JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL - EL DERECHO EN SU INTERPRETACIN JUDICIAL

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
EL DERECHO EN SU
INTERPRETACIN JUDICIAL

El derecho a la igualdad en la inversin

nacional y extranjera
Guillermo Llanos Cisneros (*)
Artculo 63.La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. (). Si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en
defensa de ste, adoptar medidas anlogas. ().

JURISPRUDENCIA
21. Esta norma tiene un correlato directo, o es una manifestacin especfica de lo contemplado en el
artculo 2, inciso 2) ().
31. Para concluir con el anlisis constitucional de la materia impugnada, el TC considera imprescindible dejar sealada una cuestin fundamental para entender correctamente el artculo 63 de la
Constitucin. () Al respecto, este Colegiado no puede sino remitirse al texto expreso de la Norma
Constitucional, y ello va a ser un motivo de modulacin de la sentencia que se est emitiendo. El
artculo 63 seala explcitamente que
Si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en defensa de ste, adoptar medidas anlogas.
Por tal razn, es vlido que nuestro Estado tome en cuenta esta consideracin para el anlisis del
tratamiento igualitario entre los capitales extranjeros y nacionales.
32. Insistimos en que la norma impugnada debe ser reputada como inconstitucional, pero es necesario, en pos de tutelar intereses como pas soberano, y en la necesidad de demandar reciprocidad
econmica con otros pases, buscar que el trato que podamos brindar a los capitales de un pas
extranjero sea equitativo al que puedan recibir los nuestros cuando accedan a dicho pas.
Al respecto, se ha sealado que
(...) detrs de esos aparentes deseos de mayor libertad, igualdad, calidad y progreso en materia
de libertad de expresin, existe una realidad de poder creciente de un nmero cada vez menor
de empresas con idnticos fines e ideologa. [SNCHEZ GONZLEZ, Santiago. Los medios de
comunicacin y los sistemas democrticos. Madrid: Marcial Pons, 1996. p. 69. ]
Por eso, consideramos imperioso a la luz del propio artculo 63 de la Constitucin que se exija en
el mbito del territorio un trato similar, con no menos derechos, al de nuestros nacionales en los
pases extranjeros, por eso es el mandato expreso de la propia Norma Fundamental.
33 Actualmente no existe prohibicin entre los movimientos de capitales en las empresas de radiodifusin (). [Ello] () redunda a favor de que la liberalizacin en el movimiento de los capitales

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Litigante en Procesos de Inconstitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional.

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dentro de los pases tenga como objetivos mejorar la cobertura y la calidad de la radio y la televisin,
tal como puede ocurrir en el caso peruano dentro de la Comunidad Andina (ms an si, como seala
el artculo 44 de la Constitucin, se debe promover la integracin, particularmente la latinoamericana).
Pero ello necesariamente importa que las contrapartes reciban un trato no discriminatorio, puesto
que si ponen trabas o restricciones al ingreso de los capitales, tambin deberan recibir un trato
igual en el pas, tal como fue la intencin de nuestro constituyente. (nfasis nuestro)

Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0013-2007-PI/TC publicada el 16 de

diciembre de 2007 en el Diario Oficial El Peruano.

COMENTARIO

l antecedente constitucional inmediato del tratamiento de la inversin nacional y extranjera lo

encontramos en el artculo 114 de la Constitucin de 1979, en el que se estableca: Por causa
de inters social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el Estado actividades productivas
o de servicios. Por iguales causas puede tambin el Estado establecer reservas de dichas actividades en favor
de los peruanos.

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Como podemos apreciar, el texto constitucional anterior permita que el Estado otorgue un trato diferenciado a los inversionistas extranjeros, a diferencia de la Constitucin actual, que en su artculo 63
establece: La inversin nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones. Esta igualdad de trato
en materia de inversiones tiene como fundamento el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin en el que se
consagra el derecho a la igualdad, recogido tambin en instrumentos internacionales de proteccin de los
derechos humanos, tales como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos (2) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (3).
Respecto a la igualdad de condiciones de la inversin nacional y extranjera, se sostiene que es una especificacin del mandato de la parte final del artculo 60 que dice que la actividad empresarial, pblica o no pblica,
recibe el mismo tratamiento legal (4). No obstante este tratamiento igualitario, existen ciertas restricciones

(1) Declaracin Universal de los Derechos Humanos

Artculo 7.
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen
derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda
provocacin a tal discriminacin.
(2) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

Artculo 26.
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este
respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra
cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier
ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
(3) Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Artculo 24. Igualdad ante la Ley

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual
proteccin de la ley.
(4) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado. 5 ed. Lima: RAO,
1999. p. 366.

