (en virtud de la separacin de poderes).
En el derecho civil, no hay plazo de caducidad para decretar la nulidad; en el derecho
administrativo, la administracin puede solicitar la nulidad en cualquier momento la nulidad de
sus propios actos segn una postura extrema, pero la doctrina mayoritaria dice que se aplican
los plazos de prescripcin del Cdigo Civil: 2 aos para la administracin, pero para el particular,
existe un plazo de caducidad para interponer recursos y entablar la accin contencioso administrativo una vez agotada la va administrativa de 90 das, plazo en el cual, caduca su
derecho de pedir la nulidad.

3.- Nulidades del Cdigo Civil.


a.- Nulidad Absoluta:
Art. 1047: La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte,
cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan inters en hacerlo,
excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede
tambin pedirse su declaracin por el ministerio pblico, en el inters de la moral o de la ley. La
nulidad absoluta no es susceptible de confirmacin.
Es de mayor rigor en la sentencia de invalidez por afectar el acto el orden pblico, por lo que puede
declararse de oficio, pedirla todos aquellos que tengan inters en hacerlo y el Ministerio Pblico. Los
actos as viciados no son susceptibles de confirmacin y los tribunales se limitan a declararlo, pues el
acto es nulo, no por la sentencia dictada, sino porque est viciado de nulidad en su origen, por lo
que sus efectos son retroactivos. Ej.: donacin entre cnyuges. Es imprescriptible.
b.- Nulidad Relativa.
Art. 1048: La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni
puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de la ley, ni puede alegarse
sino por aqullos en cuyo beneficio la han establecido las leyes.
El acto, aunque viciado, produce efectos jurdicos mientras no se lo ataque con xito mediante la
accin a pedido de parte. Estn legitimados aquellos afectados. Sus efectos son en principio hacia el
futuro y es susceptible de confirmacin y prescribe.
c.- Actos Nulos.
Art. 1041: Son nulos los actos jurdicos otorgados por personas absolutamente incapaces por su
dependencia de una representacin necesaria.
Art. 1042: personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la
autorizacin del juez, o de un representante necesario.

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Art. 1044: en que los agentes hubiesen procedido con simulacin o fraude o cuando fuese prohibido
el objeto principal del acto, o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley, o cuando
dependiese para su validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos.
Los actos nulos son los que adolecen de deficiencias predeterminadas por la norma.
d.- Actos Anulables:
Art. 1045: Son anulables los actos jurdicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental,
si se hallasen privados de su razn, o no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de
firmarse el acto, o la prohibicin del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna
investigacin de hecho, o tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulacin; y si dependiesen para
su validez de la forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos.
Los actos anulables son los que padecen vicios variables cuya configuracin depende de la
valoracin judicial. Para Borda, la distincin se da en el modo de presentarse el vicio, si es manifiesto
o no; si es evidente y surge del mismo acto, es nulo, si no lo es y requiere una investigacin de
hecho, es anulable.
Como dice Gordillo, el Cdigo Civil no prev todos los casos en que el acto administrativo est
viciado, ya que al referirse al acto jurdico privado, escapan a su visin las particularidades propias
del derecho pblico y adems, no todos los casos que el cdigo sanciona con nulidad son aplicables
al derecho administrativo. En el derecho privado se pone nfasis en la voluntad de las partes, y la
mayor parte de las nulidades (aunque tambin existen infracciones al orden pblico), son las que
surgen de una imperfeccin de los elementos del acto; en cambio, en las nulidades administrativas,
no hay una definitiva correlacin entre los elementos viciados y el carcter de la sancin, sino que
sta se configura considerando la importancia de la infraccin al ordenamiento jurdico.
Nulidades Administrativas.
En la LNP, el Art. 14 establece los vicios que afectan la legalidad del acto, se refiere a los actos nulos
de nulidad absoluta.
La ley crea 2 grandes categoras segn la gravedad del vicio:
1) Vicio Grave: cuando afecta algn elemento del acto el mismo es nulo.
2) Vicio no grave: anulable.
En relacin a los actos nulos, la doctrina considera que no pueden ser saneados, son actos irregulares:
Acto regular: el perfecto y anulable.
Acto irregular: el que tiene un vicio y es nulo.
As el acto nulo se considera:
Imposible de sanear
De efectos retroactivos
Juegan los plazos de caducidad para el particular.
El acto anulable es:
Regular
Estable, produce todos sus efectos, salvo que el particular conociera el vicio o debiera conocerlo
Saneable
Se aplican los trminos de prescripcin para la administracin pblica segn lo considera la
mayora de la doctrina
Los Arts. 19 y 20 tratan sobre ratificacin y confirmacin. Respecto al saneamiento y la conversin,
ante la duda se est a la validez del acto. Si existe duda sobre una clusula, se puede anular y el resto
es vlido.
Particularidades del Acto Administrativo y sus Nulidades.

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Por el Art. 12 LNPA, el acto administrativo se presume vlido. Toda teora de la invalidez del
acto administrativo, est condicionada por la presuncin de legalidad, con lo que se reduce la
posibilidad de invalidar vicios de la administracin. As, en los Arts. 41 a 44, la notificacin
realizada en contravencin de las normas de la ley, es vlida cuando el particular tom
conocimiento de l.
Una particularidad propia de las nulidades en el acto administrativo, es que el rgano que puede
declarar la nulidad es el juez o la propia autoridad administrativa.
Respecto a la regulacin de los vicios, son hoy regulados por las leyes administrativas que no
son taxativas; pudiendo decretarse nulidades que no figuran en norma alguna, pudiendo
aplicarse por analoga las nulidades del Cdigo Civil.
La doctrina en general, acepta 2 tipos de nulidades: absoluta y relativa, pero Gordillo, en su
teora tripartita, agrega el acto jurdicamente inexistente, el cual es invlido y presenta las
siguientes caractersticas:
 La administracin y los jueces pueden comprobar en cualquier momento la inexistencia.
 No tiene presuncin de legalidad, no obliga al particular ni al funcionario pblico.
 Los jueces pueden declarar la inexistencia de oficio (a diferencia de los actos nulos y
anulables que requieren judicialmente una peticin de parte interesada) sin necesidad de
una investigacin estado hecho.
Da como ejemplo cuando que quien dicta el acto no es rgano del Estado pero aparenta
serlo, por ej., una persona disfrazada de polica que dirige el trnsito; el caso que el acto sea
dictado por rgano competente pero sin intencin de producir efectos jurdicos, como una
broma o cuando dictado pro funcionario competente, es de objeto absurdo o imposible.
La doctrina mayoritaria (Bielsa, Fiorini, Cassagne, Marienhoff) es adversa a esta categora, y la
considera una especie del gnero de la va de hecho.
Con el fallo Pustelnik, la Corte adopta la clasificacin que si el vicio es manifiesto, no puede
presumirse la legalidad del acto y esa presuncin de legalidad, cede ante el vicio manifiesto y
grosero. A partir de este fallo, la jurisprudencia incorpora la posibilidad de existencia de un vicio
manifiesto sin necesidad de una investigacin; ante vicio manifiesto, cae la investigacin.

4.- Vicios en Particular.


La intensidad de respuesta contra los actos administrativos ilegales, depende de la gravedad de la
infraccin cometida. Una lesin muy grave al ordenamiento jurdico, es castigada normalmente con
la nulidad absoluta de los efectos del acto, aunque puede ocasionar responsabilidad administrativo
para su autor. Desobedecer es grave, pero no mucho, por ende los actos administrativos que
infringen el orden jurdico, mientras no se disponga otra cosa, deben ser anulables.
La LNPA regula en el Art. 14 las nulidades en relacin a los elementos del acto en particular. Esto es
en Nacin, porque en Provincia, no se establecieron los elementos del acto administrativo ni los
vicios en particular como en la ley nacional, ni tampoco da pautas generales, slo dice de la
posibilidad de anular actos, pero de manera genrica.
El Art. 14, establece los supuestos de nulidad absoluta, considerando los vicios del acto
administrativo en particular:
Art. 14: El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los siguientes casos:
a) Cuando la voluntad de la Administracin resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se
tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia fsica o moral ejercida
sobre el agente; o por simulacin absoluta.
b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razn de la materia, del territorio, del tiempo
o del grado, salvo, en este ltimo supuesto, que la delegacin o sustitucin estuvieren permitidas;
falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violacin de la ley
aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspir su dictado.
a) Vicios de la Voluntad.

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El hablar de vicios de la voluntad, llev a algunos a decir que la voluntad es un elemento del acto
administrativo. La voluntad es un requisito esencial del acto administrativo, si la voluntad no se
exterioriza, no se puede hablar de acto y una vez exteriorizada, la voluntad puede afectarse por un
vicio. Son vicios de la voluntad:
1.- Error:
Hace referencia a la definicin de error del Cdigo Civil: falso o defectuoso conocimiento de un
hecho o acto. Es el conocimiento falso o deformado de la realidad. En derecho civil hay 3 clases de
errores:
- Error obstativo: determina exclusin de la voluntad, el acto deviene nulo de nulidad absoluta,
hay falta de voluntad, ej., error en la persona en la edad para jubilarse, donde la administracin
de saberlo, no hubiera dado el acto.
- Error esencial: no excluye la existencia del acto, pero lo afecta respecto de alguno de sus
elementos fundamentales. El acto administrativo existe por concurrir todos los elementos
esenciales a su formacin, pero alguno, viciado de error esencial, entonces el acto es anulable, de
nulidad relativa. De no haber mediado error, el acto no habra sido emitido o emitido con
contenido diferente, ej. error en el nombre.
- Error intrascendente: no influye sobre el acto.
A diferencia del derecho civil, el acto administrativo admite la invocacin del error de derecho para
invalidar el acto.
2.- Dolo:
Segn el Art. 931 del Cdigo Civil, es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero,
cualquier artificio, astucia, maquinacin que se emplee para conseguir la realizacin de u acto
jurdico. Por el Art. 14 se genera la nulidad absoluta del acto cuando se tengan por existentes
hechos o antecedentes inexistentes o falsos, o sea, lo afecte gravemente.
El derecho administrativo admite el dolo recproco que provoca nulidad. En el derecho civil, se
requiere que el dolo cause un perjuicio, no as en el derecho administrativo.
3.- Violencia.
Medios coercitivos fsicos o morales ejercidos sobre funcionario o particular para obligarlo a hacer
algo no querido o no hacer algo querido. Es un acto realizado sin intencin ni libertad que proviene
de persona incompetente. Tal acto es de nulidad absoluta.
4.- Simulacin.
Es dar a un acto administrativo la apariencia de otro. Para Marienhoff, genera siempre un acto
invlido. Cassagne los divide en
- Lcito, cuando no perjudica a terceros o carece de efectos ilegtimos
- Ilcito, cuando causa un perjuicio o tiene objeto ilegtimo.
La LNPA sanciona con nulidad absoluta el acto que adolece de simulacin absoluta, que encubriendo
un acto que nada que ver con el real, acrece de sus efectos esenciales. Es ejemplo que bajo la figura
de un permiso, que siempre es gratuito, sin plazo, revocable y no indemnizable, se encubra una
concesin, que es revocable e indemnizable.

b) Vicios en el Elemento Subjetivo. Incompetencia. Incapacidad.


Cassagne habla de elementos subjetivos y objetivos, refirindose a los vicios subjetivos de la
incompetencia e incapacidad.
Competencia.
Denominado exceso en el poder pues implica que real rgano incurre en exceso de facultades y
atribuciones constitutivas de su aptitud legal de obrar. Para determinar el tipo de invalidez (absoluta

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o relativa) que afecta el acto viciado de incompetencia, hay que verla segn sus distintas
clasificaciones:
1. En razn de Territorio: si un rgano excede el mbito territorial de su competencia, genera un
acto de nulidad absoluta.
2. En razn de Materia: la nulidad es absoluta para los actos que derivan del ejercicio de
atribuciones de los rganos legislativo o judicial o de otra administracin pblica; es relativa
cuando invade facultades producidas en la propia persona administrativa.
3. En Razn de Tiempo: no planteado en la LNPA. Ej.: nombramiento anticipado de funcionario
para cubrir una vacante no producida aun. No hace a la validez, sino a la eficacia del acto.
4. En Razn de Grado: es el nico subsanable por ratificacin, segn los Arts. 14 y 19. Es anulable
por ser menos grave. Si acta el a quo sin poder hacerlo, el superior puede subsanar el vicio y si
acta el ad quem, es un caso de avocacin, que est permitida.
Elementos Objetivos de Cassagne.
c) Vicios que afectan la Causa.
Es la falta de causa. Puede verse afectado por:
- Falsedad de los hechos:
- Error en los hechos
Probada la falsedad de causa, en principio el acto es nulo aunque la jurisprudencia en caso de pluralidad
de causas, si subsiste aunque sea una y se la considera suficiente sostn del acto, es vlido. Es comn que
un acto de la administracin pueda anularse por un vicio estado causa, ej. caso Hovenbaum.
d) Defectos del Objeto.
Sin mencin expresa en la LNPA. Se denomina violacin de la ley. El obligacin debe ser fsica y
jurdicamente posible, por lo que sus desvos hacen a la imposibilidad fsica o jurdica. El objeto
puede ser prohibido, irrazonable, arbitrario, inmoral. Si el vicio es la ilegalidad, el ates nulo de
nulidad absoluta. Si el objeto es oscuro o impreciso, nulidad relativa. La anulabilidad o nulidad, va a
depender del grado del vicio, a menor grado acto anulable, mayor grado, nulo.
e) Vicios en la Forma.
Los requisitos de forma del acto administrativo estn en el
Art. 8.- Forma. El acto administrativo se manifestar expresamente y por escrito; indicar el lugar y
fecha en que se lo dicta y contendr la firma de la autoridad que lo emite; slo por excepcinpodr
utilizarse una forma distinta.
1.- Falta de fecha: no es muy trascendente, salvo en algunos casos en que el acto se dicte fuera de
plazo o cuando tenga carecer de esencial. En general, la falta de fecha es un vicio anulable y queda
subsanado con la publicidad, tenindose por fecha la que fue publicada o notificada.
2.- Falta de Lugar: no es requisito de validez. Acrece de relevancia jurdica.
3.- Falta de expresin de quien dict el acto: si no aclara de que autoridad provine, no siendo sta
identificable, el acto es nulo. Debe haber mencin expresa en relacin al rgano o autoridad de la
que emana el acto.
4.- Falta de Firma: requisito fundamental, si falta no hay acto administrativo. No es en realidad un
vicio de forma, sino que no existe voluntad administrativa de dictar el acto, el acto no naci.
5.- Forma Improcedente: si hay ausencia de forma escrita, la mayora de la doctrina lo considera
nulo de nulidad absoluta.
f) Vicios de la Motivacin.
Es la expresin de los antecedentes de hecho y de derecho. Se puede dar:

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Ausencia de Motivacin; la nulidad es absoluta.


Motivacin Insuficiente: puede anularse en algunos casos.
Irrazonabilidad: La motivacin debe ser razonada y razonable, que lleve un hilo de los hechos.
g) Vicios de la Finalidad.
El vicio que afecta la finalidad del acto se llama desviacin del poder. Es difcil de robar. La regla es
que si el acto es emitido con un fin distinto al previsto por las normas que habilitan su dictado, aquel
adolece del vicio denominado desviacin del poder, que para la SCBA se produce cuando el acto,
aunque presente apariencia de legitimidad, resulte dictado para satisfacer fines ajenos a los que el
acto debe responder concretamente.
El Art. 14 Inc. b, dice que el acto es nulo por violacin de la finalidad que inspir su dictado, es decir,
existe falta de adecuacin entre los mviles que inspiraron la actuacin administrativa con los
queridos por la ley.
Se asimila a la arbitrariedad y se diferencia de la irrazonabilidad del acto en que el funcionario acta
siguiendo a la finalidad prevista en la norma, aun cuando a travs de su obrar viciado, por excederse
en los medios empleados; en la desviacin del agente, ste persigue una finalidad distinta a la tenida
en mira por el legislador. Los vicios de la finalidad que causan nulidad del acto son:
Finalidad personal del funcionario: por ej., dar una sancin ms grave que la que corresponde
por animosidad contra el sancionado o en venganza.
Finalidad de beneficiar a la administracin: no encaja en lo perseguido por la norma, por ej.,
una multa para obtener fondos para la comuna y no para desalentar el incumplimiento.
Finalidad de beneficiar a un tercero: ej.: jefe de estacin francs, sin violar objetivamente la ley,
beneficia a un tercero.
La consecuencia es la nulidad absoluta cuando el fin legtimo es totalmente excluido, se admite la
anulabilidad cuando adems del propsito indebido, concurren fines regulares que sustentan la no
emisin del fin vlido.
h) Vicios del Procedimiento.
De los vicios del Art. 14, la principal categora son estos. Gordillo los categoriza como integrante de
la voluntad en sentido objetivo; Marienhoff y Cassagne los encuadran en la forma, criterio seguido
por la CSJN. El principal vicio es la violacin de la defensa en juicio, debido proceso, que influye en la
posibilidad del particular de ser odo.
Debera producir la nulidad absoluta del acto, sin embargo, por la teora de la Subsanacin de origen
jurisprudencial, la violacin en sede administrativa de las exigencias del debido proceso es
subsanable en sede judicial; el incumplimiento de esa garanta formal de rango constitucional, puede
ser valuada de nulidad relativa. Esta orientacin jurisprudencial no fue afortunadamente uniforme,
pues en algunos casos se sancion con la nulidad absoluta.
Son ejs de vicios del procedimiento la falta de notificacin, denegatoria de la posibilidad de producir
prueba ausencia de dictamen obligatorio, etc.
Clusula Genrica de Anulabilidad.
Art. 15.- Si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisin o vicio que no llegare a impedir la
existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto ser anulable en sede judicial.
Si la administracin pblica considera que en un acto hay un vicio menor, y si no quiere sostener
dicho acto, ante cualquier vicio, lo anula sin recurrir al mbito judicial.
Vicios de las Clusulas Accesorias.
Art. 16.- La invalidez de una clusula accidental o accesoria de un acto administrativo no importar
la nulidad de este, siempre que fuere separable y no afectare la esencia del acto emitido.
El plazo condicin y modo son elementos accidentales, si hay un vicio en ellas, pero pueden
separarse del acto, sin afectar la esencia del acto principal, se anula la clusula. El Art. 16 establece 2
condiciones para que la validez de la clusula accesoria no conlleve la nulidad del acto principal:
1) Independencia o separabilidad de la clusula accesoria de los dems elementos del acto.

