Ética e deontologia dos juízes: da disciplina aos códigos de conduta

Caderno Especial
TOMO II
TICA E DEONTOLOGIA JUDICIRIA

COLETNEA DE TEXTOS
NOTA INTRODUTRIA
Com a publicao deste Tomo II integrado por uma colectnea de textos sobre tica e
Deontologia Judicirias d-se sequncia iniciativa de seleccionar, coligir e colocar ao dispor
da comunidade jurdica e no s, um conjunto alargado de elementos documentais que
permitam problematizar e compreender as diversas questes que se colocam naqueles
domnios, e que reclamam a reflexo e a participao de todos ns.
A maioria dos textos integrantes deste volume estiveram na base das sesses que
ministrmos, na qualidade de docente, no mbito do 30. Curso Normal de Formao de
Magistrados Judiciais e do Ministrio Pblico, ao longo das quais munidos dos mesmos, dos
correspondentes instrumentos nacionais e internacionais, de cdigos de conduta e de decises
provenientes dos rgos disciplinares, com base em exemplos retirados da vida, e do recurso,
quando possvel, a simulaes sempre tentmos realar a crucial importncia desta temtica
para o exerccio independente, srio e justo, da profisso de magistrado, no mbito de um
Estado de Direito, onde os tribunais enquanto rgos de soberania administram a justia em
nome do povo, de onde lhes advm a sua legitimidade. Foi tambm nossa preocupao, inserir
textos que pudessem, nesse domnio, revelar alguns dos passos do nosso caminhar colectivo
histrico, desde que, a partir de 25 de Abril de 1974, Portugal se tornou num pas
democrtico.
Os demais textos provieram da pesquisa que entretanto fizemos, no sentido de conferir
uma maior abrangncia s matrias abordadas e de lhes conceder um cunho mais actualizado
face aos novos desafios que a hodierna sociedade coloca ao exerccio da magistratura, e de
onde se destacam os respeitantes s relaes dos magistrados no seio da sociedade, com a
imprensa e no mbito de organizaes poltico-partidrias ou outro tipo de organizaes.
Oxal que o vasto acervo documental em que se decompe a trilogia de que este II
Tomo faz parte, possa servir os objectivos a que nos propusemos e que a Direco do Centro
de Estudos Judicirios entusiasticamente subscreveu.
Albertina Aveiro Pereira
Juza-Desembargadora
Docente do CEJ
Ficha Tcnica
Nome:
TOMO II TICA E DEONTOLOGIA JUDICIRIA COLETNEA DE TEXTOS
Categoria:
Caderno Especial
Conceo e organizao:
Albertina Aveiro Pereira (Juza Desembargadora, Docente do CEJ)
Autores dos textos:
lvaro de Sousa Reis Figueira (Juiz Conselheiro Jubilado do Supremo Tribunal de Justia)
Antnio Henriques Gaspar (Juiz Conselheiro, Presidente do Supremo Tribunal de Justia)
Antnio Quirino Duarte Soares (Juiz Conselheiro Jubilado do Supremo Tribunal de
Justia)
Carlos Manuel Ferreira da Silva (Advogado)
Eduardo Arala Chaves (Juiz Conselheiro do STJ; ex-Procurador Geral da Repblica)
Francisco Vaz Antunes (Advogado)
Guilherme da Fonseca (Juiz Conselheiro Jubilado do Supremo Tribunal de Justia)
Joo Lobo Antunes (Professor Catedrtico da Faculdade de Medicina de Lisboa)
Joo Paulo Dias (Socilogo)
Jorge Almeida (Advogado)
Jorge Baptista Gonalves (Juiz Desembargador Tribunal da Relao de Lisboa)
Jorge F. Malem Sea (Professor da Universitat Pompeu Fabra-Barcelona)
Jos Antnio Henriques dos Santos Cabral (Juiz Conselheiro do Supremo Tribunal de
Justia)
Jos Moreira das Neves (Juiz de Direito Crculo de Ponta Delgada)
Jos Narciso da Cunha Rodrigues (Juiz Conselheiro; ex-Procurador Geral da Repblica)
Jos Renato Nalini (Desembargador; atual Presidente do Tribunal de Justia do Estado
de So Paulo)
Miguel Bettencourt da Cmara (Advogado)
Nomia Neves Anacleto (Advogada)
Perfecto Andrs Ibez (Magistrado do Tribunal Supremo Espanha; ex-vogal do
Consejo General del Poder Judicial)
Philipe Abravanel (ex-Presidente da Unio Internacional de Magistrados)
Rui Silva Reis (Juiz de Direito - Tribunal Cvel de Barcelos)

Sydney Sanches (Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal - Brasil)
Reviso final:
Edgar Taborda Lopes (Juiz de Direito, Coordenador do Departamento da Formao do
CEJ)
Joana Caldeira (Tcnica Superior do Departamento da Formao do CEJ)
O Centro de Estudos Judicirios agradece as autorizaes prestadas para publicao dos

textos constantes deste e-book
Nota:
Foi respeitada a opo dos autores na utilizao ou no do novo Acordo Ortogrfico
NDICE TOMO II
I - TICA. CDIGOS DE CONDUTA. FORMAO JUDICIRIA ...................................................9
Ser, dever ser e parecer. Notas sobre a deontologia dos juzes: da disciplina ao
aparecimento de cdigos de conduta - lvaro Reis Figueira ...................................... 11
Processo e tica - Carlos Manuel Ferreira da Silva ...................................................... 33
A formao do Juiz - Jos Renato Nalini ...................................................................... 49
II - DEONTOLOGIA PROFISSIONAL ...................................................................................... 75

1. Independncia, liberdade, responsabilidade e legitimao .............................................. 75
Legitimao do Poder Judicial - Nomia Anacleto ...................................................... 77
A Deontologia do Juiz - Philipe Abravanel ................................................................... 93
Efectividade da independncia e/ou autonomia do poder judicial em Portugal:

reflexes sobre condies externas e internas - Joo Paulo Dias e Jorge Almeida .. 107
Estatuto do juiz, Garantias do cidado. Da independncia Responsabilidade

(itinerrio de direito comparado) - lvaro Reis Figueira ........................................... 135
A responsabilidade civil por danos decorrentes do exerccio da funo jurisdicional

(em especial, o erro judicirio) - Guilherme da Fonseca e Miguel Bettencourt da
Cmara ...................................................................................................................... 193
A profisso de juiz - Perfecto Andrs Ibez............................................................. 207
2. Deveres profissionais ................................................................................................... 227
O dever geral e urbanidade nas relaes entre advogados e magistrados - Francisco

Vaz Antunes ............................................................................................................... 229
Relaes entre as partes, os juzes e os advogados no Processo Civil Portugus Carlos Manuel Ferreira da Silva ................................................................................. 259
Do dever de reserva dos juzes - breves consideraes - Jos Moreira das Neves e Rui
Silva Reis .................................................................................................................... 275
III - O MAGISTRADO E A SOCIEDADE ................................................................................. 303
Ser Juiz Hoje - Joo Lobo Antunes ............................................................................. 305
O tempo judicirio e a qualidade da deciso - eficincia do sistema e eficcia da

deciso - Antnio Henriques Gaspar ......................................................................... 315
A Deontologia dos Juzes - Eduardo Arala Chaves ..................................................... 327
O Processo Penal e os Media: algumas reflexes - Jorge Baptista Gonalves .......... 343
Podem as "ms pessoas" ser bons juzes? - Jorge Malem Sea ................................ 367
O Magistrado, hoje: Exegeta ou "Arquitecto Social"? Crise e redefinio da

identidade das magistraturas nas sociedades modernas - Jos Narciso da Cunha
Rodrigues ................................................................................................................... 395
O insustentvel Peso do "Ser" e o "Mal-Estar"- Jos Narciso da Cunha Rodrigues .. 415
O juiz e os valores dominantes. O desempenho da funo jurisdicional em face dos

anseios sociais por justia - Sydney Sanches ............................................................. 431
Cinco Estrias Exemplares - Antnio Quirino Duarte Soares..................................... 443
IV - DILOGO INTERJURISDICIONAL .................................................................................. 471
A influncia da CEDH no dilogo interjurisdicional - a perspectiva nacional ou o outro

lado do espelho - Antnio Henriques Gaspar ............................................................ 473
Constituio e Jurisdio. Novos desafios e velhas questes - Jos Antnio Henriques

dos Santos Cabral ...................................................................................................... 495
NOTA:
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questo.
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Registo das revises efetuadas ao e-book
Identificao da verso
Verso inicial 03/06/2014
Data de atualizao
I tica. Cdigos de Conduta. Formao

Judiciria
Ser, dever ser e parecer. Notas sobre a deontologia

dos juzes: da disciplina ao aparecimento de cdigos
de conduta
[lvaro Reis Figueira]
Coletnea de textos lvaro Reis Figueira
Ser, dever ser e parecer

Notas sobre a deontologia dos juzes: da disciplina ao aparecimento de cdigos de conduta
Publicado na Revista Subjudice, n. 32, 2011, pp. 9 a 21
A mais altura mais tristeza, a mais conscincia

mais sofrimento
(Papini)
difcil encontrar, no complexo das disposies legais que desenham o contedo do

estatuto do juiz, por mais afastadas que paream da funo de julgar, algo que nada tenha a ver
com o ncleo essencial dos seus deveres: o dever de ser imparcial, ou seja, a sua independncia e
respectivas condies de garantia: irresponsabilidade e inamovibilidade.
Tudo no estatuto tem a ver, directa ou indirectamente, com a imparcialidade e formas de a
garantir1.
Ser talvez conveniente fazermos uma prvia arrumao de conceitos, para s depois
verificarmos que a deontologia, mergulhando razes fundas na moral e na tica, e sendo por isso
de grande perenidade, tem, em termos de direito legislado, estreitas relaes com a disciplina.
Uma e outra dependem, na sua caracterizao e extenses, do modelo em que os juzes se
integram: forma de seleco e papel que lhes reconhecido.
O objecto deste escrito procurar descobrir o que explica o aparecimento de cdigos
ticos ou de conduta de magistrados (em especial juzes) em pases to diferentes como so os
de civil law e os de common law. Questes laterais a esta, ainda que muito importantes,
sero na medida do possvel evitadas.
Vem aqui a propsito a frase-cone de Papini, que assim se adapta ao nosso tema: mais poder significa mais
dever, portanto, mais exigncia. Mas mais dever tambm implica mais poder. O que no pode haver
desequilbrio, mais num dos termos e menos no outro: mais dever com menos poder ou mais poder com
menos dever (o que se explicar melhor na sequncia, a propsito dos contrapesos entre responsabilidade
poltica, responsabilidade disciplinar e responsabilidade civil, hoje de grande acutilncia em Portugal).
13

tica, Moral, Deontologia
A tica corresponde a urna concepo coerente e pessoal da vida: ela traduz-se numa
exigncia de sistematizao de grandes princpios, originada muitas vezes por uma investigao
metafsica (por exemplo, tica de Aristteles, tica de Heidegger).
A Moral designa sobretudo as exigncias veiculadas por uma sociedade ou uma cultura,
num determinado momento histrico, mais ou menos interiorizadas pelos indivduos que a
integram, sendo por isso localizada no tempo e no espao: a Moral corresponde aos costumes
(mores) caractersticos de urna sociedade, de um povo, de um indivduo.
No entanto, os costumes variam com o tempo e com os diferentes enquadramentos
sociais. O objectivo da Moral responder s questes do quotidiano: que devemos fazer, por que
que um acto prefervel a outro? A distino entre o Bem e o Mal est na base da Moral.
Por seu turno, a Deontologia corresponde ao cdigo dos deveres. Ela consiste na
concretizao dos deveres num plano mais especfico: a Deontologia a tica e a Moral dos
papis sociais (de pai, de me, de filho, de cidado, de autarca, etc.), entre eles os papis
profissionais.
Tem-se assistido nos ltimos tempos a um grande interesse pela tica aplicada (a
problemas de biologia, de medicina, de ecologia, de poltica, de jornalismo, etc.) e pela tica das
profisses (mdicos, advogados, magistrados, jornalistas, etc.), com o consequente aparecimento
de cdigos de conduta elaborados pelas respectivas profisses, em especial pelas profisses
liberais ou equiparadas (as j acima referidas e mais, por exemplo, a dos notrios).
Mas, como, quando se fala de Moral, facilmente se passa da descrio das condutas boas e
das condutas ms prescrio das condutas boas e proibio das condutas ms, o que tudo se
faz atravs da formulao de normas gerais e abstractas, passa-se na realidade do valor norma,
isto , da moral ao direito. Por isso, se confunde frequentemente Moral com Direito, Deontologia
com Disciplina.
Ser como se deve ser, e parecer como se , a chave da questo tica e deontolgica.
Deontologia e disciplina
A deontologia define modelos de perfeio, que, porque so modelos de perfeio, no
so alcanveis por todos e no so por isso em geral exigveis, no sendo consequentemente a
respectiva inobservncia passvel de sano; pelo contrrio, a disciplina refere-se violao de
mnimos ticos (deontolgicos), necessrios vida em sociedade e que por isso funcionam como
instrumento de controlo social. Por isso, as normas de disciplina, tal como as normas penais,
14

sendo alcanveis pelo comum das pessoas, e por isso delas em geral exigveis, engendram
responsabilidade (disciplinar).
A disciplina o comportamento que se exige, e cuja inobservncia por isso se sanciona; a
deontologia o comportamento a que se aspira, e que por isso no pode ser sancionado se no
for atingido. A deontologia prope modelos positivos de comportamento (o que se deve fazer
em cada caso: condutas prescritas), desenhando o perfil do profissional perfeito. A disciplina
invoca obrigaes e deveres negativos (o que em cada caso se no deve fazer: condutas
proibidas), por isso sancionveis.
A disciplina e a deontologia no se confundem, mesmo quando, como frequentemente
sucede, as normas de disciplina recebem no seu seio conceitos ou valoraes ticas. O Estado
nem sempre se interessa pela deontologia. Interessa-se medida em que se passa de uma
actividade sem especial relevo social para uma actividade com relevo social (por exemplo, os
mdicos, os advogados); e mais quando se trata de uma actividade inserida na estrutura
organizativa do Estado (por exemplo, os magistrados). A estes nveis, o Estado cria cdigos de
disciplina (estatutos) e insere neles algumas normas imbudas de princpios ticos (deontologia).
Em geral, as normas de disciplina consagram deveres ticos ao seu prprio nvel, isto , ao
nvel do direito positivo2. Mas a disciplina no esgota a tica dos comportamentos.
A existncia de cdigos ticos ou de deontologia no garante que os comportamentos
recomendados sejam sempre por todos obedecidos. Mas tem uma enorme vantagem prtica:
quem se comportar conformemente ao cdigo tico, porque mais exigente que o cdigo de
disciplina, fica seguramente a respaldo de responsabilidade disciplinar.
A grande dificuldade na abordagem, a nvel de direito comparado, do tema da deontologia
profissional dos juzes reside em que existe uma grande proximidade (por vezes ambiguidade ou
at confuso):
a) nos pases de common law, entre os conceitos de deontologia profissional e
responsabilidade poltica (lato sensu);
b) nos pases de civil law, entre os conceitos de deontologia profissional e
responsabilidade disciplinar.
Mas tem-se assistido, tambm no plano do direito positivo, insero de normas de contedo tico e
deontolgico, no no direito disciplinar, como seria lgico, mas no direito processual: o caso por exemplo da
consagrao dos deveres de cooperao e de recproca correco na lei processual civil (art. 266, n. 1 e 266-B
do CPC), que deixam justificadas dvidas sobre a consequncia disciplinar ou processual -da sua eventual
inobservncia. Tais regras teriam melhor assento num estatuto profissional ou num cdigo deontolgico que
num cdigo de processo.
15

Na realidade, sendo a Deontologia sempre a cincia ou a teoria sobre o que deve ser feito
no exerccio de uma actividade profissional, a forma como tem sido configurada e tratada a
Deontologia profissional dos juzes depende do paradigma judicirio em que se enquadram, e
muito especificamente: do tipo de interveno que lhes reconhecida e da forma como so
seleccionados.
Aqui, dois paradigmas judicirios essencialmente se perfilam, cada qual desenhando o seu
prprio modelo de judicatura3:
a) o paradigma anglo-saxnico, que modela o chamado juiz-profissional (ou seja, um juiz
oriundo de outra profisso, paradigmaticamente das profisses liberais, e pelos
respectivos valores por isso ainda essencialmente pautado, nomeado ou eleito por
critrios no exclusivamente tcnicos, por um determinado perodo de tempo, embora
em princpio renovvel, e a quem reconhecido um papel de criador de direito);
b) e o paradigma europeu continental, de matriz napolenica, que modela o chamado
juiz-burocrata ou juiz-funcionrio (ou seja, um juiz de carreira, seleccionado por
concursos pblicos, por critrios em princpio exclusivamente tcnicos e em princpio
por toda a vida activa, como a generalidade dos funcionrios do Estado, regulado por
um estatuto prprio e especfico, mas que assume o estatuto dos funcionrios pblicos
como direito subsidirio, e cujo papel de aplicador do direito).
Sem embargo de estes dois modelos de juiz serem aqui desenhados como modelos
puros, terem ambos evoludo e se encontrarem hoje reciprocamente permeados por valncias
prprias do outro, a classificao continua a ser de grande interesse didctico.
E, se certo que esta classificao pode suscitar equvocos, porque o juiz continental
claramente um profissional da judicatura, concebida esta como carreira, em princpio por toda
a vida activa, tem a vantagem de vincar a origem e o consequente estatuto social e
correntemente adoptada pelos estudiosos do direito judicirio comparado4.
3
Ver: Estatuto do juiz/garantias do cidado. Da independncia responsabilidade (itinerrios de direito
comparado), em Colectnea de Jurisprudncia, ano XVI, 1991, tomo II, 41 e seguintes, e "Sistemas polticos,
paradigmas judicirios, modelos de magistratura, em Estudos em Homenagem a Francisco Jos Velozo,
Braga, 2002, pp. 283 e seguintes. Bem como, mais recentemente, Paulo Rangel, Repensar o Poder Judicial
Fundamentos e Fragmentos, 2001, pp. 161 e seguintes e Giovanni Verde, LOrdinamento Giudiziario, 2003,
pp. 91 e seguintes e 107 e seguintes.
4
O conceito de profissionalismo aqui utilizado, de raiz sociolgica e inserido nas correntes
antiformaliststicas, encontra especial expresso nos EUA. A ideia de profisso surge como um mecanismo de
controlo social e remete para os papis ocupacionais, isto , papis em que os titulares exercem certas
funes socialmente reconhecidas e atravs desse exerccio a tempo inteiro ganham a sua subsistncia
(eufemismo de: fazer fortuna) e prestgio social. Entre os papis ocupacionais revestem especial importncia os
papis profissionais, caracterizados pela independncia dos respectivos titulares, que constituem parte
16

Pensa-se que ao leitor portugus interessar saber o que se passa no Mundo, porque o
que se passa no Mundo passa-se tambm em Portugal ou mais cedo ou mais tarde ir passar-se
em Portugal. E saber o que se passa no Mundo ajuda sempre a perceber o que se passa aqui. Por
exemplo, o conflito que neste momento se vive em Portugal, entre Governo e Magistratura, e
que se analisa na configurao desta como titular de um rgo de soberania (ou poder
soberano), ou como um corpo especial de funcionrios do Estado, no essencial equiparados aos
funcionrios pblicos, uma querela tpica do modelo burocrtico, que no se afasta muito da
dicotomia juiz-profissional e juiz-burocrata e cujas chaves essenciais do problema se encontram
todas na riqussima literatura jurdica italiana dos ltimos 30 anos.
Os modelos de juiz
a)
Nos Pases de common law
Nos pases de common law, os juzes participam na formao do direito. So oriundos

sobretudo das profisses forenses (barristers), dentre as quais so preferencialmente
recrutados. A forma de seleco tem em conta a qualidade tcnica e o prestgio adquirido no
exerccio de uma profisso (paradigmaticamente uma profisso liberal), mas tambm
inequivocamente a ideologia de cada um. Por isso, se eles tm especiais deveres de
imparcialidade em relao s partes no processo, no tm muito que zelar pela preservao de
uma imagem de neutralidade em face das grandes opes polticas ou sociais, visto que a sua
marca (origem e pertena) poltica foi um dos factores tidos em conta no momento da sua
escolha. H uma natural relao de confiana entre Poder e Justia (donde resulta, entre outras
coisas, que o Poder acarinha o estatuto scio-econmico dos Juzes e zela o enorme poder e
prestgio de que desfrutam).
Da que o paradigma (profissional) em que se integram seja perfeitamente concilivel
com a ideia de que a responsabilidade disciplinar um problema interno da magistratura,
problema que, como tal, cabe magistratura resolver e regular, no plano deontolgico.
Por isso, o Poder poltico no necessita de intervir legislativamente: com muita frequncia,
so as prprias ordens profissionais (corporaes) que se encarregam de regular o exerccio das
respectivas profisses. Na Gr-Bretanha, de um modo absolutamente informal, atravs da figura
tutelar do Lord Chancellor, nos EUA e na Austrlia, designadamente atravs da elaborao de
importante da tradio cultural daquela sociedade (Pearson, citado por Giuliani e Picardi, em La
Responsabilit del Giudice, 1987, pp. 199-210). O conceito de profissionalidade analisa-se em trs parmetros
essenciais: 1) preparao finalizada para o exerccio da profisso, 2) determinao de normas de conduta, 3)
manuteno do prestgio da profisso.
17

Cdigos de Conduta, frequentemente esboados por associaes profissionais de advogados.
Esta a razo (inexistncia, em princpio, de um direito disciplinar) do cedo aparecimento e grande
importncia dos cdigos ticos ou de conduta em pases de common law, geralmente
elaborados por associaes profissionais, de juzes ou at de advogados.
Tambm sob o aspecto poltico, os juzes de common law no tm que se preocupar
especialmente com uma imagem de neutralidade: eles foram escolhidos porque conhecida a
sua pertena ideolgica, por isso, o que se espera deles precisamente que ajam de acordo com
o que era esperado: o seu posicionamento em face das grandes questes polticas e sociais. Se
eles frustrarem as expectativas, naturalmente no sero reconduzidos findo o mandato. No h,
portanto, imposies de natureza tipicamente disciplinar, mas, hoc sensu, poltica. Nem h
responsabilidade civil, seja do Estado (the King can not be wrong, como se diz no Reino Unido),
seja dos juzes (immunity from civil liability, como se diz em geral nos pases de common
law)5.
Importante ponderar que nos pases de common law (estamos a pensar especialmente
na Gr-Bretanha, nos EUA, no Canad, na Austrlia, na Nova Zelndia) os juzes provm
essencialmente da profisso de advogados e estes tm nesses pases e dentro da sua prpria
classe, parmetros de exigncia muito altos. Por isso, a responsabilidade civil, do Estado ou do
Juiz, em princpio excluda; e, como os juzes foram seleccionados (eleitos ou nomeados,
conforme) mediante critrios muito exigentes (e que nos pases do continente por vezes se
apelidam de menos fiveis ou at de oblquos 6), o seu afastamento apenas se torna possvel, em
princpio, atravs de um procedimento muito pesado e de todo excepcional: o impeachment
nos casos mais graves e o debate on address, nos menos graves que no so, evidentemente,
procedimentos de natureza disciplinar.
Nestes pases, a responsabilidade disciplinar dos juzes (pode ser) muito fluida, s em
datas recentes comeando a aparecer, em alguns estados, conselhos judiciais e formas tnues
de responsabilidade disciplinar, ainda por muitos vistas com claro desagrado e alguma
sobranceria7.
5
O princpio da no responsabilidade civil plenamente vlido em Inglaterra para os judges, mas no
inteiramente para os magistrates, que respondem em caso de excess of jurisdiction.

6
Giovanni Verde, L Ordinamento Giudiziario, 2003, 107.
Uma importante excepo no responsabilidade disciplinar dos juzes norte-americanos foi introduzida no
incio dos anos oitenta, com a Judicial Council Reform and Judicial Conduct and Disability Act of 1980, que
criou um controlo disciplinar interno sobre os juzes, salvo os do Supremo Tribunal. O Judicial Act of 1980
apresenta caractersticas que no continente europeu no seriam aceitveis: alm de se no aplicar aos juzes
do Supremo Tribunal, os ilcitos disciplinares so muito genricos (quando o juiz tenha tido uma conduta
prejudicial eficiente e rpida administrao da justia, ou quando seja incapaz de cumprir os deveres do
seu oficio por incapacidade fsica ou mental), indeterminao de sanes (podem ser aplicadas sanes
18

A exigncia, sempre presente, de high standards of conduct e a constante preocupao
de proteco da imagem do corpo profissional respectivo a imagem como metfora que se
encontra na base da tica profissional8 conduzem frequentemente a uma descrio demasiado
generalista dos actos que constituem ilcito disciplinar e a uma grande indeterminao das
sanes, o que tudo deixa margem a uma desconfortvel insegurana.
Nos pases de common law, a independncia assegurada sobretudo por regras sociais
(diz-se que em Inglaterra a independncia dos juzes um dado cultural muito mais que um dado
institucional...). Tpico dos Code of Conduct anglo-saxnicos versarem mais o controlo e
preservao da imagem da prpria corporao (a chamada disciplina interna), do que urna
disciplina concebida como instrumento de organizao hierrquica do poder (concepo
continental).
Da que a responsabilidade disciplinar praticamente no exista, ou no tenha a
proeminncia que encontra nos pases de civil law, quer porque os parmetros de qualidade
(que doutro modo seriam aferveis em sede administrativa ou disciplinar) foram j ponderados
com rigor no momento da seleco (por eleio ou por nomeao), quer porque a ideia de
disciplina no coerente com a forma de escolha. Por isso, no tem que haver necessariamente
uma responsabilidade disciplinar. O controlo no disciplinar porque (foi) poltico. Se o juiz
no corresponder ao que dele se esperou, a soluo plausvel no o seu sancionamento, mas a
sua no reconduo.
Embora a imparcialidade lhes seja imposta e a actividade poltica no lhes seja admitida,
no tm os juzes de common law que zelar muito por uma imagem de neutralidade, pois
sabida a sua pertena ou proximidade ideolgica e poltica. O que se espera deles que ajam de
acordo com ela.
Caractersticas prprias dos juzes de common law so, tambm e consequentemente, o
discreto interesse pelo associativismo judicirio (frequentemente os juzes mantm-se membros
dos clubes a que j pertenciam enquanto advogados), a rejeio do sindicalismo e da greve, ou
de simples reivindicaes salariais (no precisam, quer porque o seu estatuto scio-econmico
zelado pelo Poder, quer porque muitos deles j enriqueceram como advogados).
diferentes das previstas no Act), e muito particulares trmites processuais (cada 'Judicial Council pode
estabelecer as suas prprias normas processuais, desde que no quadro do "Act", o processo inquisitrio, no
pblico, as decises no so impugnveis). Ver Edward D. Re, Judicial independence, judicial discipline and
removal federal judges in the United States, em LIndipendenza della Magistratura Oggi Judicial
Independence Today, 1999, pp. 295 e seguintes.
8
Giuliani-Picardi, La responsabilit del Giudice, 1987, pp. 201 e 210.
19

b)
Nos Pases de civil law
Nos pases de civil law, onde os juzes so profissionais de carreira, seleccionados em

princpio entre recm licenciados, atravs de concursos pblicos e por critrios exclusiva ou
predominantemente tcnicos (concurso pblico, curso, estgio), semelhantes aos demais
funcionrios do Estado, de que valncias polticas ou ideolgicas esto em princpio excludas, o
modelo chamado de juiz burocrtico (ou de juiz-funcionrio, na concepo weberiana),
perfeitamente coerente com a ideia de responsabilidade disciplinar do juiz, regulada
directamente pela prpria lei atravs de estatutos, e nunca por grupos profissionais atravs de
cdigos ticos ou de conduta.
Pode aqui haver, em certos casos, uma responsabilidade civil, mas em princpio uma
responsabilidade directa apenas do Estado para com o cidado, pelo defeituoso funcionamento
do servio pblico da Justia embora excepcionalmente o Estado possa reservar-se (em
apertados caos, para no ferir o princpio da independncia, no cerne do seu corolrio: a
irresponsabilidade), aco de regresso contra o juiz. Pelo contrrio, a responsabilidade disciplinar
tpica dos pases de civil law: a responsabilidade disciplinar a forma como, num pas de civil
law, se molda ou plasma a responsabilidade chamada poltica (em sentido lato): no h
responsabilidade poltica (mesmo lato sensu), nem em princpio responsabilidade civil,
precisamente porque h responsabilidade disciplinar.
E, porque esta responsabilidade disciplinar definida pelo Poder poltico atravs de leis, a
independncia (e sobretudo a chamada independncia externa) assegurada por normas
jurdicas vinculativas e nunca por cdigos deontolgicos9.
Em pases de civil law, o juiz no faz o direito, aplica a lei feita por outros: o juiz mero
executor da lei, tendo-se como adquirido que esta, no seu processo de feitura, j resolveu e
plasmou todas as pulses ideolgicas ou sociais que havia a resolver. A magistratura concebida
como um corpo especial de funcionrios, enquadrado numa burocracia (Weber). O que
tambm se insere e conjuga com a transio, verificada em Frana, entre pouvoir judiciaire e
service publique de la justice (Hauriou, Duguit). Por isso no h uma relao de confiana, mas
antes por assim dizer uma relao de natural desconfiana, entre Poltica e Justia (donde
resulta, entre outras coisas, que o Poder esquece o tratamento scio-econmico dos Juzes:
estes que tm de providenciar por isso, gerando-se nessa rea frequentes tenses entre
ambos).
9
Quem pode ficar a perder, aqui, nos pases de civil law, a independncia interna, frequentemente
esquecida ou descurada, deslumbradas as pessoas como esto com as condies e garantias de independncia
externa.
20

Alm do j dito a respeito da predominncia da responsabilidade disciplinar sobre a
responsabilidade civil, um sistema vasado no paradigma burocrtico tende a privilegiar a
antiguidade como critrio de progresso na carreira e de promoo aos tribunais superiores, em
princpio reservados aos juzes de carreira; admite a actividade sindical, pode inclusivamente
tolerar o direito greve.
Este modelo europeu continental (de juiz-burocrata ou juiz-funcionrio) tem evoludo
muito, pela ultrapassagem do positivismo jurdico e pelo consequente alargamento das funes
cometidas aos juzes (controlo da constitucionalidade das leis, controlo da legalidade dos actos
do governo e da administrao, defesa dos direitos fundamentais, largas margens na
interpretao das leis e na integrao de lacunas, uniformizao de jurisprudncia, obedincia
tambm a leis supranacionais, etc.). Mas o assento bsico, o alicerce fundamental e tpico, que
o paradigma burocrtico, continua o mesmo. Por isso, no se entende adequado que um juiz de
civil law mostre ostensivas preferncias por um determinado partido poltico ou movimento
social especialmente marcante, ou que as exiba de forma pblica. Aqui, o parecer vale pelo
menos tanto como o ser. O juiz pode ter as suas preferncias ideolgicas, poltico-partidrias
ou outras, como qualquer cidado. Mas no deve exibi-las publicamente, nem (muito menos) dar
a ideia de que exerce a sua funo de acordo com elas: executor da lei, o juiz d cumprimento
aos valores legais (sem embargo, naturalmente, de a sua cultura ser uma das componentes da
muito larga margem de interpretao e integrao da lei e liberdade de deciso de que
desfrutam). O juiz deve ser neutral em relao aos conflitos sociais e zelar uma imagem de
neutralidade, precisamente porque a sua obedincia em exclusivo lei e como tal importa que
seja visto. Daqui o simbolismo da toga: negra, isto , sem cor. No apenas uma questo de
imagem (ao estilo corporativista do modelo profissional), sobretudo uma substancial questo
de confiana: os juzes administram justia em nome do Povo, pelo que tm sempre de
merecer e nunca trair a confiana do Povo. A administrao da justia em 'nome do Povo no
pode ser reduzida a uma fico jurdica (fictio juris)10, ou mera figura de retrica, visto que tal
administrao da justia em nome do Povo por vontade do Povo e em obedincia exclusiva lei
e s instituies que o mesmo Povo criou atravs dos seus representantes eleitos; e tem a
densidade democrtica de significar que os juzes no administram a justia em nome de um
vago Soberano, ou de uma maioria eleita (mesmo que absoluta), mas no de toda a Comunidade
que os investiu nessas funes. Os juzes no so garantes apenas dos direitos, liberdades e
garantias individuais, cabendo-lhes tambm a defesa dos direitos das minorias. A administrao
10
Como Vital Moreira e Gomes Canotilho escreveram em 1993, Constituio da Repblica Portuguesa
Anotada, 1993, p. 791, em anotao ao ento artigo 202 (hoje art. 205), mas, ao que se sabe, no renovada
em trabalhos posteriores.
21

da justia em nome do Povo e em submisso exclusiva Lei so a fonte e o farol do estatuto do
juiz e de todos os seus deveres ticos11.
Segundo a velha tradio, no existem aqui cdigos de conduta ou deontolgicos, mas sim
leis (estatutos), que definem os deveres dos juzes em termos de disciplina; normas, por isso,
vinculativas.
Nas leis dos pases de civil law, as condutas proibidas so descritas nos Cdigos Penais e
nos Estatutos Judicirios (e por vezes nos cdigos de processo), muito mais que em cdigos de
conduta, e so em princpio iguais para todos os cidados.
Os Estatutos Judicirios dos pases de civil law so leis, por isso sempre vinculativos.
Acentuam, no directamente o valor imparcialidade (que se divisa s a propsito dos
impedimentos e frequentemente nos cdigos de processo), mas directamente o valor
independncia (externa) e seus corolrios: irresponsabilidade e inamovibilidade. Valorizam muito
mais os requisitos da independncia externa do que os requisitos da independncia interna ou
da conduta moral dos juzes ao contrrio dos cdigos de conduta dos pases de common
law, que acentuam mais as incompatibilidades e as suspeies (deveres dos juzes para com as
partes) que as condies de independncia externa (relaes com os restantes rgos de
soberania ou outros poderes fcticos).
Prescrevem e regulam a responsabilidade disciplinar (embora a tradio seja de descrio
atpica do ilcito disciplinar, a mais recente tendncia, ainda pouco convertida em lei, , como
diremos, para abandonar descries genricas e adoptar descries tpicas) e deixam a porta
11
A exigncia de uma legitimao democrtica, de tipo representativo como a eleio, para o exerccio de
poderes soberanos pelos juzes, s teria sentido se estes exercessem as suas funes por critrios polticos ou
se tivessem poder para criar direito. Como isso no sucede em Portugal, a legitimao democrtica reside, por
um lado, em que toda a matria de organizao judiciria, incluindo a seleco dos juzes e seu estatuto, , por
fora da Constituio, reserva da Lei (e esta concebida como a ltima e mais ldima expresso da vontade
popular); e, por outro lado, tambm por fora da Constituio, em que apenas Lei os juzes devem
obedincia. E, complementarmente, pela composio eclctica do CSM, onde tm assento vogais designados
pelos rgos de soberania oriundos directamente da vontade popular: PR e AR. O seu estatuto de
independncia e a imediao directa do juiz Lei, tudo por fora da Lei, constituem o mais substancial ttulo
legitimador, sendo outro o seu dever de motivar. Sobre o importante ten1a, ver, na literatura portuguesa:
Figueiredo Dias, Ntulas sobre temas de direito judicirio, em Revista de Legislao e Jurisprudncia, ano
127 (1995), pp. 354 e ss., Paulo Rangel, Repensar o Poder Judicial, citado, 2001, pp. 157 e ss.; Orlando
Afonso, Poder Judicial (Independncia in Dependncia), 2003, pp. 49 a 62, e Maria de Ftima Mata-Mouros,
A fundamentao da deciso como discurso legitimador do poder judicirio, em Boletim Informao e
Debate, rgo da Associao Sindical dos Juzes Portugueses, 4. srie, n. 2 (2003), pp. 109 a 123.
22

aberta responsabilidade civil, embora esta seja em princpio uma responsabilidade directa
apenas do Estado: a aco de regresso sempre excepcional12.
A definio do ilcito disciplinar nos pases de civil law levada a efeito atravs de
normas muito amplas e vagas, fattispecies abertas, de contedo assaz impreciso. Assim, no
direito portugus: factos, ainda que meramente culposos, praticados pelos magistrados judiciais
com violao dos deveres profissionais, e actos ou omisses da sua vida pblica ou que nela se
repercutam, incompatveis com a dignidade indispensvel ao exerccio das suas funes (art. 82
do EMJ)13. No direito italiano, il magistrato che manchi ai suai doveri, o tenga in ufficio o fuori
una condotta tale che lo renda immeritevole della fiducia e della considerazione di cui deve
godere, o che compromette il prestigio dellordine giudiziaria (art. 18 do Decreto Legislativo n.
511/1946). No direito francs, tout manquement par un magistrat aux devoirs de son tat,
l'honneur, la dlicatesse ou la dignit, constitue une faute disciplinaire (art. 43 da Loi
Organique Relative au Statut de la Magistrature: Ordonnance n. 58-1270, de 22/12/58).
So tudo frmulas abertas, de contedo impreciso, que fazem muito mais apelo
imagem do magistrado e ao prestgio da classe do que forma concreta do exerccio da funo.
Frmulas herdadas ainda da matriz napolenica, de que, ao que sabemos, s a Espanha se
tem desprendido, nun1a muito louvvel tentativa de tipicizao; a, o ilcito disciplinar encontrase exaustivamente tipicizado (ou tipicizado o mais exaustivamente possvel), atravs de trs
grandes categorias (faltas muito graves, graves e leves), conceitos estes depois perfeitamente, ou
o mais perfeitamente possvel, definidos na respectiva espcie (art. 416, 417, 418 e 419 da Lei
Orgnica do Poder Judicial, n. 6/85, de 01/07), no se encontrando conceitos vagos,
corporativos ou elitistas, como se encontram nas leis francesa, italiana ou portuguesa14.
12
J se tem dito, preto no branco, que a cobertura dos riscos pelo Estado o preo (modesto) que o Estado
paga para continuar a manter controlo (disciplinar) sobre os juzes: Vincenzo Vigoriti, Le Responsabilit del
Giudice, 1984, 58. Portanto, compensao entre (maior) responsabilidade disciplinar e (menor)
responsabilidade civil, como a forma de equilbrio estatutrio que permite assegurar a independncia.
13
O facto de o Estatuto Disciplinar dos Funcionrios da Administrao Central Regional e Local (DL 24/84, de
16/01) ser direito subsidirio em matria disciplinar art. 131 do EMJ ajuda bastante, apesar da
especificidade das funes do Juiz em face das dos funcionrios administrativos: a maior parte dos deveres
gerais destes (art. 3 do DL 24/84) so tambm deveres gerais daqueles, mas os deveres de obedincia e em
certa medida de lealdade tm um mbito bastante diferente, dado o dever primacial de independncia.
Tambm o estatuto dos magistrados do MP apresenta especiais particularidades, que em muitos aspectos o
aproximam do dos juzes.
14
No entanto, detecta-se ainda no direito disciplinar espanhol uma nota muito caracterstica do paradigma
burocrtico: so consideradas faltas graves ou leves, conforme sejam ou no ostensivas, as faltas de respeito
para com os superiores na ordem hierrquica. Por outro lado, de ser a falta leve, grave ou muito grave
depende tambm a competncia para a aplicar. Portanto, temos em Espanha, ao lado de um notvel esforo
23

A tradicional definio do ilcito disciplinar atravs de frmulas vagas e imprecisas,
comporta necessariamente maior risco e diminuio de garantias para o magistrado inculpado.
Mas tal risco ainda potenciado pela concorrncia de outro factor, tambm aqui
tradicional: o exerccio da aco disciplinar no obrigatrio, no obedece ao princpio da
legalidade, mas facultativo (embora decerto no arbitrrio), obedece ao princpio da
oportunidade. Donde, o sistema permitir violaes do princpio da paridade de tratamento:
quando os limites entre lcito e ilcito so esfumados, o exerccio de poderes disciplinares
segundo critrios de oportunidade pode comprometer a certeza do direito e o valor da paridade
de tratamento; preenchida a mesma fattispecie disciplinar, poder num caso haver
procedin1ento disciplinar e noutro no. Mas, a aco disciplinar obrigatria tambm
apresentaria graves inconvenientes, como o de sujeitar um magistrado a procedimento
disciplinar apenas com base em meras denncias, queixas, tantas vezes infundadas e motivadas
apenas por interesses de parte ou mesmo puras vinganas, ou pela inteno de o pressionar. Na
presena de uma denncia verosmil, a chave da soluo est na instaurao de processo de
averiguaes ou de inqurito, findo o qual o CSM instaura procedimento disciplinar, se houver
real fundamento para isso, ou arquiva o processo de averiguaes, no caso contrrio. Penso que
esta a poltica do CSM portugus.
Por outro lado, o sistema disciplinar portugus tem ntidas vantagens sobre o italiano e
sobre o francs, pois no h nele interferncias do Executivo (nem do Ministro da Justia, nem
do PGR) sobre o CSM: o exerccio da aco disciplinar depende de deciso apenas do CSM. Em
Itlia, o procedimento disciplinar, naturalmente que da competncia do CSM, abre-se por
iniciativa do PGR ou do Ministro da Justia e tem uma estrutura baseada no processo penal:
embora o rgo de deciso seja a seco disciplinar do CSM, o MP quem instru e acusa, o que
altamente criticvel, e efectivamente muito criticado em Itlia, dada a aplicao aqui do
princpio da oportunidade15. Em Frana, o PR preside ao CSM e o Ministro da Justia o seu VicePresidente, embora nem um nem outro integrem o CSM quando se trata de exercer a aco
disciplinar quanto a juzes.
Em Espanha, o rgo competente em matria disciplinar depende de a falta ser leve
(Presidente do Tribunal respectivo, ou do Tribunal Superior respectivo), grave (sala de governo
do Tribunal respectivo), ou muito grave (Comisso Disciplinar do Conselho Geral do Poder
Judicial [CGPJ]). O procedimento abre-se por iniciativa do prprio rgo ou a pedido do
ofendido, em virtude de ordem judicial superior ou por iniciativa do Ministrio Fiscal (MP). O que
de tipicizao do ilcito disciplinar, ainda uma consistente impostao burocrtica no que toca ao processo
disciplinar relativo a faltas leves e graves.
15
Giuliano Scarselli, Ordinamento Giudiziario e Forense, 2004, pp. 100-104.
24

tem justificadamente sido objecto de crticas, at porque o CGPJ espanhol no isento de
penetrao poltico-partidria.
Quando as frmulas legais definidoras do ilcito disciplinar so muito amplas, muito
genricas, deixando praticamente em branco os respectivos contedos (prestgio da ordem
judiciria, falta aos deveres da funo, frustrao da confiana que devem merecer, etc.),
sobretudo a (Portugal, Frana, Itlia) que ganham razo de ser os cdigos ticos ou de conduta.
Na sua falta, a jurisprudncia das seces disciplinares dos conselhos da magistratura
desempenha uma funo integradora de enorme importncia. E assim que em Frana e em
Itlia (e agora tambm em Portugal) os respectivos Conselhos Superiores da Magistratura
publicam as decises das suas seces disciplinares, designadamente na Internet (casos da
Frana e da Itlia), atravs da publicao integral das mesmas (naturalmente que com ressalva
dos nomes das pessoas envolvidas), ou de resumos dos contedos das mesmas (mximas). Ver
www.conseil-superieur-magistrature.fr/rapportsannuels/
www.csm.it/quaderni.
Estas
publicaes funcionam naqueles pases como referenciais da maior importncia para a conduta
dos juzes.
Esta a poltica recomendvel, pois o juiz, para o cabal desempenho da sua funo, deve
cultivar, e ser estimulado a cultivar; em permanncia, determinadas virtudes (a que j se chamou
de judiciais), quais a verdade, a coragem, a lealdade, a prudncia, a conteno, a discrio, todas
elas funcionais do seu dever de independncia e imparcialidade. A grande maioria dos juzes
portugueses angustia-se diariamente com problemas de tica profissional.
Falta-lhes, porm, uma tbua de comportamentos referenciais mnimos, que v para alm
do seco regime disciplinar a que esto submetidos: separao entre vida pblica e vida privada,
incompatibilidades, limites liberdade de expresso, tratamento dado aos intervenientes
processuais, etc.
A maior parte das questes de disciplina tratadas no CSM, ao que julgo saber, tero mais a
ver com ticas comportamentais que propriamente com disciplina. Ora, a deontologia uma
parte da tica, no se confundindo com disciplina, que uma parte do direito positivo16.
O aparecimento de cdigos de conduta

O aparecimento de cdigos ticos ou de conduta, devido naturalmente constatao de
que regras de comportamento elaboradas pelas prprias categorias profissionais, seriam por elas
16
Interrogaes justia, Coimbra, 2003, 160
25

mais fcil e espontaneamente observadas, comea a verificar-se na Amrica do Norte nos anos
setenta e na Europa nos anos noventa17.
E assim que, em 1973, aparece nos Estados Unidos um Code of Judicial Ethics (ou
Judicial Conduct), proposto pela American Barristers Association (ABA) e pela American Bar
Foundation; em 1990, um Model Code of Judicial Conduct, adoptado pela House of Delegates
of the ABA; em 1996, o Code of Conduct for the United States Judges, elaborado pela Judicial
Conference of the United States. Foi editado em Maro de 1997 pelo Commitee of Codes of
Conduct, da Judicial Conference of the United States.
O Code of Conduct americano composto por sete cnones ou grandes princpios: 1) os
juzes devem preservar a integridade e a independncia do Judicirio, 2) devem evitar
comportamentos incorrectos (impropriety) ou que aparentem ser incorrectos, em todas as
suas actividades, 3) devem desempenhar as suas funes profissionais de forma imparcial e com
diligncia, 4) podem desempenhar actividades extrajudiciais com o objectivo de aperfeioar as
leis, o sistema legal e a administrao da justia, 5) devem regular as suas actividades extrajudiciais de forma a minimizarem os riscos de conflito com o exerccio das suas funes, 6) devem
regularmente apresentar relatrios sobre compensaes e reembolsos por eles recebidos por
estudos jurdicos feitos ou actividades extra-judiciais desempenhadas, 7) os juzes devem absterse de actividades polticas.
Cada um destes cnones seguido de grandes princpios, complementados por
comentrios.
Como se v, os primeiros cdigos de conduta nos EUA tm origem profissional e s o
terceiro natureza legislativa, embora de inspirao profissional. Quando nos Estados Unidos o
Poder Legislativo tomou uma iniciativa nesta matria (1980: Judical Council Reform and Judicial
Conduct and Disability, de que j falmos), f-lo com extrema cautela, confiando essa tarefa a
um rgo composto s por magistrados: o Judicial Council.
Por outro lado, foram nos EUA criadas comisses encarregadas de velar pela aplicao dos
princpios ticos contidos no Code of Conduct, donde resultou estar a nascer um poder
disciplinar susceptvel de substituir o pesado procedimento do impeachment como processo
de remoo de juzes; criados foram tambm comits consultivos vocacionados para responder
17
No entanto, tem-se feito notar que a codificao de regras de conduta, se apresenta caras vantagens como
referencial de comportamentos e consequente garantia para os juzes, tambm importa alguns riscos. Com a
evoluo dos costumes, comportamentos hoje censurveis do ponto de vista tico podem no o ser amanh,
da mesma forma que no futuro podem aflorar novas formas de ilcito, hoje ainda no configuradas: conforme o
conhecido adgio, a regra mata: the rule kills.
26

s dvidas sobre a regularidade deontolgica de comportamentos, que os juzes necessitem de
lhes submeter.
Tambm no Canad (1998), o Canadian Judicial Council, inspirando-se no Code of
Conduct americano e com o apoio das associaes de juzes e de advogados, aprovou um
documento designado Ethical Principles for Judges, ou Prncipes de Dontologie Judiciaire,
composto de seis captulos, correspondentes a grandes temas (independncia, integridade,
diligncia, igualdade, imparcialidade), a propsito de cada um dos quais se formula um
enunciado e vrios princpios, a que se segue um comentrio. A publicao dos Princpios de
Deontologia judiciria a mais recente de uma srie de medidas destinadas a ajudar os juzes a
cumprirem as suas pesadas responsabilidades. Os princpios so enunciados de forma concisa
mas cobrem um largo leque de espinhosas questes de deontologia com que, de forma concreta,
os juzes se confrontam nas suas actividades no seio da comunidade. Alm disso, estes princpios
permitem melhor perceber o papel do juiz na sociedade e os dilemas ticos com que ele
frequentemente se depara (do Prefcio).
Estes princpios, em cuja elaborao expressa e intencionalmente se recusou a ideia de
que se trate de um cdigo disciplinar, e onde se acentuam sobretudo as qualidades morais que
os juzes devem ter, no so vinculativos, mas do preciosas sugestes para os comportamentos
dirios.
Outro importante Cdigo de Conduta encontramo-lo na Austrlia: o Guide to Judicial
Conduct, publicado em 2002, pelo Australian lnstitute of Judicial Administration lncorporate,
para o Council of Chief Justices of Australia.
A se sublinha que a confiana do pblico nos Tribunais sustentada pela conduta tica
dos juzes: dos juzes se exigem determinados standards de comportamento, tanto dentro como
fora do Tribunal, bem como que manifestem sentimento de honra e que imponham pblico
respeito pela sua profisso. O Guide to judicial Conduct pretende ser um guia prtico de
condutas em referncia a situaes concretas: honestidade intelectual, respeito e observncia da
lei, conduo prudente de assuntos financeiros, diligncia e cuidado no desempenho dos deveres
judiciais, discrio nas relaes pessoais, nos contactos e nas actividades sociais. Na prtica, o
ltimo destes pontos o que cria mais dificuldades: imperativo que os juzes evitem situaes,
pblicas ou mesmo da sua vida privada, que possam razoavelmente causar menos respeito pela
sua profisso ou dvidas sobre a sua imparcialidade, tanto em casos presentes como mesmo
futuros, como frequentemente sucede, por exemplo, quando ocorrem, ou podem suscitar-se,
conflitos de interesses.
Igualmente na frica do Sul encontramos um Code of Conduct (1993), composto de
dezassete breves regras, mas aqui de dimenso e importncia bastante mais modestas e
diferentes entre si.
27

Tambm em alguns pases de civil law se comea a revelar um movimento de codificao
dos comportamentos ticos, atravs da publicao, pelas associaes de juzes, de cdigos ticos
ou de conduta, que possam funcionar como referencial de comportamentos.
O Codice Etico italiano surge-nos, em 1994, como o primeiro cdigo de conduta em
pases de civil law, mas que, em substncia, segue o estilo continental: as condutas descritas
esto muito mais prximas da ideia de defesa da independncia externa do juiz e dos direitos dos
cidados do que da ideia de defesa da imagem e da corporao. Contm normas bastante
desenvolvidas, mas no comentrios. Depois de consagrar como valores e princpios, na vida
social, os da dignidade, da correco (correttezza um conceito muito mais amplo que
correco), da sensibilidade pelo interesse pblico, e, no desempenho das respectivas funes,
o desinteresse pessoal, a independncia e a imparcialidade (artigo 1.), o cdigo tico italiano
desenvolve esses conceitos e adequa-os a situaes mais concretas: relaes com os cidados e
os utentes da justia, o dever de operatividade e de actualizao, a proibio da utilizao de
informaes obtidas no exerccio das funes para fins no institucionais, relaes com os meios
de comunicao, adeso a associaes, dever de correco, conduta (do juiz e do MP), deveres
do dirigente.
So, a nosso ver, mais lei (rule of law) que deontologia, mais Direito (law) que tica.
No entanto, o Codice Etico no tem fora obrigatria. Interessante e muito significativo
notar que em Itlia o Decreto do Parlamento (Decreto Legislativo n. 29, de 03/02/93), que
confiou s associaes profissionais (neste caso a associao dos juzes) a elaborao de um
cdigo tico, mesmo que no vinculativo, foi j acusado de inconstitucional por violao de
reserva de lei, na medida em que permite que associaes profissionais intervenham na
definio da conduta dos juzes, acusao que levou a sublinhar (e valorizar) o carcter no
vinculativo das respectivas normas.
Cdigos ticos no Continente europeu existem j em Itlia (1994), na Sucia, na Eslovnia
(2001), na Polnia, na Repblica Checa, na Eslovquia (1994), na Litunia, na Estnia e na
Crocia. E, nos restantes pases ainda de incidncia civilstica (civil law), no Mxico (Estado
Federal, Distrito Federal e Estados federados do Mxico e de Puebla).
Portanto, h nos pases do continente europeu, e genericamente nos pases de civil
law18, uma recente tendncia para a progressiva publicao de cdigos ticos ou de conduta, a
exemplo da tradio anglo-saxnica. Salvo o caso da Sucia, o surgimento de cdigos de conduta
em pases de civil law parece estar historicamente relacionado com o facto de se tratar de
18
Na Amrica latina encontram-se fenmenos de mestiagem, ou de tropismo, entre os dois modelos:
tratando-se a, sobretudo, de culturas de raiz portuguesa e espanhola, portanto de matriz civilstica, so em

muitos aspectos permeados pela influncia dos EUA.
28

pases em que, em dado momento do seu evoluir histrico, se sentiu a necessidade de realar o
princpio democrtico e de sublinhar que a independncia dos juzes um sinal da sua adeso
aos princpios democrticos: Itlia em 1945, Portugal em 1974, Espanha em 1978, pases do leste
europeu depois de 1989.
Em pases de civil law, sobretudo se aderentes ainda tradio da no tipicizao do
ilcito disciplinar, como so a generalidade deles, a alternativa elaborao de cdigos de
conduta, a publicao da "jurisprudncia" dos CSM em matria disciplinar.
Outra particularidade interessante que o carcter vinculativo, ou no vinculativo, dos
Cdigos de Conduta, onde eles existem, no depende necessariamente de terem origem
corporativa ou legislativa. O Code of Conduct norte-americano, com origem legislativa mas com
larga influncia profissional (corporativa), tem carcter vinculativo. Os Ethical Principles for
Judges, do Canad, apesar de elaborados pelo Canadian Judicial Council, no tm carcter
vinculativo. O Codigo Etico italiano, elaborado pela Associazione Nazionale Magistrati ao
abrigo de uma autorizao parlamentar, no tem carcter vinculativo.
O mesmo sucede com o Code of Judicial Ethics da Eslovnia, elaborado pela associao
de magistrados.
O Code of Conduct for the United States Judges, dos Estados Unidos, os Ethical
Principles for Judges, do Canad, o Guide to Judicial Conduct, da Austrlia, e o Code of Judicial
Conduct, da Eslovnia, so compostos de pequenos enunciados de grandes princpios,
acompanhados de explicaes, desenvolvimentos e exemplificaes da maior importncia, cuja
leitura recomendamos vivamente ao leitor interessado. O dos EUA pode ler-se em
www.justiceintheworld.org/issue n. 10, o do Canad em www.cjc-cem.gc.ca e o da Austrlia
em www.aiia.org.au/onlinepub/GuidetoJudicialConduct. O cdigo de conduta da frica do Sul
pode ler-se tambm em www.justiceintheworld.org/issue n. 10.
O Codice Etico italiano encontra-se publicado em Documenti Giustizia, 1994, n.s 7 e 8,
em Deontologia Giudiziaria, AAVV, coordenado por Ricciotti e Mariucci, Cedam, Pdua, 1995,
bem como em Codice dell'Ordinamento Giudiziario (a cura di Franco Fiandese e lpollito
Parziale),
segunda
edio,
Giuffre,
Milo,
1996.
Pode
ler-se
tambm
em
www.justiceintheworld.org/ n. 10. Uma traduo portuguesa encontra-se na Colectnea de

Jurisprudncia, ano XX, 1995, tomo III, 9.
A mesma preocupao tica e deontolgica se tem verificado a nvel da
internacionalizao da respectiva problemtica.
Assim, depois de em 1985 as Naes Unidas terem aprovado os "Princpios Fundamentais
Relativos Independncia da Magistratura", foi a vez de o Comit de Ministros do Conselho da
Europa aprovar, em 1994, a Recomendao R (94) n. 12, sobre a independncia, a eficcia e o
papel dos juzes. Tambm o Conselho Econmico e Social da ONU aprovou recentemente (2002)
29

um conjunto de princpios, conhecido como The Bangalore Principles of Judicial Conduct
(2002), onde se encontram contidas as mais importantes regras de conduta dos juzes e onde se
referenciam inmeros cdigos de conduta existentes em outros tantos pases, designadamente
da sia. O Conselho Consultivo dos Juzes Europeus, do Conselho da Europa, pronunciou-se sobre
os Bangalore Principles no sentido de que a eventual violao das regras de conduta ali
enunciadas no podem motivar sancionamento disciplinar.
Tambm a Unio Internacional de Magistrados, depois de ter ensaiado, atravs dos seus
grupos europeu e ibero-americano, estatutos referidos quelas reas mundiais, condensou os
princpios ali encontrados e, em 1999, aprovou um Estatuto Universal do Juiz
(www.justiceintheworld.org), em que se contm algumas normas de ndole tica, voltando a
ocupar-se de novo desta importante temtica, atravs da sua 1. Comisso de Estudos, que, na
sua reunio anual de 2004, se debruou especificamente sobre os princpios de deontologia
judiciria e sua aplicao: relatrio geral e concluses em www.iaj-uim.org. Finalmente, em data
muito recente (Maio de 2005), a Conferncia de Procuradores Gerais da Europa adoptou as
European Guidelines on Ethics and Conduct for Public Prosecutors (chamadas Linhas Directivas
de Budapeste), onde expressamente se consigna que estas linhas directrizes no so
vinculativas para os MP nacionais, mas devem ser consideradas princpios gerais geralmente
aceites pelos membros do MP no exerccio das suas funes, na medida em que fornecem
orientaes a nvel nacional no que diz respeito a comportamentos ticos e conexos. Podem lerse em www.coe int/prosecutors.
A importncia da casustica
Em matria de deontologia, a formulao de grandes regras de conduta necessria, mas

est longe de bastar. S caso a caso se pode avaliar se, num determinado contexto, uma certa
conduta eticamente admissvel ou no. Por isso, os Cdigos de Conduta dos EUA, do Canad,
da Austrlia e da Eslovnia, que j referimos, acabam por ser mais importantes pelos
comentrios que formulam a propsito da mximas que contm, do que propriamente pelas
mximas que contm, algumas bastante generalistas.
Como j se disse, os juzes portugueses, na falta de um cdigo de conduta, angustiam-se
quotidianamente com problemas e dvidas de natureza deontolgica, alguns sem verdadeiro
recorte disciplinar, e que o seco Estatuto lhes no resolve os mais frequentes de entre eles
parecendo situar-se na esfumada fronteira entre vida privada e vida pblica, com a consequente
dificuldade em saberem se os seus comportamentos pessoais so ou no socialmente
adequados; entre o dever de reserva ou de segredo profissional e o direito de liberdade de
opinio e expresso de pensamento, maxime a candente delicadeza das relaes com a
30

comunicao social; entre o dever de diligncia e de dedicao exclusiva e o direito de exercerem
actividades extra-judiciais, de natureza assistencial, cultural, cientfica, docente, desportiva, etc.;
entre o dever de julgar e as muitas incompatibilidades legais e ticas que perfilam diversos
conflitos de interesses; o tipo de relacionamento com os outros operadores judicirios ou
outros intervenientes processuais, como os advogados, as partes, as testemunhas, os
intervenientes acidentais; a utilizao para fins diversos da fundamentao das decises; o
exerccio de cargos polticos por juzes no activo e posteriores dificuldades no regresso s funes
judiciais, etc.
todo um universo de hipteses e de dvidas.
Em jeito de concluso
Parece assim poder concluir-se que, em pases de common law, o surgimento de cdigos
ticos ou de conduta se deve primacialmente origem profissional dos juzes e
subsequentemente inexistncia de um direito disciplinar; ou, onde ele j existe, total
indefinio do ilcito disciplinar. Ao passo que, nos pases de civil law, o aparecimento de
cdigos de conduta se deve, sobretudo, existncia de um direito especificamente disciplinar,
mas com tradicional indefinio do ilcito; e encontra alternativa na publicao da
jurisprudncia disciplinar dos conselhos superiores da magistratura.
A ideia de nova profissionalidade, ou de profissionalidade forte que faz insistente
apelo a maior rigor na seleco e a melhor formao profissional (tcnica e prtica), a mais
exigente deontologia, mais rigor disciplinar, e consequente maior prestgio da funo (mais da
juno que da classe), e que tem nos ltimos trinta anos sido reclamada pelos juzes de civil
law, com semelhanas mas tambm afastamentos do modelo dito profissional, pea
fundamental de dignificao do estatuto do juiz, encarado como esteio e garantia dos direitos
dos cidados, no quadro de um Estado de Direito. O maior prestgio da classe, evidentemente
desejvel, no o objectivo imediato da nova profissionalidade, mas resulta necessariamente,
por natural acrscimo, do maior prestgio da funo e da forma como exercida.
Mas tambm, por outro lado, bastante evidente que o desenvolvimento de novas formas
de responsabilidade civil (traduzidas, por exemplo, no alargamento das hipteses de
responsabilidade ou das condies para o exerccio da aco de regresso), num pas vazado
essencialmente no paradigma burocrtico, em que o controlo coerente e tpico a
responsabilidade disciplinar, pode quebrar o equilbrio estatutrio e ferir o valor constitucional
da independncia, absolutamente essencial num estado de direito, no seu corao garantstico,
que precisamente o princpio da no responsabilidade civil.
31

Como escreveram Giuliani e Picardi, e continua neste momento de dramtica actualidade,
a classe poltica tenta hoje recuperar um arranjo de poderes com vantagem para o legislativo e
o executivo, atravs de uma utilizao alternativa do clssico instrumento da responsabilidade
civil. A magistratura visa, pelo contrrio, encontrar uma soluo dos problemas colocados pelo
novo papel do juiz em termos de profissionalidade, que parece tolerar apenas uma forma de
responsabilidade disciplinar interna19.
(Setembro de 2005)
19
Ob.cit.,p.197.
32
Processo e tica
[Carlos Manuel Ferreira da Silva]
Coletnea de textos Carlos Manuel Ferreira da Silva
Processo e tica
Publicado na Revista da Ordem dos Advogados, Ano 59, 1999, pp. 1081 a 1096
I. O bom sistema de justia

Ao iniciar a minha interveno neste painel, as minhas primeiras palavras so
necessariamente para agradecer o honroso convite para nele participar. Mas o que mais importa
ainda felicitar a organizao pela escolha deste tema: Processo e tica.
Na verdade, se ningum por em causa que a todo o processo, a todo o sistema de justia
deve presidir uma ideia de tica, no menos certo que muitas vezes isso , no dia-a-dia,
esquecido.
A multiplicao de normas, a sua agregao em Cdigos, acabaram por se transformar
num sistema to vasto e complexo que a preocupao dos tericos e prticos vem a centrar-se
em problemas tcnicos de interpretao e de harmonizao de algum modo se esquecendo o
princpio ltimo que a sua conformao tica.
No entanto, na cincia processual ultrapassou-se h muito a fase que via o processo como
um agregado de formas de carcter eticamente neutro a tica diria apenas respeito ao direito
de fundo a aplicar e no s prprias regras processuais.
Neste momento, mesmo sem lhe fazer expresso apelo, so claras preocupaes ticas que
esto por detrs da generalidade dos temas em que hoje se centra a cincia processual, p.ex.:
o acesso justia;
o combate morosidade;
a tutela dos interesses difusos e colectivos;
Interveno no painel Processo e tica do XX Congresso Nacional Argentino de Direito Processual realizado
em San Martin de Los Andes de 5 a 9 de Outubro de 1999.

As intervenes foram divididas em trs partes nas quais se procurou responder s seguintes interrogaes:
I Quais so os pressupostos ticos envolvidos num bom sistema de justia?
II Quais so as exigncias ticas bsicas que so requeridas pelo bom juiz e pela boa magistratura?
III Quais so os requisitos ticos indefectveis que se perfilam ao bom advogado e boa advocacia?
35

o recrutamento e formao dos protagonistas processuais: juzes e advogados.
Porm, no obstante a cincia processual estar hoje j dominada pelo desejo da
concretizao efectiva dos valores, na sociedade imperam outras linhas de fora que conflituam
com a tica:
No plano do Estado, a racionalizao da sua actividade apenas com base em critrios
econmicos, do tipo custo/proveito, prprias at h bem pouco tempo apenas da
iniciativa privada, esquecendo-se que os direitos fundamentais, nomeadamente o de
obter justia, no tem preo;
No plano individual, a lgica exclusiva do sucesso, com desconsiderao dos meios
para o atingir.
, pois, cada vez mais necessrio continuar a pensar a tica, falar da tica, regressar
tica.
E neste sentido que a escolha do tema deste painel foi extremamente feliz e oportuna.
A evoluo do direito no seu conjunto tomou possvel que as preocupaes ticas
deixassem de ser eminentemente tericas para se tomarem direito vivo.
E o seu assento privilegiado - deixando de lado os tratados internacionais que no vamos
considerar - so as Constituies.
A Constituio deixou, de facto, de conter apenas as regras relativas mera organizao
do Estado para passar a dar guarida enumerao cada vez mais exaustiva dos direitos
fundamentais nas suas mais diversas vertentes. Mas a Constituio no pode bastar-se com o
elenco dos direitos fundamentais devendo necessariamente preocupar-se com a sua
efectividade. Nesta sede, os tribunais desempenham um papel ltimo e decisivo.
Da que tenham que ter assento constitucional todas as regras bsicas que garantam:
o combate morosidade;
o acesso de todos e cada cidado aos tribunais, como direito a uma proteco
jurisdicional eficaz e temporalmente adequada;
que a cada direito possa corresponder a sua efectivao atravs dos tribunais;
que o processo seja equitativo, o due process of law.
Uma interveno de 10 minutos no me permite analisar todos os requisitos para que um
sistema garanta o acesso aos tribunais e o processo equitativo.
Apenas quero acentuar que um sistema tico comea na Constituio de cada Estado e
est estritamente dependente dela.
Mas no se basta com uma Constituio perfeita nas suas estatuies.
36

A conformidade moral de um sistema afere-se no pelas normas mas pelo que ocorre no
plano dos factos, pois, na verdade, onde h uma norma, gera-se o desvio e um sistema tico
exige uma ateno constante a esses desvios.
No resisto a dar um exemplo.
Creio que neste momento todos os pases medianamente desenvolvidos procuram
garantir aos desprovidos de meios econmicos o no pagamento de despesas judiciais e o
patrocnio por advogado. O problema deixou de ser, para os mais desfavorecidos, no tanto o do
acesso justia em termos absolutos como o da igualdade das partes.
De facto, h que curar de que o beneficirio da assistncia judiciria disponha,
nomeadamente, de um advogado to competente e empenhado como o da parte contrria.
Esta questo remete para o pagamento do advogado oficioso.
Em Portugal, numa primeira fase, o advogado oficioso no era remunerado. Neste
momento, existe uma remunerao pelo Estado segundo uma tabela bastante abaixo da que um
advogado aplicaria no seu escritrio, o que acarreta que os advogados no estejam muito
interessados nas nomeaes oficiosas e que sejam designados maioritariamente advogados
estagirios, logo menos experientes e sabedores.
H tambm a suspeita ou a possibilidade de que os advogados oficiosos se no empenhem
tanto como nos seus casos particulares.
Parece, assim, ser uma exigncia tica do sistema que os advogados oficiosos sejam
remunerados como se estivessem a cobrar livremente de um cliente particular, o que seria o
nico meio de assegurar uma verdadeira igualdade das partes.
Ora, parece que, em alguns pases, onde os advogados oficiosos so remunerados pelo
Estado conforme conta que apresentam como a um cliente normal, isso acarretou que, p.ex.,
num divrcio simples com assistncia judiciria se deduzissem todos os incidentes e recursos,
acabando sempre o processo no Supremo Tribunal, ao contrrio do que normalmente acontece
nos casos sem assistncia judiciria. Quer dizer, o sistema ideal tico de remunerao dos
advogados oficiosos introduziu uma distoro, um resultado no tico mais do que a soluo
expedita, consensual do caso que o que interessa, sobretudo em direito de famlia, o que
passou a procurar-se foi a radicalizao de posies de forma a engordar os honorrios.
Parece til referir este caso para acentuar que a procura da tica um trabalho que jamais
estar completo, exigindo uma preocupao e uma ateno constante pois, repete-se, a tica,
em ltima anlise, afere-se, no concreto, no resultado prtico e no na abstraco da norma.
P. ex., a Constituio Portuguesas prev no seu art. 20. que todos tm direito a que uma
causa em que intervenham seja objecto de deciso em prazo razovel.
37

Mas que interessa esta norma perfeita na sua formulao se todos os dias se constata que
os processos pelas mais diversas razes se arrastam nos tribunais por anos e anos e, em enorme
percentagem, de tal maneira que a deciso final acaba por carecer de efectividade o credor
quando obtm o reconhecimento do seu crdito j faliu por no ter logrado a cobrana em
tempo til, a indemnizao de um dano moral j no recebida por quem sofreu a dor mas pelos
seus herdeiros ...
A propsito da tica efectiva do sistema, julgo ainda til afastar uma ideia que parece ser
comum a muitos operadores judicirios e at a estudiosos da cincia processual, a de que a
resoluo dos problemas do sistema de justia passa exclusivamente pelo Cdigo de Processo
Civil, pela marcha do processo.
P.ex., na Disciplina Direito Processual Civil normalmente, pelo menos em Portugal,
estudam-se apenas as normas do C.P.C.
Na verdade, de um ponto de vista estritamente prtico isso imprescindvel mas hoje a
conformidade tica do sistema, a meu ver, j no passa tanto pelo C.P.C. como por uma correcta
organizao dos tribunais e pelo nmero e qualidade dos operadores judicirios.
As questes que um C.P.C. resolve esto j geralmente equacionadas de uma forma, no
final a procura da tica no acabar nunca , mas satisfatria. o caso, p.ex.:
da igualdade processual das partes;
do princpio do contraditrio;
da resoluo do caso com recurso verdade material;
da conformao do processo segundo os direitos fundamentais;
da necessidade de fundamentao dos actos processuais;
da supresso de condicionantes indevidas para que se profira uma deciso sobre o
fundo (p.ex., em Portugal, um processo no prosseguia sem que estivessem pagos os
impostos relativos ao contrato que se pretendia tomar efectivo, obstculo claro ao
acesso justia que s h dois anos se suprimiu).
O que no est resolvido so, fundamentalmente, parte dos problemas de acesso aos
tribunais e, acima de todos, o da morosidade.
Ora, a soluo efectiva destes problemas passa mais do que pelas normas do C.P.C., pela
Organizao Judiciria, a qual por sua vez est dependente dos recursos que o Estado afecta
justia.
Nomeadamente, os tribunais tem que estar perto das pessoas, das partes e das
testemunhas, a sua insero geogrfica tem que ponderar o efectivo acesso de todos justia.
38

E o nmero de juzes tem que ser de molde a que os processos obtenham soluo em
tempo til pois, como dizia D. Duarte, um rei portugus dos alvores do Sc. XV: Aqueles que
tarde vencem, ficam vencidos.
Creio que o meu tempo se esgotou.
No era possvel abordar todas as exigncias de um sistema de Justia tico.
Optou-se por acentuar algumas ideias, a saber:
a necessidade de uma constante referncia tica;
a Constituio a sede ideal para a enumerao dos requisitos ticos do sistema;
a tica no se afere na generalidade da norma mas no seu resultado, na sua
concretizao prtica;
a soluo dos dfices ticos passa hoje mais pela Organizao Judiciria (nmero e
localizao dos tribunais, quadro e formao de juzes ... ) do que pelas normas do
C.P.C.
II. O bom juiz e a boa magistratura

Durante muitos anos em Portugal a magistratura permaneceu intocada e incontestada.
Cremos que fundamentalmente por trs factores:
1. A tradio histrica: a funo de julgar era uma emanao da soberania e exercida
por delegao do Rei, a supremacia e incontestabilidade do Rei mantinha-se nos seus delegados;
2. A neutralidade da funo e a sua passividade: bastaria assistir exposio das razes
pelas partes e depois decidir; neste contexto, uma nica qualidade lhe seria exigvel, a
independncia;
3. A autonomizao dos juzes, a sua no organizao, o que implicava que no
assumissem posies comuns e que se um juiz era mau, esse desvalor individual se no
estendesse ao conjunto.
Todos estes factores se alteraram:
1. Se a funo de julgar continua a ser uma manifestao de soberania no menos,
sobretudo no que concerne justia cvel, um servio pblico: os cidados requerem uns contra
os outros lhe sejam reconhecidos os seus direitos, cada vez mais, massivamente, e exigem que
esse reconhecimento e a sua efectivao seja pronta e correctamente exercida; a justia passa a
ser uma prestao de servio equiparada, p.ex., aos servios de sade;
2. Ao juiz deixou de ser exclusivamente cometido o mero papel de rbitro, irresponsvel
pelo resultado dos pleitos, cumprindo-lhe descobrir a verdade material e sendo responsvel
quando tal no acontece;
39

3. Os juzes organizaram-se sindicalmente, obtiveram uma situao de quase
autogoverno, s por si prprios so controlados; hoje, existe uma classe organizada, a existncia
de um mau juiz, de vrios maus juzes uma responsabilidade da classe, da magistratura,
repercute-se sobre toda ela.
Por outro lado, o funcionamento da justia deixou de ser conhecido apenas de uma
minoria que cada vez menos minoria de cidados que a ela recorrem para estar sob o
escrutnio constante dos meios de comunicao social.
Neste contexto no faz hoje qualquer sentido que ao juiz se no dirijam rigorosas
prescries ticas, que a tica dos juzes no seja estudada ou objecto de ateno, como
acontece infelizmente em Portugal, como se pudesse pensar-se que para que exista um bom juiz
basta que obedea lei.
Se o exerccio tico de uma profisso se bastasse com a conformidade com normas
tcnicas, tambm, p.ex., os advogados no estariam sujeitos em todo o mundo a regras
deontolgicas extensas e exigentes sendo bastante que ao bom advogado se prescrevesse que
exercesse as suas funes conforme dispe o C.P.C., nada mais se lhe exigindo.
Ora, no Estatuto dos Magistrados Judiciais refiro-me sempre a Portugal o que se
encontra a enumerao de uma srie de regalias, muitas delas puros privilgios e quase
nenhumas regras de base tica. A excepo estar apenas na fixao de incompatibilidades e,
p.ex., na proibio de actividades poltico-partidrias de carcter pblico. Mesmo a
independncia que devia estar prevista como um imperativo, um dever, acaba por surgir, aqui
at na decorrncia da Constituio, como uma garantia.
No queria mostrar-me negativo para com a magistratura, at por ser um tipo de
abordagem que em nada pode contribuir para resolver os problemas da justia.
No entanto, sobretudo para defesa dos prprios magistrados, certo que h que alterar o
seu posicionamento no sistema e a primeira das tarefas nesse sentido ser precisamente a
elaborao de um Cdigo tico ou ao menos de um conjunto alargado de regras ticas a que a
magistratura judicial se deve submeter, para esclarecimento dela prpria e do conjunto dos
cidados.
Por felicidade tive acesso a um excelente trabalho do nosso Colega Rodolfo Luis Vigo,
tambm participante neste painel, intitulado Algunas exigncias actuales de una tica judicial
que enumera catorze exigncias ticas para os juzes. No saberia fazer melhor. No mnimo,
uma base de trabalho indispensvel.
Por falta de tempo, destacaria aqui, apenas trs pontos.
1. O primeiro a de que o trabalho de um juiz no simplesmente aplicar a lei. Isso
seria fcil, uma mera operao de lgica, quase um computador o poderia fazer.
O que ao bom juiz cumpre fazer justia no caso concreto.
40

Isso implica muito mais que aplicar automaticamente a lei, pode quase implicar derrogar a
lei. E implica que o juiz no se baste com os factos que as partes lhe trazem no que podem
falhar, p.ex., por incompetncia ou desateno do advogado, por falta de meios para conseguir
prova antes se empenhe activamente, seja qual for o esforo ou o tempo que isso lhe custe, na
descoberta da verdade material. Creio que ainda se no descobriu melhor sentena que a de
Salomo e certamente no aplicava a lei nem se alheava antes procurava a descoberta da
verdade.
H-de, pois, estabelecer-se como regra tica que ao juiz cumpre fazer justia no caso
concreto, regra que no cumprir se aplicar a lei da maneira mais simples e imediata de forma a
ter menos trabalho, ou se aplicar da maneira mais segura, menos contestvel para que no
venha a ter problemas que, p.ex., lhe afectam a evoluo na carreira.
2. Tambm o juiz tem que banir do seu comportamento qualquer resqucio de
autoritarismo, vcio esse que ocorre com alguma frequncia. O juiz tem a direco do processo e
dentro dele amplos poderes. Mas o processo um trabalho de colaborao, s com a
participao plena do juiz, advogados, partes, testemunhas, peritos e at terceiros (p.ex.
entidades pblicas detentores de certas provas) poder chegar-se melhor deciso. Por isso a
Nova Reforma do Processo Civil Portugus estabeleceu o princpio da colaborao nestes
precisos termos:
Na conduo e interveno no processo, devem os magistrados, os mandatrios judiciais
e as prprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficcia, a
justa composio do litgio.
Este princpio universal de cooperao, estendido aos magistrados, substituiu-se a um
anterior dever de colaborao apenas dirigido s partes que s a elas cumpria.
Neste sentido tem ainda relevncia o novo dever de recproca correco, tambm agora
estabelecido, nos termos do qual todos os intervenientes no processo devem agir em
conformidade com um dever de recproca correco, pautando-se as relaes entre advogados e
magistrados por um especial dever de urbanidade.
Tambm este dever de urbanidade, como eticamente se impunha, se estendeu agora ao
juiz sendo que, na situao anterior, s existia da parte dos advogados, previsto no respectivo
Estatuto.
3. Finalmente, um imperativo tico que deixe de vigorar a regra da irrestrita
irresponsabilidade dos juzes pelas suas decises.
um tema muito delicado mas que tem que ser afrontado.
Deixamos apenas a ideia, no a podemos desenvolver.
Vou, antes, passar a uma matria ainda mais delicada e que a da organizao da
magistratura, o seu possvel auto-governo.
41

Em Portugal, chegou-se a uma situao em que h um auto-governo de facto e em que at
j houve um auto-governo de direito a maioria dos membros do Conselho Superior da
Magistratura, rgo superior de gesto e disciplina da magistratura judicial, chegou a ser,
constitucionalmente, de juzes.
Ora, salvo melhor opinio, no convm aos juzes terem um auto-governo. Num pas em
que a magistratura no eleita, falta-lhe na origem legitimidade democrtica.
A esta incontestvel falta de legitimidade no pode acrescentar-se a inexistncia de
controlo externo pois s ele pode conferi-la.
A falta de controlo pode conduzir aos piores vcios: em Portugal, p.ex., h inspeco do
trabalho dos juzes mas feita por outros juzes: o resultado tem sido que a quase generalidade
dos juzes classificada de Muito Bom ou Bom com distino, o que absurdo; por outro lado, a
responsabilidade disciplinar ou no se exerce ou no efectiva: um juiz acusado de factos
gravssimos pode manter-se em funes, durante um processo que se arrasta, p.ex., por mais de
dez anos ...
Sustentou-se que o autogoverno da magistratura uma condio da sua independncia,
mormente face ao governo. Podia, de facto, parecer que assim era. Mas, hoje, j se tornou claro
que, se certo que desaparece a eventual dependncia face ao executivo, a dependncia de
cada juiz face cpula da sua organizao torna-se real.
Em Portugal, os juzes esto sindicalmente organizados, o preenchimento dos lugares no
Conselho Superior da Magistratura faz-se por eleio. Naturalmente, nestas eleies tem papel
decisivo o grupo que lidera a organizao sindical. Ora, p.ex., poder algum juiz manifestar
independncia face a esse grupo, s ideias que ele sustenta? No, pois esse grupo que, ao fim e
ao cabo, classifica os juzes, que lhes possibilita a progresso na carreira e o acesso aos tribunais
superiores!
Temos por certo que no pode haver autogoverno da magistratura, como condio tica
para o seu correcto desempenho.
A magistratura no pode assumir-se nem aparecer como uma casta, separada da
sociedade, risco que est a correr.
O tempo esgotou-se. Sinteticamente, apenas a enumerao de algumas ideias explanadas:
Deve, em paralelo com o que acontece para os advogados, haver um cdigo
deontolgico mnimo, vertido em lei, para os juzes;
A verdadeira funo do juiz fazer a justia nos casos concretos e no, quanto aos
factos, assumir uma posio passiva, e, quanto ao direito, aplic-lo de forma
automtica, optando pela soluo mais simples ou menos controversa;
42

O juiz no deve em momento algum assumir uma posio autoritria, sendo que a
soluo de um processo deriva de um trabalho de cooperao entre todos os
envolvidos, o resultado do dilogo e no de um acto de autoridade;
O juiz tem que ser responsvel pelos seus actos;
A magistratura no pode autogovemar-se, a legitimidade democrtica que falta aos
juzes na nomeao e progresso na carreira tem que ser-lhe dada por um controlo
externo efectivo.
III. O bom advogado e a boa advocacia