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como la del artculo 71 de la Constitucin, que establece limitaciones para que los extranjeros adquieran
o posean, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques,
aguas, combustibles o fuentes de energa dentro de
los cincuenta kilmetros de las fronteras (5).
A propsito del anlisis del artculo 63, el Tribunal Constitucional se ha referido a la nocin de
inversin, sealando que:
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() puede ser definida como aquella accin

mediante la cual los agentes econmicos
personas e instituciones involucradas en el
proceso econmico por medio de fondos propios o ajenos realizan la compra de activos
fsicos, bonos, acciones, etc., con el propsito de obtener una serie de beneficios futuros. Es decir, significa el ingreso de dinero,
insumos, equipos, etc.

La inversin supone el acrecentamiento del

capital de una economa o, en otras palabras,
la acumulacin de capital.

Sal A. Argeri [Diccionario de derecho comercial y de la empresa. Buenos Aires: Astrea,

1982] acota que, segn la realice el poder
pblico o la iniciativa particular, la inversin puede ser pblica o privada; y, segn
el domicilio del inversor que aporte capital,
puede ser nacional o extranjera.

Asimismo, ser extranjera cuando la accin

econmica se efecta dentro del territorio de

un Estado por agentes econmicos con domicilio en otros pases (6). (nfasis nuestro)
En tal sentido, la Constitucin otorga igual
trato a todos los inversionistas, sin importar que su
domicilio se encuentre dentro o fuera del territorio
nacional.
Ahora bien, en la sentencia in comento el Tribunal Constitucional (7), como supremo intrprete de
la Constitucin , establece la forma en que ha de
entenderse correctamente el extremo del citado
artculo 63 constitucional referido al tratamiento
a la inversin nacional y extranjera. En este sentido,
el referido rgano colegiado, tomando como punto
de partida el mandato constitucional que ordena el
trato igualitario para la inversin nacional y extranjera, seala, en el punto resolutivo de la sentencia
bajo anlisis, que esta igualdad de trato en el pas
ha de estar en relacin directa con el principio de reciprocidad de trato que el pas extranjero otorgue a los
nacionales.
De esta manera, podemos decir que el Tribunal
condiciona el mantenimiento de un trato igualitario entre la inversin proveniente de un pas extranjero y la nacional, a la forma de tratamiento de la
inversin nacional en aquel pas extranjero.
El Tribunal Constitucional sustenta lo dicho sealando que necesariamente importa que
las contrapartes reciban un trato no discriminatorio, puesto que si ponen trabas o restricciones al
ingreso de los capitales, tambin deberan recibir

(5) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo III. Lima: Fondo Editorial
de la PUCP, 1999. P. 304.
(6) Fundamento jurdico 2 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N
0018-2003-AI/TC publicada el 4 de mayo de 2004 en el Diario Oficial El Peruano.
(7) Al respecto, la Ley N 28301, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, dispone en su artculo 1 lo
siguiente:

Artculo 1.- Definicin

El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad. ().

En este sentido, sobre la base de lo establecido en la Constitucin Poltica, en sus artculos 38, 45,
51 138 y 200 al 204, as como en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, el referido rgano
colegiado seal que con relacin a la Norma Fundamental () es su rgano supremo de proteccin
(artculo 201) y, por ende, su supremo intrprete. No el nico, pero s el supremo.(). [Fundamento
jurdico 46 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0030-2005-PI/TC
publicada el 10 de febrero de 2006 en el Diario Oficial El Peruano].

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un trato igual en el pas, tal como fue la intencin

de nuestro constituyente. En efecto, el constituyente as como dej plasmado en la Norma
Fundamental el principio de igualdad de trato
a la inversin nacional y extranjera en el pas,
dej sentado el principio de la reciprocidad a
que se refiere el primer prrafo del artculo 63
constitucional, el cual dispone que [s]i otro pas
o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional,
el Estado puede, en defensa de ste, adoptar medidas anlogas.