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2) Que no constituya la esencia del acto o razn principal por el que se dict.
La nulidad puede ser absoluta o relativa. Ej.: se otorga un plan trabajar teniendo como
contraprestacin asistir a los actos polticos del gobierno; esta condicin es nula por no ser de
inters pblico, sino del funcionario.
5.- Saneamiento.
Fundamento.
La conservacin de la eficacia del acto, razones de economa procesal para eximir a la administracin
a producir un mero acto, cuando se puede readaptar el ya existente. Los efectos del saneamiento
son a la fecha de origen del acto.
Saneamiento es cualquier medio que se emplee para que el acto administrativo irregular con vicio de
nulidad relativa, adquiera perfeccin.
Art. 19. El acto administrativo anulable puede ser saneado mediante:
a) Ratificacin por el rgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido con incompetencia en
razn de grado y siempre que la avocacin, delegacin o sustitucin fueren procedentes.
b) Confirmacin por el rgano que dict el acto subsanando el vicio que lo afecte. Los efectos del
saneamiento se retrotraern a la fecha de emisin del acto objeto de ratificacin o confirmacin.
Hay distintas formas de sanear:
a) Ratificacin:
Una persona acepta como propios los hechos o actos jurdicos realizados por otro en su nombre sin
mandato o poderes suficientes. Es un acto unilateral de efectos retroactivos (ex tunc) que permite el
saneamiento de actos viciados de incompetencia. Hay una ratificacin por el rgano superior
(debera decir en el Art. competente) cuando el acto hubiera sido emitido con incompetencia de
grado, siempre que la avocacin, delegacin o sustitucin fuesen procedentes.
Puede haber ratificacin tcita surgida de la conducta inequvoca del superior, manifestado en actos
o hechos intelectuales que exterioricen la voluntad de ratificar el acto.
b) Confirmacin:
el rgano emisor del acto viciado dispone mantener la vigencia de ste. Es un instrumento utilizable
respecto cualquier clase de vicios. As, se puede decir que la ratificacin es una especie de la
confirmacin. La confirmacin la puede efectuar cualquier rgano, superior o inferior, la ratificacin,
slo el superior.
El fundamento radica en la facultad de autotutela por la cual la administracin persigue la satisfaccin y
la reintegracin de los derechos o intereses lesionados que compete al mismo sujeto, titular de ese
derecho o inters.
El acto de confirmacin es un acto unilateral declarativo de derechos con efectos retroactivos a la
fecha de emisin del acto confirmado. La confirmacin no procede si la administracin o el particular
interesado, recurre en tiempo el acto viciado. Para algunos, la prescripcin de al accin tiene efecto
de confirmacin tcita, no para Cassagne y Gordillo que dicen que aun si el particular dej transcurrir
el trmino de la prescripcin de un acto y lo ataca tardamente, la administracin igual puede hacer
lugar al recurso o denuncia de ilegitimidad, aunque haya prescripto la accin. La estabilidad de acto
juega a favor del interesado.
Conversin.
Es otro elemento que hace posible subsanar la invalidez de un acto administrativo. Consiste en
reciclar los elementos vlidos del acto para componer uno nuevo. A diferencia de la ratificacin y
confirmacin, donde los elementos del acto continan subsistentes luego del saneamiento, teniendo
efectos retroactivos, en la conversin ay transformacin del acto con efecto a futuro, dejando solo
subsistentes los elementos vlidos.

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Para Marienhoff, es un nuevo acto, no hay conversin del acto originario que era nulo y sigue
sindolo. Se reemplaza una situacin por otra situacin nueva que reposa en un nuevo acto.
Art. 20.- Si los elementos vlidos de un acto administrativo nulo permitieren integrar otro que fuere
vlido, podr efectuarse su conversin en ste consintindolo el administrado. La conversin tendr
efectos a partir del momento en que se perfeccione el nuevo acto.
Es el efecto jurdico que se produce cuando la administracin (con consentimiento del administrado
si fuese necesario) transforma un acto nulo en vlido empleando los elementos vlidos del acto
viciado. Ej.: el nombramiento de un funcionario sin utilizar el procedimiento del concurso, puede ser
declarado como vlido como designacin interina.
Requisitos.
Que el mismo rgano sea competente para dictar los 2 actos.
Que el efecto jurdico del segundo acto sea el mismo que se buscaba en el primero.
Que se encuentren en el primer acto los requisitos de forma y contenidos exigidos para que sea
vlido el segundo.
La doctrina distingue Conversin legal, resultante de una norma que prescinde de la voluntad de
quienes intervinieron en la emisin del acto, (no en Argentina) de Conversin voluntaria, que deriva
de la decisin discrecional del rgano emisor, expresa o tcita. Es la del Art. 20. Si el acto
administrativo es unilateral en su formacin y efectos, todo depende de la voluntad de la
administracin y la conversin procede sin necesidad del consentimiento del administrado. Si es
bilateral, ste debe presentar su conformidad.
UNIDAD 11
1.- Principio de Irrevocabilidad del Acto Administrativo.
La irrevocabilidad del acto administrativo se refiere a la idea que el acto administrativo que rene
ciertos requisitos, es inmutable e inextinguible por la administracin pblica en sede administrativa
actuando por s y ante s. La irrevocabilidad es un principio, no una regla; cuando el inters pblico
reclama una certificacin, la extincin del acto debe ser requerida por la administracin pblica al
rgano jurisdiccional, ejercitando a tal efecto la accin de nulidad.
Teora de la Cosa Juzgada Administrativa.
Para saber que actos no pueden ser extinguidos por la propia administracin actuado por s y ante s,
se ha recurrido a la nocin de cosa juzgada administrativa. Mariehoff, dice que la cosa juzgada
administrativa es slo formal, en el sentido que el acto no puede ser nuevamente objeto de
discusin y menos extincin en sede administrativa, pero s en sede judicial. As los alcances de la
cosa juzgada administrativa, son relativos, ya que se agotan en al mbito de la administracin. La
cosa juzgada administrativa es un lmite a la potestad revocatoria por ilegitimidad.
Fundamento.
El acto administrativo es un acto jurdico que compromete la responsabilidad del Estado. Si el acto
ha creado derechos, no puede revocarse arbitrariamente, pero podr serlo por motivo de derecho, o
sea, por una irregularidad que lo afecte.
Si el acto es regular, es decir, no est viciado y cre o reconoci derechos subjetivos y han causado
estado, ya no lo puede revocar la administracin. El principio de irrevocabilidad significa que la regla
en derecho administrativo es la estabilidad de los actos administrativos.
Hay 2 formas de revocar un fallo administrativo:
1) Por Ilegitimidad del Acto Administrativo: cuando un acto tiene un vicio que genera una
nulidad absoluta o relativa, la administracin puede dejarlo sin efecto por razones de
ilegitimidad y as, resuelve extinguirlo.

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2) Por Razones de Oportunidad, Mrito o Conveniencia: la administracin revoca el acto, no por


un vicio, sino porque cambiaron las valoraciones del inters pblico en un momento
determinado, que llev a la administracin en su momento a dictar el acto.
1) Revocacin por Ilegitimidad
La administracin puede dejar sin efecto un acto por razones de ilegitimidad. Se vincula con la cosa
juzgada administrativa. El lmite de esta potestad de la administracin es la cosa juzgada
administrativa, en tal caso, la administracin pierde su potestad revocatoria, lo que no quiere decir
que el acto se transforme en inextinguible, sino que no puede revocarlo la administracin, y debe
recurrir a la justicia y pedirle a un juez que revoque el acto a travs de la accin de lesividad, en la
LNPA en los arts 17 y 18.
En el derecho privado, nadie puede alegar su propia torpeza y solicitar la nulidad de un acto; en cambio,
la administracin puede dejar sin efecto un acto suyo, que de ser cosa juzgada, debe solicitarlo a la
justicia a travs de la accin de lesividad para que lo revoque alegando su propia torpeza.
Caso Cantn.
1936. Sobre Estabilidad del acto individual. La Corte sienta la tesis de la estabilidad del acto
administrativo que se limita el poder de revocacin administrativa, aplicacin especfica de la
garanta de propiedad y de los derechos adquiridos. La administracin no debe hacer justicia por s
misma, revocando per se actos administrativos que considera irregulares. La Corte destaca el inters
pblico en los principios de estabilidad y certidumbre del derecho; las partes no pueden ponerse en
contradiccin con sus principios actos, ejerciendo una conducta incompatible con una anterior
conducta deliberada jurdicamente relevante y plenamente eficaz.
La actora: Elena Carman de Cantn, gozaba de una pensin de su esposo, concedida en 1913. En 1927,
la Comisin Revisora de Pensiones Militares, encontr errores de apreciacin en el cmputo del tiempo
de servicio por lo que pidi su revisin y en 1933, el Poder Ejecutivo dej sin efecto la pensin.
La viuda alegaba que el acto administrativo de 1913 era irrevisable e irrevocable y que el decreto del
33, era nulo. La Corte acoge sus argumentos y dice que no existe ningn precepto de la ley que
declare inestables, revisables, revocables o anulables los actos administrativos de cualquier
naturaleza y en cualquier tiempo, dejando los derechos nacidos o consolidados a su amparo, a
merced del arbitrio o diferente criterio de las autoridades, recordando un decreto de 1896 que
sealaba que las resoluciones administrativas no son susceptibles de reconsideracin, porque el
orden pblico se interesa en que los derechos adquiridos bajo el amparo de resoluciones definitivas
queden inconmovibles, ya que de otro modo, no habr rgimen administrativo ni judicial posible.
Jurisprudencialmente, hasta1936, la Corte no tena una doctrina clara sobre la materia. En algunos
casos admiti con gran libertad que la administracin deje sin efecto el acto y en otros casos, fue
ms garantista. Al revocar un acto, la administracin est privando al particular de un derecho subjetivo.
La irrevocabilidad es un instrumento que juega a favor del particular y no de la administracin.
Con el fallo Cantn, fija una doctrina. El fallo trata sobre la posibilidad de revocar una pensin que
se otorg irregularmente y la administracin revoc el acto.
Cantn recurre a la Corte diciendo que la administracin no poda revocar el acto. La Corte dijo que
la administracin no tena la atribucin de dejar sin efecto el acto en sede administrativa, lo que
significaba, no que no se poda revocar, sino que la administracin tena que recurrir a la justicia para
pedir la revocacin.
La Corte en Cantn toma en cuenta 5 elementos:
1) Que el acto gener un derecho subjetivo: es un instrumento creado a favor de los particulares
para contrarrestar las prerrogativas de la administracin. Si estamos ante un inters legtimo, la
teora de de la irrevocabilidad, no juega, debe haber un derecho subjetivo.
2) Que el acto sea regular: emitido con forma y competencia. Si el acto es regular, podemos estar
en presencia de un acto que produce cosa juzgada administrativa. En aquel momento slo se

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requera forma y competencia, no otros elementos como la finalidad, causa, etc., que se
consideraban incluidos en aquellos. Si el acto es irregular, tiene un vicio, no hay cosa juzgada.
3) Que hubiera sido emitida en ejercicio de facultades regladas: los actos emitidos en ejercicio
de funciones discrecionales, no tenan proteccin en esa poca.
4) Que no exista ley que autorice la revocacin: si a pesar de cumplirse todos los requisitos para que
se declare cosa juzgada administrativa, si existiese una ley que autorice la revocacin, no se aplicara
este criterio. De hecho, existi a posteriori es ley, la LNPA e incluso leyes especficas sobre rgimen
jubilatorio. Ante la creacin jurisprudencial, el lmite siempre es la ley.
5) Que cause estado: su significado no surge claro del fallo, para Gordillo es que el acto est
notificado. El particular ante un acto que no cause efecto, no puede reclamar.
La Corte dice que se est ante un acto que cumple con estos requisitos que son el lmite de la
potestad revocatoria de la administracin; que hace cosa juzgada administrativa y la administracin
no puede revocarla por s, debe ir a la justicia. Cuando existe un derecho subjetivo, la administracin
pierde la posibilidad de revocacin, la que slo puede asumir el juez.
Fallos posteriores incorporan algn otro requisito, por ej., diciendo que el acto deba ser unilateral, acto
administrativo propiamente dicho, aunque los contratos recibieron un tratamiento similar. La reforma del
Art. 7 de la LNPA, dice aplicacin directa de la teora del acto al contrato (hasta 2001 deca analgica).
Otro requisito que se incorpora es que sea un acto individual, en contraposicin a los actos
generales que tienen reglas diferentes de revocacin que los actos individuales.
La prohibicin de la retroactividad de la revocacin, es para que se beneficie el particular, as, si el
particular se beneficia, el efecto puede ser retroactivo, pero recordemos, no puede ser retroactivo
cuando perjudica al administrador en su derecho adquirido.
En 1972, se dicta la LNPA que recepta la jurisprudencia de la Corte y que regula en los arts. 17 y 18
los temas de la revocacin del acto administrativo por razones de ilegitimidad.
Evolucin jurisprudencial del Concepto de Acto Regular e Irregular.
La primera distincin que hace la ley (tomada de la jurisprudencia) es la de:
Acto Regular.
Art. 18.- Revocacin del acto regular. El acto administrativo regular, del que hubieren nacido
derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en
sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podr ser revocado, modificado o sustituido de
oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocacin, modificacin o
sustitucin del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa
y vlidamente a ttulo precario. Tambin podr ser revocado, modificado o sustituido por razones de
oportunidad, mrito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.
En la primera parte, dice que un acto regular que genera derechos subjetivos y que est notificado al
particular, hace cosa juzgada administrativa. La ley sin decirlo, se refiere a los actos individuales. Sin
mencionar los requisitos de la CSJN, la ley los acepta. El acto regular no slo es el que no tiene ningn
vicio, sino tambin vicios leves. Acto regular que da derechos subjetivos y debidamente notificado, no
puede revocarse en sede administrativa. El acto regular es estable y la administracin no puede dejarlo sin
efecto y de querer hacerlo, debe recurrir a la justicia por la accin de lesividad.
Acto Irregular.
Respecto a su evolucin jurisprudencial, la Corte slo otorg proteccin a los actos regulares; a los
irregulares, la Corte no les brinda proteccin, salvo casos excepcionales y no hacen cosa juzgada
administrativa.
La ley regula la cuestin en el
Art. 17.- Revocacin del acto nulo. El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera
irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No

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obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estn
cumpliendo, slo se podr impedir su subsistencia y la de los efectos an pendientes mediante
declaracin judicial de nulidad.Cuando dice firme y consentido, parece ser una deficiencia de redaccin, la firmeza es un gnero, una de
las formas de adquisicin de la certeza a travs del consentimiento del particular. El consentimiento es uno
de los mecanismos para que quede firme, pero decir firme y consentido es una deficiencia del texto legal.
Firme y consentido para Gordillo es notificado.
El acto irregular, por regla, no slo puede, sino debe ser revocado por la administracin por s y
ante s; la administracin debe restablecer la vigencia de la legalidad, del inters pblico que la
administracin debe proteger; no puede la administracin consentir un acto suyo emitido con fallas.
Caso Hochbaum, Salomn: le fue anulado su ttulo de mdico porque le faltaban algunas materias,
caracterizando el acto como irregular por estar ausente algunos presupuestos de hecho
indispensables para la validez del acto porque se dict sobre la base de presupuestos fcticos
manifiestamente irregulares fehacientemente probados. Es un vicio en el elemento causa que
autoriza la revocacin del acto en sede administrativa.
Requisitos para que opere la Estabilidad del Acto Administrativo.
a. Acto Unilateral: excluye a los contratos que se rige por leyes especiales.
b. Que no exista norma que autorice a la administracin a revocar el acto: una ley puede
vlidamente producir una modificacin del status creado por el acto administrativo; debe ser una
ley de orden pblico, no reglamentacin.
c.

Acto individual y Concreto: excluye a los reglamentos.

d. Que sea acto Regular: al principio para la Corte que reuniera las condiciones de forma y competencia
(Caso Carman); pero en sentencias posteriores restringi ms el concepto de acto regular.
e. Que el acto declare un derecho subjetivo: el acto que crea derechos subjetivos es aquel por el
cual el particular adquiere el derecho de poder exigir algo del Estado. No hay estabilidad del
acto que reconoce un inters legtimo o simple inters.
f.

Que el acto cause estado: es el acto definitivo no susceptible de recurso administrativo alguno.
Un acto administrativo puede causar estado al quedar firme por haber sido consentido por el
administrado. Una vez notificado el acto, deviene perfecto y causa estado para la administracin
que ya no puede revocar el acto por s y ante s.
Luego, el acto adquiere estabilidad definitiva cuando adquiere firmeza, o sea, cuando es
irrecurrible para el administrado, sea por vencimiento de plazos en sede administrativa o bien
porque no es susceptible de revisin judicial.

g. Que el acto haya sido dictado en ejercicio de facultades regladas: en Cantn, parecen quedar
excluidos de la irrevocabilidad los actos discrecionales de los que nazcan derechos subjetivos a
favor de los particulares, pero la orientacin es otra, los actos discrecionales pueden ser
revocados en tanto y en cuanto concurran las circunstancias generales que justifiquen la
revocacin del acto. La posibilidad de revocacin de un acto discrecional, depende del contenido
u objeto del acto, no de su carcter discrecional.
CSJ
Cantn 1936
Derecho subjetivo
Regular
Reglado
No Ley
Que cause estado
Unilateral

LNPA
Acto regular
Notificado
Derecho subjetivo

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Individual

2.- Excepciones a la Estabilidad: el Sistema de la LNPA, Arts. 17 y 18. Legislacin y


Jurisprudencia sobre Potestad Revocatoria de la Administracin Pblica y sus Lmites.
1 Excepcin.
Si bien la ley fija la regla que estos actos deben ser revocados, fija tambin una excepcin
importante: la excepcin a la estabilidad, del Art. 18, un acto regular, notificado, puede ser dejado sin
efecto cuando la persona conoce el vicio. De esta excepcin, Hay distintas interpretaciones:
 Gordillo: no basta con el mero conocimiento pasivo del particular, sino debe haber
connivencia dolosa entre las 2 partes para que la administracin pueda revocar el acto.
 Comadira y Marienhoff: dicen que basta con el conocimiento del vicio para que la
administracin pueda revocar.
 Mercer: en una posicin ms extremista, dice que el conocimiento del vicio no requiere
connivencia dolosa y que hay conocimiento del vicio cuando hay cualquier deficiencia legal
(vicio de derecho), aunque el particular no lo conociera, las leyes se presumen conocidas y el
acto pierde estabilidad.
2 Excepcin.
Ms que excepcin es una derivacin de la cosa juzgada administrativa, que juega a favor de los
particulares evitando la revocacin del acto. Si la revocacin del acto favorece al particular, se debe
revocar, pero no a la inversa.
3 Excepcin.
Si se otorga expresa y solidamente a ttulo precario (no derecho firme), la administracin lo puede
dejar sin efecto en cualquier momento al faltar el requisito de la creacin de un derecho subjetivo,
por lo que no sera una excepcin por no ser un derecho consolidado para el particular, o sea, ms
que excepcin es que no se llega a configurar la regla.
Excepcin a la Inestabilidad de los Actos Irregulares.
Si el acto irregular es consentido y hubiere generado derechos subjetivos y en cumplimiento, la
administracin para revocarlo deber ir a la justicia a pedir su nulidad.
En la prctica, la Corte trat de hacer que las excepciones de la revocabilidad de los actos irregulares,
sea realmente una excepcin y restringir la posibilidad al mximo a travs de distintas
interpretaciones de los requisitos:
Derecho en Cumplimiento: no es ninguna categora legal, no figura en ningn lado. La Corte lo
interpreta y admiti la revocabilidad de ciertos actos porque el derecho no estaba en cumplimiento.
3.- Revocacin por Razones de Oportunidad, Mrito o Conveniencia. Concepto.
En principio, la validez del acto se aprecia al momento de su emisin y la administracin no puede
extinguir la situacin jurdica emergente del mismo invocando la falta de mrito inicial. Pero si los
hechos tenidos en cuenta no se corresponden a la realidad material concreta del contexto existente
al momento de su emisin, podemos distinguir 2 situaciones:

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a. Modificacin de las circunstancias de hecho que intervienen antes de la emisin del acto:
los actos deben ser dictados conforme con las consideraciones hechas que sirven de base a la
decisin administrativa, si surgen circunstancias de hecho, modificadoras del contexto, se puede
afectar la validez del acto. Si los hechos no se corresponden a la realidad material del contexto
existente al momento de emanacin del acto, el mismo ser irregular.
b. Juicio de oportunidad equivocado: no hay un cambio de las circunstancias de hecho, sino que
el rgano administrativo realiza un juicio no adecuado al inters general. La administracin slo
puede revisar el acto y dejarlo sin efecto cuando un particular interesado lo censure a travs de
un recurso, no puede extinguirlo la misma administracin, salvo ilegitimidad sustancial.
Art. 18.- Revocacin del acto regularTambin podr ser revocado, modificado o sustituido por razones
de oportunidad, mrito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.
Comadira dice al respecto que es la extincin del acto administrativo dispuesta por la propia
administracin pblica con el fin de adaptar su accionar a las nuevas circunstancias de hecho
distintas de las apreciadas originalmente o a la mera valoracin de estas en relacin a las actuales
exigencias del inters pblico.
Fiorini dice que aqu hay un juicio de valor, pero no sobre la legitimidad, sino sobre el mrito, y es lo
que hace que la administracin cuando deja de tener ese mrito, revoque o modifique el acto.
Es diferente al juicio de legitimidad, donde se revoca el acto, aqu, se hace un juicio de mrito y pasa
a ser inoportuno por la no conveniencia al inters pblico.
Se discute si un cambio de criterio de la administracin justifica la extincin del acto.
 La generalidad de la doctrina, est a que un cambio de criterio de la administracin, puede justificarlo
(Diez, Cassagne), no para Marienhoff que dice que debe haber nuevas situaciones de hecho.
 Para Fiorini, debe haber una justificacin por el cambio en los hechos, no se puede decir slo que se
revoca por oportunidad mrito o conveniencia, sino que debe decirse porque se lo revoca.
Otra discusin es sobre si es necesaria una norma que habilite la revocacin o es una prerrogativa de
la administracin.
 La mayora de la delito dice que no es necesaria una norma (Comadira, Fiorini, Marienhoff), sera
irrazonable que la administracin tuviera que afrontar una accin de lesividad ante la justicia
cuando quien tiene que evaluar la oportunidad y mrito es la administracin y no el juez.
 Gordillo y Dorm dicen que debe haber una norma que lo autorice.
 Cassagne dice que esa norma es el Art. 18 que autoriza a revocar por OMC.
Que pasa si se modifica el derecho objetivo y esa modificacin es sobreviniente al acto emitido?
 Para Comadira, tendra que darse igual tratamiento que la revocacin por OMC, debindose
indemnizar al administrado.
 Para otros, hay que ver si genera derechos indemnizables o no,
Indemnizacin. tems que la Integran.
Hay que ver primero, si estamos frente a un contrato o ante un acto administrativo unilateral; luego
si la revocacin es por ilegitimidad o por OMC.
La Corte en Snchez Granel, que era un contrato que la administracin revoca por no llegar el
dinero para pagarlo al cancelarse un crdito de Banco Mundial, se discuti si la indemnizacin
comprenda dao emergente y lucro cesante o slo dao emergente.
 La Corte dice que ambos, que el principio general es la reparacin integral y que no hay norma
que excluya al lucro cesante. Pero si en el contrato est previsto slo el dao emergente, slo
corresponde ste.
 Una minora dice que corresponde slo el dao emergente porque la ley de expropiacin dice
que sta se limita al dao emergente y que se aplica la expropiacin por analoga, ya que se
priva a una persona de un derecho dado por un acto administrativo semejante a la expropiacin.

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En el caso Motoronce, que era un acto unilateral, la Corte dice que se aplican por analoga los
principios del derecho privado y por ende, slo corresponde el dao emergente. En este caso, se
solicita autorizacin para la construccin de una estacin de servicio y departamentos, se concede en
principio, pero luego se prohbe la actividad de la estacin de servicios y se aplica la reparacin
integral y la Municipalidad recurre y la Corte aplica el dictamen de la Procuradora, aplicando
reparacin slo del dao emergente por aplicacin analgica de la expropiacin.
Ms recientemente, en el fallo El Jacaranda de 2005, sobre acto unilateral, la Corte aplica el fallo
Snchez Granel con algunas diferencias: era una licencia de radio, que si bien no es un acto
unilateral, no es un contrato administrativo propiamente dicho, es la administracin quien otorga
unilateralmente la licencia. Se deja sin efecto la adjudicacin por un acto administrativo y la Corte
entiende que es aplicable el precedente Snchez Granel y que el principio general es la
indemnizacin plena, pero hay que ver que dao se debe indemnizar y es el perjudicado quien debe
probar los daos y si bien se concede el dao emergente y lucro cesante, en el caso concreto no se
demostr ningn de los 2 y no corresponda otorgarlo. O sea, si no hay dao indemnizable
demostrado, si bien la revocacin por OMC es indemnizable, no corresponde en el caso concreto.
El voto de la minora (Hygton) dice que debe repararse el dao emergente por la no aplicacin del
derecho privado en el derecho pblico.
O sea, hoy se puede decir que en contrato, se repara dao emergente y lucro cesante y en actos
unilaterales, en la mayora, slo dao emergente.
En el Decreto 1023/01 sobre rgimen de contrataciones del Estado Nacional, el Art. 12 establece
que La revocacin, modificacin o sustitucin de los contratos por razones de oportunidad, mrito
o conveniencia, no generar derecho a indemnizacin en concepto de lucro cesante. A partir de
esto, la administracin no puede indemnizar ms que dao emergente, sin embargo en Jacaranda, la
Corte no lo menciona, salvo la disidencia de Hygton.
Revocacin de actos precarios.
Hay casos en que ciertos actos son dictados confiriendo un derecho otorgado a ttulo precario, como
los permisos de ocupacin del dominio pblico que pueden ser revocados en cualquier momento sin
derecho a indemnizacin, aun sin clusula de reserva.
UNIDAD 12
2.- Caractersticas del Contrato Administrativo. Distintos criterios para su conceptualizacin.
Al contrato administrativo se lo puede individualizar por el objeto (inters general) o por la presencia
de clusulas exorbitantes.
3.- Clasificacin de los Contratos Administrativos.
Segn su Tipicidad: Contratos Tpicos o Atpicos.
Segn estn regulados o no por una ley expresa. Los tpicos estn detallados no slo por la ley, sino
adems por la dogmtica jurdica.

El ejemplo ms claro de contrato tpico es el de obra pblica, la ley de obras


pblicas adems, trae definiciones, pautas, El contrato que no rene esas
caractersticas, ser atpico, lo que no quiere decir que sea innominados, que es otra
clasificacin:

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Contratos Nominados y No Nominados.


Los que tienen o no tienen nombre especfico respectivamente. El contrato de obra pblica, es
nominado y tpico; el contrato de concesin de uso de dominio pblico, sera nominado y atpico por
no estar regulado especficamente.
Contratos de Atribucin y de Colaboracin.
Depende en cabeza de quien est la prestacin principal, y adems se tiene en cuenta con que
objetivo se realiz el contrato, si tiene en cuenta el fin pblico, probablemente, la principal
prestacin est a cargo del particular, la administracin recurre al particular para que colabore en la
ejecucin del contrato, por eso hablamos de contrato de colaboracin, por ej, la realizacin de una
obra pblica, el contrato de obra pblica, se considera contrato de colaboracin.
En el caso de los contratos de atribucin, en general, no necesariamente se va a perseguir un inters
pblico, juegan principios de justicia distributiva y el contrato en general tiene una importante
prestacin a cargo del Estado, como Ej. de esto tenemos el contrato de concesin de uso de bienes
del dominio pblico, el Estado permite a travs de un contrato, a un particular, hacer uso de un
inmueble de dominio pblico, para ello, el particular va a tener que tener algn inters, por eso se
presume el beneficio del particular, pero puede haber tambin un inters pblico, por Ej., el Estado,
puede concesionar ese predio con el objetivo que no lo usurpen, pero siempre el principal
beneficiado en los contratos de atribucin es el particular.
Contrato Interadministrativo.
Es el que celebra una entidad administrativa con otra, sea del mismo nivel o de distintos estratos, por
Ej., entre Nacin y Provincia. La particularidad es que aqu hay 2 entes estatales por lo que no hay
prerrogativas o privilegios (ius variandi, control de gestin) de uno sobre otro.
Contratos de la Administracin regidos parcialmente por el Derecho Privado.
Los contratos administrativos, pueden estar sometidos en su totalidad al derecho administrativo o
parcialmente al derecho privado. Para determinar que aspecto est sometido al derecho privado y
cual al derecho pblico, quienes adoptan esta postura, recurren a la LNPA, que en su Art. 7 in fine,
dice que las disposiciones de la ley se aplican a los contratos administrativos, por lo que para
algunos, el contrato es un acto administrativo y la normativa de la ley se aplica al contrato
administrativo. Para aquellos que ven los contratos parcialmente regidos por el derecho
administrativo, se considera que el contrato tiene los mismos elementos que el acto administrativo,
competencia, forma, objeto, etc, y bsicamente lo que estara regido por el derecho administrativo,
es lo relativo a la competencia y la forma y lo relativo al objeto, sera lo regido por el derecho
privado. En general, la doctrina seala como Ej. de esto, los contratos que celebra la administracin
para comprar o alquilar inmuebles para el funcionamiento de una oficina; en este caso, la
competencia y la forma estn regidas por el derecho administrativo, y el objeto, en este caso, el
alquiler de un inmueble, sometidas a las normas del derecho civil.
4.- Elementos del Contrato Administrativo.
Gran parte de la doctrina considera que son los mismos elementos que para el acto administrativo,
en base al Art. 7 de la LNPA, sin perjuicio de lo cual en cuanto al sujeto, habra una fuerte presencia
del sujeto privado quien contrata con la administracin y es la principal variante.
Los elementos esenciales del contrato administrativo son aquellos indispensables para la plena
existencia del contrato y la ausencia de uno de ellos, har que el contrato no exista. Son el
Consentimiento y el Objeto. De estos elementos, se desprenden otros elementos esenciales
presupuestos: del consentimiento: los Sujetos y que hayan obrado con Competencia y Capacidad,
segn sea el sujeto administrativo o el particular. La existencia de objeto, a su vez implica una Causa y
una Finalidad. Como elemento esencial complementario, se encuentra la Forma.

98

Efectos del Contrato y su Rgimen de Ejecucin.

Esto tiene 2 grandes facetas, por un lado, en relacin a los sujetos del contrato, tenemos los
derechos y deberes de la administracin pblica, donde desde este punto de vista, tenemos
bsicamente las prerrogativas estatales, como el derecho a modificar unilateralmente el contrato, por
otro lado, para sostener esta prerrogativa de la administracin, se acude a la nocin de inters
pblico, la administracin necesita satisfacer el inters general y por eso goza de esa prerrogativa,
como el derecho a modificar unilateralmente el contrato, que para Marienhoff que sino no es
expresa, est implcita y es irrenunciable y para Cassagne, tiene las mismas caractersticas, pero dice
que se trata de un rgimen exorbitante del derecho pblico, tambin irrenunciable por la finalidad
perseguida; las prerrogativas de direccin y control, la posibilidad de la administracin de dar
instrucciones en relacin a la ejecucin del contrato y controlar su cumplimiento, es admisible por
estar pautadas en la ley, aunque no se mencionen en el contrato. Estas facultades tambin podran
resultar para algunos autores, de reglamentos administrativos, surgidos de la potestad reglamentaria
de la administracin.
Potestades de la Administracin. Principios que rigen la Ejecucin de los Contratos Administrativos.

Principio de continuidad en la ejecucin: la administracin pblica tiene el derecho de exigir a


su cocontratante la continuacin en toda circunstancia de la ejecucin del contrato, de modo
que no se vea interrumpido (salvo fuerza mayor o hechos de la administracin).

Potestad de Direccin y Control: al tener que asegurar la buena marcha de los asuntos
pblicos, debe vigilar a los particulares que actan contractualmente colaborando con ella.
Comprende un aspecto material, donde se determina si el particular ejecuta debidamente la
prestacin; un aspecto tcnico, si la ejecucin se ajusta a los requisitos tcnicos de los planos,
pliegos de condiciones, reglas del arte; aspecto financiero, verificar las inversiones,
adquisiciones y acopio, percepcin estado tarifas y un aspecto legal, donde se controlan las
condiciones jurdicas impuestas por el contrato.
Sancin Contractual: potestad de sancionar las faltas del particular cocontratante.
o Constitucin en Mora: antes de sancionar, debe constituir en mora al cocontratante,
intimndolo al debido cumplimiento de sus obligaciones.
o Control Judicial: el particular tiene la garanta de impugnar en sede judicial los actos
emitidos en su contra aunque no se haya agotado el proceso administrativo.
o Razonabilidad: la administracin, slo puede imponer sanciones razonables.
o Clases de Sanciones:
 Pecuniarias: fijas, en forma de clusula penal o de multas establecidas en el contrato o
en normas generales, indemnizacin por daos y perjuicios, en casos en que no est
prevista una sancin.
 Coercitivas: no tienen por fin reparar un perjuicio econmico, sino lograr el efectivo e
inmediato cumplimiento de la prestacin, pudiendo la administracin, sustituir al
cocontratante, llevar a cabo por s misma la obra, las llamadas sanciones sustitutivas.
 Rescisorias: son las sanciones de mayor gravedad pues extinguen el contrato y se dan
ante faltas graves como abandono reiterado o definitivo, disponiendo la administracin
la rescisin de manera unilateral.
Mutabilidad.

En el contrato administrativo, el objeto no es inmutable como en el derecho privado, ya que puede variar
dentro de ciertos lmites y por razones de inters pblico en forma unilateral por la administracin.
Poderes de Direccin y Control. Prerrogativa de Ejecucin Directa.

Facultades como prerrogativas de la administracin son el ius variandi, facultades sancionatorias, aun
no estando previstas en el contrato.

99

Para Marienhoff, la rescisin anticipada del contrato por razones de OMC es prerrogativa irrenunciable de
la administracin porque est destinada a satisfacer el inters general y dicha rescisin no habilita al
contratante a indemnizacin por lucro cesante. Parte de la doctrina se opone por la teora de la
seguridad jurdica.
Otra prerrogativa del Estado es la ejecucin directa del contrato ante incumplimiento del contratista
a costa de ste o tambin por razones de OMC cuando no le resulte conveniente la ejecucin por el
contratista, vinculando las 2 prerrogativas.
Exceptio non Adimpleti Contractus.

Se aplica de distinta manera en derecho administrativo. Para que el contratista pueda excepcionarse,
debe probar, alegar fundadamente, que est en razonable imposibilidad de cumplimiento, como la
administracin no pag, no puede continuar con el trabajo. El incumplimiento de la administracin le
provoca una razonable (no absoluta) imposibilidad de cumplir.
Derechos de la Administracin.
Prestacin Debida: lo que est pactado y como est pactado debe ser cumplido por el contratista.
Ejecucin en Trmino: tiene derecho a exigir la debida ejecucin del contrato administrativo
en los plazos fijados.
Deberes de la Administracin.
Respeto al Objeto: debe cumplir ntegramente el contrato y dar derecho al contratista de la
totalidad de las prestaciones encomendadas.
Respeto de los plazos: debe cumplir como el contratista.
Pago del Precio: es el derecho ms importante del contratante, la causa fin que lo impuls a
hacer la obra.
5.- Intangibilidad de la Remuneracin del Contratista. Ecuacin Econmica Financiera del Contrato.
La administracin debe indemnizar cuando sus modificaciones produzcan la ruptura del equilibrio o
hacer los reajustes correspondientes. La administracin, en la medida que tiene derecho a variar las
obligaciones del contratante, ha de hacer que automticamente vare la remuneracin para
restablecer el equilibrio del sistema con el objeto que la resultante sea constante.
El rgimen exorbitante del contrato administrativo, tiene en lo que a beneficios del contratista se
refiere, su principal expresin en la intangibilidad de la remuneracin. Es la contrapartida de la
mutabilidad del contrato administrativo.
Como contrapartida de las prerrogativas de la administracin, las garantas del contratista, la
principal es el derecho de la intangibilidad de la remuneracin, imposibilidad de modificar el margen
de ganancia previsto en el contrato. Para algunos de esto como el mantenimiento de la ecuacin
econmica financiera del contrato.
La remuneracin del contratista puede verse afectada por distintas razones:
Por aplicacin por parte de la administracin del ius variandi. Lo que Marienhoff llama,
hecho de la administracin.
Por el hecho del prncipe.
Por la aplicacin de la teora de la imprevisin que en derecho Administrativo tiene ciertas
particularidades
Para algunos, todo esto configura la teora de la Imprevisin. En derecho administrativo, con carcter
genrico, la teora de la imprevisin tiene origen en fallos del Consejo de Estado, bsicamente a partir
de 1910 en el fallo de la Compaa de Tranvas Francesa y en el caso de la Compaa de Gas de
Burdeos, donde se alude que el fundamento de aplicar la teora de la imprevisin en el derecho
administrativo, se da porque las partes tienen derecho a una honesta equivalencia de las prestaciones.
Si la administracin lo modifica, se deber modificar la retribucin del contratista. Esta remuneracin
puede verse alterada por distintas circunstancias, uno es el uso del ius variandi por parte de la

100

administracin, el particular ve alterado la remuneracin ante un hecho (falta de entrega de materiales)


o acto que modifique o ample lo pactado de forma unilateral, pero de la misma administracin
contratante, as, para que se pueda alegar un hecho de la administracin en ejercicio del ius variandi,
debiendo ser de la misma administracin contratante, que debe provocar onerosidad sobreviniente, lo
que genera en el particular el derecho a pedir la recomposicin econmica del contrato y de no ser as,
puede pedirse a nivel judicial y ser la justicia quien decida.
Hecho del Prncipe. Concepto. Caractersticas.

Es un acto del Estado, pero no dictado en relacin a este contrato, sino de cualquier autoridad
estatal, que se dicta con carcter genrico, por Ej., una ley que dispone suspender los pagos del
Estado por razones de emergencia econmica, que afecta a todas las relaciones contractuales del
Estado, no a ese contrato en particular. Debe ser imprevisible para el particular para que pueda ser
alegado y el contratista debe probar la causalidad entre ese hecho del prncipe y la onerosidad
sobreviniente, debe resultar ms caro al contratista ejecutar el contrato; el dao debe ser cierto y
tener relacin de causalidad con el hecho.
Teora de la Imprevisin. Origen. Caracteres.