J vimos que no existindo, ao menos com fora de lei, regras ticas para os juzes, sucede
o contrrio com os advogados.
Apenas a ttulo de reforo desta ideia, saliente-se que o Estatuto da Ordem dos Advogados
prev para os Advogados:
15 incompatibilidades
7 deveres para com a comunidade
8 deveres para com a prpria Ordem
11 deveres para com o cliente
7 deveres para com outros advogados
deveres para com os julgadores, etc.
Por detrs de cada um destes deveres encontra-se certamente uma regra tica.
No possvel abordar cada um dos deveres. Certamente a maioria deles tem validade
universal.
Outros, porm, integram-se na tradio nacional ou at de famlia jurdica so, p.ex.,
prprias da civil law (por oposio common law).
Num mundo em acentuada globalizao penso que se devia procurar suprimir as regras de
conduta que no so universais e que por isso no integram um patrimnio tico comum e que,
talvez por isso mesmo, acabam por ser com muita frequncia desobedecidas.
o caso, p.ex.,:
da proibio de qualquer publicidade;
da proibio da quota litis;
da proibio de o advogado falar com as testemunhas (em Portugal, at recentemente,
43

a jurisprudncia da Ordem ia mesmo no sentido que o advogado no podia falar com a
testemunha, antes da audincia, ainda que apenas lhe aconselhasse que dissesse a verdade...).
No h qualquer vantagem e mesmo nefasto no que concerne a imperatividade que
subjaz a qualquer norma que se saiba que a mesma desobedecida no dia-a-dia.
E as proibies referidas so contestveis. P.ex., se certo que o advogado no pode
"ensinar" testemunha o que deve dizer, para alm do que ela sabe, talvez seja inerente a uma
boa defesa do cliente e obteno da justia do caso concreto, que o advogado possa avaliar da
prova de que dispe de forma a poder com mais rigor, p.ex., aconselhar uma soluo
conciliatria ou a evitar que a verdade material se no descubra por errada escolha da prova
testemunhal, etc.
No que concerne proibio por lei da quota litis, neste momento, as organizaes de
defesa do consumidor defendem a sua revogao, sustentando que a quota litis a nica forma
de interessar os advogados nas aces de defesa de interesses difusos e colectivos.
Assim, certo que a proibio absoluta de falar com as testemunhas, a proibio da quota
litis, a proibio de qualquer publicidade, no s no se praticam como no so sentidas pela
comunidade e pelos advogados como regras morais.
Ora, o Estatuto da Ordem dos Advogados deve conter apenas as grandes regras ticas
incontestveis e no subnormas de concretizao pois estas, na prtica, se umas vezes
funcionam, outras tantas vezes, na sua aplicao, produzem resultados contraditrios com a
inteno que levou ao seu estabelecimento.
Mesmo regras absolutas como a de que o advogado no pode pleitear contra lei expressa
ou no pode promover expedientes dilatrios podem, em casos concretos, no dever ser
obedecidas em nome da justia.
Certamente, p.ex., generalidade dos advogados j ter aparecido um cliente que lhe diz:
tenho uma aco contra mim, pedindo a minha condenao a pagar a quantia X; no contesto
que devo essa quantia mas no posso pagar agora e se for condenado a faz-lo a minha empresa
entrar em falncia, perderei tudo, eu, os meus empregados que ficaro sem emprego e a
generalidade dos meus fornecedores ficar sem receber os seus crditos. Porm, dentro de 6
meses receberei uma quantia que me devida e, nessa altura, j poderei pagar esta minha dvida
e todas as outras, salvando a minha empresa.
Pergunto: que deve fazer o bom advogado? Dizer ao cliente que a lei diz que ele tem que
pagar imediatamente e portanto tem que pagar ainda que isso acarrete a sua falncia, o
desemprego dos seus empregados e a misria da famlia destes? Ou a conduta eticamente
correcta a de deduzir transitoriamente uma oposio aco sem base factual ou legal e usar
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de expedientes dilatrios at que o cliente receba a outra quantia que lhe devida, pagando
ento a dvida da aco e salvando a sua empresa?
Merece tambm alguma contestao que as regras deontolgicas dos advogados, como
agora acontece, sejam fixadas por lei com origem na Assembleia da Repblica ou no Governo.
Tal, em Portugal, tem conduzido a distores lamentveis a que havia de pr-se cobro. P.ex.,
desde h alguns anos o conjunto dos advogados e a Ordem tm estado de acordo em que o
exerccio da advocacia eticamente incompatvel com o cargo de deputado e tm proposto que
essa incompatibilidade conste da Lei. Simplesmente, como a lei a faz a Assembleia da Repblica,
o lobby dos advogados que so deputados e nela tem assento sempre tem conseguido que essa
incompatibilidade no seja aprovada e, assim, continuamos a ter advogados deputados com os
inconvenientes ticos que dessa dupla situao podem decorrer.
Permitam-me ainda referir uma outra interveno no tica do Estado na advocacia em
Portugal e que consistiu em numa recente amnistia se terem incluido todas as infraces
disciplinares dos advogados que no constitussem crime. Tratou-se de medida violentamente
criticada pela Ordem dos Advogados por, contra a classe, ter impedido todo um trabalho que
vinha sendo levado a cabo no sentido de se punirem os maus advogados. Neste ponto, a
advocacia conseguiu at no se confundir com a magistratura que aparenta proteger os maus
juzes, s porque so juzes, esquecendo que s deve ser juiz aquele que cumpre com os seus
deveres e no aquele que um dia, com 24 ou 25 anos, passou num exame de habilitao
profissional.
No entrarei mais na tica do advogado individual, tradicional, a qual do domnio
comum. Julgo que o que vale a pena chamar a ateno para a tica do advogado nas novas
situaes em que o desenvolvimento social o vem colocando. o caso do advogado:
que trabalha ao abrigo de um contrato de trabalho, subordinado a uma entidade
patronal;
que se integra numa sociedade de advogados;
que est integrado numa sociedade multidisciplinar, com outros profissionais,
normalmente auditores;
que actua fora do seu pas de origem o advogado transnacional.
As caractersticas maiores do advogado so a sua independncia e liberdade, sem elas no
h advogado.
O contrato de trabalho, sobretudo com a dependncia econmica que acarreta, pe-nas
em risco srio.
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No bastar, como no Estatuto da Ordem dos Advogados Portuguesa, declarar
simplesmente que o contrato de trabalho no pode afectar a plena iseno e independncia
tcnica do advogado perante a entidade patronal nem violar qualquer regra do mesmo Estatuto.
Penso que a Ordem ter, p.ex., que tentar criar regras prprias para os contratos de
trabalho celebrados por advogado, derrogando algumas regras gerais do direito de trabalho. Vou
referir apenas um conflito que parece insolvel: h um processo pendente, a entidade patronal
pretende que o seu advogado assuma uma posio que este recusa por razes ticas; em
consequncia, a entidade patronal despede o advogado. Poder este, em aco que intente
contra a entidade patronal para ver reconhecidos os seus direitos p.ex., a uma indemnizao ou
at a reintegrao revelar em detalhe a posio da entidade patronal na aco em que recusou
seguir as suas instrues e, com isso, violar o dever de sigilo profissional, tambm um dos
deveres mais absolutos do advogado?
A lei portuguesa trata a deontologia do advogado integrado numa sociedade de advogados
como se de um advogado individual se tratasse. Apenas se prev, p.ex., que um scio seja
excludo quando lhe seja imputvel violao grave dos deveres deontolgicos.
Esquece-se que uma infraco deontolgica pode ter sido deliberada pela prpria
sociedade e, neste caso, no pode deixar de reagir-se contra a prpria sociedade e no apenas
contra cada scio individualmente. Por outro lado, haveria de prever-se expressamente, p.ex.,
consistir falta grave da sociedade que um scio suspenso do exerccio da funo de advogado por
dado perodo de tempo nela continue a trabalhar, ainda que encobertamente, o que um risco
evidente.
Por outro lado, hoje, as sociedades de advogados tomam-se cada vez maiores e nelas no
trabalham apenas advogados scios, trabalham tambm advogados com contrato de trabalho.
So situaes que tambm merecem uma previso especfica de forma a serem salvaguardados e
no se porem em risco os princpios ticos a que deve obedecer a advocacia.
Em Portugal, ainda no admitida a participao de advogados, enquanto tal, em
sociedades com outros profissionais. Parece, porm, que ser uma evoluo imparvel. Antes de
se dar esse passo convm ter equacionado todos os problemas ticos envolvidos, o mais grave
dos quais parece ser o de assegurar o sigilo profissional.
Finalmente, a advocacia transnacional que j uma realidade na Comunidade Europeia,
em que Portugal se integra.
O Estatuto da Ordem dos Advogados Portuguesa contem j um captulo especfico sobre
esta matria mas bastante lacunar.
Prescreve-se que, no que respeita s regras reguladoras do modo de exerccio da
profisso, designadamente as respeitantes a incompatibilidades, segredo profissional, relaes
entre colegas, proibio do patrocnio das partes com interesses opostos e publicidade, os
46

advogados comunitrios esto sujeitos s condies de exerccio e regras deontolgicas
aplicveis aos advogados portugueses.
Nas outras matrias no especificadas aplicam-se aos advogados comunitrios as regras
em vigor no Estado membro de provenincia.
Estabelece-se, depois, que o advogado comunitrio que actue em Portugal fica sujeito s
sanes disciplinares previstas para os advogados portugueses, aplicveis pela Ordem dos
Advogados Portuguesa, sendo sano de suspenso substituda pela de proibio temporria do
exerccio em Portugal da actividade profissional.
Refira-se, porm, que a pena de suspenso, que gravssima e onerosa para um advogado
portugus, substituda para um advogado estrangeiro pela proibio de exerccio temporrio em
territrio nacional pode revelar-se meramente platnica.
Parece que uma cooperao internacional efectiva nesta matria ser a nica forma de
constranger um advogado estrangeiro pouco escrupuloso a respeitar as regras ticas da profisso
na sua actuao, que pode ser episdica, noutro Estado.
San Martin de Los Andes, 6 de Outubro de 1999
47
A formao do Juiz
[Jos Renato Nalini]
Coletnea de textos Jos Renato Nalini
A formao do Juiz
Publicado na Revista Formao Jurdica, n. 7, 2009, pp. 121 a 148
O melhor momento para se preocupar com a educao de uma criana exatamente um

sculo antes de seu nascimento. Talvez a preocupao com a educao de juzes no atingisse,
h um sculo e meio, a intensidade dos nveis actuais. Hoje, parece vinculada a ideia de
preservao da funo jurisdicional, a necessidade de educao permanente do juiz. Profissional
chamado a decidir as controvrsias, garante do sistema e que pode ser aperfeioador do Estado
de Direito, de ndole democrtica, ou fator de retrocesso poltico e de descrena na Justia
humana.
No existe consenso quanto necessidade de formao especfica do juiz. Ou, ao menos,
parece polmica a instituio de cursos de preparao prvia ao ingresso na carreira.
H quem se disponha a defender a viabilidade de recrutamento dos julgadores no universo
dos bacharis experientes, que tenham adquirido na advocacia os atributos essenciais
construo de um profissional de perfil completo. Os riscos de um preparo antecipado iriam
desde a ideologizao da magistratura, at a mediocridade que resultaria de padronizao
estiolante da criatividade.
O debate a respeito da imprescindibilidade de um preparo prvio j foi travado na Igreja,
instituio permanentemente empenhada no aperfeioar mtodos de recrutamento de
sacerdotes e que tem, ciclicamente, adotado os seminrios menores, para deix-los mais tarde a
benefcio da vocao tardia. E que no se recusa a admitir refluxos nessa tendncia, ante o
insucesso da nova sistemtica.
Compreensvel que tema de interesse comum no possa esgotar-se em crculos
hermticos e que a dinmica da vida social imponha contnuos movimentos de correo de
rumo. O essencial que se estude, e se analise e se discuta sempre e com seriedade.
Discusso que naturalmente se inicia na prpria magistratura, interessada na sua
preservao e consciente de que a perfectibilidade fruto de investimentos concretos em
recursos de toda a ordem.
51

A proposta presente contribuio modesta para o delinear das alternativas aptas
construo de um Judicirio provido de todas as condies hbeis para assegurar aos
destinatrios da Justia um mundo mais solidrio, igualitrio e, se possvel, fraterno.
Esse o nico intuito do trabalho e com esse propsito submete-se crtica interessada a
reflexo que segue. Sem a pretenso de esgotar a verdade, nem de encerrar ideias pioneiras ou
oferecer frmulas miraculosas. apenas imperativo da conscincia de quem acredita ser
imprescindvel o repensar da formao jurdica em geral e do preparo do juiz em especial, pena
de homeoptico perecimento do ideal da Justia humana.
Se estes pensamentos motivarem outras conscincias a novos enfoques, o objetivo a que
se preordenaram ter sido atingido.
Para isso, no se evita o perigo da incompreenso, presente sempre que uma ideia se
expe, talvez impregnado do conselho de bravura de Paul-Louis Courier: Deixai dizer, deixai
censurar, condenar, aprisionar, deixai-vos enforcar mas publicai vosso pensamento.
No um direito, vosso dever, estreita obrigao de quem tem um pensamento, de
produzi-lo e p-lo luz do dia pelo bem comum.
A verdade de todos ns. O que conheceis como til, bom de saber, por qualquer um, no
podereis calar em conscincia.
Jenner, que descobriu a vacina, seria um louco se guardasse por uma s hora o seu
segredo; e como no h absolutamente nenhum homem que no creia serem teis suas ideias,
no h absolutamente nenhum que no insista em comunic-las e espalh-las por todos os
meios que lhe sejam possveis. Falar bom; escrever melhor; imprimir coisa excelente. Um
pensamento reduzido a termos curtos e claros, com provas, documentos, quando o imprimem
um panfleto da melhor ao, corajosa muitas vezes, que um homem possa dar ao mundo.
Porque, se vosso pensamento bom, dele se aproveitam; se mau, corrigem-no e todos
aproveitam ainda1.
1. O juiz ideal
Para enfrentar a questo do sistema de formao especializada do juiz, h de se saber
primeiro se existe um padro de julgador, um perfil idealizado que reflita a expectativa de
conduta do solucionador institucional dos conflitos.
O traado de um paradigma se faz com doses altas de subjetivismo.
Paul Louis Courier, Pamphlet des Pamphlets, apud Guilherme de Figueiredo, Presente de Grego e outros
presentes, Atheneu-Cultura, 1990, Rio, p. 10.
52

Talvez nem seja concretizvel erigir-se um modelo pronto de juiz, para a ele conformaremse os candidatos. A magistratura instituio aberta, suscetvel de abrigar plrimos perfis,
nutrindo mesmo a crena de que o confronto de ideias e o cotejo de opinies venha a
incrementar o patrimnio intelectual sobre que se assenta.
Longe e indesejvel a pretenso de homogeneidade de pensamentos, imprpria de um
estamento de conscincias preparadas2.
Alinhveis se mostram, entretanto, caracteres que devem identificar o bom juiz. E eles
podem ser agrupados em pelo menos quatro vertentes: a tcnica, a tico-institucional, a cvicopoltica e a humanista.
2. A vertente tcnica
O juiz um tcnico do Direito. Deve dispor de conhecimentos que o credenciem a exercer
adequadamente sua funo, no momento histrico em que a comunidade ratificou a sua
confiana nos mtodos institucionalizados de resoluo dos problemas que afligem os homens.
O domnio das cincias jurdicas opo vitalcia, no havendo termo previsto para a
constatao do estgio ideal definitivo. O compromisso com o direito para a durao da
existncia. Mas o contato inicial, a viso de conjunto e o apego ao estudo no podem comear
com o ingresso magistratura.
Essencial que o juiz tenha a sensibilidade para reconhecer que a afeio para com o justo
no passageira, mas justifica uma carreira e sua vida inteira.
Quem ama quer conhecer o objeto do amor. No haver desinteresse, ou desalento ou
inrcia capaz de interromper trajetria que nem sempre nasce no primeiro ano do curso de
bacharelado ou antes at mas que no incomum assim acontea.
O juiz h de ter viso de conjunto do sistema. Saber procurar a alternativa mais adequada
a uma composio satisfatria do litgio, no apenas oferecendo a deciso formal. Tem de ser
familiarizado com os cdigos, para saber localizar o preceito normativo aplicvel, independente
de sua invocao pela parte. Mas caminhar desenvolto e com passos firmes no terreno princpio
lgico, onde muita vez reside o encaminhamento da questo.
de Hannah Arendt a expressiva observao: A unanimidade de opinio um dos mais nefastos fenmenos
da era da sociedade de massas. Destri a vida social e a pessoal, que so baseadas no fato de que somos
diferentes por natureza e por convico. Aceitarmos a diversidade de opinio nos protege de certezas fanticas
que paralisam toda e qualquer discusso e reduzem as relaes s de um formigueiro.
53

Num sistema normativo que hauriu o seu fundamento de validade na Constituio,
imprescindvel o conhecimento integral da realidade jurdica norteadora. A letra da lei mxima
importante.
Seu desconhecimento, ininvocvel. Mas ter de transitar com desenvoltura pelos
princpios, explcitos ou no, e pela concreo histrica inspiradora da Carta. Valores que a
comunidade quis abrigados em sua lei fundamental no podem ser desprezados. E o exerccio da
aferio da compatibilidade de todos os atos normativos e so infindveis as suas
exteriorizaes num Estado burocratizado como o Brasil dever ocupar grande parte do tempo
material do julgador.
Incursionar pelas origens do direito, pela evoluo da estrutura histrica da edificao
romanstica, somente auxiliar o juiz no seu exerccio. Possuir noo precisa sobre a causa
primeira dos instrumentos jurdicos fundamental para colaborar com o seu aperfeioamento.
Na sua formao tcnica est ainda o desempenho eficiente do vernculo. Pode-se tolerar
que outros profissionais do nvel dito superior ostentem dificuldades no manejo com a palavra.
Inadmissvel tal carncia num juiz. O bom uso da palavra, a correta interpretao, a dico
perfeita resumem o ofcio do julgador.
Erasmo, no De ratione studii, receita o conhecimento das palavras e das verdades: "Se
algum quer adquirir conhecimento, procure primeiro conhecer a linguagem; e como o grego e o
latim so as linguagens do conhecimento, preciso domin-las. Filsofo-prtico, recomenda:
Lembre-se sempre disto: o melhor professor de estilo a pena. Ao que Baldwin glosa: A nica
maneira de aprender a escrever escrevendo3.
O erro produz injustia. A insuficincia de fundamentao redunda em nulidade, que no
deixa de ser injustia para com quem clamou por Justia. As carncias bsicas na apreenso de
um texto, na utilizao eficiente da expresso, na transmisso das ideias que geraram
determinado resultado jurdico, refletem a insuficincia de comunicao que pode comprometer
uma carreira.
O processo de comunicao deve ser ensinado na primeira infncia. As imperfeies
admitem correo no decorrer da vida.
E a obteno de um estilo elegante, claro, objetivo e certo pode ser projeto para dcadas.
Mais do que o estudo de regras e a memorizao de esquemas, o aprendizado natural do idioma
e de seus recursos se faz mediante a leitura. E o juiz o homem que l. Todos os dias e todas as
noites. Em fins de semana, feriados ou frias. o ser humano para ser politicamente correto
com as juzas que precisa encontrar prazer enorme, insupervel at, na solitria leitura, para
que sua carga no se transforme em palma de martrio.
3
Guilherme de Figueiredo, Presente de Grego e outros presentes, Atheneu-Cultura, 1990, Rio, p. 204.
54

A leitura deve constituir um prazer para o julgador. Todas as tcnicas propiciadoras de
desenvolvimento do interesse inato pela leitura devem ser adotadas. E desse exerccio
permanente que derivar o apuro no estilo e a desenvoltura na utilizao hgida dos
instrumentos da linguagem, nas suas exteriorizaes oral e grfica.
O volume de servios afeto a cada juiz exige que o profissional se socorra de tcnicas de
desempenho que o auxiliem a se desincumbir eficazmente da tarefa. No se concebe magistrado
que no seja datilgrafo exmio e, neste final de sculo, jejuno em informtica.
A datilografia torna possvel otimizar a produo, tornando mais gil o exerccio de funo
exteriorizada prioritariamente por escrito. Vem sendo paulatinamente substituda pelos
computadores, cuja digitao vem das mesmas bases, mas com possibilidades insuspeitadas face
ao potencial da inteligncia artificial.
Na operao em que o juiz diz o direito e o diz por escrito o instrumental tcnico vem
se mostrando auxiliar confivel para liberar o condutor do processo de tarefas materiais menores
e conferindo-lhe reservas de tempo que destinar ao ncleo essencial de sua misso, que
julgar.
Diz-se que, neste final de milnio, trs espcies de analfabetismo ainda resistem: a
daqueles que no sabem ler, a dos que estranham o computador e a dos que no falam ingls. E
o asserto leva considerao de que, num universo cada vez mais ligado a uma s realidade, na
aceitao de um destino histrico insuscetvel de distinguir as nacionalidades, mas comum ao
gnero humano, a proficincia em idiomas estrangeiros oportuna.
Dentre as megatendncias para a dcada, est a de que, at 1999, noventa por cento da
humanidade poder se exprimir em ingls. Idioma universal, que ocupou o lugar concreto
sonhado para o esperanto, o ingls apenas tornar mais habilitado o juiz, a bem situar-se num
mundo sem fronteiras e vido de tratamento uniforme para questes que igualmente
amarguram os homens dedicados consecuo da fraternidade universal.
A experincia europeia de uma comunidade de naes que propiciar a utilizao de um
direito comum deve inspirar a magistratura brasileira a se preparar para a integrao latinoamericana pretendida pelo constituinte pargrafo nico do artigo 4. da Constituio da
Repblica e que j se delineia mediante a criao do Mercosul. O espanhol, assim, pode ser o
segundo idioma para os juzes que, alm da utilizao imediata, derivada do pacto fundamental,
nele encontraro ferramenta eficaz para o aprimoramento em disciplinas jurdicas. Pois prolfica
a literatura ibrica, abrangendo todos os campos do direito, alm de competentes tradues de
lnguas menos acessveis, como a alem.
55

Um segundo idioma ferramenta fecunda para a universalizao da cultura, permitindo
adentrar distintas estruturas do pensa mento e fornecendo material de relevo para o estudo
comparativo, de que advm o desenvolvimento da cincia jurdica.
3. A vertente tico-institucional
A formao tcnica, por importante possa ser, no a de maior relevo para a edificao de
um juiz. Antes de tudo o mais, o ser chamado a julgar seus semelhantes precisa estar imbudo de
uma vocao a cujo apelo tenha respondido por imperativo indeclinvel de sua conscincia.
O preparo do juiz passa obrigatoriamente por um despertar para o significado verdadeiro
desse encontro que se pretende definitivo. Diante de tantas possibilidades profissionais para os
formados em direito, por que abraar a magistratura?
A tica do Judicirio est substancialmente contida no arcabouo de uma funo que
existe desde os primrdios da civilizao.
Parte dela mereceu positivao e reside nos textos constitucionais e nos estatutos da
carreira. Pouco alcance obter-se-, porm, com a recitao mecnica dos deveres. No melhor
juiz aquele que sabe enunciar suas obrigaes iegais, do que aquele que as intui.
Aquele que encontra dentro de sua conscincia o juiz atento de suas responsabilidades e
da conduta direcionada a cumpri-las. Nem ostenta mais merecimento o juiz que cumpre os seus
deveres, mas neles desacredita, ante aquele que reflete sobre a sua razo ltima e que,
profissional de qualquer rea, sempre seria considerado eticamente irrepreensvel.
No campo da moral, a formao especializada mais servir a detectar o material humano
provido de atributos credenciadores, que a incutir noes quase sempre inatas em candidatos
carreira.
A formao pode contribuir, sim, para apontar comportamentos que possam vulnerar a
imagem ideal da Justia. A do juiz arrogante, distanciado dos jurisdicionados, prepotente em sua
inadequada concepo do papel que o sistema lhe reservou. Ou o desalento da acomodao, da
desdia ou do pouco interesse, quando tanto espera da Justia a comunidade.
Falhas admissveis em outros profissionais, o no so quando acometem o juiz. Pelo
motivo de protagonizar a funo mais essencial realizao do humano justo, -lhe recusado
irritar-se, mal tratar quem quer que seja, omitir-se em providncia que dependa de sua atuao,
deixar de conferir a todos os casos o mais elevado grau de sua inteligncia e capacitao,
oferecer o melhor de si para outorgar a prestao mais adequada e para construir um Judicirio
mais respeitado e eficiente. Por isso que ningum obrigado a ser juiz, mas aqueles que
arrastam as dificuldades de um recrutamento repleto de rduas barreiras, no podem ignorar o
que lhes espera, mal vencida a etapa do concurso.
56

Um projeto de educao institucional propor-se- a demostrar ao candidato a juiz que a
sua aprovao em concurso o integrar num corpo selecionado de intelectuais cuja
respeitabilidade se construiu durante milnios de civilizao. H toda uma carga de concepes
mticas em torno excelncia de esprito de que se props a julgar um seu igual. Desconhecer a
cristalizao desses conceitos pode levar a descompasso de consequncias imprevisveis para
eventual desatento. Pois no mbito da instituio convivem dimenses estratificadas de valores
entre si incompatveis, algumas bastante rgidas no julgamento de posturas consideradas no
assimilveis.
Toda a atividade pblica est sendo hoje questionada em seus aspectos ticos. O
movimento que resultou na utilizao de instituto que ningum acreditava pudesse vir a ser
aplicado no Brasil o impeachment no por acaso se denominou movimento pela tica na
poltica. E no se exige conduta eticamente irrepreensvel apenas aos detentores de cargos no
Executivo e no Legislativo.
Mais at que os demais agentes polticos, o juiz tem obrigao de atuar sem o arranho
mnimo moral: pois quem julga, quem condena, quem ordena o sacrifcio da liberdade, do
patrimnio e da honra. Para poder faz-lo sem suscetibilidades de conscincia, h de conduzir-se
limpo e transparente.
Os aspectos ticos da carreira preordenam todos os demais.
Em virtude mesmo de seu compromisso com o bem que o juiz se empenhar no estudo e
no auto-aperfeioamento. No hesitar mesmo diante de desafios aparentemente invencveis.
No desanimar.
Zelar pela consecuo da Justia, mais do que pelo desencargo de tarefa rotineira.
Conferir dimenso de nobreza ao seu mister, razo primeira de sua aventura terrena.
4. A vertente cvico-poltica
Esta a vertente que provm de uma dimenso de cidadania, da qual no est excludo o
juiz. Impedido, por preceito constitucional, de se dedicar a poltica partidria, no se v privado
de contribuir para encaminhar a soluo de grandes questes nacionais e para o
aperfeioamento das instituies.
A vigente ordem constitucional enfatizou a cidadania, o direito a ter direitos, na viso de
Hannah Arendt, e o juiz integra o projeto de restaurar a dignidade do ser humano, sem o que
incua a contemplao de seu status poltico.
Agente qualificado, em quem a nacionalidade investiu soma imensa de recursos, ser ferir
os interesses ptrios vedar-lhe tal participao. Ela se mostra consequncia inevitvel de uma
57

verdadeira conscincia de homem pblico. E: parcela da responsabilidade que o magistrado
assumiu para com a comuna e para com a Histria.
Deve estar imbudo da verdade proclamada por Terncio de que homem e, como tal,
tudo o que humano lhe interessa.
A soma dos talentos de um julgador demasiada para se esgotar na prestao jurisdicional
em sentido estrito, por relevante seja esta. Naturalmente transbordar para assumir outras
formas participativas de auxlio no caminho da perfectibilidade do ser humano e das instituies
por ele criadas.
O juiz moderno h de contribuir, com sua opinio abalizada, para trazer luz aos debates de
interesse na vida nacional. No momento histrico em que se prope a mudana da forma e do
regime de governo, incompleto o encaminhamento se no houver ativa participao do
Judicirio.
Assim tambm, no processo legislativo. O conjunto de atos preordenado produo de
normas tpicas do parlamento no pode prescindir de conduto para que o Judicirio formule suas
proposies ou aperfeioe aquelas que digam respeito funo para a qual foi criado. Aquele
que tem por dever de ofcio aplicar a lei, no pode ser excludo da elaborao normativa.
Pode oferecer ainda sua experincia ao magistrio, notadamente no intuito de renovao
dos quadros dos profissionais do direito, permitindo sadia transmisso da tradio jurdica, sem
deixar de trazer propostas de atualizao desse consistente edifcio.
Integrar associaes de classe, exercer cargos de direo dentro delas, mostrar a Justia
presente e empenhada nas lutas de abrangncia e interesse que refoge intimidade daqueles
contidos num universo estrito e extremamente localizado, de colorao corporativista, tudo isso
engloba o atuar cvico-poltico do juiz.
O magistrado cidado de primeiro grau. No pode sofrer reduo no seu status civitatis,
mas h de exercer sua cidadania em plenitude, at para espelhar modelo de conduta que
estimular os demais cidados exigncia do reconhecimento de seus direitos.
No se confunda a vedao ao exerccio poltico-partidrio e o impedimento da prtica
ativa da cidadania. Agente poltico detentor de parcela da soberania estatal quando diz o direito
aplicvel controvrsia, exerce querendo ou no, tendo ou no disso conscincia inegvel
funo poltica.
5. A vertente humanstica
Por fim, a formao adequada do titular de um cargo do Judicirio importa em desenvolver
atributos humanos que caracterizem pessoas de bem, qualidades que no so exclusivas dos
juzes, mas que lhes no podem faltar.
58

Honestidade pressuposto, no virtude. Inconcebvel juiz desonesto que, se existir, no
pode continuar na carreira. Cabe, porm, reforar parmetros e indicar condutas que podem
macular o conceito do julgador em seu meio. Viver de acordo com suas possibilidades, no se
iludindo com a circunstncia de integrar uma elite. Elite intelectual, longe da elite econmica a
que seus parcos vencimentos o no conduziro. O cuidado com os emprstimos, o recebimento
de favores, o aparente descomprometimento de gentilezas excessivas ou exageradas.
O padro de honestidade pode ser aferido em pequenos detalhes do comportamento do
juiz. A assiduidade, a pontualidade, a dedicao ao trabalho, o dar o mximo de si na soluo dos
problemas. Atraso sistemtico e conscincia tranquila com essa situao refletem esprito mais
vulnervel. A honestidade intelectual, que recomenda a pesquisa e o estudo intenso, no o
descompromisso das decises singelas. A indicao das fontes, quando as citaes so extradas
de obra alheia, o rigor cientfico na busca de alternativa adequada verdadeira soluo da causa,
a transparncia em tudo, que uma face de honestidade em sentido compreensivo.
A humildade sempre essencial. As culturas verdadeiramente slidas s conseguem saber
que nada sabem. E a postura humilde a coroa que, sobranceira, completa as demais virtudes do
homem sbio.
O juiz servidor da comunidade. Qualificado, sim; credenciado por haver transposto
concurso difcil, a que muitos so atrados, mas pouqussimos os nomeados. No deixa, porm,
de ser um funcionrio. Algum que recebe dos cofres pblicos, mantidos pelas contribuies de
tantos que sequer dispem do essencial para a sua subsistncia. E que no tem o direito de se
considerar em situao de superioridade, frente a esses semelhantes, a cujo servio o sistema o
preordenou.
Honesto e humilde, o juiz necessariamente ostentar outras marcas. A lhaneza do
trato, a disponibilidade para com todos, mas principalmente para com aqueles que protagonizam
com ele as angstias da Justia advogado, promotor, delegado, partes e auxiliares do Judicirio.
Carter de homem humilde e honesto predispe ao estudo permanente. Na certeza de que o
universo inexplorado insupervel, no constitua desafio para uma existncia inteira. A
honestidade far com que o juiz seja efetivamente trabalhador. Que procure vencer a carga de
processos confiada, embora a entenda excessiva. Mas consciente de que a remunerao de um
magistrado, num pas pobre como o Brasil, seria suficiente para a manuteno de vrias famlias
de despossudos.
A conscincia de seu tempo tornar o juiz naturalmente empenhado na consecuo de
uma Justia mais adequada. Por isso que o magistrado deve privar com a comunidade, de todo
os problemas que a envolvem. No est acima dos comarcanos, mas um deles. Partilha de suas
carncias, mas tambm de seus sonhos. Alguns dos quais pode concretizar, como o de tornar a
Justia algo mais palpvel.
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Sensibilidade dom inato, de que o bom juiz ir fazer uso no decorrer de toda a carreira.
Para intuir as causas em que sua psicologia humana recomenda insistir na tentativa conciliatria.
Para detectar as mentiras envoltas nas lides, das quais muitas vezes se entremostra
pequena parcela de um grande iceberg de incompreenses. Para distinguir os processos que
demandem tratamento consentneo com a necessidade, muita vez distanciada da soluo
formalisticamente indicada na lei.
Embora os talentos individuais sejam multiformes e cada ser humano chamado a exercer a
misso de julgar possa privilegiar uma determinada feio de seu temperamento, o juiz deve
procurar o equilbrio para um desempenho eficiente. Equilbrio resultante de seu
autoconhecimento. Equilbrio como imperativo de uma lcida conscincia da dimenso de seu
mister. Equilbrio que a lei traduziu por serenidade, ao dispor sobre os deveres do juiz no art. 35
da Lei Orgnica da Magistratura e que erige a virtude em exigncia legal para uma judicatura
irrepreensvel.
Ser vivel, no mundo contemporneo, encontrar essa pessoa tecnicamente preparada,
com noo profunda sobre a tica do Judicirio, interesse poltico sadio e elevado e
individualmente virtuosa para ocupar uma vaga de juiz?
A resposta positiva. Pese embora uma srie de constataes a modificao e dissoluo
dos costumes, dos valores, os patamares atingidos pela educao de base, a descrena como
sentimento disseminado ainda existem mulheres e homens de bem, frutos de um lar onde essa
edificao se mostrou possvel e que nutrem a inteno de oferecer sua vida Justia4.
A concluso no sentido de que a formao do juiz, na realidade, mais um processo de
garimpo no universo dos candidatos daquelas pessoas que preenchem os requisitos legais,
acrescentando-os a matria-prima adequada. Pois o que se pode transmitir numa preparao
institucionalizada, num curso de formao para magistrados, no a parcela mais relevante do
arsenal suficiente para o exerccio da funo.
Dentre todas as instituies, pblicas ou privadas, a da famlia reveste-se da maior significao. Ela
representa, sem contestao, o ncleo fundamental, a base mais slida em que repousa toda a organizao
social. Ccero apelidou-a de seminarium reipublicae. Efetivamente, onde e quando a famlia se mostrou forte, a
floresceu o Estado; onde e quando se revelou frgil, a comea a decadncia geral. Desse mesmo sentimento se
impregna a encclica Casti Connubii, ao afirmar que a salvao do Estado e a prosperidade da vida temporal dos
cidados no podem permanecer em segurana onde quer que vacile a base sobre a qual se apoiam e de onde
procede a sociedade, isto , o casamento e a famlia. Realmente, no seio desta originam-se e desenvolvemse hbitos, inclinaes e sentimentos que decidiro um dia da sorte do indivduo.
No colo da me, assevera Planiol, forma-se o que h de maior e de mais til ao mundo, um homem honesto"
(Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Saraiva, D. de Famlia, 2. vol., 29. ed., 1992, pp. 1-2).
60

No h dvida de que mesmo essa parcela aparentemente de menor importncia na
preparao de juzes tem sido em regra negligenciada. As carncias ho de ser supridas, ao
mesmo tempo em que os talentos essenciais podem ser burilados e os valores polidos, na misso
de redescoberta que um projeto de formao de juzes pode realizar.
6. A falncia da educao convencional

Poucas dcadas faz e uma aura de respeitabilidade cercava a escola pblica brasileira. Os
mestres eram figuras de conceito na comunidade, chamados a participar dos movimentos sociais
e da poltica, integrando reconhecida reserva intelectual e moral de seu ambiente.
A escola primria educava para a vida. Alm das informaes normalmente contidas no
currculo, havia educao moral e cvica transmitida de forma entusiasta e atraente. Desde a
postura fsica, ao asseio, aos modos mesa e isso era civilidade at a reafirmao de
conceitos que alcanavam a tmpera do carter: o respeito aos idosos, o amor famlia e
Ptria.
A densificao populacional trouxe a necessidade de multiplicao das escolas e dos
professores. Aliada ao empobrecimento das massas, resultou em prejuzo para a qualidade de
ensino e para a formao de professores. Hoje, se todas as crianas em tese podem ser
abrigadas na escolaridade obrigatria, a cargo do Estado, o contedo de seu aprendizado
reconhecidamente falho.
No existe consenso a respeito do que deve ser transmitido a uma criana. Inmeras
informaes lhe so fornecidas, sem a menor justificativa lgica da incluso desses elementos no
seu aprendizado. J se afirmou que a criana naturalmente inteligente na sua espontaneidade
pr-escolar e que o ensino institucionalizado comete a faanha de imbeciliz-la.
Os professores no se vm prestigiados e percebem remunerao insuficiente. No foram
suficientemente providos de educao especializada para o magistrio, no se atualizam, no se
sentem estimulados ao estudo ou a encarar o ministrio de ensinar como a tarefa mais nobre de
que se pode imbuir algum.
Bibliotecas j foram escritas a respeito. Prolfica a literatura sobre a crise da educao
brasileira. As dificuldades antepostas ao homem pblico dotado de boa vontade para a salvao
da educao oficial vo desde a crnica insuficincia de recursos, ausncia de projeto que
tenha o mrito de obter a adeso entusistica de todos os envolvidos.
Solues impostas geram frustraes. Inmeros planos so esvaziados. A cada ano
frmulas mgicas so divulgadas. Mas, foroso reconhecer, a escola pblica no ensino
fundamental perdeu o conceito de que gozava junto comunidade a que se destina.
61

A preocupao ideolgica voltada otimizao dos ndices quantitativos desprestigiou a
essncia mesma do ensino. Muitos tm acesso escola. Grande percentagem integra a horda
evasiva no chegando a ultrapassar os primeiros anos da escolarizao.
Os que permanecem no recebem instrumental necessrio para alcanar os bens da vida
que traduzem felicidade.
O processo educacional em si converteu-se numa atividade rotineira, desvinculada de suas
finalidades ltimas. E o reflexo disso est nas geraes despreparadas, perplexas diante da vida,
sem grandes ambies, a no ser aquelas imediatistas e artificiais carncias criadas pela mdia,
que os formados pretendem satisfazer de forma hedonista.
A escola particular, que poderia converter-se em gueto das elites culturais, no tem
como regra se portado diversamente.
uma empresa e muito lucrativa e seu compromisso com a preparao Dos jovens
para a estpida maratona competitiva dos vestibulares, formando profissionais que se envolvem
no plano universitrio apenas para responder a uma imposio da sociedade de consumo.
A Escola no faz pensar. No ensina a raciocinar, a ter discernimento. No se preocupa
com valores que, segundo entende at como auto-defesa constituem obrigao do lar.
Oferece informaes e, ao final do contrato, entrega diplomas. No favorece o vnculo da
comunidade, da famlia e do prprio educando com a instituio. Resultado disso que em
classes menos favorecidas, comum o roubo e o vandalismo contra a escola. um prdio como
outro qualquer, que no diz respeito comunidade, irresponsvel por sua proteo e zelo. Ainda
recentemente, alunos de colgio oficial de So Paulo puseram fogo em seu colgio, como
represlia diante de no terem sido aprovados. Passiva, a comunidade lindeira no se envolveu
no atentado, como se a recuperao do edifcio no tivesse pertinncia com o rateio das
despesas pblicas.
Na educao particular, salvo excees bem reduzidas, inexiste um trabalho de
envolvimento da famlia com a escola. Dos pais se exige o pagamento oportuno, aps o contrato
leonino em que nenhuma clusula pode ser alterada. E pouco interessa escola que seus exalunos se filiem a associaes que cultivem laos de afeio com o estabelecimento. A empresa
cuida do cliente atual, no do ex-cliente.
E desse universo que sai o futuro bacharel, quase sempre sem pressentir que, poucos
anos depois, ser juiz, agente poltico a exercer funo que exprime uma parcela da soberania do
Estado.
62

7. A Faculdade de Direito
A clientela formada pela escola de primeiro e segundo graus se enderea Faculdade e o
ensino universitrio no poder, nos quatro ou cinco anos de curso, oferecer suprimento s
insuperveis deficincias de um sistema ineficiente.
Convivem, as Faculdades, com a realidade de um alunado de falhas profundas em sua
formao bsica. Reduzida capacidade de comunicao, pois escasso o tempo dedicado leitura
e ao ato de escrever hbitos que no s deixa de cultivar, mas ainda despreza dificuldade de
abstrao, ausncia de qualquer mtodo para o estudo e a pesquisa.
As Faculdades de Direito constituem exemplo singular na Histria Brasileira. Foram as
primeiras unidades universitrias criadas em 1827, D. Pedro I criou a Faculdade de Direito de
So Paulo e a de Olinda - e hoje quase cento e noventa escolas se espalham pelo Brasil.
O bacharelismo ainda impregna a cultura clssica. Mas no apenas a tradio a explicar a
multiplicao das escolas de Direito. que elas so das mais fceis de serem mantidas. Basta a
sala de aulas, que os professores de Cincias Jurdicas no so daqueles que vivem do magistrio.
Em regra so profissionais que lecionam por diletantismo, por idealismo, ou por prestgio. Nunca
por dinheiro.
A certeza de uma clientela vida por um diploma e a inexistncia de qualquer
responsabilidade quanto aos resultados obtidos, faz com que a inrcia impere nas estruturas das
Escolas de Direito. Na verdade, pouca modificao ocorreu entre o momento de instalao das
primeiras Faculdades e a realidade presente.
As aulas ainda so exposies orais, ministradas por professores que no podem se
mostrar acessveis, pois as classes continuam sendo numerosas.
As vocaes florescem por gerao espontnea. Ou por exemplos domsticos. Um e outro
mestre incita o aluno ao estudo, ao aperfeioamento, aos concursos pblicos, enfatizando a
relevncia do Direito como instrumento de harmonizao social. O talento individual s
desenvolvido quando vistosamente excepcional.
Ningum se nega a orientar um educando que demonstre invulgar interesse por uma
carreira jurdica, mas o passo inicial h de ser do prprio aluno. lnexiste, como regra, movimento
institucionalizado com vistas a propiciar ao acadmico optar conscientemente pelo seu destino
profissional.
Profundo o divrcio entre o anquilosado contedo curricular e a atuao do profissional
nas vrias carreiras jurdicas. A viso de direito que se tem aquela concebida sob influxo do
liberalismo e do iluminismo, impermevel s transformaes da sociedade e dos valores,
aferrada compreenso da lide como conflito envolvendo duas pessoas, no vastos grupos com
interesses igualmente tutelveis.
63

Ensina-se o Direito privado sem insistir na constatao de que o mundo assistiu a uma
crescente publicizao de disciplinas insuspeitadamente civis, como o captulo da famlia. Nem se
questiona a funo do Direito de instrumento de consecuo dos ideais propostos nos pactos
fundamentais modernos, mas persiste-se na viso estreita e ancilar de cincia preservadora da
situao vigente.
Muitas propostas tm sido formuladas. Encontra-se a Faculdade de Direito do Largo de So
Francisco, atualmente, a debater modificao curricular que permitiria certa especializao nos
ltimos anos do bacharelado, preparando para a advocacia ou para a atuao no servio pblico.
A grande maioria das Faculdades, no entanto, obedece ao figurino clssico de escolas onde o
aluno passa cinco anos a receber informaes, sem preocupao mais consistente com sua
integral formao.
Por esse motivo que a Ordem dos Advogados do Brasil no pode mais aceitar todos os
bacharis como advogados em seu quadro. Submetem-se, depois de formados, ao exame de
ordem, que verificar se possuem requisitos mnimos para o exerccio profissional. O Instituto
dos Advogados de So Paulo vem de criar a sua Escola da Advocacia, para transmitir
conhecimentos que habilitem o bacharel ao desempenho. A Procuradoria-Geral do Estado de So
Paulo tem seu ativo Centro de Estudos e a proposta de criar a Escola de Procuradores e o
Ministrio Pblico tambm possui a sua Escola Paulista do Ministrio Pblico.
Todas essas experincias partem da realidade de que o ensino jurdico no se mostra
eficiente para produzir operadores conscientes, aptos a uma compreenso de mundo mais ampla
do que o estrito universo dos compndios do sculo XIX. Quanto mais se debate em crise a
comunidade, mais exige atores jurdicos lcidos, capazes de extrair do sistema o mecanismo de
soluo efetiva das controvrsias e de atuarem no apenas como pacificadores nas lutas
civilizadas, mas como administradores de situaes inusitadas e agentes na edificao de
verdadeira harmonia social.
Verdade que a prpria Universidade vem trabalhando para a correo de rumos. O Colgio
Brasileiro de Faculdades de Direito promoveu recentemente o encontro de Campinas, discutindo
a temtica: O que a Justia espera das Faculdades de Direito e propostas sadias foram
formuladas, como a elaborao de um ranking de escolas de bacharelado, aferindo o
desempenho de seus egressos nos mais prestigiados concursos pblicos.
O Judicirio no se furtou a contribuir para a discusso e realizou uma reunio
preparatria, convocando Tribunais de Justia de toda a Nao, para em So Paulo discutirem
aspectos preocupantes do preparo dos profissionais posteriormente chamados a julgar5.
5
A Escola Paulista da Magistratura continua participando dos trabalhos da Comisso de Especialistas do Ensino
do Direito da Secretaria de Educao Superior MEC-SESU. O autor foi designado a represent-la no III
64

No se resume a isso a atuao do Poder Judicirio. Quase todas as unidades federadas j
possuem a sua Escola de Juzes, hoje realidade contida no projeto de Estatuto da Magistratura
elaborado pelo Supremo Tribunal Federal e em trmite pela Cmara dos Deputados.
Aps longa gestao de 1978 a 1988 nasceu a Escola Paulista da Magistratura,
organismo do Tribunal de Justia de So Paulo, com o objetivo de implementar o comando
constitucional de preparao de juzes em curso oficial e de aperfeioamento constante dos
integrantes da carreira, com vistas ao disposto no inciso II, alnea c) e no inciso IV, ambos do art.
93 da Constituio da Repblica.
Em 23 de abril de 1992, a Lei Estadual 7.818 tornou obrigatrio o Curso de Preparao
Carreira, hoje requisito para o ingresso na Magistratura. O 163. Concurso de Ingresso j incluiu o
estgio de seis meses, junto Escola Paulista da Magistratura, como fase do certame, embora
reduzido a trs meses no concurso seguinte.
Oficialmente, portanto, ao menos no Estado de So Paulo, entende-se no se possa
dispensar uma preparao especfica para o juiz e ela deve ocorrer no mbito da Escola mantida
pelo rgo de cpula da Justia bandeirante.
A experincia dos dois primeiros cursos e observaes colhidas na reflexo nacional e
estrangeira sobre o tema, poder conduzir a consideraes que podem alertar quanto a questes
ainda no devidamente equacionadas.
8. A formao ideal do juiz

A concepo de um Curso de Preparao Carreira de Juiz contemplou experincias
anlogas desenvolvidas pela Igreja, pelas Foras Armadas e, principalmente, pelo Ministrio das
Relaes Exteriores, que mantm h muito tempo - e com respeito unnime o seu Instituto Rio
Branco, escola de diplomatas brasileiros.
O curso teria a durao de dois anos. Durante esse perodo, que poderia coincidir com a
quarta e quinta sries da Faculdade de Direito, o cursista receberia ateno integral por parte de
juzes mais experientes, numa pr-integrao do candidato Instituio.
Alm da reviso das disciplinas imprescindveis submisso s provas, receberia noes
ticas e institucionais especificamente voltadas a um desempenho adequado da funo
Seminrio Regional dos Cursos Jurdicos, realizado em So Paulo, nos dias 25 e 26 de outubro de 1993, quando
relatou a experincia da Justia bandeirante na formao de juzes e foi painelista no Seminrio Nacional de
Braslia, nos dias 6 e 7 de dezembro de 1993, oferecendo os textos Em torno elevao de qualidade do
ensino do Direito no Brasil e Experincia Paulista na formao de Magistrados, ambos no prelo, nesta
editora.
65

jurisdicional. Seria estimulado a um aperfeioamento contnuo, a interessar-se por outros ramos
do saber e a imbuir-se da conscincia humanstica, sem a qual o juiz no passa de um burocrata
que pode at contribuir para a concretizao de injustias.
Mais do que a transmisso de conhecimentos; haveria a preocupao com aspectos da
personalidade do candidato, o conhecimento de sua formao de base, de seus princpios, do
cultivo dos valores que tivesse eleito como essenciais sua existncia. O convvio propiciaria o
traado de um perfil do candidato, hbil certeza de que talhado para o desempenho e
efetivamente aproveitvel pelo Poder Judicirio. O intuito no seria prover a Magistratura de
gnios ou de talentos excepcionais. Mas dot-la de pessoas de bem, conscientes, com
discernimento, descortinando horizontes menos estreitos, de viso compreensiva de uma
realidade que se no esgota nos limites dos compndios jurdicos.
A preocupao com a comunidade, titular de indiscutvel direito subjetivo a dispor de um
juiz preparado e eficiente. Evitando-se o trauma do no aproveitamento do juiz vitalcio e, ainda
mais, o profundo desgaste de um processo de disponibilidade.
Para o sucesso dessa empresa, seriam convocados magistrados vocacionados para o
ensino, preocupados com o futuro do Judicirio, respeitados por seus colegas, detentores de
estima no corpo judicirio. Grupo no numeroso, refletindo o pluralismo das concepes que
convivem na Justia, trabalhando em harmonia e de maneira a permitir real contato com os
cursistas.
A excelncia do corpo de instrutores verdadeiros tutores das novas carreiras
asseguraria a impossibilidade de patrulhamento ideolgico, fator estiolante de entusiasmo
caracterstico da fase etria em que normalmente os jovens ingressam na Magistratura.
Para permitir dedicao integral ao Curso de Preparao, estaria assegurada a cada aluno
uma bolsa de estudos correspondente a 90% da remunerao do Juiz Substituto. Prova de que ali
estariam efetivamente futuros magistrados, com excluso apenas daqueles no vocacionados
que apresentassem real inaptido para um desempenho aceitvel.
A nfase no ensino tcnico se concentraria nas disciplinas jurdicas essenciais ao
recrutamento: Direito Constitucional, Direito Civil e Processual Civil, Direito Penal e Processual
Penal.
A transmisso na vertente institucional se faria sob a forma de discusso em grupo,
eventualmente utilizao de tcnicas modernas de psicanlise, qual o psicodrama; em que o
candidato seria levado a protagonizar o papel de juiz, frente a situaes em que a conduta tica
mostrasse pertinncia.
Projeo de filmes, seguida de debates, comparecimento a promoes culturais e a teatro,
textos para interpretao, tudo serviria para avaliar o cursista e para melhor conhec-lo.
66

Paulatinamente, adentraria experincia jurisdicional especializada, descortinando as
mltiplas opes para o juiz e permitindo aferio de seu potencial, tendente a afeioar-se a
determinado tipo de prestao afeta ao juiz.
9. A formao possvel do juiz

A ideia inicial de uma Escola de Juzes partira da constatao de que a prestao
jurisdicional questo tcnica e, como tal, h de ser enfrentada. A Escola de Direito forma
bacharis e longa distncia existe entre o bacharel e o juiz.
A especificidade da funo conduz ao imperativo de uma formao tambm especfica.
Almejava-se a realizao de um curso de dois anos, com o acompanhamento diuturno por juzes
experimentados, que alm de transmitir treinamento prtico adquirido no exerccio
jurisdicional teriam condies de conhecer melhor o candidato, notadamente em seus aspectos
de personalidade e temperamento. O curso nunca se props tornar-se um supletivo das
carncias da Faculdade, embora se prestasse a revisar as disciplinas jurdicas exigidas no
concurso.
Trabalhando-se com grande nmero de candidatos e quadro contido de professores, estes
teriam condies de convvio suficientes para o diagnstico do candidato. Aqueles que no
demonstrassem vocao seriam desaconselhados a prosseguir e mereceriam recomendao
quando se inscrevessem noutros concursos a cujas carreiras se mostrassem mais aptos.
Fatores de ordem variada, porm, contriburam a conferir ao primeiro curso fase do
163. Concurso de Ingresso Magistratura de So Paulo feio muito diversa. A necessidade de
remunerar os candidatos enquanto submetidos orientao da Escola da Magistratura fez com
que o governo limitasse o nmero de bolsistas, chegando-se a quantidade bem inferior
desejvel, para eficaz seleo: 132 candidatos6.
A remunerao proposta pelo Tribunal de Justia foi considerada exagerada pelo
Executivo. Dos 90% alvitrados, conseguiu-se bolsa no superior a 50% dos vencimentos do Juiz
Substituto no vitalcio.
A premncia no preenchimento das vagas que se no afastam das quatrocentas - fez com
que houvesse abreviao no tempo de preparo, reduzindo-se a pretenso de dois anos, para um
curso semestral, reputado razovel para um treino bsico.
A Lei Estadual 8.318, de 17 de junho de 1993, alterou dispositivos da Lei 7.818, de 23 de abril de 1992,
ampliando o nmero de cursistas para 265, embora no tenha reduzido a durao do curso semestral.
67

Essa insuficincia crnica de juzes fez com que j surgissem proposta de reduo ainda
maior, conferindo-se curso formativo de trs meses, a cuja implantao tornar-se- necessria a
alterao da Lei Estadual 7.818/92.
A primeira experincia no privilegiou os aspectos humansticos e institucionais para as
quais fora idealizada. Receberam os cursistas carga enorme de informaes, em sua maior parte
doutrinrias, transmitidas por nmero expressivo de professores. No houve possibilidade do
convvio prximo que propiciaria mais adequado conhecimento e que s seria possvel se os
mesmos professores permanecessem na companhia dos candidatos com maior constncia.
O corpo docente multiplicado resultou na repartio de parcelas das mesmas disciplinas
entre vrios mestres, dando causa a desconcatenao nas exposies. Ressentiram-se os alunos
de falta de sequncia na transmisso e da heterogeneidade de critrios, justificada como
exteriorizao do pluralismo na Magistratura.
Evidente que saldos positivos preponderam. Tentou-se estimular o surgimento de um
vnculo de afeio entre os integrantes de grupo pioneiro, submetido a uma experincia
acalentada por anos e objeto da expectativa de toda a nacionalidade. Houve interesse por
disciplinas complementares, que no haviam sido estudadas ou, ao menos, no o haviam sido
com proficincia. Todo o corpo docente e a organizao se empenharam na obteno de
resultado fecundo, no sendo desprezvel o sucesso efetivo.
Cabe, todavia, a indagao: o Curso de Preparao, tal como estruturado, a melhor
alternativa a formar juzes? E a resposta no pode ser positiva.
Insuperveis se mostram alguns bices. O preparo ser soluo eficaz quando preenchidas
todas as vagas de juzes e no existir necessidade de produzir profissionais por atacado. Nos
moldes como concretizado, parece afligir essa conjuntura: entre a abertura do concurso e a
proclamao dos resultados, escoou-se um ano. Ao final dele, o concurso quase que ter suprido
apenas os claros deixados durante sua realizao.
Enquanto no se atinge essa fase de quadro completo, h de se pensar em alternativa
diversa. Considerando-se que a preparao do juiz misso permanente, que se desenvolve por
toda uma existncia, dela no pode se descuidar a Justia, em relao a quantos j integram a
carreira. Tanto que o projeto de Estatuto da Magistratura, elaborado pelo Supremo Tribunal
Federal, prdigo ao contemplar a institucionalizao de Escolas e do Centro de Estudos
Judicirios, pretendendo excluir o empirismo de tentativas isoladas e que muitas vezes no so
partilhadas.
O ideal seria que todos os candidatos a juiz permanecessem por dois anos em uma Escola
da Magistratura. Alm da reviso das disciplinas jurdicas essenciais ao exerccio de seu mister,
receberiam experincia do trabalho judicirio, teriam desenvolvidas suas qualidades inatas
mediante processos cientficos de polimento da personalidade. Conviveriam com juzes mais
68

experientes, exporiam suas expectativas e receberiam acompanhamento contnuo, at a nvel
psicolgico, para a preservao do equilbrio. Sem o qual no pode existir prestao jurisdicional
eficaz.
A Escola pode ser tudo isso, mas deve funcionar de maneira permanente, para todos os
juzes que passaram pelo concurso e se imburam da enorme responsabilidade de julgar. E no
momento em que persistem cerca de vinte por cento de vagas no quadro de magistrados da
unidade federada que maior nmero de juzes possui, o sistema de formao no pode se
resumir ao curso semestral ou trimestral, conforme se pretende.
Recomendvel se implemente a aproximao entre a Escola da Magistratura e a
Universidade, prosseguindo os primeiros passos trilhados quando do I Congresso Brasileiro de
Faculdades de Direito. Ali se discutiu O que a Justia espera da Faculdade e muitas ideias se
mostram aproveitveis.
o momento de se propor um acompanhamento dos universitrios que, desde os bancos
acadmicos, se entusiasmem com a Magistratura, no intuito de fornecer elementos que os
mantenham afeioados a essa vocao. E, ao mesmo tempo, propicie conhecimento de suas
potencialidades, atributos e caractersticos. Ao chegarem ao concurso, esses candidatos j no
sero desconhecidos das Bancas Examinadoras, mas surgem como produto semi-elaborado para
a converso em juiz.
Esse acompanhamento h de ser institucionalizado e a cargo da Escola da Magistratura,
dotada de condies para o preparo de um pronturio universitrio dos candidatos, de valia
enorme para as pesquisas sociais feitas a cada concurso.
O Curso de Preparao deve continuar, ainda que em feio reduzida, como se pretende,
pois alguma coisa pode concretizar em termos de tornar melhor o candidato a juiz. Mas dele
devem ser liberados os Promotores de Justia, os juzes de outras unidades federadas, ou cie
outros ramos da Justia, os Procuradores do Estado. So profissionais que j demonstraram
aptido para o desempenho de um cargo pblico e somente a vocao justifica a submisso a
outro concurso. Para eles, o acompanhamento do perodo de vitaliciedade se faria mais prximo
e tal se justificaria, diante da dispensa do Curso de Preparao.
A passagem por outras carreiras tem servido a fornecer ao magistrado experincia e
preparo indiscutveis. E com a atual sistemtica, os promotores e procuradores tm sido
afugentados, no estimulados transferncia para a Magistratura.
E se o momento de extrema carncia de profissionais da Justia, h de se ousar.
Promovendo-se um recrutamento destinado a advogados experientes, bem-sucedidos na
profisso e que nutrem o desejo de ser juiz. A Justia Federal, quando ampliou o limite etrio
para o concurso, veio a ganhar magistrados de experincia reconhecida, vencedores em suas
opes de vida e aptos a contribuir com fora inestimvel para a tarefa de concretizar o justo.
69

Um esquema novo, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil, poderia
representar soluo imediata para o provimento dos cargos vagos. Bem-sucedidas a iniciativa, os
concursos futuros poderiam reservar percentagem de vagas para advogados com mais de vinte
anos de experincia, recomendados por seus rgos de classe e que estariam liberados do Curso
de Preparao.
A proposta, embora parea polmica, encontra justificativa racional. Se a seleo de juzes
representa mais a descoberta, no universo dos interessados, daqueles que atendem s
necessidades de uma carreira perfeitamente estruturada, o Curso de Preparao parece
despiciendo para quem provou ser boa pessoa. Ao se aproximar dos cinquenta anos, a pessoa
tem seu currculo definido.
Dificilmente haver mudana brusca de rumos j tomados. Assim, os profissionais do
direito que ostentarem perfil adequado, a rigor traro como dote preconstitudo o preparo que
lhes forneceria a Escola da Magistratura.
No seria mais do que um alargamento do instituto do Quinto Constitucional que, segundo
alguns, permite Magistratura renovar-se e quebrar o hermetismo institucional. Apenas no se
prescindir de concurso pblico, porta de acesso normal e democrtica para todos os que
queiram tornar-se juiz e ao Judicirio mesmo se conferir a tarefa de selecion-los.
A proposta no fere o princpio da isonomia, pois mantm a exigncia do concurso. Alis.
viria reforar a igualdade substancial, pois de acordo com a lio de Seabra Fagundes, ao analisar
o princpio da isonomia destinado aos legisladores, estes deveriam, ao elaborar a lei, ... reger,
com iguais disposies os mesmos nus e as mesmas vantagens situaes idnticas, e,
reciprocamente, distinguir, na repartio de encargos e benefcios, as situaes que sejam entre
si distintas, de sorte a quinho-las ou grav-las em proporo s suas diversidades.
Advogados experientes so desiguais diante dos jovens recm-formados que acorrem aos
concursos pblicos. Devem ter um acesso facilitado e a tal corresponderia uma avaliao que
torne prescindvel o Curso de Preparao, direcionado juventude desprovida de experincia
profissional.
Mantida a exigncia do concurso, estariam liberados do Curso aqueles que dele,
presumivelmente, no esto a necessitar. Bastaria excepcionar na lei local, tornando inexigvel o
Curso para os advogados com vinte anos de prtica efetiva, recomendados por suas entidades de
classe OAB, AASP ou IASP (Ordem dos Advogados do Brasil, Associao dos Advogados de So
Paulo, Instituto dos Advogados de So Paulo) assim como para os Promotores de Justia,
Procuradores do Estado e Magistrados de outras unidades da Federao ou da Justia especial.
Em sntese, o recrutamento se faria cerno prev a Constituio da Repblica e a lei que
torna obrigatrio o Curso de Preparao pode, como exceo confirmatria da regra geral,
dispens-lo para categorias que dispuser.
70

Dir-se- que o tema a ser abordado o da formao do juiz e no o de seu recrutamento.
Ocorre que hoje, por contingncias que descabem analisar a fundo no mbito deste trabalho, a
necessidade de suprir o Judicirio de inmeros quadros compromete o processo de preparo
prvio. Sem que se supere essa questo, abordada sempre que os projetos de Curso de
Preparao encontram-se em desenvolvimento, no se conseguir dedicar formao o
empenho devido.
Imperioso se enfrente a prejudicial, para se ingressar no mrito.
Provido o quadro, haver condies para alongar o Curso de Preparao, no abrevi-lo,
sem prejuzo do trabalho junto Universidade e a nfase no aperfeioamento dos juzes mais
antigos.
No existe termo final para cessao do projeto de aprimoramento do juiz e da carreira.
Pois o limite dessa empresa a perfeio, ideal inatingvel para seres imperfeitos, mas dotados
de insupervel fora quando impregnados da conscincia de sua perfectibilidade.
10.Perspectivas
Tudo est a indicar substanciais modificaes no sistema de recrutamento de juzes. A
reviso constitucional abriga um grande nmero de propostas em torno ao controle externo do
Judicirio e, merc dessa provocao, a prpria Justia cuida de se repensar.
Acena-se com investidura a prazo certo para o Supremo Tribunal Federal e com a eleio
de juzes. Um dos argumentos utilizados pela crtica para demonstrar o hermetismo da Justia o
recrutamento de novos juzes pelos juzes antigos. Inexistiria renovao, mas fidelidade a
padres longevos e distanciados das novas exigncias de uma sociedade rotulada como psmoderna.
Existe uma tendncia recente ao menos no Brasil de se enderear Justia
generalizada censura. Vem a mdia veiculando intensa e acerba crtica, partida de todos os
sectores, para as deficincias estruturais do equipamento judicial. A Justia est sendo chamada
a se reciclar e a redefinio de seu papel se imbrica na adoo de critrio eficaz de renovao de
seus quadros.
J no so os especialistas a fornecer solues mgicas para reconstruir a Justia. Personas
de cenas as mais aparentemente distanciadas do drama judicial oferecem propostas. Natural,
portanto, nada esteja protegido pela definitividade. As solues at ontem vlidas esto hoje
sendo questionadas. H uma turbulncia evidente a envolver as opes polticas do Poder
Judicirio, mormente naquela por onde o leigo passa, aps seleo de mrito, a ser um juiz.
71

Esse quadro explica a tendncia de se interromper a experincia paulista de um curso
prvio de preparao carreira. Parece ela destinada a findar seus dias, sem haver produzido os
resultados esperados.
No houve exata apreenso do objetivo do curso de preparao. Em lugar de um corpo
estvel e reduzido de professores, afinado com a filosofia da experincia, abriu-se oportunidade
para um nmero enorme de docentes, cada qual encarregado de uma parcela do programa, sem
um plano pedaggico especialmente elaborado, sem estratgia, de ensino, prpria. Mais ainda,
sem comprometimento com o objetivo de conhecer melhor o universo dos candidatos, para
detectar nele os realmente vocacionados.
O curso de preparao se destinava ao garimpo de vocaes, no a revisar,
apressadamente, as disciplinas jurdicas ministradas no Bacharelado. Para esse processo
mnemnico, os chamados cursinhos so mais eficientes e no tm compromisso algum com o
carter, a personalidade, o temperamento, o esprito pblico ou a formao moral de seus
alunos.
Tambm no se cuidou de conferir prova preambular o peso especfico de uma seleo
quase definitiva. No impediu chegassem Escola candidatos no vocacionados. Por fim, a nova
modalidade afugentou os candidatos provindos do Ministrio Pblico e da Magistratura de
outras unidades federadas, instituies provedoras de muitos dos melhores magistrados
paulistas.
Tudo isso tornou a iniciativa desacreditada. Dispendiosa e lenta, sem cumprir o propsito
de dotar o Judicirio de nmero mais elevado de novos juzes, adequadamente treinados para o
exerccio da jurisdio.
As perspectivas presentes se encaminham para a revogao da Lei 7.818/92, retornando o
sistema antigo da seleo de juzes sem estgio prvio na Escola da Magistratura. A esta se
reservaria papel de treino tcnico e acompanhamento institucional posterior, auxiliando na fase
destinada apurao dos atributos necessrios vitaliciedade.
Os problemas ensejadores dessa volta ao passado so conjunturais e no excluem a
excelncia da ideia de um preparo especializado anterior ao concurso e a cargo do prprio Poder
Judicirio.
No se extraiu do curso de preparao toda a sua potencialidade. Desatendeu-se
inspirao da iniciativa e apequenou-se a experincia.
O retorno ao sistema antigo poder ser atenuado em suas falhas recruta-se candidato
intelectualmente capaz, porm muita vez desprovido de vocao se houver implementao
adequada dos convnios entre a Escola Paulista da Magistratura e a Universidade.
72

Trs deles j foram firmados, com a Universidade de So Paulo, Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo e Pontifcia Universidade Catlica de Campinas. Podem mostrar-se
alternativa eficaz de se dotar o Poder Judicirio de integrantes capazes. O acompanhamento
desde os anos iniciais do Curso de Direito, por parte de docentes juzes, modelar os candidatos
s expectativas da Justia.
Cumpre meditar sobre a decantada falta de juzes. No se deve partir de comparao com
pases de formao e sistema diverso, mas procurar a otimizao necessria do trabalho de cada
juiz brasileiro. falaz o argumento da insuficincia de juzes.
Mais interessa propiciar a cada magistrado condio de oferecer prestao eficaz e
otimizada, antes de ampliar o nmero de juzes.
E nessa tarefa o processo educacional insubstituvel. Se ele deve ter comeo um sculo
antes do nascimento do educando, o seu termo final indefinido. No existe encerramento da
misso de se auto-aperfeioar.
Todo ser humano est continuamente se renovando, aprendendo, acrescentando cincia
de vida ao seu patrimnio de conscincia.
Ningum pode, em estado de lucidez, concluir j conhecer tudo e nada mais precisar reter.
A busca da excelncia compromisso contnuo, de durao igual da vida. E para o profissional
encarregado de julgar seus semelhantes, essa concepo deve estar sempre aguada. De sua
proficincia pode depender o concretizar-se do direito alheio. Ou a efetivao do bem da vida
insubstituvel e precioso para o titular, confiado sua tutela.
O juiz consciente est sempre a ouvir a voz do corao:
Renova-te.
Renasce em ti mesmo.
Multiplica os teus olhos, para verem mais.
Multiplica os teus braos para semearem tudo.
S sempre o mesmo.
Sempre outro.
Mas sempre alto.
Sempre longe.
E dentro de tudo7.
Ceclia Meireles, Cntico, 2. ed., Ed. Moderna, p. XIII.
73
II Deontologia Profissional
1. Independncia, liberdade, responsabilidade e legitimao
Legitimao do Poder Judicial
[Nomia Anacleto]
Coletnea de textos Nomia Anacleto
Legitimao do Poder Judicial1
Publicado na Revista Julgar, n. 8, 2009, pp. 141 a 153
Partindo da crise dos poderes em geral, ao longo de um artigo onde se debrua sobre a
crise da legitimao do poder judicial como fenmeno global e, em particular no nosso pas, a
autora percorre os fundamentos de legitimidade do judicirio, evidenciando a complexidade do
fenmeno, em constante evoluo com a mudana de mentalidades, concluindo pela
necessidade de uma legitimao actual, obtida com critrios aceites nos tempos que correm.
Os juzes tm de corresponder a uma cidadania exigente: devem ter um perfil tico
irrepreensvel, uma boa preparao tcnica jurdica, bom senso e sensibilidade social devendo
passar a contar com O novo poder fiscalizador da opinio pblica, como recentes
acontecimentos tm demonstrado.
1. A Crise da Legitimao dos Poderes

Todo o poder, ainda que legtimo, carece de justificao. Precisa de se impor
comunidade sobre a qual se exerce, com a aceitao geral dos seus membros ou, pelo menos, da
maior parte deles.
A preocupao com a busca da legitimidade de qualquer poder existiu desde sempre.
Porm, nos ltimos anos tem-se questionado mais intensamente a fonte da legitimao dos
poderes e o modo como so exercidos.
A busca da legitimao do poder judicial insere-se, assim, na preocupao, mais geral, de
conferir legitimidade a qualquer forma de poder.
Vive-se actualmente uma grande exigncia social de perfeio e de visibilidade na
actuao do exerccio dos poderes, reivindicando-se simultaneamente a responsabilizao dos
seus detentores pelos actos cometidos. uma atitude nova, pelo menos na sua exteriorizao e
na forma de se manifestar. A grandiosa resposta social dos movimentos antiglobalizao,
Este texto teve por base uma comunicao apresentada pela autora em 2003, ao Congresso da Justia.
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ocorrida em 1999 em Seattle e repetida depois em Porto Alegre e Gnova, insere-se nesse
fenmeno global e universal.
A par disto, emerge em todo o mundo uma nova fora: a da opinio pblica.
Potenciada pelos meios de comunicao, com um peso e influncia indiscutveis, a
emergncia da opinio pblica como fora poderosa, exigente, crtica e actuante, constitui uma
realidade inegvel.
O alargamento da instruo e cultura a um nmero cada vez maior de cidados torna-os
mais esclarecidos, mais interessados, mais intervenientes.
Incrementa o interesse em seguir o que se passa no mundo que os rodeia e possibilita-lhes
ter um olhar crtico sobre a forma como actuam os rgos do poder, incluindo os tribunais.
2. A Crise da Legitimao do Poder Judicial

1. Tal como aconteceu com as outras formas de poderes institucionais, o poder judicial
tambm sofreu uma eroso, que provocou uma crise de legitimao indissocivel da crise da
justia.
No uma questo nova, nem exclusivamente portuguesa. Est a acontecer na Europa, na
Amrica Latina e em frica. Porm, h que reconhecer que nunca como hoje ela se apresentou
com tanta visibilidade e suscitou tantos debates nas sociedades democrticas.
So vrias as razes apontadas para explicar o que levou situao actual.
2. Na evoluo histrica, ao imprio do rei sucedeu o imprio da lei, trazido pelas ideias
liberais nos sculos XVIII e XIX. O liberalismo pretendeu opor-se ao absolutismo do antigo regime,
substituindo o governo dos homens pelo governo das leis. Considerando que a lei era um limite
ao exerccio do poder, os liberais entendiam que este no podia ser discricionrio e teria de ser
exercido de acordo com a lei. Por sua vez, a lei emanava da soberania do povo.
Retirada a funo jurisdicional ao rei, foi atribuda aos juzes, que passaram a estar sujeitos
lei. A sua funo era legitimada por contribuir para a aplicao da lei, com a cautela exigvel
para que, na deciso dos conflitos, no fossem violados outros interesses protegidos e com a
necessria objectividade e imparcialidade para que a deciso imposta pudesse ser aceite pelos
litigantes ou pelos membros da comunidade em geral.
O imprio da lei foi abalado quando se passou a exigir a submisso das leis aos princpios e
valores jurdicos considerados fundamentais, que passaram a consubstanciar os ideais de justia
a que se entendeu dever submeter-se a prtica jurdica.
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Com o imprio da justia, exigiu-se o abandono do legalismo como prtica baseada num
conceito restrito da lei. Os juzes continuaram a ser os agentes e os garantes da legalidade,
passando a interpretar a lei de acordo com os ideais de justia a que a prtica forense deve estar
submetida. Porm, as condies da legitimidade da sua actuao passaram a ficar sujeitas a um
sistema de controlo processual e epistemolgico. Os critrios de racionalizao das decises
judiciais tornaram-se objecto de indagao.
3. Uma das causas que contribuiu para o desgaste do poder judicial foi o recente
alargamento do seu campo de aco.
Os tribunais passaram a ser chamados a pronunciar-se sobre questes novas questes
ambientais, defesa de interesses difusos, questes de biotica, modificao gentica de
organismos, entre outras , sem que tivessem preparao tcnica e cientfica para as julgar, nem
estruturas adequadas s novas exigncias.
4. A isto acresce um novo fenmeno social e poltico que levou transformao do papel
do poder judicial e mudana da sua posio relativamente aos demais poderes.
aquilo a que se tem chamado activismo jurisdicional e resulta duma inflao da
interveno jurdica. Surge como uma consequncia do enfraquecimento do Estado, a par da
promoo da sociedade civil e da fora dos media. Com a diminuio dos poderes tutelares com
funes de autoridade, como o poltico, o clerical e o paternal, os juzes surgem como o ltimo
recurso para quem os cidados se voltam.
Esta inflao da interveno judiciria tem ainda outras explicaes.
A solicitao da justia tornou-se geral e tudo e todos se tornaram objectos passveis de
jurisdio, ou, justiciveis, no dizer de Antoine Garapon. Os polticos e os homens notveis
deixaram de estar acima da lei e so agora sujeitos justia penal comum; a prpria lei pode ser
escrutinada pelo Tribunal Constitucional; o Governo, pelo Tribunal do Luxemburgo; o
funcionamento das instituies judiciais, pelo Tribunal de Estrasburgo.
Por outro lado, a integrao dos Estados numa comunidade supra estadual e o
aparecimento de fontes de direito supranacionais, a que as ordens jurdicas nacionais devem
submeter-se, conferiu aos juzes o novo poder, e tambm a obrigao, de julgarem o prprio
direito interno. Este dever agora submeter-se a normas que exprimem princpios de valor
superior. O juiz deixou assim de ser um mero aplicador do direito, de ser a boca da lei de que
falava Montesquieu, para se tornar um intrprete crtico que verifica a conformidade da lei com
um direito superior a Conveno Europeia dos Direitos do Homem, o direito comunitrio, etc.
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A par desta emancipao do juiz, que agora pode julgar a lei de acordo com normas que
traduzem princpios de um valor superior, verifica-se um ascenso do poder judicial, resultante
duma renovada concepo da democracia, portadora de expectativas polticas novas, de que os
juzes surgem como potenciais garantes. Os cidados recorrem cada vez mais aos tribunais para
formular pedidos que correspondem s expectativas emergentes.
Com uma interveno cada vez maior na vida social, do juiz se espera que seja no s o
julgador, mas tambm o conciliador, o apaziguador dos conflitos sociais, que decida questes do
interesse pblico, como as da biotica, do ambiente ou dos direitos fundamentais dos cidados.
A exploso dos processos , assim, um fenmeno social.
O activismo jurisdicional corresponde tambm expectativa das novas exigncias dos
cidados para controlo, pelo poder judicial, da actuao dos polticos e dos notveis envolvidos
numa nova criminalidade complexa: a da corrupo.
A justia invade as esferas da vida pblica e privada e os juzes comportam-se como
guardies da virtude pblica2.
Pizzorno chamou-lhe o controlo da virtude. Em Itlia deu lugar operao mos limpas e
em Espanha a processos em que polticos e banqueiros muito poderosos foram levados a
julgamento, destacando-se nesta actuao o juiz Baltazar Garon.
No mesmo sentido, em Portugal surgiram, nos anos mais recentes, processos inditos
contra figuras conhecidas do mundo da poltica ou do futebol.
O ascenso do prestgio e do poder das magistraturas judiciais, decorrente desta nova
forma de actuao, alm do incmodo que causou nas esferas atingidas, proporcionou aos juzes
uma notoriedade e uma exposio curiosidade pblica e aos rgos de comunicao social, que
lhes foi claramente desfavorvel, por falta de estruturas para o desempenho das novas funes.
Goradas as expectativas para a magistratura resolver os novos problemas, o seu protagonismo
cedo passou a ser negativo.
3. O Caso Portugus
1. A crise do nosso sistema judicial insere-se na evoluo que ficou apontada.
Importa porm assinalar que o caso portugus tem de relevante a rapidez com que se tem
desenvolvido.
Ricoeur, Paul, in prefcio a Guardador de Promessas de A. Garapon, pg. 10, ed. Instituto Piaget.
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Ultimamente apresenta algumas caractersticas especficas ou, pelo menos, que se
verificam com uma intensidade maior do que na generalidade dos demais pases em que o
fenmeno ocorre.
2. Nos ltimos trinta anos, passou a recair sobre o nosso poder judicial o controlo da
constitucionalidade, alargou-se o campo da sua interveno na garantia contra leses dos
direitos fundamentais, na defesa dos direitos difusos, no controlo da legalidade dos actos da
administrao, na imputao da criminalidade a figuras pblicas.
Tudo isto perante uma sociedade em conflitualidade crescente.
A par da expanso derivada destas novas situaes, o poder judicial passou a interferir no
campo do poder poltico e do poder legislativo.
O Tribunal de Contas controla agora parte da actividade do rgo executivo, limitando o
seu poder e a sua aco.
Na sua forma de fiscalizao abstracta, o Tribunal Constitucional interfere com a esfera do
poder legislativo, exercendo sobre ele um efectivo controlo da adequao da sua aco aos
preceitos constitucionais.
3. Decorrente das profundas transformaes sociais ocorridas com a Revoluo de Abril,
em Portugal assistiu-se a uma repentina massificao dos processos judiciais, fruto da
consciencializao dos direitos individuais que conduziu ao aumento do poder reivindicativo dos
cidados.
4. Ocorreu nos ltimos anos uma legiferao vasta e por vezes deficientemente
formulada, resultado de difceis processos de negociao, que introduziram factores de
dificuldade na aplicao do direito e na funo judiciria.
A maior tecnicidade das matrias a regulamentar passou a reclamar dos rgos legislativos
conhecimentos e preparao que no tm, dando origem a textos imperfeitos e de difcil
interpretao.
5. A fragmentao do poder judicirio, trazida pela criao de tribunais e comisses
arbitrais, provedores, julgados de paz, rgos de mediao e de resoluo de pequenos conflitos,
articulados com os tribunais judiciais por via do recurso das respectivas decises, foi um dos
factores que contriburam para o enfraquecimento do poder judicial, agora dividido.
6. Na sociedade portuguesa, a questo da legitimao do poder judicial assume hoje um
especial relevo e importncia.
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H que ter a conscincia de que, nos ltimos anos, entre ns se passou a questionar o
acerto das decises dos nossos juzes, o desempenho dos tribunais, os males da justia.
inevitvel que estas questes ponham em causa a natureza e a origem da legitimao do
poder. Nos ltimos anos, tornou-se patente o mal-estar entre os cidados acerca da justia que
temos e agudizaram-se as relaes entre eles e os operadores judicirios.
Questes relevantes como o segredo de justia, a priso preventiva e o abuso da sua
aplicao, o recurso a escutas telefnicas inaceitveis para o cidado comum, tem sido
recentemente objecto de debates constantes, interessados e com larga divulgao.
Admitir a existncia destes problemas, reconhecer a necessidade de os debater, promover
a sua discusso, procurar o caminho para a busca de solues que se impem urgentemente.
4. Legitimao do Poder Judicial