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Ello resulta atendible en razn a que los Estados, en el plano formal y jurdico son iguales (8) y
por ello, tienen iguales derechos, deberes u obligaciones as como igual capacidad para ejercerlos -principio de igualdad-. Sobre la base de este
principio, el trato entre los Estados deber ser recproco, -principio de reciprocidad-, es decir deber existir una correspondencia mutua en el trato
entre los Estados. Estos principios de igualdad y
de reciprocidad (9) son consustanciales en derecho
internacional.
De lo expuesto podemos concluir que si bien en
el proceso de inconstitucionalidad, de la sentencia

sub examine se declar inconstitucional el artculo

24 de la Ley de Radio y Televisin y expuls del
ordenamiento jurdico la imposicin de lmites
a la inversin extranjera en su participacin en el
accionariado de empresas de radiodifusin nacional, queda claro an as que un tratamiento NO
IGUALITARIO en nuestro pas, para la inversin proveniente de determinado pas extranjero,
ser legtimamente constitucional, si aquel pas
extranjero impone restricciones al ingreso de inversin peruana en dicho pas, sea en los mbitos
econmicos que fueren, incluso a nivel de empresas de radiodifusin.
Por otro lado, cabe sealar que la sentencia
materia de anlisis en el proceso de inconstitucionalidad se diferencia de la cuestin resuelta
en el Expediente N 0018-2003-AI/TC. En
ste se someti a control constitucional el artculo 1 de la Ley N 27633 (10), que dispone
que en los procesos de adquisiciones de bienes
para el Estado, y para efectos del otorgamiento
de la buena pro, se deba agregar un 20% adicional a la sumatoria de la calificacin tcnica y
econmica obtenida por las posturas de bienes
y servicios elaborados o prestados dentro del te-

(8) Dicha igualdad entre los Estados est puesta de manifiesto en instrumentos internacionales como la
Carta de las Naciones Unidas, cuyo Prembulo reafirma () la igualdad de derechos de hombres
y mujeres y de las naciones grandes y pequeas y su artculo 2 inciso 1) proclama que [l]a Organizacin esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros. Esto, no obstante
las notorias desigualdades existentes entre los Estados en el plano fctico por cuestiones sociales,
econmicas, geogrficas, religiosas, entre otras de diversa ndole.
A manera de ejemplo, en el Cdigo Civil Peruano, en el Libro X sobre Derecho Internacional Privado,
encontramos dicho principio, establecido de la manera siguiente:
(9) Artculo 2102.- Principio de Reciprocidad

Las sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros tienen en la Repblica la fuerza que les conceden los tratados respectivos.

(nfasis nuestro)
(10) Ley N 27633, Ley que modifica la Ley N 27143, Ley de Promocin Temporal del Desarrollo Productivo Nacional

Artculo 1.- Objeto

Modifcase el Artculo nico de la Ley N 27143, modificado por el Artculo 1 del Decreto de Urgencia
N 064-2000, el mismo que queda redactado en los siguientes trminos:

`Artculo nico.- Para la aplicacin del Artculo 31 de la Ley N 26850, Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, en los procesos de adquisiciones de bienes y para efectos del otorgamiento
de la buena pro, se agregar un 20% adicional a la sumatoria de la calificacin tcnica y econmica
obtenida por las posturas de bienes y servicios elaborados o prestados dentro del territorio nacional,
conforme al reglamento de la materia.

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rritorio nacional. En dicha ocasin, el Tribunal

Constitucional resolvi que () la ley especial
[Ley N 27633] incorpora tanto al inversionista
nacional como al extranjero dentro de las reglas
de diferenciacin. A mayor abundamiento, la
distincin no opera en funcin a la calidad de inversionista, sino en lo que atae a las empresas
que producen y proveen servicios en el interior o
desde el exterior del pas () (11). Por estos motivos, la ley objeto de control en el citado proceso de inconstitucionalidad no vulner, segn el
referido rgano colegiado, el artculo 63 de la
Constitucin que dispone la igualdad de trato
entre la inversin nacional y la extranjera.
Finalmente, es preciso advertir, en relacin
con lo sostenido por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurdico 33 (sobre la no
existencia de prohibicin en el movimiento de
capitales en las empresas de radiodifusin), que
a nivel de la derecho comparado tenemos los
siguientes ejemplos que grafican que en otros
ordenamientos jurdicos s hay prohibiciones al

ingreso de capitales extranjeros en empresas de

radiodifusin nacional.
La Constitucin de Panam (12) dispone
que la mayor parte del capital de las empresas
de utilidad pblica debern ser panameas; y,
en aplicacin de dicha norma, la Ley N 24
de 1999, por la cual se regulan los servicios
pblicos de radio y televisin, exige que no
menos del 65% de los miembros de las personas jurdicas que controlan la empresa concesionaria sean de nacionalidad panamea
(13)
. En Argentina, la Ley de Radiodifusin
N. 22.285, establece que los integrantes de
las personas jurdicas titulares de las licencias
debern ser argentinos (14). En Nicaragua, la
Ley General de Telecomunicaciones y Servicios Postales dispone que el 51% de las empresas que tienen licencia para explotar servicios de radiodifusin deben ser nacionales
nicaragenses (15). En Mxico, la Ley Federal
de Radio y Televisin dispone que las concesiones para explotar la radio y televisin slo