El Estado, auxilia al contratista porque le interesa el cumplimiento del contrato y esta circunstancia
est generada por hechos ajenos a las 2 partes que alteran la ecuacin econmica del contrato,
como hiperinflacin, modificacin de circunstancias internacionales que afectan el precio del
contrato, etc. Una circunstancia que lo diferencia de la aplicacin de la teora en el derecho privado,
es que el particular no debe haber suspendido la ejecucin del contrato para que sea aplicable esta
teora, y solicitar entonces que el estado lo auxilie en la ejecucin.
Marienhoff dice que casos de fuerza mayor, pueden llegar a ser impedimento para ejecutar el
contrato, por hachos de la naturaleza o del hombre, que impiden al contratista ejecutar el contrato,
pero lo liberan de responsabilidad, como catstrofes, guerras, etc., que no afecta el rea econmica,
sino la ejecucin en s.
Reconocimiento de las variaciones de precios.

Otra modalidad que sealan algunos de los autores como de posibilidad de recomposicin de la
ecuacin econmica financiera del contrato, es el procedimiento de revisin de precios ex lege, esto es,
estando previsto en el contrato que ante variaciones de costo, se revisen los mismos para que la
administracin pueda recomponer a travs de esa revisin la ecuacin econmica del contrato.
Fundamento de indemnizar los perjuicios.

La teora de la imprevisin y el auxilio del Estado, se fundamenta en el Art. 16 de la Constitucin,


referente a las cargas pblicos, para no obligar al contratista a soportar una carga superior a la del
resto de los ciudadanos y adems en el Art. 17, del derecho a la propiedad y la intangibilidad de la
remuneracin.
6.- Extincin del Contrato. Distintos supuestos.
Las formas naturales de extincin, son por
Cumplimiento del objeto del contrato, por Ej. en un contrato de suministros, con la entrega de
los elementos comprados.
Cumplimiento del plazo (por Ej., una concesin de servicio pblico por cierto tiempo);
Las formas Anormales son:
Extincin por faltas del contratista: las sancin aplicada es rescisin del contrato por culpa del
contratista de manera unilateral, no hay derecho a indemnizacin; pero si es la administracin la
que no cumple, el particular debe solicitar al juez la rescisin.
Oportunidad, Mrito Conveniencia.

101

Por Razones de Inters Pblico: rescate en los servicios pblicos, como la titularidad de los
servicios pblicos es estatal, ante incumplimiento de la empresa concesionaria, la administracin
puede rescatar el servicio, termina con ese contrato, sin derecho a indemnizacin (salvo que alegara
razones de OMC). El Estado puede hacer un nuevo contrato con otra empresa o prestar el
servicio por ella misma.
Por razones de Ilegitimidad:
Por faltas de la Administracin.
Por hechos del contratante: incapacidad, muerte, desaparicin de persona jurdica, etc.
Por mutuo consentimiento.
Caso Fortuito y Fuerza Mayor.

Renegociacin Contractual. Fundamento y Lmites.

La administracin puede efectuar unilateralmente modificaciones en el contrato, que muchas veces


son producto de renegociacin contractual, no es que necesariamente queden sujetas las
condiciones del contrato a la teora de la imprevisin o dems; se ajusta el contrato al producto de la
renegociacin.
Estado y Arbitraje.

Mecanismo para resolver conflictos, pero el arbitro, suele ser el mismo Estado; puede ser a pedido
de parte o porque lo diga el contrato. La administracin tiene la prerrogativa de interpretar el
contrato, para que sea posible el arbitraje, no tiene que estar presente esta prerrogativa.

UNIDAD 13
1.- Seleccin del Cocontratante de la Administracin. Principio General.
La administracin procura un mecanismo para lograr contratar en las mejores condiciones posibles.
La doctrina y la legislacin han previsto distintos mecanismos, que en algunos casos, se pueden
elegir y en otro no, como son la contratacin directa, licitacin pblica o privada, concursos, remates
pblicos, concursos integrales de proyectos, etc.
Tesis de la Libre Eleccin de Marienhoff.
La doctrina no est de acuerdo con el principio general de Marienhoff de aplicacin de la libre
eleccin, ste dice que la administracin puede elegir los mecanismos de contratacin segn el
inters perseguido. Este principio genrico, se aplica en ausencia de un disposicin expresa.
En el fallo Meridiano c/Administracin General de Puertos del 79, se inclin por el principio de
libre eleccin o contratacin directa en caso de ausencia de norma expresa que establezca el
procedimiento. Dijo que ante la ausencia de una norma expresa que exija la licitacin pblica, o sea,
ausencia de fundamento legal, debe estarse a la validez del acto (contratacin directa).
Principios de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin.
Gordillo dice que ante la ausencia de disposiciones expresas, la administracin debe usar la licitacin
pblica, basndose en la Convencin, por ser el mecanismo que asegura la mayor transparencia para
seleccionar el contratista.
La jurisprudencia ha receptado ambas, la de Marienhoff en Mevopal y la de Gordillo en Schmidt.
Registros de Licitadores. Funcin y Constitucionalidad.

Hay registros de contratistas del Estado en los que deben estar inscriptas las empresas
para poder licitar. La mayora de los autores dudan de la constitucionalidad y
actualizacin de este tipo de registros.
102

Para acreditar la idoneidad de los oferentes, en el 47 se estableci un sistema de


registro previo para ahorrar trmites al momento de la licitacin, figurando
antecedentes en el cumplimiento de contratos anteriores, habilitacin para
contratar, datos impositivos, etc.

Licitacin.
La licitacin presenta las siguientes caractersticas:
1) Es un Procedimiento, ya que se compone de una serie de actos regulados por las normas
administrativas en su secuencia y desarrollo.
2) Ese procedimiento, es un proceso cuya finalidad es determinar la persona fsica o jurdica con la
que la administracin habr de contratar.
3) La seleccin se hace sobre la base que la persona elegida es quien ofreci condiciones ms
ventajosas o mejor precio.
Licitacin Pblica. Naturaleza jurdica. Ventajas e Inconvenientes. Principios para la Seleccin.

La licitacin es un procedimiento tendiente a elegir con quien el Estado va a


contratar. Para Marienhoff, el objeto es que el Estado elija el precio ms bajo; para
Gordillo, la oferta ms conveniente, que es el mecanismo aceptado por la doctrina.
Para parte de la doctrina, la licitacin impide la libre eleccin del contratante y disminuye la libertad
de accin de la administracin, no pudiendo el rgano administrativo, contratar con quien quiera,
sino que debe hacerlo con quien ofrece las mejores condiciones.
Especies de Licitacin: Pblica y Privada.
La licitacin tiene 2 variantes:
1. Pblica:
2. Privada:
1.- Licitacin Pblica:
es la licitacin en la cual el nmero de oferentes que pueden concurrir a formular su oferta, no est
limitado, ya que pueden hacerlo todas las personas que segn las normas vigentes renan las
condiciones exigidas. Hay 3 principios que la rigen:
a. Igualdad: que se respete la equivalencia entre quienes quieren contratar con la administracin,
desde el armado del pliego hasta la ejecucin del contrato. Tiene fundamento constitucional. As,
el trato igualitario se traduce en ciertos derechos a favor de los oferentes como la consideracin
de su oferta segn las normas que rigen el procedimiento; inalterabilidad de los pliegos de
condiciones; respeto del secreto de la oferta hasta el acto de apertura; acceso a las actuaciones
administrativas en las que se tramita la licitacin; conocimiento de las dems ofertas luego de la
apertura; indicacin de las deficiencias formales subsanables de la oferta, invitacin a participar
de una nueva licitacin de fracasar la anterior.

103

Son nulas clusulas que impliquen monopolio o sealen marcas de fbrica o rtulos comerciales
preferenciales. Todo beneficio que se haya otorgado a un oferente y no a los dems, lesiona el
principio de igualdad.
b. Publicidad: todo procedimiento se considera pblico, por los plazos, la apertura de sobres (no que
se vean las ofertas de cada oferente). Los requisitos de publicidad deben estar previstos en la ley.
Publicidad en el llamado para que existan la mayor cantidad posible de ofertas y seleccionar la
mejor.
c.

Libre Concurrencia u Oposicin: se busca a travs de una amplia difusin, que se presenten a la
licitacin la mayor cantidad posible de ofertas para que la administracin pueda en oposicin,
elegir la ms conveniente o la de menor precio. La administracin confronta las ofertas para elegir.
Suele ocurrir que este principio se encuentre limitado cuando el Estado invita a participar de la
licitacin a alguna empresas y no a travs de la publicidad. La legislacin impone a la
administracin el deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta sobre la base discrecional. Hay
ciertas restricciones, como la exclusin de oferentes jurdicamente incapaces, se exige
honorabilidad profesional y comercial del proponente y honorabilidad civil.

d. Transparencia: para Gordillo 4 principio.


En general, el principio es la licitacin pblica, por debajo de determinado monto, la licitacin
privada y por razones de necesidad y urgencia, la contratacin directa.
2.- Licitacin Privada.
Tiene como mayor diferencia con la pblica, el tema de la concurrencia, no se hace un llamado
pblico a presentar ofertas, sino que se invita particularmente a ciertas empresas especialistas en el
rubro a contratar, pero es limitada la concurrencia, esto fundamentalmente por razones de tiempo.
Pero el resto de los principios rigen de igual forma.
Es un procedimiento de contratacin en el que intervienen como oferentes slo personas o entes
invitados por el Estado, es invitacin del Estado a personas determinadas que procede por montos
menores a los de la licitacin pblica. La afluencia de oferentes es limitada y se prescinde de la
publicidad. Si se aplica el principio de igualdad.
Carece de norma jurdica especfica y se usan por analoga las de la licitacin pblica.
En caso de fracaso de esta licitacin privada por ofertas inadmisibles o inconvenientes o desierta por
incomparencia de los convocados, se recurrir a la contratacin directa por aplicacin analgica de la
licitacin pblica.
Si la licitacin privada es anulada por vicio, debe reiterarse el procedimiento.
Tanto la licitacin pblica como privada, tienen distintas etapas.
Etapas: Llamado o Anuncio de Licitacin. Requisitos.
Marienhoff distingui, en la licitacin publica, distintas etapas:
12345-

El pliego de bases y condiciones.


La invitacin o llamado a licitacin.
La presentacin de propuestas.
La apertura de los sobres.
La adjudicacin, y eventualmente el perfeccionamiento del contrato.

1.- Fase Preparatoria.


En ella se cumplen preliminarmente los presupuestos que tornan jurdicamente posible la
manifestacin de voluntad contractual posterior. Es interna de la administracin y comprende:
Estudios de factibilidad jurdica, contable, financiera, econmica y poltica de la obra objeto
de contratacin posterior.

104

Imputacin previa de conformidad al crdito presupuestario.


Preparacin del Pliego de Condiciones.
La elaboracin de los pliegos es la etapa previa al procedimiento de seleccin. La administracin
debe contar con una habilitacin presupuestaria, contar con la partida, es decir, tener el dinero para
afrontar el gasto.

2.- Fase Esencial. Llamado a Licitacin.


La licitacin propiamente dicha, o sea, los actos dirigidos a lograr la manifestacin de voluntad
comn del ente pblico licitante y el tercero contratante. Se inicia con el Llamado a Licitacin, del
que debe haber publicidad, es una invitacin a presentar ofertas, de las cuales, la administracin
seleccionar una.
Comienza con el Llamado a Licitacin o anuncio del contrato y termina con la Adjudicacin, acto
administrativo por el cual el licitante determina, reconoce, declara y acepta la propuesta ms
ventajosa, poniendo fin al procedimiento administrativo precontractual.
La eleccin del cocontratante habilita la futura celebracin del contrato.
3.- Fase Integrativa.
Da lugar a la voluntad objetiva y su exteriorizacin en un contrato, perfeccionado en la forma que el
derecho positivo prev.
Se realiza la Apertura de Sobres, donde la administracin realiza la primera clasificacin de las
ofertas recibidas. Al finalizar se labra un acta.
Los criterios de seleccin son cuantitativos u objetivos: para determinar la mejor oferta, precio,
tiempo, rendimiento, nmero de personas y equipos capital de la empresa y cualitativos o subjetivos:
experiencia, especializacin del proponente para el objeto del contrato, etc.
Oferta ms conveniente como Concepto Jurdico Indeterminado.
La oferta ms conveniente, no necesariamente es la de menor precio, pudiendo ste pasar a
segundo trmino en mrito a otras pautas de seleccin como idoneidad tcnica y moral del
contratista, cualidades del objeto del contrato y solucin financiera.
Pliego de Bases y Condiciones. Clases.
Es el documento fundamental en la licitacin pblica. Son los documentos que establecen las
obligaciones generales de las partes.
Es preparado unilateralmente por la administracin, no pudiendo intervenir los particulares en su
confeccin, que slo han de tomar conocimiento de l cuando est en marcha la licitacin.
El pliego es el resultado de un proceso preliminar en el cual ante una necesidad que debe ser
satisfecha, la administracin comienza a estudiar que es lo que se necesita, como y en que plazo. Sus
clusulas van a especificar el suministro, obra o servicio que se licita (objeto), pautas que regirn el
contrato, no pudiendo tener clusulas ilegales, ya que debe ajustarse a la normativa. Deben se claros
para evitar posibles daos a la administracin. Pueden ser analticos o sintticos, segn se
determinen minuciosamente las condiciones del contrato o no, dejando los detalles a los
proponentes.

Los Pliego de Bases y Condiciones contendrn:


A) Bases y condiciones legales generales que debern incluir que la Ley de Obras
Pblicas 6021 y su reglamentacin son parte integrante de dicho pliego.

105

B) Bases y condiciones legales particulares que sern redactadas por cada


reparticin de acuerdo con las obras que ejecuten.

a) Especificaciones tcnicas generales que contendrn normas sobre:

Materiales
Mtodos constructivos y
Medicin y pago.

b) Especificaciones tcnicas particulares, en las que incluirn las normas


referentes a la obra que se proyecta ejecutar.

c) Presupuesto:
Se redactar de acuerdo con el cmputo mtrico de los trabajos, estructuras e
instalaciones a ejecutar, a cuyos resultados se aplicarn los precios unitarios
estimativos;

d) Memoria descriptiva:
Se indicar destino, descripcin de la obra, estudios que sobre la misma haya,
emplazamiento y todo otro detalle y antecedente que sirva para aclarar las
funciones que va a cumplir.

Naturaleza jurdica.
En una primera fase tiene naturaleza reglamentaria, indica a los interesados las condiciones que
deben reunir sus propuestas, el tipo de prestacin, el objeto, el trmite a seguir, pago del precio,
plazos, lugar y fecha de la apertura de sobres, etc.
Pero una vez celebrado el contrato, las disposiciones del pliego adquieren naturaleza contractual.
Oferta. Concepto. Requisitos. Oferta Inadmisible. Concepto.
La oferta tiene condiciones:
Subjetivas: quien presente una oferta debe hacerlo personalmente por su representante.

106

Objetivas:
Formales: que se realicen por escrito, dentro del plazo. Los oferentes tienen el deber de
mantener la oferta.

Adjudicacin. Perfeccionamiento del vnculo contractual.


El acto de adjudicacin es un acto administrativo por el que la administracin selecciona con quien
va a contratar.
Licitacin Pblica Fracasada. Concepto. Distintos Supuestos. Consecuencias.
El acto puede declararse fracasado aunque haya ofertas, estas pueden no reunir las condiciones, sea
por inadmisibles o inconvenientes y entonces se har un nuevo procedimiento que puede ser
privado. La licitacin privada suele hacerse ante el fracaso de la licitacin pblica, que tambin puede
hacerse por motivos de urgencia o montos menores.
Contrato Administrativo sin Licitacin cuando resulta de un Procedimiento Legal Obligatorio. Efectos.

2- Otros Sistemas de seleccin y Contratacin.

Contratacin Directa
Es el procedimiento excepcional mediante el cual, mediando disposicin legal que
lo posibilite, la administracin elige y contrata con el particular sin sujetarse a un
procedimiento de competencia o puja de antecedentes y precios. La administracin
selecciona sin ningn procedimiento previo obligatorio con quien va a contratar.
Puede hacer una compulsa previa de precios (no est obligada).
Es un procedimiento excepcional que la administracin solo puede emplear siempre
y cuando posea una previsin de rango legal que se lo permita.
En Provincia, este mecanismo es usado en carcter excepcional, ya que el principio
es la licitacin pblica, la privada y la contratacin directa en casos excepcionales,
generalmente en montos menores y asociada al carcter de urgencia o emergencia.
Si la norma obliga a la licitacin pblica, se debe cumplir, pero existen excepciones
que deben ser interpretadas de forma restringida, atendiendo al fundamento de las
mismas:

107

a. Monto Menor: En una obra o suministro de poco valor, la licitacin pblica puede ser
inconveniente por su largo trmite y gastos y formalidades exigidas.
b. Urgencia: es una cuestin de hecho, concreta, actual, debidamente acreditada y fundada.
c. Trabajos adicionales: o complementarios de una obra en ejecucin tambin se puede contratar
directamente.
d. Reserva o Secreto de Estado: se autoriza contratacin directa para que la operacin se
mantenga en secreto.
e. Capacidad Especial: obras en las que resulten decisivas la capacidad artstica, tcnica o cientfica
del cocontratante.
f. Marca o Privilegio: para ejecucin de trabajos amparados por patente o marcas y que la
administracin no pueda ser satisfecha con otros artculos o productos no sujetos a marcas o
patentes.
g. Escasez Notoria: en el mercado interno donde se radica el licitante. Es un supuesto de urgencia.
h. Reparaciones: de vehculos, motores, etc.
Remate Pblico.
Se aplica preferentemente en el derecho privado. Consiste en la compra y venta de bienes en
pblico, sin limitacin de concurrencia y al mejor postor. La adjudicacin se hace en el mismo acto,
previa publicidad del llamado ante una concurrencia indiscriminada, con o sin base estimada a favor
del mayor precio ofrecido.
Concurso Pblico.
Es un procedimiento de seleccin del cocontratante por oposicin y en razn de la mayor capacidad
tcnica, cientfica, cultural o artstica entre los intervinientes. No tiene en vista condiciones de orden
econmico, sino tcnico personal. Es un medio para la seleccin de la persona ms idnea para
ejecutar una prestacin pblica.