4.1 Fundamentos da legitimidade formal
1. Num Estado democrtico, a regra a de que a legitimidade decorre do sufrgio
popular.
Entre ns, o Presidente da Repblica, o Parlamento, o Governo so eleitos
democraticamente, decorrendo da a legitimidade do seu mandato e tambm a sua sujeio ao
controlo externo da sua actuao.
Apenas o poder judicial, enquanto rgo de soberania escapa a esta forma de designao.
2. Quais so ento os fundamentos da sua legitimao?
Tantos quantos so os autores que se pronunciaram sobre a legitimao do poder judicial
assim se contam as diversas fundamentaes invocadas.
E, se algumas so coincidentes, diverge a relevncia que lhes dada.
Apontando apenas alguns exemplos, citaremos:
O IV Congresso dos Juzes Portugueses, em Fevereiro de 1997 concluiu que a legitimao
dos Juzes reside na lei enquanto referncia de uma conscincia comum.
O V Congresso dos Juzes Portugueses, em Novembro desse ano, concluiu que a
legitimidade do poder judicial decorre directamente da Constituio e que a sua legitimao se
faz atravs de reformas processuais e orgnicas eficazes que permitam uma judicatura
independente.
O Juiz Joel Timteo Pereira defende que a independncia o pilar fundamental da
legitimao dos Tribunais, enquanto o Juiz Henriques da Graa entende que a legitimao do
poder judicial radica na Constituio.
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Para o Juiz Igreja de Matos, a legitimao dos juzes decorre da sua sujeio Constituio
e lei, existindo no poder de proferir uma deciso judicial e decorrendo da publicidade da sua
interveno, dos mecanismos de conservao da prova, da fundamentao obrigatria das
decises e da sujeio destas a recurso.
O Juiz Mouraz Lopes defende que a legitimao judicial se sustenta na imparcialidade e
independncia, pressupondo visibilidade, transparncia, fundamentao e inequivocidade das
decises para que sejam aceites.
Numa comunicao ao Congresso da Justia, em Maro de 2003, a Juiz Maria de Ftima
Mata-Mouros sustenta que a questo fundamental subjacente ao tema da legitimao do poder
judicial se reconduz problemtica da fundamentao da deciso.
3. A grande diversidade de pontos de vista com que deparamos quando percorremos
comunicaes sobre a legitimao do poder judicial deriva, antes de mais, do facto deste
conceito abranger vrios campos diferentes entre si.
Se umas vezes se fala em legitimao na sua vertente formal, noutras, fala-se em
legitimao no aspecto material.
H ainda que definir o mbito da prpria expresso. Uns autores entendem que ela se
refere aos juzes, outros estendem-na aos magistrados do Ministrio Pblico, havendo ainda
quem defenda que abrange todos os participantes processuais, nomeadamente os advogados, na
medida em que todos podem e devem contribuir para a produo de decises judiciais.
Referir-nos-emos apenas aos juzes, os protagonistas mais importantes da funo
jurisdicional e, por isso mesmo, aqueles cuja legitimao mais se discute e est na ordem do dia.
4. A legitimao democrtica corresponde a uma legitimao formal aquela que deriva
da vontade popular expressa pelo sufrgio.
O sistema electivo vigorou em Frana, onde a eleio dos juzes era uma profisso de f da
oposio republicana desde a Restaurao. Em 1882, a Cmara dos Deputados proclamou Os
juzes de todas as ordens so eleitos por sufrgio universal.
Abandonado em Frana, este sistema seguido actualmente na Sua e nos Estados
Unidos, sendo hoje excepcional mesmo nas sociedades democrticas.
No obstante o facto de, em Espanha, os juzes no serem eleitos por sufrgio dos
cidados, Alfonso Villagmez Cbrian, magistrado do Tribunal Superior de Justia da Galiza,
recorre a um interessante argumento para defender a sua legitimidade democrtica. Sustenta
que o juiz encontra tal legitimidade na aplicao da lei, cuja oportunidade e contedos concretos
procedem sempre do poder legislativo, que emerge legitimamente da expresso da vontade
popular manifestada em eleies. Por sua vez, estas servem tambm para configurar o sentido
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poltico da realidade social de cada momento, realidade com a qual o juiz se tem de sintonizar na
sua funo aplicativa do direito. E precisamente na aplicao da lei que o juiz encontra a sua
legitimidade democrtica3.
Numa linha diferente da anteriormente citada, mas no divergente dela, um grupo de
quatro Magistrados do Ministrio Pblico, num trabalho apresentado ao Congresso da Justia de
2003 por, intitulado Legitimidade do poder judicial, sustenta que se recomenda para os
tribunais uma legitimao no eleitoral, uma vez que exercem o poder soberano de administrar a
justia segundo uma lgica cognitiva (indagar os factos e apurar a verdade) e declarativa
(declarar a justia do caso segundo o direito pr-constitudo), contrariamente ao poder
representativo cuja funo a de constituir a ordem jurdica. Aplicando os tribunais o direito
criado pelos representantes do povo, que agem em nome deste, justifica-se uma legitimao
diferente da dos rgos eleitos. Numa perspectiva inovadora, faz-se ainda notar que o voto
popular confere uma forma imperfeita de legitimao porque a soberania no pode ser delegada
e que, sendo embora o sufrgio o paradigma da legitimao em democracia, no fonte
exclusiva da legitimidade. O poder judicial teria assim uma legitimao material derivada da sua
actuao sujeita lei pr-constituda, criada pelos rgos eleitos.
No actual sistema portugus, a lei constitucional estabelece uma conexo entre a
soberania popular e o exerccio da funo jurisdicional, no art. 202.:
Os tribunais so rgos de soberania com competncia para administrar a justia em
nome do povo.
Temos assim uma legitimao formal que constitucionalmente conferida aos tribunais.
Esta legitimidade formal, ainda que acrescida pela legitimao legal sujeio dos juzes lei
hoje reconhecidamente insuficiente, no obstante provir da Constituio e decorrer de outros
princpios ali definidos (como a apreciao oficiosa pelos tribunais da constitucionalidade da lei
nos casos concretos submetidos ao seu julgamento, publicidade das audincias, fundamentao
obrigatria das decises, natureza obrigatria do caso julgado).
4.2 Fundamentos da legitimidade formal
1. O que justifica o poder do juiz ditar uma deciso e a obrigao de nos submetermos a
ela?
Alguns autores apresentam trs tipos de legitimidade: a funcional, a poltica e a orgnica.
Na primeira, o juiz retira a sua legitimidade da eminncia da prpria funo, das suas
competncias e da garantia da sua independncia.
3
Artigo de opinio, no jornal El Pas de 9/02/2009.
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A legitimidade poltica do poder judicial provm do facto de ser responsvel pelas
condies que permitem o funcionamento dos poderes legislativo e executivo. A justia uma
instituio que cumpre uma funo tica.
um servio pblico que diverge dos demais, pois tem a responsabilidade de salvaguardar
o Estado de direito e de manter os seus valores.
O terceiro tipo de legitimidade deriva do modo de designao uma eleio pelo povo.
2. Afastada a concepo de Montesquieu, segundo a qual o juiz tinha uma funo
puramente mecnica de aplicar as leis, de serem a boca que pronuncia as palavras da lei, hoje
exige-se do juiz que aplique a lei, mas entende-se que a funo cognitiva que lhe est subjacente
indagao dos factos e interpretao da lei deve ser feita de forma actualizada, em
conformidade com o sentimento geral da comunidade e de acordo com os princpios jurdicos a
que a lei deve submeter-se.
Assim, antes de aplicar a lei, espera-se que o juiz verifique a sua conformidade a um direito
superior a Constituio e as convenes internacionais a que o Estado se obrigou (entre elas as
regras comunitrias inseridas no direito positivo).
Os juzes portugueses no se tm mostrado sensveis necessidade de verificao da
conformao da lei s normas internacionais, cada vez mais importante face globalizao do
direito e das sociedades.
Isto mesmo foi constatado, com lucidez e coragem, pelo Juiz Jos Mouraz Lopes no VI
Congresso dos Juzes Portugueses, lanando um alerta nesse sentido e um apelo para que os
tribunais questionem e no apliquem as leis quando no respeitem os princpios a que esto
obrigados, designadamente os aceites pelo Estado Portugus em Convenes Internacionais.
3. Pensar a legitimao do poder judicial , sobretudo, pensar a legitimao do juiz.
A funo de julgar, legitimada pela vinculao do juiz lei, exige uma dupla liberdade: uma
perante os outros poderes, a outra, relativa s consequncias das suas decises.
Esta liberdade geradora da independncia do poder judicial perante os poderes
legislativo e executivo. A legitimidade do juiz radica na sua independncia, que constitui a
garantia prestada aos cidados duma deciso justa porque tomada ao abrigo de presses
exteriores.
Mas, esta liberdade e independncia tm como corolrio uma responsabilidade tica
perante o Estado de direito.
Na j citada comunicao, a Juiz Ftima Mata-Mouros, com notvel esprito crtico, faz
notar que a via social de responsabilizao dos juzes uma meta incontornvel nas sociedades
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actuais, destacando-se a motivao das decises entre os pressupostos institucionais para a
atingir, sem a qual a vigilncia externa do poder judicial se torna completamente impossvel.
Ainda segundo a mesma autora, a motivao dirigida generalidade dos cidados e
destina-se, sobretudo, a possibilitar um controlo externo e geral dos fundamentos factual, lgico
e jurdico da deciso. Deve ser pblica e perceptvel para qualquer pessoa, quer quanto ao
fundamento lgico e jurdico da deciso, quer quanto s justificaes de facto e de direito
enunciadas.
Descrevendo a evoluo histrica da prtica da fundamentao das decises, Jorge Malem
Seria faz notar que, em Espanha at ao sculo XIX, os juzes no fundamentavam as suas decises
e actualmente constitui uma exigncia legal4.
Entre ns, a evoluo foi no mesmo sentido, porm, a obrigatoriedade da fundamentao
j foi imposta no sculo XVl5.
E como disse o Advogado Alberto Lus no Congresso da Justia de 2003, tempo de
passarmos a exigir uma maior qualidade s motivaes das decises judiciais.
4. Como j anteriormente ficou referido, quando o imprio da justia prevaleceu sobre o
imprio da lei, abandonou-se o estrito legalismo, e passou-se a interpretar a lei de acordo com
princpios e valores jurdicos considerados fundamentais. Os juzes continuaram a ser os agentes
e os garantes da legalidade, mas as suas decises e os respectivos critrios de racionalizao
passaram a ser controlados.
Numa sentena judicial, a argumentao jurdica lgica se partir de premissas vlidas e se
obedecer a certas caractersticas como a universalidade, a no contraditoriedade com as
premissas, a coerncia e a racionalidade.
Para alm disso, a motivao tem de ser clara, perceptvel e aceitvel para a maioria da
comunidade. A publicidade dos processos decisrios outra exigncia imprescindvel.
Ainda segundo o Professor Modesto Lopez, da Universidade de Granada, o juiz deve
procurar a aceitabilidade da sua deciso por parte dos que participam no processo de
argumentao jurdica. Deve orientar-se por um possvel consenso em torno das razes da sua
deciso... a aceitabilidade da deciso por parte da sociedade o que guia o juiz na busca do
direito6.
ln Podem As Ms Pessoas Ser Bons Juzes?, Rev. Julgar n. 2 de 2007, pg. 32.
Juza Maria de Ftima Mata-Mouros, na j citada comunicao ao Congresso da Justia.
Jueces para la Democracia, lnformation y Debate, 18.
88

5. A legitimao conseguida atravs do controlo externo e ser, porventura, esta uma
das mais importantes vias para o seu reconhecimento.
Nas sociedades democrticas considera-se essencial que num Estado de Direito todos os
poderes sejam limitados por outros poderes e nem mesmo o poder judicial, cuja funo se
reconduz ao controlo dos demais poderes do estado, deve deixar de ser controlado.
Como bem disse o Procurador-Geral Adjunto Maia Costa, No podemos esquecer que o
poder judicial um lugar de exerccio do poder e que em democracia todo o poder responsvel
perante o povo, que o nico titular da soberania7.
Antnio Cluny, Procurador-Geral Adjunto, sustenta que s valorizando o papel de
controlo e direco dos conselhos superiores se pode responder crtica formalmente
infundada, mas praticamente verdadeira de que os rgos do poder judicial agem sem prestar
contas8.
hoje consensual a necessidade da existncia dum rgo exterior aos tribunais dotado de
eficcia no controlo dos mesmos e no se pe em causa a sua contribuio para a legitimao do
poder judicial. Contudo, h divergncias quanto s suas funes e objectivos e mais ainda quanto
sua composio.
Para Antoine Garapon, juiz francs e Secretrio-geral do Instituto de Altos Estudos sobre a
Justia, o conselho superior da magistratura existente em diversos pases, procura proteger a
imparcialidade dos juzes, assegurar a sua representatividade e garantir a tica9, entendendo
ainda que a este rgo compete julgar os juzes10.
Laborinho Lcio preconiza um novo modelo de auto-governo que assegure uma gesto
global do sistema de justia, uma co-responsabilizao formal e institucional dos vrios
subsistemas, uma inequvoca legitimao democrtica, uma real eficcia de controlo e de
responsabilizao e uma transparncia renovada.
Impe-se a necessidade de criar um novo rgo que funcione como um conselho superior
para a justia. Seriam seus objectivos assegurar a independncia do poder judicial e o controlo
eficaz e externo do sistema judicirio.
A esse rgo competiria a gesto global das questes judicirias e teria a consequente
responsabilizao pela mesma. Caber-lhe-ia tambm a fiscalizao da actividade dos tribunais e
atribuies da disciplina dos seus membros.
Da composio deste rgo depende muito a realizao dos seus objectivos.
7
ln O Sistema Judicirio Portugus, pg. 65.
Idem, pg. 27.
O Guardador de Promessas, pg. 261.
10
Idem, pg. 274.
89

Pretende-se que seja actuante, eficaz, no corporativo, capaz de assegurar a
independncia do poder judicial e tambm de o dignificar, fiscalizando o exerccio da funo
judicial e exercendo o poder disciplinar quando ele se imponha.
No V Congresso dos Juzes Portugueses, estes concluram que o C.S.M. deve ser constitudo
maioritariamente por Juzes eleitos pelos seus pares.
Uns juzes defendem a representao, pelo menos paritria, entre juzes e no juzes, com
o voto de qualidade do Presidente da Repblica, enquanto outros defendem que os membros do
Conselho devem ser eleitos pela Assembleia da Repblica, com a garantia da participao de
magistrados, que podero constituir maioria desde que esta resulte de uma legitimidade
democrtica externa.
No plo oposto, se situa Antoine Garapon que afirma que os representantes dos
magistrados nestes conselhos devem ser, imperativamente, minoritrios, argumentando que um
conselho superior da magistratura composto maioritariamente por juzes no poder preencher
um papel terceiro11.
6. A legitimao do poder judicial passa, tambm, pela avaliao da qualidade dos juzes,
mas tambm do seu recrutamento e da sua preparao.
A sua personalidade e o seu comportamento so a face mais visvel, ainda que superficial,
do mrito ou demrito da justia que deles emana. Exige-se justamente deles que, para serem
crticos e poderem julgar os outros, devam responder pela sua prpria tica e pelo seu
comportamento.
A maneira de se comportar, de fazer as perguntas, de recomear uma instruo pblica
na audincia do domnio exclusivo da prtica profissional Esta maneira de ser escapa, por
definio, a toda a tentativa de controlo profissional, escreve Antoine Garapon12.
Na nossa prtica forense todos assistimos frequentemente a actos de descredibilizao da
justia, decorrentes duma actuao criticvel.
Isso acontece quando um juiz comea uma audincia depois da hora marcada e para
agravar a situao, no d qualquer justificao aos advogados, partes e testemunhas que fez
esperar, por vezes, duas ou trs horas.
Ou, quando diariamente chega ao tribunal duas horas depois da hora para que marca
habitualmente o incio das diligncias. Ou quando dirige uma audincia com manifesta
arrogncia. Ou quando deixa de dar andamento aos processos durante meses ou anos, sem
11
Obra citada, pg. 273.
12
Obra citada (nota 9), pg. 272.
90

motivo aparente. Ou quando tem o seu servio atrasado, mas, por hbito, no comparece no
tribunal seno em determinados dias da semana.
O novo juiz tem que corresponder a uma cidadania exigente com que vai confrontar-se.
Exigir-se-lhe- um perfil tico irrepreensvel, uma boa preparao tcnica jurdica mas
tambm em outras reas em que seja chamado a julgar.
Ter de ter sensibilidade para perceber que os processos no so apenas um conjunto de
actos burocrticos mas representam interesses, pessoas, direitos e deveres. Substituir a actual
cultura autoritria e tcnico burocrtica por uma cultura judicial democrtica que permita
realizar o princpio da igualdade de todos perante a lei.
A sua personalidade e o seu comportamento so a face mais visvel do mrito ou demrito
da justia que deles emana. Exige-se justamente dele que, para ser crtico e poder julgar os
outros, deva responder pela sua prpria tica e pelo seu comportamento.
Ter de utilizar as ferramentas trazidas pelas novas tecnologias: a informtica, a internet,
os novos meios de comunicao.
Tudo isto implicar novas regras de recrutamento, seleco e formao.
Implicar uma actualizao permanente e sistemtica. Implicar uma nova exigncia a
nvel disciplinar.
Para Denis Salas, magistrado e professor na Lcole Nationale de la Magistrature, a
legitimidade do juiz no vem duma origem electiva, nem dum sistema de sano. Exprime-se no
quotidiano duma prtica profissional que aceita reflectir sob o olhar duma opinio esclarecida.
A capacidade crtica e interventiva dos cidados de hoje no deixa de exercer uma
fiscalizao sobre o comportamento e a conduta dos juzes no exerccio das suas funes.
Nenhum debate sobre a independncia do juiz til se estiver separado de uma reflexo
sobre a estatura intelectual e social do juiz escreveu Jean Denis Bredin no Libration em 6 de
Maio de 1991.
Para Capelletti, os ganhos do controlo social compensam largamente os riscos da presso
ilegtima sobre a deciso.
5. Concluindo
Garapon dedicou a sua obra Le Gardien des Premesses ao tema de que o juiz, do ilustre
ao modesto, est ai como guardio das promessas de vida e de dignidade, feitas humanidade
pelos nossos antepassados revolucionrios e por tantos outros. Mas, no deixa de reconhecer
uma existente preocupao com a possibilidade de vida para as geraes futuras perante as
quais temos compromissos. Reconhece tambm que nos defrontamos com novos desafios, dos
quais considera a excluso o maior e que obriga o direito a repensar a sua misso.
91

Aguardam-nos a globalizao do direito, o aumento das desigualdades sociais, a excluso
dos cidados sem capacidade para se exprimir, o crescente aumento dos grandes grupos
multinacionais de actividades econmicas, a criminalidade organizada a uma escala nunca antes
existente.
Para fazer face a estes desafios e s novas exigncias das sociedades democrticas h que
reconhecer que se impe uma nova cultura judicial, em permanente actualizao.
Uma sociedade democrtica no pode prescindir dum poder judicial prestigiado, aceite
pelos seus cidados e que garanta a sua segurana e a paz social.
Para isso, necessrio que no seja posta em causa a sua legitimao.
E esta tem de ser actual, obtida com critrios aceites nos tempos que correm.
A legitimao do poder judicial um fenmeno complexo e os seus fundamentos esto em
constante evoluo, de acordo com as mudanas de mentalidades. Procurmos apontar neste
trabalho alguns deles, sem a pretenso de os termos esgotado.
Pensamos que a legitimao s ser obtida com base na conjugao de diversos
fundamentos, embora com maior relevncia uns do que outros.
A independncia dos magistrados uma responsabilidade democrtica para assegurar a
sua iseno e imparcialidade. No pode ser confundida com privilgios corporativos. Tem de ser
usada para garantir os direitos humanos e para impedir a excluso e a denegao de justia.
A motivao das decises imprescindvel para possibilitar o controlo externo e para que
possam ser compreendidas e aceites pelos cidados.
Para a legitimao do poder judicial tambm necessria a existncia dum rgo exterior
aos tribunais, perante os quais estes respondam.
Os juzes tm de corresponder a uma cidadania exigente: devem ter um perfil tico
irrepreensvel, uma boa preparao tcnica jurdica, bom senso e sensibilidade social.
Considerando a fora e eficcia da opinio pblica, os juzes portugueses tero de passar a
contar com este novo poder fiscalizador, como recentes acontecimentos tm demonstrado.
92
A Deontologia do Juiz
[Philipe Abravanel]
Coletnea de textos Philipe Abravanel
A Deontologia do Juiz
Publicado na Coletnea de Jurisprudncia, Ano XX, Tomo III, Associao Sindical dos Juzes
Portugueses, Coimbra, 1995, pp. 9 a 14
A1 deontologia, segundo Littr, simplesmente a cincia dos deveres. Todo o ser humano
tem deveres, jurdicos ou morais, mesmo religiosos. O termo deontologia aplica-se na
linguagem corrente aos deveres em relao a uma condio social ou profisso. No que respeita
ao Juiz, a especificidade da sua tica reside na sua situao funcional, que no somente
profisso, mas tambm rgo do Estado. O Juiz parte do terceiro poder do Estado, igual aos
outros dois, e este poder no derivado, como o de um funcionrio, mas original, directo. Ele
actua sobre a vida, a honra, a integridade fsica, a liberdade e os bens dos indivduos.
Da que a fonte da deontologia do Juiz se deva encontrar nos direitos especficos dos
Juzes, de que os deveres so o corolrio. Estes direitos do Juiz no so seno a consequncia do
princpio da independncia da Justia, que , ele prprio, condio de funcionamento de
qualquer democracia.
Vamos examinar rapidamente quais so os parmetros da independncia da Justia, em
nmero de sete. Depois, em trs captulos, estudaremos os deveres do Juiz, a disciplina a que
est submetido, a sua responsabilidade civil e penal. Por fim, examinaremos o estatuto social do
Juiz e a sua independncia interna.
I. A independncia da justia
a) Fica excluda toda e qualquer interveno governamental sobre a administrao da
Justia. E mesmo intolervel que um Ministro critique uma deciso judiciria ou
convide os juzes a mostrarem-se mais severos na represso de certos crimes.
b) A designao e a substituio dos Juzes devem ser independentes do poder
executivo. O melhor sistema ser, provavelmente, a autoridade de um Conselho
Superior da Magistratura, designado sem interveno do Governo.
Extracto da Conferncia proferida no Conselho da Europa, em Mamaia, Romnia, no dia 6 de Setembro de
1994, e publicada em P. J. A. - Pratique Juridique Actuelle (Sua) 4/95.
95

c) Da mesma forma, estritamente proibida a destituio de um Juiz pelo poder
executivo. A autoridade disciplinar sobre Juzes exercida por Juzes, geralmente de
categoria superior. Para os Juzes do Tribunal Supremo, pode encarar-se a interveno
de uma comisso parlamentar, composta de deputados e de Juzes.
d) Os Juzes recebem uma remunerao decente, que para os mais importantes de entre
eles ser proporcionada dos Ministros. Isto indispensvel para recrutar juristas
capazes (apesar da concorrncia das empresas privadas e da administrao central),
para evitar qualquer forma de corrupo e impedir qualquer segundo emprego (salvo
o cientfico).
e) Em quinto lugar, a Justia deve dispor de um oramento prprio. A Ordem Judiciria,
terceiro poder do Estado, negoceia o seu oramento, no apenas com o Governo, mas
tambm com o Parlamento, e administra livremente este oramento. Doutra forma, o
Ministrio da Justia poderia exercer uma presso perversa atravs de restries
oramentais ou pela recusa de novos servios judicirios indispensveis, de
instalaes ou de material.
f) Em sexto lugar, necessrio que a Ordem Judiciria nomeie livremente os seus
assistentes e empregados. Notemos que a Justia mais independente nos Estados
em que o Tribunal Supremo designa tambm os Juzes de escalo inferior.
g) Enfim, o titular da pirmide judicial ocupa o terceiro lugar no protocolo do Estado,
aps o Chefe de Estado e o Presidente do Parlamento.
II. Os deveres do Juiz

1. Para garantir a sua independncia, o Juiz deve declarar-se impedido, ou ser declarado
impedido, quando a sua imparcialidade seja duvidosa. De acordo com o Tribunal
Europeu dos Direitos do Homem, a simples aparncia de parcialidade importa o
impedimento do Juiz. Acontece isso quando o Juiz, a sua famlia, os seus prximos, os
seus amigos, relaes de negcios, ou ento os seus adversrios, tm interesse no
caso a julgar. Os constrangimentos seriam nesse caso severos. Mas no se trata de
ceder a qualquer querelante, a qualquer manaco da desconfiana. O utente da Justia
no tem o direito de escolher o seu Juiz. No pode, por exemplo, invocar o facto de o
Juiz ter decidido de uma certa maneira num caso anlogo. Nem, salvo circunstncias
excepcionais, que j compareceu antes diante do mesmo Juiz. Os motivos da recusa
do Juiz devem ser objectivos.
96

esta uma das razes por que o Juiz deve abster-se de toda a afirmao pblica das
suas opinies: no se torna necessrio chegar ao ponto de lhe reprovar uma ideologia
que limitaria a sua liberdade. Todavia, esta soluo tem cambiantes, como se ver
mais adiante.
2. O comportamento do Juiz em audincia teoricamente fcil de desenhar. O Juiz deve
ser perfeitamente sereno, deve deixar transparecer uma calma autoridade, sem ser
autoritrio, mostrar que conhece perfeitamente o processo (sur le bout du doigt),
nunca se afastar da mais estrita imparcialidade.
Na prtica, no fcil assegurar esta conduta. As partes e seus representantes no
respeitam sempre as regras do jogo e o Juiz, como o rbitro no campo de futebol,
deve assinalar as faltas. Nos pases de tradio britnica, o carto amarelo, ou mesmo
o vermelho, est sempre mo, sob a forma de incriminao de contempt of court,
que pode conduzir suspenso do advogado ou priso do utente da Justia. No
Continente, o Juiz encontra-se menos armado; todavia, vrias legislaes permitemlhe excluir dos debates uma parte demasiado recalcitrante e empreender um
processo disciplinar contra um advogado que abusou dos seus privilgios.
Como quer que seja, estes instrumentos devem ser manejados com tacto, visto que a
acusao de parcialidade depressa dirigida contra o magistrado que os utiliza. E
ento surge a ameaa de recusa do Juiz, o que envolve suspenso do processo, em
detrimento da parte de boa-f.
Ora, o Juiz que se presta s manobras dilatrias altamente criticvel, dado que os
cidados tm direito a uma Justia rpida.
3. Como deve comportar-se o Juiz no meio social que o envolve?
J vimos que dever evitar toda e qualquer conduta susceptvel de o etiquetar, de pr
em dvida a sua imparcialidade.
Mas no menos certo que o Juiz um homem e um cidado. Devendo julgar os seus
congneres, no ser necessrio levar uma vida monacal, que lhe subtrairia todo o
contacto com as quotidianas inquietaes. No caso para lhe interditar a prtica de
um desporto, a participao num conjunto de msica de cmara, a frequncia de um
grupo religioso ou cultural, o exerccio de uma actividade filantrpica. Mas ele deve
escolher as suas relaes sociais com discernimento e evitar encontrar pessoas que
corram o srio risco de ter de comparecer perante si. uma questo de tacto.
97

A actividade poltica coloca um problema delicado. claro que o Juiz no iria tomar
partido publicamente numa questo puramente poltica, designadamente eleitoral. Se
a questo de poltica judiciria, prefervel que seja o prprio corpo judicirio,
como tal, ou a associao profissional dos magistrados, a afirmar uma posio, mais
que um Juiz isolado. Contudo, o Juiz igualmente um cidado.
Muito raros so os pases que lhes recusam o direito de voto. A sua pertena a um
partido poltico mais controversa, estando ela agora geralmente proibida nos pases
onde ainda h pouco tempo era obrigatria.
A nosso ver, no ser por si mau que um Juiz superior, designadamente um Juiz
constitucional, tenha uma pertena poltica conhecida, mais que uma simpatia oculta.
A partir de um certo grau de jurisdio, um julgamento sempre um acto mais ou
menos poltico. Ora, nenhum Juiz assptico.
E por isso prefervel que, antes de promover um Juiz de Tribunal Superior, se conhea
a sua famlia poltica, o que permite uma repartio profissional dos magistrados com
assento em determinado Colgio de Juzes. Doutra forma, um Juiz no poderia intervir
num debate coberto pela imprensa sobre um assunto quente. Ele investiria com a sua
autoridade opinies que, s o comprometendo a ele, seriam todavia atribudas
prpria Ordem Judiciria; ou, pior ainda, veria os seus propsitos deformados, com o
apoio da sua prpria fotografia. A refra sofre no entanto uma excepo: cf. captulo
III, al. h) infra.
4. A deontologia da via privada do Juiz levanta questes espinhosas. Por um lado, bem
claro que a vida privada de um magistrado judicial garantida constitucionalmente,
tal como a de qualquer cidado. Por outro lado, desvios de conduta conhecidos
enfraquecem a autoridade de quem ter por funo julgar os outros.
Que um magistrado cometa abusos de bebida na intimidade do seu lar, isso no
interessa Ordem Pblica, a menos que caia no alcoolismo e venha por isso a tornarse incapaz de assumir a sua exigente funo. Que um Juiz tenha uma ligao amorosa,
tambm isso no compete em ltima anlise seno sua esposa. Mas se este Juiz se
faz notar em pblico com a sua amante, ou se se comporta mal numa boite nocturna,
ou se se deixa surpreender ao volante em estado em embriaguez, estes
comportamentos deixam de ser tolerveis.
A concluso a tirar parece hipcrita, mas no seno humana: como a mulher de
Csar, o Juiz no deve ser suspeitado. Mas a ningum cabe levantar o vu da alcova.
98

5. Em princpio, o Juiz deve todo o seu tempo sua funo. Se lhe restam tempos livres,
ele deve ainda consagr-los a aperfeioar-se, aumentando os seus conhecimentos
jurdicos e gerais. Mesmo passeando o co ou pescando no rio, raramente o Juiz
abandona as suas preocupaes profissionais e fundamentais. Prestar Justia no
somente uma tcnica, uma filosofia, e o imenso poder, a imensa liberdade do Juiz
impem-lhe, em compensao, uma tambm imensa exigncia pessoal.
Sendo assim, parece no restar qualquer margem para ocupaes acessrias. Toda
via, constata-se uma vez mais que so as pessoas mais sobrecarregadas de
responsabilidades que queimam mais etapas e que so aqueles que tm menos que
fazer que ainda encontram forma de se atrasar. O Juiz diligente chamado para
comisses de estudos cientficos, ticos, sindicais, e nada h a dizer disso, pois que
tais actividades do da sua alada e ningum conseguiria substitu-lo com vantagem.
Do mesmo modo, ningum pensa impedir um Juiz de ensinar uma disciplina de
direito, designadamente direito judicirio, desde que isso no interfira com a sua
actividade principal. Quanto redaco de obras e artigos cientficos, elas so
geralmente bem vindas, excepto por parte de alguns juzes britnicos, que com
muitas reticncias se vem dar opinies de direito fora do pretrio (quase sempre so
esses que jogam particularmente bem o golf...).
Toda a actividade econmica justamente vedada ao Juiz, a menos que se trate da
gesto do seu prprio patrimnio.
E quanto s arbitragens? Em alguns raros pases, os rbitros so de bom grado
escolhidos entre os Juzes, que agem ento, no como rgos do Estado, mas em
virtude de um mandato das partes em litgio, e so remunerados atravs de
honorrios que eles prprios fixam. controvertida a oportunidade desta opo. Para
uns, no admissvel que os Juzes faam concorrncia Justia oficial e embolsem
somas por vezes importantes a ttulo privado, para alm do seu vencimento, tanto
mais que praticamente em todo o lado a Justia se queixa de estar sobrecarregada.
Para outros, precisamente um meio de aliviar a Justia de processos
frequentemente muito pesados; bem como porque o julgamento acaba sempre por
ser necessrio, tanto quando feito por pessoas que tm a formao, a moderao e
os conhecimentos dos Juzes, como quando feito por pessoas inexperientes,
nomeadamente quanto s regras essenciais do processo (audiatur et altera pars).
Sem trancar a questo isso frequentemente a inteno de sensibilidades locais
observemos que so muitas vezes Juzes, dominando os seus dossiers (processos),
mas disponveis, que so encarregados da misso de rbitros. Todavia, o Juiz no
99

pode utilizar a infraestrutura judiciria (pessoal, material), sem autorizao e
compensao.
De qualquer forma, podemos inspirar-nos na regulamentao do Tribunal Federal
Suo, que impe ao magistrado o dever de anunciar oficialmente a arbitragem que
ele aceite e de restituir ao cofre do Tribunal uma parte dos seus honorrios de rbitro.
Enfim, ningum contesta seriamente o interesse para a Justia e o Estado na
participao de um Juiz nas organizaes profissionais respectivas, regionais,
nacionais ou internacionais. Para tanto, ser hbil e sensato libertar o interessado de
uma parte das suas tarefas quotidianas.
6. O Juiz est obrigado ao segredo de funo e bem entendido que ao da deliberao.
7. Mais que qualquer outra pessoa, o Juiz est adstrito a um exigente dever de
diligncia. A liberdade quase ilimitada de que goza impe-lhe conscincia profissional
em todos os instantes. No se limita a evitar todo e qualquer atraso no seu trabalho
o destinatrio da Justia padeceria com isso, e como corolrio toda a ordem judiciria
, o que lhe impe horas suplementares e por vezes a renncia a licenas e frias.
Mas tambm se envolve na obrigao de apreender todos os elementos factuais e
jurdicos do caso.
Esta dupla necessidade, prxima do inconcilivel, determina-lhe que efectue a todo o
momento a devida sopesagem do necessrio tratamento dos dossiers com a
inteligente gesto do seu trabalho. Neste aspecto, a interveno da autoridade
disciplinar no pode deixar de ficar restrita aos casos de preguia ou incapacidade,
manifestamente abusivas. No cabe, a este rgo, por outro lado, julgar o prprio
contedo das decises.
III. Casustica
Raras so as decises publicadas sobre ofensas deontologia judiciria. Os Juzes no
apreciam nada que os seus desvios de conduta sejam difundidos, pensando que com isso a sua
autoridade ficaria enfraquecida. Mas h outra razo: em geral, infraces deste gnero no se
reconduzem a um tipo legal. De nosso conhecimento, no existem na Europa cdigos de
deontologia judiciria (mas esta afirmao formulada sob reserva, a benefcio de inventrio).
Nos Estados Unidos, o American Bar Association, que compreende uma seco judiciria,
publicou um Cdigo de Conduta dos Juzes. Mas trata-se de uma associao privada, que no
est investida do poder do Estado.
Em princpio, a regra nullum crimen sine lege, a saber no h infraco sem lei, no se
100

aplica ao direito disciplinar.
Porque nesta matria tudo nuance. Uma conduta admissvel num contexto pode no o
ser noutro. Bastar por isso formular o princpio de que o Juiz deve, em todos as situaes,
respeitar a dignidade do seu cargo, sem enumerar regras pontuais, que ao fim e ao cabo no
regulariam nada.
A legislao canadiana no escapa a este princpio.
Todavia, o Conselho canadiano da Magistratura, que no tem nada a recear quanto sua
reputao e autoridade, publicou uma elegante obra intitulada Resoluo Sobre a Conduta dos
Juzes. Eis um certo nmero de exemplos, sublinhando que se trata duma casustica que no
dever ser retirada do seu contexto.
a) Participao em conselhos de administrao de organismos de caridade e de
associaes filantrpicas
A questo controvertida. Mas a resposta maioritariamente negativa. De facto, o
Juiz no deve colocar o seu prestgio ao servio de uma causa e correr o risco de
parecer em sintonia ou simpatia com os destinatrios da justia que defendem a
mesma causa, sobretudo se ela se apresenta tingida de cores e preferncia polticas.
Pelo contrrio, a pertena aos quadros de organizaes culturais (orquestra sinfnica,
grupo de teatro, universidade) considerada mais favoravelmente, pelo menos
enquanto o Juiz se abstem de aparies pblicas. E antes de aceitar tal cargo, deve o
Juiz assegurar-se de que a organizao em que se vai integrar no corre
provavelmente o risco de ser demandada num processo.
b) As associaes privadas
Um juiz no deve pertencer a uma associao que encoraje qualquer forma de
discriminao fundada na religio, na cor, na nacionalidade, no sexo, ou em qualquer
outra causa. Isso seria contrrio aos princpios constitucionais que afirmam a
igualdade humana e contrrio Conveno Europeia dos Direitos do Homem. Em
compensao, a participao em outras associaes literrias, desportivas, culturais,
artsticas ou outras, vista favoravelmente, na medida em que permite ao Juiz
participar na sua vida social e sair da sua torre de marfim. Mas, novamente, ele
dever evitar aceitar responsabilidades orgnicas nestas associaes.
c) Os deveres de reserva impostos famlia do Juiz
De um modo geral, na poca da emancipao da mulher, no pensvel impedir a
101

esposa de um Juiz de exercer uma qualquer actividade, nomeadamente poltica.
No entanto, nas pequenas localidades, tal situao ser evitada. Da mesma forma,
inadmissvel que, sendo ambos os cnjuges Juzes, um dependa hierarquicamente do
outro (Juiz de primeira instncia e Juiz de um Tribunal Superior), ou, pior ainda, que
um participe na eleio, nomeao ou promoo do outro.
d) As ddivas e os presentes
O Juiz, enquanto tal, no dever aceitar qualquer presente, seja ele uma refeio ou
uma garrafa de vinho.
Esta recusa ser oposta no somente parte ou ao advogado de um processo em
curso, como a qualquer pessoa que pudesse um dia ter de comparecer perante a
Justia.
Qualquer outra atitude implica suspeita de corrupo, que talvez a mais grave
acusao contra um Juiz, e tambm a mais desestabilizadora relativamente Justia e
ao consenso democrtico.
Pelo contrrio, o Juiz pode aceitar presentes de uma pessoa prxima, em relao
qual ele deveria, de qualquer modo, declarar-se impedido. Mas, na dvida, recusar.
e) Participao em eventos pblicos
O Juiz convidado para uma recepo por uma empresa comercial, deve l ir? Mais
uma vez necessrio pesar o a favor e o contra. Por um lado, a ameaa do perigo da
torre de marfim se se recusa todo o contacto social. Por outro lado, se se aceita um
convite difcil recusar outro sem dar a impresso de favoritismo. Depois, persiste o
risco de reencontrar aquela empresa como parte num processo futuro, ou de
encontrar na recepo uma parte em processo pendente. Por conseguinte, melhor
reflectir duas vezes antes de aceitar tal convite. Uma excepo pode ser aberta para
sociedades de natureza quase oficial. E bem assim para as pequenas empresas com
carcter familiar, em relao s quais o Juiz se deveria, de qualquer modo, declarar
impedido. E quanto aos convites para a cerimnia de abertura ou reinstalao de um
gabinete de advogados?
Tambm aqui uma certa prudncia se impe.
f) As recomendaes
O Juiz aceitar recomendar uma pessoa conhecida ou um antigo colaborador? Se se
trata da nomeao para um cargo judicirio ou parajudicirio, difcil recusar uma
102

informao. Nos demais casos impe-se uma certa reserva: ao exprimir uma
apreciao qualitativa e no apenas lctica sobre o candidato, o Juiz compromete a
credibilidade da prpria Justia, cujo capital de confiana no deve ser diminudo.
g) A administrao de uma herana
Um Juiz designado testamenteiro, por vezes sem ter disso prvio conhecimento,
hesitar antes de aceitar, pois ter eventualmente de prestar contas a outro Juiz, por
vezes seu colega de instncia. No entanto, quando se trate da sucesso de uma
pessoa prxima, que se anuncie sem problemas, no h razo imperiosa para recusar.
h) Os discursos em pblico
O problema dos discursos em pblico fez j correr muita tinta. Alguns recomendam a
absteno total. Isso parece-nos de excluir, nomeadamente para os Juzes dos
Tribunais Supremos, bem como sempre que a independncia da Justia esteja em
perigo. Em tais circunstncias, dever dos representantes dos Juzes subir s
barricadas.
Todavia, a obrigao de reserva rege sempre. A regra de ouro no deixaremos de o
repetir que o Juiz no deve dizer nada e nada fazer que possa lanar a dvida
sobre a sua imparcialidade. Por isso, no tomar partido numa questo poltica, a
menos que ela atinja as prprias bases do Estado e da sociedade, designadamente o
respeito pela liberdade, pela dignidade humana, pela democracia, numa palavra, o
Estado fundado no direito. Em tais casos, felizmente raros, a Justia no tem o direito
de se calar, ela deve antes fazer ouvir a sua voz por intermdio dos seus
representantes mais eminentes e esse tambm o papel da Associao Profissional
dos Juzes. Se acaso acontecer que ela deva enfrentar outros poderes do Estado, as
instituies internacionais, nomeadamente a Unio Internacional de Magistrados,
viro apoi-la2.
IV. A disciplina dos Juzes

1. Quem diz regra diz sano. Sobre este aspecto, a observao que fizemos sobre a
inadequao de um Cdigo deontolgico dos juzes no se aplica: as sanes devem
2
Nota: Acabamos de passar em revista alguns exemplos retirados da prtica ocidental, num pas de Common
law. Este apanhado mostra os problemas que se podem colocar num regime de economia de mercado. E
inevitvel que outras questes surjam nas novas democracias.
103

ser fixadas legalmente. Prev-se geralmente a simples advertncia, a repreenso, que
pode ser em privado ou solene, a multa, a suspenso, com ou sem vencimento, a
demisso.
2. A autoridade competente para aplicar a sano ser igualmente designada pela lei. E
ser necessariamente uma autoridade judiciria. Qualquer ingerncia de outro poder
um atentado grave independncia da Justia.
Alm do que apenas os Juzes so capazes de apreciar os entorses deontologia
judiciria, os quais dependem de um tratamento extremamente subtil. Tudo
ponderado, a experincia ensina tambm que apenas os Juzes ousam exercer o rigor
necessrio neste gnero de casos. Aqui no vem nada a propsito a considerao que
num qualquer processo penal costume sentir-se pelo acusado.
O Juiz escolheu a sua condio profissional; ele goza de poderes e de privilgios
excepcionais e permanentes (pois que , em princpio, inamovvel); por consequncia,
as suas faltas devem ser rigorosamente sancionadas, sem especial ponderao
humanitria ... ou poltica.
A autoridade disciplinar deveria ser exercida, em princpio, por jurisdies superiores,
podendo ser-lhes associados Juzes do mesmo grau (pares). Nos Estados onde existe
um Conselho Superior da Magistratura, como a Frana, a Itlia, a Espanha ou a
Romnia, tal rgo, ou uma das suas seces, exercer o poder disciplinar; mas sob
condio de este Conselho Superior da Magistratura ser composto em maioria por
magistrados judiciais e designado paritariamente, e no atravs de um acto do poder
executivo.
Certas legislaes atribuem ao Ministrio da Justia a competncia para abrir o
inqurito disciplinar. E um atentado independncia da Justia: somente uma
autoridade judiciria pode dispor de tal competncia. Por seu lado, o Ministrio
Pblico livre de denunciar qualquer caso suspeito autoridade judiciria superior,
como qualquer cidado, alis.
No que concerne disciplina dos Juzes dos Tribunais Supremos, ela geralmente
assegurada em Colgio. E no entanto necessria uma vlvula de segurana, e ela ser
naturalmente uma seco do Parlamento a funcionar como Cmara de acusao.
3. O processo disciplinar respeitar os princpios fundamentais, como o direito de ser
ouvido, de carrear provas, de ser assistido por um defensor (um Juiz, mais
frequentemente que um Advogado).
104
V. A responsabilidade do Juiz
1. No exerccio estrito da sua actividade judiciria, o Juiz no incorre em qualquer
responsabilidade penal.
Todavia, se na ocasio do desempenho dessa actividade cometer uma infraco
penal, por exemplo falsificando um documento autntico, ele responde como
qualquer outro cidado.
O mesmo se diga, sem dvida, das infraces de carcter penal que ele possa cometer
enquanto indivduo (homicdio, roubo, ou mais banalmente embriaguez ao volante).
Para o colocar ao abrigo de comportamentos chicaneiros, a aco penal fica
subordinada autorizao da autoridade disciplinar.
2. No plano civil, o Juiz no goza, enquanto cidado, qualquer privilgio. Mas na sua
actividade judiciria ele deve estar a coberto de reclamaes intempestivas. Doutro
modo, o destinatrio da justia, s porque descontente da deciso, reclamar-lhe-ia
indemnizao por danos. Nesta hiptese, as legislaes modernas prevem uma
aco contra o Estado, que poder agir em regresso contra o Juiz.
Esta aco de regresso particularmente delicada quando o Juiz decidiu em colgio,
pois ele pode ter sido a colocado em minoria e no pode agora defender-se por causa
do segredo da deliberao.
3. No foro moral, a responsabilidade do Juiz depende da sua conscincia, o que escapa a
todo o julgamento terrestre.
VI. O estatuto social do Juiz

1. O Juiz deve gozar de um estatuto social conforme ao seu poder, sua dignidade e
sua responsabilidade. O seu salrio deve coloc-lo ao abrigo de necessidades e
assegurar-lhe uma existncia decente, poupando-lhe a tentao de exercer qualquer
actividade incompatvel com a sua condio. Mas isto no implica nenhum privilgio.
Quem abraa a funo judiciria renuncia ao luxo que lhe traria uma profisso liberal
ou comercial. Ele no pode reivindicar mais que uma honesta decncia.
2. O Juiz tem o direito de aderir a uma associao profissional cujo escopo seja defender
a sua profisso e a independncia da Justia. Isto lhe mesmo recomendado.
Mas a sua filiao num sindicato mais amplo, por exemplo o da funo pblica, impor105

lhe- uma particular reserva e a absteno de uma actividade militante que assuma
necessariamente cor poltica e o exponha publicidade.
Regressa-se sempre suspeita de parcialidade.
3. O Juiz no deve procurar alcanar prestgio para si prprio. Mas, quando representa o
poder judicirio, deve reivindicar o seu lugar, que , repita-se, o terceiro no protocolo
oficial. A nvel nacional, o Presidente do Tribunal Supremo tem precedncia sobre os
Ministros.
4. Uma vez mais, no se trata de exigir do Juiz uma total neutralidade de opinio. Repitase, no existe Juiz assctico. Ele necessariamente moldado pela sua educao e pela
sua cultura. A sua independncia interna no indiferena. Ela apenas lhe impe uma
constante vigilncia em relao aos seus prprios preconceitos, que assiduamente
deve combater.
VII. Concluso
A profisso de Juiz no um simples ganha-po. uma verdadeira vocao. O Juiz no se
limita a aplicar mecanicamente a lei e a jurisprudncia. Em cada caso ele deve reflectir sobre a
finalidade da norma, considerada globalmente no inteiro sistema jurdico, compreendendo a
Constituio e os tratados internacionais.
Esta profisso implica um grande poder, mas tambm grandes exigncias. Mais que
qualquer outra, encontra a sua gratificao no respectivo exerccio.
106
Efectividade da independncia e/ou autonomia

do poder judicial em Portugal: reflexes sobre
condies externas e internas
[Joo Paulo Dias

Jorge Almeida]
Coletnea de textos Joo Paulo Dias|Jorge Almeida
Efectividade da independncia e/ou autonomia do poder judicial em Portugal: reflexes sobre

condies externas e internas1 2
Sempre que falamos de separao dos poderes no Estado devemos ter em considerao a
natureza e o tipo de organizao a partir da qual se estabelece essa relao. Significa que, como
comummente aceite, a independncia de cada um dos poderes estatais depende das
condies em que esta se desempenha. Consequentemente, sempre que pretendemos analisar
a independncia do poder judicial, h que ter em ponderar sobre as condies organizacionais,
internas e externas, que a balizam. Por internas referimo-nos organizao do poder judicial,
que permite um desempenho, mais ou menos, independente de juzes e magistrados do
Ministrio Pblico. Por externas consideramos a capacidade/disponibilidade dos poderes
executivo e legislativo para garantir uma arquitectura judicial e os meios necessrios de modo a
que, cada actor judicial, possa efectuar o seu desempenho livre de constrangimentos e
limitaes. Esta reflexo ser ilustrada a partir do caso portugus.
1. Introduo
A maior visibilidade social dos tribunais, catapultou, nas duas ltimas dcadas, todos os
seus actores internos para um novo patamar de importncia.
Este protagonismo meditico da justia um fenmeno com poucos anos, que ganhou
uma maior intensidade no incio do presente sculo. Mesmo no sendo um protagonismo
procurado, principalmente, pelos magistrados, a crescente importncia dos tribunais torna
incontornvel a sua adaptao s novas exigncias e s novas expectativas entretanto
construdas no imaginrio dos cidados. Deste modo, a eroso dos modernos sistemas
democrticos e do prestgio dos seus protagonistas tem vindo a transferir o nus da defesa da
1
Texto apresentado, numa verso inicial, no workshop Separation of powers in theory and practice: the
Judiciary and the other two powers of the State, que decorreu no Instituto Internacional de Sociologia Jurdica
de Ofiati (Espanha), de 9 a 11 de Maio de 2007.
2
Para esta publicao efectumos uma actualizao profunda.
109

legitimidade democrtica destes para os tribunais, dado que estes os quais baseiam a sua
legitimidade quer em mecanismos de recrutamento e formao, quer com o seu desempenho
profissional, ainda que derivado de premissas constitucionais imparcialidade e independncia.
O facto dos poderes executivo e legislativo privilegiarem estratgias eleitoralistas de curto
prazo em detrimento de polticas coerentes de mdio e longo prazo, dada a dependncia de
resultados eleitorais e a dificuldade de conceptualizao de alternativas aos actuais modelos de
governao, tm contribudo, entre outros motivos, para uma crescente perda de credibilidade
dos actores polticos. No plo oposto, a aparente estabilidade do poder judicial, baseada mais em
princpios do que em pessoas, tem contribudo para consolidar uma credibilidade pblica,
fundamental para funcionar como poder fiscalizador dos restantes poderes estatais e, assim,
reforar a sua prpria credibilidade no seio dos sistemas democrticos.
No deixa de ser sintomtico dos tempos turbulentos em que vivemos, neste incio de
sculo, o facto de passarem pelos tribunais as expectativas dos cidados em readquirir uma certa
estabilidade social, laboral e econmica.
Isto , os tribunais, que sempre foram das instituies que mais se opuseram
transformao social3, so hoje vistas com uma das ltimas instituies capazes de adaptar uma
postura progressista, no sentido de contrariar o apetite voraz da economia capitalista e de
garantir os direitos de cidadania conquistados nos ltimos sculos, mesmo contra a oposio dos
tribunais de ento (Santos et ai, 1996: 19). Mas, por outro lado, a simples defesa dos direitos de
cidadania incorpora elementos conservadores se no for efectuada segundo novos princpios e,
essencialmente, com uma renovada postura perante os novos poderes que se instalaram na
organizao das sociedades modernas4.
A independncia da justia , neste contexto, um princpio cada vez mais importante para
garantir a efectivao dos direitos dos cidados5. E esta garantia depende, em muito, da sua
capacidade para desempenhar as funes que legalmente lhe cometem. E a capacidade, por sua
vez, depende bastante dos meios disponibilizados pelo poder executivo e das leis que devem
aplicar, aprovadas pelo poder legislativo. Assim, a independncia da justia no depende apenas
3
Carlos Maria Crcova refere que o direito tem sancionado formas de distribuio desigual de bens e de poder,
formas estas que costumam aparecer naturalizadas no discurso social hegemnico (1998: 9).
4
Os tribunais so, nos nossos dias, elementos essenciais para acompanhar e garantir o equilbrio resultante da
reflexo feita acerca da cidadania do sculo XXI (ver Yegen, 2008).

5
O conceito de independncia utilizado num sentido lato, isto , como os factores internos e externos que
contribuem, por um lado, para influenciar as decises judiciais (quer seja uma sentena ou uma deciso de
investigar ou acusar um crime, entre outras opes) e, por outro, para limitar o desempenho do sistema
judicial em termos de recursos (humanos, financeiros ou materiais), evitando que se atinjam os resultados
esperados.
110

do poder judicial, in se, mas, tambm, e em larga medida, dos outros poderes estaduais. Pelo
menos, no que se pode antever das recentes evolues verificadas na (re)organizao dos
poderes estatais modernos, esta uma limitao que se manter intocvel.
O propsito deste artigo , ento, procurar discutir as condies subjacentes existncia
de uma verdadeira independncia da justia. Esta independncia pode ser analisada de forma
externa, na relao com os outros poderes estatais, e de forma interna, ao introduzirmos as
condies organizacionais existentes no interior do poder judicial que podem limitar ou
potenciar uma justia independente. Deste modo, e tendo o caso portugus como pano de
fundo, procuraremos articular um conjunto de factores que influenciam o exerccio da justia de
forma independente. Partimos da ideia que, apesar da constante afirmao pblica e da sua
consagrao legal, existem fortes limitaes fsicas, materiais, humanas, financeiras, corporativas
e legislativas que influenciam as condies necessrias independncia da justia. Esta discusso
efectuar-se- luz de recentes transformaes ocorridas em Portugal, bem como as polmicas
que as entornam, procurando perceber, de que forma e em que circunstncias, a independncia
do poder judicial uma retrica que permite diferentes vises, perspectivas e prticas.
2. A independncia da justia: uma encruzilhada de tenses

A evoluo histrica do papel dos tribunais est intimamente associada evoluo do
Estado, variando de pas para pas, seguindo uma dinmica resultante, muitas das vezes, do
impacto dos processos de globalizao (sejam de alta ou de baixa intensidade) nas recentes
reformas operadas no Estado (Santos, 1995, 1998a, 1999b, 2000b e 2002). visvel e
sintomtico, das rpidas transformaes verificadas na organizao dos poderes estatais, o
crescente protagonismo dos tribunais verificado nas ltimas dcadas, um pouco por toda a parte,
corporizando os efeitos da globalizao6.
Ao assistirmos, actualmente, a um maior protagonismo do judicirio, constatamos, deste
modo, que tal facto se deve, pelo menos nos pases mais centrais, a um duplo falhano dos
regimes democrticos na sua forma de Estado-Providncia: por um lado, a existncia de uma
maior percepo, por parte da opinio pblica, da falta de transparncia do seu funcionamento;
por outro, a perda de eficincia, de proteco social e da garantia dos direitos proporcionados
pelo prprio Estado (Santos, 1996, 1999b). Verificamos, neste processo, a transferncia da
6
Na perspectiva de Boaventura de Sousa Santos, no existe uma globalizao mas vrios processos de
globalizao, que abarcam, no s os fenmenos de ndole econmica, mas igualmente as dimenses sociais,
polticas e culturais. A definio que prope a seguinte: Globalizao o processo pelo qual determinada
condio ou entidade local estende a sua influncia a todo o globo e, ao faz-lo, desenvolve a capacidade de
designar como local outra condio social ou entidade rival (1997: 14).
111

legitimidade do Estado, por via dos poderes legislativo e executivo, para o poder judicial, o que
s por si constitui um factor de polmica e atrito, no apenas na sociedade em geral, mas
tambm entre os corpos profissionais dos vrios poderes em conflito. Isto sobretudo quando os
tribunais parecem querer assumir um papel progressista, de defesa dos direitos dos cidados, e
de fiscalizao da actuao dos actores estatais, apesar de terem sido das instituies mais
conservadoras ao longo dos sculos, resistindo s mudanas e perpetuando rituais anacrnicos e
elitistas7.
Nesta tenso entre os diversos poderes estatais surgem, normalmente, trs questes
principais associadas ao poder judicial (Santos et al., 1996: 20 e ss.): legitimidade, sempre que
este interfere com os outros poderes; capacidade, para executarem as suas tarefas; e
independncia, sempre que o executivo ou o legislativo tentam interferir no judicirio. No
entanto, no podemos descurar outros factores de anlise do problema do protagonismo
judicial, como sejam a posio que o pas ocupa no sistema-mundo (Santos, 1995: 269), a cultura
jurdica em que se integra (Santos, 1995; Blakenburg, 1999; Feest e Blakenburg, 1997) e o
processo histrico atravessado na entrada da modernidade (Santos, 1995: 270), aos quais se
pode juntar o nvel de desenvolvimento econmico e o grau de democratizao do sistema
poltico (Shapiro, 1981).
O poder judicial , apesar do exposto, uma organizao heternoma, visto os seus recursos
estrutura organizativa, jurisdio e limites de aco serem estabelecidos pelo legislativo ou
pelo executivo (Ruivo, 1986).
Assim, qualquer reforma do aparelho judicial transforma-se, de imediato, numa questo
poltica de primordial importncia. Porque na medida em que o actual protagonismo judicial se
deva, em parte, a uma judicializao da poltica, este fenmeno acarretar, por ricochete, uma
politizao da justia (Apostolava, 1998). A independncia dos tribunais suscita, em
consequncia, tenses cada vez mais intensas. A luta pela independncia do sistema e do poder
judicial sempre, apesar das variaes infinitas, uma luta precria na medida em que ocorre no
contexto de algumas dependncias robustas do sistema judicial em relao ao Executivo e ao
Legislativo. Trata-se de uma luta com meios limitados contra outros poderes quase sempre hostis
por uma independncia que nunca completa. (...) A luta pela independncia depende do
desempenho efectivo dos tribunais (Santos et al, 1996: 40).
A constatao de que, em pases como Portugal, se assiste a uma retraco do EstadoProvidncia (ainda que no nosso caso esta retraco se verifique antes de termos atingido os
nveis de proteco social de outros pases), dadas as dificuldades oramentais constantes,
Sobre os rituais judicirios ver, p.e., os trabalhos de Brigham (1987) e Garapon (1999).
112

verificamos, concomitantemente, uma apetncia para a remodelao do poder judicial, de modo
a garantir que um crescimento das tenses sociais no seja acompanhado por um aumento dos
conflitos judicializados provocados pela crescente desintegrao e desregulamentao social8.
Aparentemente, os tribunais asseguram, assim, uma funo de despolitizao dos conflitos
sociais. No entanto, verifica-se antes uma politizao da justia que levar, mais tarde,
judicializao da poltica9.
A justia, em consequncia, segundo Pedro Bacelar de Vasconcelos (1998: 79), (...)
converte-se em parmetro de avaliao do desempenho dos rgos de soberania, critrio de
ponderao dos resultados alcanados e, por fim, em condio essencial da legitimao
substantiva do prprio Estado de Direito, alm de funcionar como o ltimo patamar de recurso
e de esperana dos cidados, no s na resoluo dos conflitos mas, tambm, na fiscalizao dos
outros poderes estatais e na defesa e promoo dos novos direitos de terceira gerao, como
sejam, os direitos de cidadania, os direitos qualidade de vida e ao ambiente, os direitos dos
consumidores, os direitos das minorias tnicas ou sexuais, etc. A ateno crtica a que esto
actualmente sujeitos o resultado do novo papel conferido aos tribunais como instrumentos
fundamentais para uma boa governao e para um desenvolvimento baseado no Direito (cf.
Santos, 1999b: 51).
O poder judicial, no contexto desta evoluo, encontra-se numa espcie de encruzilhada,
da qual dificilmente consegue sair: a sua independncia relativamente aos restantes rgos de
soberania de pouco vale se no tiver os meios humanos e materiais indispensveis ao exerccio
das suas funes, e estando esses meios necessrios dependentes dos outros rgos de poder, o
seu raio de aco est partida limitado. Por outro lado, a prpria estrutura do ordenamento
jurdico que estabelece os limites dentro dos quais o poder judicial se pode mover, e sendo esta
() um corpo sistematizado de normas, pressupe, para a sua aplicao, um tipo especfico de
corpo judicial cujas unidades s podem variar dentro dos limites de uma certa flexibilidade
8
A desregulamentao a que temos vindo a assistir, seja nas relaes laborais ou econmicas, pode ser vista
na perspectiva de uma nova forma de regulamentao, tendo por base premissas diferentes das anteriores.
Ver a este respeito Santos (1998b) e Ferreira (2005).
9
Uma forma crescentemente apoiada e implementada pelos Estados respeita aos mecanismos alternativos de
resoluo de conflitos, nas mais diversificadas reas, que vo desde os conflitos de famlia aos litgios laborais,
passando pelos direitos dos consumidores ou mesmo na esfera da reparao das vtimas de ofensas (Pedroso,
Trinco e Dias: 2003). O facto de se implementarem estes mecanismos no significa, per si, que os cidados
obtenham uma justia mais eficaz ou justa, apesar de ser potencialmente mais clere. Esta uma das reas em
que o Ministrio da Justia mais tem acentuado a interveno e a tentativa de mudana de paradigma,
desenvolvendo os Julgados de Paz e, mais recentemente, a mediao laboral, a par dos Centros de Arbitragem
de Conflitos de Consumo.
113

(Ruivo, 1986: 129). Mas, para alm disso, o poder judicial depara-se ainda com um outro
paradoxo, sintetizado nas palavras de Boaventura de Sousa Santos: (...) o sistema judicial ganha
visibilidade social e poltica por ser, simultaneamente, parte da soluo e parte do problema da
aplicao do Estado de direito. Quando visto como parte da soluo, a ateno dirige-se para o
poder judicial e o activismo judicial10; quando visto como parte do problema, a ateno
desloca-se para a crise da justia e a necessidade de efectuar reformas judiciais (cf. 1999b: 51).
3. O poder judicial: funes e condies para a independncia

Os tribunais vm desempenhando nas sociedades contemporneas vrios tipos de funes
consideradas importantes para a sua legitimidade e independncia, bem como para a
reconfigurao do papel que desempenham no seio dos poderes estatais. Este papel tem
configuraes diferentes consoante os pases e as pocas em que se situam. O papel
desempenhado pelo poder judicial durante o Estado Novo em Portugal bastante diferente
daquele que se verifica actualmente, embora se possam observar bastantes linhas de
continuidade. Contudo, as linhas de ruptura contriburam decisivamente para a afirmao de um
protagonismo que jamais se tinha atingido em pocas anteriores (Dias, 2004).
Entre as vrias funes que os tribunais desempenham, para alm da resoluo dos
litgios, Santos et al. (1996: 51 e ss.) destacam trs: as funes instrumentais; as funes
polticas; e as funes simblicas. Segundo estes autores, estas funes so diferenciadas: (...)
as funes instrumentais so as que so especificamente atribudas a um dado campo de
actuao social e que se dizem cumpridas quando o referido campo opera eficazmente dentro
dos seus limites funcionais. As funes polticas so aquelas atravs das quais os campos
sectoriais de actuao social contribuem para a manuteno do sistema poltico.
Finalmente, as funes simblicas so o conjunto das orientaes sociais com que os
diferentes campos de actuao social contribuem para a manuteno ou destruio do sistema
social no seu conjunto (1996: 51-52).
No mbito das funes instrumentais encontram-se a resoluo de litgios, o controlo
social, a administrao e a criao de direito. O desempenho destas funes instrumentais no
10
Activismo judicial aqui empregue no sentido de uma justia proactiva, isto , que tome a iniciativa, em
contraponto com uma justia meramente reactiva, que a que tem predominado (do ingls judicial activism).
Segundo Garapon (1998: 54), o activismo existe quando, entre vrias solues possveis, o magistrado escolhe
a que permite introduzir alguma mudana social ou, pelo contrrio, de a travar, caso opte por uma via mais
conservadora. Refere, ainda, que o contrrio de judicial activism judicial self restraint, que se limita a aplicar a
lei, sem procurar outras vias alternativas.
114

pode ser visto separadamente das restantes funes, visto que estas dependem em muito da
capacidade de concretizao das primeiras.
As funes polticas decorrem, no s do exerccio das funes instrumentais, que
atribuem aos tribunais a funo, tambm ela poltica, de controlo social, mas tambm do facto
dos tribunais serem um dos rgos de soberania.
Tambm a mobilizao dos tribunais pelos cidados, em vrias reas do direito (laboral,
administrativo, etc.), se traduz no exerccio dos direitos de cidadania e, por conseguinte, de
participao poltica. Neste campo centram-se problemas como o acesso justia e aos tribunais,
a morosidade processual e os custos da justia, questes cada vez mais importantes em funo
da (in)capacidade de resposta dos tribunais aos falhanos dos poderes polticos na resoluo
dos problemas sociais. Ainda no mbito das funes polticas, os tribunais contribuem para a
legitimao dos prprios poderes polticos, isto , a independncia da justia constitui, nos
nossos dias, um dos pilares fundamentais para a legitimao do sistema poltico no seu todo,
essencial para garantir a efectividade dos direitos conferidos pelos poderes polticos.
Por ltimo, as funes simblicas, limitadas pelo facto de apenas se poderem desenvolver
se as anteriores forem cumpridas. Estas funes so mais abrangentes que as anteriores, visto
englobarem todo o sistema social.
Os sistemas sociais assentam em prticas de socializao que fixam valores e orientaes
a valores distribuindo uns e outras pelos diferentes espaos estruturais de relaes sociais
(famlia, produo, mercado, comunidade, cidadania e mundo) segundo as especificidades
destes, elas prprias fixadas por critrios de especializao funcional socialmente dominantes
(Santos et al, 1996: 55)11. A concretizao das funes simblicas inserem-se, quer nas funes
instrumentais, quer nas polticas, pois o desempenho destas ltimas alimenta e fortalece as
primeiras, mesmo que nem sempre actuem conforme as expectativas.
Cunha Rodrigues (1999: 56-57) considera que a funo simblica exerceu, durante longo
tempo, um papel imprescindvel para a afirmao e credibilizao dos tribunais. No entanto, a
sua evoluo foi num sentido ambguo, pois, ao mesmo tempo que se dissemina a ideia que
todos os bens, como a justia, esto ao alcance de todos os cidados, maior a frustrao pela
no concretizao dessas expectativas, em funo da limitaes conhecidas de todos ns. Ao
mito do direito em abundncia juntou-se o da justia em abundncia (...). Os tribunais no
tm capacidade para gerir um volume de solicitaes to significativo e diversificado como o que
lhes actualmente dirigido, sobretudo se mantiverem regras de organizao e funcionamento
oriundas de pocas de reduzida expresso de comrcio jurdico ou calibradas para uma
11
Sobre a especificidade dos espaos estruturais e das suas caractersticas cf. Santos, 1995 (403-455) e 2000b
(243-303).
115

fenomenologia delinquencial de ndole acentuadamente rural (Rodrigues, 1999: 58). E esta
crescente mediatizao da justia, que veio abalar os alicerces do seu poder simblico, interligase, na maioria das vezes, com as questes de independncia dos tribunais e dos seus corpos
profissionais. Contudo, sempre que se fala de independncia, h que distinguir entre (...) a
independncia externa, que consiste na liberdade de que usufrui globalmente a magistratura
relativamente a outros rgos polticos, da independncia interna, que est disposio dos seus
membros no interior da corporao (Garapon, 1998: 59).
A independncia judicial muito mais sensvel sempre que se fala de justia criminal,
mantendo-se as outras reas de interveno da administrao da justia bastante discretas.
Apesar de este ser ainda a situao preponderante, no podemos deixar de referir a crescente
importncia que outras reas da justia tm vindo a receber, visto lidarem com diferentes tipos
de interesses, todos eles mediatizados. A proteco das crianas e menores, pelo evidente lado
humano que encerra, e os conflitos administrativos relacionados com o urbanismo e com
vultuosos interesses econmicos ligados a actuaes da administrao pblica, so exemplos de
reas da justia que determinaram, nos ltimos anos, processos de reformas com alguma
profundidade em Portugal.
Apesar de a independncia externa estar assegurada, nos pases mais avanados, pelas leis
fundamentais e demais legislao em vigor, a sua concretizao est sempre dependente das
condies necessrias para o seu exerccio realmente efectivo. Os recursos disponibilizados
justia, o enquadramento legislativo, o modelo de organizao judiciria so alguns dos factores
que tornam uma efectiva independncia externa da justia um assunto multidimensional e no
linear, como veremos mais frente.
A independncia interna, por seu lado, sem dvida mais complexa, indo para alm das
leis em vigor, em funo de mecanismos informais que tornam a sua efectividade muito mais
multifacetada e ambgua. Assim, como veremos frente, atravs da referncia ao papel dos
Conselhos Superiores da Magistratura e do Ministrio Pblico, nem sempre o estipulado na lei
cumprido, visto que outros factores intervm na sua aplicao, contribuindo algumas vezes para
que a independncia interna se transforme em formas de cumplicidade e de hierarquizao
informal das prticas e dos comportamentos (Dias, 2001 e 2004).
Este enquadramento leva-nos a discutir a importncia de determinados conceitos para a
formulao do poder judicial e, em particular, para a compreenso da posio dos magistrados12
12
A referncia ao conceito de independncia , neste artigo, aplicado a juzes e a magistrados do Ministrio
Pblico, apesar da distino legal e tradicional relacionar independncia com as competncias de juzes e
autonomia funcional para os magistrados do Ministrio Pblico.
Ainda que as competncias e funes sejam distintas, ambas as profisses gozam do princpio do paralelismo e
cumprem as obrigaes previstas na lei, da qual depende o seu desempenho.
116

face s suas responsabilidades enquanto elementos de rgos de soberania e, por conseguinte,
dotados de uma acrescida responsabilidade tica e moral (Volcansek, 1996; Dias and Azevedo,
2008). Isto, tanto mais quando os magistrados so os nicos titulares de rgos estatais no
democraticamente eleitos para as suas funes13, ficando a sua legitimidade confinada a outras
formas: recrutamento, formao, promoo, eleio interna, nomeao, avaliao e fiscalizao.
Deste modo, conceitos como independncia, autonomia, neutralidade, transparncia,
legitimidade, competncia, pluralismo ou responsabilidade so essenciais discusso em torno
das reformas efectuadas ou a efectuar-se. Alm disso, o desempenho dos magistrados
fundamental para a manuteno e reforo destas funes, contribuindo no s para a melhoria
da eficcia da justia, mas tambm para uma maior interveno pblica e poltica capaz de
catapultar o papel simblico dos tribunais para um patamar demasiado importante para ser
ignorado ou minimizado, como aconteceu tantas vezes no passado.
4. Tempos de Reforma na Justia: diferentes meios, diferentes caminhos

A tendncia para efectuar reformas judiciais oscila, frequentemente, entre duas grandes
linhas, quase sempre antagnicas, em vez de complementares, com predomnio para a primeira
(Santos, 1982): a perspectiva de curto e mdio prazo e a perspectiva de longo prazo. Como
veremos, o caso portugus integra-se perfeitamente neste dualismo.
Perante a incapacidade de resposta dos sistemas judiciais crescente e cada vez mais
complexa demanda, Boaventura de Sousa Santos explanava, j em 1982, estas tendncias de
forma bastante clara. Numa perspectiva de curto e mdio prazo, temos os magistrados e suas
associaes e os advogados defendendo (...) que a soluo reside no aumento quantitativo dos
recursos disponveis para o exerccio das funes judiciais (mais tribunais, mais juzes, mais
funcionrios) (...). Porm, esta soluo revela-se cada vez mais invivel em face da crescente
crise financeira do Estado para alargar o oramento da administrao da justia, j de si
vultuoso (1982: 10). Os magistrados e os advogados defendem o aumento dos vrios recursos
humanos e materiais com a excepo dos prprios, isto , consideram, cada um por seu lado,
que no necessrio aumentar o nmero de magistrados ou de advogados, mas sim efectuar
uma boa gesto dos j existentes, tentando manter a respectiva classe num nmero reduzido, de
forma a manter algum prestgio. Temos ainda, numa outra vertente desta perspectiva, os
cientistas sociais e administradores ligados ao sistema judicial, defendendo que (...) a soluo
reside numa melhor gesto dos recursos existentes, o que, em geral, envolver alteraes na
13
Zaffaroni (1996) refere que existem duas funes em qualquer Estado democrtico: as puramente polticas e
as que exigem capacidade tcnica especializada. A funo judiciria pertence segunda.
117

diviso do trabalho judicial, a delegao descendente do trabalho administrativo ou de rotina e a
promulgao de regras que tornem o processo judicial mais expedito (1982: 10). Mas, como
afirma Santos Pastor (cf. 1993: 23), (...) desgraadamente, as polticas de justia, como conjunto
de intervenes pblicas na organizao e funcionamento de uma srie de instituies ou no
comportamento das pessoas que trabalham na administrao da justia, e as opinies sobre os
problemas da administrao da justia, tm sido tradicionalmente pouco fundamentadas, tanto
terica como empiricamente. Estas duas vertentes da perspectiva de curto e mdio prazo
sofrem resistncias dos magistrados, com o objectivo de no perderem o controlo da actividade
judicial, e sofrem resistncias passivas das rotinas estabelecidas e dos interesses instalados.
Quanto perspectiva de longo prazo, Boaventura de Sousa Santos concebe duas medidas
que implicam mudanas mais radicais, propiciando uma alterao qualitativa no funcionamento
dos sistemas judiciais. Em primeiro lugar, (...) prope transformaes profundas na concepo e
gesto do sistema judicial, apetrechando-o com mltiplas e sofisticadas inovaes tcnicas que
vo da automatizao dos ficheiros e arquivos e do processamento automtico dos dados ao uso
generalizado da tecnologia do vdeo, s tcnicas de planeamento e previso de longo prazo e
elaborao de mdulos e de cadeias de deciso que tornem possvel a rotinizao (...). Para alm
destas inovaes tcnicas, j de si ambiciosas, estas reformas envolvem a criao de uma srie
de perfis profissionais novos e formas novas de centralizao e unificao dos processos judiciais
(...) que produziro alteraes profundas na organizao do trabalho da justia e, mais ainda, no
sistema de autoridade e de hierarquia que o tem norteado. (1982: 10-11). Mais recentemente,
foram dados os primeiros passos no processo de introduo de reformas profundas no sistema
judicial, procurando garantir, sempre que possvel, a colaborao do Conselho Superior de
Magistratura, do Conselho Superior do Ministrio Pblico (e as estruturas associativo-sindicais) e
da Ordem dos Advogados.
A introduo da obrigatoriedade de uso das novas tecnologias de informao pelos
funcionrios judiciais e magistrados significou um salto importante na capacitao do sistema
para a aplicao de novas formas de gesto.
Esta mudana, a par das novidades introduzidas na administrao dos tribunais (que
analisaremos melhor no ponto 7), do reforo dos poderes administrativos do Juiz-Presidente e da
nova organizao territorial da justia, poder, a prazo, permitir a aplicao de tcnicas de
planeamento e a emergncia de uma maior transparncia e responsabilizao no funcionamento
do sistema judicial e no desempenho dos seus actores. At ao momento no possvel elaborar
uma opinio concreta, dado que a lentido do processo e a informao disponvel impedem uma
avaliao mais profunda das mudanas introduzidas.
118

Numa segunda vertente, a opo por esta postura caracteriza-se pela elaborao de
alternativas ao modelo centralizado, foral e profissionalizado que tem dominado a administrao
da justia. Estas alternativas tm recebido vrias designaes, ao longo das ltimas dcadas,
como por exemplo informalizao da justia, desjudicializao, deslegalizao, justia
comunitria, resoluo alternativa de litgios, entre outras (Santos, 1982; Pedroso, Trinco e
Dias, 2003). Estas tcnicas, hoje implementadas com grande vigor poltico e atravs de
modalidades muito diferenciadas, consistem, em geral, na criao de processos, instncias e
instituies relativamente descentralizadas, informais e desprofissionalizadas. Estas tm como
objectivo funcionarem como alternativa, substituio ou complementaridade, em determinadas
reas da administrao tradicional da justia, e procuram tornar, em regra, a resoluo dos
conflitos mais rpida, mais barata e mais acessvel, ainda que igualmente defensora dos direitos
e da legalidade14.
Embora fosse possvel articular estas duas perspectvas de reforma judicial, normalmente a
diversidade de interesses tem impedido o seu avano, deixando apenas implementar parte das
solues, que resolvem parte dos problemas, mas podem gerar novas dificuldades, porque no
foram planeados numa perspectiva global do sistema judicial. Observa-se, na ltima dcada, a
um discurso, em Portugal mas tambm noutros pases, de reduo da opo por medidas de
curto e mdio prazo, optando-se pelas de longo prazo.
Contudo, a implementao dos chamados mecanismos alternativos de resoluo de
conflitos tem sido demasiado lenta e inconsequente, dado o limitado investimento que lhe tem
sido concedido. Emerge, em alternativa, face aos parcos recursos financeiros que so atribudos
rea da justia, uma via legalista de reduo do volume processual que impende sobre os
tribunais, ao procurar, de forma legal-administrativa, retirar parte dos conflitos que mais
contribuem para o entupimento dos tribunais (ex: a subida dos montantes mnimos para se
poder judicializar uma dvida ou o aumento do valor das custas judiciais). Naturalmente, estas
solues baratas apenas funcionam como paliativas temporrios, tendo dificuldade em
assegurar uma sustentabilidade a longo prazo. No entanto, as solues baratas podem tornarse bastante dispendiosas em resultado do surgimento de novos problemas15.
14
Toda esta lemtica da construo de uma justia mais cidad e complexa, atravs dos vrios tipos de opes
que se podem tomar, em lermos de reformas, podem ser aprofundadas, quer em termos conceptuais quer na
diversidade de respostas, em Pedroso, Trinco e Dias (2003).
15
Este foi, certamente, o caso da reforma da aco executiva nas ltimas duas dcadas, com o insucesso dos
sucessivos governos em resolver a principal causa do congestionamento dos tribunais A reforma da execuo
das decises judiciais, principalmente relacionada com dvidas, crucial para um melhor desempenho do
sistema judicial. Actualmente, assistimos introduo de novas ferramentas informticas que, segundo os
119

As resistncias face introduo de reformas no sector da justia podem assumir, pelo
menos, trs posturas (Koerner, 1999: 13 e ss.): 1) a corporativoconservadora; 2) a do judicirio
democrtico; 3) e a do judicirio mnimo.
A primeira postura predomina nos rgos de cpula do sistema judicial, bem como quanto
a outros actores judiciais, que classificam a crise da justia como consequncia da insuficincia de
meios e de problemas internos de funcionamento (corresponde perspectiva de curto e mdio
prazo). A segunda postura questiona o prprio modelo de justia, na qual o juiz age como
funcionrio, aplicando de forma neutral a lei, contribuindo para a reproduo das injustias do
sistema, apoiada por alguns magistrados, juristas e investigadores (procura fazer a transio da
primeira para a segunda perspectiva).
Por ltimo, a terceira vertente, que igualmente a mais problemtica porque se integra
num projecto mais vasto de reformulao do Estado, segundo as teorias neoliberais, tem como
principal objectivo a adaptao dos sistemas judiciais s condies de globalizao, reduzindo os
custos e o tempo dos litgios judiciais para favorecer apenas o crescimento econmico.
Qualquer que seja a opo a tomar, bem como as resistncias existentes implementao
de reformas na justia, as escolhas que, nos tempos recentes, os Governos so obrigados a
construir procuram atingir um equilbrio entre as trs dimenses que Zuckerman considera
imprescindveis: a justeza da deciso, os custos da justia e o tempo em que feito justia
(1999). A estes factores, acresce o facto da justia ser um servio pblico e, como tal, sujeito a
restries oramentais, o que torna a sua qualidade (in)directamente dependente dos recursos
financeiros disponveis, situao que exige a construo de solues de compromisso entre as
trs dimenses referidas e as efectivas necessidades da comunidade e do mercado.
5. Independncia interna: mecanismos de controlo e auto-regulao

O que decisivamente transfere da reflexo filosfica ou sociolgica para o mundo
prtico do direito a questo dos limites do poder judicial daquilo que podemos continuar a
exigir-lhe sem que irremediavelmente se comprometa a sua identidade ou subsistncia a
operadores judiciais, tem permitido algumas melhorias, ainda que seja cedo para efectuar comentrios mais
fundamentados.
Tal como sucedeu noutras situaes, a falta do investimento necessrio logo na primeira grande reforma da
aco executiva exigiu investimentos constantes que garantissem a melhoria do sistema. As mudanas
introduzidas nos ltimos trs anos concentraram-se, principalmente, na simplificao processual e na
informatizao dos procedimentos, que contribuiu, segundo o Ministrio da Justia (2008), para a ligeira
diminuio da pendncia processual. No existe qualquer estudo que nos possa elucidar quanto foi
despendido s com esta reforma, desde o seu incio.
120

necessidade de um controlo efectivo, o que significa (...) a sujeio a controlos externos
(Vasconcelos, 1996: 201-202).
A actual importncia que atingiu o problema da fiscalizao e do controlo dos magistrados
relaciona-se, igualmente, com a poca em que nos encontramos.
No podemos deixar de contextualizar estas aces com a crescente importncia atribuda,
nos nossos dias, realizao pessoal baseada no desempenho profissional. Deste modo,
compreensvel que os magistrados considerem que, tal como Garapon, (...) a instituio tornase frustrante, a margem de iniciativa quase nula, as oportunidades de valorizao profissional
quase inexistentes, e a inovao jurdica torna-se, em resumo, bastante rara (1998: 63). Por
conseguinte, por forma a contrariar esta situao que o sistema de avaliao do desempenho
profissional e de progresso na carreira adquire uma verdadeira importncia, no se
relacionando apenas com os magistrados, mas com a motivao que possam incutir na prestao
dos servios de justia sociedade.
Um outro vector importante para compreender a polmica volta do corporativismo e de
formas de controlo do desempenho e exerccio da aco disciplinar dos magistrados a
crescente visibilidade que os tribunais adquiriram nas ltimas dcadas, que vieram, finalmente,
expor os comportamentos dos seus profissionais nos meios de comunicao. Como refere o exProcurador-Geral da Repblica, Cunha Rodrigues, durante muito tempo, a justia conseguiu
manter a sua autoridade custa de um distanciamento e legitimao que escapavam ao controlo
dos cidados. Foi diferente quando o processo e o julgamento ingressaram no mundo dos
eventos que produzem estados de opinio. , por esta via, que a justia passou a ocupar lugar
nas representaes sociais (1999: 59). evidente que a maior exposio dos tribunais e dos
magistrados permitiu introduzir elementos de controlo externo, mas manteve afastados, do
olhos dos cidados, os mecanismos de controlo interno, que continuam a pautar-se, no geral, de
forma confessional e informal.
De facto, o exerccio da aco judicial tem evoludo historicamente atravs da introduo
de novos mecanismos que, alm de promoverem os direitos e garantias das partes envolvidas,
possibilitam que haja um controlo externo e permanente das aces protagonizadas pelos
magistrados, uma exposio pblica potenciada pelos meios de comunicao (Vasconcelos, 1996:
196-197). No entanto, estas alteraes no eliminam todas as disfuncionalidades existentes ao
nvel da avaliao do desempenho profissional e do exerccio da aco disciplinar, vectores que
proporcionam o aparecimento de prticas corporativas e de formas de controlo interno,
sedimentadas historicamente pelo isolacionismo a que foram votados os tribunais durante
dcadas.
121