(11) Fundamento jurdico 2 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N

0018-2003-AI/TC publicada el 4 de mayo de 2004 en el Diario Oficial El Peruano.
(12) La Constitucin de Panam dispone lo siguiente:

Artculo 280- La mayor parte del capital de las empresas privadas de utilidad pblica que funcionen
en el pas, debern ser panameas, salvo las excepciones que establezca la Ley, que tambin deber
definirlas.
(13) La Ley N 24 de 1999 por la cual se regulan los servicios pblicos de radio y televisin dispone lo
siguiente:

Artculo 14. Requisitos de nacionalidad. (...). Se requiere que el concesionario [para prestar servicios
pblicos de radio o televisin de cualquier tipo] tenga la ciudadana panamea en caso de que sea una
persona natural; y para el caso de personas jurdicas, sus accionistas efectivos, esto es, las personas
naturales que controlen, de derecho y de hecho, la propiedad y el poder de voto de las respectivas
acciones o cuotas de participacin, debern, en no menos del sesenta y cinco por ciento (65 %), ser
ciudadanos panameos. (...). (nfasis nuestro)
(14) La Ley de Radiodifusin 22.285, modificada por la Ley 26.053, establece lo siguiente:

Artculo 45: Las licencias se adjudicarn a una persona fsica o jurdica regularmente constituida en
el pas. (...) las personas fsicas en cuanto integrantes de las personas jurdicas comerciales, debern
reunir al momento de su presentacin al proceso de adjudicacin de la licencia y mantener durante
su vigencia los siguientes requisitos:

a) Ser argentino nativo o naturalizado con una antigedad mnima de cinco aos y mayor de edad;
(...). (nfasis nuestro)
(15) La Ley General de Telecomunicaciones y Servicios Postales, Ley N 200, dispone lo siguiente:

Artculo 29. (...) Las Licencias para los medios de comunicacin social slo se otorgarn a personas
naturales o jurdicas nicaragenses, en el caso de las Sociedades Annimas el 51% del capital deber
ser de nacionales nicaragense, las acciones sern nominativas. (...). (nfasis nuestro)

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se otorgarn a sociedades cuyos socios sean

mexicanos (es decir el 100% del accionariado debe ser mexicano). En Ecuador, la Ley de
Radiodifusin y Televisin (16), aprobada por
Decreto Supremo N 256-A, establece que
las personas jurdicas deben ser ecuatorianas

y no podrn tener ms del 25% de inversin

extranjera (17). Finalmente, en Colombia, la
Ley 680 de 2001, dispone que la inversin
extranjera en sociedades concesionarias de
televisin podr llegar al 40% del total del
capital social del concesionario (18) .

(16) La Ley Federal de Radio y Televisin dispone:

Artculo 14.- Las concesiones para usar comercialmente canales de radio y televisin, (...) se otorgarn nicamente a ciudadanos mexicanos o a sociedades cuyas socios sean mexicanos. (...). (nfasis
nuestro)
(17) La Ley de Radiodifusin y Televisin, aprobada por Decreto Supremo N 256-A, establece lo siguiente:

Artculo 3.- (Reformado por el Art. 3 de la Ley s/n, R.O. 691, 9-V-95).- Con sujecin a esta Ley, las
personas naturales concesionarias de canales o frecuencias de radiodifusin y televisin, deben ser
ecuatorianas por nacimiento. Las personas jurdicas deben ser ecuatorianas y no podrn tener ms
del 25% de inversin extranjera. La violacin de este precepto ocasionar la nulidad de la concesin
(...). (nfasis nuestro)
(18) La Ley 680 de 2001, por la cual se reforman las Leyes 14 de 1991, 182 de 1995, 335 de 1996 y se
dictan otras disposiciones en materia de Televisin, dispone lo siguiente:

Artculo 1o. El artculo 34 de la Ley 182 de 1995, quedar as: Se autoriza la inversin extranjera en
sociedades concesionarias de televisin cualquiera que sea su mbito territorial hasta en el cuarenta
por ciento (40%) del total del capital social del concesionario. (...). (nfasis nuestro)

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