UNIDAD 14
1.- Obra Pblica. Concepto Legal y Jurdico.
En los contratos administrativos est muy atenuado el principio de autonoma de la
voluntad. La administracin debe seguir ciertas pautas establecidas, ajustndose a
ellas. Dentro de esas reglas, tiene un margen de discrecionalidad restringido, por ej.,
est, limitada en la forma en que tiene que elegir al cocontratante por licitacin
pblica, que es el mtodo de seleccin por excelencia.
No obstante, hay otros procedimientos como la contratacin directa y otros ms
excepcionales, pero la licitacin pblica es el mtodo de seleccin por excelencia, que es
una convocatoria formulada por la administracin para que un tercero concurran en
da y hora determinado a formular una oferta a la administracin. la administracin
convoca a terceros para que le presenten una oferta a ella; no es la administracin
la que hace la oferta, si el llamado fuera de la administracin, los efectos son
distintos porque formular una oferta generara obligaciones que daran ciertos
derechos a quien acepta la oferta, aqu es al revs.
La licitacin pblica, se aplica al contrato de obra pblica, de suministros,
concesiones de obras pblicas y de servicios pblicos.
108

La administracin pblica cuenta con ciertas prerrogativas que el contratista debe


aceptar y el cocontratante cuenta con ciertos garantas que la administracin debe
respetar.
Obra Pblica:
Trabajo realizado por la administracin pblica u rganos dependientes que tienen
que tener una finalidad pblica, sometido a un rgimen especfico. El contrato de
obra pblica, presupone que haya un tercero que no pertenece a la funcin
administrativa.
En cuanto al objeto, por obra pblica no slo se entiende a lo construido, sino
tambin a trabajos sobre un inmueble, como reparaciones, pintura, etc, que se
asimila a una obra.

2.- Formas de Realizar Obras Pblicas.


Hay 3 grandes modos de realizar las obras pblicos:
Contrato de obra pblica: donde al administracin contratante elige un
contratista, generalmente para que desarrolle un contrato objeto del trabajo. La
ejecuta un particular la paga la administracin con fondos del tesoro.
Obra realizada por la administracin: la propia administracin realiza la obra
pblica, no contrata a tercero.
Concesin de Obra pblica: el que paga es el contratista, el Estado es
concedente. Los fondos no provienen de las arcas del Estado, sino de los
particulares, bsicamente a travs de 2 modalidades:
o Peaje: se procura que el usuario de esa obra sea quien pague un precio; que
quien la use contribuya al pago. Se concede la explotacin de una ruta a una
empresa privada, sea construccin y explotacin o mantenimiento y
explotacin, y a cambio de estas concesiones, la empresa tiene derecho a
percibir el peaje.
o Contribucin de Mejoras: hay una presuncin de beneficio, los que resultan
beneficiados con esa obra pblica, son los encargados de pagarla. Ej:
Subterrneos, cuando se habilita una nueva lnea, los barrios que son
beneficiados directamente con esa lnea, incrementado la valuacin de sus
inmuebles, son los que van a tener que pagar la contribucin por mejoras,
independientemente que cada usuario del subte vaya a tener que pagar su
boleto.
Cosa de Dominio Pblico.

109

Un edificio pblico, no necesariamente tiene que ser de acceso pblico, una obra de
dragado, no beneficia directamente a la sociedad, la construccin de viviendas, slo
a unas familias. O sea, el objeto no es tan estricto en cuanto a su finalidad.
Elementos de Obra Pblica.
En cuanto al objeto, por obra pblica no slo se entiende al inmueble construido
por una empresa, sino hay casos menos claros que se asimilan a obra pblica, como
trabajos sobre un inmueble, como la pintura del mismo, que son trabajos que se
asimilan a obra pblica y quedan regidos por este sistema. O sea no slo
construccin o reparacin, sino todo tipo de trabajo, como por ej, el dragado de un
ro que no se materializa en un objeto, encuadra en el concepto de obra pblica.
En cuanto a la finalidad que debe ser de utilidad pblica, la misma puede no ser
directa, sino que puede ser indirecta, el uso de la obra pblica, no necesariamente
debe quedar librada a toda la comunidad, una obra de dragado, beneficia a toda la
sociedad, o incluso pueden ser obras como la construccin de viviendas, que no se
puede decir que esas viviendas estn libradas al uso pblico, benefician a un grupo
de familias, es casi privado, y no a toda la sociedad como la construccin de una
calle a la que todos tenemos acceso. O sea, no se es tan estricto en cuanto a la
finalidad, que sea de utilidad pblica no significa que todos tengamos acceso a la
obra pblica.
Otro elemento caracterizante, es la procedencia de los fondos, la ley nacional
13.074, caracteriza al contrato de obras pblicas como aquel que se paga con
fondos del tesoro nacional y ese es el elemento principal en la definicin de la ley
nacional: toda construccin o trabajo servicio o industria que se efecte con fondos
del tesoro nacional, siendo excepciones aquellos que se efecten con subsidios o
construcciones militares que tienen un rgimen especial; pero la regla es que lo que
se paga con fondos del tesoro nacional, es obra pblica.
La ley de Provincia, ms amplia es la 6021, caracteriza a la obra pblica las obras
pblicas se pueden realizar con fondos de Nacin, Provincia, Municipio o fondos de
particulares y que puede ser realizada por medio de sus reparticiones, por s o por
personas privados. El elemento caracterizante es la presencia del Estado en la obra,
en cambio en la nacin, no basta con la mera presencia, sino que los fondos deben
provenir del estado.
3.- Contrato de Obra Pblica. Concepto.
Es un procedimiento mediante el cual el estado directamente o a travs de terceros,
lleva a cabo una obra.
Naturaleza Jurdica.
Se lo asimila a un contrato de locacin de obra del derecho privado y de hecho, se
aplican supletoriamente el derecho privado, como disposiciones en materia de
ruina.
110

Elementos.
a.- Elemento Subjetivo: el Estado, debe sujetarse al rgimen legal cuando ejecuta
la obra con fondos del tesoro nacional por cuenta propia, ya que para la ley
nacional de obra pblica 13.064, se habla de obra pblica nacional cuando los
recursos provienen del Tesoro Nacional.
b.- Elemento Material: se refiere al origen de los fondos con que se realiza la obra.
En Nacin se requiere que sea del Tesoro Nacional, en Provincia, pueden ser, fondos
nacionales, pcials, municipales o particulares.
c.- Elemento Objetivo: los estudios y proyectos preparatorios, los contratos con
profesionales que supervisen la obra, transporte de materiales, etc., todo aquello
susceptible de convertirse en objeto, muebles, inmuebles, objetos inmateriales,
bienes y cosas.
d.- Elemento Finalista: no necesariamente la satisfaccin de un inters general, ya
que puede estar destinada al dominio privado del Estado, o fines de defensa.
Caracteres jurdicos. Contrato bilateral: Surgen obligaciones para las 2 partes.
Oneroso y Conmutativo: Las prestaciones de las partes se presumen
equivalentes.
Formal: requiere para su perfeccionamiento no slo la voluntad de las
partes, sino tambin el instrumento pertinente.
Su naturaleza es la de la locacin de obra, pues trata de lograr un resultado: la obra
terminada.
Cesin del Contrato: Subcontratacin.
En el subcontrato, el cocontratante de la administracin sigue siendo el responsable
de la ejecucin contractual. El subcontratista no es parte del contrato principal ni
sustituye al cocontratante.
En la Cesin de Contrato, el cesionario ingresa en la relacin contractual
principal en calidad de parte sustituyente.
Suscrito el contrato, el contratista no puede transferirlo o cederlo ni subcontratar o
asociarse a tercero sin autorizacin expresa y previa de la administracin, ya que el
contrato de obra pblico es intuitu persona. Regulada en la ley de Provincia en el
Art. 39 que solicita los siguientes requisitos:
Que el cesionario est inscripto en el Registro y tenga capacidad tcnico
financiera suficiente.
Que el cedente haya ejecutado al tiempo de la cesin no menos del 30% del
trabajo.
De existir financiacin bancaria, el crdito est cancelado.

111

Que el cesionario presente documentos que sustituyan las garantas que hubiese
presentado el cedente.
Documentacin contractual.
En la obra pblico, est compuesta por los pliegos, se toman como criterio general
las bases y condiciones, que establecen las reglas para la licitacin y los principios
bsicos de la ejecucin de contrato. Los pliegos son adquiridos por los contratistas,
con los que se realiza el llamado a licitacin por parte de la demanda, generalmente
se le fija un precio que en general no debe superar el valor de replicacin material
del pliego, con lo cual, debera ser econmico, pero se lo suele cobrar ms caro,
generalmente un valor proporcional al valor de la obra.

4.- Sistemas de Contratacin:


La licitacin y/o contratacin de obras pblicas se har sobre la base de los
siguientes sistemas:
a) Por unidad de medida;
b) Por ajuste alzado;
c) Por coste y costas, en caso de urgencia justificada o de conveniencia
comprobada;
d) Por otros sistemas de excepcin que se establezcan.
a) Por unidad de Medida.
Se realiza un cmputo mtrico de la obra y se establece un precio unitario por
medida (m2, Kms.). puede ser de 2 tipos:
Unidad de medida Simple: el contratante se obliga a ir ejecutando partes,
unidades o piezas de obra por un precio unitario determinado sin establecer el
nmero de piezas a realizar. Cada parte es una unidad independiente y
separada.
Unidad en el conjunto: cada unidad no es una obra independiente; se tiene en
cuenta el conjunto total de la construccin, integrado por la suma de partes. Debe
entregar la obra completa.
b) Ajuste Alzado.
Se conviene previamente un precio global unitario invariable para la realizacin total de
la obra. En general para obras pequeas en las que se supone no habr variacin de los
precios. Una variacin es el ajuste alzado relativo, donde junto al reconocimiento de
precio total se prev la posibilidad de aumento o rebaja proporcional segn sea
superior o inferior la cantidad de obra que se ejecute.
c) Coste y Costas.
112

El dueo de la obra paga el valor de los materiales y de la mano de obra usada por
el contratista y ste percibe un porcentaje determinado sobre el valor de la obra
que construye. Coste comprende los gastos de la obra (materiales, mano de obra) y
Costas la utilidad del contratante. La suma de ambos es el precio de la obra.

5.- Perfeccionamiento del Vnculo Contractual.


Antes de sacar una obra pblica a licitacin pblica o de contratar directamente su
realizacin, se requerir la aprobacin del proyecto y presupuesto respectivo, por
los organismos legalmente autorizados, que deber ser acompaando del pliego de
condiciones de la ejecucin, as como de las bases del llamado a licitacin a que
deban ajustarse los proponentes y el adjudicatario, y del proyecto de contrato en
caso de contratacin directa. La responsabilidad del proyecto y de los estudios que
le han servido de base, caen sobre el organismo que los realiz.
La licitacin pblica se anunciar en el Boletn Oficial de la Nacin y en el rgano
anlogo del gobierno provincial o del territorio donde la obra haya de construirse,
sin perjuicio de anunciarla en rganos privados de publicidad o en cualquier otra
forma.
Procedimiento de Seleccin.
Antes de presentar una propuesta, el que, la hiciese deber depositar, en el Banco
de la Nacin Argentina, a la orden de la autoridad competente respectiva, una suma
equivalente al 1 % del valor del presupuesto oficial de la obra que se licita.
Las propuestas cerradas se presentarn hasta la fecha y hora sealadas para el acto
de la licitacin y sern hechas en pliegos firmados por el proponerte y
acompaadas por el documento en que conste haberse efectuado el depsito
previo.
En el lugar, da y hora sealados en los avisos, se dar comienzo al acto de la
licitacin. Vencido el plazo para la admisin de las propuestas y antes de abrirse
algunos de los pliegos presentados, podrn los interesados pedir explicaciones o
formular aclaraciones relacionadas con el acto, pero iniciada la apertura de pliegos,
no se admitir observacin o explicacin alguna.
Se abrirn las cubiertas de los pliegos conteniendo las propuestas y stas se leern
por el actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto.
Se presenta un oferente que formula propuestas y se resuelve la preadjudicacin
que tiene naturaleza de dictamen, no es un acto administrativo con efectos directos,
es un asesoramiento que puede o no ser considerado por el licitante y se le
adjudica la obra al oferente que presenta la oferta ms conveniente (aun no
hablamos de contratista, sino de adjudicatario).

113

Entre la administracin pblica y el adjudicatario se firmar el contrato


administrativo de obra pblica y ste afianzar el cumplimiento de su compromiso
mediante un depsito en el Banco de la Nacin Argentina por un 5% del monto del
convenio.

Hasta el momento de la firma del contrato, la administracin puede dejarlo sin efecto sin tener
que pagar indemnizacin, pero el acto debe ser fundamentado por ser un acto discrecional
basado en cuestiones de OMC. No se puede dejar sin efecto una licitacin ya adjudicada y a la
semana volver a llamar la misma, cuando se firma el contrato, ya no estamos frente a un
oferente, sino un contratante que tiene derechos y obligaciones que nacen con la firma del
contrato. De dejar sin efecto el contrato por razones de OMC, se plantea el tema si se paga
slo lucro cesante o tambin dao emergente; ya hay un derecho subjetivo a favor del
contratista. En Snchez Granel se firm el contrato y se dej sin efecto por falta de partida
presupuestaria. No tendra que haberse resuelto el contrato por razones de OMC, sino por
ilicitud, ya que no exista la partida presupuestaria destinada a la obra. En este caso, la Corte
dispuso la reparacin integral.

Despus de firmado el contrato, se entregar al contratista, sin costo, una copia


autorizada de los planos y presupuestos, y se le facilitarn los dems documentos
del proyecto para que pueda examinarlos o copiarlos, si lo creyese necesario.

El contrato de obra pblica se perfecciona con la firma de la contata entre el contratista y el


comitente.

El contrato de suministro se perfecciona una vez que se notifica la adjudicacin, siendo en este
caso, un acto unilateral que aceptado por el contratista, implica el perfeccionamiento del
contrato.

Replanteo.
Es el acto material que procede en algunas obras por el cual el contratista toma
posesin del lugar, hace el amojonamiento, determina los lmites de emplazamiento
de donde se ejecutar la obra y en base a ello, puede formular observaciones,
celebrndose un acta entre el contratista a travs de su representante tcnico y la
administracin y se puede dejar constancia de la existencia de ciertas interferencias
no contempladas en los planos, como obstculos que pueden surgir en la
construccin de la obra como que exista una red elctrica que atraviese el lugar y
que haya que correr, por atravesar una futura ruta, o cimientos de una obra anterior
que hay que remover o caeras de gas, lo que implica mayores costos que deben
ser ofertados en el momento de la licitacin y si de los planos no surga, el
contratista debe decirle a la administracin que no estaba contemplado y que la
administracin se lo debe pagar aparte. La responsabilidad es del comitente por el
Art. 4 de la Ley de Obra Pblica. La administracin puede contestar que el
contratista tuvo la posibilidad de haber visto el lugar antes de ofertar. Tambin
puede suceder que sobre el terreno se instale un asentamiento que no estaba

114

presente al momento de la licitacin y que puede interferir la obra, especialmente


en el plazo de cumplimiento.
Plazo de Iniciacin de las Obras.
Suele establecerse en los contratos que se comience a contar a partir de la firma del
acta de replanteo. El plazo es el razonable segn la obra.
Una vez firmado el contrato, la iniciacin y realizacin del trabajo se sujetar a lo
establecido en los pliegos de condiciones generales y especiales que sirvieron de
base para la licitacin o adjudicacin directa de las obras.
Plan de Trabajo.
Vinculado con el plazo. Al comenzar la obra, el contratista debe elevar un plan de
trabajo a la Inspeccin de la obra donde dice como se va a ejecutar, el volumen de
la obra que se realizar mes a mes y a su vez, el monto a ser pagado en cada etapa.
Si el contratista no llega a ejecutar la tarea prevista en el plazo dado, le
corresponder una sancin, una multa que le ser descontada de lo que
corresponda al pago de lo ejecutado hasta ese momento.
O sea, se establecen los plazos para las etapas en la construccin de la obra y la
Curva de inversiones, donde se prev la inversin destinada a cada perodo.
A veces existen causales de justificacin, la ms comn, la lluvia. Un contratista
experimentado, sabe en la poca del ao en que trabaje, el porcentaje de lluvias que
puede haber en promedio y cantidad de das entonces, que no podr trabajar. Si la
frecuencia de lluvias supera la media de los ltimos 5 aos, puede pedir por una
situacin excepcional, que se le reconozca como justificacin de la demora.
Equipo.
Se refiere a la maquinaria que utilizar el contratista para ejecutar la obra. Esto
interesa no slo al contratista, sino tambin a la administracin, si el contratista dijo
que iba a trabajar con cierta cantidad de mquinas, debe cumplir y si retira
maquinaria sin autorizacin es causal de sancin al contratista. Esto se vincula al
plazo de ejecucin y la calidad de la obra ejecutada.
Si el contratista se cae de la curva de inversin, por Ej., si no cumple la primera
etapa, se le puede aplicar una multa y en la etapa siguiente, debe terminar lo
atrasado.
Economas: cuando el contratista gasta menos de lo pactado.
Demasas: cuando el contratista gasta ms. Son a cargo de ste.
Forma parte del riesgo contractual, sin efectos contractuales.
6.- Sujecin del Constructor al Pliego y Proyecto.

115

La documentacin del contrato se integra con los pliegos de bases y condiciones,


el proyecto (que contiene las especificaciones tcnicas), los planos (representacin
grfica de la obra) y el presupuesto. Todo esto es vinculante para el contratista
quien es responsable de la correcta interpretacin de los planos para la realizacin
de la obra y de los defectos que por su causa se produzcan.
El contratista debe cumplir con todas las condiciones del pliego, sea en materia de
equipos, personal, etc., y su dficit, tiene que ver ms con la ejecucin material de la
obra, la que debe ser conforme al proyecto elaborado por la administracin.
A veces el comitente no hace un proyecto, sino un ante proyecto y el contratista es
quien elabora un proyecto de detalle o ejecutivo, pero siguiendo los lineamientos
generales fijados en el anteproyecto, con responsabilidad del comitente.
Si el contratista advierte que el proyecto contiene un error, o el anteproyecto
elaborado aos antes de la ejecucin est desactualizado por que no se ajusta a
nuevas normas tcnicas (por Ej., cambia la normativa de seguridad en la
construccin de un edificio) que impliquen mayores costos, si la administracin por
su error, no haba advertido la situacin, el contratista debe advertir a la
administracin esto y la administracin debe modificar la oferta y hacerse cargo,
aunque la administracin puede alegar que el contratista al momento de ofertar,
debi preverlo y advertirlo.
Si las especificaciones tcnicas modificadas, lo son a posterioridad de la
adjudicacin, el contratista debe hacerse cargo y la administracin le da un
adicional por lo que no pudo prever.
Si el proyecto tiene una deficiencia tcnica, la ley establece que la responsabilidad
del proyecto cuando lo elabora el comitente, es de ste.
Caso: Snchez Granel c/OSN, se construye una caera para Obras Sanitarias y el
contratista indica que el llenado del mismo debe realizarse lentamente, y Obras
Sanitarias lo hace de forma rpida y se rompe y la obra debe construirse de nuevo,
si el contratista advirti algn defecto en el proyecto o planos, lo debe hacer antes
de la ejecucin (Art. 26 Ley 13.064). la Cmara responsabiliz a Obras Sanitarias en
un 100% y ordena indemnizar a la empresa en un 100% la obra adicional, pero
como el Art. 26 exige un deber de diligencia previo, la Corte carga un 20% al
contratista por no cumplir con normas sobre grado de pendiente y sistema de
ventilacin que no fueron comunicados oportunamente a la administracin y 80% a
O.S.N.
Responsabilidad por Vicios e Imprevisiones del Proyecto.
El deber del contratista es advertir en tiempo oportuno los vicios al comitente, sino
es su responsabilidad.
Orden de Servicio.