A forma como se efectua o controlo dos magistrados tem gerado polmicas apaixonantes
e prolongadas. A alterao das composies dos rgos fiscalizadores ou das leis que os
regulamentam geram, quase sempre, conflitos entre os diversos poderes estatais. As acusaes
entre os vrios actores polticos e judiciais cruzam-se a um ritmo alucinante, como verificmos
aquando da ltima alterao composio do Conselho Superior da Magistratura16. Em causa
est, alegam os magistrados, a independncia da justia e dos tribunais. No campo oposto, os
polticos replicam com a necessidade de haver uma verdadeira fiscalizao dos desempenhos
profissionais de modo a assegurar uma justia aplicada por profissionais competentes e isentos.
No fundo, como refere Afonso (1995: 144), (...) motivo de polmicas e debates, plo de
interesses de polticos, de juzes e de jornalistas, [o CSM] tem sido transportado para o centro de
uma disputa mais vasta e que se reconduz ao controlo do poder judicial", num reconhecimento
implcito da verdadeira importncia destes rgos.
O Conselho Superior da Magistratura e o Conselho Superior do Ministrio Pblico17 so
considerados rgos de gesto e de disciplina dos magistrados judiciais e do Ministrio Pblico e,
como tal, possuem alguns poderes de auto-regulao, enquadrados nos respectivos estatutos e
leis orgnicas (incluindo a Constituio da Repblica Portuguesa)18. Contudo, os poderes de autoregulao de que dispem permitem-lhes uma margem de manobra relativamente ampla no que
respeita a estes assuntos. Vejamos, ento, como se podem inserir os Conselhos Superiores, em
termos conceptuais, no mbito da auto-regulao profissional, que, por sua vez, permite gerar
um duplo sistema de controlo interno: um baseado nas premissas legais relativos s
competncias dos Conselhos Superiores; outra, decorrente da anterior, que origina mecanismos
informais, hierarquizveis, de controlo interno, ou seja, de restrio do exerccio da
independncia judicial (Dias, 2004).
16
O Conselho Superior da Magistratura composto por 17 membros. O Presidente do Conselho Superior da
Magistratura o Presidente do Supremo Tribunal de Justia, por inerncia. Temos, ainda: 7 juzes,
proporcionais s diferentes categorias, eleitos entre os pares; 7 juristas designados pela Assembleia da
Repblica; e 2 membros (normalmente juristas), designados pelo Presidente da Repblica.
17
O Conselho Superior do Ministrio Pblico composto por 19 membros. O Procurador-Geral da Repblica e
os 4 Procuradores Gerais Distritais, por inerncia de funes; 7 magistrados do Ministrio Pblico, das
diferentes categorias, eleitos entre os pares; 5 juristas, designados pela Assembleia da Repblica; e 2 juristas,
designados pelo Ministro da Justia.
18
Existe, ainda, no nosso sistema judicial o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e o
Conselho dos Oficiais de Justia, com competncias semelhantes, ainda que relativos aos juzes dos tribunais
Administrativos e Fiscais e aos funcionrios judiciais. Face dimenso e organizao do sistema judicial
portugus, a multiplicao de estruturas uma situao incompreensvel e geradora de problemas de gesto.
122

Auto-regulao pode ser definida como o sistema sob o qual as regras so feitas por
aqueles a quem elas vo ser aplicadas (Davison in Moreira, 1997: 52). Esta definio de autoregulao detm, na perspectiva de Vital Moreira, trs caractersticas principais. Primeiro,
uma forma de regulao e no ausncia desta; auto-regulao uma espcie de gnero
regulao.
Segundo, uma forma de regulao colectiva. No existe auto-regulao individual; a
auto-conteno ou auto-disciplina de cada agente (...) por motivos morais ou egostas, no
regulao; a auto-regulao envolve uma organizao colectiva que estabelece e impe aos seus
membros certas regras e certa disciplina. Terceiro, uma forma de regulao no pblica (1997:
52-53).
Estas caractersticas so fundamentais para compreender a forma como se procede ao
controlo interno do poder judicial, ou seja, de que forma a independncia interna se encontra
assegurada ou limitada pela aco de rgos reguladores das profisses. Neste caso, esto os
Conselhos Superiores como rgos de controlo interno e de fiscalizao das magistraturas. Estes
rgos integram instrumentos auto-regulatrios que lhes conferem poderes de autoregulamentao, auto-execuo e auto-disciplina (Moreira, 1997: 69).
No entendimento deste autor, a auto-regulamentao a faculdade de criao de normas
e de regras de conduta, ainda que, por vezes, possa estar limitada (...) execuo de normas
criadas exteriormente instncia de autorregulao (Idem: 70). Por seu lado, a auto-execuo
refere-se capacidade de aplicar as normas ou as regras de conduta que constituem o
ordenamento regulatrio, ainda que este seja oriundo de outra instncia externa. A
autodisciplina, na definio de Vital Moreira (1997: 72), (...) a capacidade da organizao (...)
sancionar os seus prprios membros pelas infraces cometidas.
Esta capacidade pode originar trs tipos de questes organizatrias (Idem: 73): (...) a
existncia de um organismo disciplinar especfico, separado dos rgos representativos e
executivos (separao de funes); a participao de leigos no rgo disciplinar; a possibilidade
de dois graus de jurisdio disciplinar interna, atravs de um rgo de recurso. Os Conselhos
Superiores portugueses incluem todas estas caractersticas, facto que lhes confere verdadeiras
competncias disciplinares e uma exclusividade na gesto das carreiras das magistraturas19.
19
Os Conselhos Superiores portugueses possuem todas estas caractersticas por serem oriundos de um
modelo de magistratura de natureza burocrtica, como refere Guarnieri (2003: 76-77), em que a seleco
provm de um concurso pblico para licenciados em Direito, a socializao profissional advm da pertena ao
corpo judicial, a progresso , legalmente, feita por via competitiva, com mecanismos de avaliao e uma
margem de discricionariedade hierrquica elevada, o desempenho judicial definido de uma forma genrica e
a independncia efectiva relativamente limitada.
123

Em relao defesa dos interesses de classe, esses j no so protagonizados pelos
Conselhos Superiores ou, pelo menos, as suas competncias no abrangem esses aspectos. Essa
defesa dos interesses de classe est confinada, actualmente, Associao Sindical dos Juzes
Portugueses e ao Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico. Estas entidades, embora
estejam prximas e influam no funcionamento dos Conselhos Superiores, tm por objectivo a
melhoria da situao scio-profissional dos magistrados. No tm, assim, competncias no
mbito da fiscalizao dos magistrados. Contudo, o facto de participarem na elaborao das
listas de magistrados concorrentes aos Conselhos Superiores leva a que se estabelea um
cordo umbilical entre as associaes de classe e os rgos com as competncias para as
fiscalizar, em termos individuais.
Esta situao contribui para a existncia de prticas corporativas visto que, como afirma
Bodiguel (cf. 1991: 244), (...) a tentao do corporativismo constante e mesmo os espritos
bons sucumbem, por vezes, tentao. A existncia destas prticas, traduzidas na proteco
dos incompetentes e dos que cometem infraces disciplinares, para alm do favorecimento dos
conhecidos na organizao interna e nas promoes, contribui para o debate em tomo da
(ir)responsabilidade dos magistrados e da verdadeira independncia ou autonomia do exerccio
profissional dos magistrados. Alm disso, no s exerccio de poderes hierrquicos, por parte
de quem est em rgos de poder judicial, que pode limitar a independncia dos magistrados,
mas tambm o controlo exercido pelos magistrados em instncias superiores sobre os
magistrados em tribunais hierarquicamente inferiores. Ainda que a maioria dos processos em
tribunal possam ser irrelevantes em termos de necessidade de controlo interno, existem
processos envolvendo polticos, empresrios ou outras pessoas/entidades socialmente
importantes e mediatizadas, que leva a que estes mecanismos de controlo sejam accionados.
Vrios tm sido os casos relatados em Portugal, nos ltimos anos, como o processo Casa Pia,
onde a importncia de controlar os magistrados foi por demasiado evidente20.
Segundo Mauro Cappelletti (1998: 73-74), os vrios sistemas judiciais nos pases ocidentais
tm procurado enfrentar duas limitaes e perigos de organizao interna das magistraturas: o
primeiro diz respeito sujeio dos magistrados aos poderes polticos, em especial ao executivo;
o segundo relaciona-se com a monopolizao da responsabilidade disciplinar em rgos
controlados totalmente pelas magistraturas. No que concerne ao primeiro perigo, tem-se
procurado reduzir ou eliminar o papel do executivo no prosseguimento e deciso do
20
Este processo tem sido, igualmente, complexo em termos das relaes profissionais entre juzes,
magistrados do Ministrio Pblico, policias e advogados. Existe, ainda, um grande tenso, por vezes latente
outras vezes de forma manifesta, entre o poder judicial e os poderes polticos, que se foi revelando atravs de
vrios episdios.
124

procedimento disciplinar. J no que respeita ao segundo perigo, a opo escolhida em Portugal
tem originado alguns excessos, visto que privilegia frequentemente o isolamento das
magistraturas e a sua actuao na defesa do seu prestgio, em detrimento da eficincia, da
competncia e da acessibilidade justia, servio que os magistrados devem prestar em nome da
concretizao dos direitos de cidadania. Para combater estes laivos de corporativismo, tem-se
verificado o reforo da presena de membros laicos na composio dos Conselhos Superiores, no
sentido de se atingir um determinado equilbrio entre, por um lado, a garantia de independncia
e a unio dos magistrados e, por outro, o necessrio exerccio de fiscalizao destes corpos
profissionais.
Torna-se, ento, compreensvel que o exerccio da fiscalizao das magistraturas, de forma
transparente, isenta e competente, essencial para a manuteno e reforo das funes que os
tribunais desempenham, em particular as simblicas e, deste modo, para um verdadeiro
exerccio da funo com independncia.
Como afirma Pedro Bacelar de Vasconcelos, (...) a enorme expanso da interveno
judicial incompatvel com a manuteno da sua clausura (1996: 197). Isto , os mecanismos de
fiscalizao no podem continuar, por um lado, distantes do controlo pblico propiciando
atitudes corporativas e, por outro, a perpetuar formas de controlo interno e manuteno de
hierarquia: (in)formais, ou seja, cerceadoras da independncia judicial.
As vrias alteraes nas competncias e na composio dos Conselhos Superiores em
Portugal21 no foram suficientes para, parafraseando Vasconcelos (1996: 200), se atravessar uma
verdadeira revoluo coperniciana, tal foi a sua timidez, embora possam antever, sinais
reveladores de uma evoluo da estruturas do poder judicial e do processo de democratizao
iniciado com a revoluo de 25 de Abril de 1974.
6. Independncia externa: a ditadura dos recursos e da racionalizao

A independncia externa das magistraturas refere-se ao grau de interveno do poder
executivo ou do poder legislativo na arquitectura do sistema judicirio e s condies em que
cada actor judicial exerce as suas funes.
21
A reforma do Conselho Superior da Magistratura verificou-se em 2008. Conferiu, a este rgo, uma maior
autonomia administrativa e financeira e permitiu que os membros no magistrados pudessem passar a exercer
funes a tempo inteiro. O objectivo transmitido foi de assegurar uma maior autonomia e capacidade de
actuao, incluindo a incorporao de membros externos judicatura, garantindo-se, por esta via,
pretensamente, uma maior transparncia no exerccio das suas competncias.
125

Nas palavras de Garapon, a independncia externa, (...) consiste na liberdade de que
usufrui globalmente a magistratura relativamente a outros rgos polticos (1998: 59).
Apesar da independncia externa estar, nos pases mais avanados, afirmada pela sua
legislao, em especial, pelas vrias constituies e leis fundamentais, necessrio um estudo
concreto das condies necessrias para o exerccio efectivo do poder judicial, entre elas, os
recursos disponibilizados justia, o enquadramento legislativo e o modelo de organizao
judiciria.
No possvel, ento, falar de independncia externa efectiva da justia sem referir que
esta deve ser estudada nas suas vrias dimenses e facetas, atendendo a um modelo no linear.
na prtica judiciria, na existncia ou inexistncia de meios humanos, materiais e financeiros;
na flexibilidade ou rigidez da organizao judiciria e do respectivo enquadramento legislativo
que devemos procurar a independncia externa do judicirio. O estudo da prtica judiciria no
tem sido efectuado, em Portugal, de um modo uniforme, limitando a anlise que se
poderia/deveria desenvolver como base fundamentada para qualquer processo de reforma
organizacional e dos meios disponveis no sistema judicial.
A crise da justia e as suas reformas tm sido o ponto de partida de muita reflexo,
diagnstico e propostas de soluo, em especial com a contribuio dos estudos realizados desde
1996 por Boaventura de Sousa Santos (Santos et. al., 1996) e pelo Observatrio Permanente da
Justia Portuguesa (OPJ).
No Centro de Estudos Sociais, complementando o trabalho do OPJ, vrios tm sido os
trabalhos que vem discutindo vrias reas da justia de que so exemplo, na rea laboral, a
reflexo de Ferreira (2006) e, no mbito dos mecanismos informais de resoluo de conflitos, os
estudos de Pedroso, Trinco e Dias (2003). Esse debate estendeu-se, entretanto, a instituies
como o Conselho Econmico e Social (1999), s revistas das faculdades de direito e dos
profissionais do foro, com especial relevo para a Sub Jdice e para a Revista do Ministrio Pblico
(mais recentemente, de salientar tambm o contributo da revista Julgar, promovida pela
Associao Sindical dos Juzes Portugueses).
Mas tambm haver que destacar o debate promovido pelas universidades e pela
sociedade, de que so bons exemplos os livros coordenados por Antnio Barreto (2000) e por
Bacelar Gouveia e Barbas Homem (2001), alm das reflexes efectuadas por Pedro Bacelar de
Vasconcelos (1996 e 1998).
A flexibilidade ou rigidez da organizao judiciria em Portugal, contudo, e por contraste,
tem sido alvo de um parco debate cientfico durante a ltima dcada, o que reflecte a diminuta
importncia a que o tema tem sido votado.
126

Os estudos empricos so quase inexistentes e as reflexes tericas reduzem-se a um
conjunto de artigos que, na maioria das vezes, se limitam a propor algumas reformas pontuais
(SMMP, 1999; Costa, 1999), a descrever a evoluo do sistema judicial (Costa, 1988) ou a analisar
uma rea especfica como, por exemplo, o modelo de avaliao e fiscalizao das magistraturas
(Dias, 2001 e 2004) ou a arquitectura do Ministrio Pblico (Dias, Fernando e Lima, 2007; Dias
e Azevedo, 2008).
Nos ltimos anos, em particular aps o relatrio de Pedroso et al. (2002), Os tribunais e o
territrio: um contributo para o debate sobre a reforma da organizao judiciria em Portugal,
foi dada uma nova ateno s questes da organizao judiciria22, ressalvando-se a necessidade
de uma reforma profunda que racionalizasse a estrutura judiciria portuguesa e a adequasse s
necessidades da hodierna procura judicial. Esta proposta de reforma avanava atravs da
concentrao de tribunais na maior parte do territrio, da sua especializao e da necessidade de
se criarem determinados servios de assessoria tcnica sedeados nesses novos tribunais,
prestando-lhes a sua colaborao directa (nomeadamente servios do Instituto de Reinsero
Social, da Segurana Social e da Medicina Legal, bem como outras assessorias tcnicas, entre
outras)23.
A necessidade de racionalizar o volume de trabalho e a gesto dos recursos humanos e dos
mtodos de trabalho nos tribunais judiciais, assim como a de fazer coexistir eficazmente um
diversificado sistema formal de justia com solues informais (Lcio, 2002) tm sido alguns dos
aspectos que, recentemente, mais tm sido realados, desvalorizando-se a perspectiva que, at
aos anos 90, privilegiava a necessidade de afectar mais recursos humanos e materiais aos
tribunais. Estas posies tm vindo, como se pode constatar pelo debate actual, a articular-se,
promovendo um novo conjunto de reflexes, ainda que os estudos que consubstanciam as
diferentes opes no sejam completamente satisfatrios.
Neste sentido, foi realizado, em 2005, o III Encontro Anual do Conselho Superior da
Magistratura subordinado aos temas Reforma da organizao judiciria e Instrumentos de
racionalizao do trabalho dos juzes, cujos trabalhos foram publicados em Novembro de 2006.
Nas concluses do encontro defendido que a necessria reforma da organizao judiciria no
pode reduzir-se a intervenes pontuais de alterao de formas processuais, ou de mera
22
Destacamos, com maior profundidade, a reforma da organizao judiciria como umas das principais no
mbito dos factores que influenciam a independncia externa da justia e que, actualmente, se encontra em
curso. No obstante, outras reformas, introduzidas de forma lenta ou pouco estruturada, como seja a
informatizao dos procedimentos ou as alteraes legislativas em vrias reas jurdicas (como a penal), tm
um papel importante na anlise dos factores externos limitativos da independncia da justia.
23
Cf. em sentido convergente, ainda que com solues prticas diversificadas, Lcio (2002), Ribeiro (2003),
Cluny (2003) e Bleck (2004).
127

cosmtica e ajuste da rede judiciria (...). O incremento da capacidade de resposta do sistema
judicirio no deve alcanar-se custa da desjudicializao das causas ou da limitao
injustificada do acesso ao Direito e aos Tribunais (...). A reforma da organizao judiciria (...)
exige: reestruturao do Conselho Superior da Magistratura (...); implementao de solues de
especializao na rede de Tribunais da Primeira Instncia; adaptao do mapa judicirio s novas
realidades sociolgicas (...); e flexibilizao das solues orgnicas a implementar (Conselho
Superior da Magistratura, 2006: 12-13).
O Conselho Superior da Magistratura concluiu, quanto aos instrumentos de racionalizao
do trabalho dos juzes que dizem respeito organizao judiciria, que a reforma das aladas, a
especializao de tribunais, a flexibilizao da estrutura dos juzos ou seces de processos, a
afectao de um funcionrio assistncia do juiz e a delegao de funes e a resoluo de
questes por provimentos genricos so as medidas fundamentais a encetar.
Contudo, foram tambm considerados como instrumentos de racionalizao importantes
o melhoramento da oferta ao nvel dos meios materiais ao servio de juzes e funcionrios,
nomeadamente os tecnolgicos; a organizao interna das diferentes unidades jurisdicionais e a
sua coordenao. Enfatizou, igualmente, a necessidade de uma boa gesto de recursos
humanos e alterao dos critrios de avaliao dos juzes (...) valorizando os aspectos de
organizao do trabalho, de relaes humanas ao nvel das audincias, de produtividade e
celeridade das decises (Conselho Superior da Magistratura, 2006: 15)24. Como se pode
constatar, esta uma viso mais gestionria dos juzes, que privilegiam reformas que lhes
proporcionem um desempenho mais eficaz, desde que controlada por esta magistratura e sem
mexer, em demasiado, na estrutura do sistema. demonstrativo de uma viso algo corporativa
de uma reforma potencial, ao misturar medidas estruturais com reivindicaes profissionais, em
que o poder executivo levado a desvalorizar as competncias desempenhadas por outros
actores judiciais e a garantir que qualquer mudana feita segundo determinadas regras de
controlo, em nome da independncia do sistema judicial.
O estudo mais recente sobre as questes da organizao judiciria foi lanado em 2006,
atravs do relatrio A Geografia da Justia25, que procurou responder a uma prioridade
estabelecida pelo Governo como meio fundamental para tornar a justia mais eficiente, racional
24
De referir que para este encontro contribuiu, igualmente, o estudo realizado pelo Observatrio da Justia
Portuguesa, solicitado pelo Conselho Superior da Magistratura ao Ministrio da Justia, sobre a contigentao
processual nos juzes, que veio realar a necessidade de introduzir melhorias organizativas ao nvel do
funcionamento dos tribunais (Santos e Gomes, 2005).
25
http://opj.ces.uc.pUpdf/A_Geografia_da_Justica_Relatorio.pdf.
128

e clere26. O estudo do Observatrio Permanente da Justia veio defender que a construo de
um novo mapa judicirio uma reforma complexa, quer no que respeita definio do modelo a
seguir que, (...) deve ir muito para l da extino/agregao de algumas comarcas, quer sua
concretizao (...). A opo pela continuidade ou pela ruptura dos actuais modelos
organizacionais e territoriais depende, desde logo, da resposta poltica que se d pergunta
sobre se se quer manter ou no a actual matriz judicial em que a comarca constitui a unidade de
referncia (...). (Santos et. al., 2006: v. II). Refere, ainda que essa resposta deve ser no sentido
de se procurarem outros patamares territoriais, que podem, naturalmente, ser diferenciados em
funo de um conjunto de variveis a definir, mas que possibilitem retirar os benefcios de uma
escala maior, como, por exemplo, a utilizao de servios comuns, a reorganizao mais eficaz
dos meios auxiliares da justia ou a especializao dos rgos judiciais.
Das propostas de carcter geral que o OPJ avanou para o debate sobre a reforma da
organizao judiciria destacamos (Santos et. al., 2006: v. II), de forma sintetizada:
a) A reforma da carta e da organizao judiciria assente num sistema integrado de
resoluo de litgios, ampliando os mecanismos extrajudiciais e colocando os tribunais
como instrumentos promotores da cidadania.
b) A densificao da justia, dando prioridade aos litgios de alta intensidade face
pequena litigiosidade, atravs da promoo da desjudicializao de litgios que no
deveriam ser tratados pelos tribunais judiciais.
c) A introduo de medidas de modernizao da gesto e da organizao dos tribunais,
introduzindo reformas de racionalizao do sistema atravs de novos mtodos de
trabalho, de uma nova filosofia organizacional de gesto dos processos, dos recursos
humanos e materiais e de funcionamento dos tribunais.
d) A redefinio das actuais circunscries territoriais de crculo e de comarca,
possibilitando, em reas de volume processual mais baixo, aplicar as vantagens da
concentrao de meios atravs da agregao de tribunais ou de comarcas.
e) A integrao de um centro de servios jurdicos, de servios auxiliares ao
funcionamento da administrao da justia (Medicina Legal, assessorias tcnicas,
26
Esta prioridade do Governo foi estabelecida no Programa de Governo, aprovado em 2005, e foi parte
integrante do Pacto da Justia, celebrado em 2006, pelo Partido Socialista (no Governo) e pelo Partido Social
Democrata (na oposio) como uma das reformas estruturantes na justia, procurando ultrapassar uma
organizao judicial que data, no essencial, do sculo XIX. Este Pacto foi, entretanto, desfeito por divergncias
polticas. Para ter acesso ao Pacto, consultar: http://www.mj.gov.pusections/documentos-e-publicacoes/
temas-de-justica/acordo-para-a-justica/downloadFile/attached File to/ Acordo_ Justica Assinada_ 08 _ 09 _
2006.pdf?nocache==1157736136.84.
129

Instituto de Reinsero Social) e de gesto integrada de recursos humanos nas novas
circunscries territoriais.
f) A definio diferenciada do nmero, do tipo de tribunais e da sua jurisdio em cada
circunscrio territorial, de acordo com critrios objectivos que adeqem a oferta
institucional ao volume de procura judicial dessa rea.
O Ministrio da Justia encomendou, posteriormente, um estudo complementar ao
Departamento de Engenharia Civil da Universidade de Coimbra, coordenado por Antnio Pais
Antunes, com o objectivo de aplicar as solues preconizadas ao territrio portugus, segundo
um conjunto de indicadores demogrficos e judiciais. Quase em simultneo, a Associao Sindical
de Juzes Portugueses apresentou, igualmente, uma proposta de reorganizao do mapa judicial,
demonstrando a importncia inequvoca com que analisam o assunto. Pouco tempo depois, o
Ministrio da Justia avanou com a extino de alguns juzos no Porto e na grande rea de
Lisboa, em nome de uma racionalizao dos meios. Contudo, as crticas introduo de medidas
deste cariz foram generalizadas, sem a apresentao prvia de um plano nacional de
reorganizao judiciria, de modo a compreender-se medidas que, aparentemente, tem um
carcter atomista.
A reforma encontra-se, finalmente, em curso, com a seleco de vrias comarcas-piloto,
para que seja gradualmente alargada ao restante territrio nacional e se possa detectar, com a
experincia em pequena escala, os obstculos e dificuldades a corrigir e a ultrapassar. H que
reconhecer que no habitual efectuar reformas recorrendo a experincias em pequena escala.
Contudo, a dimenso e potenciais impactos desta estruturante reforma impe um maior
nmero de cautelas e de mecanismos de monitorizao permanente.
O debate pblico e cientfico sobre algumas das condicionantes externas da independncia
das magistraturas, em especial as relativas flexibilidade da organizao judiciria, bem como as
decises polticas associadas, demonstram que, em Portugal, h ainda um amplo caminho a
percorrer at a situao estar convenientemente analisada, clarificada e estabilizada. E apenas
depois do surgimento dos primeiros estudos foi possvel observar a emergncia de vrios
contributos, com diferentes objectivos.
O oramento da justia o outro grande condicionante da independncia externa27. Este
um tema que ainda menos foi estudado em Portugal e, muito menos, estimulado pelos
27
A anlise dos custos da justia, em termos financeiros e oramentais, algo que os sucessivos governos
nunca desejaram estudar. Deste modo, um dos elementos estruturantes para a compreenso de uma
estratgia de interveno poltica fica sempre restringida. A elaborao e introduo de reformas raramente
incluem processos de avaliao custos-benefcios, pelo que a interpretao dos resultados so sempre
divergentes, polmicos e discutidos no seio dos conflitos polticos. No conhecido, at ao momento, quanto
130

sucessivos governos. De facto, o simples apuramento das verbas afectas justia e a sua
distribuio pelas diferentes rubricas, elemento essencial para se analisar a incidncia da sua
distribuio, so informaes pouco credveis e no permitem, de forma consistente, um
cruzamento com os outros estudos abordados. Contudo, a adequao ou no adequao do
oramento s necessidades da independncia das magistraturas nacionais, bem como a
importncia de equacionar a racionalizao dos meios e dos instrumentos de trabalho pressupe
uma escassez dos meios colocados ao dispor da justia, face procura existente e urgncia de
resoluo das carncias detectadas com relativa facilidade28.
Esta constatao, por si s, no suficiente para dizer que o poder poltico e/ou legislativo
condiciona a actuao das magistraturas atravs dos meios que lhes coloca ao dispor. Os limites
materiais so inerentes vida prtica. A possibilidade de restrio independncia das
magistraturas no pode ser equacionada como proporcionais necessidade de racionalizao de
meios. S ser uma restrio quando esta condiciona a actuao dos magistrados a um
determinado resultado material num caso ou num tipo de casos. At hoje, no h notcia de que
tal tenha acontecido e, como iremos referir no ponto seguinte, as reformas tm tido e continuam
a ter como objectivo explcito apenas a melhoria da eficcia, eficincia e qualidade do servio de
justia. O que existe manifestamente um desempenho limitado pelas condies e meios
existentes actualmente ao servio da justia, nas suas variadas facetas.
7. Desafios reformistas da Justia em Portugal

A reflexo efectuada permite constatar, com relativa facilidade, que a justia nunca tenha
sido uma prioridade, nos sucessivos governos democrticos, desde 1974, em termos de
afectao oramental. No se pode inferir, por esta via, que essa (in)aco teve por base uma
tentativa de limitao do seu exerccio de forma independente. Agora, tambm verdade que
um maior investimento financeiro, na dotao dos recursos humanos e materiais afectos, por
exemplo, investigao criminal, permitiria um melhor desempenho da justia, aumentando a
luta, por exemplo, contra a criminalidade complexa, a corrupo, o branqueamento de capitais
poder vir a custar a reforma da organizao judiciria que est actualmente em curso, nem mesmo atravs de
uma estimativa.
28
A falta de meios financeiros para implementar algumas reformas tem sido um dos factores primordiais para
o falhano verificado nalgumas alteraes legislativas introduzidas nos ltimos anos. O caso mais evidente, que
atravessou diversos governos e ministros da Justia, a reforma da aco executiva, consensualmente um dos
principais factores de bloqueio do funcionamento da justia. A inexistncia de um investimento adequado na
aplicao desta reforma originou que os resultados obtidos ficassem muito aqum das previses, originando
assim novos desperdcios e novos factores de bloqueio.
131

ou os crimes econmicos, entre outros crimes que minam os sistemas democrticos
contemporneos.
A situao scio-jurdica actual apresenta, assim, desafios constantes capacidade
humana e material instalada. Associada crescente procura judicial, motivada pelas
transformaes econmicas e demogrficas, h o aumento da inadequao das estruturas
organizacionais (tribunais) existentes provocada, em especial, pelas reformas legislativas que no
utilizaram critrios uniformes de racionalizao do trabalho. Por outro lado, a necessidade de
modificao da organizao judiciria, motivada pela contnua depreciao da imagem dos
tribunais, seja pela sua ineficcia quotidiana, seja pela notoriedade dessa mesma ineficcia em
processos mediticos, torna a introduo de reformas uma exigncia poltica e um factor de
legitimao da governao29.
Estamos, hoje, todavia, dadas as presses de um mundo globalizado e de uma justia que
se pretende cada vez mais clere, mais eficaz, eficiente e de qualidade, perante novos desafios
organizacionais que, embora possam ser utilizados para condicionar a independncia das
magistraturas, decorrem de um processo normal de reestruturao e de adequao do poder
judicial a novos enquadramentos scio-econmico-polticos30. Portugal no excepo no
panorama europeu. No restam dvidas, todavia, na opinio de diversos autores, que a
necessidade de reforma real e que o poder judicial deve estar equipado para poder
desempenhar o seu papel de rbitro independente entre os cidados e entre os cidados e o
Estado, sem que o poder poltico possa influir, em nada, no incessante controlo da legalidade
democrtica. H que alertar, contudo, que o objectivo inerente a uma justia mais clere, eficaz,
eficiente e de qualidade no pode significar, tecnocraticamente, como por vezes temos vindo a
assistir, uma menor cidadania.
29
Os governos em Portugal tm sentido, nos ltimos anos, que as tentativas de politizar a justia tm tido um
efeito indesejado de judicializao da poltica, pelo que, de forma directa e legislativa, procuram evitar a
introduo de mecanismos de controlo da justia. Tal no significa, contudo, que no existam mecanismos
informais que permitem aos actores polticos exercer algum controlo sobre as magistraturas. A circulao de
magistrados pelos gabinetes ministeriais ou outros cargos dirigentes de nomeao por confiana poltica,
incluindo os cargos de Ministro ou de Secretrio de Estado, e o seu posterior regresso s magistraturas, origina
interaces que implicam cumplicidades e diminuies de exerccio independente por parte da justia.
30
Desde o final dos anos 90 que os vrios governos portugueses tm vindo a apostar numa diversificao de
respostas que se articulem e complementem o sistema judicial. A introduo e alargamento de mecanismos

informais de resoluo de conflitos comea hoje a ganhar forma, procurando retirar dos tribunais um conjunto
de conflitos que pode ser resolvido de forma clere, informal e com igual garantia de equidade e igualdade
entre as partes, noutras estruturas no judiciais. Contudo, a falta de recursos tem limitado uma mais rpida
expanso destes mecanismos, tendo ainda um impacto relativamente reduzido.
132

Os valores da justia nem sempre so moldveis s vises que vem o funcionamento do
sistema judicial como apenas mais um sector da administrao pblica, reformvel segundo os
mesmos modelos aplicados noutros sectores.
E s uma magistratura organizada de acordo com os padres efectivamente vigentes numa
dada sociedade pode, atravs do seu desempenho, obter a legitimao social que necessita para
ser, cada vez mais, o cerne da defesa dos direitos fundamentais dos cidados e uma fonte de
proteco contra violaes inusitadas a esses direitos. preocupante, porm, que, por vezes, os
membros do poder judicial mostrem estar mais preocupados com pretensas ingerncias na sua
independncia por parte dos poderes polticos, ainda que por vezes possam ter indcios de
algumas tentativas de presso, do que com a inevitvel, inadivel e legitimadora adequao das
suas estruturas e organizao s exigncias da sociedade contempornea. Embora seja o poder
poltico o ltimo responsvel por estas mudanas e, atravs delas, pela garantia da
independncia do poder judicial, os magistrados no podem, como caro, culpar o Sol por no
terem sabido conservar as suas asas.
8. Concluses
O sistema judicial portugus apresenta um modelo organizacional, interno e externo, que
permite afirmar uma justia independente. Todavia, o exerccio da justia e o modo de
funcionamento, organizao e avaliao e fiscalizao das magistraturas apresentam elementos
que alertam para a existncia de mecanismos informais de controlo e, deste modo, de limitao
de uma justia internamente independente. Esta situao tem uma particular incidncia no seio
das magistraturas, ou seja, na forma como se organizam, como so avaliados e fiscalizados ou
nos mecanismos de promoo e nomeao/eleio para determinados cargos. A existncia
destas limitaes ao livre exerccio profissional dos magistrados um factor de diminuio da sua
prpria independncia e ao modo como pretendem gerir as suas carreiras. O autogoverno das
magistraturas tem originado, muitas das vezes, uma actuao corporativa, quer nas relaes
internas entre magistrados, quer na defesa corporativa perante o exterior. Este corporativismo
tem, por sua vez, sido aproveitado por outros actores como arma de arremesso para construir
uma imagem desgastada da justia, limitando o seu espao de actuao. Como se refere em
Santos (et al. 1996: 699), a independncia judicial deve ser uma independncia democrtica, e
no, como por vezes tende a ser discutida e colocada, uma independncia corporativa. Para isso,
necessrio que as lutas dos magistrados se centrem menos nas prerrogativas da organizao
institucional e profissional das magistraturas e mais na relevncia e papel social dos tribunais.
133

A justia sente, ainda, influncias externas que cerceiam, por um lado, uma cabal
independncia de actuao, dadas as escassez dos meios, e, por outro, um desempenho eficaz e
credvel das suas funes. A capacidade de interferir nos meios humanos, financeiros e materiais
disponveis, por via da aco do poder executivo, e a interveno no modo de actuao do
sistema judicial, atravs do enquadramento legal elaborado pelo poder legislativo, so dois
factores de primordial importncia para compreender a verdadeira independncia da justia e
dos seus operadores. Assim, em Portugal, temos verificado, ao longo dos anos, que os sucessivos
governos, e as representaes parlamentares, no tm considerado a dotao do sistema judicial
com as condies adequadas ao exerccio das funes uma prioridade.
Os meios disponibilizados tm aumentado, mas no tanto como a procura e as
necessidades. As leis tm sido elaboradas e alteradas, mas nem sempre facilitando o exerccio
das funes judiciais em favor dos cidados. Em consequncia dessa (no) actuao, deparamonos com um agravamento de quase todos os indicadores estatsticos referentes ao desempenho
da justia. Deste modo, a performance do sistema judicial vem provocando uma eroso simblica
e real das vrias funes que personifica, situao para a qual os operadores judicirios no
estavam, nem parecem estar, preparados A independncia da justia no colocada em risco,
em termos tericos, com a inexistncia de meios, em funo da deciso poltica de distribuir os
recursos de acordo com as prioridades estabelecidas. Porm, se a inexistncia de meios tiver o
objectivo de bloquear ou limitar a capacidade de interveno, ento podemos falar de forte
objeco independncia da justia. Esta , contudo, uma dvida de difcil superao.
que uma verdadeira sociedade democrtica s se alcana se tivermos um sistema judicial
democrtico, externa e internamente. Por isso, o mundo dos magistrados e da justia deve deixar
de ser admirvel, parafraseando Aldous Huxley, para poder ser admirado por todos os que
vem no poder judicial uma rstia de esperana numa sociedade em que os direitos de cidadania
sejam respeitados e efectivos. E para isso necessrio que a justia passe de um estatuto
assessrio para uma posio de imprescindvel.
134
Estatuto do juiz, Garantias do cidado. Da

independncia responsabilidade (itinerrio do
direito comparado)
[lvaro Reis Figueira]
Estatuto do juiz/Garantias do cidado

Da independncia responsabilidade (itinerrios de direito comparado)
Publicado na Colectnea de Jurisprudncia, Ano XVI, 1991, pp. 42 a 68
1. Sistemas, paradigmas e modelos

1.1. Desde o triunfo do constitucionalismo liberal, entre fins do sculo XVIII e o decurso do
seguinte, que todas as constituies, mesmo as dos estados totalitrios, inscreveram no prtico
dos principies que as regem, e que se obrigam a respeitar, a independncia dos tribunais e a
exclusiva submisso dos juzes lei.
A independncia do judicial, como dos outros poderes do estado, deriva assim da
concepo liberal da tripartio e separao dos poderes, e recebeu nova vitalidade com a
afirmao do estado de direito, ou seja, a submisso e autolimitao dos poderes do estado pelo
direito. Nesta ltima perspectiva, o judicial assume o papel de garante e fiel do sistema.
1.2. Consiste tal independncia, basicamente, na possibilidade de os Tribunais decidirem

com liberdade, isto , com imparcialidade.
A independncia dos juzes a situao que se verifica quando, no momento da deciso,
no pesam sobre o decidente outros factores que no os juridicamente adequados a conduzir
legalidade e justia da mesma deciso1.
Os factores susceptveis de afectarem a imparcialidade podem agrupar-se segundo estes
critrios: a) quanto ao agente da indevida interferncia, classicamente identificado com os
demais poderes do Estado (e historicamente com o executivo e a administrao), mas que, com o
afirmar dos principias do estado de direito, se tem deslocado para outros centros de poder ou de
presso, como os movimentos de opinio, os grandes meios de comunicao social, os grandes
grupos econmicos; b) quanto natureza do factor interferente (afectivo, intelectual,
econmico, ideolgico, etc.), cabendo todavia aqui sublinhar que os lactares de natureza cultural
1
CASTRO MENDES, Ntula sobre o art. 208 da Constituio Lisboa, 1979, 3. volume 635/660; na doutrina
portuguesa, v. tambm CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Vol. II

(2. ed.) Coimbra 1985, 315; e SOVERAL MARTINS, A Organizao Judiciria dos Tribunais Portugueses, Vol.
I, Coimbra, 1990 (30.).
137

tambm funcionam como componentes da prpria liberdade de deciso e assim da prpria
independncia; c) e quanto ao destinatrio da presso, que tanto pode ser um determinado juiz
em concreto, como a magistratura em geral (aqui se pondo questes de associativismo e
sindicalismo, por um lado, e de autogoverno, por outro).
A independncia no um privilgio da magistratura: a sua caracterstica fundamental.
Independncia e imparcialidade so aspectos de uma s realidade: os juzes so
independentes para que possam ser imparciais. Aquilo que se poder chamar prerrogativas da
magistratura (como a inamovibilidade e a irresponsabilidade) so ancilares ou instrumentais
em relao independncia: medidas de proteco da independncia, propostas a remover do
processo decisrio lactares eventualmente condicionantes da liberdade de deciso, quer
provenham do aparelho do Estado, quer provenham do concreto destinatrio da justia, quer
enfim provenham difusamente da prpria comunidade.
Foi em face do executivo que, historicamente, esta independncia necessitou de se
afirmar, dai resultando, como regra adquirida, a exclusiva submisso do juiz lei, com expresso
afastamento da possibilidade de lhe serem dadas ordens ou instrues.
Esta referncia a ordens ou instrues tem evidentemente sobretudo a ver com o
aparelho do Estado.
Mas, como se disse, a independncia explicita-se tambm face ao concreto cidado e
comunidade, tendo por isso um campo de afirmao que ultrapassa em muito o daquela
referncia histrica e tradicional.
1.3. Este princpio da submisso exclusiva do juiz lei , verdadeiramente cardinal da

tutela da independncia, tendo por fundamento o exerccio das competncias atribudas ao
terceiro poder do Estado, tem tambm duas outras bsicas funes:
a) Por um lado, um dos processos de relacionar a funo judicial com a sede ou matriz
da soberania: visto que a soberania popular encontra a sua primeira e fundamental
expressa-o na representatividade que caracteriza o rgo a que cometido o poder
legislativo e no concurso das foras polticas para a formulao do projecto poltico
fundamental da comunidade BONIFACIO) da resulta que submisso exclusiva lei
submisso exclusiva vontade popular plasmada na lei.
Esta ligao imediata, directa e exclusiva da actividade do juiz lei, e primeiro que tudo
Constituio, assim um processo de legitimao democrtica do exercido de
poderes soberanos por um rgo no legitimado pelo sufrgio e conduziu j, num dos
seus
desenvolvimentos,
conceber
juiz
como
campeo
do
povo
(BORRE/MARTINELLI/ROVELLI) e noutro a justificar uma responsabilizao poltica lato

138

sensu, embora apenas de facto, do juiz perante a opinio pblica (RAMAT).
b) Por outro lado, um dos processos de garantir a imparcialidade do juiz, de o defender
do poder poltico, que tradicionalmente o executivo corporiza, mas que com a
consolidao dos principies do Estado de direito democrtico tende a deslocar-se para
outras fontes, centros de poder ou grupos de presso, institucionais uns (como os
Parlamentos e os Partidos Polticos), no institucionais outros (como sucede com essa
to difusa e fluida, mas em si mesmo extremamente genuna, expresso directa da
vontade popular que d pelo nome de opinio pblica) (RAMAT)2.
1.4. Como tal, encontra-se o princpio da submisso exclusiva lei proclamado em todos os
ordenamentos jurdicos actuais. Advirta-se, porm, que com um sentido e alcance bem diversos,
conforme o sistema jurdico-poltico de que se trata.
Enquanto nuns casos a submisso exclusiva do juiz lei significa que no lhe podem ser
dadas ordens, instrues ou directivas, designadamente pelo poder poltico, sendo a
independncia garantida pela presena dos seus corolrios da irresponsabilidade e da
inamovibilidade noutros casos a submisso exclusiva lei leva implcito que a lei e o direito so
instrumentos de um dado modelo social a atingir, pelo que a submisso lei importa submisso
ao poder poltico que a fez e ideologia que o informa, perdendo o princpio da independncia
os seus suportes da inamovibilidade e da irresponsabilidade: o sistema jurdico sempre um
corolrio do sistema poltico, um como que sub-sistema deste.
1.5. Da que, se o problema da independncia da magistratura pode ser analisado de dois

pontos de vista independncia como meio, independncia como fim ou em dois aspectos
complementares independncia interna, independncia externa-, ele nunca poder ser isolado
do sistema poltico em que se integra. Por esse motivo, muitas vezes ser prefervel adoptar o
conceito, mais amplo e abstracto, de autonomia, a fim de no referenciar com a mesma
designao realidades porventura muito diferentes3.
1.6. A este propsito, e adaptando o conhecido critrio de LINZ que, partindo da anlise
do grau de participao poltica e de competio interna, faz apelo aos conceitos de justia
forte e justia dbil pode proceder-se classificao dos sistemas polticos em autoritrios
(de que so exemplos a Espanha franquista, o Estado novo salazarista e o Estado fascista
2
BONIFCIO, Il giudice e la legge, in Giustizia e Costituzione, 1973-126/130; BORR/MARTINELI/ROVELLI,
unit e variet nella giurisprudenza, in Foro Italiano, 1971 V 45/49; RAMAT, Responsabilit politica
della magistratura, in Foro Amministativo, 1969 III 15/17 e 19/22.
3
CARLO GUARNIERI, Llndipendenza della Magistratura, Pdua, 1981 4ss.
139

mussoliniano), totalitrios (de que so tipos, embora diferentes, o regime nazi e as ditaduras do
proletariado) e democrticos ou liberal-democrticos (que sero, naturalmente, a generalidade
dos sistemas da Europa Ocidental)4.
1.7. A) Os sistemas autoritrios so caracterizados por uma administrao dbil da

justia, isto , a esfera de competncia da magistratura ordinria, seleccionada por critrios
comuns, encontra-se limitada ou comprimida pela coexistncia de diversas jurisdies especiais,
em que os juzes so em grande medida escolhidos pelo poder. Em tais sistemas, a magistratura
ordinria ocupa-se da chamada esfera privada da vida social, as jurisdies especiais das
questes com aprecivel relevo poltico.
Todavia, no que toca s relaes entre magistratura e sistema poltico, nomeadamente
entre os juzes ordinrios e a estrutura de autoridade que o executivo constitui, j a conexo
muito mais fluida, surgindo-nos nesses Pases uma magistratura dotada de garantias de
independncia relativamente amplas, e j prximas dos sistemas democrticos.
Na realidade, nos pases de regime autoritrio o sistema judicirio caracterizado por uma
magistratura ordinria com escassos poderes, mas no seu conjunto relativamente independente.
Tudo isto se articula, afinal, com as caractersticas do sistema poltico: pluralismo limitado
e no responsvel, ausncia de uma ideologia elaborada, baixo grau de mobilizao poltica,
fruto de um sistemtico esforo de despolitizao, exerccio do poder por parte de um leader (ou
de um pequeno grupo).
B) Por seu lado, os sistemas totalitrios caracterizam-se, do ponto de vista poltico, por
um baixo nvel de pluralismo, mas por um alto grau de mobilizao. A, muito embora o sistema
judicirio possa ser classificado de forte , no sentido de abrangente das diversas jurisdies, a
magistratura no goza habitualmente de qualquer independncia face ao poder executivo.
Embora tambm a se afirme a independncia do juiz, a sua imparcialidade encontra um limite
necessrio na viso tendencialmente dicotmica da sociedade, prpria da ideologia oficial. A
magistratura no seno um rgo especializado da administrao, um instrumento para a
actuao do projecto programtico do regime.
A doutrina jurdica sovitica no afirma, de modo algum, que a actuao dos tribunais
seja independente da poltica do estado Sovitico, da vontade dos trabalhadores e das tarefas de
construo do socialismo, mas esta vontade do povo sovitico expressa-se nas leis e os tribunais
so chamados a reger-se fielmente por elas sendo que, e por outro lado, para assegurar a
J. J. LINZ, An Authoritarian Regime: Spain In Mass Politics, Nova Iorque, 1970 251/283.
140

independncia dos juzes so de grande valor as indicaes dadas a este propsito pelos rgos
do Partido Comunista da Unio Sovitica, que exerce a direco poltica do estado5.
Caracterstica do ofcio de juiz nos sistemas polticos modelados sobre o exemplo
sovitico ser organizado de modo a evitar o mais possvel interpretaes contraditrias de
situaes individuais por parte das autoridades polticas e de quem a correctamente definido
como funcionrio judicirio6.
Na China, a mobilizao permanente das massas, a revolucionarizao dos espritos, o
constrangimento ideolgico conduzem configurao do direito e da justia como instrumentos
da ditadura do proletariado: a justia pretende-se que seja popular e submetida ao controlo das
massas, ou seja, do partido que organicamente as representa.
O juiz (necessariamente popular) um trabalhador judicirio, que, para o poder ser, tem
de ter origem proletria e de ter feito prova de conscincia poltica edificada na luta de classes.
Situao anloga nuns pontos, diferente noutros, era a da Alemanha nazi, onde os juzes se
teriam de identificar automaticamente com o grupo dirigente, mas se integravam numa
magistratura governada por um rgido esprita de casta e de auto conservao. O que decerto
no alheio ideologia da obedincia herdada do arqutipo prussiano.
C) Pelo contrrio, nos sistemas democrticos de raiz liberal, caracterizados pela

separao e recproco controlo dos poderes, a independncia da magistratura assume a dupla
funo de, por um lado, assegurar a imparcialidade do juiz, e de, por outro, permitir-lhe um certo
controlo sobre os demais centros de poder, particularmente o executivo e a administrao, e de
certa forma at o legislativo.
1.8. Da que deva muito claramente distinguir-se entre os conceitos de independncia e

de autonomia.
Independncia da magistratura no significa apenas uma situao de relativa autonomia
do juiz em relao a determinados centros do poder poltico, mas tambm que esta situao de
autonomia relativa e bem determinada se encontra institucionalizada e dirigida a certos
objectivos: espera-se dela que produza determinadas consequncias.
A autonomia, em geral, um conceito situado a um nvel superior de abstraco em
relao ao de independncia, a qual pode ser definida como a autonomia tpica das
magistraturas que operam em regimes liberal-democrticos.
V. TEREBILOV Et Sistema Judicial en la U.R.S.S Moscovo, 1977 52 e 54.
KIRCHHEIMER, Political Justice, Princeton, 1961 260, citado por GUARNIERI, 8/9.
141

Se no se especifica de forma mais concreta o significado da independncia, torna-se
impossvel analisar os infinitos aspectos que a autonomia pode assumir, e corra-se o risco de,
procurando t-los todos presentes, confundir tipos diversos de autonomia, e de, analisando a
posio da magistratura, tomar como independncia algo diferente dela7.
Por isso, convm advertir que juzes independentes, no sentido aqui usado, so
caractersticos to s dos regimes liberal-democrticos. Assim, e tambm porque os sistemas
autoritrio e totalitrio esto em irreversvel declnio, esta exposio passa a ter por horizonte
apenas os sistemas da rbita liberal democrtica, e de modo mais especial aqueles que
chamaremos de paradigma burocrtico, por ser aquele em que o modelo portugus se integra8.
1.9. Mas, para alm de o sistema jurdico ser sempre um corolrio ou sub-sistema do
sistema poltico, tambm por sua vez a independncia da magistratura fortemente influenciada
pelo tipo de organizao judiciria de que se trata.
E isto mesmo mantendo-nos dentro da rbita liberaldemocrtica, onde facilmente se
detectam dois paradigmas de judicatura: partindo de critrios diferentes no que toca
seleco/recrutamento dos juzes, tais critrios reflectem-se depois em mltiplos aspectos do
estatuto, nomeadamente no que concerne independncia e s diversas formas de
responsabilidade.
Dentro de cada um destes paradigmas podem encontrar-se vrios modelos, mais ou
menos fieis ao paradigma em que se inspiram. Assim, dentro do que chamaremos paradigma
burocrtico, temos a distinguir o modelo francs, de matriz napolenica, dos demais (italiano,
espanhol, portugus, etc.), que receberam a transplantao dessa matriz e que a foram
modelando de acordo com as suas realidades e necessidades prprias.
Disso tudo vamos falar um pouco.
1.10. A) Assim, os Pases de civil law, que so os do Continente europeu e naturalmente

aqueles que neles mergulharam as suas razes culturais, inspiram-se num paradigma burocrtico,
7
8
GUARNIERI ob. cit. 11.

Para os sistemas sovitico e chins, v. V. TOUMANOV, Pense Juridique Bourgeoise Contemporaine,
Moscovo, 1974; V. TEREBILOV, ob. cit.; H. ISALLA, La Justice en Chine, Paris, 1978; e a obra colectiva dirigida
por M. MIAILLE, La Justice en Chine, Paris, 1979.
Para o sistema franquista, v. TOHARIA, Modernizacin, Autoritarismo y Administracin de la Justicia en
Espaa, Madrid, 1974.
Para o sistema mussoliniano, GUIDO NEPPI MODONA, La magistratura ed il fascismo, in Politica del Diritto,
1972, e in Fascismo e Societ Italiana (AA.VV.), Turim, 1973 (125/181).
Para o sistema nazi, a citada obra de KIRCHHEIMER.
142

de matriz francesa e napolenica, o qual se carateriza por os mtodos de recrutamento dos
magistrados serem anlogos aos do funcionalismo pblico em geral; pela existncia de uma
carreira, e de certa forma uma hierarquia (ou pelo menos traos de uma antiga hierarquia); por
um acentuado controlo disciplinar e correspondente responsabilidade; pela ausncia de
responsabilidade poltica; por uma limitada responsabilidade civil.
A, o juiz entra para a magistratura, que para ele ir ser uma carreira ou profisso, logo
aps os seus estudos universitrios, portanto ainda jovem, mediante um concurso ou curso de
pos-graduao, semelhante ao da funo pblica em geral, e do qual os critrios polticos esto
ausentes. Na magistratura permanece normalmente toda a sua vida laborativa, percorrendo
etapas que constituem graus ou escalas de ascenso, como numa cadeia hierrquica (muito
embora sem submisso hierrquica expressa).
H, no entanto, alm da natural hierarquia de jurisdies, que de forma alguma suprime a
autonomia de deciso das jurisdies inferiores, tambm de certo modo uma hierarquia de
pessoas ou de cargos, traduzida nos poderes de natureza administrativa atribudos (Frana, Itlia,
Espanha) aos presidentes dos tribunais, em especial dos tribunais superiores, a quem
frequentemente cometida a distribuio individual dos processos, a organizao das
audincias, bem como formular anualmente uma notao (notation) sobre os juzes colocados
na sua esfera hierrquica, a qual depois ser tida em conta para efeitos de progresso na
carreira, ou a quem chega a ser confiada urna fatia de poder disciplinar.
Os juzes ficam quase sempre submetidos a contnuas avaliaes e controlos, seja do
Ministro da Justia (como amplamente sucede em Frana a nvel disciplinar e de progresso),
seja de escales intermdios (como sucede em Itlia com os conselhos judicirios distritais e
nesse Pais e em Frana com os presidentes dos tribunais), ou simplesmente de certos colegas
mais antigos inspectores do C.S.M. (como sucede em todos os Pases de paradigma burocrtico).
Aqui, como vemos, o paradigma o de um juiz-funcionrio.
B) Por seu turno, os Pases de common law (Inglaterra, Estados Unidos e Pases de
cultura derivada destes), inspiram-se num paradigma profissional, caracterizado sobretudo pela
presena de mtodos de seleco na mo mais ou menos explicita do poder poltico, mas
propostos a garantir o mximo aproveitamento das qualidades profissionais do candidato; pela
ausncia da ideia de carreira (pelo menos para toda a vida laborativa) e de hierarquia; por uma
limitadssima, ou at inexistente, responsabilidade civil; por urna quase inexistente
responsabilidade disciplinar; por uma natural responsabilidade poltica.
A, o juiz um profissional do foro que obteve assinalvel sucesso, o comum das vezes
como advogado, recrutado pelo poder de forma mais ou menos difusa ou representativa.
143

Assume a funo j numa fase avanada da vida e depois de adquirida uma posio econmica e
social destacada, suficiente para garantir a sua independncia e prestigio.
Aqui, como se v, o paradigma o de um juiz-profissional.
1. 11. Enquanto se definissem pela pureza destes paradigmas, os sistemas tenderiam a

funcionar sem turbulncias internas: foi o que, com poucas excepes, sucedeu nos Pases dos
sistemas autoritrio e sobretudo totalitrio.
Mas nos Pases do sistema liberal-democrtico tais paradigmas so apenas pontos de
partida, referncias histricas e culturais. Na verdade, nenhum Pais se modela hoje segundo o
paradigma profissional puro, muito menos segundo o paradigma burocrtico puro.
No deve por isso, sobrevalorizar-se esta distino e caracterizao purista dos dois
sistemas.
De facto, encontra-se em curso um processo de reaproximao entre eles, em termos de
os sistemas modelados pelo paradigma burocrtico atenuarem algumas das suas caractersticas
tradicionais, nos correspondentes espaos acolhendo aspectos prprios do paradigma
profissional9.
E o caso, por exemplo, do pulverizar da estrutura hierrquica e da afirmao de que os
juzes so independentes tambm entre si; da instituio de um rgo de autogoverno da
magistratura, primeiro na mo do executivo (como sucede ainda hoje em Frana), depois eleito,
ou s entre os juzes, ou com participao diversa de outros rgos soberanos e com tendncia a
realizar um certo equilbrio entre os poderes; do controlo da constitucionalidade das leis por
parte dos juzes ordinrios (e que pode ir da total recusa desse controlo, em nome de uma rgida
separao de poderes, at possibilidade de recusar a aplicao de uma lei ordinria com
fundamento em inconstitucionalidade); da criao de tribunais constitucionais, de composio
heterognea, imbuda de critrios profissionais e altamente sensvel aos equilbrios
parlamentares; do alargamento aos magistrados do M.P. das garantias prprias dos juzes e da
tendncia a acentuar a autonomia do M.P.; do gradual afastamento do princpio da acusao
obrigatria (aco penal pblica); da lenta substituio da regra da antiguidade pela regra do
mrito como critrio de promoo na carreira; da admisso de membros no togados como
juzes do Tribunal Supremo.
Em todos estes casos e outros exemplos se poderiam dar-se nota a inteno de
ultrapassar a rigidez do arqutipo burocrtico, quer no tema quer nas passiveis desinncias, e de
valorizar o aspecto ou momento profissional.
9
Sobre este processo, v. M. A. FERRARESE, Llstituzione Difficile La Magistratura tra professione e sistema
poltico, Npoles, 1984-129ss.; e A. PIZZORUSSO, LOrganizzazione della Giustizia in ltalia, Turim, 1982-33ss.
144

Todavia, esta tendncia a superar o paradigma burocrtico cria nos respectivos organismos
fortes tenses, pontos de conflito (inclusive entre poderes), antinomias e incertezas, visto que,
tanto nas instituies como nas mentalidades, continuam a coexistir propenses burocrticas ao
lado de aspiraes profissionais.
Assim, e por exemplo, um sistema vazado no paradigma burocrtico tende a privilegiar a
antiguidade como critrio de progresso na carreira e de promoo aos tribunais superiores, em
princpio reservados aos juzes de carreira; admite a actividade sindical; pode inclusivamente
tolarar o direito greve; acentua a responsabilidade disciplinar, quase que esquece a
responsabilidade civil, repudia a responsabilidade poltica.
Tpicas de um sistema moldado segundo o paradigma profissional so as valncias
respectivamente opostas: critrio do mrito, em especial para acesso aos tribunais superiores;
recusa do associativismo e do sindicalismo; repdio da greve ou de simples reivindicaes
salariais: em termos de responsabilidade, privilegia o momento poltico, despreza o aspecto
disciplinar, recusa a vertente civil.
A este propsito falaremos com mais detalhe nos captulos respectivos.
Torna-se evidente que a introduo num sistema inspirado num dado paradigma, de
valncias prprias de um paradigma diverso, pode provocar naturais fenmenos de rejeio.
Muitos dos debates a que hoje se assiste devem-se a esta circunstncia.
2. Justia e soberania
2.1. O legislador constitucional portugus pretendeu sublinhar que a funo jurisdicional,
muito embora gozando de autonomia e independncia, no se encontra desvinculada da
soberania. Os tribunais so independentes pois s assim podem exercer justia; garante-se-lhes
autonomia para que possam ser independentes; tambm a submisso exclusiva lei visa garantir
a independncia. Actuando a lei, prefigurada como a mais perene expresso da vontade popular,
o juiz realiza em concreto a soberania.
Ento, o relacionamento institucional entre o poder de julgar e a sede da soberania
estabelece-se atravs de vias indirectas, a maior parte de ndole representativa, mas algumas de
participao directa: independncia e submisso exclusiva lei, e prioritariamente
Constituio; reserva competncia da Assembleia da Repblica das matrias de organizao
judiciria e do estatuto dos magistrados; composio ecltica e carcter electivo do Conselho
Superior da Magistratura; formas de participao popular na administrao da justia10.
10
A. REIS FIGUEIRA, Formas de participao popular na administrao da justia em Portugal, in Scientia
Iuridica, Braga, 1984 367/402 (372).
145

2.2. A instituio de um Conselho Superior da Magistratura, intencionado a realizar o
autogoverno e vocacionado a garante da independncia orgnica dos tribunais, tendo como a
sua mais importante finalidade subtrair a magistratura, e a funo judicial em geral, fora
centrpeta exercida pelo poder poltico e para tanto compondo-se, pelo menos na sua maior
parte, de membros eleitos uma inovao da Constituio de 1976, com a qual se ultrapassou
a concepo autoritria e corporativa de um Conselho Superior Judicirio constitudo apenas por
juzes, mas todos eles directa ou indirectamente nomeados pelo Ministro, e se procura
ultrapassar a barreira burocrtica.
Com um C.S.M. prioritariamente eleito, composto por membros togados eleitos entre os
juzes, e por membros nomeados pelo Parlamento (os primeiros conterem representatividade, os
segundos pluralismo), ao lado de membros nomeados pelo Presidente da Repblica, pretende-se
conseguir para a Magistratura, no uma autonomia fechada e corporativa (uma sala de espelhos
onde se reflecte apenas o que l est dentro), mas uma autonomia aberta ao corpo social.
Com, claro, naturais dificuldades em equilibrar o desiderato de evitar ancestrais
corporativismos (separatezza, corps spar) com o objectivo primordial de garantir a
proteco da independncia da magistratura11.
Por seu turno, a eleio dos presidentes dos tribunais superiores pelos e de entre os juzes
dos respectivos tribunais confere presidncia um elevado grau de democraticidade e prestgio.
No tm, todavia, e bem, os presidentes dos tribunais superiores portugueses toda aquela srie
de competncias que noutros pases faz deles verdadeiros superiores hierrquicos dos juzes
colocados sob a sua jurisdio.
2.3. Mas, abstraindo de aspectos, alis essenciais, como a criao do Conselho Superior da
Magistratura, a electividade dos presidentes dos Tribunais Superiores e o associativismo sindical,
11
Sobre a democraticidade da composio do C.S.M., v. CANOTILHO/VITAL MOREIRA, ob. e vol. cit. 345. Em
sentido mais critico, A. REIS FIGUEIRA, La magistratura nel sistema portoghese, in Legalit e Giustizia,
Npoles, 1985, tomo 4 1245/1267 (1256), e SOVERAL MARTINS, ob. cit. 34/40.
Para o paralelo caso italiano, v. BRUTI LIBERATI, Note sulla composizione e sul sistema elettorale del C.S.M
in Questione Giustizia ano III (1984) n. 4 1/40 e Ruolo, funzioni e composizione del C.S.M.: il dibattito
attuale Roma, 1985.
Para o direito comparado, v Il Magistrato: dal reclutamento alla tormazione professionale esperienze in
ltalla e nel mondo, edio do C.S.M., Roma, 1982, e Governo e Autogoverno della Magistratura nellEuropa
Occidentale, obra colectiva organizada por PIER LUIGI ZANCHETTA, Milo, 1987.
146

poder dizer-se que o Judicial foi, de todos os poderes do Estado, aquele que menos se
modificou em Portugal nos ltimos anos.
Importante porm reconhecer que, de todos, era tambm aquele que, por via apenas
dos seus defeitos ou virtudes prprias, de menores alteraes carecia. O que se deve no s a
um tradicional e voluntrio afastamento da justia em relao poltica, em sentido estrito
(caracterstica como se disse dos Pases do sistema autoritrio), como tambm e sobretudo a
uma regra de ouro, que pauta a actividade do juiz, e que a sua exclusiva submisso lei.
2.4. E foi assim que o Judicial no sofreu, em Portugal, o desgaste que os outros poderes
do estado sofreram de 1974 para c. Foram, apesar de tudo, os Tribunais os rgos do poder que
menos polmica suscitaram, que mais inclumes mantiveram o seu prestgio. S uma
magistratura muito digna e sacrificadamente devotada a um trabalho sistematicamente
excessivo (muitas vezes massivamente repetitivo, burocrtico, em alguns casos falho de real
efeito til ou de significatividade social; outras vezes enormemente complexo; com carncia de
meios organizativos e processuais) permitiu que os Tribunais no sofressem os repetidos abalos
ssmicos que atingiram os rgos e as estruturas do poder especificamente poltico.
As crticas dirigidas tm mais a ver com aspectos tcnicos do funcionamento dos tribunais
em termos de eficincia e celeridade, do que propriamente com o papel e o estatuto do juiz.
2.5. No sucedeu assim, ou inteiramente assim, em outros Pases da Europa,

designadamente na Itlia, onde os ltimos 40 anos no assistiram a qualquer mutao de fundo
nas instituies politicas, que, com crises e alternncias, vo funcionando normalmente nos
moldes em que foram criadas. A magistratura, todavia, e no obstante tambm alternncias e
algumas crises, foi assumindo uma sempre maior pujana e interveno social, sobretudo a partir
dos anos 70, medida em que o rebentar do terrorismo eversivo e o peso dos anos de chumbo
que se lhe seguiram, por um lado; o desabar de instituies, minadas pela corrupo, pela
criminalidade organizada, pelo clientelismo econmico e poltico; e por novos problemas sociais,
como o consumo de droga, o trfico de estupefacientes e de armas tudo se conjugou para
lanar nas mos da magistratura os instrumentos de emergncia que a Repblica considerou
imprescindveis para a salvaguarda da segurana, da liberdade, do prestgio e do regular
funcionamento das instituies, perigosamente postos em perigo12.
Com o correspondente aumento dos poderes do juiz.
12
V. Dieci Anni di Piombo Sul Processo Penale, obra colectiva 2 volumes Bari, 1984.
147

3. O aumento dos poderes do juiz e o relevo poltico da sua funo
3.1. No antigo Regime, as funes soberanas estavam todas concentradas na pessoa do
Rei: julgar era uma das prerrogativas do soberano, que ele podia exercer atravs de seus
conselheiros.
Mas, com a morte do rei Sol e o incio da queda do absolutismo real, os magistrados
comearam a manifestar veleidades de independncia e a considerar a sua funo como uma
espcie de poder poltico vocacionado a limitar o poder real.
A LOCKE e sobretudo a MONTESQUIEU se deve a ideia de separao de poderes, como
processo de obstar ao absolutismo real: pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il taut que le
pouvoir arrte le pouvoir.
Estas ideias foram proclamadas com a Revoluo Francesa e acolhidas na Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado.
Deste modo surgiu o que veio a chamar-se poder judicirio. Todavia, as prprias ideias
que lhe deram origem lhe puseram limite: pouco confiante numa magistratura que tinha
alimentado ambies polticas, o princpio da separao de poderes impe que nenhum deles se
imiscua no exerccio do outro. Mas este princpio comporta nuances e excepes que aqui no
passivei mais que apenas ligeiramente referenciar.
Assim, h casos em que um poder pode legitimamente agir na esfera natural de outro. O
exemplo clssico o poder legislativo dos governos. Mas h outras situaes: o poder de o juiz
integrar lacunas; as leis interpretativas e de validao; a fiscalizao judicial da
constitucionalidade das leis; o poder de emitir decises judiciais com fora vinculativa geral; etc.
3.2. Ora a tripartio montesquiana dos poderes, corporizada simplistamente num

esquema que via nos rgos do poder poltico (parlamento e governo) o vrtice e na
administrao pblica e na magistratura os seus braos seculares, donde resultava a
configurao do juiz como mera boca da lei (la bouche qui prononce les paroles de la loi),
tinha sido congeminada em reaco realidade da vida judiciria francesa de Seiscentos e
Setecentos, em que os juzes, encontrando-se constantemente expostos ao arbtrio do monarca,
tinham acabado por manifestar veleidades de independncia.
Esta situao altera-se radicalmente com a Revoluo, e sobretudo com os ordenamentos
constitucionais de Oitocentos, que passaram a proclamar a independncia do Poder Judicial,
alm da sua exclusiva submisso Lei, num quadro de mais ou menos rigorosa separao e
independncia dos poderes.
A sujeio ao monarca transforma-se em submisso Lei donde falar-se num poder en
quelque faon nul, visto que o juiz, rigoroso e impessoal executor da vontade do legislador, no
148

podia mais que pronunciar as palavras da lei.
3.3. Mas esta concepo juspositivista tambm teria de evoluir.

Primeiro, pelo reconhecimento de que toda a norma, ou mais clara que seja (ou parea),
exige sempre uma actividade interpretativa: a interpretao o campo privilegiado do
aplicador do direito.
Depois, pela constatao da existncia de lacunas rebeldes analogia, com a consequente
derrocada do dogma da plenitude lgica do ordenamento jurdico e a necessidade de integrar
essas lacunas atravs de uma actividade original do concreto aplicador do direito.
Finalmente, pela verificao de que o poder afinal uno e os rgos que o exercem tm de
coexistir, limitando-se e controlando-se reciprocamente: as trs clssicas funes soberanas
disseminaram-se atravs dos diferentes poderes, de modo que nenhuma delas pertence hoje,
necessria e exclusivamente, a um rgo determinado. Tornada impossvel uma rigorosa
separao de poderes, cada qual atribudo a um rgo prprio, passou a falar-se em equilbrio
entre as funes e em reciproca limitao e controlo dos poderes.
3.4. Por seu turno, quanto natureza e posicionamento do judicial, a evoluo verificada
tambm no foi uniforme.
A) Assim, em Frana, a teoria que v na justia o terceiro poder do Estado, relacionada

com a tese da radical separao de poderes plasmada na Constituio de 1791, foi defendida por
CARR DE MALBERG e tradicionalmente acolhida at Constituio de 1946. Tal teoria, criticada
por DUGUIT e por HAURIOU (faire les lois et les faire excuter sont les deux termes entre
lesquels il n'y a pas de place prendre), tem naquele Pais vindo a ser substituda pela concepo
que visiona a justia apenas como uma funo dotada de autoridade, enquadrada no servio
pblico da justia, sendo o juiz basicamente um funcionrio do Estado: os poderes do Estado
no seriam trs, mas dois, o de legislar e o de executar; o judicial seria uma forma especfica da
administrao, a administrao da justia concepo esta de ntido retorno ao antefacto
napolenico (as prprias expresses funo, autoridade, servio, esto imbudas de
ressonncias burocrticas) e tem os mais importantes reflexos em sede de estatuto.
De facto, mais do que primeira vista poderia parecer, a ideia de um poder judicirio
comeou a ser subvertida pela prpria Revoluo e muito especialmente pelas estruturas
napolenicas. A lgica da reduo do papel do juiz de mero reprodutor ou declamador dos
valores legais, desenvolvida desde as reformas napolenicas, plasmou-se na Constituio
francesa de 1958, onde a expresso pouvoir judiciaire foi substituda pela frmula autorit
149

Judiciaire; o Presidente da Repblica proclamado garante da independncia da
magistratuta, o que explica que seja ele o presidente do C.S.M., cujos restantes membros
nomeia com larga margem de discricionaridade. Todavia, a circunstncia de o P.R. ser
concomitantemente o chefe do executivo envolve e revela que a funo de julgar, procedendo
da autoridade indivisvel do Estado (de que o P.R. o garante e responsvel), no est confiada a
um corpo profissional que exera um verdadeiro poder no seio do Estado, antes corresponde a
uma specfica rea da administrao, cometida a funcionrios dotados de autoridade e estatuto
particulares. A separao de poderes e o Poder judicirio foram remetidos para a categoria de
sim bolos que hoje fazem parte da mitologia poltica13.
B) Nada disto se encontra em Itlia, caracterizada por uma frmula poltica claramente
parlamentarista, onde a ideia de que a magistratura representa um verdadeiro poder do Estado
nunca foi posta de lado e recebeu novo revigoramento com a Constituio republicana de 1947.
A, poder do Estado considerada a prpria magistratura (segundo alguns Autores, apenas a
magistratura ordinria).
Outros consideram que a magistratura desenvolve uma actividade identificada com o
ordenamento entendido na sua globalidade14.
C) Por seu turno, em Espanha, tanto a Constituio como a doutrina falam expressamente
em Poder Judicial, o que sucede tambm no Brasil.
3.5. A razo de ser da independncia e s pode ser a imparcialidade do julgamento,

como garantia do cidado, e do destinatrio da justia em geral.
No entanto, muitos factores demonstraram que a actividade do juiz sendo embora uma
actividade derivada (primria a legislao) contem uma ineliminvel margem de politicidade.
Entre estes dois elementos (imparcialidade e politicidade) e a independncia criou-se um vnculo
13
ROLAND/BOYER, Institutions Judiciaires, Lyon, 1980-27; VICENT/MONTAIGNIER/VARINARD, La Justice et
ses lnstitutions, Paris, 1982-56 a 62; ROGER PERROT, lnstitutions Judiciaires, Paris, 1989-46; MICHEL
TROPPER, La Sparation des Pouvoirs et l'Histoire Constitutionelle Franaise, Paris, 1973, e Fonction
jurisdictionelle ou pouvoir judiciaire?, in Pouvoirs, Paris, 1981; JEAN FOYER, La Justice: histoire d'un
pouvoir retus, na mesma revista.
14
COSTANTINO MORTATI, lstituzioni di Diritto Pubblico, Pdua, 1968-1.160; LUIGI MONTESANO, La
funzione giurisdizionale nella Repubblica Italiana, in Temi, 1967-246; SPAGNA MUSSO, vocbulo Giustizia,
na Enciclopedia del Diritto, Milo, 1969 - vol. XVIII 943; e a obra colectiva dirigida por PIZZORUSSO,
LOrdinamente Giudiziario, Bolonha, 1974 40 ss. (de Pizzorusso) e 67 ss. (diversos).
150

estreitssimo, potenciado pelo aumento dos poderes do juiz e da significatividade poltica da sua
funo.
Que circunstncias justificaram esta evoluo?
3.6. Ora, na raiz da mudana do papel do juiz encontram-se fenmenos mltiplos, uns
perfeitamente detectveis em todos os Estados, outros com maior incidncia nacional.
a) Na passagem do estado liberal para o estado social, as funes do Estado receberam

extraordinria ampliao, com a consequente inflao legislativa.
Ora, a actividade normativa uma actividade combinatria, o aumento do nmero de
regras traduz-se num desenvolvimento exponencial das possibilidades de combinao
entre elas: quanto mais regras, mais possibilidades de as combinar, e por isso maior
probabilidade de contrastes entre elas15.
b) Mas, ao fenmeno da inflao legislativa numas reas, tem acrescido noutras o da
inrcia do legislador: fenmenos novos envolvendo largos interesses sociais no so de
imediato cobertos por disciplina legal, ou porque o legislador no se apercebeu logo da
sua relevncia, ou porque no se sentiu ainda habilitado a regulament-los ( o caso
das situaes propiciadas pelas novas tecnologias, como a bio-engenharia, a engenharia
gentica, a procriao artificial, a informtica, a telemtica, a ciberntica, etc.).
c) So tambm frequentes as situaes inversas: perante uma sociedade em rpida
mutao, as leis tendem a envelhecer precocemente, ficando desajustadas s novas
realidades e solicitaes.
d) Por outro lado, cada vez mais frequente a tcnica de o legislador fazer apelo a
conceitos elsticos, flexveis, esfumados, remetendo o sentido efectivo e concreto da
norma para o critrio do julgador (legislao em branco ou por conceitos
abstractos). Exemplos: boa-f, diligncia de um bom pai de famlia, bons costumes,
valor consideravelmente elevado, mutilao grave, deformidade notvel, etc.
e) Ainda por outro lado, e em anos recentes, o Estado acabou por perder o seu
monoplio legislativo, por tora do aparecimento do direito comunitrio e dos
ordenamentos regionais pelo que a obedincia exclusiva lei no se reporta agora
15
J. P. HENRY, Vers la fin ltat de droit?, in Revue de Droit Publique et de la Science Politique Paris, 1977-
1215.
So a propsito sugestivos os ttulos das obras de SAVATIER (Llnflation Lgislative et Llndigestion du Corps
Social) e de CARBONNIER (Llnflation des Lois).
151

apenas s leis do Estado, nem por seu turno igual a obedincia a todas as leis do
Estado, pois que estas se escalonam entre si de forma no indiferente.
f) Acrescente-se a tudo isto o aumento dos poderes do juiz dentro do processo, em
especial do processo penal (legislao de emergncia para combater o terrorismo dos
anos 70), conjugado com a chamada capacidade expansiva do direito penal (do
terrorismo corrupo, droga, criminalidade econmica, etc.), levando o juiz penal
a invadir espaos antes imprevistos, designadamente a nvel de estruturas
administrativas do Estado, empresas pblicas, Autarquias.
g) Refira-se finalmente o aumento dos poderes conciliativos atribudos ao juiz, em
especial nas reas de maior relevo social: famlia, trabalho, inquilinato.
3. 7. Ora, neste contexto que tem enorme relevo a mudana do papel desempenhado
pelo juiz, o qual, de burocrata administrador da justia definida por outro intrprete, simples
voz ou boca do direito feito pelo legislador, na imagtica montesquiana e ao bom estilo
napolenico, pouco a pouco se est a converter (ou tem sido constrangido a converter-se) em
protagonista e ele prprio autor de escolhas.
Esta viragem, que, na sua complexidade abrange tambm uma tendncia de superao do
paradigma burocrtico, deve-se constatao dos seguintes fenmenos16:
a) a tomada de conscincia das margens de criatividade deixadas interpretao, o que
logo importa uma nova reflexo sobre o significado da sujeio do juiz lei, sobre o
valor das garantias de independncia, sobre o papel da jurisprudncia no
desenvolvimento global do sistema;
b) a tendncia para alargar a proteco judiciria a um nmero sempre crescente de
direitos e interesses (direitos que, pela sua prpria natureza, esto destinados a
encontrar no juiz o seu garante institucional, na expresso de DENTI), referncia bvia
aos chamados interesses difusos e colectivos e aos Welfare rights, como o direito
do ambiente (ecolgico, histrico, cultural, esttico), o direito da publicidade, a defesa
do consumidor, etc.
c) o exerccio da funo de suplncia do legislativo, que os juzes, embora muitas vezes
a contragosto, so chamados a assumir: a prpria activldade de actuao da norma
positiva pode, em toda uma srie de situaes de grande ressonncia poltica e social,
ser utilizada para suprir a inrcia ou a incapacidade do legislador.
16
VICENZO VIGORITI, Le Responsabilit del Giudice, Bolonha, 1984 10/11.
152

d) finalmente, o melhoramento das tcnicas processuais, que em certos sectores
conferiram ao juiz mais penetrantes instrumentos de interveno e de tutela
diferenciada.
3.8. Ora, este quadro alarga inevitavelmente a margem de autonomia conferida

interpretao, na medida em que o intrprete est colocado na necessidade de resolver
problemas e incertezas, que na planificao montesquiana competiam ao legislador, mas que
este no podia razoavelmente prever. E propicia a interpretao actualista, a interpretao
evolutiva, a chamada Interpretao enunciativa, o movimento do direito livre e o uso alternativo
do direito.
Ento, vista a complementaridade das funes, a jurisdio tende a suprir a legislao, o
que alis corresponde a uma regra constante da dinmica dos poderes: quando um deixa a
descoberto uma parte da sua prpria rea de aco, sobre o vazio assim aberto tende a refluir a
aco do outro: teoria substitutiva ou da suplncia.
3.9. a todo este propsito que se fala em amplificao dos poderes de interpretao da
lei, em suplncia do legislativo pelo judicial mas tambm em expropriao do poder
legislativo do Parlamento, quando a referncia a relao poltica entre legislao e jurisdio,
e em governo dos juzes, quando a questo a do especfico modo concreto de exercido da
funo judicial.
Acentuando o fenmeno generalizado do aumento dos poderes do juiz, fala-se tambm
em juiz legislador (quando se pensa nos poderes de interpretao e de integrao), e em juiz
administrador (fazendo realar as suas novas funes promocionais: um juiz que decide menos,
mas que medeia e concilia sempre mais)17.
Sintetizando todos estes fenmenos, fala-se na Alemanha na viragem do Estado de Direito
para um Estado de Justia. O Estado de Justia ou Estado Judicial seria um
desenvolvimento do Estado de Direito, caracterizado pelo controlo dos Juzes sobre o Poder
Executivo e a Administrao e pelo poder de questionar a constitucionalidade das leis: uma
evoluo, portanto, do Estado democrtico de Direito, onde o Parlamento privilegiado como
depositrio da vontade popular, para um Estado judicial de Direito, onde os juzes tm poderes
de controlo sobre o Executivo e o Legislativo18.
17
Sobre a mudana do papel do juiz e o relevo poltico da sua funo, v. L'Ordinamento Giudiziario cit. 205
ss.; M. CAPURSO, I Giudici della Repubblica Milo, 1977; GERARD/KERCHOVE/OST, Fonction de Juger et
Pouvoir Judiciaire Bruxelas, 1983; J. P. ROYER, Etre Juge Demain, Lille, 1983; M. CAPPELLETTI, Giudici
Leglslatori?, Milo, 1984, e mais recentemente Le Pouvoir des Juges, Paris, 1990 .
18
OTTO BACHOF Jueces y Constitucin, Madrid, 1985, 28. citando MARCIC e FORSTHOFF.
153

Torna-se evidente quanto estas correntes, integradas todas no movimento antiformalista,
podem perturbar o equilbrio tradicional dos poderes e incomodar o poder especificamente
poltico.
Foi sobretudo em Itlia que a confluncia destes lactares (sobretudo a grande
criminalidade organizada, o terrorismo poltico e a subsequente legislao penal de emergncia,
num campo particularmente propicio ao debate de ideias) potenciou a mudana do papel do juiz
(teoria de suplncia, uso alternativo, governo de juzes) e provocou uma clivagem com o poder
poltico, cujos efeitos ltimos se revelam no Referendo ab-rogativo de 1987, e de que se falar
no captulo 6.
3.10. Notar-sequer no se trata aqui de aderir s teses e correntes citadas, nem mesmo
ta.o s de as discutir.
Trata-se apenas de sublinhar quo longe estamos j da concepo montesquiana e
juspositivista: na verdade, o acto de julgar no um mecanismo de pura subsuno, o juiz no
s a boca que pronuncia as palavras da lei, o seu poder no por isso en quelque faon nul, um
potere a somma zero.
Desde que foi superado o dogma da plenitude lgica de ordenamento jurdico (o que se
deveu a BLOW; a RMELIN; a REICHEL}, evidente se tornou que o juiz sempre teve, afinal,
mesmo quando sob o imprio de um positivismo rgido, um papel importante na criao do
direito.
Toda a tarefa de interpretao (e mais ainda se se trata de integrao de lacunas) Implica
uma valorao pessoal e original sobre a norma em si e sobre a globalidade do ordenamento
(HECK, ESSER, WIEACKER).
A jurisdio , sem dvida, uma actividade derivada: o juiz deve obedincia (exclusiva)
lei. Mas as questes postas pelas necessidades hermenuticas e integrativas, por um lado; por
outro, a circunstncia de o juiz (em diversos pases, mas no em todos e em termos sempre
variveis) dever recusar a aplicao de uma lei quando a considerar contrria Constituio;
finalmente (como o caso portugus), a possibilidade de o Supremo Tribunal fixar, por meio de
Assento, doutrina com fora obrigatria geral, portanto verdadeira norma de direito, revestida
das caractersticas de abstraco e fora vinculativa geral, tal como as leis - tudo impe que se
repense qual o contedo substancial daquele princpio, basilar num Estado de Direito.
3.11. A mudana do papel do juiz que, de burocrata e administrador da justia, numa

ptica que o via como mero propagador de opes alheias, se converteu ou foi constrangido a
154

converter-se em ele prprio protagonista e autor de escolhas19 gerou uma situao endmica
de conflitualidade entre a magistratura e a classe poltica e aumentou o risco de sobreexposio,
inclusivamente poltica, do juiz.
Porque, um aumento de poderes dentro do processo, uma maior margem de manobra na
interpretao da lei e na integrao das suas lacunas, a faculdade de preencher em concreto
conceitos abstractos, eventualmente um uso alternativo do direito ou uma suplncia do
legislativo pelo judicial do ao juiz um campo de aco e uma capacidade de interveno social
antes no previstas, abalam necessariamente o equilbrio de poderes e no podem deixar de ter
custos em termos de responsabilidade: num sistema em que o poder poltico no pode
facilmente interferir no exerccio concreto da funo judicial, o aumento da responsabilidade civil
pode ser o contrapeso encontrado para o aumento dos poderes do juiz.
neste contexto que se colocam de novo as velhas questes: que funes as do juiz, que
independncia, que responsabilidade?
3.12. De facto, a responsabilidade do juiz um tema destinado a ressurgir em perodos de

crise, quando se rompem os mecanismos de equilbrio que asseguravam a sintonia entre os
vrios momentos (tico, lgico e polticoconstitucional) () a corroso dos mecanismos de
controlo disciplinar e para-disciplinar do magistrado transfigurou o tradicional clich do juiz como
homo burocraticus, que fundava as suas razes no positivismo codicstico e encontrava os seus
prolongamentos numa filosofia do ordenamento judicirio sintetizada na mxima garantias
absolutas/disciplina de ferro. O efeito espectacular hoje representado sobretudo pelo
abandono, por parte dos juzes, da ideologia da obedincia20, fonte e matriz do paradigma
burocrtico.
Estas complexas temticas foram vividas, discutidas e sofridas sobretudo em Itlia, onde
nas vsperas do Referendo de 1987 se desenhavam da seguinte forma as duas posies
contrastantes: A classe poltica tenta hoje recuperar uma disposio dos poderes com vantagem
para o legislativo e o executivo, mediante uma utilizao alternativa do clssico instrumento da
responsabilidade civil. A magistratura procura, pelo contrrio, encontrar uma soluo dos
problemas postos pelo novo papel do juiz em termos de profissionalidade, que parece tolerar
apenas uma forma de responsabilidade disciplinar interna21. Sobre isto voltaremos ainda a falar.
4. As vrias formas de responsabilidade

19
VIGORITI ob. e loc. cit.
20
A. GIULIANl/N. PICARDI, La Responsabilit del Giudice, Milo, 1987 XIII.
21
GIULIANI/PICARDI ob. cit. 197.
155

4.1. Responsabilidade ou irresponsabilidade do juiz?
A questo no encontra uma resposta uniforme.
Mesmo mantendo-nos dentro do sistema chamado burocrtico, convm sublinhar que as
solues diferem substancialmente: desde um esquema to indelevelmente marcado pelo
mdulo napolenico, como ainda o caso da Frana, ou pelo figurino prussiano, como ainda o
caso da Alemanha at situao existente na Itlia, apelidada j de sistema autnomo.
Focaremos, sempre muito em sntese, primeiro as solues adaptadas a nvel
constitucional, e depois a nvel da lei ordinria. Neste segundo aspecto, focaremos
sucessivamente a responsabilidade poltica, civil, disciplinar e penal.
4.2. A) Assim, enquanto em Portugal (Constituio de 1976) o princpio da no

responsabilidade colhe enunciao ao prprio nvel constitucional: os juzes no podem ser
responsabilizados pelas suas decises, salvas as excepes consignadas na lei (art. 218 n. 2)
o mesmo no sucede noutros Pases.
B) Em Frana (Constituio de 1958) no existe qualquer norma constitucional a proclamar

expressamente o princpio da no responsabilidade. Esta ltima no mais que uma faceta de
uma questo mais ampla, em que se enquadra e que a abrange: o problema clssico da
responsabilidade pelo mau funcionamento dos servios pblicos: responsabilit du fait du
fonctionement dfectueux du service de la justice. Por isso, no h qualquer princpio de
irresponsabilidade do juiz. O que h um princpio de responsabilidade de todos os servios e
funcionrios do Estado, e deste prprio; princpio que em certos domnios, como o da justia,
sofre atenuaes, desvios e excepes, que atendem sua particular especificidade.
C) Tambm em Itlia (Constituio de 1947), como em Frana, no se encontra qualquer

formulao a nvel constitucional, ou mesmo to s da lei ordinria, da no responsabilidade dos
magistrados pelos actos da sua funo. E, no entanto, esse um dos Pases em que os
magistrados, designadamente os do M.P., de maior independncia gozam.
A ideia de que o juiz no pode ser responsabilizado extrai-se, em Itlia, por deduo de
algumas regras, essas sim de efectivo assento constitucional e zelosamente estremecidas: a
magistratura constitui uma ordem autnoma e independente de qualquer outro poder (art.
104 n. 1) (poder do Estado a prpria Magistratura e no os Tribunais); a justia
administrada em nome do povo, os juzes esto sujeitos apenas lei (art. 101 n.1), as normas
sobre organizao judiciria e sobre todas as magistraturas so reservadas lei; a lei assegura a
independncia dos juzes (art. 108 n. 1 e 2). Deste modo, a regra da irresponsabilidade no
156

proclamada como princpio autnomo; mas todos reconhecem que se contm, por implicitude,
em algumas declaraes constitucionais.
D) Coisa diferente j sucede em Espanha (Constituio de 1978): A justia emana do povo

e administrada em nome do Rei por Juzes e Magistrados integrantes do poder judicial,
independentes, inamovveis, responsveis e submetidos unicamente ao imprio da lei (art. 117
n. 1).
Assim, o que a Constituio proclama que os juzes so responsveis.
Os danos causados por erro judicial, assim como os que sejam consequncia do
funcionamento anormal da Administrao da Justia daro direito a uma indemnizao a cargo
do estado, nos termos da lei (art. 121) norma esta profundamente inovadora no sistema
espanhol22.
5. Responsabilidade poltica
5.1. Por RESPONSABILIDADE POLTICA pode entender-se vrias coisas:
a) Sujeio institucional dos magistrados a sanes impostas pelo poder poltico atravs
do controlo que este possa ter, quer sobre a nomeao, confirmao ou reconduo
dos juzes, quer sobre a forma concreta do exerccio da sua actividade, quer sobre a
gesto dos instrumentos da responsabilidade disciplinar sanes que no teriam
natureza reparatria (como na responsabilidade civil), mas uma funo de controlo
comportamental e poltico;
b) Inteno de reagir contra o isolamento (separatezza, corps spar) da magistratura,
atravs da integrao madura e consciente desta na sociedade civil: a politicidade do
acto de julgar implicaria a necessidade de controlar, designadamente a nvel poltico, os
agentes das decises;
c) Sujeio ao controlo da opinio pblica, facultado pela publicidade das decises e pela
liberdade de expresso de pensamento, designadamente pela imprensa23.
Nesta ltima acepo, tambm se usa falar, talvez mais apropriadamente, de
responsabilidade social.
22
Sobre a independncia do juiz na doutrina espanhola, v PERFECTO ANDRES/CLAUDIO MOVILLA, EI Poder
Judicial, Madrid, 1986 e LUIS MOSQUERA, La posicin del poder judicial in La Constitucin Espaola de
1978, de PREDIERl/ENTERRIA, Madrid, 1981 719/767.
23
VIGORITI ob. cit. 15/18 e MARCO RAMAT, ob. e loc. cit.
157

Em sentido rigoroso, s se pode falar de responsabilidade poltica quando existam sanes
institucionalizadas, portanto apenas na primeira das acepes indicadas.
Procurando perspectivar mais a fundo a sua natureza, dois elementos nos surgem como
caractersticos: por um lado, a responsabilidade poltica verifica-se perante rgos polticos, ou
seja, pertencentes s reas legislativa e/ou executiva, e exprime-se atravs de procedimentos de
carcter no jurisdicional; por outro lado, essa responsabilidade no se baseia, ou no se baseia
principalmente, em violaes de deveres jurdicos, mas antes em comportamentos (inclusive do
toro privado, estranhos actividade profissional) valorados na base de critrios polticos ou parapolticos24.
5.2. A) Em Frana, apesar da separao de poderes e da independncia institucional do

Judicial, existe uma certa responsabilidade poltica dos juzes, a qual no se exprime numa
influncia do poder poltico sobre o modo concreto do exerccio da funo, mas por um controlo
sobre o recrutamento, a progresso na carreira e a responsabilidade disciplinar.
De facto, aps se reafirmar a necessidade de assegurar a independncia do juiz e a sua
submisso executiva lei, acentua-se que ce qui fait difficult c'est que les magistrats sont des
fonctionaires nomms parle gouvernement, qui dtient les cls de leur avancement et dispose de
l'action disciplinaire25.
Na realidade, a progresso na carreira processa-se atravs de listas organizadas por

comisses controladas pelo Ministro da Justia; a mudana de grau (promoo) tem lugar por
deciso do Presidente da Repblica, ouvido o Ministro, que antes ouviu o parecer do C.S.M.; este
rgo constitudo pelo Presidente da Repblica, pelo Ministro da Justia e por nove membros
escolhidos pelo Presidente da Repblica com grande margem de discricionaridade; os poderes do
C.S.M. limitam-se praticamente sua competncia consultiva no que toca s nomeaes e ao
exerccio da aco disciplinar.
Falaremos disto mais detalhadamente a propsito de responsabilidade disciplinar.
24
MAURO CAPPELLETTI, Giudici lrresponsabili? Milo 1988 28/29; GIUSEPPE VOLPE, Sulla responsabilit
politica del giudici in Aspetti e Tendenze del Diritto Costituzionale IV Milo, 1977 807/825.
25
ROLAND/BOYER ob. cit. - 1980-27.
V. tambm R. PERROT ob. cit. 40 e M. R. FERRARESE, Potere poltico e magistratura: il caso francese in
Queste lstituzioni 1978 24
158

B) A situao na Blgica semelhante que se verifica em Frana: dependncia face ao
executivo quanto s nomeaes e s promoes, ao controlo disciplinar e obligation de
rserve.
C) Em Inglaterra tambm se excluem vinculas institucionais.

Todavia, o sistema de recrutamento, se privilegia os dotes profissionais, conferindo ao juiz
um papel fundamental, tambm por isso mesmo procura garantir-se (inclusive politicamente)
sobre as orientaes dos candidatos a juiz.
Dai, regras especficas no que respeita aos critrios de nomeao, que se encontram nos
antpodas dos concursos pblicos caractersticos do Continente europeu: os Law Lords e os
juzes das Court of Appeal (que so os magistrados que desempenham as mais altas funes)
so nomeados pelo Rei, por indicao ou proposta do 1. Ministro; os juzes das High Courts, os
circuit judges e os stipendiary judges so igualmente nomeados pelo Rei, mas por indicao
do Lord Chancellor; os juzes de paz so nomeados directamente por este ltimo, sob indicao
de comits locais.
Considera-se normal que o Ministro da Justia escolha pessoas pertencentes rea do seu
partido. No existindo uma carreira (no sentido em que existe no Continente), h de facto uma
progresso para os tribunais superiores, que se efectua atravs de nomeaes sucessivas para os
postos mais ambicionados: High Court e Court of Appeal.
Assim, no podendo etectuar-se qualquer controlo poltico a posteriori (a no ser pela
no reconduo), h no entanto uma forma subtil de a priori responsabilizar o juiz perante
quem o nomeou: o juiz deve corresponder s expectativas.
D) Nos Estados Unidos da Amrica, a responsabilidade poltica institucional tambm

excluda. Mas continua a haver controlo (poltico) no que toca s nomeaes: os juzes federais,
como todos os funcionrios federais, so escolhidos e nomeados pelo Presidente dos E.U.A.,
mediante parecer e consentimento do Senado; os juzes estaduais so fundamentalmente eleitos
por sufrgio universal directo.
H portanto, assim, quer quanto aos juzes federais, quer quanto aos estaduais, um vnculo
com o poder poltico. No obstante, a independncia e a profissionalidade tm-se afirmado nas
situaes mais difceis, de que exemplo o caso Watergate.
E) Na Alemanha Federal a responsabilidade poltica dos juzes expressis verbis

afastada.
Mas h uma regra que pode eventualmente acenar ainda a qualquer resqucio de
159

responsabilidade poltica: o Tribunal Constitucional tem a faculdade de destituir, transferir ou
jubilar os juzes que infrinjam os preceitos constitucionais competncia que exercero a
requerimento do Parlamento Federal e que pode traduzir uma forma larvar de controlo poltico
dos magistrados.
5.3. Assim, a responsabilidade poltica existe nos Pases de common law (paradigma
profissional), explicita-se no controlo que o poder poltico tem sobre a nomeao, confirmao
ou reconduo dos juzes; considerada como co-natural ao sistema. Mas tambm se pode
encontrar em Pases do paradigma burocrtico (civil law), de que o primeiro exemplo a
Frana, onde a responsabilidade poltica se pode revelar em sede de recrutamento, progresso
na carreira e responsabilidade disciplinar.
Nesse e noutros modelos inspirados no mesmo paradigma, o executivo comeou por
manter significativos poderes no que toca disciplina, progresso na carreira e promoes;
depois acentuou-se a tendncia a diminuir esses poderes e a transferi-los para um novo rgo
o C.S.M. , exclusivamente reservado a juzes (Brasil); ou cuja composio assegura a maioria a
juzes eleitos pelos prprios juzes (Itlia), ou a membros escolhidos e nomeados pelo Presidente
da Repblica (Frana) ou escolhidos pelas Cortes e nomeados pelo Rei (Espanha), ou a juzes
eleitos pelos juzes e membros nomeados pelo Parlamento em sensvel paridade (Portugal)
assim procurando realizar uma ideia de autonomia. O C.S.M., a sua composio e competncia,
tm lugar mais adeguado no captulo da responsabilidade disciplinar. Todavia, alguns laivos de
responsabilidade poltica podem aparecer diludos na responsabilidade disciplinar: o caso de
um ilcito disciplinar definido por fattispecies genricas, de um C.S.M. demasiado permeado
por foras polticas, ou de uma iniciativa disciplinar demasiado na mo destas. Dai que esta
referncia tenha sido feita desde j.
De facto, no obstante declaraes de princpio quanto separao de poderes,
independncia do judicial e em alguns pases no responsabilidade dos juzes, o certo que a
responsabilidade po11tica passa a poder existir quando se renam duas condies, no to raras
como isso: atipicidade do ilcito disciplinar (tradicional e frequentssima, como veremos) e
presena maioritria no C.S.M. de membros oriundos do poder poltico (o que se verifica nuns
casos e no noutros).
Reunidas que estejam estas condies, e sobretudo se o C.S.M. no reflectir o pluralismo
de vrias correntes (como sucede num dos casos que passaremos em revista), fcil concluir
que, embora o sistema no o diga, o juiz passa a ser de facto, atravs da via disciplinar,
politicamente condicionado.
Mais uma vez se sublinha que, na presena de um sistema liberal-democrtico, no se
160

trata de fazer suspeies ao poder poltico afinal, emanao da vontade popular livremente
expressa. Trata-se apenas de demarcar fronteiras entre poderes e funes.
5.4. No existe nos sistemas liberal-democrticos uma responsabilidade especificamente

poltica sobre a forma concreta do exerccio da funo jurisdicional. Isso mesmo um dos
objectivos (e consequncia) da independncia e da submisso exclusiva Lei (para alm do
controlo sobre a nomeao, a confirmao e a reconduo dos juzes, e sobre os instrumentos da
responsabilidade disciplinar que tudo so, afinal, formas larvares de uma verdadeira
responsabilidade poltica). Mas ai podem, porque o terreno propcio, debater-se e desenvolverse as duas outras formas, que consideramos no rigorosas, de responsabilidade poltica:
tendncia para uma autonomia aberta e controlo da opinio pblica.
De autonomia aberta ao corpo social fala-se a propsito da participao no C.S.M. de
no magistrados de carreira: elementos laicos designados pelo poder poltico (Chefe de estado,
parlamentos, governo), por contraposio aos elementos togados. O controlo da opinio
Pblica inevitvel, dados os princpios da publicidade das audincias e da transparncia
da administrao da justia, por um lado; e da liberdade de informao e de crtica, por outro
um dado de facto impossvel de ignorar, mas de difcil institucionalizao.
E no convencer a tese (RAMAT) de que o juiz politicamente irresponsvel (apenas)
porque o nico controlo poltico a que est sujeito o da opinio pblica, assim erigida a uma
espcie de juiz natural do prprio juiz.
De facto, tanto como diremos para os juzes, quis custodiet et ipsos custodies? quem
controla os mass media?
De facto, a opinio pblica s poderia desempenhar um tal papel se se preenchessem
condies de muito difcil verificao. Necessrio seria que estivessem as perante uma sociedade
inspirada por valores comuns e sensivelmente homogneos (o que no sucede nas sociedades
abertas e pluralistas): ora, a opinio pblica no uma mxima metafsica, donde resulta que se
transformaria num instrumento susceptvel de utilizaes diversas, opostas at: a
responsabilidade perante a opinio pblica (conceito que deve ligar-se s ideias de imediao
do juiz com a colectividade, de legitimidade como representao indirecta e de juiz como
campeo do povo) acabaria por ser uma responsabilidade poltica tout court, com a
agravante de a sua forma de expresso no estar objectivamente institucionalizada.
6. Responsabilidade Civil
6.1. A RESPONSABILIDADE CIVIL do juiz, praticamente desconhecida nos Pases de
common law, assenta nos pases de paradigma burocrtico basicamente no dolo (em que se
161

abrangem tambm os actos criminosos: fraude, concusso, peculato, etc.).
Nestes ltimos pases tem-se todavia acentuado, nos ltimos 20 anos, uma dupla
tendncia: por um lado, a responsabilizar directamente o prprio Estado pelos danos resultantes
do funcionamento defeituoso ou anmalo do servio pblico ou da administrao da justia
(Frana e Espanha); por outro lado, a alargar a responsabilidade pessoal do juiz s hipteses de
culpa grave (Itlia).
6.2. A) Em Frana h a distinguir os casos de responsabilidade directa do prprio Estado e

os casos em que o Estado funciona como garante do magistrado, indemnizando o lesado e
podendo depois agir em regresso contra aquele.
Os casos (especiais) de responsabilidade directa do prprio Estado so dois: danos sofridos
em consequncia de condenao penal devida a erro judicirio constatado em processo de
reviso; e danos sofridos em consequncia de deteno provisria no seguida de condenao,
desde que o prejuzo sofrido tenha sido anormal e de particular gravidade.
Em ambas as hipteses (ambas, como se v, do foro penal), responsvel apenas o
Estado, que, na segunda delas, pode agir contra o respectivo autor, se a deteno foi motivada
por denncia caluniosa ou falso testemunho.
A responsabilidade civil pessoal do juiz assentava tradicionalmente (art. 505 do velho
Cdigo de Processo Civil de 1806) no dolo, na fraude, na concusso e na denegao de justia.
Efectivava-se atravs do procedimento designado por prise partie, que era uma via de
recurso extraordinrio dirigida mais contra o juiz do que contra o julgamento, herdada segundo
parece do direito germnico medieval (a parte podia provocar o juiz para duelo): a parte que se
considerasse lesada por uma violao dos deveres profissionais do magistrado podia demandar
este perante a instncia imediatamente superior, a qual tanto podia condenar o magistrado a
pagar uma indemnizao, como anular a sua deciso. No primeiro caso, o Estado indemnizava a
parte e depois exigia o reembolso do juiz.
Mas a responsabilidade por culpa grave faz a sua apario com uma lei de 1933, relativa s
garantias da liberdade individual: ao lado da comum faute de service dos funcionrios do
Estado, ento introduzida a responsabilidade do juiz por faute lourde professionnelle. Fiel ao
modelo do juiz de carreira, enquadrado num esquema hierrquico e burocrtico, a extenso da
responsabilidade aos casos de culpa grave inspira-se em Frana numa inteno de igualdade
entre todos os funcionrios.
Com as reformas legislativas de 1972 (organizao judiciria) e de 1979 (estatuto da

162

magistratura), que acentuaram o modelo burocrtico e enterraram definitivamente o
complicado mecanismo da Prise partie, a aco de indemnizao passa a exercer-se contra o
Estado, que fica com o nus de ressarcir o lesado. Se o dano se deveu a faute personnelle do
magistrado, o Estado tem depois direito de regresso contra o magistrado (a exercer perante a
seco civil da Cassao), concebido este em Frana como uma espcie de juiz-funcionrio: o
Estado garante os danos causados s partes pelas fautes personnelles dos magistrados. Estes
so responsveis apenas pelas suas ditas faltas todavia, o Estatuto de 1979 no precisa o que
deve entender-se por tal expresso, por oposio simples faute de service usada para
os funcionrios em geral. A tendncia no sentido de as fazer equivaler.
Assim, desde 1979 que a responsabilidade civil pessoal do magistrado s pode ser exercida
nos casos em que haja responsabilidade dele mediante aco de regresso do Estado.
Em 1972 foi introduzida no ordenamento francs uma regra revolucionria a
responsabilidade civil do estado-Juiz pelos danos causados pelo funcionamento defeituoso do
servio da justia; mas, porque a noo de funcionamento defeituoso seria demasiado lata, logo
a mesma lei que criou este tipo especial de responsabilidade a condicionou: cette responsabillt
n'est engage que par une faute lourde ou un dni de justice.
Ora, por faute lourde entendia-se o erro grosseiro ou a negligncia grave, em que no
cairia um magistrado normalmente cuidadoso - isto , o mesmo que culpa grave.
Denegao de justia, por seu turno, s existe quando a omisso persista aps feitos dois
requerimentos ao juiz para exercer a sua concreta funo.
Mas, como em ambos estes casos j existiria responsabilidade do Estado como garante do
juiz, a nica diferena introduzida pela reforma de 1972 em relao ao regime apenas esta: se o
dano ficou a dever-se a culpa grave ou a denegao de justia por parte do juiz, o Estado
directamente responsvel e no apenas garante do magistrado.
Sublinha-se em Frana o que tem de paradoxal que nestes dois casos particulares, em que
no fundo o que h uma falta pessoal do juiz, responsvel directo seja o Estado.
Mas o paradoxo no ser to grande se, olhando o sistema de fora e no seu conjunto,
tivermos em conta que a Frana nos d o exemplo mais flagrante de uma impostao
burocrtica: o juiz um funcionrio do Estado, selecionado e em larga medida disciplinado pelo
executivo, normal sendo por isso que o Estado responda pelas suas faltas.
Esta reforma (de 1972/1979) de uma grande importncia.
Ela tende, por um lado, a empenhar melhor que antes a responsabilidade do Estado pelo
funcionamento defeituoso dos servios da justia, e por outro, a aproximar a responsabilidade
pessoal do magistrado da dos outros membros da funo pblica.
Mas, se esta evoluo tecnicamente feliz, ela tende a atenuar a distino entre a funo
163

judiciria e a funo administrativa. O magistrado fica colocado na mesma situao que um
funcionrio ordinrio da administrao26.
De facto, esta evoluo da velha prise partie contra o juiz nova legislao de
1972/79: o Estado responde pelo defeituoso funcionamento do servio da justia pode no ter
sido uma conquista para a tutela dos direitos dos cidados, mas precisamente um ulterior e
pernicioso passo em direco mais completa burocratizao da magistratura: a cobertura dos
riscos, () um preo (modesto) que o estado paga para continuar a manter sob controlo uma
magistratura que perante ele j responde no plano, poltico e disciplinar27.
E que a tendncia a assimilar a posio do juiz do funcionrio pblico, por um lado, e a
no obrigatoriedade da aco de regresso, por outro, podem fornecer ao poder poltico um
excelente campo de ingerncia.
B) Em Portugal, por fora da prpria Constituio, a responsabilidade excepcional: s

pode existir nos casos previstos na lei.
No que toca responsabilidade civil, os casos previstos so os seguintes (art. 1083 do C.
Proc. Civil): condenao por crime de peita, suborno, concusso ou prevaricao; dolo;
denegao de justia; outros casos em que a lei expressamente lhes imponha essa
responsabilidade. aqui ntida a influncia do velho Cd. Proc. Civil francs (art. 505, alterado
pela lei de 1933, prescrevendo ainda para a prise partie). A reforma gaulesa de 1979, que
acabou com a prise partie e previu o direito de regresso do Estado, por seu turno, inspirou o
Estatuto portugus de 1985: fora dos casos em que a falta constitua crime, a responsabilidade
civil apenas pode ser efectivada mediante aco de regresso do estado contra o respectivo
magistrado (art. 5 n 3).
No existe, todavia, especificamente prevista, a responsabilidade civil do prprio Estado
por funcionamento defeituoso do servio da justia.
Existe porm uma norma mais ampla (o art. 22 da Constituio) que parece ter capacidade
para englobar a situao em apreo.
curioso observar que, por indisfarvel influncia do sistema francs, a responsabilidade
civil do juiz aparece sistematizada na lei processual e no na lei substantiva, como seria mais
adequado. Esse fenmeno de tropia sistemtica tambm se verifica na lei italiana anterior a
1988 donde mais uma vez se alcana a enorme repercusso que as estruturas napolenicas
26
VINCENT/MONTAIGNIER/VARINARD ob. cit 528.
27
VIGORITI ob. cit. 58.
Em sentido diverso, CAPPELLETTI, Who Watches the Watchman? In American Journal of Comparative
Law 1983 45.
164

tiveram no Continente europeu e de que s recentemente alguns Estados comeam a
desprender-se.
C) Em Espanha, os juzes e magistrados respondem civilmente pelos danos e prejuzos que

causem quando, no desempenho das suas funes, procederem com dolo ou culpa. No se
dizendo mais do que isto, a responsabilidade do juiz pauta-se pelas regras comuns: no fica,
portanto, restringida culpa grave. Dai ter-se difundido o seguro de responsabilidade civil.
Mas a aco de responsabilidade civil no pode ser instaurada antes do trnsito da deciso
em que se supe produzido o agravo, nem o pode ser por quem no tenha oportunamente
reclamado, podendo faz-lo. Por seu turno, em nenhum caso a sentena proferida na aco de
responsabilidade poder alterar a deciso transitada produzida no processo.
Neste caso (dolo ou culpa do magistrado), o Estado responde pelos danos perante o
cidado lesado, ficando com o direito de agir em regresso contra o magistrado.
Como j se referiu, h no recente direito espanhol (Constituio de 1978 e Lei Orgnica de
1985) uma disposio profundamente inovadora, sem qualquer precedente normativo em
Espanha, constitucional ou ordinrio: a responsabilidade patrimonial do Estado por erro judicial e
por anormal funcionamento da administrao da Justia28.
Os danos causados em quaisquer bens ou direitos por erro judicial, bem como os que
sejam consequncia do funcionamento anormal da Administrao da Justia, daro a todos os
lesados direito a uma indemnizao a cargo do Estado, salvos os casos de fora maior ().
Trata-se, como fcil de ver, de uma importao das reformas francesas dos anos 70. Mas
especifica-se que o dano alegado ter de ser efectivo, avalivel economicamente e
individualizado em relao a uma pessoa ou grupo de pessoas sendo que a simples revogao
ou anulao de decises judiciais no gera, por si s, direito a indemnizao.
A reclamao de indemnizao por erro judicial, a apresentar perante o Ministrio da
Justia, ter de ser precedida de uma deciso judicial que expressamente o reconhea (podendo
s-lo em recurso de reviso), s possvel depois de esgotadas todas as possibilidades de recurso
e no obsta execuo da deciso judicial respectiva.
Mas a lei no define o que deve entender-se por erro judicial.
Tero igualmente direito a serem indemnizados pelo Estado aqueles que, tendo sofrido
priso preventiva, sejam absolvidos por inexistncia do facto imputado, desde que se provem os
danos.
28
REYES MONTERREAL La Responsabilidad del Estado por Error y Anormal Funcionamiento de la
Administracin de Justicia Madrid, 1987.
165

Todavia, em nenhum caso haver lugar a indemnizao quando o erro judicial ou o
anormal funcionamento tenham tido por causa dolo ou culpa do lesado.
Mas esta responsabilidade do Estado (por erro ou anormal funcionamento dos servios)
no obsta exigncia de responsabilidade civil, pelos lesados aos magistrados, desde que estes
tenham agido com dolo ou culpa.
D) Em Itlia a responsabilidade civil do juiz era apenas a ttulo de dolo: dolo, fraude,
concusso ou denegao de justia (art. 55 e 56 do Cd. Proc. Civil).
Portanto, mais uma vez ntida influncia do Cdigo napolenico.
Entendia a jurisprudncia e a doutrina que o Estado era considerado directamente
responsvel pelos actos lesivos imputveis a magistrados praticados no exerccio das respectivas
funes, e que tal responsabilidade existia nos limites em que existisse a responsabilidade do
juiz.
O lesado poderia pedir a indemnizao ao Estado ou ao magistrado. Mas, optando por
demandar o magistrado, teria de para tal obter previamente autorizao do Ministro da Justia.
A responsabilidade radicava, portanto, apenas no dolo a culpa no gerava
responsabilidade civil do juiz.
Este regime foi alterado com o Referendo de 1987 (que revogou os art. 55 e 56 do C. Proc.
Civil) e com a Lei 117/88 (que estabeleceu novas regras quanto responsabilidade civil do juiz): a
responsabilidade do Estado, mas existe tanto nos casos em que o magistrado tenha agido com
dolo, como com culpa grave; e bem assim nos casos de denegao de justia. Depois de
esclarecer que as actividades de interpretao de normas de direito e de valorao dos factos e
das provas no podem dar lugar a responsabilidade, houve o cuidado de definir o que constitui
culpa grave e o que denegao de justia.
Assim, constituem culpa grave: a grave violao de lei; a afirmao ou a negao de um
facto, cuja existncia resulta incontestavelmente excluda ou incontestavelmente verificada, em
face dos autos, em todos estes casos desde que tal se deva a negligncia indesculpvel do juiz;
e bem assim a prolao de um despacho relativo liberdade da pessoa fora dos casos
consentidos pela lei, ou sem motivao.
Por seu turno, constitui denegao de justia a recusa, a omisso ou o retardamento no
cumprimento de actos do ofcio, quando, decorrido o prazo legal, a parte tenha requerido a sua
prtica, e tenham decorrido mais 30 dias desde a data do requerimento sem que o acto tenha
sido praticado. Este prazo de 30 dias pode ser prorrogado por no mais de 3 meses, contados do
dito requerimento.
Para a elaborao de sentenas de particular complexidade, pode ser concedida nova
166

prorrogao por mais trs meses.
Este mecanismo de colocao em mora, que tambm existe no direito francs, embora
em termos algo diferentes (2 convites ao juiz para exercer as suas funes), tem a vantagem de
definir normativamente, e por via positiva, o dever de agir no caso de denegao de justia
alm de servir para sensibilizar o juiz maior urgncia das partes interessadas. Embora em si
prprio seja pouco dignificante para o magistrado, ele integra-se perfeitamente na filosofia que
informa o princpio dispositivo: o magistrado o juiz da causa, mas o juiz da urgncia so as
partes.
A aco ressarcitria deve ser proposta contra o Estado, na pessoa do presidente do
Conselho de Ministros, mas apenas quando esgotados todos os meios ordinrios de impugnao;
pode ser indeferida liminarmente quando o pedido seja manifestamente infundado (note-se que
no direito processual civil transalpino no em geral passvel indeferir liminarmente por
manifesta falta de fundamento).
Julgada procedente a aco, o Estado tem o prazo de um ano para exercer a aco de
regresso contra o magistrado; salvo o caso de dolo, o regresso no pode exceder o limite de 1/3
do estipndio anual do magistrado. No caso de condenao do Estado, o procedimento
disciplinar obrigatrio29.
ainda muito cedo para se poder concluir da bondade desta Reforma, ou dos seus
eventuais efeitos perversos bem como para se poder definir, com a devida segurana, quais os
contornos da negligenza inescusabile tudo parecendo indicar que se ter de recorrer mais
uma vez aos velhos critrios, de sabor escolstico, da culpa lata leve e levssima.
A ser assim, culpa indesculpvel a culpa em que s cai um juiz extraordinariamente
desleixado com o que por sua vez se tem de remeter para padres de conduta, critrios de
profissionalidade, de que abaixo voltamos a falar.
Muito difcil ser tambm garantir todos os casos em que a existncia de um facto negado,
ou a inexistncia de um facto afirmado, possa resultar incontestavelmente do processo.
E) Na Alemanha, a responsabilidade civil do juiz integra-se, doutrinariamente, no captulo

da responsabilidade do funcionrio pblico por actos cometidos no exercido das suas funes,
respondendo portanto em primeiro lugar o Estado (quer se trate de facto doloso, quer culposo),
que fica depois com direito de regresso, direito este na prtica raramente exercido.
29
Sobre o Referendo de 1987 e a Lei n. 117/88, v. LUIGI SCOTTI. La Responsabilit Civile del Magistrati,
Milo, 1988, e FRANCESCO PINTUS, Responsabilit del giudice in Enciclopedia del Diritto Milo, 1988
vol XXXIX 1471/1482.
167

O Cdigo Civil prev a responsabilidade civil do juiz no caso de violao do dever de oficio,
na deciso de uma causa, apenas se tal violao penalmente sancionada ficando fora da
previso legal as actividades no directamente ligadas com a deciso da causa, sendo raros os
casos em que se chegou a uma declarao de responsabilidade do juiz. A doutrina fala a tal
propsito de um Privilgio do juiz (Richterprivileg).
F) A Blgica mantm-se muito fiel ao modelo francs: a responsabilidade do juiz apenas

por dolo, fraude, denegao de justia. Se a falta constitui crime, competente o Tribunal de
Apelao; caso contrrio, a aco de responsabilidade segue os trmites da prise partie
Pedida a indemnizao ao Estado, este pode agir em regresso contra o magistrado.
G) A Grcia continua tambm na linha do modelo francs: dolo, negligncia grave,

denegao de justia. A aco proposta directamente pela parte lesada, sem necessidade de
qualquer autorizao ou avaliao prvia de viabilidade.
H) No Brasil, a aco ressarcitria proposta contra o Estado, o qual, no caso de culpa ou

dolo do juiz, pode agir em regresso contra ele. Mas, desde 1973 que, no caso de dolo, fraude ou
culpa, a aco pode ser proposta directamente contra o magistrado.
I) Curioso observar a persistncia do prottipo francs num pas muulmano e que viveu
sob protectorado britnico, como o Egipto: dolo, fraude, concusso, erro profissional grave,
denegao de justia. A aco no depende de qualquer autorizao preventiva, mas precede-a
necessariamente um exame prvio de admissibilidade.
J) Muito diferente, mesmo a nvel dos principias, a situao em Inglaterra, onde o

controlo da profissionalidade considerado como a primeira garantia do exerccio correcto da
funo.
H a distinguir entre os juzes dos tribunais superiores e os dos tribunais inferiores; e entre
os actos praticados intra vires (isto , no exercido das funes) e os praticados Ultra vires" (ou
seja, sem competncia ou sem jurisdio).
Quanto aos actos praticados intra vires, no h qualquer responsabilidade civil, nem
mesmo no caso de dolo: a nica hiptese para o cidado lesado queixar-se ao Lord
Chancellor, a fim de que este exera funo disciplinar. Esta immunity from civil liability era a
princpio reservada aos juzes dos tribunais superiores: mas agora vare para todos os juzes.
Quanto aos actos praticados Ultra vires, existe completa immunity quanto aos juzes
168

dos tribunais superiores: por um lado, os actos destes juzes presumem-se sempre intra
vires; por outro, so eles prprios que decidem a extenso dos seus poderes. Relativamente aos
juzes dos tribunais inferiores, a regra era a da responsabilidade civil; mas a evoluo foi tambm
no sentido da immunity: eles s respondem civilmente se se provar dolo ou culpa grave.
Por seu turno, o Estado nunca responde civilmente: The King can do not wrong.
K) Nos Estados Unidos da Amrica, rege o princpio da immunity quanto actividade

decisria existindo responsabilidade civil na no decisria. A justificao dada para esta soluo
est em que o juiz americano no tem deveres para com o concreto cidado, mas s para com a
colectividade.
L) Na Unio Sovitica, onde todos os juzes e os assessores so eleitos, respectivamente

por 3 e 5 anos, mas podem ser afastados antes, no h responsabilidade civil do juiz - este
responde em sede poltica, disciplinar e penal.
M) Muito semelhante a situao na Polnia: o Estado responde pelos danos causados

pelos seus funcionrios, desde que com violao da lei e susceptveis de responsabilidade penal
ou disciplinar. Nenhuma norma especifica existindo quanto a eles, os magistrados esto
equiparados aos demais funcionrios do Estado. A aco de indemnizao dirigida contra o
Estado, que, uma vez ressarcido o dano, pode agir em regresso, no todo ou em parte. Assim,
responsabilidade civil do funcionrio (juiz) s pode existir quando exista ilcito penal ou
disciplinar.
7. Responsabilidade disciplinar
7.1. A RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR o leme que marca a rota do sistema burocrtico.
Como se disse j, encontram-se por vezes em sede disciplinar resduos de uma velha
dependncia poltica, se no mesmo expresses mais ou menos difanas de uma autntica
responsabilidade poltica.
Tem tudo isto basicamente a ver com trs grandes ncleos de questes: a) definio do
ilcito atravs de tipos legais ou de frmulas genricas; b) composio e competncia do C.S.M.;
c) iniciativa do procedimento.
7.2. A) Em Frana o aparelho disciplinar encontra-se sob o firme controlo do poder poltico.
De facto, descontadas as afirmaes de estilo sobre a independncia e a autonomia dos juzes,
estes esto na realidade condicionados pelo poder poltico, que, no impondo nenhuma
169

obrigao de aderir a qualquer ideologia (nem podendo, pelo menos formalmente, extrair
consequncias da forma concreta de exerccio da funo), mostra-se todavia em situao de
determinar escolhas e comportamentos.
a) Comea por que a definio do ilcito feita por conceitos abstractos, nitidamente
corporativistas: Tout manquement par un magistrat aux devoirs de son tat,
l'honneur, la dlicatesse ou la dignit, constitue une faute disciplinaire.
Continua depois pela proibio da manifestao de ideias polticas opostas s das
maiorias e pelas extenses da chamada obligation de rserve. Toute dlibration
politique est interdite au corps judiciaire. Toute manifestation d'hostilit au prncipe ou
la forme de Gouvernement de la Rpublique est interdite aux magistrats, de mme
faon que toute dmonstration de nature politique incompatible avec la rserve que
leur imposent leurs fonctions. Est galement interdite toute action concerte de nature
arrter ou entraver le fonctionnement des jurisdictions.Entende-se correntemente
que estas normas probem aos magistrados a manifestao de ideias hostis ao regime
vigente (no propriamente s maiorias, mas ao stablishment) e o exerccio do direito
de greve, pelo que tm motivado uma enorme polmica30.
b) O C.S.M. foi institudo pela Constituio de 1946 (IV Repblica), com o objectivo de
garantir a no interferncia do poder poltico sobre a actividade judiciria; mantido pela
Constituio de 1958 (V Repblica), que todavia o alterou profundamente, quer quanto
composio, quer quanto s suas atribuies, sem dvida que por efeito do
presidencialismo gaullista.
Assim, e no que toca ao primeiro aspecto (composio): o Presidente da Repblica o
garante institucional da independncia da autoridade judiciria; por isso, natural
que presida ao C.S.M. O Ministro da Justia o vice-presidente; integram o C.S.M.,
alm destes dois membros de direito, mais nove elementos, todos nomeados pelo
Presidente da Repblica, de forma mais ou menos discricionria: seis so magistrados
(dos quais 3 da Cassao), um conselheiro de Estado e dois so personalidades no
pertencentes magistratura, escolhidas em razo da sua competncia. Em relao aos
magistrados, a escolha incide sobre listas fornecidas pela Cassao e pelo Conselho de
Estado, respectivamente quanto aos membros oriundos da magistratura ou deste
rgo. L'osmose entre le pouvoir politique et cet organisme (C.S.M.) est done total31.
Todavia, sublinhe-se que, quando decide em matria disciplinar, o C.S.M. no reune no
Eliseu, como normalmente, mas no Tribunal da Cassao; ser presidido pelo
30
Pode encontrar-se o elenco da polmica referida na La Justice et ses lnstitutions citada 523 (nota 39).
31
L'volution de l'institution judiciaire In Justice 1982-93 (38).
170

Presidente deste Tribunal e s respectivas sesses no assistiro o Presidente da
Repblica nem o Ministro da Justia.
No que toca ao segundo aspecto (atribuies do C.S.M.), h a realar antes de tudo que
o Estatuto de 1958 aboliu a antiguidade como critrio de progresso (automtica) na
carreira, a qual passou a efectuar-se mediante a inscrio em listes d'aptitude
(progresso dentro de cada grau) e em tableaux d'avancement (passagem do
segundo ao primeiro grau) com o que, em princpio, se pretender premiar o mrito.
Todavia, quer a lista, quer o quadro referidos, so estabelecidos por uma comisso em
larga medida controlada pelo Ministro da Justia.
As promoes tm lugar por decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Ministro,
que para tanto previamente recolheu parecer do C.S.M.
Assim, as funes do C.S.M. so pouco mais que consultivas no que toca nomeao e
progresso na carreira (reas em que a deciso cabe ao poder poltico).
Mas o Conselho quem tem competncia para propor ao P.R. os juzes da Cassao e
os primeiros Presidentes dos Tribunais de Apelao, alm de que continua a ter
competncia disciplinar sobre os juzes.
c) A iniciativa do procedimento disciplinar, todavia, cabe ao Ministro da Justia, tambm
podendo ser desencadeado pelo presidente da Cassao que pode interditar
provisoriamente do exerccio de funes (poder este ltimo que, em certos casos,
tambm possui o Ministro).
A instncia decisria em matria disciplinar uma seco do C.S.M. (a seco
disciplinar), como se disse, ento presidida pelo presidente da Cassao e sem a
presena do P.R. e do Ministro.
Todavia, mesmo fora dos casos de responsabilidade disciplinar, o lnspector Geral dos
servios judicirios, o Presidente da Cassao, os Procuradores Gerais e outros
funcionrios superiores da Administrao da Justia podem donner un avertissement
aux magistrats placs sous leur Autorit o que sem dvida, uma joia, com que
deve ser fechado este exemplo da mais completa impostao burocrtica e hierrquica:
a Frana o Pais do Continente europeu onde a responsabilidade poltica mais funda e
explicitamente se entranha com a responsabilidade disciplinar.
Se se considerarem, no seu conjunto, as normas sobre o recrutamento, sobre a
hierarquia, sobre as funes e a composio do C.S.M. e, finalmente, as normas
(substantivas e processuais) sobre a responsabilidade disciplinar, no podemos fugir
impresso da existncia de um pesado condicionamento do poder poltico sobre cada
um dos membros da magistratura. Em nenhum dos ordenamentos examinados se
171

encontra uma influncia mais penetrante de foras externas magistratura, uma
influncia que no cessa aps o recrutamento, mas que continua a manifestar-se em
cada momento da vida profissional do juiz, sobretudo merc da permanncia da
hierarquia e da presena de instrumentos de controlo disciplinar ()32.
B) Semelhante nuns aspectos, diferente noutros, a situao em Itlia.

a) Tambm ar o ilcito disciplinar no se encontra taxativamente previsto, mas delineado
por frmulas genricas e de indisfarado cariz corporativo: Il magistrato che manchi ai
suoi doveri, o tenga in ufficio o fuori una condotta tale che lo renda immeritevole della
fiduca e della considerazione di cui deve godere, o che comprometta il prestigio
dell'ordine giudiziario.
Esta norma que contem uma viso totalizante e absorvente da pertena (do juiz)
corporao, visto que a preocupao dominante parece ser a preservao do prestigio
do corpo judicial tem sido ampla e justamente criticada pela indeterminao das
hipteses e pelo anacronismo dos valores33, pois que no tipiciza o ilcito, antes
apenas o pretende individualizar atravs de critrios de valorao e modelos, eles
prprios no tipicizados donde at eventuais colises com principias constitucionais,
como o da legalidade e da liberdade de manifestao de pensamento.
Alis, esta genericidade no est de acordo tambm com o carcter jurisdicional que o
procedimento disciplinar tem em Itlia, regulado por disposies semelhantes s do
processo penal, onde, como bem sabido, rege o princpio da legalidade (tipicidade).
No entanto, as sanes disciplinares, numerosas, esto taxativamente previstas. A fim
de evitar que as normas incriminadoras possam ser utilizadas para atingir
comportamentos pouco graves, mas que no so estritamente reconduzveis ao
exerccio da funo, todas as propostas de reforma do regime da responsabilidade
disciplinar vo no sentido da tipicizao do ilcito, da obrigatoriedade da aco
disciplinar e do aumento das garantias do processo34.
32
VIGORITI ob. cit. 88. Sobre este captulo, v. VINCENT/MONTAIGNIER/VARINARD, ob. cit. n.s 71, 474,
492 9 493.
33
GIUSEPPE VOLPE in Enciclopedia del Diritto, vocbulo Ordinamento giudiziario generale Milo, 1980
vol. XXX 874.

34
V. por exemplo, N. PICARDI, Schema preliminare di un progetto di legge sullo statuto del giudice in
Giustizia Civile ano XXX (1981) tomo 2 37/136 (79/85).
172

b) O C.S.M. composto de trs membros de direito o Presidente da Repblica, que lhe
preside, o 1. Presidente do Tribunal de Cassao e o Procurador Geral junto da mesma
Cassao e mais 30 elementos, 213 dos quais togados e 1/3 laicos. Os 20
membros togados juzes) so eleitos pelos juzes, devendo ser, pelo menos, 4 da
Cassao, 2 dos Tribunais de Apelo e 4 dos Tribunais (isto , tribunais de 1a Instncia
que funcionam em colectivo). Os 10 membros laicos so eleitos pelo Parlamento.
A sua mais importante atribuio a de administrador da jurisdio, e
designadamente proceder s nomeaes, transferncias e promoes de magistrados;
procedimento disciplinar; nomeao (eventual) para a Cassao de professores
universitrios de Direito ou de advogados. Alm desta competncia tipo, o C.S.M.
italiano tem ainda importantes atribuies de carcter normativo (elaborao do seu
regulamento interno e do regulamento sobre o tirocnio dos auditores) e consultivo
(pareceres sobre projectos-lei concernentes aos problemas da justia).
c) A iniciativa do procedimento cabe ao Ministro da Justia e ao Procurador-Geral junto da
Cassao (este ltimo de constitucionalidade duvidosa). O C.S.M. possui uma seco
disciplinar, de cujas decises cabe recurso para a Cassao.
Face a normas incriminadoras to abstractas e a uma lista de sanes to completa,

legitimo seria o receio de estarmos perante um aparelho disciplinar altamente intimidatrio:
sendo a disciplina de ferro bastante para garantir a inexistncia de desvios ou omisses graves,
a responsabilidade civil (em especial por culpa) no tinha realmente grande razo de ser.
Todavia, durante algum tempo a jurisprudncia disciplinar do C.S.M. ter posto mais o
acento na necessidade de proteger o prestgio da ordem judiciria e de preservar a confiana
do corpo social no magistrado, do que propriamente em garantir o cidado. A gesto dos
instrumentos da responsabilidade disciplinar aparece, no seu conjunto, bastante indulgente, de
harmonia alis com o regime (e respectiva interpretao) da responsabilidade civil35.
J nos anos 80 comea, no entanto, a sentir-se uma mudana de critrio, no sentido de
maior rigor no controlo dos factos disciplinarmente relevantes quer no sentido da punio de
um maior nmero de actividades (por exemplo, a filiao de magistrados na loja manica P-2,
amplamente saudada pela opinio pblica e pela magistratura em geral), quer no sentido de que
os ilcitos tm de ser tipicizados, sob pena de perigosas inconstitucionalidades.
Nesta segunda vertente, tem acentuado o C.S.M. que faltar o magistrado aos seus
deveres, ou ter no seu ofcio ou fora dele um comportamento imeritoso da confiana e da
considerao de que deve ser rodeado, ou comprometer o prestgio da ordem judiciria, so
35
173

tudo coisas que tm a ver, no s com o exerccio da funo e o seu prestgio, mas sobretudo
com o contedo da funo: o juiz o rbitro dos conflitos de interesses, independente e est
submetido apenas lei.
Cumpre-lhe obedecer s leis do Estado, e em primeiro lugar Constituio e aos seus
valores. isto (contedo da funo) que o ilcito disciplinar deve ter em conta e dai que ele
deva definir-se atravs de um conceito tipicamente normativo, referido quele princpio
constitucional: um dado, portanto, no varivel, no interno nem rgido mas um dado externo,
objectivo, de inspirao constitucional: o contrrio de um conceito forjado para fins corporativos.
Corolrio de tudo isto que o juiz disciplinar (C.S.M.) deve dar relevncia, com uma
funo tpica de concurso produtivo no plano deontolgico, s hipteses de desvios
caracterizados pelo facto de o magistrado no ser, ou no parecer, imparcial e sujeito apenas
lei36, transformando a sano disciplinar tambm numa medida pedaggica.
Esta tendncia mais no , afinal, do que o sublinhar de uma aspirao de mais intensa
tutela da dignidade da funo e da profissionalidade: situado (ainda) o sistema no quadro
burocrtico, nota-se uma maior preocupao de rigor no interior do corpo judicial, um maior
empenhamento profissional o que tem reflexos a nvel de responsabilidade disciplinar e civil, e
a que por vezes se chama responsabilidade profissional.
C) Em Portugal no existe responsabilidade poltica dos juzes em nenhuma das formas que
j vimos existirem noutros pases, nem mesmo naquelas vertentes que se podem considerar
como de transio para a responsabilidade disciplinar: de facto, sendo certo que o ilcito
disciplinar no se encontra tipificado, tambm certo que o C.S.M. no dominado pelo poder
poltico. A responsabilidade perante a opinio pblica, por seu turno, no especfica da
actividade judicial, mas comum a todas as actividades desenvolvidas em democracia.
a) Tal como nos modelos francs e italiano, tambm no portugus o ilcito disciplinar
definido por frmulas ou conceitos abstractos e de cariz corporativo: Constituem
infraco disciplinar os factos, ainda que meramente culposas, praticados pelos
magistrados judiciais com violao dos deveres profissionais e os actos ou omisses da
sua vida pblica ou que nela se repercutam incompatveis com a dignidade
indispensvel ao exercido das suas funes (art. 82 do Estatuto de 1985).
evidente o paralelismo com as leis francesa e italiana, revelando-se: - na primeira
passagem, indeterminao de hipteses, ideias-fora mas sem contedo preciso ou
pr-determinvel (devoirs de son tat, che manchi ai suoi doveri, violao do
36
174

dever profissional); - a segunda passagem, uma inteno corporativa de defesa do
prestigio (imagem) da classe (manquement la dlicatesse ou l dignit,
imeritevole della fiducia e della considerazione di cui deve godere, che comprometta il
prestigio dell'ordine guidiziario, actos ou omisses incompatveis com a dignidade
indispensvel ao exerccio das suas funes). So, por isso, inteiramente aplicveis
aqui as observaes feitas a propsito das leis francesa e italiana.
Tambm em Portugal vedada aos juzes a prtica de actividades poltico-partidrias
de carcter pblico (art. 11 do Estatuto). Entendemos que este limite no contende
com as liberdades pessoais e com o direito de participao poltica. E no reveste o
carcter de defesa do stablishment que se encontra em Frana.
b) Aps vrias formulaes, a composio do C.S.M. plasmou-se no art. 223 da
Constituio (reviso de 1982) da seguinte forma: Presidente do Supremo Tribunal de
Justia (eleito pelos juzes desse tribunal), que lhe preside; 2 membros designados pelo
P.R., um deles devendo ser juiz; 7 membros eleitos pela A.R.; e 7 juzes eleitos pelos
juzes (dos quais, um ser do S.T.J., 2 das Relaes e 4 da 1a instncia) (art. 141 do
Estatuto)37.
Assim, temos que, em 17 membros, 9 so necessariamente juzes (um por inerncia); os
restantes 8 so representantes dos rgos polticos soberanos eleitos por sufrgio
directo. Os primeiros conferem representatividade, os segundos garantem pluralismo.
Como se disse j, esta composio ecltica do C.S.M. um dos titulas de legitimao
democrtica do exerccio de uma funo soberana por um rgo no eleito.
Portanto, nem o P .A., nem o Ministro da Justia, nem o Procurador-Geral da Repblica,
nem quaisquer membros designados pelo Governo, fazem parte do C.S.M. o que tudo
tambm se explica pela separao dos poderes e das duas magistraturas Judicial e do
M.P.) e pela existncia paralela dos dois correspondentes Conselhos Superiores.
Ao contrrio do que sucede em Frana, e multo semelhantemente ao que ocorre em
Itlia, as funes do C.S.M. no so apenas consultivas.
Compete, de facto, ao C.S.M., a nomeao, a colocao, a transferncia, a promoo, a
exonerao dos juzes; a apreciao do seu mrito; o exerccio da aco disciplinar
sobre eles; a elaborao do plano anual de inspeces; ordenar inspeces, sindicncias
e inquritos; fixar o nmero e composio das seces do S.T.J. e das Relaes, etc. (art.
149 do Estatuto).
37
Sobre a composio do C.S.M., v. mais desenvolvidamente A. REIS FIGUEIRA, ob. cit. na nota 11, em parte
traduzido na Tribuna da Justia, n. 43/44 (Julho/Agosto de 1988) 8 ss.
175

Designadamente, possui competncia que noutros pases esto atribudas aos
presidentes dos tribunais, em especial dos superiores: alterar a distribuio de
processos nos tribunais com mais de um juzo, a fim de assegurar a igualao e a
operacionalidade dos servios e estabelecer prioridades no processamento das causas.
Assim, as funes consultivas, que tambm possui (e s quais no pode razoavelmente
responder por manifesta falta de meios o que geralmente o lado negativo das boas
reformas) esto muito longe de serem nicas, ou sequer as principais.
Eleitos que so os presidentes dos tribunais superiores pelos respectivos juzes, o
C.S.M. no tem competncia nessa matria.
c) As sanes disciplinares esto devidamente delineadas (art. 85 e seguintes do
Estatuto).
A competncia para a instaurao do procedimento disciplinar contra juzes pertence
exclusivamente ao C.S.M. e no, como em outros pases, ao Ministro da Justia, ao
P.G.R. ou ao presidente do S.T.J.
O processo disciplinar sumrio e no depende de formalidades especiais, salvo a
audincia com possibilidade de defesa do arguido (art. 110 n. 2 do Estatuto) (mas,
tambm, dizer menos que isto era impossvel). O instrutor deve rejeitar,
fundamentando, diligncias manifestamente dilatrias ou inteis, e concluir o processo
em 30 dias. de estranhar que em questo deste melindre tantas vezes se ponha o
acento tnico na celeridade e no carcter aligeirado do procedimento. Aqui, como
em tantos outros casos, o bom juiz que torna boa a m lei.
Se fosse permitido sintetizar em poucas frases o modelo disciplinar portugus, no
resistramos a sublinhar os seguintes aspectos: - fidelidade absoluta ao paradigma
burocrtico no que toca definio do ilcito; - tentativa tmida de Ultrapassagem, mas
no fundo efectiva persistncia, desse mesmo paradigma no que respeita a promoes
(de facto, por ancestrais vicies burocrticos, a praxis estabeleceu que as classificaes
de mrito ficassem reservadas para as fases mais avanadas da carreira, ao mesmo
tempo que nessas fases acabassem por se tornar como que obrigatrias donde
resulta que, normalmente, as classificaes sobem medida que o tempo passa: contra
o seu esprito, o mrito tende a coincidir com a antiguidade); - manuteno ainda do
clich burocrtico quanto s garantias do procedimento; - ultrapassagem tranca da
burocracia no que concerne ao autogoverno e iniciativa do procedimento.
Mas, prejuzos burocrticos continuam a encontrar-se dispersos pelo processo, em
especial o executivo, onde a lei e a Praxis continuam a cometer ao juiz toda uma
multido de funes e mincias, que substancialmente nada tm a ver com o exerccio
176

da funo jurisdicional, mas que de facto submergem o julgador com tarefas de
natureza administrativa e aniquilam a sua capacidade criativa.
Assim, burocracia de novo, em pano de fundo de que nem sempre se d conta, mas que
est sempre presente. Como diremos mais adiante, o estatuto no pode ser observado
separadamente de muitas outras coisas (viso sistmica), e uma delas decerto o
processo, bem como o uso que dele se faz.
Sendo Portugal um dos pases em que o magistrado , institucional e efectivamente,
mais independente do poder poltico, ser porventura tambm um daqueles em que a
carga burocrtica mais acaba por se fazer sentir sobre o seu quotidiano.
D) Passemos agora situao em Espanha.

A Espanha apresenta um modelo que em diversos aspectos mais avanado do que os at
aqui passados em reviso.
a) O ilcito disciplinar encontra-se exaustivamente tipificado, distribudo por trs grandes
categorias (faltas muito graves, graves e leves), conceitos estes depois perfeitamente,
ou o mais perfeitamente possvel, definidos na espcie no se encontrando conceitos
vagos, corporativos ou elitistas, como se encontram nas leis francesa, italiana e
portuguesa.
Detecta-se, no entanto, uma nota muito caraterstica do paradigma burocrtico: so
consideradas faltas graves ou leves, conforme sejam ou no ostensivas, as faltas de
respeito para com os superiores na ordem hierrquica.
Da classificao das faltas pelas respectivas categorias depende o prazo de prescrio, o
tipo de sano aplicvel e a entidade competente para a aplicar: no caso de falta leve, o
presidente do Tribunal Supremo, os presidentes da Audincia Nacional e dos Tribunais
Superiores de Justia (tribunais regionais) aos juzes e magistrados deles dependentes;
no caso de falta grave, as Salas de Governo do Tribunal Supremo, da Audincia Nacional
e dos Tribunais Superiores de Justia aos juzes e magistrados dos mesmos
dependentes; no caso de falta muito grave, a Comisso Disciplinar do Conselho Geral
do Poder Judicial, ou, se a falta implica transferncia forada ou demisso, o Pleno do
dito Conselho, para todos os juzes e magistrados.
H portanto tipicizao do ilcito, mas, ao lado dela, uma impostao burocrtica (e at
hierrquica) no que toca ao poder disciplinar relativo a faltas leves e graves.
b) O C.G.P.J., institudo pela Constituio de 1978, segundo o modelo do C.S.M. italiano,

presidido pelo presidente do Tribunal Supremo e constitudo por 20 vogais, nomeados
177

pelo Rei sob proposta do Congresso de Deputados e do Senado: cada uma destas
Cmaras elege, por maioria qualificada (o que obriga a acordos partidrios), 10
membros, que prope ao Rei e este nomeia. Dos 20 vogais assim eleitos pelos
parlamentares, 12 tero de ser juzes e magistrados de todas as categorias (6 por cada
Cmara) e 8 membros laicos, advogados ou outros juristas de reconhecida competncia
(4 por cada Cmara).
Assim, num total de 20 vogais, 12 so juzes e magistrados, embora escolhidos pelo
poder poltico com o correspondente risco de utilizao partidria, atenuado embora
pelo institucionalizado pluralismo poltico e pela necessidade de maioria qualificada. De
facto, muito embora isso no esteja na Lei Orgnica, entende o Tribunal Constitucional
que no Conselho devem estar representados, porque assim o quer a Constituio,
expoentes das principais tendncias e correntes-de opinio existentes no conjunto de
juzes e magistrados enquanto tais, isto , independentemente das suas preferncias
polticas como cidados la composidn del Consejo refleja el pluralismo existente en el
seno de la sociedad y muy especial en el seno dei Poder Judicial (); la lgica del Estado
de partidos empuja a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ambitos de
poder, y entre ellos, y sealadamente, el Poder Judicial38.
O C.G.P.J. tem como principais atribuies: propr o presidente do Tribunal Supremo
(e, por inerncia, do C.G.P.J.) e de dois juzes do Tribunal Constitucional; pronunciar-se
quanto designao do Fiscal General del Estado; formao, nomeao,
transferncias e promoes de magistrados e juzes; funes disciplinares sobre eles;
inspeco de julgados e tribunais; competncia em relao ao Centro de Estudos
Judicirios, etc.
c) O procedimento disciplinar que pode ser motivado pela prpria iniciativa, por queixa,
por ordem judiciria superior ou por iniciativa do Ministerio Fiscal iniciado por
deliberao da Sala de Governo ou Presidente (entenda-se que do Tribunal Supremo,
da Audincia Nacional e dos Tribunais Superiores de Justia) ou do prprio C.G.P.J.,
conforme os casos, que nomear um inspector.
A competncia para deliberar a sano j foi referida.
Assim, o regime espanhol representa um grande progresso em relao ao modelo
burocrtico, no que toca definio do ilcito e composio do C.G.P.J. Mas continua
38
JOS MANUEL BANDRS, Poder Judicial y Constitucin Barcelona, 1987-43, citando uma sentena do
Tribunal Constitucional.
178

a encontrar-se nele um cordo hierrquico muito firme no que respeita iniciativa, ao
procedimento e deciso disciplinar39.
E) Em Inglaterra, os juzes dos Tribunais superiores s podem ser afastados atravs de uma
providncia do Soberano, a pedido das duas Cmaras do Parlamento. Mas no h normas que
prevejam o que conduta ilcita ou que regulem o procedimento.
Relativamente aos juzes dos Tribunais inferiores: os Stipendiary judges podem ser
removidos tambm s por determinao do Soberano, mas sob proposta do Lord Chancellor";
os Circuit judges e os juzes de paz, pelo Lord Chancellor directamente, com fundamento em
incapacidade ou m conduta.
Portanto, nenhuma tipicidade e a mesma hierarquia para a nomeao e para o
afastamento: muito difcil dizer qual a fronteira entre a poltica e a disciplina.
F) Nos Estados Unidos da Amrica, a fidelidade ao princpio tradicional de que os juzes no

so civilmente responsveis perante as partes (immunity from civil liability) foi, em 1980,
compensada com uma importante inovao no plano disciplinar: o Judicial Councils Reform and
Judicial Conduct and Disability Act of 1980 alterou as estruturas dos rgos de governo da
magistratura federal e o regime da responsabilidade dos juzes federais, introduzindo um
controlo disciplinar (interno) sobre todos os juzes, salvo os do Tribunal Supremo.
At ento, a nica forma de controlar o comportamento dos juzes federais era o

procedimento chamado impeachment, atravs do qual eles (nomeados que foram
vitaliciamente) podiam ser removidos por treason, bribery or other high crimes or
misdemeanors.
O Judicial Council ficou com competncia para adoptar todas as providncias necessrias
e apropriadas para uma eficiente e rpida administrao da justia e bem assim para decidir em
matria disciplinar. Tendo continuado a entender-se qu o impeachment era o nico
procedimento capaz de remover um juiz federal, passou todavia (e aps larga controvrsia) a
sustentar-se que, para alm dos fundamentos do dito impeachment, outros comportamentos
menos graves poderiam ser sancionados disciplinarmente.
Mas no h qualquer tipicizaao, nem dos factos que possam constituir ilcito, nem mesmo
das prprias sanes, meramente indicativas, podendo aplicar-se outras alm das previstas.
39
V. finalmente CLAUDIO MOVILLA ALVAREZ, Consiglio generale dei potere giudiziario e governo della
magistratura in Spagna, na obra colectiva Governo e Autogoverno della Magistratura nell'Europa

Occidentale, dirigida por ZANCHETTA, j citada.
179
8. Responsabilidade penal
B.1. A RESPONSABILIDADE PENAL no assume particularidades notveis entre os diversos
sistemas (salvo na medida em que possa estar ligada aos aspectos poltico ou disciplinar), motivo
por que no lhe dedicamos especfica ateno.
9. Sistema judicirio e sistema poltico

9.1. A reviso feita nos captulos precedentes dos regimes de responsabilidade (poltica,
civil e disciplinar) em alguns dos Pases mais representativos, em especial do sistema liberaldemocrtico, ilustra bem que:
a) o sistema judicirio sempre um sub-sistema do sistema poltico;
b) o paradigma burocrtico encontra-se em crise e em muitos pontos permeado por
valncias prprias do paradigma profissional, mas no foi ainda teorizado um modelo
capaz de o substituir e de dar resposta s tenses que nele pulsam:
c) no possvel abordar a temtica da responsabilidade sem a enquadrarmos numa viso
sistmica da realidade.
9.2. Visto que a responsabilidade poltica est intrinsecamente ligada ao conjunto do

sistema, estrutura interna do poder e forma da sua expresso; e que a responsabilidade
penal, assentando em suportes ticos, e por isso mais ou menos universais, encarada em
moldes sensivelmente equivalentes resulta que, nos Pases do sistema liberal-democrtico e
paradigma burocrtico, nos domnios da responsabilidade civil e disciplinar que se
movimentam as mais significativas linhas de fora de qualquer regime de responsabilidades.
9.3. A responsabilidade civil e a disciplinar so, por isso, as questes que, em sistemas
como o nosso, mais se pem e discutem, e tm linearmente a ver com as condies efectivas da
imparcialidade do juiz e do seu julgamento.
transparente que o discurso responsabilidade-irresponsabilidade no pode desligar-se
do discurso independncia: no responsabilidade como condio de independncia,
independncia como requisito de imparcialidade, imparcialidade como condio de justia.
180

Nas democracias liberais, os juzes no so facilmente sujeitveis do ponto de vista
poltico. Mas o alargamento da sua responsabilidade civil pode ser politicamente utilizado para
provocar o conformismo jurisprudencial e para restringir a efectiva independncia do
magistrado.
De facto, a ampliao da responsabilidade do juiz s hipteses de culpa no isenta de

perigos. Tal forma de controlo pressupe um tipo de sociedade com valores homogneos, uma
concepo do direito como saber universal, juzes profissionais como no perodo comunal. Na
situao actual, caracterizada por graves tenses sociais, o enxerto deste tipo de
responsabilidade, sem as oportunas cautelas, poderia conduzir a difceis distores: para eliminar
o abuso do juiz arriscar-nos-iam as a favorecer o abuso da parte, sobretudo nos casos em que o
poder poltico ou econmico permitiria o recurso a instrumentalizaes e intimidaes40.
9.4 A responsabilidade do juiz uma questo tornada hoje premente, por um lado, em
virtude da mudana verificada quanto ao papel do juiz; por outro lado, por fora da tendncia a
superar o chamado paradigma burocrtico de organizao da magistratura, tpico dos Pases
do Continente Europeu, e herdeiro directo do antefacto francs de fins de Oitocentos.
Decerto que, como j se demonstrou, os casos concretos no so exemplos puros. Assim,
se os modelos francs, italiano, portugus e espanhol se integram no figurino burocrtico entre
eles o francs o que mais prximo se encontra da respectiva matriz e o italiano talvez o que
mais se afasta dela , tambm certo que neles se revelam focos de resistncia matriz
burocrtica, que so outros tantos pontos de aproximao ao paradigma profissional.
Quer dizer: os modelos historicamente adquiridos no Continente europeu so vazados no
paradigma burocrtico mas dentro deles sentem-se pulses prprias do paradigma profissional,
que causam algumas tenses, controvrsias e incertezas. As respostas a essas questes no so
uniformes, nem podem considerar-se definitivas.
10. A ideia de nova profissionalidade

10.1. usual acentuar-se, nos Pases da esfera liberal-democrtica inspirados pelo
chamado paradigma burocrtico, o que teria de incoerente (alm de extremamente perigoso)
uma responsabilidade especificamente poltica, na medida em que conduziria inevitavelmente a
presses e controlos polticos ou para-polticos sobre o aparelho judicial e a reaces sempre
indesejveis sobre a forma concreta do seu desempenho.
40
GIULIANI/PICARDI ob. cit. 247/248.

181

De facto, sendo nesses Pases o judicial um poder (ou uma funo) derivado, no sentido de
que submetido lei, cuja aplicao ao caso concreto tem por vocao nica, os actos do juiz
embora possam ter um contedo ou sentido poltico (e tm-no necessariamente porque,
traduzindo-se na aplicao da lei ao caso concreto, a lei que aplicam Poltica, quer como
produto final de um processo de formao, quer como meio para um fim social pretendido; alm
de que o caso concreto pode ter ineliminveis notaes polticas) os actos do juiz, diziamos,
no so actos polticos em si prprios.
Consequentemente, podem e devem ser sujeitos a uma valorao jurdica, de
conformidade ou no com a lei que aplicam, mas no a uma valorao directamente poltica41.
Assim, tendo-se por absurda a tese de um juiz totalmente irresponsvel, todas as
propostas que tm sido formuladas no sentido de uma responsabilidade poltica tm de se
reconduzir s duas alternativas, lgica e historicamente configurveis e credveis:
responsabilidade disciplinar e responsabilidade civil.
Toda a questo est em saber como a primeira se vai ilibar de tradicionais ingredientes
polticos e como a segunda se vai defender de novas e difanas presses.
10.2. Uma das respostas avanadas foi a de nova profissionalidade.

Isto, sem embargo de se poderem detectar elementos de continuidade entre o tema da
responsabilidade poltica e o tema da profissionalidade: na realidade, o lao de conjuno entre
responsabilidade civil e penal, por um lado, e responsabilidade poltica, por outro, -nos
fornecido pela responsabilidade disciplinar: o juzo disciplinar sofre necessariamente
ressonncias polticas. Dai a convenincia em situar a responsabilidade no mbito do chamado
direito disciplinar interno.
Abandonada j a concepo do juiz como homo burocraticus e a filosofia da obedincia
que lhe estava subjacente, vai-se hoje prefigurando atravs da intermediao da problemtica
da responsabilidade civil, prpria dos anos setenta a ideologia da profissionalidade do juiz42.
10.3. Um profissional no um mero reprodutor dos valores institudos. Em termos

sociolgicos, o profissional encontra-se pela resposta a questes deste gnero: grau de
autonomia e de deciso prpria que possui; forma como se legitima a sua interveno na
sociedade e como encara a mudana social; forma que reveste o seu processo de trabalho;
situao da classe na estrutura social.
41
Neste sentido, por exemplo G. GIACOBBE, Ordine Giudiziario e Comunit Democratica, Milo, 1973-180.
42
GIULIANI/PICARDI ob. cit. 188.
182

Latente nas correntes anti-formalistas, o conceito de profisso faz apelo a uma teoria das
funes ocupacionais. De entre estas, a profissional a que responde afirmativamente s
questes postas e cuja institucionalizao visa vrias finalidades: definio da preparao visando
o exerccio da profisso; determinao de normas de conduta profissional (deontologia);
proteco do prestgio (imagem) da profisso.
Ora, estas sugestes sociolgicas (oriundas sobretudo dos E.U.A.) difundiram-se entre os
magistrados, levando a falar-se em nova profissionalidade, ou profissionalidade forte: uma
educao e uma preparao, tendo como referncia um patrimnio cultural e cientfico comum,
por isso objectivamente controlvel, pelo menos em face do estado em que a cincia se encontra
em cada momento, capazes de garantir suficientemente competncia, independncia e
autonomia.
Embora na perspectiva sociolgica, profisses-tipo sejam as liberais, a magistratura tem
com elas fortes pontos comuns.
Partindo-se da ideia de profisso, poder chegar-se a uma responsabilidade disciplinar
interna, que recorre a parmetros culturais (standards de profissionalismo, valorizao
profissional) e ticos (deontologia profissional, honestidade profissional) e tem directamente a
ver com maior rigor na seleco, na formao, na promoo, na apreciao do mrito dos juzes,
como tambm no exerccio da aco disciplinar sobre eles.
Se houver suficiente rigor. a responsabilidade disciplinar poder ser garantida pelo prprio
corpo profissional, sendo por isso um problema interno seu tal como sucede nas ordens
profissionais.
Mas, diferentemente destas, o magistrado tem um vnculo com o Estado e est posto ao
servio uma funo soberana. Estas circunstncias (que nos E.U.A. no so bice
profissionalidade) podem, nos Pases do Continente, funcionar, no como estimulo acrescido,
mas precisamente como entrave a uma responsabilidade apenas interna.
10.4. A princpio, em Frana foi privilegiado como critrio o da conexo, e cujo objectivo
era o de homogeneizar a posio do magistrado com a do funcionrio pblico, na base da ideia
de que todos os que trabalham so funcionrios da sociedade, porque cada funo uma
funo social (DURKHElM). Dai, o alargamento (em 1933) da responsabilidade do juiz aos casos
de faute lourde professionnelle: esta corresponde a uma culpa injustificvel, no sentido de que
transbordou dos limites do que pode ser considerado o cadre professionnell, portanto
imputvel apenas ao agente e no profisso ou classe.
Foi esta ideia que inspirou, tambm em Itlia, o alargamento da responsabilidade aos
casos de culpa grave (negligenza inescusabile). Tudo isto est perfeitamente concorde com o
183

princpio da responsabilidade civil do Estado-Juiz e da aco de regresso (introduzidos em Frana
com a reforma dos anos 70), e tudo afinal na mesma linha de continuidade do modelo francs:
service publique de la justice e no pouvoir judiciaire.
A prpria classe poltica continua a privilegiar o aspecto ou momento disciplinar e a
reservar para a responsabilidade civil um papel secundrio, at porque a aco de regresso no
obrigatria.
10.5. Diga-se que a ideia de nova profissionalidade no vingou (ou no vingou ainda
inteiramente) nos Pases do paradigma burocrtico, precisamente por causa do vinculo ao
Estado, continuando a ser privilegiado o aspecto ou momento disciplinar, assumindo a
responsabilidade civil uma funo apenas acessria e como que para-disciplinar (uma varivel
da responsabilidade disciplinar, revelada por exemplo na no obrigatoriedade da aco de
regresso).
Na realidade, em Frana a ideia de nova profissionalidade foi absorvida pelo processo de
assimilao do juiz ao funcionrio pblico, acabando por integrar-se na lgica da reduo do
pouvoir judiciaire ao service publique de la justice.
Pelo contrrio, em Itlia, onde a introduo do paradigma napolenico causou
traumatismos na sua cultura jurdica (pois que j nos Estados Comunais havia uma tradio de
profissionalidade), e onde as ideias de suplenzza, governo dos juzes, uso alternativo, juiz
legislador, responsabilidade poltica, foram nos anos 70 levados longe demais, a ponto de
causarem o risco de desequilbrio entre os poderes a ideia de nova profissionalidade foi
esgrimida pelos magistrados para legitimarem espaos de poder conquistados pela
ultrapassagem do mdulo burocrtico.
A disputa parece ter-se saldado, nos anos 80, pela vitria da classe poltica, que, na
sequncia do Referendo abrogativo de 1987, alargou a responsabilidade civil aos casos de culpa
grave (alis com os muitos temperamentos que j referimos): tal alargamento pode ter sido a
forma que a classe poltica encontrou para refazer o equilbrio de poderes e para levar a
magistratura a confinar-se s suas funes tradicionais. Por isso se disse j que a alternativa
responsabilidade-profissionalidade foi utilizada pelas partes envolvidas para mascarar uma
luta entre poderes.
Na realidade, apesar de extremamente vlida, a ideia de nova profissionalidade no pode
aspirar a ser uma alternativa para a responsabilidade, antes entre elas deve existir
complementaridade: a primeira valoriza o aspecto cultural, a segunda privilegia o aspecto
institucional.
184
11. Concluses. A responsabilidade como elemento do sistema

11.1. E assim que, nos Pases do sistema liberal democrtico e paradigma burocrtico, o
primado de qualquer esquema de responsabilidade deve continuar atribudo ao aspecto ou
momento disciplinar.
De facto, a responsabilidade disciplinar , como comeou por dizer-se, o leme que marca a
nota do sistema burocrtico. Todavia, a questo da disciplina balana (e balanou sempre) entre
duas tentaes: a de a contundir com um instrumento poltico e a de a contundir com um
instrumento corporativo.
Os sistemas modernos confrontaram-se com dois tipos possveis, e em certo sentido
opostos, de degenerao da responsabilidade disciplinar. O primeiro tipo consiste na reduo de
tal responsabilidade a instrumento de sujeio dos juzes ao poder poltico, nomeadamente ao
executivo, e assim em ltima anlise na transformao daquela responsabilidade numa forma de
responsabilidade poltica. O segundo tipo consiste na monopolizao da responsabilidade
disciplinar pela prpria magistratura, e assim na sua degenerao em instrumento de controlo
puramente corporativo, isolado da sociedade43.
A ideia de profissionalidade e o respeito escrupuloso da Constituio e da lei podero
permitir-nos sair deste dilema.
11.2. Assim, ao contrrio da perspectiva histrica ou tradicional, que assentava a

responsabilidade disciplinar na ideologia da obedincia (Obrig Keit), deve agora fazer-se
atrair a funo de tal responsabilidade para a rbita do momento profissional.
Por outro lado, e tendo em vista evitar excessos corporativistas, deve procurar
redimensionar-se a responsabilidade disciplinar em funo profissional, assegurando
magistratura a autonomia e a independncia em sentido forte, perante o Estado-aparelho mas
sem incorrer nas tentaes de uma ordem profissional elitista, designadamente atravs de uma
rigorosa elencagem tpica dos ilcitos, da pr-determinao das sanes, da completa
jurisdicionalizao do processo e da obrigatoriedade do exerccio da aco disciplinar44.
O ilcito disciplinar tem de ser rigorosamente tipificado.
Ele no pode ser mais um dado varivel e fugidio (como a ideia de comportamento
imeritoso da confiana e da considerao de que deve o magistrado usufruir); um dado interno
ou de classe (como a ideia de prestigio da ordem judiciria) mas precisamente um dado
objectivo, de inspirao constitucional, que se d conta de que o cidado primeiro a tutelar, e
43
M. CAPPELLETTI Giudici lrresponsabili? Milo, 1988 68.
44
Assim, e apresentando mais concretas sugestes, GIULIANI/PICARDI ob. cit. 239 (e nota 23).
185

depois dele (e s para que ele o seja devidamente) o magistrado e a ordem em que se integra. O
contrrio, portanto, de um conceito elaborado para fins corporativos.
11.3. A justia um valor moral.