116

Se deben llevar 2 libros


1.- Orden de Servicio: Las rdenes o instrucciones que la direccin debe transmitir
al contratista o a su representante tcnico, se darn por intermedio de la inspeccin
de la obra, debiendo extenderse en el libro "Ordenes de Servicio" en el que debern
notificarse. El libro de "Ordenes de Servicio" deber permanecer constantemente en
la obra, en la oficina destinada a la inspeccin y su conservacin y seguridad
quedar a cargo del empleado de la Inspeccin que reside en la obra. El libro de
"Ordenes de Servicio" slo ser usado por la Inspeccin. Extendida una Orden de
Servicio, se entregar el duplicado al contratista o a su representante, envindose el
triplicado a la Reparticin.
O sea, es el que emite la administracin para comunicarse con el representante
tcnico del contratista, para todo tipo de comunicacin, sea una orden, o
simplemente comunicarle que tiene el cheque a su disposicin.

2.- Libro de Vista de Pedidos: donde el contratista se comunica con la


administracin. lo emite el contratista donde tambin comunica cualquier tipo de
situacin, por Ej., anoticiar a la administracin de un defecto.
Los libros tienen hojas por triplicado, una para el comitente, otra para el contratista
y la tercera queda en el libro. Aqu queda constancia de todo lo que pasa en la obra.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la orden de servicio, es un acto administrativo.
Por lo general, son los pliegos y no la ley, los que prevn la ejecutoriedad de las
rdenes de servicio.
El contratista puede reclamar si la orden de servicio se excede, y debe hacerlo en
plazos escuetos (entre 1 y 15 das), pasado el plazo, se considera que consinti.
Incumplir una orden de servicio, acarrea una sancin no restituible para el
contratista, por ser una infraccin.

7- Pago del Precio. Mediaciones y Certificaciones.


El pliego de bases y condiciones determinar con precisin la forma como debe ser
medida y certificada la obra. En una obra pblica, se suelen establecer perodos. El
precio de una obra pblica, que tiene naturaleza de locacin de obras, que si bien
se paga de una vez, debido a los montos de la obra pblica, los pagos se hacen
parcial y provisoriamente:

Parcial: por lo gravoso que significara para el contratista recibir todo el precio al final,
lo que muy pocos pueden soportar. Por eso las obras se pagan parcialmente. Mes a
mes se hacen las mediciones con el inspector como representante de la administracin
y el representante tcnico del contratista.
117

Las mediciones se hacen mensualmente en das determinados, se verifica el


porcentaje realizado y se emite un certificado firmado luego por el comitente. Este
certificado acredita el crdito que el contratista tiene por ese perodo de ejecucin y
le es pagado.
Provisorio: porque no deja de ser un contrato de locacin de obra, que se paga de
una vez al finalizar la obra, hacindose un certificado final donde se ajusta cualquier
desfasaje. Es el certificado el que tiene verdadero valor cancelatorio.
Si en un certificado mensual, luego se nota una diferencia, al mes siguiente, se
compensa con el nuevo certificado.
El hecho que el contratista no efecte reserva cuando se le paga en mora, no
significa que renuncie a los intereses, las reservas en los certificados provisorios, no
son necesarias porque no tienen efecto cancelatorio. El certificado final es una
liquidacin final de la obra, donde se paga el ltimo certificado y se resuelve
cualquier cuestin pendiente a lo largo de la obra.
Los certificados se pagan por lo general a los 30 das, con lo que si la obra se hace
en febrero, se mide los primeros das de marzo, se emite el certificado en marzo y
se cobra en abril.
Esto puede provocar perjuicios a la empresa, asociado a la mora que pueda existir y
la empresa, en ese perodo, necesita financiamiento por el desfasaje, entre la
ejecucin y el pago, se cede entonces el certificado a una entidad financiera,
producindose el llamado descuento de certificados, esto hay que notificarlo
porque es una cesin de crditos, mecanismo muy usado.
Va a ser la entidad financiera la que cobre de la administracin. el certificado
tambin se puede dar en prenda y se puede ceder un certificado futuro. Es un
crdito, no un ttulo ejecutorio, es una constancia de un crdito a favor del
contratista contra el comitente e esa obra.
Certificado por Acopio de Materiales. Concepto y Consecuencias.
El certificado ms comn es el de ejecucin parcial, pero a veces el contratista hace
inversiones que no se reflejan en esa etapa, una construccin, puede reconocerse
por m2 realizado, pero el contratista puede haber comprado materiales para toda la
obra y haber gastado ms de lo que se le pag. Este certificado reconoce la
inversin realizada y si el pliego lo prev, pueden certificarse los materiales
acopiados, extendiendo un certificado por estos; en el mes siguiente, se le
descuenta del pago el porcentual de los materiales usados,
Tambin se puede prever certificacin por traslado de equipos que tenga un costo
importante.
A veces se puede dar un anticipo de hasta un 30% del total de la obra, por el que se
va a emitir un certificado que luego se descontar en porcentajes en los pagos
sucesivos. El anticipo suele ser necesario al inicio de la ejecucin.
118

Si el contratista construye ms de lo pactado, la administracin se reserva el


derecho de reconocerlo o no.

8- Recepcin Provisoria y Definitiva de obra.


Cuando a juicio del contratista la obra est terminada, tiene derecho a que la
administracin se la reciba.
El acto de recepcin tiene que ser expreso, pero si la administracin ocupa y usa la
obra, mostrando conformidad con ella, se puede considerar como recepcin tcita.
Si la administracin ocupa la obra, el contratista tiene derecho a intimarla, deslindar
su responsabilidad y fijar plazo para la recepcin definitiva.
La recepcin puede ser:
Provisoria: la realiza el director de la obra en presencia del contratista a travs
de un acta. Se pueden hacer reservas a las observaciones hechas por el director
tcnico. Si la administracin comprueba que no est finalizada o hay serias
irregularidades, puede suspender la recepcin. Una vez expirado el plazo de
garanta y subsanadas las deficiencias sealadas en el acta provisional, se
procede a la recepcin:
Definitiva: que da derecho al contratista a exigir devolucin de la fianza a la
firma del contrato y el fondo de reparos, debiendo efectuarse adems la
liquidacin. Otro efecto de la recepcin definitiva, es que transfiere los riesgos a
la administracin.
Responsabilidad por Ruina de Obra Pblica.
Producida la entrega definitiva, no hay normas referentes a la responsabilidad del
contratista por lo ejecutado, pero suele haberlas en los pliegos, donde por lo
general se hace referencia al Art. 1646 del Cdigo Civil. ste dice que el constructor
es responsable de la ruina total o parcial de edificios construidos por l.
No slo se refiere a destruccin total, sino tambin cuando sin destruirse en forma
inmediata, puede ir hacindolo lentamente por algn vicio de la construccin, del
suelo o por mala calidad de los materiales, incluso, no hace falta destruccin, basta
la existencia de peligro.
La recepcin definitiva, no libera en forma absoluta de la ruina que pueda presentar
el edificio por culpa, fraude o negligencia del contratista.

10.- Concesin de Obra Pblica. Concepto.


Sistema de contratacin que se caracteriza por la modalidad del pago del precio. El
contratista se obliga a realizar una obra cuyo pago no le ser efectuado a l
119

directamente del Estado, sino por ciertos administrados a travs de peaje,


contribucin de mejoras, etc.
La puede construirse por el concesionario a su costo y riesgo y la administracin le
da el privilegio de explotarla por el tiempo necesario para amortizar su inversin.
Tiene carcter aleatorio, las ventajas del concesionario dependen de un
acontecimiento incierto: el mayor o menor uso de la obra construida.
Rgimen. Clasificaciones. Caracteres. Ejecucin de Obra. Explotacin de Concesin.
1 Fase: Concesin: puede entregarse en concesin, no slo una obra a construir
sino tambin una ya construida, siempre que sea necesario ejecutar prestaciones
sobre la obra existente como reparacin, ampliacin, mantenimiento, que impliquen
inversin previa o inicial por parte del concesionario. En principio, el concesionario
se elige por licitacin pblica, pero puede contratarse directamente.
2 Fase: explotacin: la ad entrega la obra al concesionario para su explotacin
por un plazo determinado y con la facultad de recibir de los usuarios un pago por
su uso que fifa la administracin en forma de Tasa, Tarifa o Peaje, que puede
actualizarse.
El concesionario est sometido a control de la administracin. la concesin debe
garantizar una relacin razonable entre inversin y rentabilidad.
Peaje, su Constitucionalidad. Derecho del Contratista.
Es la percepcin de una tasa por el uso de una determinada obra, destinada a
costear su construccin y mantenimiento o slo mantenimiento. La obra pblica por
la que se cobre peaje, debe ser de uso directo e inmediato de los administrados.
El importe debe ser razonable y acorde con los principios constitucionales. La
constitucionalidad del peaje fue reconocida por la Corte en el 91 en Estado
nacional c/ Arenera El Libertador: el legislador asocia el peaje a un proyecto suyo
y no constituye un pago por el simple paso, sino que se relaciona con la
construccin o mantenimiento de la va.

11.- Contrato de Suministro. Nocin.


Es el contrato realizado entre la administracin y un particular o ente administrativo
por el cual se provee de cosas muebles mediante el pago de una remuneracin en
dinero.
No es necesario que la cosa se encuentre en poder del cocontratante proveedor al
momento de la licitacin o adjudicacin, basta con que sea entregada el da
establecido en el contrato.
120

Caracteres. Naturaleza jurdica.


Es bilateral, oneroso y conmutativo. La prestacin puede hacerse en entregas
sucesivas o continuadas (supuesto de tracto sucesivo) o por entrega nica
(supuesto de ejecucin instantnea). Es un contrato formal cuando se realiza por
licitacin.
Es bsicamente un contrato de compraventa, por lo que en ausencia de normas en
el derecho administrativo, se aplica el Cdigo Civil.
Perfeccionamiento.
Dentro de las clusulas particulares del llamado a licitacin, se deben indicar los
requisitos esenciales: lugar y forma de entrega y recepcin, plazo de entrega, etc.,
caractersticas y calidades mnimas de la prestacin. El licitante para presentarse
debe estar inscripto en el Registro de Proveedores del Estado y constituir garanta
(en efectivo, cheques, ttulos) de la oferta del 1% y de la adjudicacin del 10% del
valor total.
La propuesta debe especificar precio unitario y total general, indicando el origen del
producto.
En suministros menores, no hay pliegos, los que se reemplazan por una orden de
compra.
Es la administracin la que debe detallar las condiciones de calidad y tipo.
Por el sistema de libre eleccin, la administracin elige en forma directa y
discrecional a la persona con quien contratar.
El contrato de suministro se puede cumplir de manera instantnea cuando es una
provisin nica o aislada, los llamados contratos de entrega, por Ej., determinada
cantidad de medicamentos o alimentos y una vez ejecutada la entrega, el contrato
se extingue; y en otros casos, puede cumplirse de manera sucesiva o escalonada,
cuando las prestaciones se ejecutan de manera continua o fraccionada, como la de
energa elctrica o gas durante aos o meses. En estos casos al proveedor se lo
considera un colaborador.
UNIDAD 15
1.- Teora del Servicio Pblico. Dugit. Crtica. Evolucin Conceptual.
No es posible definir precisamente el concepto.
El servicio pblico es la instrumentalizacin jurdica del derecho administrativo. La nocin de servicio
pblico es moderna, aunque los servicios existieron desde mucho, nace en Francia, creacin del
Consejo de Estado caracterizada como actividad de determinado tipo realizada por la administracin
y el concepto sirvi de base al viejo derecho administrativo. Fue obra de Dguit y Jze que decan
que el derecho administrativo no era otra cosa que el derecho concerniente a los servicios pblicos y
Dguit es quien dice que el Estado no era otra cosa que un conjunto de servicios pblicos y califica
al Servicio Pblico como la piedra angular del derecho administrativo.

121

Deca que era toda actividad cuya realizacin deben asegurar, regular y controlar los gobiernos
porque el cumplimiento de esa actividad es importante para el desarrollo y realizacin de la
interdependencia social y no puede realizarse sin intervencin de la administracin.
La idea de servicio pblico se halla ligada con la de procedimiento de derecho pblico, toda vez que
se est en presencia de un Servicio Pblico, se verifica la existencia de reglas jurdicas especiales, las
que tienen por objeto facilitar el funcionamiento regular y continuo del servicio pblico,
satisfaciendo de la mejor manera posible las necesidades de inters general.
La concepcin de Dguit de que el Estado es un conjunto de servicios pblicos, involucraba a las 3
funciones del Estado: Legislativa, Ejecutiva y Jurisdiccional. Pero la figura del servicio pblico, excluy
en forma temprana las actividades legislativa y jurisdiccional, concentrndola en la actividad del
Poder Ejecutivo. Esta concepcin, menos totalizadora, contribuy a definir el contrato de derecho
pblico y a deslindar la competencia de los tribunales administrativos.
Hauriou dice que es una organizacin pblica de poderes competencia y costumbres que asume la
funcin de prestar un servicio de manera regular que ser controlado por el poder de polica.
La principal crtica de Hauriou es la referida ala posibilidad permanente de la modificacin de la
organizacin del servicio pblico por parte de la administracin. Esta atribucin en principio se bas
en la idea de soberana y luego evolucion a la del inters general y para Hauriou, una de las
grandes fallas de la doctrina es que se fundamenta en un poder no vinculado objetivamente por
regla del derecho, por lo que el derecho administrativo, articulado sobre la nocin de derecho
pblico, no se funda en derecho y por lo tanto, deja de ser tal.
La teora del servicio pblico, es superada por el advenimiento de las clusulas exorbitantes que
sustenta la existencia de los contratos de derecho pblico.
As, la identificacin del servicio pblico con la naturaleza de los contratos de derecho pblico, es
suplida por el advenimiento de la doctrina de las clusulas exorbitantes del derecho civil.
El servicio pblico, no puede sino concebirse dentro del proceso administrativo y como expresin de
la funcin administrativa; dentro de ella, diversas actividades o tareas pueden desarrollarse como
cometidos que se diferenciarn en esenciales y no esenciales, estos ltimos, carecen de relevancia
institucional.
Los cometidos estatales esenciales, que se brindan a travs de al funcin
administrativa, son los inherentes a su condicin de tal, que no se conciben sino ejercidos
directamente y en forma exclusiva por la administracin.
La doctrina clsica, reconoce 3 elementos del servicio pblico:
Intervencin directa de la persona pblica en su organizacin y gestin.
Satisfaccin de un inters general.
Sumisin al derecho pblico e intervencin de un juez administrativo.
Criterios de Definicin Orgnico y Funcional.
 Criterio Orgnico: define al servicio pblico en atencin al ente o persona que lo satisface,
con lo que se puede decir que son las instituciones de inters general colocadas bajo la
direccin de los gobernantes y destinadas a satisfacer las necesidades colectivas del pblico.
Servicio pblico, designa no una actividad, sino una organizacin
 Concepcin Funcional o Material: considera al servicio pblico no sobre la base de quien
lo presta, sino en mrito a la ndole de la necesidad que por ese medio se satisfaga.
Definicin.
Para Marienhoff, es toda actividad de la administracin pblica o de los particulares o administrados
que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carcter general, que en caso de actividades de
particulares o administrados, requiere control de la autoridad estatal.
Jurisprudencia Francesa-.

122

El primer caso en Francia es el de Blanco, Agnes, atropellada por una zorra de una tabacalera. El
padre reclama al juez una indemnizacin y ste dice que no es una cuestin civil, sino de
competencia del Consejo de Estado.
El segundo caso, el arret Terrier, de cazadores de vboras de 1903 que establece que todo lo
concerniente a la organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos, es una operacin
administrativa y dominio de la jurisdiccin administrativa.
El tercero, de la perrera, arret Theruod (perrera).
En Francia, la nocin de servicio pblico administrativo (SPA) se transforman en industrial y comercial
(SPIC) (agua, gas, electricidad); en los primeros, los recursos provienen del Estado, en los segundos,
de los usuarios. Para Marafuschi, no es elemento distintivo.
En 1938, el arret sobre la Caja primaria de ayuda y proteccin, es el que marca la crisis de la nocin
original de servicio pblico, porque no se permite identificar al servicio pblico con la intervencin de
persona pblica; el servicio pblico lo presta una persona privada sobre la base de la reglamentacin
legal. Aqu, los servicios pblicos se crean por ley (obligatoriamente si crea un monopolio) o por decreto.
En un momento, la competencia del Consejo de Estado cambia el criterio e interviene el Consejo, en
el caso de la existencia de clusulas exorbitantes. Muchos aos despus, en 1956, se retoma el
concepto de servicio pblico tradicional que con el tiempo, se fue achicando. Luego aparece la crisis
del servicio pblico, referido al concepto y no como dice Gordillo, al mal funcionamiento.
Crisis de la nocin de Servicio Pblico. Transformaciones del Estado y la Configuracin de un
nuevo rgimen legal de Servicio Pblico.
No es posible encontrar una nocin abarcatoria del concepto de servicio pblico, para algunos, es la
actividad del Estado destinada a satisfacer las necesidades pblicas. Pero toda actividad encuadra en esto.
Para definirlo, primero hay que enmarcarlo en alguno de los poderes del Estado: la justicia y la
legislacin no son servicio pblico. Si no hay prestacin, no hay servicio pblico, es condicionante
que haya prestacin para que exista servicio pblico.
En el servicio pblico, hay un prestador y alguien que recibe la prestacin y lo puede prestar el
Estado o un particular a travs de una concesin. El servicio pblico, es una figura sustancial para el
derecho administrativo.
Diez define al servicio pblico como la prestacin que efecta la administracin en forma directa o
indirecta para satisfacer una necesidad de inters general. Esto nos llevara a decir que toda la
actividad de la administracin es un servicio pblico, pues no hay desempeo de la funcin para
satisfacer necesidades particulares o en beneficio propio.

El servicio pblico no es actividad del Estado en general, sino de la funcin administrativa.


Nada tiene que ver el servicio pblico con las funciones legislativa y judicial.
Tampoco es una actividad total de la administracin, no son servicios pblicos la
organizacin administrativa, ejercicio de la polica, los contratos administrativos.
Tampoco es un cometido esencial de la administracin.
En la nocin tradicional de servicio pblico, persisten 2 elementos:
o Prestacin que satisfaga una necesidad o inters colectivo en forma directa,
indirecta o reglamentada por el Estado.
o El rgimen de derecho pblico exorbitante del derecho civil y el debido control
Estatal en los distintos aspectos que involucran el servicio.