Mas, sem nos embrenharmos na questo j clssica de saber se o judicial um poder do
Estado ou apenas uma funo dotada de autoridade, o certo que a administrao da justia
sempre um servio que o Estado presta aos cidados.
Dai que pelo mau funcionamento do servio da justia deva civilmente responder em
primeira linha apenas o Estado com o que fica suficientemente garantido o direito do utente da
justia a ser ressarcido dos danos sofridos.
Quando se reconheceu que a principal funo da responsabilidade civil no a ideolgica,
nem a preventivo-punitiva, mas sim a compensatria ou ressarcitria, fcil foi situar tal
responsabilidade no quadro de uma concepo solidarstica.
O erro judicirio foi a primeira grande aplicao da ideia de responsabllidade do Estadojuiz, a que logo a Conveno Europeia dos Direitos do Homem acrescentou o caso de priso
ilegtima e o da durao excessiva dos processos.
Esta tendncia responsabilidade civil do Estado pelo funcionamento anmalo da justia recebeu j consagrao em duas legislaes citadas: a Frana (lei de 1972), e a Espanha
(Constituio de 1978 e lei orgnica de 1985), para onde se remete.
Se, depois, o Estado tem ou no direito de regresso contra o magistrado questo que j
no se insere apenas no mbito civil, pois que tem evidentes implicaes administrativas
(seleco, formao, promoo e classificao dos magistrados; controlo disciplinar: estruturas
organizativas) e at processuais (estrutura dispositiva ou inquisitria; poderes do juiz no
processo; sistemas de cominao: etc.).
A responsabilidade pessoal do juiz deve, em princpio, o fazer-se valer to s em sede
disciplinar. A responsabilidade civil do magistrado ser, no s excepcional, como tambm
residual: s em casos excepcionais ela ter lugar, s se efectivar na falta de outro meio e apenas
por via de regresso.
Assim, dir-se- que, a uma maior independncia externa (perante o utente da justia), ter
de corresponder um sempre mais intenso controlo interno, atravs de adequados mecanismos
disciplinares.
11.4. Na busca de uma soluo, no pode deixar de ter-se em conta a Conveno Europeia
dos Direitos do Homem, que estabeleceu o direito a uma reparao por parte daquele que sofreu
danos em consequncia de uma priso preventiva ilegtima ou de uma durao excessiva do
186

processo.
Em Frana e na Espanha fala-se na responsabilidade civil do Estado pelo funcionamento
anmalo da justia, o qual se poder traduzir em mau funcionamento, falta de funcionamento ou
insuficiente funcionamento de que seriam respectivamente exemplos o erro judicirio e a
priso ilegtima; a falta de juiz ou funcionrios; ou a excessiva demora no andamento do
processo.
Em todos estes casos, desde que devidamente analisados, o Estado deve responder
civilmente por facto prprio seu, independentemente de haver ou no responsabilidade tambm
do magistrado.
11.5. Finalmente, procurando chegar agora a algumas concluses e tendo sempre

presente que estas linhas mais no so do que itinerrios reflexivos sobre o direito comparado,
pelo que quaisquer passiveis concluses tero sempre um alto grau de precaridade e de
subjectividade parece liquido que todas as respostas questo da responsabilidade devem
ponderar:
a) Que a actividade jurisdicional por definio uma actividade de resoluo de conflitos,
uma actividade que se traduz na deciso entre duas teses opostas, tanto de facto como
de direito: h sempre pelo menos um vencido, o vencido tende a considerar-se
prejudicado. A exposio do juiz ao quotidiano receio de uma reaco persecutria do
cidado condicion-lo-ia fatal e negativamente. Se a isto se acrescentar que o vencido
pode ser o prprio Estado, um poderoso grupo econmico, um grande meio de
comunicao social, fcil antever a gravidade de tal condicionamento do magistrado
garante da legalidade democrtica e dos direitos e interesses legalmente protegidos
dos cidados.
b) Que o juiz no pode deixar de decidir o conflito, mesmo que entenda que ele no est
regulado na lei, considere a lei obscura ou injusta; ou entenda subsistir dvida insanvel
sobre os factos em litgio hipteses estas em que ter de recorrer analogia ou criar
ele prprio normas dentro do esprita do sistema; ou obedecer ao princpio
dispositivo e aplicar as regras do nus da prova.
c) Por isso, nunca se poder colocar a hiptese de responsabilidade no que toca
interpretao de normas de direito ou integrao de lacunas a menos que a
plenitude lgica, afinal, seja uma realidade e no um dogma.
Nem ser fcil definir a grave violao de lei determinada por negligncia
indesculpvel de que fala a lei italiana de 1988.
d) Tambm no se poder falar em responsabilidade no que toca valorao das provas e
187

reconstituio da matria de facto (como o sublinha a mesma lei italiana) a menos
que se altere toda a filosofia do processo, se abulam os principias da oralidade, da
imediao, da livre convico do julgador, e se invente uma forma de registo e
reproduo garantida, genuna e ad aeternum de todas as provas.
e) Por seu turno, e agora noutro plano, as mais das vezes o erro do juiz induzido pela
parte que, precisamente por ser parte, no tendo a viso do todo nem sendo o seu
objectivo desinteressado, frequentemente omite, desvirtua ou confunde os factos. Ora,
no pode falar-se na responsabilidade do juiz sem se falar antes na responsabilidade da
parte (e naturalmente do seu mandatrio).
f) E s poder pr-se o problema da responsabilidade depois de esgotadas todas as vias
possveis de impugnao e recurso.
A lei italiana de 1988 procura dar resposta a estas preocupaes. Mas para tanto teve
de recorrer (e talvez no pudesse deixar de o fazer) a frmulas muito vagas e
imprecisas, num campo em que a preciso fundamental, porque se trata de colocar as
condies de efectiva imparcialidade do julgador: as presses realizar-se-o a coberto
da eventual posterior responsabilizao.
11.6. Assim, a actividade jurisdicional, como qualquer actividade humana, envolve um

risco, que deve em princpio considerar-se socialmente absorvido pela autoridade do caso
julgado; este risco constitui um custo, que a sociedade tem de suportar, sob pena de no
consegui erigir um sistema de resoluo de conflitos.
Em princpio, a garantia do cidado est na existncia de uma magistratura independente,
competente, dedicada uma magistratura profissionalizada.
Quando, num dado caso concreto, o cidado tenha sido lesado por um comportamento
errado do magistrado, ele garantido pelo Estado, atravs de uma aco ressarcitria proposta
contra o Estado. Tanto basta para garantir o seu interesse.
Por seu turno, a eventual responsabilidade civil pessoal do magistrado s existe perante o
Estado, que com trnsito tenha sido condenado a indemnizar o cidado
Exerce-se atravs de aco de regresso, nunca podendo em hiptese alguma o magistrado
ser demandado directamente pelo cidado lesado. Assim se afastam os inconvenientes da velha
prise parie.
Mas j ser discutvel se a aco de regresso do Estado deve ser facultativa ou obrigatria.
Porque, se facultativa, a deciso pode condimentar-se com razes de oportunidade, mais ou
menos polticas. Se obrigatria, pode ser injusta, e inoportuna para o prprio Estado, que pode
ter de confrontar-se com as dificuldades sofridas pelo magistrado e que ele Estado no removeu
188

atempadamente.
O procedimento disciplinar, todavia, parece que deva ser obrigatrio.
11.7. Est fora de causa a responsabilidade civil pessoal no caso de dolo.

A responsabilidade por culpa s poder existir no caso de culpa grave, mas sendo
necessrio definir com preciso as situaes como tal consideradas. A lei italiana de 1988 pode
quanto a isso dar-nos sugestes mas no mais do que sugestes, pois que os sistemas
processuais so diferentes (muito mais dispositivo o italiano do que o nosso, muito mais
oralizado este do que aquele), alm de que no se sabe ainda o que vai entender-se por grave
violao da lei, por negligncia indesculpvel, ou por resultar incontestavelmente dos actos
do processo.
Dificuldades tambm muito grandes levantam os casos de decises colectivas (acrdos),
bem como aquelas em que tenham intervindo jurados, juzes de paz ou juzes sociais. No
primeiro caso, poder buscar-se a soluo na admissibilidade (que no existe em todos os pases)
do voto separado ou de vencido; no segundo, limitando a responsabilidade aos casos de dolo.
Mas tambm aqui estas solues no podem considerar-se definitivas.
No caso de dolo, a responsabilidade mede-se pelo dano. No caso de culpa grave, poder
ser-lhe inferior e no devendo ultrapassar uma dada percentagem do estipndio anual.
Assim, a culpa grave do magistrado deve ser em parte absorvida pelo Estado e isto
porque o Estado-aparelho tem especiais deveres para com a Sociedade, entre os quais zelar
pela mais rigorosa seleco e formao dos magistrados e controlo disciplinar da sua actividade.
11.8. Procuramos sublinhar o carcter global, sistmico, de todos estes problemas.

Sistema um conjunto de elementos em interaco, com uma funo ou finalidade prpria,
de modo que a sua significatividade no pode alcanar-se pela soma dos elementos que a
compem, nem cada um destes se pode analisar de per si: a abordagem sistmica impede que se
caia numa parania analtica.
O mtodo tradicional nas cincias exactas o analtico (paradigma newtoniano): elas
analisam o seu respectivo campo de aco na vertical, procurando atingir as unidades mnimas (a
clula, a molcula, o tomo, o reflexo condicionado).
Ento, o todo ser igual soma das partes (cientismo, positivismo).
A partir da dcada de 40, e em especial a partir dos anos 70, a este paradigma comea a
contrapor-se um paradigma sistmico (BERTALAMFY), na base do qual se encontra a T.G.S.
(teoria geral de sistemas) isomorfismo e interdisciplinaridade: a realidade una, pelo que as
vrias cincias acabam por se encontrar em pontos semelhantes; da a necessidade de
189

estabelecer relaes interdisciplinares: viso horizontal ou transversal, em que cada objecto
focado atravs de vrias cincias ou perspectivas.
isso que tem de se fazer com as questes de independncia e da responsabilidade do
juiz.
11.9. Tanto a ideia de independncia, como a de responsabilidade, so relativas. Elas so

sempre, desde o primeiro momento, condicionadas pelo sistema em presena e pelo tipo de
relaes existentes entre poder poltico e poder judicirio.
Numa perspectiva histrica, foi primeiramente privilegiada a ideia de independncia
interna isto , em face dos outros poderes do Estado. Recentemente, garantido melhor ou pior
esse desiderato, passou a falar-se tambm em independncia externa ou seja, em face de cada
cidado eventualmente lesado.
Na segunda perspectiva, que a da responsabilidade civil, procura garantir-se o cidado
atravs da responsabilidade directa do Estado e garantir-se a independncia atravs de
instrumentos disciplinares e para-disciplinares mais rigorosos e da ideia de nova
profissionalidade.
11.10. Para efeitos organizativos, a magistratura integra-se, sem dvida alguma, no Estadoaparelho. Mas, no ponto de vista funcional, desligou-se dele e procura inserir-se no chamado
Estado-Comunidade. Na dicotomia governantes-governados, a magistratura no pertence a
nenhuma dessas categorias, porque possui um poder que neutral e imparcial (embora no
passivo).
Dar que, no podendo reduzir-se a uma articulao interna do poder (como, com muitas
nuances, sucede ainda em Frana), tambm no pode erigir-se em contrapoder (como, a dado
momento da dcada passada, parecia que ia suceder em Itlia): se o sistema democrtico, a
ideia de um juiz contra-poder profundamente anti-democrtica.
A democracia tem a generosidade de permitir que no seu seio nasam, se desenvolvam e
exprimam livremente ideias contrrias, mantendo-se assim aberta a uma dinmica evolutiva.
Mas, num sistema destes, como se sabe, no h privilgios, mas sim direitos, deveres e funes.
A independncia do juiz uma garantia do cidado.
O princpio da no responsabilidade uma garantia da independncia; mas a excepo da
responsabilidade pode, afinal, ser uma vlvula de segurana do sistema democrtico, um dos
seus traves institucionais. De facto, quis custodiet et ipsos custodies?
190

Quem vigia a sentinela?45
11.11. No entanto, tal responsabilidade, correspondendo embora a um imperativo tico,

corresponde apenas ponta final de um problema com implicaes muito fundas, diversas e por
vezes muito distantes: o problema da responsabilidade antes que tudo um problema global das
instituies, por isso um problema poltico, afinal no fundo uma questo de Cultura.
o problema de um magistrado respeitador da lei e dos direitos dos cidados um
problema com muitas faces, por assim dizer o ponto focal de uma srie de problemas
concernentes estruturao e ao funcionamento global das instituies judicirias no mbito das
instituies do estado, no existindo portanto um tema especifico, nem o da responsabilidade
nem outro, trabalhando sobre o qual se possa atingir a soluo devida. A soluo poder chegarse apenas trabalhando em diversas direces, sobre muitos aspectos das instituies ().
No centro da nossa ateno devem estar as instituies que formam e escolhem o
magistrado, as condies em que ele pode ou no exercitar a sua virtude republicana.
Esta virtude favorecida ou obstaculada, eventualmente frustrada, por condies de
trabalho e de vida que requerem muita ateno e medidas ao mesmo tempo prudentes e
firmes46.
A responsabilidade do juiz uma questo complexa: um aspecto da organizao
judiciria, esta um aspecto do sistema poltico. Um tema, portanto, que pressupe toda uma
srie de opes de fundo, de reas muito diversas, e que depois se reflecte e refrange em
mltiplas direces: um elemento do sistema.
45
Who Watches the Watchmen? A Comparative Study on Judicial Responsibility in American Journal of
Comparative Law (1983), j citado na nota 27.

46
UBERTO SCARPELLI, Responsabilit virt republicana in Garanzie Processuali Responsabilit del
Giudice Milo, 1981 185/186.
191
A responsabilidade civil por danos decorrentes do

exerccio da funo jurisdicional (em especial, o
erro judicirio)
[Guilherme da Fonseca
Miguel Bettencourt da Cmara]
Coletnea de textos Guilherme da Fonseca|Miguel Bettencourt da Cmara
A responsabilidade civil por danos decorrentes do exerccio da funo jurisdicional (em

especial, o erro judicirio)
Publicado na Revista Julgar, n.11, 2010, pp. 11 e sgs.
Partindo do direito geral e universal dos cidados reparao dos danos que lhes sejam
causados, qualquer que seja a sua origem, em funo do poder estadual em causa, os autores
efectuam uma anlise sobre o regime jurdico da responsabilidade civil decorrente do exerccio
da funo jurisdicional, reflectindo sobre as solues que dela constam, atentando
essencialmente nas dimenses normativas dos arts. 12.. 13. e 14..
Sobre o primeiro releva-se criticamente a clusula geral de remisso no domnio da
responsabilidade por factos ilcitos, que se extrai do art. 12., por demasiado ampla. Sobre o art.
13., que condensa a responsabilidade civil por erro judicirio os autores, entre outros,
sublinham o problema do erro grosseiro, a que parece ligar-se a ideia de culpa grave, na medida
em que a deciso jurisdicional em causa reflecte uma diligncia e zelo manifestamente inferiores
queles a que se encontram obrigados os juzes em razo do cargo. Sobre o direito de regresso
constante no art. 14. os autores sublinham a perplexidade que na sua opinio a soluo
legislativa consagrou, ao estabelecer a incompreensvel previso do Ministro da Justia tomar
alguma iniciativa para provocar a deciso do rgo de gesto das magistraturas, pois isso
significa que o Ministro pode intrometer-se nas competncias do rgo, que se caracteriza pela
autonomia e independncia face ao Governo.
1. Notas introdutrias
1.1 O tema que vai ser tratado, em palavras simples e acessveis, para fcil compreenso dos
leitores, uma componente da matria, em geral, de direito pblico, conquanto se possa ver
aqui uma influncia do direito privado, em especial, o captulo do Direito das Obrigaes, na
medida em que a responsabilidade civil convoca sempre pressupostos ou elementos que so
abordados naquele captulo.
Quando se fala em actos ou factos, ou mesmo comportamentos, lcitos ou ilcitos, no risco
social, ou quando se fala em culpa, em nexo de causalidade e em dano ou prejuzo, tudo isto
195

tratado civilisticamente, ainda que se deva pensar no salto do direito privado para o direito
pblico1 2.
E esse salto consumou-se recentemente com um diploma que se veio ocupar globalmente
da responsabilidade civil pblica ou responsabilidade dos poderes pblicos, a Lei n. 67/2007, de
31 de Dezembro (lei esta que aprovou o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do
Estado e demais Entidades Pblicas, doravante tambm designado por RRCEEP), mas sem se
desligar do direito privado, como se colhe dos seus arts. 3., 4., 5., 9. e 10. (doravante, os
artigos identificados so artigos daquela Lei n. 67/2007).
Mas essa responsabilidade civil pblica s tem a ver com a rea de gesto pblica3 dos
poderes pblicos (ainda que a nova lei no utilize a expresso gesto pblica) em termos
substantivos, regendo-se a gesto privada substantivamente pela lei civil ( o exemplo da
aceitao de uma herana ou de uma doao da parte do Estado, ou do cumprimento de um
contrato tipicamente civil, que o Estado age despido do seu poder pblico).
E, no mbito dessa responsabilidade civil pblica, importa aqui apenas a extracontratual,
afastando, assim, a responsabilidade contratual o relevo actual do Cdigo dos Contratos
Pblicos (CCP), que integrou os contratos administrativos e, neste ponto, revogou o captulo
prprio do Cdigo do Procedimento Administrativo (CPA) e distinguindo-se da responsabilidade
financeira.
Esta ltima um campo privilegiado do Tribunal de Contas, como verdadeiro rgo
jurisdicional, com uma actuao cada vez mais visvel (importante , no momento, o captulo da
efectivao da responsabilidade financeira: responsabilidade reintegratria e sancionatria).
1.2 Dito isto, entende-se facilmente que o objectivo essencial do texto, com a delimitao que
acaba de ser feita, o de divulgar a lei que aprovou o RRCEEP, no propriamente fazer uma
teoria geral de responsabilidade civil pblica, reflectindo sobre as solues que dela constam e
1
Se certo que este salto para o direito privado pode ter a ver com a chamada fuga para o direito privado,
no menos verdade que, em sentido inverso, se assiste hoje a uma administrativizao de certas zonas do
direito, tradicionalmente dominadas pelo direito privado.
2
3
Alterada pela Lei n. 31/2008, de 17 de Julho.

O art. 1., n. 2, do RRCEEP, refere expressamente: Para os efeitos do disposto no nmero anterior,
correspondem ao exerccio da funo administrativa as aces e omisses adoptadas no exerccio de

prerrogativas de poder pblico ou reguladas por disposies ou princpios de direito administrativo (o
sublinhado nosso). Pese embora poder esta norma reavivar um debate que se pretende evitar (a crise da
distino entre acto de gesto pblica e acto de gesto privada), o certo que a parte final da mesma permite
uma interpretao mais lata, no sentido de abrir o mbito de aplicao deste diploma a situaes que
extravasem a fronteiras dos actos de gesto pblica.
196

agora em vigor, para delas tirar proveito, quando h danos decorrentes do exerccio dos poderes
pblicos, que devem ser indemnizados, a favor dos lesados.
E, pondo definitivamente de lado o anterior regime legal do velho Decreto-Lei n. 48051,
de 21 de Novembro de 1967, que, a par do regime especfico para as autarquias locais
constante originariamente do Cdigo Administrativo e depois do Decreto-Lei n. 100/84, de 29
de Maro, e da Lei n. 169/99, de 18 de Setembro , constituram um aparelho fundamental para
o exerccio do direito de aco fundado em responsabilidade civil extracontratual do Estado e
demais pessoas colectivas pblicas, no domnio dos actos de gesto pblica (um bom exemplo de
leis que perduraram no tempo praticamente intocveis).
A ttulo de curiosidade, interessa registar o longo processo legislativo que culminou na Lei
n. 67/20074, preenchendo praticamente toda esta dcada de 2000, e que passou pela
apresentao na Assembleia da Repblica de sucessivas propostas de lei a primeira com o n.
95/Vlll, da VIII legislatura, apresentada em 17 de Julho de 2001 , sempre com apoio parlamentar
unnime. S que no passaram da aprovao na generalidade e foram caducando por fora da
circunstncia da demisso do Governo, e s com a X legislatura, a presente legislatura, face ao
recomeo do processo legislativo, com a proposta de lei n. 56/X, apresentada na data de 20 de
Julho de 2006, chega-se, ento, ao Decreto n. 150/X, de que resultou a nova lei.
Mas, houve ainda um percalo de um extenso veto do Presidente da Repblica, que no
foi acolhido na Assembleia da Repblica (alis, um veto um tanto estranho porque, no essencial,
assentou no plano da sanidade e equilbrio das finanas do Estado e, depois, nas dvidas sobre
a eficincia do sistema de justia para responder a uma sobrecarga que se pode vir a verificar
sobre o aparelho judicirio, enfim, um veto a contrariar a efectivao do direito de aco da
parte dos cidados lesados).
Em todo o caso, valeu a pena a demora, pois, finalmente, temos uma lei que, apesar das
crticas que se possam apontar, regula, em geral, a responsabilidade civil extracontratual com
E talvez se deva considerar esta Lei corno o coroamento do edifcio de amplas reformas no domnio do
Direito Publico, que, sob o impulso da CRP, se verificaram nestes ultimas dez anos com antecedentes no
perodo posterior ao texto original da Constituio de 1976 e que comearam ainda na dcada de 90 (o CPA
de 1991) e se concretizaram neste sculo XXI (o CPTA e o ETAF, no que toca ao contencioso administrativo, e o
recente CCP).
Tm sido importantes e inovatrios passos para a construo desse edifcio, e, ao invs do que sucede noutros
campos do direito, no tem havido muitas alteraes ou modificaes dos diplomas legais, o que se nos afigura
corno sendo um aspecto positivo, neste frenesim legislativo a que assistimos todos os dias ao lermos o Dirio
da Repblica. E no h dvida que tais reformas foram adiantando algumas ideias sobre a responsabilidade
civil extracontratual dos poderes pblicas, o que significa que o legislador de 2007 no se encontrava em
branco para introduzir as inovaes.
197

origem no exerccio de poderes pblicos, todos eles, sem excepes (o poder administrativo, o
poder legislativo e o poder jurisdicional).
2. A responsabilidade civil por danos decorrentes do exerccio da funo jurisdicional (em

especial, o erro judicirio)
2.1 A publicao da Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro, que aprovou o Regime da

Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Pblicas, em vigor desde 30
de Janeiro do corrente ano (art. 6. da Lei), vem pr a nu e a claro a responsabilidade civil por
danos decorrentes do exerccio da funo jurisdicional (o captulo III da Lei), ou, de forma mais
simples, a responsabilidade do Estado Juiz.
Ainda que se possam levantar dificuldades e suscitar complexidades, a propsito daquele
captulo III do regime aprovado por esta Lei, sobretudo, a nvel da classe dos magistrados, os
presumveis causadores de danos, um facto que no se pode iludir uma realidade intensa da
nossa vivncia quotidiana, e que a de um dever de indemnizar, desde logo, por parte do
Estado, havendo danos para os cidados decorrentes do exerccio da funo jurisdicional5.
Um dever de indemnizar, a que corresponde um direito dos cidados lesados a uma
indemnizao, com cobertura constitucional, de tal modo que se no possa dizer que se
reconhece o direito por danos causados, por exemplo, propriedade, ao comrcio e indstria,
mas no se reconhece o mesmo direito por danos emergentes da violao de direitos to ou
mais fundamentais, como o direito liberdade individual ou o direito a uma sentena de um
Tribunal justo e clere.
O Estado no pode escolher entre prestar e indemnizar: ele tem o dever de prestar e a
justia tambm uma prestao e deve indemnizar, se a prestao for omitida ou
irregularmente realizada.
J l vai longe o tempo do princpio da irresponsabilidade do Estado e hoje a afirmao vai
no sentido cada vez mais amplo do favorecimento da proteco dos cidados, a se incluindo o
direito geral e universal dos cidados reparao dos danos que lhes sejam causados, qualquer
que seja a sua origem, em funo do poder estadual em causa6.
E a Constituio, consagrando, entre as garantias dos juzes, a independncia e a irresponsabilidade pelas
suas decises, no constitui nenhum obstculo, pois a norma do n. 2 do art. 216. ressalva as excepes
consagradas na lei, aqui a Lei n. 67/2007.
6
A funo reparadora da responsabilidade civil sem dvida alguma a sua funo primordial.
Todavia, na responsabilidade civil pblica que a funo sancionatria assume maior relevo
comparativamente com o que se passa na responsabilidade civil stricto sensu. Para alm destas duas funes
198

E bom no esquecer a ideia que se colhia do Cdigo Civil de Seabra, do sculo XIX,
constante do Ttulo dedicado responsabilidade por perdas e danos causados por empregados
pblicos, no exerccio das suas funes, sem excluir a responsabilidade dos juzes pelos seus
julgamentos, as aces por crimes, abusos e erros de ofcio dos juzes e a reparao devida ao
ru absolvido em reviso de sentena criminal executada (cfr. arts. 2401., 2402. e 2403. do
Cdigo Civil de Seabra)7.
2.2 Antes de avanar, importa chamar a ateno para alguns aspectos clarificadores do nosso
tema.
Em primeiro lugar, a responsabilidade civil que vamos abordar a responsabilidade
extracontratual, tout court, no sendo abordada aqui a responsabilidade civil contratual ou prcontratual.
Em segundo lugar, os pressupostos da responsabilidade civil8 so os que se conhecem no
mbito do direito das obrigaes e a mesma responsabilidade sempre uma responsabilidade
por actos de gesto pblica, pois o exerccio da funo jurisdicional sempre gesto pblica
estadual (mesmo que haja traos privatsticos, como acontece actualmente com certos modelos
processuais, tais como, o processo executivo, o processo de mediao ou o processo arbitral)9.
Por ltimo, h que salvaguardar regimes especiais, que no vo ser aqui tratados: o regime
especial aplicvel aos casos de sentena penal condenatria injusta e de privao injustificada da
liberdade, que foi ressalvado no n. 1 do art. 13.0 do RRCEEP ( o regime constante do art. 225.,
relativamente indemnizao por privao da liberdade ilegal ou injustificada, e dos arts. 461. e
462., no mbito da sentena absolutria do juzo de reviso, preceitos esses do Cdigo de
Processo Penal)10; e o regime especial da aco de indemnizao contra magistrados, prevista e
regulada nos arts. 1083. a 1093., do Cdigo do Processo Civil, envolvendo uma
da responsabilidade civil, possvel identificar ainda uma funo de proteco do lesado e uma funo
pedaggica ou preventiva.
7
Cfr. LUZ DA CUNHA GONALVES, Tratado de Direito Civil em comentrio ao Cdigo Civil Portugus, Volume
XIII, Coimbra Editora, Limitada, Coimbra 1939, pgs. 479 e segs.

8
Sobre os pressupostos da responsabilidade civil, v., entre outros, FERNANDO DE SANDY LOPES
PESSOA JORGE, Ensaio Sobre Os Pressupostos Da Responsabilidade Civil (reimpresso), Livraria Almedina,
Coimbra 1999.
9
Sobre a noo de arbitragem, v. entre outros. DRIO MOURA VICENTE, Da Arbitragem Comercial
Internacional Direito Aplicvel ao mrito da Causa, Coimbra Editora. 1990, pgs. 27 e segs.
10
Cfr. o comentrio de CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA norma do art. 13. do RRCEEP.
Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Pblicas, Anotado, Coimbra
Editora, 2008, pgs. 202 e segs.
199

responsabilidade pessoal e subjectiva dos magistrados, de que o Estado se demarca
(responsabilidade pelos danos causados, em especial, quando haja condenao por crime de
suspeita, suborno, concusso ou prevaricao, e nos casos de dolo e denegao de justia).
3.
o captulo III da Lei a regular a responsabilidade civil por danos decorrentes do exerccio da
funo jurisdicional, ocupando-se os arts. 12. a 14., respectivamente, do regime geral e o

regime da responsabilidade por factos ilcitos cometidos no exerccio da funo administrativa
da responsabilidade por erro judicirio e da responsabilidade dos magistrados, a nvel do direito
de regresso que o Estado goza contra eles.
O legislador, todavia, no esteve em branco ao longo de um processo legislativo que,
estranhamente, foi demorado nesta dcada de 2000, porque, por um lado, o texto constitucional
obrigou-o a agir, por fora do disposto nos arts. 22. e 271., e, por outro lado, as reformas no
domnio do Direito Pblico, nestes ltimos vinte anos, com o impulso da Constituio, em
especial, a constituio administrativa, no podiam deixar de o influenciar (a constitucionalizao
da justia administrativa e os direitos e garantias dos administrados, sobretudo, a nvel do art.
267., so os aspectos mais significativos a registar).
Na verdade, um facto que o legislador foi adiantando alguma coisa sobre a
responsabilidade, nos pontos relativos ao mbito da jurisdio administrativa, competncia
material e territorial dos Tribunais administrativos, ao modelo das aces administrativas, com
solues inovatrias, e aos Tribunais arbitrais.
o que se pode colher de uma leitura conjugada dos arts. 3., n. 2, 4., n.s 1, als. g) e h),
e 3, al. a), 24., n. 1, al. f), e 37., al. c), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF)
e dos arts. 18., 37., n. 2, al. f), e 185., do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos
(CPTA), a se encontrando referncias responsabilidade dos juzes pelas suas decises,
responsabilidade pelo exerccio da funo jurisdicional, e s aces correspondentes (aces de
responsabilidade e aces de regresso contra os juzes e os magistrados do Ministrio Pblico em
servio nos Tribunais Administrativos e nos Tribunais do Contencioso Tributrio).
O legislador esteve, pois, a par de toda esta matria desde 2001, quando se iniciou o
processo legislativo, com a apresentao de sucessivas propostas de lei, e bebeu, em parte, no
articulado do anterior Decreto-Lei n. 48.051, de 21 de Novembro de 1967, que vigorou durante
quarenta anos, no brigando com a jurisprudncia dos Tribunais, e foi um marco importante
nesta matria da responsabilidade civil do Estado e demais entidades pblicas.
4. Um percurso pelos arts. 12., 13. e 14., revela-nos, numa primeira abordagem simplificada,
que so trs ou quatro os centros decisores da Lei.
200

4.1.
O primeiro relaciona-se com o regime geral aplicvel aos danos ilicitamente causados
pela administrao da justia, e que o regime da responsabilidade por factos ilcitos

cometidos no exerccio da funo administrativa, de que se ocupa o captulo li do RRCEEP,
responsabilidade que, alis, proclamada na norma do art. 1., n. 1, e alargada
responsabilidade civil dos titulares de rgos, funcionrios e agentes pblicos por danos
decorrentes de aces ou omisses adaptadas no exerccio das funes administrativa e
jurisdicional e por causa desse exerccio (vd. n. 3 do mesmo art. 1.).
uma clusula geral de remisso no domnio da responsabilidade por factos ilcitos, que se
extrai do art. 12. e a que, desde logo, se pode apontar a crtica de uma demasiada amplitude,
cabendo no ilcito um sem nmero de situaes, ligadas administrao da justia, com
intervenientes vrios: juzes, magistrados do Ministrio Pblico e funcionrios de justia.
E a clusula de remisso implica que se deva atender s aces ou omisses ilcitas,
cometidas com culpa leve, envolvendo s a responsabilidade exclusiva do Estado, por fora do
regime do art. 7., n. 1, e aquelas que so cometidas com dolo ou com diligncia e zelo
manifestamente inferiores queles a que se encontravam obrigados em razo do cargo,
envolvendo a responsabilidade solidria do Estado com os autores dessas aces ou omisses,
sendo que se presume a existncia de culpa leve na prtica de actos jurdicos ilcitos, por
aplicao dos arts. 8., n.s 1 e 2, e 10., n. 211.
Uma exemplificao consta logo do art. 12., quando se reporta () violao do direito a
uma deciso judicial em prazo razovel (), mas pode estender-se violao do direito a um
processo equitativo, que a frmula do n. 4 do art. 20., da Constituio, o que tudo
corresponde a uma verdadeira denegao de justia.
Ento, cabe aqui todo o tipo de actos processuais do juiz de que resulte o arrastamento no
tempo de um processo sem deciso, seja por aco, seja por omisso, ou o desrespeito da
disciplina dos processos urgentes. E tambm todo o tipo de actos processuais do juiz de que
resulte a violao do princpio do contraditrio ou do princpio da igualdade, por exemplo, de
que resulte o desfavorecimento de uma das partes no processo (o que, na prtica, ser sempre o
caso de desrespeito daqueles princpios, quando a lei impe observ-los).
11
A distino da responsabilidade suscita a questo da conformidade com a Constituio do regime da
responsabilidade exclusiva do Estado, quando h aces ou omisses ilcitas, cometidas com culpa leve. o
que o art. 22. assenta na responsabilidade em forma solidria do Estado com os titulares dos seus rgos,
funcionrios ou agentes, sem distinguir as situaes danosas. uma questo jurdico-constitucional que se
deixa em aberto. Adiantamos apenas que o princpio do dever de prossecuo do interesse pblico e o
princpio da eficincia administrativa (vd. arts. 266 e segs. da CRP) podem servir de argumento favorvel
soluo legal actualmente em vigor.
201

um mundo de hipteses que se podem imaginar, umas vulgares e outras menos vulgares,
como seja, por exemplo, a violao, pelo juiz, do dever especial de urbanidade o caso de
maltratar o advogado de uma das partes num julgamento , com influncia negativa no decorrer
do processo, porque o advogado ficou perturbado.
Por ltimo, neste mesmo mbito do art. 12., h ainda a considerar as aces ou omisses
ilcitas que sejam atribudas aos magistrados do Ministrio Pblico e, de modo geral, s
secretarias dos Tribunais, de que decorram danos ilicitamente causados aos cidados12.
4.2.
O segundo tem a ver com o art. 13., que condensa a responsabilidade civil por erro
judicirio derivado de decises jurisdicionais causadoras de danos e que a lei tipifica como
decises (...) manifestamente inconstitucionais ou ilegais () ou como decises ()
injustificadas por erro grosseiro na apreciao dos respectivos pressupostos de facto" (vd. n. 1
do cit. art. 13.).
O mesmo n. 1 ressalva o () regime especial aplicvel aos casos de sentena penal
condenatria injusta e de privao injustificada da liberdade (), campo em que releva o erro
judicirio, mas devia incluir na ressalva o regime especial da aco de indemnizao contra
magistrados, regulada no Cdigo de Processo Civil, e atrs referida. Tambm esta do n. 1 deixa a
dvida sobre se o advrbio manifestamente se liga s s decises inconstitucionais ou ilegais
ou se estende s decises injustificadas por erro grosseiro na apreciao dos respectivos
pressupostos de facto, devendo entender-se que abrange todas as situaes tipificadas na
mencionada norma do n. 1.
Tambm aqui tem de se fazer a distino entre as aces ou omisses ilcitas cometidas
com culpa leve e as que so cometidas com culpa grave ou dolo, presumindo-se sempre aquela
culpa. Ao erro grosseiro, todavia, parece ligar-se a ideia de culpa grave, na medida em que a
deciso jurisdicional em causa reflecte uma diligncia e zelo manifestamente inferiores queles a
que se encontram obrigados os juzes em razo do cargo, na ptica do art. 8., n. 1, do RRCEEP.
So mltiplas as hipteses que se podem conjecturar a propsito de decises jurisdicionais
manifestamente ilegais, a saber:
12
H ainda a questo que se pode levantar, face referida clusula geral de remisso para o regime do art. 7.,
de danos decorrentes do funcionamento anormal dos servios, nos termos e condies fixadas nos n.s 3 e 4
daquele preceito legal, como seja, por exemplo, uma situao de denegao de justia, porque o Tribunal no
tem salas ou gabinetes a funcionar em condies normais, e o juiz no pode realizar os julgamentos ou porque
o processo se extraviou ou no aparece. que o funcionamento anormal integra tambm o conceito de
ilicitude (cfr. art. 9., n. 2, do RRCEEP).
202

as mais simples, como sejam, a aplicao de uma lei expressamente revogada, sem que
haja qualquer questo de sucesso de leis no tempo, ou a aplicao da lei penal mais
desfavorvel para o arguido, ou ainda o desrespeito da norma do n. 2 do art. 95. do
CPTA, quando o juiz administrativo julga processos impugnatrios.
as menos simples, como sejam, a aplicao de uma norma ou de um regime jurdico
com um determinado sentido interpretativo, mas ao arrepio de uma corrente doutrinal e
jurisprudencial unanimemente seguida e consolidada, e que todos esperariam ver
escolhida; o conhecimento, na deciso, de questes no suscitadas pelas partes e que no
so de conhecimento oficioso.
J quanto s decises jurisdicionais manifestamente inconstitucionais a dvida est em

saber se a se incluem as decises que aplicam normas feridas de inconstitucionalidade
(inconstitucionalidade orgnica, formal ou material), nomeadamente, se elas foram j julgadas
inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional ou at declaradas inconstitucionais, com fora
obrigatria geral.
Parece que no isso que se pretende com a expresso decises jurisdicionais
manifestamente inconstitucionais, mas antes, e s, as decises que directamente afrontam a
Lei fundamental, nomeadamente, em matria de direitos fundamentais. Ser a hiptese de uma
deciso que aceite meios de prova, como seja, a tortura, em processo penal, ou uma deciso que
defira o pedido de extradio, quando o crime punido com pena de morte, segundo o direito
do Estado requisitante.
Mais fcil de ponderao, na prtica, a hiptese do erro grosseiro na apreciao dos
pressupostos de facto, que se reconduz a um erro, sobre a matria de facto. Ou h erro ou no, a
dificuldade estar na produo de prova na aco indemnizatria a intentar pelo cidado
prejudicado e vtima dos danos decorrentes da deciso jurisdicional ferida do tal erro grosseiro.
Por ltimo, a norma do n. 2 deste art. 13. levanta dificuldades, com a exigncia, como
pressuposto processual da aco indemnizatria, da () prvia revogao da deciso danosa
pela jurisdio competente, naturalmente, em processo de recurso jurisdicional, e que no se
compadece com todos os casos em que no legalmente possvel interpor esse recurso (desde
logo, os casos que se relacionam com a alada dos Tribunais).
O melhor teria sido prever, como pressuposto processual, a exigncia de uma sria
probabilidade da existncia de erro judicirio, pois, a ser como est, pode a norma do n. 2 brigar
com o princpio da tutela judicial efectiva consagrado no art. 20. da Constituio, conjugado
com o direito fundamental reparao dos danos que assiste a todos os cidados (vd. art. 22.
da CRP), nas situaes em que se limita o direito de aco ou at se priva esse direito. A menos
203

que se avance pela eliminao das aladas em todas as jurisdies, o que nos parece ser
impensvel.
4.3.
Finalmente, resta o art. 14., sobre a responsabilidade dos magistrados ( a epigrafe
do preceito), mas o que importa aqui o direito de regresso de que o Estado goza contra eles,
os magistrados judiciais e do Ministrio Pblico (cfr. n. 1 do cit. art. 14.).
Esta norma suscita perplexidades, sobretudo, em conjugao com o art. 6., do RRCEEP,
que estatui ser obrigatrio o exerccio do direito de regresso, e determinando o n. 2 que () a
secretaria do Tribunal que tenha condenado a pessoa colectiva remete certido de sentena,
logo aps o trnsito em julgado, entidade ou s entidades competentes para o exerccio do
direito de regresso, o que s pode significar que o legislador no quer que fique esquecido "o
exerccio do direito de regresso.
E a perplexidade est em que o n. 2 do art. 14. fez caber a deciso de exercer o direito
de regresso sobre os magistrados ao rgo competente para o exerccio do poder disciplinar, a
ttulo oficioso ou por iniciativa do Ministro da Justia. Como conciliar a obrigatoriedade do
exerccio do direito de regresso com uma, pelo menos, aparente, discricionariedade do rgo
competente para o exerccio do poder disciplinar, para decidir sobre o exerccio do direito sobre
os magistrados? Ser que aquele rgo pode abster ao exerccio do direito de regresso ou, ento,
nada decidir?
, no mnimo, uma soluo legal incompreensvel e ainda mais incompreensvel a
previso do Ministro da Justia tomar alguma iniciativa, para provocar a deciso daquele rgo
qualquer que ele seja , pois isso significa que o Ministro pode intrometer-se nas competncias
do rgo, que se caracteriza pela autonomia e independncia face ao Governo (vd. art. 103. da
CRP).
E, depois, qual o sentido til de tal iniciativa ministerial: para no ser esquecido o direito
de regresso? Ou para influenciar o rgo competente na tomada de deciso?
Como quer que seja, tudo aponta no sentido de que, na prtica, havendo lugar ao direito
de regresso, a norma entra no esquecimento, funcionando s a disposio geral do art. 6.,
sendo, portanto, incumbncia do Estado o exerccio desse direito contra eles, os magistrados,
quando caso disso, em todas as situaes, em obedincia ao princpio da igualdade
constitucionalmente consagrado no art. 13.13.
13
Uma nota final para registar uma sugesto: a de que, obrigando o exerccio do direito de regresso
utilizao de uma aco de regresso, podia estar previsto na lei que fosse enxertado na aco indemnizatria
respectiva um incidente de deduo de um pedido de interveno provocada dos titulares de rgos,
204
funcionrios e agentes solidariamente responsveis, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 329. do
Cdigo de Processo Civil.
205
A profisso de Juiz, Hoje
[Perfecto Andrs Ibez]
Coletnea de textos Perfecto Andrs Ibez
A profisso de Juiz, Hoje1
Atravs de uma incurso histrica nos modelos de juiz emergentes, assiste-se hoje a uma
mudana significativa do modo de ser do juiz e da jurisdio. Das inovaes de cariz
constitucional estabelecidas num sistema de garantias, de que no se abdica, at emergncia
de novas questes, onde os conflitos de transcendncia frequentemente poltica conferem
conotaes prpria deciso assiste-se hoje a um caminho inevitvel onde a cultura profissional
dos juzes posta prova. Sendo cada vez mais difcil ser juiz, quer pela quantidade e qualidade
de trabalho, que em muitos casos chega ao tribunal porque no funcionaram outras e prvias
instituies, quer pelo questionamento da prpria deciso, importa em momentos de
crescimento democrtico apostar no modelo constitucional de juiz onde a ideia de jurisdio
como poder independente de dizer o direito se mantm inelutvel.
Vicissitudes de um (anti)modelo
A figura do juiz, como mediador de conflitos, imbudo de autoridade para aplicar as
normas, um facto verdadeiro e universal, em geral, para todos os grupos humanos.
Acompanha-o outro facto, tambm universal, que a inquietude social pelos possveis abusos
desse poder que, sobretudo na vertente penal, particularmente incisivo. Encontra-se um bom
exemplo desta preocupao nas vicissitudes histricas do tratamento da prova no processo
criminal.
Aqui coloca-se particular ateno ao estabelecimento dos limites do poder de decidir
sobre os factos, de declarar que algo ocorreu ou no, dai se retirando consequncias to
importantes para a liberdade e os direitos dos arguidos, como a sua absolvio ou a sua
condenao.
Para limitar-se a discricionariedade deste tipo de decises, na idade medieval, quis
deslocar-se para a divindade a responsabilidade do julgamento.
O texto que agora se publica faz parte da obra colectiva A funo de jurista, sob a edio de L M. Diez Picazo,
em preparao, a editar pela Sculo XXI de Espanha, Editores.
209

Atenta, como deveria estar aos assuntos humanos, pelo seu poder providencial, acreditouse que no lhe poderia ser indiferente a eventual injustia de uma deciso. Assim, foram postas
em prtica medidas como dar de beber veneno ao condenado, o qual, se verdadeiramente
inocente, havendo um ser superior interessado na justia, nunca seria afectado pelo txico.
sabido que o sistema no resultou. Por isso se procurou outro sistema fundado na
atribuio de um valor standard a cada elemento de prova, para fazer do juiz um mero
contabilista sem autonomia de deciso. Nem isso, to pouco, funcionou. Assim se entendeu, de
acordo com a sugesto do sistema de jri ingls, que a deciso judicial no pode pr-constituirse, tendo antes que formar-se atravs do uso inevitvel da liberdade de critrio. No havia outra
opo seno dotar este uso de racionalidade, fazendo do juzo um espao de confrontao
dialctica. Um marco de debate entre iguais ou, o que o mesmo um debate de interlocutores
(os que expem as posies em confronto) com igualdade de meios, perante um juiz terceiro,
alheio aos interesses em conflito. Sendo claro que um dado de experincia que da discusso
nasce a luz.
O novo sistema, apelidado de livre convico, frustrou-se, na medida em que as
magistraturas profissionais dos meados do sculo XX, tomaram-no como consagrao da
convico Intima do julgador2. Ou seja da sua faculdade de decidir soberanamente, como que por
iluminao, porquanto algo to sublime como a justia, teria que brilhar na deciso, como uma
espcie de flash. Bastava pois o porque sim de um sujeito carismtico, qualidade presumida no
juiz.
Na experincia europeia continental, este modo de proceder est associado s judicaturas
do tipo napolenico3. Estruturas do tipo juiz-funcionrio, integrado num sistema fortemente
hierarquizado, governado pelo poder executivo atravs de um ministrio que geria as suas
expectativas de carreira e, no obstante e em franca contradio com semelhante status de
subordinao, proclamado independente. Tal forma de entender a jurisdio tem o seu critrio
prprio de legitimao, puramente formal, em razes de investidura.
E ainda que, no contexto, o modo de recrutamento, pretensamente tcnico, seja
realmente poltico, no se sabe porqu, o designado receberia uma espcie de uno4
2
Alm disto, o juzo oral, longe de ser o verdadeiro espao de formao da prova, no regime processual
imperante, o francs acusatrio formal ou misto operava realmente como trmite de ritual de convalidao do
que era levado unilateralmente pelo instrutor para sobre, com possibilidades mnimas de interveno.
3
Sobre o aparecimento deste tipo de juiz, cfr. L. M. Dez Picazo, II modello europeu di magistratura: un
aproccio storico, com vrios autores, Magistrati e potere nella storia europea (edicin de R. Romanelli), II
Mulino, Bologna, 1997, pgs. 28 e ss.
4
Da uno carismtica falou um conhecido expoente da mais dura direita judicial espanhola do franquismo,
Miguel Garcilpez, em Ley penal Y Ministrio Pblico, no Anurio de Derecho Penal, 1963, pg. 266.
210

habilitadora para decidir com justia, do modo como se acaba de referir. Ou seja, mediante
resolues praticamente incontrolveis no aspecto fundamental da deciso sobre os factos, que
, afinal o que identifica a sentena em direito.
Tambm o uso da sentena ou seja, a aplicao da lei , em tal contexto, objecto duma
importante mistificao muito cara ao positivismo ideolgico.
A mistificao fundada no tpico de que o (nico) sentido da lei querido pelo legislador
resultaria imediatamente perceptvel para o juiz o qual, assim, poderia aplic-la sem risco de
acrescentar algo de relevante da sua prpria lavra.
Este modelo de jurisdio e de juiz , ele prprio proveniente do estado liberal ou
legislativo de direito, no qual a ostentao dos poderes, judicial includo, tm marcado perfil
mono-classe, enquanto geridos por um nico sector social, tambm representado de forma
praticamente exclusiva no legislativo.
Por isso, a estrutura que compe o judicirio , no plano ideolgico, internamente muito
homognea, da mesma forma que , tambm, homognea com a classe no poder.
Caracterstico deste tipo de juiz, que como perfil cultural chegou aos nossos dias, , auto
denominar-se independente, porque nunca ningum lhe teria dito o que e como decidir em
determinado assunto concreto. De certa forma correcto, mas somente porque o sentido social,
poltico e juridicamente correcto das decises estava j dado: na origem, no tipo de formao, na
sub cultura do grupo burocrtico, na sujeio determinada pelo penetrante controlo ideolgico e
pela dinmica do cursus honorum. Forte estmulo, este ltimo, que leva a que cada componente
do escalo adeqe, no apenas as suas decises, mas tambm os seus hbitos, s exigncias do
vrtice da carreira, como nico meio de progresso isto , ganhar prestgio e melhorar o status
econmico. Daqui que o conhecido magistrado francs, Casamayor, tenha escrito sobre este juiz
que, o sistema no tinha necessidade de o comprar j que o produzia5.
A histria, uma histria bastante prxima, traiu a demonstrao de que este modelo de
juiz no era nem politicamente inocente. Confirma-o, em primeiro lugar, a evidncia de que
no h avano no plano da legalidade que no tenha tido nele um obstculo ou uma leitura
redutora: desde o direito de greve hipottica despenalizao do aborto. Prova-o, sobretudo, a
fisiolgica funcionalidade das experincias autoritrias. Desde os terrveis fascismos nazis
europeus aos no menos brutais Cono Sur da Amrica Latina resta a imagem inquietante de
alguns juzes juristas asspticos que seguiram massivamente o Estado na sua deriva criminal,
como se a coisa no fosse com eles. E, na realidade, havia algo. Porque estes processos
evolutivos, no que se refere magistratura, ocorreram sem necessidade de introduzir alteraes
5
La magistrature nst pas vendue une classe sociale, la classe bourgeoise. Elle lui est acquise (Les jugues,
Editions du Sueil, Paris, 1957, pg. 143).
211

substanciais no ordenamento judicial precedente e com algumas, significativamente escassas,
alteraes na composio social. Por fim, e tendo em conta estes antecedentes, no se deve
estranhar que, com toda a coerncia, e nos momentos de transio democrtica, as
Constituies de nova gerao, com as suas tbuas de direitos ambiciosas, fossem contestados
por esses mesmos meios, como uma forma de legalidade abusivamente politizada.
A alternativa Neoconstitucional
Nas experincias constituintes que se seguiram na Europa derrota dos fascismos
expressou-se o propsito de fazer da legalidade um limite s eventuais degradaes da poltica. A
elas se deve o facto da Constituio encarnar uma instncia normativa. Como diz Ferrajoli, uma
esfera de direito(s) de carcter imperativo, no apenas para o juiz, mas tambm em momento
anterior para o legislador6. Daqui resulta um sensvel reforo do papel da jurisdio ordinria
segundo Prieto Sanchs, la constitucional verdaderamente indispensable7 que, neste
desenho, corresponde emisso de um juzo de constitucionalidade da lei e sua imposio a
todos, incluindo os sujeitos pblicos. uma autntica redefinio das relaes institucionais, com
algo de redistribuio de poder a favor do juiz. De modo que, como no poderia deixar de ser e
como se ver, isso faz com que a sua presena seja, sobretudo em determinados casos, uma
presena incmoda e um factor de conflito.
Este conceito de jurisdio, agora sim poder judicial, pedia reformas sensveis nos
pressupostos estruturais do sistema herdado. Particularmente no que diz respeito ao tipo de
organizao e cultura do juiz. Em termos reais, a mudana de paradigma teve uma implantao
institucional cabal em Itlia, onde progressivamente chegou a articular-se como ordem judicial
dotada de elevado grau de independncia no plano externo (da magistratura como organizao)
e no plano interno (de cada juiz em particular inserido nesta ltima).
especfico da independncia judicial, correctamente entendida, isto , como dispositivo
de garantia de direitos, a existncia de um juiz sujeito exclusivamente lei legtima ou conforme
Constituio. Uma atitude de obedincia lei que na feliz expresso de Borr8, para ser
genuna, impe a desobedincia a todo o resto, e, em particular, s sugestes dos poderes
formais e de facto.
H que dizer que o que se acaba de referir enquanto modelo e como todos os modelos
no conheceu uma concretizao fora do seu pas de origem.
6
Cfr. Derecho y razn. Teoria do garantismo penal, trad. de P. Andrs lbez, J. C. Bayn, R. Cantarero, A. Ruiz
Migurl e J. Terradillos, Trotta, Madrid, 7. ed., 2005, pgs. 855 e ss.

7
Cfr. Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 170.
G. Borre, Le scelte di magistratura Democrtica, agora na Lresia di Magistratura Democrtica. Viaggio negli
sciritti di Giusepe Borre, edio de Lvio Pepino, Franco Angeli, Milo,2001, pg. 235.
212

No entanto, incidiu de forma eficaz, embora de forma desigual, na transformao do
anterior status quo judicial. Isto nitidamente perceptvel no caso de Espanha, onde o juiz tem
assegurado um razovel estatuto de independncia, apesar da tragdia que subjaz ao fracasso do
Conselho Geral do Poder Judicial enquanto instituio (devido ao sectarismo e falta de lealdade
constitucional dos principais partidos assim como, passividade e ausncia de compromisso das
associaes judiciais e da judicatura em geral, face a essa lgica). Pode constatar-se, tambm, e
por exemplo em Frana, onde apesar da permanncia substancial do sistema organizativo
bonapartista, a mudana cultural experimentada pela magistratura se traduziu num indubitvel
crescimento da independncia, com uma real projeco nas suas prticas.
As actuaes judiciais segundo esta nova chave de forte independncia tm tido
perturbadoras presenas particularmente nos casos relacionados com a corrupo9. Trata-se de
hipotticos abusos de poder com enriquecimento ilcito, produzidos nas zonas de interseco da
gesto pblica com o mercado, os quais nos ltimos anos, tm conhecido uma resposta
institucional indita, devido a juzes com capacidade de actuar sem quaisquer inibies.
certo que este fenmeno no homogneo, dado que, num possvel mapa escala
europeia, haveria primeiro que comprovar como que, a uma incidncia estatstica semelhante
do fenmeno tem correspondido uma reaco desigual, em funo do estatuto dos operadores
judicirios10.
Estas vicissitudes provaram ter consequncias polticas de dois tipos.
Primeiro, a grave deslegitimao dos agentes polticos e dos partidos de referncia
afectados pelos processos. Em segundo lugar, e como reaco, a inteno de reverter essa carga
de deslegitimao sobre as prprias magistraturas, mediante a denncia de que tais modalidades
de interveno eram imprprias e inclusivamente subversivas da ordem da democracia
representativa
Assim11, voltou-se a desenterrar o fantasma do governo dos juzes12 bem descrito por
Bachof13 h mais de meio sculo. Brandido irresponsavelmente por polticos em apuros, quando
9
Sobre a corrupo como fenmeno, tratado na sua pluralidade de vertentes, cfr. F. J. Laporta
e S. Alvarez (eds.), La corrupcin poltica, Alianza Editorial, Madris, 1997. O assunto foi abordado mais
especificamente na perspectiva judicial por vrios autores, Corrupcin y Estado de derecho. EI papel de la
jurisdiccin (edio de P. Andrs lbnez), Trotta. Madrid, 1996.
10
Cfr. R. Muhm, Dependncia dei Ministrio Fiscal del ejecutivo en la Repblica Federal Alemana, em Jueces
para la Democracia. lnformacin y Debate. n. 22/1994, com uma reflexo crtica interessante relativa
carncia de aptido de um delegado do Ministrio Pblico em situao de dependncia poltica, como o
alemo, para trabalhar como agente da legalidade face s ilegalidades dos sujeitos de poder.
11
A fenomenologia e o anedotrio a este respeito enorme no nosso pas, particularmente nos anos mais
recentes. O paradigma desta classe de atitudes Berlusconi, com a pitoresca apreciao que os juzes se
ocupam de actividades obscuras porque so comunistas.
213

no directamente imputados, interessados em ocultar determinado dado incontornvel: que a
judicializao s ocorreu por virtude da hipottica e prvia degradao criminal da gesto
pblica. E que esta sempre se ficou a dever inoperncia dos controlos de carcter polticoadministrativo e parlamentar. Isto , crise, por vezes massiva, da garantia poltica que, se
tivesse actuado adequadamente, teria evitado uma hipottica excessiva interveno judicial.
No que ficou dito no h qualquer vontade de apologia das actuaes judiciais concretas.
Estas, produzidas em geral a partir da constatao de ilegalidades patentes (no fcil, noutro
caso, proceder contra sujeitos de poder) poderiam apresentar, em determinadas ocasies, perfis
operativos questionveis. No entanto e finalmente, razes de princpio e de experincia
garantem uma dupla concluso. Nem a ilegalidade pode ser como o em boa medida um
vulgar caldo de cultivo de (uma parte sensvel) da poltica, nem certo que a aplicao da
legalidade sufoque ou impea o correcto desenvolvimento daquela. Com efeito, entre o
juridicamente indiferente e o Cdigo Penal estende-se um espao, certamente muito amplo, em
que a poltica tem todas as possibilidades de desenvolvimento.
Pois bem, precisamente nisto que radica um aspecto essencial da razo de ser
constitucional do Estado de Direito como alternativa velha razo de Estado. Trata-se, no
entanto, de uma razo de ser constitucional da qual no decorrem somente prerrogativas para o
juiz, mas tambm exigncias e responsabilidades precisas a vrios nveis, cuja satisfao
tambm condictio sine qua non da vigncia do modelo que se trata.
Dimenses da Jurisdio
O discurso de um poder judicial forte, com tudo o que isto implica para a posio do juiz no
plano das relaes com as outras instncias estatais, goza de uma aceitao favorvel nos meios
judiciais. No entanto, assim formulado, sem mais, seria um discurso dividido ao meio. Com
12
A expresso tem origem na obra de E. Lambert, Le gouvemement des juges et la lutte contre la lgislation
sociale aux Etats-Unis. Lexperience du constitutionalit des fois, Marcel Giard & Cie., Paris, 1921. No entanto,
est adequadamente descontextualizada tendo-se convertido em tpico do discurso poltico vastamente
utilizado com fins de deslegitimao, a maioria das vezes perante actuaes judiciais lcitas geradas por
gravssimas actividades de corrupo.
13
Cfr. O. Bachof, Jueces y Constitucin, trad. de R. Bercovitz Rodriguez-Cano, Taurus, Madrid, 1963, onde se l:
No se pode realmente designar como soberano a quem no pode actuar mais do que
representativamente, a quem falta toda a iniciativa prpria para a configurao poltica, a quem pode somente
actuar a pedido de outro rgo estatal ou a pedido de um cidado lesado, a quem, finalmente, no desempenho
da sua funo de controlo, tem que limitar-se aos assuntos que considerados do ponto de vista do rgo de
controlo-lhe chegam por acaso. Tambm no se pode ignorar que a funo de controlo dos Tribunais no
implica apenas uma diminuio do poder Legislativo e Executivo mas um fortalecimento da autoridade dos
poderes controlados (pg. 51).
214

efeito, nele o juiz encarna, pelo menos de forma implcita, uma espcie de poder bom num
conjunto de poderes perversos ou com tendncia a s-lo. No esquecendo que o judicial, como
poder, est sempre aberto a exerccios abusivos e prevaricadores que unicamente se podem
conjurar de maneira eficaz com a rigorosa observncia das garantias processuais. Estas so, por
isso, garantias perante o juiz que hoje tm uma dupla dimenso reconhecida: de tutela da
dignidade dos arguidos na sua qualidade de pessoas e de mtodo.
A jurisdio um poder, mas um poder de dizer o direito como forma constitucionalmente
assumida, de mediar situaes de conflito. Traduz-se numa actividade intelectual de dupla
dimenso que consiste por um lado, em adquirir conhecimentos sobre as circunstncias da
situao litigiosa atravs da prova e, por outro lado, em efectuar sobre esse conhecimento uma
leitura do texto legal de acordo com as suas conotaes jurdicas, no sentido usual dos termos,
de acordo com o teor das convenes sobre a matria assim como do seu contexto normativo.
A actividade jurisdicional assim uma actividade de carcter cognoscitivo atravs da qual
se pretende obter o conhecimento emprico de qualidade sobre aces ou factos juridicamente
relevantes. Por isso, o processo processo de conhecimento que se orienta idealmente no
sentido da sucesso de trmites que o constituem.
Esta dimenso cognoscitiva da actividade jurisdicional sobre a qual se tem ultimamente
teorizado com um rigor, at agora, inusual14, no tinha passado despercebida reflexo sobre o
processo na experincia histrica. evidente que o processo foi concebido, desde sempre, sob
forma contraditria. Porque, no dizer de Pagano, a verdade como a luz que brilha em
consequncia do choque de dois corpos15. E precisamente para que essa verdade possa ser
apreendida como tal, tambm desde sempre, se reclamou um observador externo de qualidade,
um observador imparcial. Sabe-se que na Idade Mdia, nalgumas localidades italianas,
procuravam-se juzes no estrangeiro como forma de evitar qualquer implicao nas questes
sobre as quais estes haveriam de decidir. De igual modo, alguns tribunais chegaram a exigir que
os juzes emitissem as suas sentenas antes das refeies, de forma a evitar que o seu critrio
pudesse ser condicionado por algo, incluindo os humores da digesto. Beccaria reclamou um
processo orientado indagao indiferente do facto16, isto , tendencialmente orientado para
a objectividade.
14
Ocuparam-se da jurisdio nesta perspectiva, com particular acuidade, L. Ferrajoli, na obra supra citada, e M.
Taruffo, em La prueba de los hechos, trad. de J. Ferrer Beltrn, Trotta, Madrid, 2002.
15
F. Pagano. Lgica deprobabili applicata agiudizi criminali, Agnello Nobile, Milano, 1806, pg. 31.
16
C. De Beccaria, De los delitos y de las penas. Trad. de J. A. de las Casas, Alianza Editorial, Madrid, 1968, pg.
59.
215

Por fim, na mesma poca, Muratori recomendava que o juiz se colocasse reflexivamente
numa situao de perplexidade17, ou seja, com neutralidade perante o objecto do juzo. Algo que,
em definitivo, reclamado pelo princpio da presuno da inocncia consagrado como
estruturante da justia criminal18 (o que no significa que seja respeitado dessa forma).
Nessa perspectiva requer-se que o juiz seja um operador racional que, como no pode ter
acesso directo aos factos objecto de julgamento exteriores ao processo e j ocorridos, tem de
valer-se de provas, ou seja, de meios de informao aptos para trazer dados sobre os mesmos.
Tais dados tratados criticamente conforme as regras da experincia fundamentadas no uso social
constituiro os pressupostos materiais da sua deciso.
Estes dados no afloram no processo de forma aleatria, antes se articulam em torno de
algumas hipteses acerca do que ocorreu, sobre os quais discutem as partes o que o mesmo
que dizer que, nesse contexto dialgico, so submetidos considerao do juiz, o qual deve
avali-los na sua qualidade explicativa.
Tendo em conta o perfil desta actividade legitimo relacion-la, do ponto de visto
metodolgico, com o trabalho do historiador19. Com efeito, a actividade jurisdicional tem
bastante de reconstruo histrica embora com sujeio a limites de tempo e a imperativos
formais que no se aplicam a esta ltima. No entanto o juiz est obrigado a decidir, a estabelecer
como certa uma verso dos factos do pleito ou causa enquanto que a investigao histrica
poderia legitimamente terminar de uma forma incerta.
Estes requisitos jurdico-formais, que so certamente limites ao desenvolvimento da tarefa
cognoscitiva, respondem, sobretudo no processo penal, ao facto de que, os directamente
envolvidos no processo (arguidos em particular) so pessoas, cuja dignidade deve respeitar-se e
cujos direitos s podem ser afectados negativamente (e sempre dentro de determinados limites)
por uma deciso definitiva e estvel, quando isso seja imposto por uma previso legal.
Esta considerao traz para primeiro plano outra dimenso da jurisdio e do processo.
Trata-se de actividades institucionais que, no seu prprio desenvolvimento, isto , antes do
17
L. A. Muratori, Defectos de la jurisprudncia, trad. de V. M. de Tercilla, lmprenta de la Viuda de D. Joachin
lbarra, Madrid, 1974, pg. 17.

18
Como se sabe o princpio da presuno da inocncia tem duas vertentes pois tanto regra de tratamento do
arguido como tambm regra do juzo. Deste ponto de vista, impe-se ao juiz que parta de uma posio de
neutralidade no tratamento do caso, isto , assumir a imputao como hiptese cujo valor explicativo deve
fundamentar-se no julgamento. E, neste sentido, encarna um imperativo de ordem epistemolgica que deve
assumir-se em todos os mbitos da jurisdio.
19
clssico a este respeito o trabalho de P. Calamandrei, EI juez y el historiador, em Estdios sobre el
proceso civil, trad. de S. Sentis Melendo, Editorial bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1961, pgs. 107 e ss.
Neste mesmo sentido, M. Taruffo, Il giudice e lo storico: considerazioni metodologiche, in Rivista di Diritto
Processuale, 1967.
216

momento da deciso, impem por vezes srios prejuzos. , de novo no processo penal, que este
dado resulta mais perceptvel. Assim, como escrevia Carnelutti, no apenas se faz sofrer os
homens que so culpados mas tambm para determinar se so culpados ou inocentes20. Mesmo
assim as outras modalidades do processo embora de forma menos traumtica comportam
limitaes ou prejuzos para as partes, incluindo a que, segundo a sentena resulte que uma
delas tinha a razo do seu lado.
Esta circunstncia coloca uma importante questo ao nvel da legitimidade21.
Trata-se do regime das garantias processuais que, por via da legitimidade tem actualmente
traduo em toda a disciplina constitucional. Precisamente pela necessidade de assegurar que a
actividade judicial que, como se viu, limitativa de direitos ainda que se destine a assegur-los
corra por leitos que assegurem a mxima qualidade ao seu exerccio. por isso que num
sistema constitucional como o espanhol, a jurisdio no se legitima de forma apriorstica, isto
pela qualidade institucional e pela investidura formal de quem a exerce. Mas antes acto por acto
e com a condio de que cada um destes seja efectivamente funcional como garantia dos direitos
que se querem tutelar. Por isso, neste contexto, os requisitos de forma so muito mais do que
simples formalidades de mero significado ritual, integrando-se num todo articulado.
Sistema de garantias
Ferrajoli referiu-se ao direito em geral, prprio dos ordenamentos constitucionais, como
sistema de garantias22. E, com efeito, tal a sua vocao e o seu compromisso dado que
prossegue a finalidade de circunscrever todas as manifestaes do poder (dos poderes pblicos e
dos poderes privados) dentro de certos limites.
Tratando-se do poder jurisdicional, os dispositivos de garantia so de dois tipos: por um
lado, destinam-se a dotar os titulares da jurisdio de um estatuto que os coloque a salvo de
interferncias perturbadoras e referimo-nos aqui a garantias orgnicas. Por outro lado, os que
tm a finalidade de assegurar os direitos dos que devem submeter-se a julgamento, frente a um
juiz como sujeito de poder: trata-se das garantias processuais.
As primeiras foram pensadas para proteger a magistratura no seu conjunto e o juiz ou o
tribunal do caso, dotando-os de independncia nos respectivos mbitos. Este valor, a
20
F. Carnelutti, Las misrias del processo penal, trad. de S. Sentis Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1959, pg. 75.
21
Ocupei-me com certo detalhe deste assunto em Garantismo: Estdios sobre crtica de la jurisdccin, em
Vrios autores, Garantismo.Estudios sobre el pensamiento de Luigi Ferrajoli (ed. de M. Carbonnel e P. Salazar),
Trotta-lnstituto de lnvestigaciones Jurdicas (UNAM), Madrid, 2005, pgs. 70 e ss.
22
Cfr. L. Ferrajoli. Derechos y garantias. La ley del ms dbil, trad. de P. Andrs lbez e A. Greppi, Trolta,
Madrid. 1999.
217

independncia, no um privilgio de corpo ou de casta, somente um pressuposto da
sujeio exclusiva lei, que procura assegurar ao julgador a possibilidade real de se subtrair de
forma eficaz a qualquer outro imperativo. Para isso necessrio que a instituio judicial
enquanto tal, goze da necessria autonomia face ao poder executivo e face a qualquer outra
instncia de poder (independncia externa); e que cada juiz individualmente considerado se
encontre a salvo de influncias interessadas provenientes do interior da sua corporao
(independncia interna). Daqui a existncia de todo um regime legal de previses orientado para
conferir objectividade tendencial s medidas com amplitude para incidir nas vicissitudes
profissionais dos juzes. Tanto as relativas ao desenvolvimento fisiolgico destas (acesso s
funes, promoo, transferncia), como as ocasionadas por eventuais modalidades patolgicas
do exerccio da funo (formas de responsabilidade, em especial, disciplinar).
Precisamente para dar satisfao a ambos os nveis de exigncia em matria de
independncia e como forma de reaco a perversidades do sistema napolenico (de governo da
justia pelo executivo), anteriormente referido, a assembleia que redigiu a Constituio italiana
de 1948, criou o Conselho Superior da Magistratura. Este rgo de composio mista (2/3 de
juzes eleitos por e de entre juzes; 1/3 de juristas de designao parlamentar) procurava evitar
tanto o hetero-governo da funo judicial, como o autogoverno corporativos dos juzes. E, de
forma particular, excluir a verticalidade hierrquica na sua articulao, como o objectivo de
impedir a cristalizao de formas de poder administrativo duns juzes sobre outros no modelo
jurisdicional.
Essa nova figura teve uma projeco notvel pois instituies com tal nome ou nome
semelhante enchem o panorama das magistraturas europeias e latino-americanas. No entanto,
nenhum caso teve a traduo fiel do modelo italiano original. Em Espanha foi importado com
especial fidelidade pela Constituio de 1978 mas sofreu em virtude da Lei Orgnica 6/1985 do
Poder Judicial uma reforma, tambm essencial, no que respeita ao sistema de eleio dos seus
membros (todos de designao parlamentar)23, a qual submergiu o rgo numa dinmica de
degradao partidocrtica, que se diria imparvel, no decurso de uma experincia de vinte anos.
Apesar de tudo, tambm h que referir que o juiz espanhol goza de uma estimvel
independncia, por muito que a gesto do seu estatuto por parte do Conselho Geral do Poder
Judicial esteja carregada de muitas e, por vezes, graves deficincias.
23
Esta reforma legal precipitada carregada de conjunturalismo e ostensivamente ferida de falta de reflexo foi,
e bem, qualificada como represlia poltica (L. M. Diez Picazo, Rgimen constitucional del poder judicial.
Civitas, Madrid, 1991, pg. 40). Sobre as particularidades do quadro em que esta se produziu, pode consultarse P. Andrs lbez e C. Movilla Alvarez, O poder judicial, Tecnos, Madrid, pgs. 75 e ss.
218

O segundo nvel de garantias que o constituem so as chamadas garantias processuais que
operam, como se viu, no modelo da actividade jurisdicional e, portanto, atravs do processo.
Este, nas suas vrias modalidades, integrado por um conjunto de trmites que, embora em
determinadas ocasies possam parecer dotados de um significado meramente ritual, tm um
sentido jurdico profundo. Com efeito, trata-se de pautas de comportamento impostas aos
sujeitos concorrentes distintos, que procuram assegurar uma distribuio equilibrada do espao
cnico do processo. a melhor forma de induzir a dinmica de funcionamento mais adequada de
forma a favorecer a confrontao dialctica das posies parciais em presena.
As formas do processo garantem, pois, os direitos das partes e, ao faz-lo, facilitam que
cada uma destas e tambm o juiz permaneam no seu stio, assim, sem invadir ou sobrepor-se
em papis alheios, no decurso de uma dinmica equilibrada de relao triangular. Isto
corresponde a dizer que perante as partes com os seus direitos o juiz estar em condies de
assumir uma posio de imparcialidade. Esta a conotao essencial da jurisdio, a que a
constitui, de tal forma que todas as demais garantias esto pr-ordenadas sua concretizao.
Que as partes gozem do direito a pedir o que lhes interessa, a sustentar estes pedidos em
provas, a argumentar as suas pretenses com a necessria liberdade, a que o juiz resolva
conforme o provado e mediante uma deciso fundamentada a todos os nveis, a nica forma
de assegurar um trato imparcial e tendencialmente justo para os interesses em conflito.
A esta funo central das formas processuais se deve o facto de que, hoje, as garantias
consideradas nucleares pela sua inerncia estrutural ao processo contraditrio, como o direito
de defesa gozem da categoria de direitos fundamentais. E tambm da importncia que
assumem as eventuais inobservncias e violaes. certo que nem todas tm o mesmo relevo,
No entanto, e como escreveu Binder24, todas as informalidades processuais devem ser
tomadas ou consideradas como sintomas da eventual afectao negativa de um interesse digno
de proteco. A qual, se for credvel e se tiver provocado prejuzo efectivo de um direito
fundamental de um arguido acarretar um efeito de deslegitimao da actuao judicial
concreta. As restantes caractersticas destas situaes ocorrem no processo penal, sob a forma
de ilicitudes probatrias, que, em ordenamentos como o nosso transportam inevitavelmente a
expulso do processo, de toda a informao obtida de forma errada25.
24
A. M. Binder, El cumprimiento de las formas procesales, Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, pg. 94.
25
Paradigmtico desta posio o artigo 11.1 da Ley Orgnica del Poder Judicial (reinterpretada ultimamente
por uma jurisprudncia muito questionvel do Tribunal Constitucional).
219

Ser Juiz Hoje
Da funo judicial pode identificar-se uma tpica de estabilidade e resistncia mudana.
Do mesmo modo que se atribui ao juiz um papel de preservao e manuteno do statu quo,
qualquer que este seja. Em tais apreciaes no h nada de errado tendo, pelo contrrio, um
srio apoio na experincia das magistraturas histricas, que chegou aos nossos dias.
Este modo de ser e operar dos juzes regista hoje em dia uma mudana significativa, de
qualidade, com reflexos no clima cultural do palcio da justia, na forma de presena dos juzes
na sociedade e, consequentemente, na sua imagem pblica. Em parte, pelas aludidas inovaes
de cariz constitucional referidas funo judicial e que ampliaram o campo de interpretao da
lei.
E tambm pela entrada neste mbito de questes novas, sobretudo de novos conflitos de
transcendncia frequentemente poltica os quais, independentemente de alargarem o campo do
judicirio26 conferiram conotaes inditas dessa ndole e de singular relevo a vrias decises.
Para alm disto, a composio das magistraturas , actualmente, muito plural, o que significa a
incorporao de sensibilidades poltico-culturais que, no h muito tempo, estavam ausentes.
Daqui decorre a extenso do espectro da garantia judicial a novos sectores de interesse,
que experimentaram formas pouco usuais de afectao jurisdicional, com frequente
desassossego dos seus poderosos titulares, um dia no longnquo legibus solutus27.
Estas novas situaes, por vezes casos-limite pela sua gravidade e transcendncia (pensese no caso Marey28) puseram prova o ordenamento judicial, as estruturas judiciais e tambm
a cultura e o profissionalismo dos juzes.
Evidenciando em determinadas ocasies uma patente decalage entre a natureza e
qualidade das demandas e os meios de todo o tipo para as enfrentar em sede judicial, sobretudo
se as primeiras forem contempladas numa perspectiva constitucional exigente.
26
A este respeito no pode deixar de se anotar a entrada, no mbito das jurisdies nacionais, de condutas
como as qualificveis como genocidas produzidas em mbitos estatais alheios e, para alm disto, devidas, em
geral, a sujeitos investidos de poder (incluindo o actual) dentro deles. Neste aspecto paradigmtico o papel
atribudo Audincia Nacional pelo artigo 23.4 a) da Lei Orgnica do Poder Judicial, a qual incorpora no
ordenamento espanhol, o princpio da jurisprudncia universal em matria de genocdio.
27
De igual modo sabido que os principais agentes da economia global gozam de reconhecida capacidade
para subtrair-se aco das jurisdies nacionais, incluindo a penal, e que organizam margem de tais
instncias a mediao dos seus conflitos de interesse. Um tratamento rigoroso destas questes em toda a sua
complexidade pode consultar em J. E. Faria, EI derecho de la economia globalizada, trad. de C. Lema, Trotta,
Madrid, 2001.
28
Disto se ocupou, na perspectiva estritamente jurisdicional, J. lgartua Salaverra, EI caso Marey. Presuncin de
inocncia y votos particulares, Trotta, Madrid, 1999.
220

Como se torna claro atravs de uma simples leitura da imprensa diria29 neste momento
pode adquirir estatuto judicial, qualquer assunto e em qualquer parte; frequentemente com
nveis de complexidade elevados30. Frequentemente tm natureza econmica e no pouco
usual que o seu adequado tratamento obrigue a reconstruir obscuras vicissitudes financeiras,
que se concretizam em operaes realizadas com meios telemticas, em tempo real e num
cenrio de escala planetria e sem Estado, no qual a lex mercatoria pode conviver obviamente
em condies privilegiadas de superioridade com diversas legislaes nacionais, normas
internacionais e nada paradoxalmente importantes vazios de direito. Outras vezes trata-se de
assuntos envolvendo aclares polticos onde as fortes repercusses da actividade poltica so
inevitveis. De igual modo, as intenes nem sempre infrutferas de instrumentalizao das
29
A incidncia dos meios de comunicao social na fenomenologia objecto de tratamento judicial e na prpria
jurisdio mereceria, por si prpria, e pela sua importncia actual um tratamento especfico que aqui no
compete fazer. evidente que a mesma teve um efeito claramente positivo na induo de mudanas
necessrias nesse modelo, muito em particular, entre ns, nos momentos iniciais de transio, to-pouco se
pode deixar de referir que seria impensvel um bom funcionamento da administrao da justia margem de
um exerccio adequado da informao. No entanto, os media podem onerar de forma pesada as atitudes dos
juzes, condicionar o curso de uma causa ou o veredicto de um jurado. Podem tambm como no caso do
meio televisivo, em particular penalizar de forma extraordinria o imputado e inclusivamente distorcer o
espao processual. Estas projeces perturbadoras no tm necessariamente a ver com a relevncia objectiva
dos assuntos, como o demonstra a explorao meditico-mercantil de tantas pequenas e grandes misrias que
nutrem actualmente os espaos televisivos. Deste assunto ocupei-me em Proceso Penal: que classe de
publicidad y para qu?, em Jueces para la Democracia. lnformacon y debate, n. 51/2004; tambm em
Estudios sobre la justicia penal. Homenage al profesor Jlio B. J. Maier, Ediciones Del Puerto, Buenos Aires,
2005, pgs. 165 e ss.
Por certo, na relao das jurisdies com os media h tambm uma forma de utilizao destes que no
compete ignorar. Que a que procede, em determinadas ocasies, dos prprios juzes em particular os
identificados como especial presena e interesse mediticos que podem servir-se deles com fins pessoais,
merc de uma inadmissvel relao de do ut ds, a qual consiste, da sua parte, em ceder ou facilitar informao
privilegiada a troco de receber ele prprio um privilgio. Com efeito, o Conselho Consultivo dos Juzes
Europeus, rgo que assessora o Conselho da Europa inclui, entre outras recomendaes de deontologia
judicial (Avis emitido em 2002), a recomendao que os juzes devem abster-se de toda a explorao pessoal
das suas relaes com os meios de comunicao social.
30
A ttulo de exemplo o caso recente com aparncia trivial da reclamao de um fornecedor de um
supermercado da base americana de Rota, que levou o Juzo de Primeira Instncia de Rota a adoptar uma
medida, por demais razovel e justificada, sobre certos fundos da Marinha dos EUA relacionados com essa
actividade comercial, depositados num banco e que o governo desse pas com lamentvel concordncia do
ministrio espanhol dos Assuntos exteriores, que advertiu o juiz de que essa potncia poderia adaptar
contramedidas quis converter em atentado contra a sua soberania.
221

causas pelas foras politicas de sinal contrrio como modelo de lcticas de oposio e com
objectivo de desgaste.
Dir-se- que estes no so assuntos de todos os dias. No entanto, o certo que tm uma
incidncia estatstica cada vez maior e requerem um enorme esforo de ateno e de recursos.
Ocorre que apenas um destes casos baste para ocupar toda a capacidade de trabalho do titular e
do rgo em que este se integra.
No se trata apenas disto. Temas sem complexidade tcnica maior como por exemplo, os
da violncia domstica e outros que fazem parte do quotidiano judicial, despertam com
facilidade e actualmente fortes tenses mediticas, que se projectam com intensidade
perturbadora numa funo que, pela sua natureza, exige serenidade e sossego.
A verdade que se tornou bastante menos fcil ser juiz, por motivos de qualidade e
tambm pelo volume do trabalho. Actualmente em Espanha, apesar do volume de trabalho ser
medido em mdulos quantitativos, quase impossvel aferir a quantidade e a qualidade do
trabalho efectuado dado que, uma percentagem significativa dos assuntos assumem uma grande
complexidade.
Sem contar que, com tal modalidade de controlo, que associa um prmio econmico ao
aumento quantitativo do rendimento, induz nos juzes perigosas e recusveis atitudes
produtivistas em profunda contradio com a funo jurisdicional.
No estranho que, neste contexto, e desde h algum tempo seja de prever uma crise
patente do modelo de juiz que repercute uma outra crise, a de identidade dos prprios
operadores. , ou deveria ser, bastante bvio que o tpico juiz com pretenses de boca da lei
se nunca foi real seria hoje absolutamente impensvel. Apesar de tudo, h quem, qui por
medo de estimular o temido activismo judicial31, continue a reiterar a proposta desse suposto
tipo ideal como paradigma de referncia. emblemtico a esse respeito o caso de Requejo Pags
que h uns anos apresentava o juiz como sujeito institucional que deve limitar-se a recolher no
contedo das suas resolues o produto que lhe chega desde as primeiras fases do processo,
que por analogia to contrafctica, responderia segundo o prprio autor com a imagem de
um grande depsito de gua32. Uma metfora pouco feliz e mistificadora, sem nada a ver com a
realidade, nem sequer no mais naif dos casos, o do juiz debaixo do carvalho, ao que incumbiria
31
Faz-se uso desta expresso para qualificar pejorativamente algumas atitudes judiciais tidas por excessivas.
Mas com respeito a tal expresso h que distinguir as atitudes devidas a um possvel af de protagonismo
pessoal, sem dvida inaceitvel, pois o juiz no pode ser nem apresentar-se perante a opinio pblica como
uma personagem, daquelas situaes em que a notoriedade seja dada pelas particularidades do caso, ainda
que tenha sido conduzido com a discrio e a medida deontologicamente exigvel.
32
J. L. Requejo Pags, Jurisciccin e independncia judicial, Centro de Estdios Constitucionales, Madrid, 1989,
pgs. 153-154.
222

sempre a responsabilidade de reconstruir o suposto facto a partir de um quadro probatrio
produzido no modelo de contradio com dados servidos em absoluto a partir daquela cisterna
improvvel.
O problema que o modelo do (anti) juiz, herana acrtica recebida do positivismo
ideolgico continua sendo, embora de forma implcita, o oficial de referncia. Pem-no
claramente em relevo, entre ns, o mesmo sistema de ingresso na magistratura. Com efeito,
baseado na assimilao e reproduo memoristica, em termos de estrita literalidade, duma
bagagem jurdica inerte e desproblematizada que pela via da reduo a temas (contestaes
no jargo tradicional), pretende um juiz clonado, com vocao para autmato, o qual,
certamente, no o que reclama uma fenomenologia como a que nutre, hoje, a estatstica
judicial.
verdade que, no final, so muitos os juzes que no interiorizam nem correspondem a
este clich, apesar do sistema, que no pode desenvolver-se sem graves consequncias na
formao e nas atitudes de muitos outros.
Porque claro que o referido estado de coisas na matria provoca um patente
desfasamento cultural e tcnico do juiz resultado dessa opo formativa, relativamente aos
requerimentos derivados das peculiaridades do direito a aplicar e da natureza dos conflitos
submetidos considerao judicial. Desfasamento esse com reflexo num certo deficit de
conscincia sobre o verdadeiro modo de ser actual do oficio, que se projecta em duas vertentes.
A da legalidade, topicamente concebida nos programas de ingresso segundo um modelo
inexistente de um cdigo do sculo XIX. A vertente dos factos, como questo supostamente a
problemtica e tratada muito em segundo plano; Quando actualmente h motivos para saber
que no o em absoluto e que, o seu tratamento adequado que exige rigor inductivo,
racionalidade crtica dos processos de deduo e honestidade intelectual na explicao destes e
na justificao da deciso requer uma preparao especfica cuidada, lamentavelmente
ausente nos processos selectivos.
Luigi Ferrajoli identificou na funo judicial uma dimenso a que graficamente se refere
como poder de disposio33. como denota o espao da deciso que no est suficientemente
coberto pela norma e, por consequncia, fica liberto de facto na autonomia do julgador; o qual,
s pode mover-se dentro dele com certa legitimidade mediante o rigoroso exerccio de autoconscincia e um esforo comprometido de transparncia na motivao.
Se assim, como sucede efectivamente, e se esse modus operandi conatural ao exerccio
da funo, dessa constatao retira-se a inevitvel exigncia de uma redefinio profunda do
33
Cfr. Derecho y razn, cit., pgs. 38-40.
223

modelo do juiz nos planos cultural e deontolgico. A necessidade desta redefinio toma-se
presente no actual despertar de uma viva preocupao pela tica judicial34, patente em meios
sociais distintos e nos prprios operadores.
Tal preocupao carece de sentido na presena de um juiz (suposto) exegeta e mero
aplicador como o do modelo silogstico, a que aludi. Porque a pr-seleco poltica, a frrea
integrao, na posio de total heteronomia, na estrutura hierrquica, pr-determinava e
tornava perfeitamente previsveis as suas decises com a consequente certeza, como bvio,
socialmente muito selectiva.
Contudo, essa preocupao tem bom fundamento em sociedades pluralistas, como a
espanhola actual. nelas que este mesmo pluralismo conota tambm a magistratura, a qual
chamada a operar segundo se viu com um ordenamento complexo, aberto e, em
determinadas ocasies, internamente conflitual, para aplic-lo a uma realidade de um extremo
dinamismo, por vezes muito tensa, e que facilmente transborda das previses legais.
Porque, com efeito, se o juiz sempre e em todo o caso teria que pr algo da sua prpria
bagagem, numa situao como a que se aludiu, esta dimenso subjectiva do papel aparece aqui
muito mais realada e merece ser objecto de um interesse maior. Pois o certo que, dadas as
peculiaridades do contexto, o perfil tico e cultural do juiz na perspectiva da deciso, adquire
uma certa e inevitvel transcendncia normativa. o que lhe confere um relevo singular e faz
que a questo v para alm do padro exclusivo dos profissionais do sector e converta as
questes implicadas nesta dimenso do judicial em objecto que merece a ateno pblica.
No momento actual pesam sobre a jurisdio litgios de uma entidade pela quantidade e
qualidade que os toma dificilmente abordveis em termos socialmente satisfatrios. Esta
sobrecarga responde a uma diversidade de factores sendo dois dignos de especial considerao.
Um o facto de que muitos assuntos adquirem estatuto judicial porque previamente no teriam
funcionado, como deviam, estncias pblicas de controlo da legalidade as quais teriam que
operar preventivamente neste domnio35. Outro tem a ver com os exerccios instrumentais da
administrao da justia, em particular a penal. O que em alguns assuntos tem como
34
Ocupei-me deste assunto em Para una tica positiva del juez, em Claves de Razon Prtica, n. 152/2005,
pgs. 26 e ss.
35
No dever esquecer-se que uma quantidade enorme dos inputs do aparato judicial tem a ver com o defeito,
por vezes escandaloso, de funcionamento das mais diversas estncias estatais, o qual permite que assuntos
que se poderiam evitar ou, pelo menos, poderiam ter sido atacados preventivamente numa fase inicial,
terminem adquirindo propores enormes para, ao fim de alguns anos, explodir na mesa de um juiz. Alguns
paradigmas hipotticos podem encontrar-se em determinados casos de corrupo cujo desenvolvimento
pressupe uma crise massiva dos controlos parlamentares e poltico-administrativos. Outros encontram-se em
determinadas fraudes e escndalos financeiros que surgiram de imperdoveis passividades ocorridas em
diversos lugares do sistema.
224

consequncia ser o nico modo de (no) afrontar a raiz de certos problemas emergentes como,
neste momento so a questo da droga e, actualmente, da imigrao.
insatisfao social produzida pelo acumular dos factores referidos assim como outros a
que competiria aludir, h que juntar o desconforto gerado em determinados e distintos meios de
poder (formal e informal) pela iniludvel criminalizao dos fenmenos de corrupo, os quais
determinam que o universo judicial e o modo como se desenvolve o ofcio de juiz estejam
conotados com polmica e sejam propensos a manipulaes ideolgicas.
Estas resultam com frequncia em tomadas de posio polticas e em propostas de
reforma carregadas de conjunturalismo e de risco.
Neste, como noutros assuntos chave da organizao da convivncia, necessrio um
esforo racional para distinguir e separar o trigo do joio. Separar o que pertence essncia do
modelo constitucional do que tem a ver com problemas histricos e com interesseiras
imperfeies na realizao do mesmo.
A ideia de uma jurisdio como poder independente de dizer o direito com imparcialidade,
frente a todos, para decidir em casos de conflito no o sonho esttico dos juzes ou juristas
ensimesmados. uma opo subscrita reiteradamente por esmagadoras maiorias em momentos
de crescimento democrtico. E sempre como reaco a situaes de ausncia de democracia e
de outras garantias fundamentais. Qui valeria a pena empreender o desenvolvimento deste
paradigma de forma a p-lo a funcionar sem reservas e sem concesses. Enquanto isto no
sucede no se deveriam censurar ao modelo constitucional, como tal, aquelas consequncias
indesejveis que apenas tm que ver com a sua deficiente realizao.
225
II Deontologia Profissional
2. Deveres profissionais
O dever geral de urbanidade nas relaes entre advogados e

magistrados
[Francisco Vaz Antunes]
Coletnea de textos Francisco Vaz Antunes
O dever geral de urbanidade nas relaes entre advogados e magistrados
Disponvel em www.verbojuridico.pt, 2007, pp. 1 a 18
O advogado serve a justia mais do que o direito, e o direito mais do que a lei. O
seu ministrio to indispensvel como o do juiz, e mais amplo do que o dele. O juiz
apenas julga. O advogado informa, aconselha, concilia, serve de mediador entre os
cidados e entre estes e os tribunais. , por vocao, um agente da convivncia cvica e
da paz social. um criador do direito vivo, porque a diversidade dos sentimentos e
interesses com que lida diariamente o faz mergulhar na seiva vivificante das relaes
humanas. a voz da razo ao servio da verdade e da justia. Ser advogado lutar
contra o arbtrio e as iniquidades, pugnar por uma sociedade mais justa e convivente.
Por isso, no h outra profisso mais nobre do que a nossa
Antnio Arnaut
A famlia judiciria como todas as famlias que tm educao: unidas diante

dos estranhos. Mas quando os magistrados entre eles dizem os advogados, e quando
os advogados respondem os magistrados, que sentimentos sinceros os animam? Que
propostas fariam se deixassem falar o corao e os seus secretos pensamentos nessas
calorosas homilias que se rendem mutuamente em inmeras circunstncias solenes e
que poderiam limitar-se a este breve dilogo Senhores, vs sois a Justia e ns
ajudamos a administr-la. Senhores, vs sois a Defesa e ns respeitamos os seus
direitos. Eu sei que por vezes teramos vontade de dizer: vs devereis ser a justia; e
ns pediramos o impossvel
Jacques Isorni
231

A Advocacia uma actividade1 de natureza liberal, mas que prossegue um notrio e
determinante interesse pblico. Neste sentido, detentora de uma funo de grande relevncia
social. O seu exerccio e regulamentao da competncia da Ordem dos Advogados2, pessoa
colectiva de direito pblico3 do tipo associao pblica, integrada na administrao mediata do
Estado, atendendo ao princpio da desconcentrao administrativa4. O Estatuto da Ordem dos
Advogados5 o diploma legislativo que define a sua orgnica e funcionamento.
Apesar de a Ordem dos Advogados corresponder a uma associao de profissionais
privados, a sua criao foi resultante de um acto de ius imperii, fruto do poder autoritrio do
Estado. As tarefas que os seus profissionais prosseguem so de natureza eminentemente pblica
e no so indiferentes ao Estado. Tratando-se de uma corporao pblica, no sentido atrs
exposto, a implicao primeira a da inscrio obrigatria na Ordem, dos indivduos que
pretendam exercer a Advocacia como profisso6.
A Ordem dos Advogados apresenta-se como uma garantia para a comunidade, de que
aquelas tarefas de interesse colectivo que correspondem prtica dos actos prprios da
advocacia7, s podem ser praticadas por pessoas nela inscritas. Os inscritos, por outro lado,
encontram-se sob a alada do poder disciplinar da Ordem, verdadeiro poder de autoridade
H quem a veja mais como uma arte, do que propriamente uma profisso.
A Ordem dos Advogados Portugueses foi criada em 1926, pelo dec. lei n. 11.715 de 12/6. Pouco tempo
depois, em 18 de Setembro do mesmo ano, o dec. lei n. 12.334 remodelou a Ordem. O dec. lei 13.809 de
22/6/1927 integrou o regime jurdico da Ordem no Estatuto Judicirio, nele tendo permanecido, com variadas
alteraes, at criao do primeiro Estatuto da Ordem dos Advogados pelo Dec. Lei n. 84/84 de 16 de
Maro.
3
O prembulo do revogado Estatuto da Ordem dos Advogados (Dec. lei n. 84/84), referia-o expressamente.
Hoje, a Lei n. 15/2005, de 26 de Janeiro, que aprovou o novo Estatuto, denomina a Ordem dos Advogados de
associao pblica representativa dos licenciados em Direito que, em conformidade com os preceitos deste
estatuto e demais disposies legais aplicveis, exercem profissionalmente a advocacia (art. 1).
4
Art. 267. n.2 da Constituio da Repblica Portuguesa.
Aprovado pela Lei n. 15/2005, de 26 de Janeiro.
Art. 61., n. 1, do EOA.
O art. 53., n. 1, in fine, do anterior EOA, apresentava uma noo exemplificativa de actos prprios da
profisso, na qual ressaltava o exerccio do mandato judicial e o exerccio de funes de consulta jurdica em
regime de profisso liberal remunerada. Todavia, sendo a definio da totalidade de actos prprios da
profisso algo que se apresenta de difcil enunciao, verificava-se que o carcter meramente exemplificativo
deixava de fora, por exemplo, os actos de simples procuradoria. A Lei 49/2004, de 24 de Agosto veio procurar
resolver este problema, atravs da definio, em diploma prprio, do sentido e alcance dos actos prprios de
advogado e solicitador.
232

pblica, que pode ir at proibio do exerccio da profisso, em ltimo caso, atravs da
expulso8.
Os fins da Ordem so, lato sensu, o auxlio efectivo administrao da justia e o
contributo para o desenvolvimento da cultura jurdica, traduzida no aperfeioamento da
legislao e instituies judicirias e forenses. Por este motivo, constituem deveres dos seus
membros para com a comunidade pugnar pela boa aplicao das leis, pela rpida administrao
da justia e pelo aperfeioamento da cultura e instituies jurdicas9.
Do que vai dito, decorre que a Ordem dos Advogados promove a defesa do Estado de
Direito, guardio dos direitos e garantias individuais dos cidados10. Todavia, um dos escopos por
ela visados , igualmente, o da proteco da prpria classe11, quando algum dos seus membros
alvo de uma arbitrariedade mais ou menos gravosa.
Os Advogados, como colaboradores imprescindveis na administrao da justia, tm
direito a um tratamento compatvel com a dignidade da profisso. Sob a epgrafe Das garantias
em geral, deflui do art. 67., n. 1, do actual EOA (antigo n. 1 do art. 58. do E.O.A)12 que : Os
magistrados, agentes de autoridade e funcionrios pblicos devem assegurar aos advogados,
aquando do exerccio da sua profisso, tratamento compatvel com a dignidade da advocacia e
condies13 adequadas para o cabal desempenho do mandato. Aqui se consagra um verdadeiro
8
Neste particular regulavam os arts. 90. e segs. do antigo EOA e agora prescrevem os arts. 109. e segs. do
novo Estatuto. As sanes aqui previstas correspondem a verdadeiras sanes administrativas ( Prof. Freitas do
Amaral, Direito Administrativo, lies, 1983/84, pg. 486).
9
Art. 78. a) do antigo E.O.A e art. 85., n. 1, do novo Estatuto.
10
A Ordem dos Advogados um organismo institudo por lei para preencher uma das frentes em que se
cumpre um decisivo interesse pblico: o da administrao da justia Bastonrio Dr. Mrio Raposo, in R.O.A,
3, pg. 433. Cfr. art. 3. do antigo E.O.A e o art. 3., alnea a), do actual Estatuto.
11
Seja a violao mais afrontosa, seja a simples irregularidade judiciria - arts. 3. n. 1 d), 4. n. 2, 37. n.1
h), 42. n. 1 r) e 57., todos do antigo E.O.A. No novo Estatuto rezam, em particular, os arts. 3., alnea e), 5.,
n. 2 e 66.. Neste sentido, a Ordem pode exercer os direitos de assistente ou conceder o patrocnio em
processos de qualquer natureza. Os advogados tm o dever de dar conhecimento Ordem de todos os factos
ou situaes que lesem os seus interesses legtimos. Para alm da violao de um direito individual, poder
estar a violao do prestgio da Classe.
12
Este direito que assiste aos advogados, um verdadeiro contraponto do dever que os advogados devero
observar no trato com quaisquer entidades, pblicas ou privadas dever geral de urbanidade antigo art. 89.
do E.O.A e art. 90. do actual Estatuto que dispe: No exerccio da profisso o advogado deve proceder com
urbanidade, nomeadamente para com os colegas, magistrados, rbitros, peritos, testemunhas e demais
intervenientes nos processos, e ainda funcionrios judiciais, notariais, das conservatrias, outras reparties ou
entidades pblicas e privadas.
13
Aqui se incluem condies fsicas e materiais, adequadas ao desenvolvimento da sua actividade, como sejam
o direito de consultar processos, aceder s secretarias, ter uma sala para uso exclusivo em cada tribunal, etc..
233

dever de urbanidade14, traduzido no respeito e correco que aquelas entidades devero
observar no tratamento com os advogados. So elementos importantes deste dever a discrio,
zelo, lealdade, lhaneza no trato e pontualidade15.
No se trata de conceder qualquer privilgio a uma classe, mas sim, permitir equilibrar o
seu estatuto profissional, acautelando o exerccio do patrocnio judicirio, para que este se faa
da melhor e mais digna forma.
Este dever geral de urbanidade que vem sendo referido, igualmente exigvel ao
advogado (cfr. art. 76. n.1 do antigo Estatuto e artigo 90. do novo16 17), significando ele que o
advogado deve, no exerccio da profisso e fora dela18, considerar-se um servidor da justia e do
direito e, como tal, mostrar-se digno da honra e das responsabilidades que lhe so inerentes. O
art. 83., n. 2, do actual Estatuto enumera precisamente, entre outros, a lealdade, cortesia e
sinceridade, como obrigaes profissionais do advogado.
Em concluso, para tanto basta que o advogado cumpra pontual e escrupulosamente os
deveres consignados no seu Estatuto e todos aqueles que a lei, usos, costumes e tradies lhe
impem para com os outros advogados, a magistratura, os clientes e quaisquer entidades
pblicas e privadas19.
14
Tambm entre colegas deve este dever ser observado vide o antigo art. 86. n. 1 a) e c) do E.O.A e o
actual arts 107., n. 1 a).

15
Considero inadmissvel, revoltante mesmo, que se convoquem pessoas para as reparties pblicas para
dia e hora certa, sob cominao legal, e se faa aguardar essas pessoas indefinidamente sem a mais leve
explicao Desembargador Pinheiro da Costa, in A pontualidade nos Tribunais, Boletim da Cmara dos
Solicitadores, n. 49, pg. 2.
16
Os deveres a que o advogado se encontra vinculado, que nesta norma se aglutinam, podem sintetizar-se
numa s conscincia moral e profissional, seriedade, probidade (honeste vivere), cortesia e decoro. Eles
contribuem para a dignificao da advocacia e da prpria Ordem. a idoneidade profissional que se procura
atingir. Do art. 90. do actual Estatuto deflui que: No exerccio da profisso o advogado deve proceder com
urbanidade, nomeadamente para com os colegas, magistrados, rbitros, peritos, testemunhas, e demais
intervenientes nos processos, e ainda funcionrios judiciais, notariais, das conservatrias, outras reparties ou
entidades pblicas ou privadas.
17
A deontologia do advogado o conjunto de regras de comportamento de carcter moral, sobretudo, e
baseadas no costume, que regulam o tratamento da profisso. Em regra so disposies de natureza metajurdica, mas com eficcia normativa. Cfr. Estatuto da Ordem dos Advogados anterior, anotado pelo Sr. Dr.
Alfredo Gaspar, Jornal do Fundo Editora.
18
Qualquer imoralidade privada prejudica a imagem da profisso Deontologia Jurdica, Pamplona, 1982,
11 Dr. Rafael Gmes Pres.

19
Antigo art. 79. do EOA e actual 86., al. a): Constituem deveres do advogado para com a Ordem dos
Advogados: a) no prejudicar os fins e prestgio da Ordem dos Advogados e da advocacia.
234

A independncia e iseno, imprescindveis ao exerccio pleno da advocacia20, s podem
justificar-se se o seu titular tiver uma conduta vertical. Como referiu o Sr. Bastonrio Dr. Carlos
Pires Onde est um Advogado deve estar um homem de bem21.
O Cdigo Deontolgico do C.C.B.E.22, no seu art. 2.1.1, refere que: A multiplicidade de
deveres que incumbem ao advogado impem-lhe uma independncia absoluta isenta de toda a
presso (...) Esta independncia to necessria para a confiana na justia como a
imparcialidade do juiz.
No art. 2.2, sob a epgrafe Confiana e integridade moral, diz-se que as relaes de
confiana no podem existir se houver dvida sobre a honorabilidade, probidade, rectitude ou
sinceridade do advogado. Para ele, estas virtudes tradicionais so obrigaes profissionais. Aqui
jaz o importante princpio da confiana e integridade moral no exerccio da profisso23. J os
Romanos, na sua definio de advogado, consideravam que: Vir bonnus disceptanti peritus qui
non solum sciencia et omni facultate dicendi perfectus sed moribus24.
O art. 87. n. 1 do anterior E.O.A enunciava o dever de urbanidade, que os advogados
devero observar na sua relao directa com os juzes. A lei dizia: O advogado deve, sempre sem
20
Antigo art. 76. n. 2 do EOA e actual art. 84: O advogado, no exerccio da sua profisso, mantem sempre e
em quaisquer circunstncias, a sua independncia, devendo agir livre de qualquer presso, especialmente a que
resulte dos seus prprios interesses ou de influncias exteriores, abstendo-se de negligenciar a deontologia
profissional no intuito de agradar ao seu cliente, aos colegas, ao tribunal ou a terceiros. A imparcialidade aqui
referida no se pode confundir com aquela que compete aos magistrados judiciais. Para os advogados, a
imparcialidade no pode significar a defesa de uma lei injusta ou inqua. Eles devem prover pelo triunfo das
pretenses daqueles que os procuram para a defesa dos seus direitos, desde que essas pretenses ou
interesses sejam legtimos, que o mesmo dizer justos. Nem sempre a justia se identifica com a lei. O 4.
mandamento do Declogo de Couture enuncia: O teu dever lutar pelo direito; quando encontrares o direito
em conflito com a justia, luta pela justia. O 7. mandamento do Declogo de Gallardo dispe: Pe a moral
acima do direito.
21
R.O.A, 2, 24.
22
Cdigo de Deontologia dos Advogados da Unio Europeia, adoptado pelos representantes das 18 delegaes
da Unio Europeia, na sesso plenria do C.C.B.E., em Lyon, a 28 de Outubro de 1988, e posteriormente

alterado durante as sesses plenrias do CCBE em 28 de Novembro de 1998 e 6 de Dezembro de 2002.
23
O Sr. Dr. Alfredo Gaspar, ob. cit., menciona a classificao dos deveres emergentes das regras da deontologia
profissional sob dois prismas, por um lado o da natureza do dever aqui se incluem os deveres que vm sendo
referidos, como a lealdade, urbanidade, etc.; por outro lado o da pessoa do destinatrio deveres para com os
colegas, deveres para com os clientes, deveres para com os magistrados, etc.
24
Homem justo, perito na dissertao, que no s deve ser perfeito na cincia e na arte de bem dizer, mas
tambm nos costumes Promio, Liv. I, Inst. Orat., Liv. II, Cap. 161, Liv. XII, Cap. 4..
235

prejuzo da sua independncia, tratar os juzes com o respeito devido funo que exercem25 e
abster-se de intervir nas suas decises, quer directamente, em conversa ou por escrito, quer por
interposta pessoa, sendo como tal considerada a prpria parte.
Esta frmula legal especfica, inexistente no actual Estatuto, constitui um imperativo de
lealdade com que o advogado deve pleitear, representando tambm um atributo necessrio da
boa camaradagem para com os adversrios. Do mesmo passo, uma prova do respeito devido
aos juzes, aos quais se deve reconhecer o direito e o dever de se pronunciarem s pelo que dos
autos consta e em plena liberdade de actuao, sem qualquer interveno extrajudicial do
advogado de uma das partes, com desconhecimento do seu adversrio. Da a antiga e conhecida
frmula: Com os juizes s se deve falar em papel selado26.
O actual Estatuto estabelece este dever de lealdade no art. 103., que dispe: O
advogado deve, em qualquer circunstncia, actuar com diligncia e lealdade na conduo do
processo (n. 1). vedado ao advogado, especialmente, enviar ou fazer enviar aos juzes ou
rbitros quaisquer memoriais ou, por qualquer forma, recorrer a meios desleais de defesa dos
interesses das partes.
O respeito devido aos magistrados no pode, contudo, tolher a necessria e indispensvel
firmeza e combatividade do advogado27. A Constituio da Repblica Portuguesa, refere no art.
208. que: A lei assegura aos advogados as imunidades necessrias ao exerccio do mandato e
regula o patrocnio forense como elemento essencial administrao da justia.
O art. 105., n. 1, do Estatuto, diz que: O advogado deve exercer o patrocnio dentro dos
limites da lei e da urbanidade, (mas) sem prejuzo de defender adequadamente os interesses do
seu cliente o negrito da nossa lavra.
25
O advogado deve evitar toda a palavra ofensiva, toda a apreciao injuriosa Crmieu, Trait de la
Profession dAvocat, 2. edio, 1964, 918. Cit. Dr. Alfredo Gaspar, ob. cit. Mas respeito no pode significar, de
forma alguma, subservincia.
26
Vide R.O.A, 6, 2, pgs. 543 e ss.
27
J se decidiu em Conselho Superior da Ordem dos Advogados que: O cabal exerccio do mandato impe ao
advogado uma conduta isenta de cobardia ou de aquietante comodismo Ac. Conselho Superior de 17/1/61,
R.O.A, 21, 121.
Est o advogado autorizado ao emprego de expresses mais ou menos enrgicas, veementes, vibrantes,
consoante a natureza do assunto e o temperamento emocional de quem as subscreve Ac. Conselho Superior
de 11/3/65, R.O.A, 25, 262; no mesmo sentido, Ac. Conselho Superior de 13/12/63, R.O.A, 24, 140. A
jurisprudncia judicial, por sua vez, ditou: O advogado no poderia desempenhar com notoriedade e elevao
a sua alta misso de defensor do Direito e da Justia, se a sua linguagem deixasse forosamente de ser enrgica
e veemente para ser s toda de timidez e cheia de respostas humilhantes Ac. STJ de 18/12/17. Vide ainda
Ac. STJ de 25/3/26, 1926, 73.
236

Neste sentido, porque justificativo, transcreve-se o sumrio do Parecer do Conselho
Superior da OA de 17/06/2005, publicado em www.oa.pt:
1. No preenchem a factualidade tpica da infraco disciplinar de falta de correco e de
urbanidade para com o julgador, ou a de ofensa sua honra, as afirmaes dumas alegaes de
recurso que consubstanciam o exerccio do direito de crtica objectiva da sentena recorrida,
devendo considerar-se fora da rea de tutela tpica a que esto associados tanto aqueles deveres
deontolgicos como os crimes de difamao e de injrias.
2. O ambiente prprio da administrao da justia pressupe, por parte do juiz, a
assuno da tolerncia, humildade e disponibilidade aptas a afastar susceptibilidades
exacerbadas face a comportamentos de advogados, aceitando deixar recuar os limites dentro dos
quais a sua honra e considerao devem ser tuteladas pelo direito (penal ou disciplinar). Assim
deve ser, em nome da liberdade de expresso e actuao no exerccio do patrocnio e do mandato
forense, a qual s pode ser garantida se for afastado o receio da perseguio sancionatria: sem
isso, no h advocacia livre e independente nem administrao da justia adequada ao Estado de
Direito Democrtico.
3. Tm dignidade constitucional o direito ao patrocnio e ao acompanhamento por
advogado (art 20/2 CRep), assim como a tm o prprio mandato e o patrocnio forenses (art
208), o que torna mais evidente e pressuposta a necessidade irrestrita de condies de actuao
em inteira liberdade. Tanto a Constituio como a lei ordinria estipulam que a lei assegura aos
advogados as imunidades necessrias ao exerccio eficaz do mandato; imunidade que
assegurada pelo reconhecimento legal e garantia de efectivao do direito ao livre exerccio do
patrocnio e ao no sancionamento pela prtica de actos conformes ao estatuto da profisso
(art 114/1 e 3/b) da L 3/99, de 13-01).
4. Nos termos do art 31/2/b) CPen, o facto no punvel quando a sua ilicitude for
excluda, nomeadamente, por tal facto ser praticado no exerccio de um direito. Em terrenos
como os da criao artstica ou do debate poltico, h agresses tpicas da honra que, no
obstante, se tornam irrelevantes em nome da liberdade de expresso. Por maioria de razo e
maior valor, o efeito justificativo tem de valer tambm em casos do domnio do exerccio do
mandato e do patrocnio forense, atentos os motivos referidos.
5. De facto, no considerado ilcito o uso das expresses e imputaes adequadas
defesa da causa (art 154/3 CPC e 105/1 EOA/2005) (justificao do facto em razo da defesa
da causa).
Assim seria mesmo que fossem inverdicas as imputaes ou afirmaes em causa,
hiptese em que vigora a relevncia da prossecuo de interesses legtimos a que fazem
referncia os art 180/2 e 181/2 do CPen: eficaz a presuno derivada da dignidade
237

constitucional do patrocnio e do mandato forense reforada pela presena da actuao de boaf.
6. Esta remisso para a boa-f coonestada pelo n 20 dos Princpios Bsicos Relativos
Funo dos Advogados aprovada pela Assembleia da ONU e que diz: Os advogados gozam de
imunidade civil e penal por todas as afirmaes pertinentes feitas de boa-f, por escrito ou em
alegaes orais ou no mbito das suas intervenes profissionais perante um tribunal judicial ou
outro ou uma autoridade administrativa. Visa assegurar aos advogados a representao dos
seus clientes ou a defesa das suas causas sem qualquer receio de represso ou perseguio,
sendo evidente que a lei portuguesa se conforma com esta disposio e a inteno subjacente; e
ela suporta a melhor interpretao das normas deontolgicas apreciadas e est conforme com a
circunstncia de o princpio da boa-f atravessar todo o nosso ordenamento jurdico de forma
estruturante.
Constitui igualmente dever do advogado para com a comunidade protestar contra as
violaes dos direitos humanos e combater as arbitrariedades de que tiver conhecimento no
exerccio da profisso28, pelo que lhe exigvel combatividade e coragem, fsica e moral. Mas,
atendendo ao facto de os litgios no serem dos juzes nem dos advogados, devero estes
ltimos, tal como os primeiros, evitar aluses pessoais e deprimentes29 30.
O dever de urbanidade, traduzido na cortesia e educao mnima exigvel, tem feito parte
da boa tradio do relacionamento dos profissionais do foro, bebendo muito do seu contedo
nos usos profissionais31 e nas regras consuetudinrias32. um dever do advogado para com a sua
28
Art. 78. e) do antigo E.O.A e art. 85., n. 1, do novo Estatuto.
29
Os arts. n.s 181., 184. e 132. n. 2 j) (este ltimo ex vi anterior), todos do actual C. Penal, aprovado pelo
dec. lei n. 400/82 de 23/9, e alterado pelo dec. lei n. 48/95 de 15/3 e pela lei n. 65/98 de 2/9, tipificam a
prtica do crime de injria sob a forma agravada, quando praticado contra magistrado, advogado, etc., no
exerccio das suas funes ou por causa delas.
30
O advogado deve, mantendo embora o respeito e cortesia devidos ao tribunal, defender os interesses do
seu cliente com pundonor e da forma que considerar mais adequada, dentro dos limites da lei Art. 4.3 do
C.C.B.E.
31
P. ex., o advogado deve comunicar ao tribunal e ao colega a falta previsvel ao julgamento. Todavia, em
Processo Penal, o regime de faltas diferente do Processo Civil. Naquele, a falta injustificada pode envolver
responsabilidade disciplinar, o que se tem entendido existir, se a falta diligncia coenvolver uma situao
desrespeitosa para com o magistrado cfr. art. 116. n. 3 do C.P.P. No 1. Congresso Extraordinrio da
Ordem, foi aprovada a seguinte concluso: Deve, por via legislativa ser esclarecido sem margem para dvidas,
que o advogado faltoso no ser condenado nas custas de adiamento, sem prejuzo de que o Advogado deva,
por urbanidade, informar o Magistrado dos motivos que determinam a sua falta.
32
Algumas regras podem ser fundadamente alvo de crticas, como o caso de a bancada dos advogados se
encontrar num plano inferior dos magistrados. Tal infraposicionamento pode ser um claro ndice de uma
viso redutora do papel desempenhado pelo advogado na mquina judiciria.
238

Ordem observ-los33. Como exemplos, podem referir-se, entre advogados, o no aproveitamento
de uma falta tcnica de um colega; a obrigatoriedade de devoluo de documentos e objectos
facultados para exame ou acordo extrajudicial; o uso do traje profissional e a exclusividade de
exerccio da profisso.
Representa um princpio tico universal, aquele que exige do advogado uma correco
exemplar no relacionamento para com todos (Colegas, Magistrados, Clientes, Funcionrios dos
Tribunais e de todas as reparties pblicas, etc.), sem distino do destinatrio34. Este modus
faciendi imprescindvel para que se possa cumprir a mxima latina : Est corpus Advocatorum
seminarium dignitatum35.
No exerccio da profisso36 o advogado deve proceder com urbanidade, nomeadamente
para com os outros advogados, magistrados, funcionrios das secretarias, peritos, intrpretes,
testemunhas e outros intervenientes nos processos37.
O Estatuto dos Magistrados Judiciais, aprovado pela lei n. 21/85, de 30 de Julho (com a
ltima alterao operada pela Lei n. 42/2005, de 29 de Agosto), no contm um corpo explcito
de regras deontolgicas a que os juzes devam obedincia38. A explicao para este facto reside,
segundo um certo entendimento, na constatao de que a moral da profisso tem tantas e to
variadas exigncias que defini-las num texto legal seria tarefa impossvel39, ou at mesmo
inconveniente. Pecaria por excesso ou por defeito, ou no lhe daria expresso adequada40.
33
34
Cfr. art. 3. n. 1 C. Civil.

Para se conduzir condignamente, o defensor no tem seno de seguir a sua prpria conscincia, os
conselhos dos seus colegas mais reputados e as regras da educao moral. No bom sentido, a prudncia, a
discrio, a retido, o civismo so coisas que no se podem ensinar atravs de um catlogo de preceitos ou
com a casustica Tratado de Diritto Processuale Penale, II, Torino, 1968, 533 Manzini.
35
O corpo dos advogados um seminrio de dignidade Dicionrio de Adgios e Provrbios Jurdicos, vol. I,
171 Sr. Juiz Conselheiro Dr. Simes Correia.

36
E tambm fora dela. Mas, neste caso: Os actos da vida privada do advogado s podem provocar a reaco
do poder disciplinar da Ordem quando forem escandalosos, impliquem a desconsiderao pblica, enodoem o
carcter de quem os pratique e sejam susceptveis de lesar o bom nome da Ordem Ac.CS de 15/11/62,
R.O.A, 23, 182.
37
Os advogados no podem ser anjos e muito menos deuses, mas podem e devem ser pessoas ntegras,
conscientes, aprumadas, com devoo pelas causas que patrocinam para delas cuidarem como se fossem
prprias Ac. Conselho Superior de 17/10/68, R.O.A, 29, 171.
38
O anterior Estatuto dos Magistrados Judiciais, aprovado pela lei n. 85/77 de 13 de Dezembro, no continha,
igualmente, quaisquer normas reguladoras de regras deontolgicas aplicveis aos magistrados judiciais.
39
A deontologia do Juzes, comunicao feita aos Juzes Estagirios de Lisboa pelo Sr. Juiz Conselheiro Dr.
Eduardo Arala Chaves.

40
A deontologia da profisso de juiz decorre da prpria experincia dessa profisso e da conscincia e
sensibilidade dos homens que a exercem Sr. Juiz Conselheiro Dr. Eduardo Arala Chaves, ob. cit.
239

Do juiz requer-se honestidade sem mcula, serenidade, imparcialidade total e, sobretudo,
bom senso. Este ltimo requisito, comea pelo decoro e pela dignidade assumidas na vida
pblica e na vida particular. Esta caracterstica pedra angular do relacionamento que os juzes
devem observar com outras entidades, sejam elas advogados, magistrados do Ministrio Pblico,
partes, funcionrios judiciais, testemunhas, etc.. Frequentemente, os analistas da vida judiciria
relegam o saber para o quarto ou quinto lugar, entre as virtudes desejveis no juiz. Com o
natural exagero desta ltima observao, sempre se dir que o mrito da honestidade pessoal e
profissional, imparcialidade, coragem, compostura e bom senso, constituem premissas louvveis
num magistrado judicial.
A observncia destes predicados, constituir o magistrado em exemplo desejvel, numa
sociedade cuja imperfeio decorre precisamente da necessidade de ele intervir para dirimir um
litgio. Por outro lado, o magistrado ter a sua misso facilitada, porque mais facilmente ver
aceite a autoridade natural do seu cargo.
Os magistrados do Ministrio Pblico encontram a sua actividade regulada pelo Estatuto
do Ministrio Pblico41. A magistratura do Ministrio Pblico autnoma, caracterizando-se pela
vinculao a critrios de legalidade e objectividade.
Estes magistrados esto exclusivamente sujeitos s directivas, ordens e instrues
previstas no seu Estatuto42, e esto subordinados hierarquicamente43. No resulta explicitamente
daquele Estatuto, qualquer norma que se refira expressamente ao relacionamento destes
magistrados com os outros operadores judicirios, nomeadamente advogados e magistrados
judiciais. Sempre se dir, contudo, que os magistrados do Ministrio Pblico, tal como os juzes,
so disciplinarmente responsveis44 pelos factos praticados com violao dos deveres
profissionais, e pelos actos ou omisses da sua vida privada, ou que nela se repercutem. Aqueles
actos que se consideram incompatveis com o decoro e a dignidade indispensveis ao exerccio
das suas funes45. O que pressupe, entre outras coisas, uma actuao profissional respeitada,
mas tambm respeitadora dos outros agentes judicirios (advogados, juzes e funcionrios
judiciais), das partes e testemunhas.
41
A Lei Orgnica do Ministrio Pblico foi introduzida pela Lei n. 47/86 de 15/10 e tem sofrido vrias
alteraes, sendo a ltima a operada pela Lei n. 42/2005, de 29 de Agosto. Com a alterao efectuada pela Lei
n. 60/98 de 27/8, nomeadamente pelo art. 2 do diploma preambular, passou a designar-se Estatuto do
Ministrio Pblico.
42
Art. 2. do E.M.P.
43
Art. 76. do E.M.P.
44
Art. 162. do E.M.P.
45
Art. 163. do E.M.P.
240

Se a infraco implicar a quebra do prestgio exigvel ao magistrado, para que possa
manter-se no meio em que exerce funes, -lhe aplicvel uma pena de transferncia46. Se o
magistrado revelar falta de honestidade, grave insubordinao ou tiver uma conduta imoral ou
desonrosa, pode ser alvo de uma pena de aposentao compulsiva e de demisso47. Isto para
alm, obviamente, da possibilidade de poder responder criminalmente, na eventualidade de uma
conduta tipificadora da prtica de um ilcito penal.
Os magistrados judiciais so titulares de rgos de soberania, os tribunais48 49. Dadas as
suas funes, -lhes devida a considerao inerente dignidade do cargo que desempenham.
Individualmente, a grande maioria, merece apoio e louvor pelo trabalho que desenvolve, j
porque, no tempo que corre, so titulares de um elevado nmero de processos50, atendendo ao
aumento exponencial da litigiosidade, num ritmo sem paralelo com os demais pases da Unio
Europeia, j porque, quase sempre trabalham em condies estruturais deficientes e, no raro,
desumanas. Neste ltimo aspecto se incluem as limitaes de espao, que impedem o conforto
mnimo exigvel dignidade do cargo, situao que se resume, muitas vezes, na falta de
idoneidade do edifcio em que o tribunal funciona.
Como refere o Sr. Prof. Boaventura Sousa Santos: A produtividade dos magistrados e
funcionrios naturalmente superior quando dispem de melhores condies de trabalho, isto
, quando no existe falta de espao, mobilirio ou equipamento51.
Os advogados, colaboradores52 efectivos na administrao da justia53, so igualmente
merecedores de considerao e tratamento com dignidade, dada a relevante funo de interesse
pblico que desempenham. J Ossorio y Gallardo dizia que no Tribunal no deve o advogado
consentir ser menos do que os magistrados.
46
Art. 182. do E.M.P.
47
Art. 184. n.1 b) do E.M.P.
48
Art. 202. da C.R.P.
49
O Sr. Dr. Antnio Garcia Pereira entende que: o juiz nem o Tribunal, nem o rgo de soberania; ele ,
isso sim, um serventurio desse rgo de soberania As Relaes da Advocacia com as Magistraturas Basta
de Aviltamento!. Comunicao apresentada ao III Congresso da Ordem dos Advogados Portugueses.
50
Os funcionrios judiciais tambm so chamados a um esforo acrescido, trabalhando muitas vezes para alm
do horrio normal do expediente. Neste sentido, o dec. Lei n. 485/99 de 10/11 veio atribuir ao pessoal oficial
de justia um suplemento para compensao do trabalho de recuperao dos atrasos processuais.
51
Os Tribunais nas Sociedades contemporneas o caso portugus trabalho solicitado pelo C.E.J pg 436.
52
No tm os juzes melhores colaboradores do que os advogados Justia Portuguesa, ano 25, 37. Sr.
Conselheiro Dr. Renato Gonalves Pereira.

53
Art. 6. n. 1 da lei n. 3/99 de 13 de Janeiro: Os advogados participam na administrao da justia,
competindo-lhes, de forma exclusiva e com as excepes previstas na lei, exercer o patrocnio das partes.
241

Em regra, os advogados exercem com seriedade e competncia o munus de que esto
incumbidos, que a defesa do seu constituinte. Tambm eles sofrem com as deficincias e
imperfeies atrs referidas. O elevado nmero de processos origina decises tardias, que
muitas vezes, por esse motivo, so injustas, quer porque o cliente j faleceu, sem que tivesse
visto fazer-se justia, quer porque a brevidade era imprescindvel salvaguarda do direito
reclamado. Como escreveu o advogado honorrio Dr. Mrio de Castro: Injustia humana: uma
coisa que balbucia com a criana e por vezes a ltima palavra do moribundo54.
E a verdade que o acesso aos tribunais um direito fundamental dos cidados, para
defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos55, sendo certo que incumbe queles
assegurar a defesa destes direitos e interesses56.
A rdua tarefa de explicar s pessoas o porqu da imperfeio de um sistema que, por
vezes, tolhe os seus direitos, so ossos de ofcio do advogado57. Por isso j se escreveu que: A
advocacia de dia escravido, de noite pesadelo58. O advogado uma espcie de
confessor59, no qual o cidado comum deposita a esperana de ver a sua pretenso ter
vencimento. Todavia, frequentemente, a final, tem pleno cabimento a constatao: Rematada
solido a do Advogado quando, com toda a ingratido deste mundo, o cliente conclui o j
proverbial: ganhei porque tinha razo; perdi porque o advogado foi incompetente60. que,
como constatou o Sr. Dr. Carlos Candal: Portugal , de facto, um pas onde a falta de civismo e a
ingratido desde h muito vem caracterizando o grosso da clientela forense (...) pela inclinao
de as pessoas quererem esquecer quem as protegeu e foi testemunha dos seus prejuzos e dos
seus erros61.
Alguns magistrados, justia seja feita, conseguem ter a percepo dos espinhos a que a
advocacia est sujeita. Neste sentido, escreveu o Sr. Corregedor Dr. Armando Simes Pereira:
Depois, a ingratido dos clientes! Quantas vezes horas e horas de trabalho e de estudo, horas
54
Uma questo acadmica na Faculdade de Direito de Lisboa, 8, 1925.
55
Art. 20. da C.R.P.
56
Art. 202. n. 2 da C.R.P.
57
S o advogado conhece, verdadeiramente, o longo e tormentoso Rio Meandro da Justia, porque s ele
tem acesso aos escaninhos ocultos onde fervem os dramas, paixes e sentimentos dos seus figurantes. Por
vezes, mesmo o nico interveniente da lide a tocar a verdade e a saber que ela lhe pode fugir qual pssaro
migrante Ossos do Ofcio, Fora do Texto, Coimbra 1990 Antnio Arnaut.
58
Advocacia nobre profisso Jos Gualberto de Oliveira, citado em Advogados-Elogio e Crtica,
Almedina, 1984.
59
Do sigilo Profissional, 1939, 11 Dr. Antnio Jos Lima.
60
A responsabilidade civil dos advogados Dr. Rui Delgado.
61
Advocacia, honorrios, tabelas, etc. Comunicao apresentada ao I Congresso Nacional dos Advogados,
separata, 1973, 7 e 9 R.O.A, 33, 345.
242

amargas de ansiedade e de luta, so pagas com indiferena, ou at com a calnia. Tambm o Sr.
Conselheiro Dr. Jos Martins da Fonseca reconheceu62: Que dificuldades tem de ter o Advogado
para, de um amontoado de factos desconexos que lhe so apresentados, transform-los num
articulado, para evitar que se justifique a mxima, j muito antiga: arrazoe quem quiser, articule
quem souber.
Por vezes, os magistrados procuram despachar um elevado nmero de processos no
mais curto espao de tempo, o que, no raro, origina decises injustas, porque precipitadas63.
Nestes casos, o recurso da deciso pode ser a soluo, mas nem sempre o recurso possvel...
A marcao de inmeras diligncias judiciais para o mesmo dia, obriga os advogados a
esperas injustificveis, altamente penalizadoras para o servio normal do seu escritrio. As
deficincias da organizao judiciria, conjugadas com a inadequao da lei processual
realidade hodierna, contribuem para os constantes e recprocos mal-entendidos existentes entre
advogados e magistrados.
A evoluo natural da sociedade, nomeadamente as novas tecnologias de informao, a
aldeia global em que se vem transformando o mundo, no foi acompanhada pela evoluo do
direito e dos seus processos de aplicao. Os mecanismos jurdico-processuais existentes,
construdos no incio do sc. XX, poucas alteraes sofreram.
Os modernos conflitos que os tribunais so chamados a resolver, o mais das vezes
motivados pela feroz competio econmica em que mergulhamos, dificultam a concreta
aplicao do direito. Uma sentena pressupe estudo, reflexo, maturao, tendo em vista a
obteno da soluo mais justa. A rapidez na resoluo de um litgio no pode prejudicar a
justeza e correco da deciso pretendida.
Muitas vezes, os magistrados so chamados a pronunciar-se sobre requerimentos de
relevncia secundria64, em prejuzo da sua funo primordial, que a soluo da lide.
Alguns dos processos que correm em tribunal, no tm dignidade nem justificao para
serem submetidos apreciao de um juiz de direito. Resultam de pequenas rivalidades privadas
e mesquinhas, os chamados conflitos de vizinhana, que poderiam perfeitamente ser
62
Relacionamento entre Magistrados e Advogados. Conferncia proferida no Centro de Estudos da Ordem
dos Advogados, em 24/4/85.

63
Os juzes so homens, e por isso sujeitos a todas as fraquezas e fragilidades da argila humana No campo
da justia, 67 Sr. Juiz Conselheiro Dr. Pinto Osrio.

64
A Lei de Organizao e Funcionamento dos Tribunais, lei n. 3/99 de 13 de Janeiro, criou a figura do
Assessor, que se destina a coadjuvar os magistrados judiciais e do Ministrio Pblico, no S.T.J, Relaes e nos
tribunais de 1. instncia, quando o volume ou complexidade de servio o justifique. Vide art. 14. da L.O.T.J.
243

resolvidos extrajudicialmente. Uma boa soluo o recurso a Centros de Arbitragem65. Neste
particular, os advogados tm um papel importante a desempenhar. Devem aconselhar os
clientes a resolver os pequenos problemas (grandes para os clientes) de uma forma amigvel66,
ou encaminh-los para o recurso arbitragem. Por esta forma, conseguir-se-ia desentupir os
tribunais de muitas aces perfeitamente evitveis.
Quando Ennecerus Lehmann referem que O Estado no tem por misso satisfazer
simples caprichos, nem forar aqueles actos de carcter puramente religioso, moral ou de
cortesia, que, segundo a concepo nacional, esto subtrados ao direito67, deve acrescentar-se
todos aqueles litgios que visivelmente se podem resolver, logo nascena, com um acordo justo
e equitativo para ambas as partes.
A to apregoada morosidade da justia, como observa o Sr. Dr. Antnio Osrio de Castro68,
resulta da sobrecarga de servio imposto aos tribunais. Sobrecarga devida, em parte, prpria
crise moral e econmica com que nos defrontamos; a falta de magistrados nas vrias instncias;
a carncia de funcionrios bem preparados, de instalaes condignas, de uma gesto judicial
moderna, com recurso a meios informticos utilizados com xito noutros pases mais evoludos;
leis processuais impregnadas de formalismo, de actos inteis (...). Arriscamos acrescentar, a
falta de vontade do Estado em investir economicamente na Justia, o sector mais importante
num Estado de Direito Democrtico. Basta atentar na parcela do Oramento Geral do Estado
destinada ao Ministrio da Justia, bastante inferior de outros Ministrios.
No reverso, verifica-se que a justia cara. O cidado que precisa de recorrer ao tribunal
para ver efectivados os seus direitos, onerado com pesadas taxas de justia e custas
processuais. Muitas vezes, o valor do crdito no compensa o accionamento dos mecanismos
legais para o recuperar, atendendo ao montante das taxas a pagar, acrescidas dos justos
honorrios devidos ao mandatrio.
Pergunta-se, com razo, isto justia? No. Mas direito, porque encontra consagrao
legal.
65
A lei n. 31/86 de 29/8 regula a arbitragem voluntria. No art. 1. n. 1, prescreve: Desde que por lei
especial no esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessria, qualquer litgio
que no respeite a direitos indisponveis pode ser cometido pelas partes, mediante conveno de arbitragem,
deciso de rbitros
66
O advogado no deve estimular o animus litigandi do constituinte, deve exercer uma advocacia preventiva.
Ele deve ser tambm um mediador de conflitos, promovendo toda a composio que ache justa e equitativa
art. 83. n. 1 f) do E.O.A.
67
68
Parg. 225, II, 2.

A Crise da Justia e as Relaes entre Magistrados e Advogados. Palavras proferidas antes da Conferncia
no Centro de Estudos da Ordem dos Advogados, em 24/8/85, pelo Sr. Juiz Conselheiro Dr. Jos Martins da
Fonseca.
244

Como escreveu o Ilustre Prof. Castro Mendes: Que uma soma de dinheiro exigida pelo
prprio Estado se interponha entre o cidado e a justia, representa uma imoralidade69. Tanto
mais que a justia, nas palavras autorizadas do Sr. Conselheiro Pinto Osrio: a ideia mais pura,
mais nobre, mais alta, mais sublime e mais santa, depois da Ideia de Deus70.
Apesar do eventual descontentamento dos clientes, est fora de questo que o advogado
deve empregar todos os esforos a fim de evitar que o seu cliente exera quaisquer represlias
contra o adversrio e seja menos correcto para com os advogados da parte contrria, juzes ou
quaisquer outros intervenientes no processo71.
Nos ltimos anos, novas reas reclamam a tutela do direito. O ambiente, a sade, o
desporto profissional, a utilizao da informtica, o mercado de valores mobilirios, entre outros
sectores, exigem regulamentao jurdica. A produo legislativa abundante, excessiva mesmo.
Advogados e magistrados encontram dificuldades, por limitao de tempo, em
acompanhar este constante devir. Algumas questes exigem conhecimentos tcnicos
aprofundados, o recurso peritagem constante, surgem dificuldades de entendimento, nem
sempre ultrapassveis, que dificultam o relacionamento entre os profissionais do foro.
O respeito devido magistratura tem que ser conciliado com o respeito devido defesa
dos direitos72
73
das partes, defesa que um dever essencial dos advogados, que para o
cumprirem necessitam de liberdade74 75. E esta liberdade de expresso dos advogados impe-se
em qualquer sociedade em que os direitos do homem so formalmente consagrados. Por isso,
bem referiu a Exma. Bastonria da Ordem, Sr. Dr. Maria de Jesus Serra Lopes: onde falta o
Advogado pode haver direito; dificilmente haver justia76. Neste preciso sentido, pode dizer-se
que O advogado no se pode calar77 quando o exigir o pleno exerccio do mandato. A palavra
69
O Direito e a aco judicial, 1969, 209.
70
No campo da justia, X.
71
Art. 105., n. 2, do E.O.A.
72
IL n y pas possibilit de defendre sans attaquer deciso da Corte de Cassao de Paris.
73
Pedir ao tribunal que acate uma sentena transitada e ponha termo a erro cometido na indevida apreenso
de bens que veio a levantar-se 4 anos depois de pedido esse levantamento no pode constituir, em tais
circunstncias, falta de respeito ou injria ao magistrado. Donde a inexistncia de qualquer falta disciplinar
Ac. Conselho Superior de 19/5/1989, R.O.A, 49, 676.
74
como se um dos duelistas pudesse usar da sua espada, livre, porem, do golpe do outro Advogado
Cartier, defendendo um conhecido advogado e poltico francs, Viviani, acusado de desrespeito a juiz.
75
Somos institudos para dizer tudo o que til ao bom direito, tudo o que hostil opresso, tudo o que
favorvel ao fraco e ao oprimido contra o forte, o poderoso e o opressor: tudo e no metade. Assim o dever
do advogado Lionville, Paillet ou L Avocat.
76
77
Editorial do B.O.A, 2, 90.

Elogio da Profisso de Advogado Dr. Joo Neves da Fontoura, in R.O.A, 11, 8.
245

para o advogado uma ferramenta78 e no h Estado democrtico se no existir advocacia
livre e independente79.
Verificando-se interesses contraditrios, a defesa dos mesmos no se coaduna,
obviamente, com uma actividade esttica, passiva ou aptica por parte dos advogados. Como
decidiu o Acrdo do Conselho Superior da Ordem, de 23 de Janeiro de 197680, A lide forense
no se compadece com punhos de renda, quase sempre uma luta viril e spera. Ser advogado,
como disse o Sr. Prof. Adelino de Palma Carlos, : ter o poder de profligar todos os abusos; de
afrontar todas as violncias; de denunciar todos os crimes81.
A consagrao expressa da liberdade plena de expresso dos advogados no exerccio da
sua funo, semelhana do que sucede, p. ex. no Brasil82 ou em Frana83, no encontra entre
ns consagrao legislativa84. certo que uma actuao mais acutilante do advogado, poder
abrigar-se no art. 180. n. 2 do actual Cdigo Penal85. A se refere que, se a imputao de factos
que consubstanciam a prtica de um crime de difamao se destinar a realizar interesses
legtimos, a conduta no punvel.
Anteriormente entrada em vigor do actual Cdigo Penal, aprovado pelo dec. lei n.
400/82 de 23 de Setembro, existia uma disposio legal avulsa, o dec. lei n. 65/84 de 24 de
Fevereiro, que atribua a natureza de crimes pblicos a crimes de difamao, injria e outras
ofensas contra rgos de soberania e respectivos membros86
78
87
. A ratio daquele diploma
EL abogado Alma y Figura de la Toga, 1956, 45 Martinez Val.
79
Dr. Antnio Garcia Pereira, ob. cit.
80
R.O.A, 37, 275.
81
Cit. Dr. A. Garcia Pereira, ob. cit.
82
Nenhum receio de desagradar a juiz, ou de incorrer em impopularidade deter o advogado no cumprimento
dos seus deveres N. II da Seco III, do Cdigo de tica dos Advogados Brasileiros, adoptado no Brasil em
1934.
83
Lavocat bnficie de limmunit dite de la dfense prvu par larticle 41 de la loi du 29 juillet 1981 qui lui
donne une totale libert de parole sous la double rserve prvue par le mme texte des discours injurieux,
outrageantes ou diffamatoires dune part et des props diffamatoires trangers la cause dautre part
LAvocat et Ses Interlocuteurs.
84
Assinale-se que o nosso legislador se tem preocupado em delimitar a conduta do Advogado no patrocnio
da causa de que est incumbido (nas intervenes orais e escritas, no tempo destas, etc.), bem como a
conduta e relacionamento para com os juzes; mas o mesmo legislador ignora quase em absoluto a desejvel
reciprocidade destes para com aquele Ac. Conselho Superior de 19/5/1989, R.O.A, 49, 676.
85
Art. 180. n. 2 do C. Penal: A conduta no punvel quando: a) A imputao for feita para realizar
interesses legtimos.
86
Este dec. lei foi expressamente revogado pela alnea c) do n. 2 do art. 2. do decreto preambular do actual
C. Penal.
246

assentava no facto de a legislao penal de ento, fazer depender de queixa o procedimento
criminal por ofensas contra a honra e a considerao de membros ou rgos de soberania, o que
se considerava no assegurar eficazmente a proteco do respeito devido quelas entidades. A
partir da entrada em vigor do C.
Penal de 1982, passou a atribuir-se a natureza pblica88 prtica daquele crime, que
passou a estar tipificado no prprio C. Penal.
A liberdade de expresso, no pode significar ofensa da honra e considerao da outra
parte, testemunhas, ou do prprio juiz. Na Sentena de 24 de Junho de 1991 do Juiz da 2.
Seco, do 4. Juzo Correcional da Comarca de Lisboa foi decidido: Ao enviar-se uma queixa ao
Conselho Superior da Magistratura em que se afirma, sem fundamento, que um juiz de direito
agiu e decidiu de forma no isenta, est-se inequivocamente a ofender a honra e considerao
deste, j que a iseno do julgador um requisito que em caso algum pode ser posto em dvida,
pois nuclear no seu desempenho profissional, sem ela no possvel fazer justia, e
exactamente esta a funo do juiz.
A Jurisprudncia da Ordem dos Advogados entende que: Em caso de participao por
injrias ou difamao, entre advogados ou entre advogados e magistrados, o processo deve ser
arquivado se forem dadas explicaes e o ofendido as aceitar como suficientes89. De todo o
modo, ainda pode a ilicitude ser excluda em casos em que visvel a no inteno de injuriar,
como sucede, por exemplo, quando h apenas o animus jocandi90.
No caso da actuao profissional do advogado, dever-se-ia presumir o animus defendendi.
O Prof. Jos Alberto dos Reis escreveu que : Para cumprir a sua alta misso com xito e denodo,
o advogado precisa de ter a palavra e a mo inteiramente livres91.
preciso que o juiz tenha a conscincia de que, em julgamento, maxime na fase de
alegaes, o discurso como uma nfora destapada cujo perfume se evapora e que mesmo
no processo escrito, h momentos em que toda a prudncia se esgota, e a mo que escreve voa
como a palavra que fala92.
87
Rezava assim o art. 1. do dec. lei n. 65/84 : Quem verbalmente por gestos ou por qualquer outro meio de
expresso injuriar ou ultrajar (...) magistrado em reunio ou ajuntamento pblicos, na presena da pessoa
injuriada ou ultrajada, encontrando-se esta em exerccio de funes e desse modo faltando ao respeito devido
funo ou pondo em perigo o prestgio da mesma, ser punido com pena de priso at 2 anos e multa de 50
a 100 dias.
88
Art. 188. n. 1 a) do C. Penal.
89
Ac. Conselho Superior de 22/5/1985, R.O.A, 45, 940.
90
Ac. S.T.J de 27/11/91, B.M.J, 411, 291.
91
Rev. de Leg. e Jurisp., 59, 230 e ss.
92
O respeito Magistratura e o respeito liberdade de Defesa. Sr. Dr. M. J. Azevedo Marques, antigo
Presidente da seco de So Paulo da Ordem dos Advogados, in Jornal do Fro, ano 34, 1970, 78.
247

No Manifesto de Bruxelas, aprovado em 30 de Janeiro de 1971, resultou a Proclamao da
Union Internacionale des Avocats, na qual se refere: Est bem que se enunciem princpios, mas
defend-los uma imperiosa necessidade. Quem pode defender no mundo, a vida, a liberdade, a
segurana de cada pessoa? Quem pode proteger o homem contra todas as incriminaes? Quem
pode sustentar os seus direitos mesmo contra as jurisdies? o advogado que recebeu a misso
de defender93.
No existe no actual panorama legislativo portugus, uma norma como a do art. 647. n.
3 do anterior Estatuto Judicirio, no qual a regulamentao jurdica da Ordem dos Advogados se
encontrava inserida. Esse normativo dispunha assim: As palavras proferidos ou escritas pelo
Advogado no desempenho do seu ministrio, no do lugar a procedimento criminal, excepto se
envolverem ofensa contra a lei, as instituies vigentes ou quaisquer pessoas. Se, porm, a
imputao difamatria ou injuriosa dever razoavelmente julgar-se necessria para a justa defesa
da causa, ser legtimo faz-la; mas deve o advogado procurar, pelos meios ao seu alcance,
averiguar previamente da veracidade da imputao.
A insero legal de uma norma com contedo idntico quele artigo do velho Estatuto
Judicirio, ajudaria a resolver o problema dos inmeros processos-crime e processos disciplinares
que pendem sobre advogados, nos tribunais e na Ordem94. que, como observa Maurice Garon,
A profisso do advogado uma luta permanente: luta para defender uma pessoa ou um direito,
luta para fazer respeitar um princpio, luta para obstar a um arbtrio, luta para desmascarar uma
impostura, luta por vezes, para atacar um potentado que abusa do seu poderio.
O 1. Congresso Extraordinrio dos Advogados Portugueses aprovou a seguinte concluso:
indispensvel que a Constituio da Repblica se refira expressamente aos Advogados e
Ordem dos Advogados por forma a que da disciplina constitucional do rgo de soberania
Tribunais conste o travejamento da ordenao jurdica da funo da Advocacia, o qual deveria
ser conformado no sentido de considerar a Advocacia uma instituio de igual dignidade, face
realizao da justia, relativamente Magistratura Judicial e do Ministrio Pblico.
manifestamente insuficiente a caracterizao do papel do Advogado na Administrao da Justia,
decorrente da lei ordinria.
93
R.O.A, 32, 317.
94
Na opinio do Sr. Dr. Antnio Garcia Pereira, ob. cit., A Ordem e os Advogados tm de lutar para impr a
consagrao dessa impunidade forense que ponha ponto final perseguio promovida atravs da
permanente ameaa (e, mesmo, da sua concretizao) do processo disciplinar e processo-crime contra aqueles
que mais vivamente se erguem na defesa dos interesses que representam ou que mais veementemente
denunciam os arbtrios do Poder.
248

O Cdigo de Processo Civil, no art. 154. n. 3, enuncia que: No considerado ilcito o
uso das expresses e imputaes indispensveis defesa da causa95. Sobre esta matria, o
aresto do S.T.J de 27 de Novembro de 1991 ditou o seguinte: Alguns diplomas, tendo em conta
a especialidade da advocacia e a sua elevada funo na administrao da justia, concedem aos
advogados o direito de agirem com grande independncia e liberdade, admitindo mesmo a
agressividade que se mostrar necessria no cumprimento do seu munus, tendo como no
ofensivas as expresses e imputaes que forem necessrias defesa das causas que lhes
estiverem confiadas (art. 154. n. 5 do C.P.C).
Porm, o tribunal, ao apreciar em concreto esses comportamentos mais vivos dos
advogados, h-de esforar-se por encontrar o justo equilbrio entre os dois interesses em
conflito: o interesse do respeito pelas instituies, as leis e o tribunal, e o interesse da
salvaguarda do direito de defesa em causa.
Como vem sendo dito, existe um dever legal de correco que impende sobre os
intervenientes no processo. Na ltima reforma substancial do Processo Civil, o legislador foi
especialmente sensvel a este facto, introduzindo uma disposio inovadora96, o art. 266.-B, que
dispe no seu n. 1: Todos os intervenientes no processo devem agir em conformidade com um
dever de recproca correco, pautando-se as relaes entre advogados e magistrados por um
especial dever de urbanidade, e o n. 2: Nenhuma das partes deve usar, nos seus escritos ou
alegaes orais, expresses desnecessrias ou injustificadamente ofensivas da honra ou do bom
nome da outra, ou do respeito devido s instituies.
No se pode confundir o ataque pessoal ao prolator de uma deciso, com o ataque
prpria deciso. Como referiu o Sr. Dr. Azevedo Marques97: Os magistrados tomam parte na luta
judiciria, pois concedem a um e negam a outro, quer no curso do processo, quer na deciso
final.
E notadamente nos recursos o ataque do recorrente directo contra a deciso, mas nem
por isso se deduz a inteno de ofender o seu prolator, ataque esse que um direito de defesa.
Ser falso raciocnio pretender que o ataque deciso seja ataque ao seu autor.
Numa notvel sentena, o juiz brasileiro Dr. Rafael Magalhes escreveu: Nada mais
humano do que a revolta de litigante derrotado. Seria uma tirania exigir que o vencido se
referisse com meiguice e doura ao acto judicirio e pessoa do julgador que lhe desconheceu o
95
Na redaco do C.P. Civil anterior s alteraes operadas pelos decs. lei n. 329-A/95 de 12/12 e 180/96 de
25/9, o art. 154. n. 5 dizia que: No se consideram ofensivas as expresses e imputaes necessrias
defesa da causa.
96
O art. 266-B do C.P.Civil foi aditado pelo art. 2 do dec. lei n. 329-A/95 de 12/12, sendo posteriormente
alterado pelo art. 1. do dec. lei n. 180/96 de 25/9.

97
Ob. cit..
249

direito. O protesto h-de ser por fora em temperatura alta. O juiz que tem de se revestir da
couraa de insensibilidade necessria para no perder a calma e no cometer excessos98.
A correcta interpretao daquele aresto, vai no sentido de no personalizar o ataque
deciso proferida. Entre advogados tambm , pois tcnica e profissionalmente defeituoso
personalizar as questes nos advogados que nelas intervm. Pssimo sistema de advogar ser
esse!99.
O que vai dito, no pode escudar-se na concepo de que os incidentes ou recursos
suscitados pelos advogados so afrontas ou vexames para o juiz. Esta seria a definio de um
dado perfil de magistrado, responsvel pela criao de autnticos novos yuppies da Justia,
para quem o advogado o inimigo a abater, que se deve tratar com pulso de ferro, que se deve
domar, seja com a condenao nas custas de toda a espcie de incidentes, seja com as
advertncias e as retiradas da palavra, seja com as participaes Ordem100. O juiz perde o seu
nome de baptismo quando decide, perde a sua sensibilidade, no passa de uma abstraco.
uma nobre efgie101.
Em geral, sobretudo os juzes mais velhos, tm uma concepo diferente das coisas, por
isso o Sr. juiz conselheiro Dr. Antnio Pinto Bastos afirmou: Os advogados que se impem aos
olhos dos juzes so os advogados competentes, trabalhadores e correctos102.
Com algum pessimismo mistura, pode dizer-se que nos ltimos anos o relacionamento
entre as carreiras da Advocacia e da Magistratura tem sido cada vez mais difcil e algo
controverso103.
Discute-se uma crescente perda de prestgio da Advocacia em relao Magistratura,
originada pelo diferente grau de exigncia no acesso s carreiras. Neste sentido, a concesso da
Cdula Profissional de Advogado no obedeceria a uma exigncia aceitvel, que assegurasse os
critrios de qualidade e rigor que devem estar presentes num advogado.
Esta posio, que v a advocacia como um vazadouro das profisses jurdicas, ser sempre
discutvel, uma vez que a Ordem dos Advogados promove um regime de Estgio que tem sido
desenvolvido com grande seriedade, empenho e boa vontade de muitos dos seus membros, que
98
Citado em Mrio Magalhes de Sousa O Advogado, 1935, 261.
99
As relaes entre advogado, R.O.A, 18, 399 Dr. Joo Menres de Campo.
100
Dr. Antnio Garcia Pereira, ob. cit.
101
Sr. Dr. Azevedo Marques, ob. cit..
102
O Advogado visto pelo Juiz, boletim da A.P.J.A, ano IV, n.s 15-16.
103
Hoje em dia, os advogados so encarados nos Tribunais, como autnticos mercenrios da toga. Perdeu-
se completamente o esprito de classe que unia, antigamente, a Famlia Judicial Relao da Advocacia
com as Magistraturas Dr. Maria Paula Figueiredo, Comunicao apresentada ao III Congresso dos
Advogados Portugueses.
250

em prejuzo dos seus prprios afazeres profissionais, anuem em partilhar com os advogados
estagirios muito do seu saber e experincia, de vrios anos de exerccio de Advocacia. Para alm
disso, o prprio Estatuto da Ordem regulamenta o Estgio Profissional, no Captulo II do Ttulo II,
com grande detalhe.
O problema que, tal como sucede com os magistrados, no so suficientes os
ensinamentos tericos, mais ou menos profundos, que se adquirem na faculdade, no Centro de
Formao da Ordem ou no Centro de Estudos Judicirios104. Seno que, tambm aqueles que
resultam do conhecimento que s a experincia de largos anos de exerccio de Advocacia ou
Magistratura, concedem ao seu titular.
J em 1921, o Sr. Dr. Cunha e Costa referia que: Profisso como a advocacia, no a h
mais bela, mas nenhuma ser, na sua ascenso, mais penosa105. E a dificuldade aumenta pelo
facto de, se verdade que: O advogado digno desse nome e das suas tradies, tem,
necessariamente, de ser, ao mesmo tempo, um jurista terico e prtico; e o jurista terico no ,
necessariamente, um advogado106, tambm verdade que essa prtica s se adquire com vrios
anos de profisso107.
Constatao que tambm vale para os magistrados.
Maurice Garon defendia que a verdadeira reputao forja-se no tribunal, segundo este
entendimento, justo que aqueles que se prope exercer a advocacia ou a magistratura, tenham
a oportunidade de, pelo menos, poderem demonstrar o seu valor. Desde que no o faam,
evidentemente, custa de erros que prejudiquem os direitos individuais dos cidados.
Advogados mais competentes, tal como magistrados mais competentes, sempre os houve
e haver. Mas o importante e exigvel, que ambos tenham o comportamento normal de um
profissional honrado. O apego e a observncia escrupulosos das regras deontolgicas, aliadas a
um honesto e profundo estudo dos assuntos que lhes so confiados, so os requisitos que
formam um bom profissional em cada uma das reas, distintas mas complementares108. No se
104
Durante o nosso Curso de Direito, explicaram-nos imensas coisas, desde o que o dolo directo e eventual,
teorias de Kelsen, (...) e tantssimo mais. Mas a funo social do Juiz e do Advogado, as atribuies das
respectivas conscincias, as suas mltiplas e heterogneas obrigaes, a coordenao dos seus deveres, tantas
vezes antagnicos, tudo isso no nos foi ensinado. Conferncia proferida no Centro de Estudos da Ordem
dos Advogados, em 24/4/85, pelo Sr. Conselheiro Dr. Jos Martins da Fonseca.
105
O perfeito Advogado e as leis de circunstncia da Repblica Portuguesa, 1921, pg. 10.
106
O Conselheiro Martins de Carvalho, 1958, 48. Dr. Azeredo Perdigo.
107
Prescreve um mnimo de doze ou treze horas de trabalho dirio para se chegar a ser, em vinte anos, um
advogado razovel. Andr Damien falando de Camus (clebre advogado do sc. XVIII).
108
Vocao no somente inclinao, algo mais: deciso firme de se consagrar a uma determinao com
todos os seus fervores, ainda que a troco dos maiores esforos, sem queixas e sem amarguras... Justia. La
novela de um abogado, 39. Monge Bernal.
251

podem esquecer aqueles profissionais, que os seus inimigos so os mesmos: A opresso, a
intolerncia dos poderosos, a corrupo, a mentira, a hipocrisia, a prepotncia, a violncia, a
cobardia, a arbitrariedade dos poderes constitudos109.
uma realidade que, como referiu o Sr. Bastonrio Dr. Artur de Morais Carvalho: Quem
se dispe a ser advogado, deve contar antecipadamente com trabalho e estudo para toda a vida;
a profisso neste ponto implacvel; e, quem no tiver o gosto do estudo, melhor desde j se
afeioe a outra carreira110.
Estes atributos, so tambm importantes para a boa imagem que os agentes judicirios
devem deixar transparecer para a Opinio Pblica. Se a realizao do direito no for serena e
elevada, fica abalada a f e a confiana que os cidados depositam na justia humana. Como
escreveu o grande advogado Piero Calamandrei111, a actividade dos juzes, do Ministrio Pblico
e dos advogados obedece ao princpio dos lquidos em vasos comunicantes: no se pode baixar o
nvel de um, sem baixar o nvel dos outros. Por isso, aquele que maltrata o outro est a ofenderse a si prprio.
A sociedade em geral, e os meios de comunicao social em particular, no tm
legitimidade nem se encontram aptos, por falta de conhecimentos tcnicos, para criticar de
mrito a actuao de advogados e magistrados. Mas se ambas as classes se envolverem em
conflitos relacionais, comezinhos e infundados, muitas vezes fruto de equvocos e mal
entendidos, ento, os mass media, procurando a venda de notcia barata, sero tentados a
desacreditar as Instituies e os seus titulares. J no sc. XVIII William Shakespeare escrevia: The
first thing we do, lets kill all the lawyers112. Ou ento, como narrou S Coimbra: Sempre que ia
a Tribunal, o advogado Pissarro no deixava de entrar nos gabinetes de certos juzes. Tinha um
rosto bonacheiro, animado por uns olhos grandes, castanhos, e uma boca farta e ruminante113.
Mais srio e incisivo Montaigne referiu: Les avocats et les juges de notre temps trouvent
toutes causes assez de biais pour les accomoder o bon leur semble114.
O comportamento que alguns advogados e magistrados, infelizmente, vm apresentando
no exerccio da profisso que livremente escolheram, apresenta-se bastante censurvel e pouco
dignificante para ambas as classes e, em geral, para a viso da justia aos olhos dos seus
destinatrios, que so todos os cidados sem excepo. Calamandrei referiu tambm que115:
109
Sr. Conselheiro Dr. Jos Martins da Fonseca, ob. cit..
110
Comunicao aos estagirios em 1949. ROA, 9, 3-4, 508.
111
Eles, os Juzes, vistos por ns, os advogados, Clssica Editora, 8. Edio. Traduo de Ary dos Santos.
112
In, Henrique VI.
113
A chancela Citado pelo Dr. Alberto Sousa Lamy.
114
In, Advocats DEurope, Essais, Livre II, Chap. XII Cit. Dr. Alberto Sousa Lamy.
115
Ob. cit., pg. 24.
252

Para encontrar a justia preciso ser-lhe fiel. Como todas as divindades, s se manifesta queles
que nela crem.
O juiz que, na tentativa de conciliao que precede o julgamento, fora at exausto um
acordo, para o efeito pressionando os advogados e ou as prprias partes, e na expectativa de
evitar a produo da prova e consequente prolao da sentena, presta um mau servio justia
e ao direito. Porque a lei apenas lhe impe o dever de tentar, e no forar um acordo no
querido pelas partes.
A magistrada do Ministrio Pblico que provoca a suspenso de um julgamento, em
processo crime e com rus presos, porque tem que ir buscar o filho ao infantrio, presta um mau
servio justia e ao direito. Porque para aqueles homens ciosos de justia o tempo precioso, e
a sua liberdade pode estar dependente de uma sentena que se espera clere.
O advogado que entra num tribunal trazendo na sua pasta em vez de boas e honradas
razes manigncias secretas, solicitaes ocultas, suspeitas sobre a corruptibilidade dos juzes e
esperanas na sua parcialidade (...)116, como referiu o Sr. Dr. Lus de Oliveira Guimares117, pode,
na verdade, acreditar na justia, mas est a represent-la de olhos vendados, para que no a
vejam chorar. Do mesmo passo, desconhece o seu Estatuto Profissional, que prescreve que o
advogado no deve tentar influir de forma maliciosa ou censurvel na resoluo de pleitos
judiciais ou outras questes pendentes em rgos do Estado118. Desrespeita, igualmente, um dos
deveres do advogado para com a comunidade, que consiste em no advogar contra lei
expressa119, no usar de meios ou expedientes ilegais, nem promover diligncias
reconhecidamente dilatrias, inteis ou prejudiciais para a correcta aplicao da lei ou a
descoberta da verdade120.
116
Piero Calamandrei, ob. cit..
117
A arte de julgar.
118
Esta proibio, extensiva a todos os expedientes desleais ou simplesmente maliciosos, justifica a posio
assumida pelo legislador ao referir, como j acima se disse, que especialmente vedado aos advogados enviar
ou fazer enviar aos juzes quaisquer memoriais ou recorrer a processos desleais de defesa dos interesses das
partes. Vide ainda art. 4.2 do C.C.B.E.
119
Note-se que, como j deixamos dito, se a lei for injusta ou inqua, obrigao do advogado investir contra
ela. Por outro lado, bom de ver que interpretao legal, diversa da dada pelo tribunal, no advogar contra a
lei.
120
Art. 85., n. 2, al. a), do E.O.A.. Quanto possibilidade de condenao como litigante de m f, vide
arts.456. e ss., maxime art. 459., todos do C.P.Civil. Este ltimo normativo, da autoria do Prof. J. Alberto dos
Reis, permite cumular a pena disciplinar pena de multa.
253

Parafraseando o Sr. Conselheiro Dr. Antnio Fernandez Rodrigues121 (Magistrado do
Supremo Tribunal de Justia de Espanha) podem resumir-se nas seguintes, as qualidades que
devem presidir a magistrados e advogados: bondade, prudncia, inteireza, desinteresse,
impassibilidade, desapaixonamento, diligncia, clemncia, convivncia social, alto sentido
profissional, independncia e responsabilidade.
Com a alterao do regime de acesso Magistratura, nomeadamente com a criao do
Centro de Estudos Judicirios (C.E.J), comearam a formar-se juzes muito novos. Os anteriores
magistrados judiciais, que comeavam por ser delegados do Ministrio Pblico, e s
posteriormente acediam Magistratura Judicial, hoje na sua grande maioria juzes dos tribunais
superiores, deram lugar a jovens magistrados, que povoam os tribunais de 1. instncia,
sobretudo os chamados tribunais de ingresso. Frequentemente, surgem desentendimentos entre
esta nova classe de magistrados, e os advogados com larga prtica do foro. Muitas vezes, a
verdura dos anos, a falta de experincia prtica, e a prepotncia originada pelo fascnio do poder,
terreno frtil para o surgimento de conflitos mais ou menos graves.
Sufragamos inteiramente a opinio do Sr. Dr. Joo Correia, ao afirmar122: Tanto o
advogado como o juiz tm de ter uma conscincia muito precisa do seu estatuto no tribunal. O
juiz no mais do que o advogado (...). O juiz no est acima das partes. No existe nenhuma
relao hierrquica entre magistrados e advogados. A viso hierrquica que uma pequena faixa
da judicatura portuguesa tem sobre a advocacia patolgica (...). O problema que os juzes
nunca tiveram a experincia de ser parte num processo. Exercer outras profisses forenses devia
ser condio sine qua non para ser juiz.
Por outro lado, alguns advogados em incio de carreira, carentes da mesma experincia,
desesperam alguns juzes menos pacientes, que se esquecem que tambm eles um dia foram
jovens e inexperientes. Desta forma surgindo variados desencontros e mal-entendidos.
De tudo resulta que: A histria de todas as cincias est abundantemente semeada de
incertezas, de perturbaes, de falsas interpretaes, de juzos demasiadamente apressados123.
O advogado que, na penosa eminncia de ter de promover qualquer diligncia judicial
contra magistrado, por comportamento que se lhe afigure ofensivo, comunicar por escrito ao
visado aquela sua inteno, assim respeitando o seu Estatuto124 Profissional, honra-se a si
121
Juzes e Advogados e a antiga literatura espanhola (Discurso), Scientia Iuridica, tomo XXXIII, n.s191/192,
331.
122
Entrevista Revista Viso, Abril de 1997.
123
A mentira nos tribunais- Ensaio, 2. edio, 11. Luiggi Battistelli.
124
O advogado, antes de promover quaisquer diligncias judiciais contra outros advogados ou magistrados,
comunicar-lhes- por escrito a sua inteno, com as explicaes que entenda necessrias, salvo tratando-se de
diligncias ou actos de natureza secreta ou urgente art. 91. do E.O.A.. Tambm se deve incluir aqui, para
254

prprio. Desta forma, o magistrado, recordando que: As nossas togas e as nossas becas so
feitas com o mesmo tecido125, poder reconsiderar humildemente o erro cometido, desta feita
se evitando mais um conflito prejudicial para toda a famlia judicial.
Na verdade: sem sensatez a vida nos tribunais ser um cemitrio, e com ela pode ser uma
primavera126.
Pvoa de Varzim, 20 de Maro de 2007
alm da promoo de diligncias, a contestao das mesmas e quaisquer diligncias extrajudiciais. A ratio do
comando, destina-se a evitar o vexame pblico e o efeito surpresa, sobretudo nas procedimentos cautelares.
Representa a ultima ratio, no sentido de matar a questo por acordo. Cfr. art. 5.9.3 do C.C.B.E.
125
Direitos dos Advogados, sua independncia e relaes com a Magistratura, 53. Sr. Bastonrio Dr. ngelo
DAlmeida Ribeira.
126
Boletim da A.P.J.A, ano I, n.s 3 e 4.
255
Bibliografia Principal
Antnio Arnaut, Iniciao Advocacia, Coimbra Editora, 3. edio, 1996.
Antnio Arnaut, Ossos do Ofcio, Fora do Texto, Coimbra, 1990.
Piero Calamandrei, Eles, os Juizes, vistos por ns, os Advogados. Traduo de Ary dos
Santos, Clssica Editora, 8. edio, 1984.
Estatuto da Ordem dos Advogados, anotado pelo Dr. Alfredo Gaspar, Jornal do Fundo
Editora.
Relao de Advocacia com as Magistraturas, seis teses apresentadas ao III Congresso
dos Advogados Portugueses.
Jos Maria Martinez Val, Abogacia y Abogados. Tipologia Profissional, Lgica y Oratoria
Forense e Deontologia Forense, 3. edicion.
Augusto Lopes Cardoso, Organizao e Estatuto Social dos Juizes e dos Advogados.
Comunicao apresentada ao IX Congresso Mundial de Direito Judicirio realizado em
Coimbra e Lisboa de 25 a 31/8/91.
LAvocat et ses Interlocuteurs, 3. - Les rapports avec les magistrats.
Antnio Osrio de Castro, A crise da Justia e as relaes entre Magistrados e
Advogados. Palavras proferidas no Centro de Estudos da Ordem dos Advogados em
24/8/85.
Jos Martins da Fonseca, Relacionamento entre Magistrados e Advogados.
Conferncia proferida no Centro de Estudos da Ordem dos Advogados em 24/4/85.
M.J. de Azevedo Marques, O respeito Magistratura e o respeito liberdade de
defesa, Jornal do Fro, ano 34, 1970, n.s 170 a 173.
Antonio Fernandez Rodriguez, Juizes e Advogados e a antiga literatura espanhola,
Scientia Iuridica, tomo XXXIII, n.s 191/192, Setembro/Dezembro de 1984.
Eduardo Arala Chaves, A deontologia dos Juizes. Comunicao feita aos juizes
estagirios de Lisboa.
Boaventura Sousa Santos, Os Tribunais nas Sociedades contemporneas o caso
portugus. Trabalho solicitado pelo C.E.J.
O Advogado visto pelo Juiz. Boletim da A.P.J.A, ano IV.
Jos Menres de Campo, As relaes entre Advogados. R.O.A, n. 18.
Jos Maria Martinez Val, EL Abogado Alma y Figura de la Toga, 1956.
256
Jos Martins da Fonseca, A crise da Justia e as relaes entre Magistrados e

Advogados. Conferncia no Centro de Estudos da Ordem dos Advogados, em 24/8/88.
Pinto Osrio, No Campo da Justia.
Castro Mendes, O Direito e a aco judicial, 1969.
Cdigo de deontologia dos Advogados da Unio Europeia. Adoptado em Sesso
Plenria do C.C.B.E em Lyon, a 28/11/98.
Das Relaes do Advogado com os Juizes, R.O.A, n. 6, 1 e 2.
Advogados e Juizes, R.O.A, n. 3, pgs. 396 e ss.
257
Relaes entre as partes, os juzes e os advogados

no processo civil portugus
[Carlos Manuel Ferreira da Silva]
Relaes entre as partes, os juzes e os advogados no Processo Civil Portugus
Publicado no XII Congreso Mundial de Derecho Procesal - Relaciones entre las Partes, los Jueces y los
Abogados, organizado pela Professora Dra. Maria Macarita Elizondo Gaspern e publicado no Mxico em
2003, pelo Instituto Nacional de Estudios Superiores en Derecho - Divisin Editorial.
SUMARIO: I. Razo de ordem. II. O princpio da cooperao. III. Dever de recproca

correco. IV. Dever de boa-f processual. V. Relaes entre cliente e advogado. VI.
Relaes entre advogados. VII. Relaes dos advogados com os juzes. VIII. As novas
funes do juiz. IX. Representao das partes sobre os tribunais, os advogados e os
juzes.
I.
Razo de Ordem
No fcil sistematizar as relaes entre partes, advogados e juiz na medida em que a

mesmas se subdividem em vrias espcies que se sobrepem: relaes entre as partes, entre as
partes e os advogados entre as partes e o juiz, entre os advogados, entre os advogados e o juiz e,
finalmente, relaes entre todos conjuntamente.
Aproveitando a existncia no Cdigo de Processo Civil Portugus (C.P.C.)1 de algumas
disposies sobre as relaes entre todos os intervenientes processuais, optou-se por outra
metodologia. Comearemos por estudar esses preceitos que estabelecem o princpio da
cooperao e o dever de recproca correco.
Seguidamente, abordaremos o dever de boa-f processual e o respectivo sancionamento
atravs da litigncia de m-f, referindo ainda a hiptese de uso anormal do processo.
Doravante, C. P. C. Trata-se de diploma aprovado pelo Decreto-Lei n. 44129, de 28 de Dezembro de 1961 mas
objecto de vrias alteraes, das quais as consubstanciadas no Decreto-lei n. 329-A/95, de 12/12 e no DecretoLei n. 180/96, de 25/9, entrados em vigor em 1/1/97, alteraram e aditaram mais de trs centenas de artigos e
imburam o Cdigo de uma nova filosofia.
261

Passaremos, depois a centrar-nos na figura do advogado e estudaremos as relaes entre
cliente e advogado, as relaes entre advogados e as relaes destes com os juzes, aproveitando
a sistematizao de todas elas no Estatuto da Ordem dos Advogados2.
A fim de dar um melhor enquadramento ao princpio da cooperao a que aludimos,
abordaremos, em seguida, as novas funes do juiz resultantes da Reforma do C.P.C. de 1995/96,
as quais so tambm pertinentes s relaes com as partes e os advogados.
Finalmente, terminaremos com algumas consideraes de ordem sociolgica relativas
representao das partes sobre os tribunais, os advogados e os juzes.
II. O princpio da cooperao
O Cdigo Processo Civil Portugus preocupa-se expressamente com as relaes entre os

juzes, os advogados e as partes, estabelecendo regras a que todos devem obedincia.
Assim, nos termos do n. 1 do respectivo artigo 266:
Na conduo e interveno no processo, devem os magistrados, os mandatrios judiciais e
as prprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficcia, a justa
composio do litgio.
Trata-se de disposio inovadora introduzida pela profunda reforma entrada em vigor em
1 de Janeiro de 1997 e tem como pano de fundo quer um reforo substancial dos poderes do juiz
em sede de regularizao da instncia e de averiguao da verdade material quer a tentativa de
alterar o paradigma do processo que se afasta do modelo de jogo duro arbitrado pelo juiz para se
transformar numa comunidade de trabalho, na sequncia do defendido pela doutrina alem3.
As novidades concretas do preceito so, pela primeira vez, a imposio de um dever de
conduta do juiz em relao aos outros intervenientes no processo e um reforo da interveno
pessoal das partes.
Concretizando a interveno pessoal das partes a qual antes podia sempre ser
substituda pela interveno de advogado com poderes para o efeito (com a excepo bvia do
depoimento de parte, como meio de prova) os n.s. 2 e 3 do artigo 266 que vimos analisando
prescrevem que:
2. O juiz pode, em qualquer altura do processo, ouvir as partes, seus representantes ou
mandatrios judiciais, convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre a matria de facto ou
2
Doravante, E. O. A. Decreto-Lei n. 84/84, de 16/3, com diversas alteraes.