Adems de estas nociones tradicionales que subsisten del servicio pblico, se han incorporado otras
que modifican el rol del Estado. As, la crisis de la nocin tradicional ha dejado de lado a la persona
que presta el servicio como elemento indicador de su existencia.
El carcter monoplico que sustenta Gordillo, es insuficiente, ya que los monopolios otorgados en
las privatizaciones tienen plazo de extincin.
La doctrina en Francia e Italia, trat de identificar la nocin de servicio pblico con la produccin de
bienes y servicios a travs de una empresa organizada para la produccin de esos bienes y servicios.

123

As Corail defini al servicio pblico como una empresa creada por las autoridades pblicas y
dotadas de medios exorbitantes al derecho comn para satisfacer un inters general.
En los ltimos tiempos, surgi una figura que ampla la actuacin del particular, quien ejerce la
funcin que antes cumpla directa o directamente el Estado por derecho propio, sustituyendo aquel
rol por el de licenciatario de un servicio que presta como propietario de los bienes y que queda
sometido a un Ente regulador.
De todos modos, la figura tradicional de servicio pblico en la medida que salvaguarde el inters
pblico y proteja a la comunidad del abuso monoplico, ha de subsistir dentro de un Estado que
habr de ejercer su rol de equilibrio entre prestadores y usuarios.
De la nocin de servicio pblico, surgen 3 elementos:
~ El fin que cumple el servicio pblico.
~ La persona que lo atiende.
~ El rgimen que lo regula.
De estos 3 elementos, 2, dice Diez, estn en crisis:
 La persona que presta el servicio, no es slo la administracin, despus de las privatizaciones,
casi todos los servicios estn concesionados a particulares.
 El rgimen jurdico tradicionalmente, era el del derecho pblico, pero se puede aplicar
tambin el derecho privado.
Los servicios pblicos en un inicio eran privados, mayormente ingleses.
El usuario exige la obligatoriedad de la prestacin; si pago. Me tienen que conectar y hacer funcionar
como corresponde.
El servicio pblico entra en crisis porque desde un momento determinado, ya no es una funcin
administrativa prestada slo por la administracin pblica, sino tambin por el particular, y el tema
es quien lo juzga.
El debilitamiento del concepto de servicio pblico, se da desde el punto de vista jurdico, porque el
Estado no es el que presta los servicios cuando el particular conviene la prestacin del servicio, hay
un contrato de suministros por el cual el particular queda obligado al pago.
La tarifa (listado de precios) del servicio pblico, tericamente debe ser fijada por el Estado. La Corte
dijo que la tarifa debe ser justa y equitativa.
2.- Los Servicios Pblicos Impropios o Virtuales.
Servicios Pblicos Propios: prestados por el Estado directamente o por medio de concesionarios.
Servicios Pblicos Impropios: los que subjetivamente son actividad privada y obtienen el
nombre (no la calidad) de pblicos de la tradicin y el uso comn en vista de su funcin, pero
que aun siendo actividad privada, se hallan sujetos a un rgimen particular pblico. Por ej.: taxi
y farmacias. Es una actividad privada situada entre la actividad pblica y el comercio privado.
Tanto el propio como el impropio, estn en el mbito del derecho pblico, con normas de
subordinacin del particular a la administracin pblica la que le impone a quienes realicen dichas
actividades por ej., control de precios, de calidad de la cosa vendida, de la actividad desarrollada,
obligatoriedad de efectuar la prestacin a quien la solicite, etc.
Los servicios pblicos tambin se pueden clasificar en:
Esenciales: cubren necesidades fundamentales y primarias de la comunidad.
No Esenciales: satisfacen necesidades no primordiales como teatro, bibliotecas, museos.
En los primeros es donde se intensifica el control del Estado y son: hospitales, transporte, distribucin y
produccin de agua potable, electricidad, gas y otros combustibles, telecomunicaciones, educacin en
todos sus niveles, administracin de justicia, y cualquier otro cuya interrupcin pudiera poner en
peligro la salud, libertad o seguridad de la comunidad.
3.- Caracteres del Servicio Pblico:

124

a.- Principio de Continuidad.


La prestacin no debe ser interrumpida por el carcter esencial del servicio pblico establecido en
beneficio de toda la comunidad.
b.- Regularidad.
El servicio tambin tiene que ser pleno, segn las condiciones establecidas en el plexo normativo
aplicable.
c.- Igualdad.
Todos los habitantes tienen derecho a exigir y recibir el servicio en igualdad de condiciones.
d.- Obligatoriedad.
Quien presta el servicio, debe estar obligado a hacerlo.
e.- General.
La prestacin del servicio es una obligacin que debe efectuarse para todos.

Huelgas en los Servicios Esenciales.


Hay 2 leyes sobre huelgas en el servicio pblico, ante un conflicto: conciliacin obligatoria.

4.- Precio de los Servicios Pblicos.


La retribucin de los servicios pblicos se instrumenta por los principios de:
Gratuidad: el servicio se presta sin que los usuarios abonen suma alguna por su prestacin. Ej.:
hospitales. La gratuidad es relativa, pues se financia con impuestos que paga la comunidad.
Onerosidad: el usuario debe abonar una suma por la prestacin que le es suministrada. Que se
pague, no significa que sea lucrativo, puede haber onerosidad sin lucro, como en el caso de las
tarifas polticas, que no cubren todos los costos y deben completarse con subvenciones del
Estado. Es lucrativo, cuando el importe que abona el usuario cubra el costo del servicio ms una
utilidad para quien realiza la prestacin.
Tarifas.
La Tasa corresponde a la utilizacin obligatoria de un servicio pblico (alumbrado barrido y limpieza),
aqu hay un vnculo de carcter reglamentario. La recaudacin total de la tasa, tiene que guardar
proporcin con el costo del servicio pblico prestado y la recaudacin por la tasa, no se puede
distribuir a otras actividades estatales diferentes a la del servicio que se cobra.
la Tarifa, sera la retribucin de un servicio pblico no obligatorio (luz, gas, tel); aqu hay un vnculo
de carcter contractual.
El Impuesto, no se paga en relacin a servicio alguno, sino que se imputa a las cuentas generales del
Estado.
La Contribucin por Mejoras, se origina en el aumento de valor que a raz de una nueva obra
efectuada, experimentan las propiedades de la zona en que se realiz. Basada en el enriquecimiento
sin causa.
El Canon, es la prestacin econmica que debe el titular de una concesin de uso de un bien de
dominio pblico.
Naturaleza Jurdica.
Hasta la primera parte del siglo XX, se consider a la tarifa de naturaleza contractual. Con el
surgimiento de las grandes necesidades sociales post guerra, se justifica la intervencin del Estado.
Para Jeze, las tarifas tienen carcter reglamentario y no contractual, son obra exclusiva de la
administracin y no una manifestacin bilateral de voluntades,

125

Con la incorporacin de los servicios pblicos al Estado, nacen las Empresas del Estado y en la
Constitucin del 49 se incorpora el principio que los servicios pblicos pertenecen originariamente al
Estado y bajo ningn concepto pueden ser enajenados o concedidos para su explotacin. Esto
permiti fijar el precio y distribuir el servicio no en procura del fin privado, sino segn un criterio
social, en defensa de los intereses populares.
Fallo GOMEZ, Juan c/EMPRESA DEL FFCC CENTRAL CRDOBA s/ devolucin de fletes.
Se debata con fundamento en el carcter curatela atribuido a las concesiones, la legitimidad del
aumento de tarifas sin aprobacin del Poder Ejecutivo. La Corte consider que la absoluta libertad
para contratar y fijar el precio de las cosas o servicios, existe slo cuando la actividad se dedica a lo
privado; de ser de uso pblico, especialmente si se explota concesin otorgado por el Estado, el
concesionario se encuentra sometido a un contralor por parte de la autoridad administrativa que
incluye el precio de la tarifa del servicio que presta. Con este fallo se sienta la doctrina que la figura
de la concesin no es un simple contrato, sino un documento que contiene una ley, un reglamento
que organiza la prestacin y estipulaciones que determinan las obligaciones del Estado respecto del
concesionario y de ste para el Estado, as, la remuneracin del concesionario, no consiste en un
precio determinado, sino en el derecho que se acuerda para percibir una tasa.
Esta lnea se confirma en fallos posteriores: Schill y Ventafrida y la doctrina asimismo, apoya tambin
el carcter reglamentario de las tarifas, incluso para los servicios pblicos impropios (Bielsa,
Marienhoff). La facultad de fijar o aprobar tarifas, corresponde al ejecutivo y su naturaleza es la de un
acto administrativo no contractual.
Ante la reforma del Estado, Mairal dice que no tiene sentido privatizar para seguir
interviniendo, siendo ms eficaz que el mercado fije los precios, con un mecanismo posterior
de control de tarifas.
Cassagne destaca el retorno a la concepcin contractual en la fijacin de tarifas.
En el fallo Metro Gas c/ Ente regulador, posterior a la reforma, se sostiene que la tarifa es decisin
unilateral del Estado de efectos reglamentarios.
Pero con la privatizacin, la tarifa perdi su Precio Poltico

Principios de Proporcionalidad Tarifaria e Irretroactividad de las Tarifas.


Proporcionalidad.
Las tarifas de los servicios, deben ser justas y razonables. El fundamento es la proporcionalidad que
debe existir entre la tarifa y el servicio prestado
Irretroactividad.
El precio no puede ser retroactivo.
Efectividad.
El cobro de la tasa o tarifa, requiere la efectiva prestacin del ser; es ilegtimo el cobro por un
servicio que no se presta.
Legalidad.
La retribucin debe se fijada o aprobada por la autoridad estatal competente. El Estado es quien fija
o aprueba las tasas o tarifas aunque el servicio lo preste directa o indirectamente. En este ltimo
caso, el concesionario interviene en la fijacin de la tasa o precio en funcin del equilibrio econmico
del contrato, para lo que el Estado lo aprueba previamente, ejerciendo su control.

5.- Sistemas de Prestacin.


El problema de la gestin de los servicios pblicos, gira en torno a los propios, ya que los impropios,
tienen un slo rgimen jurdico y funciona mediante la tcnica autorizatoria.

126

Esto interesa por 3 razones:


1. la condicin jurdica del prestatario.
2. las relaciones entre el prestatario particular y el Estado.
3. el derecho de los usuarios a reclamar la prestacin.
Una tendencia moderna, es la del principio de subsidiariedad, por el que el Estado asume una
gestin, slo cuando la iniciativa privada revela desinters, insuficiencia o ineficacia.
Las formas esenciales de prestacin de los servicios pblicos son:
Por el Estado: gestin directa.
Por los Particulares: gestin indirecta.
Mixta.
1.- Prestacin por la Administracin.
La Gestin Directa puede lograrse:
a. Por la Administracin Centralizadab. Por Entes Autrquicos.
c. Por Empresas del Estado.
d. Por Sociedades del Estado.
2.- Prestacin por los Particulares.
Se puede lograr de diferentes modos:
a.- Transfiriendo la Potestad de prestar un servicio a un particular: Concesin.
b.- Sin transferencia de potestad: Locacin de Obra o de Servicio.

Concesin y Licencia de Servicios Pblicos. El Monopolio en los Servicios Pblicos.


Interpretacin de los Derechos de los Concesionarios y Licenciatarios.

a.- Concesin de Servicio Pblico.


La satisfaccin del inters general se realiza por personas jurdicas privadas: los concesionarios a
quienes el Estado delega un poder jurdico para la realizacin del servicio concedido.
La ganancia es el mvil que lleva al particular a hacerse cargo del servicio, pero el carcter de servicio
pblico hace que el inters general prevalezca sobre el privado, por ello, hay 2 ideas encontradas: a
pesar de la concesin, sigue siendo un servicio pblico y el gestor del servicio, es un particular cuyos
intereses son privados y en consecuencia no aceptar hacer funcionar el servicio si en ello no
encuentra ventaja.
A favor de la concesin se dijo que es ahorro para el Estado, promueve la inversin privada y en
contra, que el servicio suele ser ms caro, que el concesionario presenta privilegios y que el
otorgamiento de monopolios va en detrimento del inters pblico.
Naturaleza Jurdica de la Concesin.
Distintas Teoras:
a. Teora del Contrato de Derecho Privado: el Estado obrando en el campo del derecho privado y
el concesionario se obligan a cumplir las clusulas contractuales y las disposiciones legales
obligatorias de la concesin- este criterio coincide con el de la doble personalidad del Estado. Se
lo critica porque se dice que los contratos slo tienen efectos sobre las partes y en este caso de
la concesin, los hay sobre terceros.

127

b. Teora del Acto Unilateral: dice que es un acto del Estado y no contractual, que el
concesionario no puede tener derechos frente al Estado, el que en cualquier momento puede
modificar la concesin, prescindiendo de la voluntad del particular.
c. Teora del Acto Mixto: mitad contractual y mitad reglamentario, porque el concesionario, es un
particular interesado que no aceptara si sistema intereses no fuesen salvaguardados y su
seguridad jurdica garantizada y porque el contenido reglamentario, importa para el
concesionario, un acto condicin, por el que acepta hacer funcionar el servicio segn las
normas objetivas.
La jurisprudencia hasta 1939, lo acept como contrato de derecho pblico; luego, acto mixto.

6.- rgano Competente para creacin de un Rgimen de Servicio Pblico. Doctrina.

La creacin de un servicio pblico, es exigida por una demanda o necesidad colectiva, por lo que el
Estado, por s o a travs de terceros, decide satisfacerla a travs de un servicio pblico, sea crendolo
o autorizando su funcionamiento.
La competencia en virtud de los poderes no delegados por las provincias a la nacin, ser local y
por excepcin la Nacin puede crear servicio, segn el Art. 75 de la Constitucin, interprovinciales o
internacionales y correos generales. Pero muchos servicios que nacieron locales, luego se
nacionalizaron, como los telfonos. As, la competencia para crear servicios pblicos corresponde a la
Nacin o Provincia, segn la modalidad de la actividad.
El rgano habilitado para crear el servicio pblico, en general es el legislador, la limitacin a las
libertades individuales, a la propiedad privada, a la libertad de comercio, que implica la creacin de
un servicio pblico, hace necesario que tal acto, sea competencia del Poder Legislativo. En general se
considera que si la ley organizativa, no tiene privilegios para el prestatario, como monopolio,
exenciones impositivas, subvenciones, basta una ley material.
La organizacin, consiste en la determinacin de las reglas generales y particulares a las que se
someter la actividad en cuanto a recursos financieros, carcter de la prestacin, tarifas, etc. La ley
que cree el servicio pblico, puede contener normas que organicen totalmente el servicio, incluso
tarifas y puede delegar en la administracin la competencia para deetrminar la organizacin, salvo lo
prohibido expresamente.
7.- Marcos Regulatorios de los Servicios Pblicos. Entes Independientes de Contralor y
Audiencias Pblicos. Ejemplos de los Distintos Servicios en Particular.
Entes Reguladores.
Son personas jurdicas estatales (entes autrquicos) presididos por un directorio que ejerce
funciones regulatorias (emiten reglamentos), jurisdiccionales, fiscaliza la actividad y fija
tarifas. La gran mayora fueron creados por ley o por decreto fundado en ley.
El directorio lo componen de tres a cinco personas con un mandato de cinco aos. El poder
ejecutivo ejerce sobre estos un poder de tutela, pudiendo, llegado el caso, a intervenirlos.
Marcos Regulatorios.
La ley 24.076 establece el marco regulatorio del gas, que en su Art. 1 enuncia la publicatio
regula el transporte y la distribucin el gas natural, y lo consagra como servicio publico.
En su Art. 2 estableced los objetivos, que son proteger adecuadamente los derechos de los
usuarios, promover la competitividad del mercado, el uso generalizado y delinea la poltica
general en la materia.

128

UNIDAD 16
3.- Naturaleza del Empleo Pblico. Jurisprudencia.
Para la mayora de la doctrina, el empleo pblico, tiene naturaleza contractual, para otra parte de la
doctrina naturaleza reglamentaria.
El empleo pblico es un contrato entre la administracin y su empleado y es bsicamente un
contrato porque la administracin requiere de la voluntad del empleado pblico para cumplir
el objeto de la funcin pblica que se trate.
Para otra parte de la doctrina (Marafuschi), tiene naturaleza reglamentaria, porque la
administracin designa al empleado mediante un acto unilateral y la aceptacin del empleado
es slo requisito de validez de la decisin tomada por la administracin y adems por la
posibilidad de modificacin del estatuto del empleado pblico que ejerce la administracin de
manera unilateral, lo que sera no ms que el ejercicio del ius variandi.
Constitucin de la Relacin de Empleo Pblico.
Los funcionarios no son designados de una manea uniforme, existen varias maneras de
nombramiento: eleccin, sorteo, contratacin. El nombramiento es la manifestacin de una sola
voluntad, la eleccin, la manifestacin de varias voluntades, el sorteo es ajeno a la voluntad.
El nombramiento puede ser:
Discrecional: cuando existe libertad completa en la designacin.
Condicionado: la designacin debe subordinarse a ciertas formalidades como el concurso,
acuerdo del Senado, eleccin de una terna, etc.
Reservado: cuando la designacin debe hacerse entre determinadas personas que ya han
prestado servicio en el Estado, como FF.AA.
El concurso es el procedimiento ms frecuente, el que se usa para conocer, entre varios aspirantes,
quien posee los requisitos exigidos para el cargo. El concurso puede ser interno, cuando es slo
entre agentes pblicos, por Ej., para un ascenso, o externo, abierto a todos los que satisfacen cierto
requisito o especial, cuando se aplica a cierta categora de individuos.
La estructura del procedimiento del concurso consiste en una serie de actos y hechos
administrativos. cuando se llama a concurso y se establecen las bases, se opera una autolimitacin
de la administracin, en cuanto a lo discrecional de la seleccin de los agentes pblicos, deben
respetar las normas que regulan el procedimiento y los particulares tienen derecho a exigir su
cumplimiento. Si en el resultado, ningn aspirante, segn la administracin, rene los requisitos,
puede declararlo as y abrir un nuevo concurso declarando desierto el anterior.
La designacin es un acto administrativo unilateral que inviste a la persona del funcionario de un
status jurdico general, personal y objetivo. El acto es vlido y para perfeccionarse necesita de la
aceptacin del designado, la que es imprescindible para que el acto tenga efectos jurdicos. El
designado no es agente pblico hasta que acepte, por eso, hasta la aceptacin, la administracin
puede revocar la designacin y quien aun no acepto, de no querer el cargo, no necesita renunciar,
basta con comunicar su negativa.
7.- Derechos de los Agentes Pblicos.
Tienen su fuente en la Constitucin, la ley nacional: 22.140 o provincial 10.430 y 11.758 o
reglamentos. Hay quienes dicen que el inters pblico prevalece por sobre el individual.
Los derechos suelen dividirse en aquellos que no tienen contenido predominantemente econmico,
como el derecho a la estabilidad, la carrera, licencia, de asociacin, huelga y libertad de opinin y los
de contenido econmico como el sueldo, la jubilacin y la pensin.
Estabilidad.
Derecho del empleado de mantener las mismas condiciones de empleo. Reunidas ciertas
condiciones, el ordenamiento establece la inamovilidad del funcionario, por lo que la prdida de la
estabilidad slo se da en supuestos excepcionales previstos por la ley.

129

Es un derecho subjetivo al ejercicio del cargo. No gozan de este derecho el contratado, el empleado
a prueba y el suplente, tampoco los cargos electivos y ciertos funcionarios como ministros,
secretarios, etc).
Para Diez, la inamovilidad no est establecida para otorgar beneficios al empleado, sino por razones
de inters pblico, como garantizar el buen funcionamiento del servicio, asegurar la independencia e
imparcialidad de los funcionarios, favorecer el principio de especializacin, etc.
El principio de estabilidad est garantizado en el Art. 14 bis de la Constitucin y al respecto dijo la
Corte que tiende a impedir la remocin arbitraria por motivos ajenos al servicio, pero no es un
derecho absoluto que lo coloque por encima del inters general, por lo que si bien el empleado
tiene derecho a ser mantenido en su cargo mientras dure su idoneidad fsica, intelectual, moral y
jurdica, este derecho no puede entenderse como una obligacin correlativa del Estado para
mantener una funcin intil o un servicio innecesario.
La doctrina distingue la estabilidad en:
Absoluta: no se puede modificar nada. No slo tiene derecho al acrgo, sino a desempearlo
en determinado lugar.
Relativa: la que rige. El empleado puede ser despedido, entonces la estabilidad se sustituye
por la indemnizacin. Si la estabilidad fuese absoluta, no sera reemplazable, no se podra
ascender. La Corte dijo que es un contrato de derecho pblico. La doctrina y la SCBA dicen
que si la relacin fuese contractual, celebrado el contrato, no se podran modificar sus
normas. La doctrina moderna dice que es una relacin estatutaria, se regula por el contrato
que rige a la administracin en el momento que sea.
En base a la jurisprudencia de la Corte, se elabor una serie de principios sobre la estabilidad:
 El derecho a la estabilidad de los empleados pblicos no es absoluto, no est por encima del
inters general ni hay obligacin de mantenerlos en actividad en casos de economa u otras
causas justificadas
 La garanta de estabilidad no puede implicar no reconocer la facultad del Ejecutivo, Legislativo
de suprimir empleos o remover empleados.
 La garanta del 14 bis se satisface con el derecho a indemnizacin por eventuales perjuicios de
una cesanta discrecional.
 Las leyes de prescindiblilidad no son inconstitucionales.
Derecho a la Carrera Administrativa.
Sustentado en el derecho a la estabilidad. Se vincula con el derecho al ascenso que es la designacin
para un cargo de categora superior a la que se vena desempeando. Mediante el ascenso, los
empleados pueden hacer carrera administrativa, progresando desde los cargos inferiores a los de
jerarqua ms elevada.
El derecho a la carrera es el derecho a iguales oportunidades en la carrera. Las facultades de la
administracin en materia de ascensos son discrecionales, pero en general, limitada por el derecho
positivo. No es un verdadero derecho subjetivo, las condiciones de ascensos, pueden ser
modificadas por la administracin, como exigir ms requisitos, prolongar los tiempos para conseguir
el ascenso, etc.
Hay que distinguir la promocin, que es automtica del ascenso que por lo general es por concurso.
El personal tiene derecho a ser promovido siguiendo el orden ascendente de la escala de categoras
segn el orden de mrito y ser calificado por lo menos una vez al ao. Las promociones tendrn
lugar en lapsos no mayores de 3 aos. Pero si el agente no tiene un mnimo de calificacin de 40% 2
aos seguidos, puede ser retrogradado y durante un ao ms, cesanteado. Los reclamos sobre
calificaciones, ascensos, orden de mrito, etc, deben ser recurridos dentro de los das.
Derecho al Descanso.
Hay 2 modalidades de descanso:

130

Ferias: perodos de descanso que el Estado asegura todos los aos a ciertos funcionarios y
en determinadas pocas, que el funcionario no establece, sino la administracin para los que
estn afectados a la misma actividad.
Licencias: se dan a requerimiento del empleado en cualquier poca del ao y siempre que
encuadre en el marco legal.

Derecho a Sueldo.
El sueldo es un beneficio pecuniario que corresponde al funcionario mientras est en el cargo. Es el
mismo para todos los agentes de la misma categora y puede ser modificado por nuevas medidas
reglamentarias.
En cuanto a la naturaleza jurdica, para algunos tiene carcter de renta alimentaria, el trabajo no se
mide por la dificultad o importancia y para otros, es un derecho ex lege, reglamentado, as se habla
de una contraprestacin de naturaleza estatutaria. Para otros tiene naturaleza contractual.
Derecho a Jubilacin y Pensin.
El derecho anterior es simultneo a la relacin de servicio, ste es sucesivo y presumen la extincin
del anterior.
Los derechos simultneos a la prestacin son derecho ciertos y se encuentran condicionados a la
existencia de la prestacin del servicio; los sucesivos, son eventuales y se encuentran subordinados a
la previa prestacin del servicio, su duracin y otras condiciones como edad.
El derecho a la jubilacin futura, no es un derecho adquirido.
El monto de la jubilacin est supeditado al sueldo de los ltimos aos de servicio, en general, un
70% y aumenta cuando aumentan aquellos.
La pensin es un derecho acordado por la ley a determinados deudos del agente pblico con
derecho a la jubilacin o en estado de jubilacin. Es por lo general un porcentaje de lo que estuviera
cobrando el agente. Es un derecho personal, no hereditario, surge de la ley y no de la voluntad del
causante.
8.- Deberes y Obligaciones del Agente Pblico.

Art. 78.- Deberes. Sin perjuicio de lo que particularmente impongan las leyes,
derechos, resoluciones y disposiciones, los agentes deben cumplir estricta e
ineludiblemente las siguientes obligaciones:
a) Prestar servicios en forma regular y continua, dentro del horario general,
especial o extraordinario que de acuerdo a la naturaleza y necesidad de los mismos
se determine, con toda su capacidad, dedicacin, contraccin al trabajo y diligencia,
conducentes a su mejor desempeo y a la eficiencia de la Administracin Pblica.

131

b) Obedecer las rdenes de su superior jerrquico con jurisdiccin y competencia


cuando stas se refieran al servicio y por actos del mismo y respondan a las
determinaciones de la legislacin y reglamentacin vigentes.
Cuestionada una orden dada por el superior jerrquico, advertir por escrito al
mismo sobre toda posible infraccin que pueda acarrear su cumplimiento. Si el
superior insiste por escrito, la orden se cumplir.
c) Mantener, en todo momento, la debida reserva que los asuntos del servicio
requieren de acuerdo a la ndole de los temas tratados.
d) Cuidar los bienes del Estado, velando por la economa del material y la
conservacin de los elementos que fueran confiados a su custodia, utilizacin y
examen.
e) Conservar en el servicio y fuera de l, una conducta decorosa y digna, acorde
con las tareas que le fueran asignadas.
f)

Proceder con cortesa, diligencia y ecuanimidad en el trato con el pblico.

g) Mantener vnculos cordiales, demostrar espritu de cooperacin, solidaridad y


respeto para con los dems agentes de la Administracin.
h) Conocer fehacientemente las reglamentaciones, disposiciones y todas aquellas
normas que hacen a la operatividad y gestin de la Administracin y las referidas
especficamente a las tareas que desempea.

132

i)

Cumplir los cursos de capacitacin, perfeccionamiento y exmenes de

competencia que se dispongan con la finalidad de mejorar el servicio.


j)

Dar cuenta, por la va jerrquica correspondiente a los organismos de

fiscalizacin y control, de las irregularidades administrativas que llegaren a su


conocimiento.
k) Respetar las instituciones constitucionales del pas, sus smbolos, su historia y
sus prceres.
l)

Declarar bajo juramento, en la forma y tiempo que la ley respectiva y su

reglamentacin establezcan, los bienes que posea y toda alteracin de su


patrimonio.
m) Excusarse de intervenir en todo aquello en que su actuacin pueda originar
interpretacin de parcialidad.
n) Declarar bajo juramento los cargos y o actividades oficiales o privadas,
computables para la jubilacin, que desempee o haya desempeado, como
asimismo toda otra actividad lucrativa.
o) Declarar y mantener actualizado su domicilio ante la reparticin donde presta
servicios, el que subsistir a todos los efectos legales mientras no denuncie otro
nuevo.
p) Declarar en los sumarios administrativos ordenados por autoridad competente,
siempre que no tuviere impedimento legal para hacerlo, as como tambin en las
informaciones sumarias.
133

q) Observar la va jerrquica en toda presentacin referida a actos de servicio y


mientras no se hubiere dispuesto otro procedimiento.

Prestacin del Servicio.


El agente tiene el deber fundamental de cumplir el servicio encomendado. El deber se acenta con
mayor responsabilidad, es un deber es un deber genrico pero que se manifiesta de manera
particularizada segn el grado que el agente ocupe en la lnea jerrquica.
No puede ser cumplido por otra persona. El cumplimiento de los deberes funcionales, se sustenta en
el carcter sustancial de la continuidad, regularidad y eficacia de los servicios realizados por la
administracin. no se pueden suspender, rehuir o abandonar sin causa las tareas encomendadas, as
se justifica la sancin penal por abandono de servicio o ausencia sin motivo.
Esta obligacin se relaciona con la afectacin al cargo, que ser la tarea que debe desarrollar el
agente. La prestacin del servicio puede manifestarse con relacin al horario, lugar, cumplimiento
leal, correcto, de buena fe, sobre las normas, reglamentos y rdenes que regulan el objeto del
servicio.
Obediencia Jerrquica y sus Lmites Jurdicos.
En la relacin de servicio del agente, es deber genrico el de obediencia, fundamentado en la
organizacin administrativa en la lnea de grados jerrquicos, el deber no es a cualquiera ni a
cualquier orden, sino a la orden jerrquica. Los deberes que se le imponen deben referirse a la
funcin administrativa a la que est afectado, debe tener relacin directa con su labor y funcin.
Si no existe relacin jerrquica, no se puede aplicar el principio de obediencia debida. El rgano de
jerarqua superior, al tener mayor responsabilidad en la organizacin, tiene tambin funciones de
control y organizacin sobre los inferiores y tambin potestades disciplinarias.
El agente que sin excusa vlida, incumpla con el deber de obediencia, incurre en responsabilidad,
que puede ser administrativo, civil o penal.

Por principio, el inferior debe obedecer al superior, ello no siempre es as, naciendo
entonces el derecho a la desobediencia, vinculado a los lmites del valor de
obediencia. Existen lmites al deber de obediencia, sino, renacera la teora de la
obediencia absoluta.
Respecto a los lmites, hay 2 criterios diferentes:
 Obediencia Absoluta. La voluntad del agente est aniquilada por la del superior, resultando
el inferior un instrumento de la voluntad ajena. Es poco aceptada.
 El que Admite la desobediencia. Aqu hay que determinar cuando procede la
desobediencia, lo que se concreta en el llamado derecho de examen, pero el derecho de
desobedecer es siempre una excepcin.
Distintas Teoras.

134

El derecho de examen de la orden determin a su vez la existencia de 3 teoras:


1) Teora de la Reiteracin: el agente que considera que la orden es contraria a la ley, debe
hacrselo notar al superior que la imparti, si la reitera, el inferior est en deber de cumplirla,
quedando cubierta su responsabilidad civil o penal con la insistencia. No tiene consistencia
jurdica.
2) Teora de la Legalidad Formal y Material: extiende el derecho de examen al contenido de la
orden; si resulta manifiesta la ilegalidad, el inferior tiene el derecho y deber de la desobediencia.
Es la que prevalece. Si la ilegalidad no es manifiesta o es dudosa, se be cumplir. La orden verbal,
no procede cuando se trate de algo que tiene trascendencia. La orden dada debe referirse a
cuestiones de servicio, de la materia del agente en la administracin.
Incompatibilidades.
Es la imposibilidad del agente de acumular cargos y manifestacin indirecta de realizar tareas
incompatibles con la funcin que desempea.
Responsabilidad.
El agente debe cumplir sus deberes y su infraccin trae aparejada responsabilidad. Si la infraccin
alcanza slo lo administrativo, habr responsabilidad disciplinaria; si causa dao en el patrimonio,
responsabilidad civil y si su accionar entra en una figura delictiva: responsabilidad penal y deben
aplicarse sanciones penales. Existe en el caso de funcionarios superiores, responsabilidad poltica.
Falta:
Acto u omisin del agente, con culpa o dolo que viola los deberes funcionales.
Las posibles sanciones son; apercibimiento, llamado de atencin, traslado, suspensin, arresto
(militares y policas), cesanta y exoneracin, las 2 ltimas que extinguen la relacin laboral.

UNIDAD 17.
1.- Poder de Polica. Evolucin de la Jurisprudencia.
Trmino empleado por primera vez por Marshall e EEUU en 1827. la expresin hoy se refiere no slo
a los poderes generales de los estados, sino a su derecho e dictar regulaciones razonables en
proteccin de la moral, seguridad y conveniencia de los habitantes, o sea, regular los derechos
privados de las personas.
Fue en 1922 cuando la Corte en Ercolano c/Lanteri de Renshaw usa por primera vez la expresin
como atribucin legislativa para limitar los derechos reconocidos por la constitucin.

Evolucin del Poder de Polica.


Desde el punto de vista de los fines, que inspiran al poder de polica, se distinguen 2 sistemas: el
continental o francs, determinado por la idea de orden pblico que Inicialmente, se reduce a tres
materias a tutelar: salud, seguridad y moralidad (Fallo Empresa Plaza de Toros y Saladerista de
Barracas) y el americano, criterio amplio, aparte de las tres materias ya enunciadas, abre el tutelaje al
bienestar general. (Fallo Ercolano c/ Lenteri s/ Alquileres).
Bielsa considera ms apropiada la concepcin europea, que restringe la libertad personal hasta lo
necesario para conservar el orden pblico o restablecerlo si est alterado, bajo el concepto de orden
pblico se comprenden las reglas establecidas para garantizar la seguridad de las personas y de los
bienes y la integridad fsica y moral de todos los habitantes. Pero en el ejercicio de ese poder tiene
enfrente las garantas constitucionales; en su disidencia en Ercolano, Bermejo sostuvo el criterio
restringido.

135

En nuestra jurisprudencia, hay una primera etapa que se inicia en 1869 con el fallo Plaza de Toros
c/ Provincia de Buenos Aires y el de los Saladeristas de Barracas.
Fallo Plaza de Toros: objetaba una norma de provincia que objetaba las corridas de toros. Dice el
fallo que es un hecho y un principio del derecho que las policas de las provincias tienen a su cargo
proveer lo concerniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos y por ende, pueden
dictar reglamentos con esos fines, no estando garantizado por el Art. 14 de la Constitucin el
derecho absoluto de ejercer su profesin o industria, sino sujeto a reglamentacin de su ejercicio.
Caso Saladeristas de Barracas: promovieron demanda por ley de provincia que ordenaba la
clusula por contaminar el Riachuelo y solicitaban indemnizacin. La Corte dice que los saladeristas
no pueden invocar el permiso otorgado bajo condicin que su actividad no cause efectos nocivos a
la poblacin, porque nadie puede tener un derecho adquirido que comprometa la salud. Adems,
estas actividades estn sujetas a reglamentacin.
En una segunda etapa, la Corte adopta el criterio amplio con el fallo Ercolano, admitiendo la
constitucionalidad de la ley 11.157 que determinaba el valor de los alquileres, invocando un amplio
alcance del poder de polica, fundando la limitacin de los derechos en razones de bienestar general.
Dice el fallo que si para justificar el ejercicio del poder de polica, fuese necesario que en cada caso
estuviera comprometido el inters general, no sera posible reglamentar la actividad individual ni el
uso de la propiedad, desde que los beneficios de cada ley, alcanzan solo a una parte limitada de la
poblacin.
Este criterio fue profundizado en Avico c/de la Pesa, de 1934, al reconocer la constitucionalidad de
la ley 11.741 sobre moratoria hipotecaria y reduccin de la tasa de inters. Para la Corte, la gravedad
de la situacin econmica justificaba la ley ya que salvaguardaba el inters pblico comprometido.
As nace el poder de polica de emergencia que autoriza a restringir los derechos con intensidad en
situaciones extremas.
En Cine Callao, de 1960, el ejercicio razonable y vlido del poder de polica fue admitido para una
medida que impona cargas econmicas a los administrados, al rechazar la Corte el moto de
arbitraria de una ley que impona a los cines a representar nmeros vivos antes de cada pelcula. El
poder de polica de emergencia, sera como una ampliacin del poder de polica americano sin
lmites claros, lo nico claro es la ampliacin del poder y la disminucin de la libertad individual.
4.- Distincin entre Poder de Polica y Polica.
Es necesario distinguir entre polica y poder de polica, la polica se refiere a la funcin administrativa
o a la actividad administrativa que tiene por finalidad la proteccin de la seguridad, moralidad y
salubridad publica, y de la economa publica, en cuanto afecte a la seguridad. Mientras que el poder
de polica, es una atribucin del congreso para restringir garantas constitucionales en aras del
inters publico.
Hay dos extremos a tener en cuenta, por un lado la actividad que se restringe; y por otro el inters
publico tutelado. Los dos deben armonizarse con lo establecido en el Art. 14 de la Constitucin.
Hay una polica de naturaleza administrativa que se traduce en el dictado de actos administrativos
que impone unilateralmente cargas, deberes u obligaciones a los integrantes de la comunidad, pero
existe otra actividad de polica o de limitacin de los derechos individuales que se expresa mediante
el poder de legislacin. Tales las leyes y reglamentos que regulan situaciones abstractas,
impersonales y objetivas por medio de prescripciones generales y obligatorias, conocida como poder
de polica que cuando lo ejerce el Parlamento, es una actividad que desde el punto de vista material
pertenece a la funcin reglamentaria de los derechos individuales.

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J. V. Gonzlez: poder de polica es la potestad de restringir la libertad de los individuos con el fin
de conservar la armona de todos, establecer reglas de buena conducta, para evitar conflictos entre
ellos.
Bielsa dice que polica significa en su acepcin amplia, ejercicio del poder pblico sobre hombres y
cosas. En el derecho administrativo, designa el conjunto de servicios organizados por la
administracin pblica con el fin de asegurar el orden pblico y garantizar la integridad fsica y moral
de las personas mediante limitaciones impuestas a la actividad personal.

Polica
Poder de Polica
Funcin administrativa que tiene por objeto la
Es la potestad legislativa que tiene por objeto la
proteccin de la seguridad, moralidad y
promocin del bienestar general regulando a ese
salubridad pblicas, y de la economa pblica en
fin los derechos individuales, expresa o
cuanto afecta directamente a la primera
implcitamente reconocidos en la Constitucin
Es una atribucin de la administracin
Es facultad del Congreso
Su objeto est limitado a seguridad, moral, salud
Su objeto es ms amplio, comprendiendo el
y economa
bienestar general
Polica (actividad, funcin) sera ejercer el poder de polica (potestad).

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