Lebre de Freitas, Jos, em Introduo ao Processo Civil ( luz do Cdigo revisto), Coimbra Editora, p. 153,
referindo Rosenberg, e Teixeira de Sousa, Miguel, em Estudos sobre o Novo Processo Civil, p. 63, referindo
Wassermannn.
262

de direito que se afigurem pertinentes e dando-se conhecimento outra parte dos resultados da
diligncia.
3. As pessoas referidas no nmero anterior so obrigadas a comparecer sempre que para
isso forem notificadas e a prestar os esclarecimentos que lhes forem pedidos.
Repare-se na criao de uma maior interaco entre juzes, partes e advogados uma vez
que a comparncia das partes e advogados no est sequer confinada a determinados
momentos processuais tpicos como a tentativa de conciliao e a audincia antes pode ser
determinada em qualquer altura do processo.
Entre as manifestaes do princpio da cooperao, sobretudo na vertente cooperao
entre juzes e advogados destaca-se o artigo 155 do C.P.C. relativo marcao e adiamento de
audincias que pelo seu interesse transcreveremos quase na ntegra:
1. A fim de prevenir o risco de sobreposio de datas de diligncias a que devam
comparecer os mandatrios judiciais, deve o juiz providenciar pela marcao do dia e hora da sua
realizao mediante prvio acordo com aqueles, podendo encarregar a secretaria de realizar, por
forma expedita, os contactos prvios necessrios.
2. Quando a marcao no possa ser feita nos termos do nmero anterior, devem os
mandatrios impedidos em consequncia de outro servio judicial j marcado comunicar o facto
ao tribunal, no prazo de cinco dias, aps contacto com os restantes mandatrios interessados.
3...
4. Logo que se verifique que a diligncia, por motivo imprevisto, no pode realizar-se no
dia e hora designados, deve o tribunal dar imediato conhecimento do facto aos intervenientes
processuais, providenciando por que as pessoas convocadas sejam prontamente notificadas do
adiamento.
5. Os mandatrios judiciais devem comunicar prontamente ao tribunal quaisquer
circunstncias impeditivas da sua presena e que determinem o adiamento de diligncia
marcada.
Visa-se com este preceito, para alm do mais, combater um dos defeitos graves no
funcionamento dos tribunais que se vinha constatando e que era o adiamento constante das
audincias, evitando que mandatrios, partes e testemunhas comparecessem, com os prejuzos
inerentes, a sucessivas audincias no mesmo processo que vo sendo sucessivamente adiadas.
Do mesmo passo, o novo preceito redunda em benefcio do juiz que deixa de perder tempo com
meros adiamentos.
Cumpre, ainda, acentuar-se que estamos perante uma manifestao da igual dignidade de
todos os intervenientes no processo e do respeito que mutuamente se devem.
263

III. Dever de recproca correco
A observncia do princpio de cooperao considerada to seriamente que no quis

omitir-se no C.P.C. um preceito que diz respeito a simples regras de convivncia social.
Assim, o n. 1 do artigo 266-B do C.P.C. prev expressamente que: todos os
intervenientes no processo devem agir em conformidade com um dever de recproca correco,
pautando-se as relaes entre advogados e magistrados por especial dever de urbanidade. E o
n. 2 do mesmo preceito concretiza que:
Nenhuma das partes deve usar, nos seus escritos ou alegaes orais, expresses
desnecessrias ou injustificadamente ofensivas da honra ou do bom nome da outra, ou do
respeito devido s instituies4.
E vai-se ao ponto de prever expressamente uma situao concreta que manchava de
algum modo a actuao dos tribunais e que era o atraso frequente no incio das diligncias
judiciais. Na verdade, este atraso podia inclusivamente ser visto como uma manifestao de
prepotncia do juiz que podia arbitrariamente fazer esperar mandatrios, partes e testemunhas
pelo tempo que quisesse.
Agora os n.s. 3 e 4 do artigo 266-B do C.P.C. prevem o seguinte:
3. Se ocorrerem justificados obstculos ao incio das diligncias, deve o juiz comunic-los
aos advogados e a secretaria s partes e demais intervenientes processuais, dentro dos trinta
minutos subsequentes hora designada para o seu incio.
4.A falta da comunicao referida no nmero anterior implica a dispensa automtica dos
intervenientes processuais comprovadamente presentes, constando obrigatoriamente da acta tal
ocorrncia.
Assim, mais uma vez, se reconhece a igual dignidade de todos os intervenientes no
processo5.
4
Em todo o caso, o Conselho Superior da Ordem dos Advogados, em deciso de 23-1-76, argumentou que: O
trabalho de barra no compatvel com boas palavras. Pois que muitas vezes uma luta viril e dura. Em
consequncia, as expresses contundentes dirigidas pelo advogado parte contrria, sem ter a inteno de
ofender, no constituem facto contrrio aos deveres disciplinares.
E o mesmo Conselho Superior, j em 11-12-58, tinha decidido que no caso de a descrio da personalidade
moral da parte contrria ser considerada necessria para uma boa defesa dos interesses que lhe esto
confiados, toda a expresso menos feliz ou elegante do advogado, desde que conforme sua personalidade,
no implica perseguio disciplinar.
5
O que acontece sem prejuzo do papel director do juiz no que diz respeito aos actos processuais.
assim que o artigo 154 do C.P.C. prescreve que:

1. A manuteno da ordem nos actos processuais compete ao magistrado que a eles presida, o qual tomar as
providencias necessrias contra quem perturbar a sua realizao, nomeadamente advertindo com urbanidade
264

IV. Dever de boa-f processual
O princpio da cooperao no uma regra platnica, antes a sua inobservncia pode ser
sancionada.
que este princpio, no que s partes concerne, assenta no dever de boa-f processual.
Assim, o artigo 266-A do C.P.C. prev que: As partes devem agir de boa-f e observar os
deveres de cooperao resultantes do preceituado no artigo anterior.
A omisso do dever de boa-f implica a condenao como litigante de m-f, a qual pode
traduzir-se numa multa e numa indemnizao parte contrria, se esta a pedir (artigo 456, n. 1
do C.P.C.).
Quanto ao contedo da indemnizao, dispe o n. 1 do artigo 457 do C.P.C. que ela pode
consistir:
a)
No reembolso das despesas a que a m-f do litigante tenha obrigado a parte

contrria, incluindo os honorrios dos mandatrios ou tcnicos.
b)
No reembolso dessas despesas e na satisfao dos restantes prejuzos sofridos pela

parte contrria como consequncia directa ou indirecta da m-f.
Nos termos do n. 2 deste artigo 456:

Diz-se litigante de m-f quem, com dolo ou negligncia grave:
a)
Tiver deduzido pretenso ou oposio cuja falta de fundamento no devia ignorar.
b)
Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a deciso da
causa.
c)
Tiver praticado omisso grave do dever de cooperao.
o infractor, ou retirando-lhe mesmo a palavra, quando ele se afaste do respeito devido ao tribunal ou s
instituies vigentes, especificando e fazendo consignar em acta os actos que determinaram a providncia,
sem prejuzo do procedimento criminal ou disciplinar que no caso couber.
2. Se o infractor no acatar a deciso, pode o presidente faz-lo sair do local em que o acto se realiza.
3. ...
4. Sempre que seja retirada a palavra a advogado ou advogado-estagirio, dado conhecimento
circunstanciado do facto Ordem dos advogados, para efeitos disciplinares; das faltas cometidas pelos
Magistrados do Ministrio Pblico dado conhecimento ao respectivo superior hierrquico.
5. Sendo as faltas cometidas pelas partes ou outras pessoas, pode o presidente aplicar-lhes as sanes
previstas nos n.s. 1 e 2 e conden-los em multa, conforme a gravidade da infraco.
6. ...
7. Para a manuteno da ordem nos actos processuais, pode o tribunal requisitar, sempre que necessrio, o
auxlio da fora pblica, a qual fica submetida, para o efeito, ao poder de direco do juiz que presidir ao acto.
265

d)
Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovvel

com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade,
entorpecer a aco da justia ou protelar, sem fundamento srio, o trnsito em
julgado da deciso.
Com base nesta enumerao a doutrina tem distinguido entre m-f material e m-f
instrumental, abrangendo a m-f material as hipteses das duas primeiras alneas e a
instrumental as das duas alneas sobrantes.
Na prtica, constata-se pela jurisprudncia publicada que as condenaes quase se
reduzem m-f material, sobretudo negao de factos pessoais que depois se vem a
considerar verdadeiros6.
Repare-se que a litigncia de m-f sanciona condutas processuais e no tem ligao com
a sorte da aco: assim, a parte vencedora do processo poder, no obstante, ser condenada
como litigante de m-f se tiver incorrido em qualquer dos comportamentos enumerados.
Entretanto, dado o melindre de uma condenao deste tipo e para evitar que a mesma se
traduza num abuso do juiz, prev-se que a deciso que condene por litigncia de m-f sempre
susceptvel de recurso, independente do valor da causa e da sucumbncia (dois dos critrios base
para admisso de recursos). Assim, at uma condenao simblica (p. ex. uma multa de um Euro)
recorrvel uma vez que a boa-f um valor moral que todos devem querer salvaguardar.
Interessante , a propsito, o disposto no artigo 458 do C.P.C. segundo o qual quando a
parte for um incapaz, uma pessoa colectiva ou sociedade, a responsabilidade das custas, da
multa e da indemnizao recai sobre o seu representante que esteja de m-f em causa. Com o
que se demonstra que o que est em causa , no um simples mecanismo processual de
sancionamento da parte, mas um juzo sobre a conduta de algum, a ttulo de culpa ou dolo, pelo
que apenas pode recair sobre uma pessoa individual.
E porque grande parte das condutas das partes assumida pelo seu advogado sobretudo
nas peas escritas tambm o sancionamento deste est previsto nos seguintes termos:
Quando se reconhea que o mandatrio da parte teve responsabilidade pessoal e directa
nos actos pelos quais se revelou a m-f na causa, dar-se- conhecimento do facto Ordem dos
Advogados ou Cmara dos Solicitadores, para que estas possam aplicar as sanes respectivas7
6
Litiga de m-f a parte que alegou que na ocasio do acidente circulava em determinado sentido, tendo
vindo a provar-se que circulava em sentido oposto, Acrdo da Relao de Coimbra de 8-2-1994.
Litiga de m-f o autor de aco de despejo que nega ter recusado o recebimento de rendas quando vem
aprovar-se ter existido essa recusa, Acrdo da Relao de Coimbra de 9-2-1993.
Litiga de m-f o ru em aco de investigao da paternidade que nega ter mantido com a me do menor
relaes sexuais que vieram a provar-se, Acrdo da Relao de Lisboa de 14-2-1989.
7
De natureza disciplinar, por violao dos deveres do artigo 78 do E.O.A., como se ver adiante.
266

e condenar o mandatrio na quota-parte das custas, multa e indemnizao que lhes parecer
justa.
O fundamento para que a sano seja aplicada pela Ordem dos Advogados e no pelo juiz
encontra-se mais uma vez na necessidade de evitar condutas arbitrrias deste contra advogados
ou a tentativa de os constranger a certo tipo de actuaes.
Finalmente, a lei prev mesmo a hiptese de ambas as partes pretenderem utilizar o
processo para atingir um fim ilegtimo. Se o juiz de tal se aperceber deve obstar a que tal fim seja
atingido. o que dispe o artigo 665 do C.P.C. que se passa a transcrever:
Quando a conduta das partes ou quaisquer circunstncias da causa produzam a convico
segura de que o autor e o ru se serviram do processo para praticar um acto simulado ou para
conseguir um fim proibido por lei, a deciso deve obstar ao objectivo anormal prosseguido pelas
partes.
V. Relaes entre cliente e advogado8
O Estatuto da Ordem dos Advogados contem uma longa lista de preceitos pertinentes
deontologia profissional (de que se pode considerar um verdadeiro cdigo) e aos direitos,
deveres e garantias dos advogados.
Merece particular relevo a enumerao feita pelo artigo 78 do Estatuto sobre a epgrafe
deveres do advogado para a comunidade e que dispe assim:
Constituem deveres do advogado para com a comunidade:
a)
Pugnar pela boa aplicao das leis, pela rpida administrao da justia e
aperfeioamento das instituies jurdicas.
b)
No advogar contra lei expressa, no usar de meios ou expedientes ilegais, promover

diligncias reconhecidamente dilatrias, inteis ou prejudiciais para aplicao da lei
ou a descoberta da verdade.
c)
Recusar o patrocnio a questes que considere injustas.
Um maior desenvolvimento da posio dos advogados no sistema jurdico portugus pode encontrar-se no
estudo de Carlos Manuel Ferreira da Silva Professional ethics ad procedural fairness includo no livro com o
mesmo ttulo coordenado pelo Prof. Gerard Walter, Paul Haupt Bern ad Stuttgard em que se publicam o
relatrio geral e os nacionais sobre o tema apresentados no IX Congresso da Associao Internacional de
Direito Processual.
Concretamente no que se concerne s relaes entre Advogado e cliente, Lus Vasconcelos Abreu em O
Estatuto da Ordem dos Advogados e a relao entre mandante e mandatrio judicial., publicado na Revista da
Ordem dos advogados, Lisboa, ano 62, t. I, 2002.
267

d)
Colaborar no acesso ao direito e aceitar nomeaes oficiosas nas condies na lei e

pela Ordem dos Advogados.
e)
Protestar contra as violaes dos direitos humanos e combater as arbitrariedades que

tiver conhecimento no exerccio da profisso.
f)
No solicitar nem angariar clientes, por si nem por interposta pessoa.
g)
No aceitar mandato ou prestao de servios profissionais que, em qualquer no

resulte de escolha directa e livre pelo mandante ou interessado.
Esta lista de deveres configura o advogado como um servidor da justia e do direito (artigo
76 do Estatuto) e no como um mero instrumento do cliente.
Assim, o advogado deve recusar o patrocnio de questes injustas e no pode afastar-se de
um comportamento processual de boa-f.
No est, pois, obrigado a uma obedincia cega ao cliente e da que o artigo 55 do
Estatuto, a propsito dos advogados que trabalham ao abrigo de um contrato de trabalho e
no como profissionais liberais se preocupe em dizer que o contrato de trabalho celebrado
pelo advogado no pode afectar a sua plena iseno e independncia tcnica perante a entidade
patronal.
Do mesmo modo, existe uma extensa lista de incompatibilidades para o exerccio da
profisso, em concretizao da regra geral do artigo 68 do Estatuto nos termos da qual o
exerccio da advocacia incompatvel com qualquer actividade ou funo que diminua a
independncia e a dignidade da profisso.
Os deveres do advogado para com o cliente so objecto do artigo 83 do E.O.A. que vimos
analisando e deles destacamos o da alnea f) que o de aconselhar toda a composio que ache
justa e equitativa.
A este propsito no se detectam particulares problemas no sistema, sendo que
tradicional os advogados privilegiarem a soluo do litgio por acordo pensando mais nos
interesses do cliente que nos seus honorrios.
Relevante para a relao entre todos os intervenientes processuais a prescrio do n. 2
do mesmo artigo 83 segundo o qual:
O advogado deve empregar todos os esforos a fim de evitar que o seu cliente exera
quaisquer represlias contra o adversrio e seja menos correcto para com os advogados da parte
contrria, juzes ou quaisquer outros intervenientes no processo.
Assim, o advogado deve no s ele prprio ter um comportamento correcto em relao
aos colegas, outra parte e aos juzes como zelar para que o seu cliente proceda do mesmo
modo.
268

VI. Relaes entre advogados
Sobre este tema quase bastar transcrever, como vamos fazer, o artigo 86 do EOA, nos
termos do qual:
Constituem deveres dos advogados nas suas relaes recprocas:
a)
Proceder com a maior correco e urbanidade, abstendo-se de qualquer ataque

pessoal ou aluso deprimente.
b)
No se pronunciar publicamente sobre questo que saiba confiada a outro advogado,

salvo na presena deste ou com o seu prvio acordo.
c)
Actuar com a maior lealdade, no procurando obter vantagens ilegtimas ou indevidas

para os seus constituintes ou clientes.
d)
No contactar ou manter relaes, mesmo por escrito, com parte contrria

representada por advogado, salvo se previamente autorizado por este.
e)
No invocar publicamente, em especial perante tribunais, quaisquer negociaes

transaccionais malogradas, quer verbais, quer escritas, em que tenha intervindo
advogado.
f)
No assinar pareceres, peas processuais ou outros escritos profissionais que no

tenha feito ou em que no tenha colaborado.
g)
O advogado a quem se pretenda cometer assunto anteriormente confiado a

advogado far tudo quanto de si dependa para que este seja pago dos honorrios e
mais quantias em dvida, devendo expor verbalmente ou por escrito ao colega as
razes da aceitao do mandato e dar-lhe conta dos esforos que tenha empregado
para o efeito.
Merecero destaque as proibies de contactar directamente a parte contrria quando

esta esteja representada por advogado e a de invocar, especialmente perante tribunais,
quaisquer negociaes transaccionais malogradas como meio para que estas decorram
livremente, sem que as posies nela assumidas possam influir na deciso em causa.
VII. Relaes dos advogados com os juzes
Para alm do dever geral de urbanidade que j analismos, o advogado deve, para alm de
zelar pela sua prpria independncia e, portanto, no ser subserviente perante o juiz, abster-se
de influenciar este indevidamente, margem dos mecanismos da lei de processo.
Assim que o n. 1 do artigo 87 do EOA prescreve que o advogado deve abster-se de
269

intervir nas decises dos juzes, quer directamente, em conversa ou por escrito, quer por
interposta pessoa, sendo como tal considerada a prpria parte. O n. 2 do artigo 87 precisa,
mesmo, ser especialmente vedado aos advogados enviar ou fazer enviar aos juzes quaisquer
memoriais ou recorrer a processos desleais de defesa dos interesses das partes.
Relevante, ainda, nas relaes entre advogados e juzes (e outros advogados) por
pertinente considerao que deve existir entre profissionais de foro o artigo 88 do EOA que
prescreve:
O advogado, antes de promover quaisquer diligncias judiciais contra outros advogados ou
magistrados, comunicar-lhes- por escrito a sua inteno, com as explicaes que entenda
necessrias, salvo tratando-se de diligncias ou actos de natureza secreta ou urgente.
Sem prejuzo de que ao juiz cabe a direco do processo, ao advogado esto garantidos
amplos poderes de interveno e manifestao livre das suas convices no processo9, de modo
que no se pode estabelecer uma relao de subordinao entre eles. Neste sentido, a prpria
Constituio da Repblica preocupou-se, numa das suas ultimas revises, em no Ttulo que se
ocupa dos tribunais e que habitualmente apenas tratava destes, dos juzes e do Ministrio
Pbico, criar um artigo, o 208, que sob a epgrafe patrocnio forense, dispe:
A lei assegura aos advogados as imunidades necessrias ao exerccio do mandato e regula
o patrocnio forense como elemento essencial administrao da justia.
VIII. As novas funes do juiz10
No processo civil portugus o papel do juiz nunca foi inteiramente passivo, vigorando, ao
lado do princpio do dispositivo, o princpio do inquisitrio nos termos do qual o juiz gozava de
alguma iniciativa em matria probatria, embora fosse pouco usada na prtica.
Com a reviso operada em 95/96 no s lhe foram outorgados maiores poderes em
matria de prova como lhe foram conferidos novos poderes em matria de regularizao da
instncia. Assim que, nos termos do artigo 265 do C.P.C:
9
preciso sublinhar que os deveres de urbanidade e respeito para com os juzes no querem dizer servilismo
ou passividade. Por deciso de 17-1-1961, o Conselho Superior da Ordem dos Advogados declarou que o cabal
exerccio do mandato impe ao advogado uma conduta isenta de cobardia ou de aquietante comodismo e,
por deciso de 13-12-1963, julgou-se adequado que o advogado utilize expresses mais ou menos enrgicas,
veementes, vibrantes, consoante a natureza do assunto e o temperamento emocional de quem as subscreve
(j citado Professional Ethics and Procedural Fairness, p. 484).
10
Mais detalhes sobre a situao actual do juiz podem ver-se no estudo Tendncias recente no
posicionamento do juiz da autoria de Reis Figueira, lvaro e Ferreira da Silva, Carlos Manuel, publicado em El
juez y la Magistratura, Rubinzal-Culzoni, sob os auspcios do Instituto Ibero Americano de Direito Processual.
270

1. Iniciada a instncia, cumpre ao juiz, sem prejuzo do nus de impulso especialmente
imposto pela lei s partes, providenciar pelo andamento regular e clere do processo,
promovendo oficiosamente as diligncias necessrias ao normal prosseguimento da aco e
recusando o que for impertinente ou meramente dilatrio.
2. O juiz providenciar, mesmo oficiosamente, pelo suprimento da falta de pressupostos
processuais susceptveis de sanao, determinando a realizao dos actos necessrios
regularizao da instncia ou, quando estiver em causa alguma modificao subjectiva da
instncia, convidando as partes a pratic-los.
3. Incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligncias
necessrias ao apuramento da verdade e justa composio do litgio, quanto aos factos de que
lhe lcito conhecer.
Concretizando esta disposio de carcter genrico, o n. 2 do artigo 508 do C.P.C.
prescreve que:
O juiz convidar as partes a suprir as irregularidades dos articulados, fixando prazo para o
suprimento ou correco do vcio, designadamente quando caream de requisitos legais ou a
parte no haja apresentado documento essencial ou de que a lei faa depender o
prosseguimento da causa.
E nos termos do n. 3 do mesmo artigo:
Pode ainda o juiz convidar qualquer das partes a suprir as insuficincias ou imprecises na
exposio ou concretizao da matria de facto alegada, fixando prazo para a apresentao de
articulado em que se complete ou corrija o inicialmente produzido.
luz deste substancial alargamento dos poderes do juiz que se tem que entender o
estabelecimento do princpio de cooperao e a transformao do processo num espao de
dilogo.
Obviamente, o papel do advogado sofre alguma subalternizao pois a sua actuao deixa
de ser decisiva na sorte da aco, tornando-se possvel que um advogado inbil, mas que se v as
suas inabilidades supridas directa ou indirectamente, atravs de um convite do juiz para corrigir
peas deficientes, obtenha ganho de causa contra um advogado sabedor que, se no fosse a
interveno do juiz, tiraria proveito do seu maior saber e experincia de modo a ganhar uma
aco contra a verdade material ou o que seria o seu desfecho equitativo.
Alguns vem neste alargamento dos poderes do juiz uma perda de imparcialidade uma vez
que a sua interveno sempre redundar em benefcio objectivo de uma das partes11.
11
Teixeira de Sousa, Miguel, op. cit., nota 3, p. 66, sustenta que o juiz tem agora deveres de carcter
assistencial.
271

Haver, porm, que considerar que, embora no processo civil se dirimam interesses
privados, a soluo a dar pelo tribunal, que um rgo de soberania, no qualquer uma mas
sim aquela que imposta pela verdade material e pelo direito. Por outro lado, tambm do
interesse pblico que a deciso de um processo no seja meramente formal, recusando-se o
conhecimento do fundo da questo em funo de irregularidades da instncia que podiam ser
sanadas.
Este conjunto de objectivos de ordem pblica no podem estar inteiramente confiado aos
advogados, cuja funo e finalidades de actuao so outras, no podendo deixar de entender-se
que o juiz tambm responsvel porque esses objectivos sejam atingidos.
E a interveno do juiz com esse propsito no quebra a sua imparcialidade antes lhe evita
que desempenhe um papel meramente formal de tal modo que possa ser obrigado a tomar uma
deciso que sabe ser injusta.
Em todo o caso, verdade que deste modo o juiz deixa de ser um mero rbitro para passar
a ser tambm co-instrutor do processo, mas um instrutor independente e no so um ajudante
de qualquer das partes por motivos estranhos soluo justa do litgio12.
Relevando, ainda, no campo das relaes com as partes e seus advogados, cabe referir que
ao juiz cumpre dar s partes um tratamento de estrita igualdade. o que dispe o artigo 3-A do
C.P.C:
12
No somos contra o aumento dos poderes do juiz mas entendemos que os mesmos no podem contribuir
para desresponsabilizar as partes. Por isso escrevemos j em O dever de cooperao das partes para a
descoberta da verdade no processo civil portugus, no livro em memria do Dr. Hernan Devis Echanda,
publicado pelo Instituto Colombico de Derecho Procesal: Por ns, no nos parece que o processo deva ser
encarado como uma comunidade de trabalho. As posies das partes so num processo naturalmente
antagnicas e este no pode operar seno atravs da prescrio rigorosa de deveres e, sobretudo, da
prescrio de consequncias adequadas para o seu no acatamento.
Diro, talvez, os defensores do principio da cooperao que este se analisa atravs da imposio de diversos
deveres. O principio da cooperao no falha, porm, na constituio de deveres mas sim na sua
contrapartida, na responsabilizao inerente ao seu no acatamento.
Repare-se que, ao menos sem os necessrios cuidados, ao atribuir-se ao juiz uma funo interventiva na
descoberta da verdade e at na prpria conformao do litgio, se esto, simultaneamente, a diminuir as
consequncias para as partes, p. ex, de uma sua conduta negligente: se o juiz responsvel pela investigao
da verdade, ento, automaticamente, a sano da conduta negligente ou relapsa das partes a propsito diluise ou torna-se meramente eventual, podendo vir a ganhar-se uma causa sem nada se ter feito para isso.
E, na sequncia do que se defende, sustentmos, mais adiante, p. ex., que a recusa de depoimento de parte
deve ter como sano serem considerados provados os factos que se pretendiam averiguar e no, como a lei
portuguesa hoje estabelece, que o tribunal apreciar livremente o valor da recusa para efeitos probatrios.
272

O tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de igualdade
substancial das partes, designadamente no exerccio de faculdades, no uso de meios de defesa e
na aplicao de cominaes ou de sanes processuais.
Face ao aumento de poderes do juiz torna-se imperativo que lhe sejam prescritos
rigorosos deveres deontolgicos em paralelo com o que acontece com os advogados os quais
poderiam ser integradas no Estatuto dos Magistrados Judiciais, lei onde hoje se encontra mais
uma enumerao de regalias, algumas delas puros privilgios, do que regras de base tica13.
IX. Representao das partes sobre os tribunais, os advogados e os juzes
Desde h muitos anos que o sistema judicial portugus vem sendo afectado por um grave
problema de morosidade na verdade muito mais grave do que as estatsticas revelam pois
nestas misturam-se os verdadeiros processos com uma enorme massa de outros que so meros
processos aparentes (p. ex. aces intentadas contra devedores que se sabe partida no irem
pagar e que no tomam posio no processo) e que terminam rapidamente que se vem
agravando e que fez que os tribunais e os profissionais que nele intervm, juzes e advogados,
sejam atingidos por um juzo fortemente negativo14.
O problema da morosidade d mesmo lugar a acusaes mtuas entre advogados e juzes,
sustentado em geral os advogados que os juzes (muitos/alguns) no trabalham o suficiente e os
juzes que a morosidade se deve aos advogados que abusam dos meios processuais, sobretudo
interpondo todos os recursos possveis.
E, de tal modo esse problema grave e omnipresente que, por vezes, esconde outros e
impede a procura de soluo para eles: p. ex., um recente inqurito feito a empresas aponta
como um defeito dos tribunais a imprevisibilidade das decises, o que j remete para uma
questo de qualidade.
Entretanto, no mbito da obra Os tribunais nas Sociedades Contemporneas, o caso
portugus, da autoria do Boaventura de Sousa Santos e outros, embora j datado de 1996, foi
feito um inqurito do qual podem ser retiradas algumas concluses.
13
Neste sentido, Carlos Manuel Ferreira da Silva em Processo e tica, publicado na Revista da Ordem dos
Advogados, ano 59, t. III, Lisboa, 1999 (em lngua espanhola, na Revista de la Facultad de Derecho, n. 57, UCAB,
Caracas).
14
Na jurisdio crime, que no objecto deste trabalho, alm da morosidade, constitui srio problema de
credibilidade a convico geral (que , mesmo, expressa, em algumas ocasies, pelo governo e pelos
magistrados) de que o sistema incapaz de punir os poderosos sejam polticos sejam detentores de grande
poder econmico.
273

Nesse inqurito, a apreciao das partes em relao soluo da causa e a actuao dos
advogados e do juiz, traduz-se no seguinte quadro:
Avaliao da satisfao
Muito satisfeito
+/- satisfeito
Nada satisfeito
- Soluo
- 23.6%
- 52.4%
- 24.0%
- Advogado
- 38.3%
- 47.8%
- 13.9%
- Juiz
- 32.5%
- 53.3%
- 14.2%
Em relao avaliao do juiz, o estudo acentua que so muitos os casos em que o

inquirido tem dificuldades em fazer uma avaliao. Tal acontece em funo da grande distncia
a que se encontra (dizem alguns inquiridos: no tive contacto com o juiz, nem sequer me
ouviu) incompreenso do seu papel (ele no disse nada; no fao ideia de qual foi a
actuao do juiz) e assimilao do juiz lei, recusando-se-lhe uma actuao decisiva (no me
manifesto porque o juiz obedece somente lei, atendeu lei, no fez bem nem mal mas sim a
sua obrigao).
Em todo o caso, interessante verificar que a apreciao do juiz e do advogado nos
extremos (muito satisfeito e nada satisfeito) mais positiva que a que dada soluo do caso.
Dos inquiridos 57% manifestam a opinio de que os tribunais assustam as pessoas.
Em relao ao advogado, 70.9% sustentam que os advogados olham mais ao dinheiro que
podem ganhar do que aos interesses dos clientes.
Assim, tendo sempre presente que, em geral, as partes ou acham que tem razo ou
querem ganhar a causa a qualquer preo, o que sempre se reflecte negativamente nos juzos
feitos quanto deciso e actuao do juiz e dos advogados e que estes no se livram da
acusao de apenas se interessarem pelos honorrios, o que mais releva do estudo o relativo
afastamento entre as partes e o tribunal/juiz. Assim, se as relaes entre advogados e juzes so
necessrias e intensas, j a relao das partes, sobretudo com o juiz, distante de tal modo que
geralmente as partes se sentiro como meros destinatrios de uma deciso em cuja gnese no
participaram directamente nem compreendem.
Em todo o caso, grande parte dos problemas de relacionamento entre as partes e o
tribunal so hoje mais imputveis Organizao Judiciria (nmero de Juzes, qualidade das
instalaes, distribuio geogrfica dos tribunais...) que a regras do Cdigo de Processo Civil15.
15
Neste sentido, Carlos Manuel Ferreira da Silva, Processo e tica, cit., nota 13.
274
Do dever de reserva dos juzes breves consideraes
[Jos Moreira das Neves

Rui Silva Reis]
Coletnea de textos Jos Moreira das Neves|Rui Silva Reis
Do dever de reserva dos juzes breves consideraes
O dever de reserva um corolrio dos vrios principias ticos, deontolgicos e estatutrios

que advm da funo do juiz e que, por sua vez, tm razes constitucionais. To relevante como
manter uma conduta irrepreensvel que ela tambm assim se apresente aos olhos da
comunidade.
Pois que podendo at ser independentes e imparciais, se os juzes no assumirem, ao lado
de uma elevada competncia tcnica, elevados padres ticos de conduta, isso poder prejudicar
no apenas a imagem de independncia e de imparcialidade da judicatura, como comprometer
seriamente a confiana da comunidade na integridade judicial.
1. Tema da actualidade
O dever de reserva dos juzes um tema da actualidade, que acompanha o debate que em
geral se vem fazendo sobre as coisas da justia, no apenas entre os profissionais do direito,
acadmicos ou outros especialistas, mas no espao pblico, entendido este como integrando os
mltiplos modos de visibilidade pblica da opinio, com potencial influncia nas decises
institucionais1.
Praticamente toda a gente tem opinio sobre o assunto, assistindo-se por vezes ao
esgrimir de argumentos totalmente arredios dos valores que o impem em todas as sociedades
democrticas regidas pelo direito, o que, pelo menos a espaos, torna o debate pouco menos
que catico.
O cerne da questo passa por saber se os juzes devem ou no poder, ou em que medida,
pronunciar-se publicamente, em artigos de opinio, atravs de declaraes ou de comentrios
sobre assuntos que so, foram ou podero vir a ser objecto de processos judiciais. Mas a
temtica , claro, mais vasta, pois abarcar no apenas a vida profissional do juiz (stricto sensu) e
as relaes que a esse nvel estabelea com os intervenientes (incluindo a comunicao social),
mas tambm a sua vida privada e de relao, na medida em que esta possa directa ou
1
Jurgen Habermas, 1996, Beetween facts and norms, Cambridge, MIT Press.
277

indirectamente interferir naquela, ainda que apenas nas representaes de terceiros.
Naturalmente que tal dever de reserva, sendo de carcter eminentemente funcional, escorado
embora na tica e na deontologia, em Portugal encontra tambm arrimo normativo no redil
estatutrio destes magistrados (artigo 12. da Lei n. 21/85, de 30 de Julho Estatuto dos
Magistrados Judicias2), o que torna o seu dispositivo incontornvel, se bem que no esgote o
tema.
Recentemente, em sequncia de alguma polmica ao redor de alguns (poucos) casos
concretos, o Conselho Superior da Magistratura tornou pblica uma sua deliberao, na qual
procurou densificar este dever estatutrio, alinhavando algumas consideraes3. O recorte assim
efectuado pelo rgo de disciplina da magistratura judicial portuguesa no pode, tambm ele,
deixar de constituir uma referncia no debate deste assunto. No o ser menos, quer se queira
ou no4, o texto que os prprios juzes elaboraram e denominaram Compromisso tico dos
Sob a epgrafe Dever de Reserva, dispe que:
1. Os magistrados judiciais no podem fazer declaraes ou comentrios sobre processos, salvo, quando
autorizados pelo Conselho Superior da Magistratura, para defesa da honra ou para a realizao de outro
interesse legtimo.
2. No so abrangidas pelo dever de reserva as informaes que, em matria no coberta pelo segredo de
justia ou pelo sigilo profissional, visem a realizao de direitos ou interesses legtimos, nomeadamente o do
acesso informao.
3
() II) Os valores protegidos e o fundamento do dever de reserva, para alm das reas de reserva ou
segredo acauteladas pela Lei, so a proteco da imparcialidade, da independncia, da dignidade institucional

dos tribunais, bem como da confiana dos cidados na justia, e do respeito pelos direitos fundamentais, em
conjugao com a liberdade de expresso; III Salvaguardados os segredos de justia, profissional e de Estado
bem como a reserva de vida privada, os juzes podem dar todas as informaes sobre as decises e seus
fundamentos; IV O dever de reserva abrange, na sua essncia, as declaraes ou comentrios (positivos ou
negativos), feitos por juzes, que envolvam apreciaes valorativas sobre processos que tm a seu cargo; V
Todos os juzes, mesmo que no sejam os titulares dos processos, podem ser agentes da violao do dever de
reserva; VI O dever de reserva tem como objecto todos os processos pendentes e aqueles que embora j
decididos de forma definitiva, versem sobre factos ou situaes de irrecusvel actualidade; VII No esto
abrangidos no dever de reserva nem a apreciao de decises decorrente do exerccio de funes docentes ou
de investigao de natureza jurdica, nem os comentrios de natureza cientfica, estes depois do trnsito da
deciso comentada; VIII O Direito de Resposta est abrangido pelo n. 1 do artigo 12. do EMJ desde que
exceda o mbito do n. 2 da mesma norma.
4
H efectivamente quem no queira mesmo: cfr. Rui Rangel, Pobre tica, Correio da Manh, 26/1112007:
http://www.correiomanha.pt/noticia. aspx?chan nel 1 D=00000093-0000-0000-0000-000000000093&contentl

D=BOA412E3-2FCA-468D-A4C0-01DOF8BBC962; e Carlos Melo Marinho, Frum Permanente Justia
Independente: www.justicaindependente.net.
278

Juzes Portugueses5, onde se reconheceu o dever de reserva como um dos princpios ticos que
estrutura a profisso6.
2. A constituio e a legitimao da deciso judicial com referncia ao dever de reserva
O dever de reserva um corolrio dos vrios princpios ticos, deontolgicos e estatutrios

que advm da funo do juiz, e que, por sua vez, tm razes constitucionais.
O juiz o titular de um rgo de soberania, a quem compete a administrao da justia em
nome do povo (artigo 202., n. 1, da Constituio).
O exerccio da justia, como consabido, tem por suposto a magna garantia da
independncia (artigo 203. da Constituio). Isso mesmo hoje, de resto, universalmente
reconhecido. De acordo com o artigo 10. da Declarao Universal dos Direitos do Homem, luz
da qual o nosso texto constitucional deve ser lido7, toda a pessoa tem direito, em plena
igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal
independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigaes ou das razes de qualquer
acusao em matria penal que contra ela seja deduzida. Na mesma senda, a Conveno
Europeia dos Direitos do Homem prescreve, no seu artigo 6., que qualquer pessoa tem direito
a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razovel por um
tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidir, quer sobre a
5
Integrado nas Concluses do Oitavo Congresso dos Juzes Portugueses (Pvoa de Varzim dias 20 a 22 de
Novembro de 2008). Pode consultar-se no stio da ASJP:

http://www.asjp.pVimages/stories/documentos/compromisso.pdf.
6
1. Os juzes devem abster-se de declaraes ou comentrios que envolvam uma apreciao valorativa sobre
processos judiciais ou de inqurito pendentes e bem assim sobre assuntos que razoavelmente seja de esperar
que se tornem objecto de um processo.
2. Nas suas relaes com a comunicao social, os juzes devem assegurar, dentro dos quadros legais
aplicveis, o direito informao, de acordo com princpios de igualdade no acesso fonte e de transparncia
dos procedimentos.
3. Sem prejuzo das competncias atribudas ao rgo independente de gesto dos juzes em matria de
comunicao, estes devem, sempre que o entendam adequado, assumir a responsabilidade de prestar
directamente os esclarecimentos que se imponham, por si ou por algum na sua dependncia, em
comunicao oral ou escrita.
7
Refere Jorge Miranda, Escritos Vrios sobre Direitos Fundamentais, Principia, 2006, pg. 120: que a previso
nsita no n. 2 do artigo 16. da CRP serve para vincar a ideia de que os direitos conferidos pela Lei
Fundamental no esto merc do Estado-poder e que, pelo menos, os direitos liberdades e garantias
pessoais no so direitos criados, mas sim direitos reconhecidos pelo Estado, por terem o seu fundamento na
conscincia jurdica dos homens e dos povos, remetendo-se a para uma concepo jusnaturalista e
universalista dos direitos do Homem.
279

determinao dos seus direitos e obrigaes de carcter civil, quer sobre o fundamento de
qualquer acusao em matria penal dirigida contra ela ....
Essa independncia implica que, no exerccio das funes que lhe so constitucionalmente
atribudas, o juiz esteja apenas sujeito lei. Na verdade, na tradio do constitucionalismo liberal
que remonta aos finais do sculo XVIII, a exclusiva submisso dos juzes lei surge como garante
do equilbrio da tripartio e separao dos poderes que est imanente na nossa Constituio
material (e formal, pois que tal resulta minimamente vertido no respectivo texto). Traduz, tal
submisso, a velha ideia de Montesquieu, j ento proclamada na Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado, de que o poder deve ser controlado pelo poder (pour qu'on ne pusse
abuser du pouvoir, il faut que le pouvoir arrte le pouvoir).
Surge, pois, o poder judicial como o primeiro travo arbitrariedade dos demais poderes
e, com especial incidncia, do poder executivo. Da que se analise o valor matricial do ncleo da
independncia dos juzes na defesa intransigente de que a sua deciso seja alheia a qualquer
outro factor que no o juridicamente adequado a conduzir legalidade e justia do caso
concreto.
Os juzes devem decidir com liberdade, devem estar imunes a factores de interferncia
indevidos, quer se analise esta interposio por via de outros agentes do poder poltico ou social
(querendo-se, com isto, significar, quer o afastamento da possibilidade de ao juiz lhe serem
dadas ordens, instrues ou directivas relativas deciso da causa concreta, quer possibilidade
de se deixar influenciar pelos meios de comunicao ou/e grupos econmicos que no
raramente lhes esto associados), quer se atente categorizao de tal ingerncia por referncia
natureza desses factores (afectivos, intelectuais, econmicos, ideolgicos, etc.)8. Tais
salvaguardas aplicam-se em igual medida independncia interna, isto , independncia face
ao prprio sistema em que o juiz se integra, devendo, entre o mais, os mecanismos de
recrutamento, de avaliao do mrito, de promoo e os relativos responsabilidade e ao
procedimento disciplinar, serem no apenas adequados especificidade da funo mas tambm
inteiramente transparentes9.
De resto, como penhor dessa proclamada independncia constitucional, que tem por
escopo garantir a integridade e a imparcialidade de quem tem de administrar a justia, o artigo
216. da Constituio estabelece um conjunto de garantias (de inamovibilidade e de
irresponsabilidade) e de restries (ou incompatibilidades, que podem ser amplificadas por via
legal) tendentes a assegurar um sistema judicial democrtico, independente e transparente.
8
Reis Figueira, Estatuto do Juiz/Garantias do Cidado, Da independncia Responsabilidade (itinerrios de
direito comparado), Col. Jurisp., ano XVI, tomo 2, pg. 42.

9
Neste exacto sentido Armando Gomes Leandro, tica e Deontologia Judiciria Breves Consideraes; na
revista Justia e Democracia, n. 4, de Maio/Setembro de 2006, pg. 18.
280

Diz-se democrtico, porquanto adquire a sua legitimidade na dita submisso exclusiva
lei. Com efeito, o juiz administra a justia em nome do povo, o qual, atravs da
representatividade do rgo a que cometido o poder legislativo, traa o limite inultrapassvel
do exerccio da funo judicial (que a prpria lei). E daqui que advm a soberania dos
tribunais, enquanto rgos de administrao da justia, dos quais os juzes so exclusivos
titulares.
Por outra banda, e entroncando na questo da prpria soberania, temos que o
perspectivar da independncia em sentido estrito tendo por base a dita submisso lei e
transbordando noutros aspectos como, por exemplo, a reserva de competncia da Assembleia da
Repblica para legislar sobre as matrias de organizao judiciria e do estatuto dos juzes; a
composio ecltica e o carcter electivo do Conselho Superior da Magistratura; e as formas de
participao popular na administrao da justia o sustentculo e reforo dessa autoridade
do judicial.
Finalmente, e com especial actualidade, temos o valor da transparncia, enquanto
possibilidade do escrutnio do povo. No despiciendo lembrar que a autoridade do tribunal,
para alm da viso institucional enquadrada no (cada vez mais) arcaico servio pblico de
justia, que remete ao juiz um papel de funcionrio do Estado (tal como se fosse um
instrumento que papagueia o texto e esparsamente os valores da lei), tem hoje inerente um
relevo eminentemente poltico que advm de um aumento da margem de autonomia no
desempenho da sua funo. Esta amplificao dos seus poderes , maioritariamente, fruto de
circunstncias alheias ao poder judicial e advm, inclusivamente, de situaes por este
indesejadas10. Entre esses factores de alargamento do papel do juiz contam-se, por um lado,
aqueles que esto intimamente relacionados com a funo de suplncia do legislativo: ou
porque nos deparamos perante um fenmeno de inflao legislativa, em que o juiz posto
perante um exponencial nmero de combinaes normativas, que nem sempre se harmonizam
matematicamente; ou porque, no lado inverso, o legislador se esqueceu, no previu ou no quis
regular a disciplina legal de determinado aspecto da vida; ou porque a regulao que existe
manifestamente arcaica e desajustada nova realidade social; ou porque o legislador entende
dever ser determinado conceito legal preenchido pelo critrio do julgador (por apelo, por
10
Cremos que ningum hoje duvida do tradicional e voluntrio afastamento da justia em relao poltica,
em sentido estrito e que alguns viram como tendo tido a virtualidade de evitar o desgaste do Judicial
relativamente aos outros poderes do Estado (Reis Figueira, ob. cit., pg. 48). Conclui o ilustre Juiz Conselheiro
que, foi nessa submisso intransigente Lei e no afastamento da vontade de se imiscuir no poder poltico que
a Magistratura Judicial conseguiu fazer singrar o seu prestgio, donde que as crticas dirigidas (ao sistema
judicial) tm mais a ver com aspectos tcnicos do funcionamento dos tribunais em termos de eficincia e
celeridade, do que propriamente com o papel e o estatuto do juiz.
281

exemplo, a conceitos indeterminados); ou ainda porque se assiste emergncia de um direito
internacional e comunitrio com aplicao directa no ordenamento jurdico portugus (cfr. o
actual artigo 8. da Constituio).
Por outro lado, de notar que no domnio do processo (penal e civil, hoje,
indistintamente), o prprio legislador vem aumentando o poder inquisitrio e conformador do
juiz11. Isto, para alm de, ainda na conduo do processo, o papel do julgador ter uma vertente
conciliatria (que assume especial relevo nas reas laborais e da famlia; mas que se prev
poderem vir a invadir a breve trecho, qui, o domnio processual penal), abrindo-se assim um
campo diverso de interveno social.
Este novo paradigma funcional, que abre ao juiz margens de criatividade na interpretao
das normas e integrao de lacunas, que lhe exige a aplicao de novos instrumentos de
interveno e tutela diferenciada, que o chama a controlar a constitucionalidade da norma que
lhe dada aplicar, veio transformar o equilbrio clssico da separao dos poderes. Esse
desequilbrio, por sua vez, teve como consequncia o re-enfoque do estatuto do juiz: este j no
mais o rigoroso, acrtico e impessoal executor da vontade do legislador (nas palavras de
Montesquieu, la bouche qui prononce les paroles de la loi12), mas -lhe reconhecida uma
funo criativa na aplicao do direito, com espaos de efectiva liberdade (discretion, no sentido
dworkiano do termo13) um verdadeiro arquitecto social14 ou arauto da razo pblica15.
De forma a re-equilibrar este jogo de poderes em que se situa, num vrtice o poder
judicial, e nos outros, o poder legislativo e o executivo (pelo menos)16, o sistema, em
11
Neste sentido, Lus Correia de Mendona, Vrus Autoritrio e Processo Civil, Julgar, n. 1, 2007, pg. 67 e
segs.
12
De l'Esprit des Lois Oeuvres Compltes, 2 vols., Roger Caillois (ed.), Bibilothque de la Pliade, 1949-1951
(publicado pela primeira vez em 1748).

13
Ronald Dworkin, Judicial Discretion, The Journal of Philosophy, vol. 60, n. 21, American Philosophical
Association, Eastern Divison, sixtieth annual meeting (10 de Out. 1963), pgs. 624-638.
14
A mitologia de que o juiz apenas declara o direito hoje vista como uma fico por quase todos os juzes
e advogados Cfr. M. D. Kirby, Judicial Independence in Australia reaches a moment of truth, The University
of New South Wales Law Journal, vol. 13, n. 2, 1990, cit. por Paulo Castro Rangel, Repensar o Poder Judicial
Fundamentos e Fragmentos, Publicaes Universidade Catlica, Porto, 2001, pg. 172.
15
John Rawls, Political Liberalism, New York, 1993.
16
Sem olvidar o surgimento de outros contra-poderes que parecem projectar-se nesse jogo nodular de
consensos sociais repressivos (Michel Foucault, Surveiller et Punir, Gallimard, 1993). Referimo-nos, claro est,
aos poderes de controlo da opinio pblica pela comunicao social, de controlo da economia por entidades
econmicas, de natureza privada ou no, mas com dimenso transnacional, de controlo da cincia pelos
centros de saber (Universidades, Institutos, etc.) com reconhecida autoridade, inter alia.
282

autopoesis17, reorganiza-se com novos contrapesos de controlo do poder judicial. Na verdade, o
aprimorar e reforar da responsabilidade dos juzes (quer se trate de responsabilidade [ainda que
indirectamente] poltica, quer civil, quer disciplinar, quer penal), acaba por ser a contra-face do
aumento do poder funcional do juiz.
A propsito, no despiciendo trazer-se aqui colao a no encerrada discusso sobre a
liberdade do juiz, com eminentes reflexos sobre o instrumental dever de reserva. Sem que, pelo
menos no nosso sistema poltico-constitucional, se possa analisar a actividade do juiz com
contornos legiferantes18, vemos com dificuldade que o sistema legal (dito este enquanto o
conjunto de leis constitucionais e ordinrias) seja de tal forma acabado, que se possa falar na
possibilidade de uma obedincia absoluta (leia-se, subsuno inquestionvel, unvoca) lei.
Retomando, neste aspecto, os conceitos operativos propostos por Dworkin, afigura-se inegvel
que existe, pelo menos, uma forma de liberdade fraca (weak discretion) na actuao do juiz
(quando este, por exemplo, decide se num determinado processo civil deve, ou no, fazer
convocar as partes para uma tentativa de conciliao). Por outro lado, ao juiz est vedado o uso
de uma liberdade de tal maneira forte (strong discretion) que a mesma se cogite como no
sujeita a quaisquer limites definidos, designadamente pela lei, sob pena de a sua actuao no se
encontrar legitimada.
Mesmo nos casos em que se confere ao julgador um espao de (aparente) criatividade
(esta entendida no sentido que vimos: de impossibilidade de aplicao mecnica da lei), exigido
ao juiz, quando se depara com um eventual conflito normativo ou tenha de integrar uma lacuna,
que se contenha na ponderao dos princpios de direito19.
17
Niklas Luhmann, Sistemas Sociais: Aplicando os ensinamentos da teoria dos sistemas ao que vimos de
analisar, podemos considerar a alterao do estatuto funcional do juiz (sem curarmos em pormenor das causas
que lhe estiveram subjacentes, mas que necessariamente ultrapassam o domnio do sistema judicial) como
uma forma de irritao do sub-sistema de justia que o re-configurou e o re-situou perante os demais (sub-)
sistemas.
18
Na senda do positivismo anglo-saxnico, onde, por exemplo, Hart defende que nos casos em que a aplicao
das normas no mecnica, por existirem interpretaes ambguas ou por as mesmas normas deixaram ao
aplicador a densificao dos conceitos que encerram, os juzes esto a legislar, por no existir a uma obrigao
de se chegar a um resultado necessrio (Murphy, Jeffrie G. and Jules L. Coleman, Philosophy of Law: An
Introduction to Jurisprudence, Westview Press, 1990, pg. 41).
A propsito da impossibilidade constitucional do juiz se arvorar em legislador, deve recordar-se a (ainda hoje
controversa) declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, do artigo 2. do Cdigo Civil,
pelo Acrdo do Tribunal Constitucional n. 743/96 de 28 de Maio, publicado no D.R., I Srie-A, n. 165, a 1807-1996, na parte em que atribui aos tribunais competncia para fixar doutrina com fora obrigatria geral
*assentos+, por violao do artigo 115 n. 5 da constituio.
19
Para o que Dworkin convoca os princpios morais e de direito natural imanentes comunidade.
283

Diga-se, de resto, que Figueiredo Dias20, na considerao desta obedincia absoluta do juiz
lei, j advertia (nos mesmos termos que Dworkin) que a lei no precisa de conter aquilo que,
na subjectividade do aplicador, constituiria a regulamentao mais adequada ou sequer o direito
justo. De outra maneira o juiz estar a actuar sob a forma mais repreensvel da dependncia
dependncia das suas concepes pessoais, que pretende, de forma democraticamente
ilegtima, sobrepor concepo do poder legislativo; e a esquecer que, retirando deste modo
lei inclusivamente a sua funo de ordenao, est a pr em causa, de forma irremedivel, o
direito do cidado a um juiz independente21.
Se num plano puramente terico esta concepo da funo do juiz surge como definitiva,
congruentemente fechada e acabada, j no plano emprico (ou daquilo que a doutrina anglosaxnica usa chamar de realismo legal) se v com dificuldade a aproximao desse ser ao
dever-ser. Efectivamente, a viso do juiz funcionalmente ligado preservao e manuteno do
status quo, profundamente assptico relativamente aos sistemas polticos (autoritrios ou
totalitrios, democrticos ou ditatoriais) em que chamado a administrar a justia, parece j
definitivamente arredada, at pelos prprios valores das constituies materiais dos Estados de
Direito democrticos22.
Sem se cair num activismo judicial que desemboque no (risco de um) governo dos
juzes, est hoje j identificado o mencionado espao de liberdade fraca ou de poder de
disposio23, no suficientemente coberto pela norma, no qual o julgador goza de uma efectiva
autonomia e no qual s pode mover-se com certa legitimidade mediante o rigoroso exerccio de
auto-conscincia e um esforo comprometido de transparncia na motivao.
20
Jorge Figueiredo Dias, A pretenso a um juiz independente como expresso do relacionamento
democrtico entre o cidado e a justia, Sub Judice, n. 14, 1999, pgs. 27 a 31.
21
Loc. cit., pg. 29. Segundo o eminente professor, porque a aplicao da lei funcionalmente determinada,
racionalmente imposta e teleologicamente fundada jamais poder existir um qualquer conflito entre a lei e a
convico do juiz (i.e., a sua mundividncia jurdica, poltica, social, econmica e cultural), na medida em que
quela deve obedincia. Quando muito, existir um conflito entre a lei a aplicar e a conscincia moral do
julgador, na medida em que o decidir pela lei e contra a sua conscincia significaria a destruio pura e
simples da prpria personalidade e que dever possibilitar ao juiz arredar-se da participao nesse processo,
seja por via da invocao de uma objeco de conscincia (ainda no regulamentada legalmente para o caso
em apreo), seja atravs da aplicao analgica dos mecanismos previstos para os impedimentos, suspeio e
recusa do juiz.
22
No obtuso observar que, como j demonstrou a histria, o comportamento acrtico da judicatura serviu,
nesses diversos sistemas, para os legitimar enquanto poder e, nessa sequncia, ferir os ltimos redutos da
dignidade da pessoa humana. Neste sentido, Jorge F. Malem Sea, Podem as ms pessoas ser bons juzes?,
Julgar, n. 2, pg. 49, nota 39.
23
Luigi Ferrajoli, Derecho y razn, cit. apud Perfecto Andrs Ibaes, A profisso do juiz hoje, Julgar, n. 1,
2007, pg. 44.
284

Neste espao de liberdade, em que o juiz transporta para a deciso (conscientemente ou
no) a sua viso do mundo, assiste-se a uma transcendncia normativa do acto de julgar, que
no raras vezes suscita a ateno pblica. Nestes casos, o direito aplicado pelo julgador, ainda
que vinculado lei, acaba por transcend-la24.
Por outro lado, e sem que tambm a se possa cair em qualquer tentao de arbitrariedade
ou voluntarismo, por demais evidente que o dito poder de disposio do juiz tem ampla
margem na deciso de facto. Aqui, efectivamente, se exige o tal esforo de transparncia na
motivao, sopesado pela honestidade intelectual que se espera do julgador, com um grande
rigor indutivo e uma anlise dedutiva crtica e racional. Na verdade, no momento da apreciao
da prova que ao juiz mais se exige a apreenso do humano e, nessa medida, lembrando-se que
tambm um homem, se lhe pede que recorra sua experincia. justamente desta dialctica
do juiz enquanto homem, do julgador permanentemente julgado pela comunidade de que faz
parte, que emergem os tais valores ticos e os tais deveres deontolgicos, onde se insere o dever
de reserva. E, por isso, se verdade que os juzes, enquanto cidados, gozam dos demais direitos
e esto sujeitos a todos os deveres dos seus concidados, porque portadores da mesma
dignidade, vem, contudo, limitados alguns desses seus direitos e liberdades, quando os mesmos
ponham ou possam pr em causa os direitos fundamentais daqueles que recorrem justia. Com
efeito, sendo a justia uma instituio fulcral para qualquer sociedade democrtica, essencial
que a comunidade (poltica e a opinio pblica) possa escrutinar a actividade dos tribunais e dos
seus (exclusivos) titulares (os juzes), no desempenho das responsabilidades que lhes esto
confiadas. S deste modo se pode fundar e promover a imprescindvel confiana da comunidade
(do povo) nos seus juzes25. Por outro lado, mister referir que esta confiana bidireccional,
tendo num dos plos o juiz e noutro a comunidade.
Na verdade, pese embora a obedincia lei seja a razo legitimadora do acto de julgar, o
certo que a degradao da imagem do juiz factor de eroso que, no limite, pode acabar por
deslegitimar a sua actuao e, por arrastamento, de todo o sistema de justia. De resto, como de
24
Armando Gomes Leandro, loc. cit., pg. 18.
25
Ao protegerem essa confiana de ataques destrutivos que so, normal e essencialmente infundados, essas
garantias so reclamadas na exacta medida em que aqueles que tm por misso a administrao da justia se
vm coarctados no exerccio de uma defesa ou resposta do mesmo jaez. Neste sentido, de crucial
importncia os obiter dicta do acrdo do Tribunal
Europeu dos Direitos do Homem, de 26 de Abril de 1995, no caso Prager e Oberschlick vs. Austria. Neste caso
tratava-se especificamente da questo da necessidade de se proteger a deciso do juiz, da liberdade de
expresso (da imprensa escrita), fazendo-a recuar. Argumenta-se com o facto de, por o juiz estar sujeito a um
especfico dever de reserva que no lhe permite ir para a praa pblica comentar os seus processos, haver a
necessidade de se sopesar do fundamento e proporcionalidade do ataque actuao judicial para que a
mesma se possa julgar (ou no) legtima e lcita.
285

forma lapidar explicita Jorge F. Malem Sen26, convm recordar que as normas jurdicas em
geral e as sentenas em particular, cumprem tambm uma funo simblica de carcter
ideolgico-moral em apoio aos fins que sustentam ou promovem, no dizendo apenas respeito
ao condenado, mas tambm sociedade. tambm para obviar a esta degradao da confiana
na integridade judicial, que assume particular relevncia o dever de reserva dos juzes.
3. Referncias Internacionais
O dever de reserva dos juzes transversalmente reconhecido em diferentes latitudes,

quer nos pases da tradio cultural do civil law, quer nos do common law, arrimado na tica e na
deontologia profissionais, sendo em geral alinhavado em Cdigos ticos e Deontolgicos
produzidos pelos prprios juzes, inscrevendo-se nalguns casos nos prprios estatutos
profissionais. De igual maneira, com mais ou menos pormenor, directa ou indirectamente,
inmeros textos internacionais relativos ao exerccio do poder judicial, produzidos por
organizaes internacionais de carcter geral ou relacionadas com a justia, ao nvel universal ou
regional, se lhe referem. o que ocorre com os chamados Princpios de Bangalore27, onde a
propsito se consigna que: o juiz no dever fazer qualquer comentrio relativamente a
processo a seu cargo ou que possa vir a estar sob a sua direco, que possa razoavelmente ser
interpretado como antecipatrio do seu juzo, nem dever, de qualquer forma, comprometer a
justia do caso. Tambm dever abster-se de fazer qualquer comentrio, publicamente ou no,
que possa afectar o julgamento justo de qualquer caso. O Cdigo Modelo Ibero-Americano de
tica Judicial28, decorrente da Declarao de Copn-San Salvador, de 2004, produzido pelos
Presidentes de Cortes e Supremos Tribunais de Justia e de Conselhos da Judicatura
pertencentes aos pases que integram a Ibero-Amrica, expressa um compromisso institucional
com a excelncia e se apresenta como um instrumento para fortalecer a legitimao do Poder
Judicial, referindo que: os juzes tm obrigao de ter uma atitude de absoluta reserva e
segredo profissional no que se refere s causas em trmite, assim como, acerca dos factos ou
dados conhecidos no exerccio da sua funo ou por ocasio da referida Funo (artigo 62.); O
26
27
Loc. cit., pg. 48.

Projecto de Cdigo de Conduta Judicial de Bangalore, de 2001; Os Princpios da Conduta Judicial de
Bangalore, de 2002; e Os Comentrios aos Princpios de Bangalore, de Maro de 2007, pelo Judicial Integrity
Group. Cfr.: http://www.unodc.org/documents/corruption/publications_unodc_commentary-e.pdf.
28
Relativamente
ao
qual
tambm
se
apresentaram
vozes
cpticas
desconfiadas:
http://informatica.jt.gov.br/pls/portal/docs/PAGE/ENAMAT/ACADEMICO/SUPORTE%20AO%20ENSINO/BIBLIO
GRAFIA%20B%C3%81SICA/C%C3%93DIGO%20IBEROAMERICANO%20DE%20%C3%89TICA%20JUDICIAL/C%C3%
93DIGO%20IBERO%20COM%20LOGO%20ENAMAT.PDF.
286

dever de reserva e segredo profissional que pesa sobre o juiz estende-se no s aos meios de
informao institucionalizados, mas tambm ao mbito estritamente privado (artigo 66.); O
dever de reserva e segredo profissional corresponde tanto ao procedimento das causas quanto
s decises adoptadas (artigo 67.) Mais contidamente o Estatuto Universal do Juiz29, aprovado
em Novembro 1999, pelo Conselho Central da Unio Internacional de Magistrados, em Taipei
(Taiwan), refere no seu artigo 5., apenas que: o juiz deve ser e mostrar-se imparcial no
exerccio da sua actividade jurisdicional; deve desempenhar os seus deveres com moderao e
dignidade, com respeito pela sua funo e das pessoas envolvidas. Por seu turno o Cdigo de
Conduta dos Juzes estadounidenses30 afirma que: os juzes devem assumir uma atitude
proactiva no estabelecimento, manuteno e reforo de elevados padres de conduta,
observando-os cada um deles, para preservao da integridade e independncia do poder
judicial. De modo mais abrangente os Princpios de Burgh House31, de 2004, respeitantes
Independncia da Magistratura Internacional, preconizam que as liberdades de expresso e de
associao dos juzes devem ser exercidas de modo compatvel com a funo judicial e em
nenhuma circunstncia podem afectar ou comprometer a imparcialidade ou independncia dos
juzes (artigo 7., n. 1), devendo estes ser parcimoniosos em comentrios extrajudiciais a
decises prprias ou de outros juzes (artigo 7., n. 3); no devendo comprometer-se com
qualquer outra actividade extrajudicial incompatvel com a funo, nomeadamente no devem
exercer qualquer cargo poltico (artigo 8., n.s 1 e 2); e na sua vida pblica ou privada devem
evitar contactos com advogados, agentes judicirios ou outras pessoas ligadas a processos
pendentes (artigo 12., n. 1), susceptveis de comprometer a sua imparcialidade ou a imagem de
imparcialidade. Mais precisa e expressiva a frmula encontrada pelo Conselho Canadiano da
Magistratura, no texto que produziu relativo aos princpios deontolgicos da magistratura
judicial32, onde a propsito da independncia refere que: os juzes respeitam as normas de
conduta judicial e promovem a aplicao das mesmas para reforo da confiana pblica, pedra
angular da sua prpria independncia; frisando depois, nos comentrios a esse princpio geral,
que a independncia judicial no um direito dos juzes, mas fundamento da imparcialidade
judicial, e esta um direito constitucional dos cidados. Mais se alude, a propsito da integridade
judicial, que os juzes se esforam por manter uma conduta irrepreensvel aos olhos de uma
pessoa razovel, imparcial e bem informada. E que alm de observarem elevados padres de
29
http://195.22.10.123/wp-content/estatuto_universal.pdf.
30
Code of Conduct for United States Judges: www.uscourts.gov/guide/vol2/ch1.html.
31
http://www.ucl.ac.uk/laws/cict/docs/burgh_final_21204.pdf, da responsabilidade da International Law
Association Study Group on the Practice and Procedure of International Courts and Tribunals.
32
www.cjc-ccm.gc.ca.
287

conduta pessoal, promovem esses padres junto dos seus colegas, apoiando-os nesse
empreendimento.
A temtica da tica judicial, onde o dever de reserva tem sempre lugar, tratado em
muitos outros textos, anteriores ou contemporneos dos citados, de cariz universal ou regional,
inspiradores, inspirados, desenvolvidos ou simples referncia daqueles33.
33
The Code of Judicial Conduct adopted by the House of Delegates of the American Bar Association, August
1972; The European Charter on the Statute for Judges, Council of Europe, July 1998; The Idaho Code of
Judicial Conduct 1976; Draft Principles on the Independence of the Judiciary (Siracusa Principles), prepared
by a committee of experts convened by the International Association of Penal Law, the International
Commission of Jurists, and the Centre for the Independence of Judges and Lawyers, 1981; Minimum Standards
of Judicial Independence adopted by the International Bar Association, 1982; Code of Conduct for Judicial
Officers of Tanzania, adopted by the Judges and Magistrates Conference, 1984; United Nations Basic Principles
on the Independence of the Judiciary, endorsed by the UN General Assembly, 1985; Princpios Fundamentais
Relativos Independncia da Magistratura, adoptados no 7. Congresso da ONU para a Preveno da
Criminalidade e Tratamento dos Delinquentes, confirmado pela Assembleia-Geral da ONU, em Novembro e
Dezembro 1985 (Resolues 40/32 e 40/146); Recomendao R (94) 12 do Comit de Ministros do Conselho da
Europa, sobre a independncia, a eficcia e o papel dos juzes; Carta Europeia sobre o Estatuto dos Juzes
(CCJE), de 1985. Draft Universal Declaration on the Independence of Justice (Singhvi Declaration) prepared by
Mr L.V. Singhvi, UN Special Rapporteur on the Study on the Independence of the Judiciary, 1989; The Texas
Code of Judicial Conduct; Code of Conduct for Judges, Magistrates and Other Judicial Officers of Uganda,
adopted by the Judges of the Supreme Court and the High Court, July 1989; Elementos de um Estatuto Europeu
da Magistratura dos Magistrados Europeus para a Democracia e as Liberdades (MEDEL), de 1993; Cdigo
tico dos Magistrados (Itlia), 1994; The Code of Judicial Conduct of the Philippines, September 1989; Ethical
Principles for Judges, drafted with the cooperation of the Canadian Judges Conference and endorsed by the
Canadian Judicial Council, 1998; The Judges Code of Ethics of Malaysia, prescribed by the Yang di-Pertuan
Agong on the recommendation of the Chief Justice, the President of the Court of Appeal and the Chief Judges
of the High Courts, in the exercise of powers conferred by Article 125(3A) of the Federal Constitution of
Malaysia, 1994; The Code of Conduct of the Judicial Conference of the United States; The Canons of Judicial
Conduct for the Commonwealth of Virginia, adopted and promulgated by the Supreme Court of Virginia, 1998;
The Code of Judicial Conduct adopted by the Supreme Court of the State of Washington, USA, October 1995;
Declaration of Principles of Judicial Independence issued by the Chief Justices of the Australian States and
Territories, April 1997; The Judicial (Code of Conduct) Act, enacted by the Parliament of Zambia, December
1999; The Beijing Statement of Principles of the Independence of the Judiciary in the Lawasia Region, adopted
by the 6th Conference of Chief Justices, August 1997; The Latimer House Guidelines for the Commonwealth on
good practice governing relations between the Executive, Parliament and the Judiciary in the promotion of
good governance, the rule of law and human rights to ensure the effective implementation of the Harare
Principles, 1998; Directrizes de Latimer House para a Commonwealth, de 1998; Restatement of Values of
Judicial Life adopted by the Chief Justices Conference of India, 1999; The Iowa Code of Judicial Conduct; Code
of Conduct for Judicial Officers of Kenya, July 1999; The Code of Conduct for Magistrates in Nambia; Rules
Governing Judicial Conduct, New York State, USA; Code of Conduct for Judicial Officers of the Federal Republic
of Nigria; Code of Conduct to be Observed by Judges of the Supreme Court and of the High Courts of Pakistan;
The Canons of Judicial Ethics of the Philippines, proposed by the Philippines Bar Association, approved by the
288

4. Densificao do Conceito
O dever de reserva vem a ser, simultaneamente, decorrncia e instrumento do dever de

imparcialidade do juiz, uma vez que se, por um lado, constitui uma espcie de tutela avanada
das condies objectivas daquela, por outro, dela promotor. Para alm disso, integra-se num
outro dever de espectro mais amplo, decorrente de normas esparsas (de que so alis tambm
sujeitos outros actores forenses), que exige aos juzes que sejam actores proactivos, no apenas
do estabelecimento, como tambm da manuteno e reforo da confiana da comunidade no
sistema judicial e, de forma mais geral, do sistema democrtico. Ora, aquela confiana s
mensurvel se a judicatura for credora de um prestgio condizente com a sua condio, de titular
de um poder independente dos demais poderes do Estado, e da garantia da sua imparcialidade,
esta s alcanada atravs de elevados padres de conduta, relativos quer sua vida profissional,
quer, em boa parte, respeitantes sua vida privada, na medida em que esta possa afectar
aquela. Na verdade, indubitvel, e por isso decorre das referncias internacionais citadas, que o
dever de reserva dos juzes se lhes impe no apenas nos procedimentos relativos ao julgamento
dos casos que lhes esto distribudos, como ainda nas relaes que, por causa deles, tm de ter
com a comunicao social34 e, desta forma, interferindo ainda na sua vida privada de relao e na
Judges of First Instance of Manila, and adopted for the guidance of and observance by the judges under the
administrative supervision of the Supreme Court, including municipal judges and city judges; Yandina
Statement: Principles of Independence of the Judiciary in Solomon Islands, November 2000; Guidelines for
Judges of South Africa, issued by the Chief Justice, the President of the Constitutional Court, and the Presidents
of High Courts, the Labour Appeal Court, and the Land Claims Court, March 2000; The Policy Framework for
Preventing and Eliminating Corruption and Ensuring the Impartiality of the Judicial System, adopted by the
expert group convened by the Centre for the Independence of Judges and Lawyers, February 2000; Code of
Conduct for the Judges of the Supreme Court of Bangladesh, prescribed by the Supreme Judicial Council in the
exercise of power under Article 96(4)(a) of the Constitution of the People's Republic of Bangladesh, May 2000;
Comentrio n. 1 (2002) do grupo de trabalho do Conselho Consultivo dos Juzes Europeus (CCJE-GT) sobre o
projecto de Bangalore relativo ao Cdigo de Deontologia da Magistratura; Parecer n. 1 (2001) sobre a
independncia e a inamovibilidade dos juzes (CCJE); Parecer n. 3 (2002) sobre princpios e regras que regulam
os imperativos profissionais aplicveis aos juzes, em particular a deontologia, as incompatibilidades e a
imparcialidade (CCJE); Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia (Pleno del Congreso de los
Diputados Espaa), de 16 Abril 2002; Cdigo de Conduta dos Juzes Estadunidenses, da American Bar
Association, de 2004; Cdigo de tica Judicial, do Tribunal Penal Internacional, de 2005; Guia para a Conduta
Judicial (Inglaterra e Pas de Gales), revisto em 2006; Propostas de actualizao da Recomendao R (94) 12 por
um grupo de especialistas do Conselho da Europa em independncia, eficincia e papel dos juzes, de 2007;
Declarao tica de Wels, da Associao dos Juzes Austracos, 2007; Cdigo de Conduta do Tribunal de Justia
das Comunidades Europeias (2007).
34
H quem diga que actualmente os meios de comunicao de massas disputam justia o local de visibilidade
da democracia (Antoine Garapon, Bem Julgar Ensaio Sobre o Ritual Judicirio, Instituto Piaget, 1999, pg.
289

de participao cvica. No actual mundo tecnolgico e global o juiz , cada vez mais, actor social
e actor poltico de primeira grandeza35. Por isso no , nem deve ser, um cidado assptico, uma
espcie de sacerdote que no sai da sacristia, nem deve ter uma vida monacal, alheada das
mudanas que fazem avanar o mundo. Pelo contrrio, s estando bem integrado na
comunidade, atento realidade que o rodeia e tendo participao cvica activa, poder bem
desempenhar o seu mnus. O que sumamente se lhe exige, para ser legtimo credor da confiana
pblica, uma reputao isenta de mcula e tributria de um irrepreensvel conceito pblico.
Ocorre, por isso, que a sua condio institucional se interpe ante o exerccio de alguns direitos
fundamentais, restringindo-os, embora apenas na medida necessria ao no comprometimento
daquele valor supremo, estruturante do sistema democrtico, que a j referida confiana da
comunidade no sistema e nas instituies da justia36. Ser, pois, o quadro constitucional que
dever traar a linha a partir da qual os direitos fundamentais de cidadania, como o da liberdade
de expresso (artigo 37., n. 1), da liberdade de conscincia e religio (artigo 41.), da liberdade
de associao (artigo 46., n. 1), de participao na vida pblica (artigo 48., n. 1), etc., tm de
ser concertados, seno mesmo restringidos, em razo de outros valores constitucionalmente
protegidos, como sejam os da independncia e da imparcialidade judicial e o da confiana da
comunidade nas instituies estruturantes da democracia (artigos 20., 202., 203., 215.,
216., 217., 218. e 268., n.s 4 e 5). Tal concerto haver de alcanar-se atravs da regra da
concordncia prtica, para harmonizao dos direitos em conflito e proteco do ncleo
essencial de cada um deles37.
274). Parece que entre estas duas realidades h mais pontos em comum do que pode partida parecer.
Indiscutvel parece ser que no actual estdio, a falta de experincia dos actores judicirios e dos profissionais
da comunicao social quanto ao relacionamento recproco um motor de tenses, que urge amenizar,
justamente atravs da compreenso mtua das reas de interveno de cada um. Mas no se pode olvidar,
como por vezes transparece na prtica judiciria, em restries impostas margem da lei, que o exerccio do
direito informao por banda dos jornalistas tem tutela constitucional
(sendo tambm objecto de vrios instrumentos de direito internacional e imensa j a jurisprudncia quer de
tribunais internacionais quer dos tribunais constitucionais ou congneres de todos pases da nossa tradio
cultural) e desenvolvimento claro na lei ordinria (nomeadamente na Lei de Imprensa Lei n. 2/99, de 3 de
Janeiro), onde se contam, entre outros, o direito informao e a liberdade de acesso fontes e aos locais
pblicos (artigos 37. e 38. da Constituio).
35
Paulo Castro Rangel, Repensar o Poder Judicial Fundamentos e Fragmentos, cit., pg. 174.
36
No uma confiana cega, alheia de uma racionalidade que assente num conhecimento efectivo sobre a
realidade da administrao da justia, mas uma confiana informada (ou to informada quanto possvel)
decorrente de um escrutnio democrtico sobre as instituies e os juzes.
37
Chamamos colao o resumo feito pelo Tribunal Constitucional a propsito da concordncia prtica: nos
casos de contacto confrontador ou de conflito entre direitos consagrados constitucionalmente, torna-se

necessrio efectuar uma optimizao ponderada e susceptvel, de todo o modo, de controle, dos bens jurdico-
290

Na ponderao casustica, deste jogo de direitos e deveres, muitas vezes, o critrio
operativo mediador dos valores em referncia tem de ter na devida conta as representaes
sociais, pois que tal como mulher de Csar, aos juzes no lhes basta serem srios, tm tambm
de parecer srios. Da que to relevante como manter uma conduta irrepreensvel que ela
tambm assim se apresente aos olhos de uma pessoa razovel, imparcial, bem informada e de
boa-f38. Se assim for, a turbulncia normal que filtra as representaes sociais encontrar o
padro de confiana que os equilbrios institucionais exigem.
Vamos agora alinhavar alguns exemplos de condutas deontologicamente exigveis,
irrepreensveis e algumas que devero ser evitadas. Convir precisar, por uma questo de rigor
conceptual, que tica, deontologia e estatuto disciplinar no so conceitos necessariamente
coincidentes39, sendo, portanto, possvel, que uma conduta eticamente reprovvel no seja,
ainda assim, geradora de responsabilidade disciplinar. Tambm por uma questo metodolgica,
semelhana do que faz tambm a Seco Disciplinar do Conselho Superior da Magistratura
italiano quanto s questes deontolgicas, distinguiremos as situaes relativas ao exerccio de
constitucionais, e isto desde que as caractersticas desses direitos no apontem para a existncia de relaes
de generalidade e especialidade entre eles, para a existncia de um menor grau de limitao de uns face a
outros, ou para a existncia de elementos que, na respectiva estrutura, coloquem uns direitos em posio de
deteno de mais ou maior extenso fctica, ao nvel de pressupostos, relativamente a outros. Ponto , desta
sorte, que se efectue uma casustica ponderao de molde a obter-se a soluo a conferir, harmonizando-se,
pois, os direitos em confronto para se ser levado, se tal se mostre necessrio, prevalncia (ou razo de
prevalncia) de um direito ou bem em relao ao outro Acrdo do Tribunal Constitucional, n. 177/92.
Neste sentido pode ver-se, tambm, Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 5. edio, 1991, pg. 654 e segs.
38
Foi este tambm, no essencial, o critrio assumido no Compromisso tico dos Juzes Portugueses, loc. cit.
39
A tica o pensamento filosfico acerca do comportamento moral do homem, dos problemas morais e dos
juzos morais. A filosofia define a tica como o estudo da conduta ideal, esta decorrente de um conceito mais
amplo, o de homem ideal. A tica tem por escopo o referenciar das qualidades das aces humanas, definindoas como boas ou ms, tendo como norte a razo da felicidade o soberano bem. Em resumo, a tica a
cincia que estuda os valores e virtudes do homem, estabelecendo um conjunto de regras de conduta e de
postura a serem observadas, para que o convvio em sociedade se d de forma ordenada e justa. J a
deontologia consiste no estudo das regras e princpios que regem a conduta de uma situao profissional, os
deveres de uma determinada profisso, normalmente coligidos num (equivocadamente designado) Cdigo de
tica. Como adverte J. Moret-Bailly (Vers un code de deontologie pour les magistrats? Apud Joo Monteiro, A
deontologia dos magistrados no espao europeu, Revista do CEJ, n. 6, pg. 215), a deontologia no uma
mera disciplina ou catlogo de infraces disciplinares, sendo que, por outro lado, os comportamentos
disciplinarmente sancionveis no se limitam a violaes de regras deontolgicas.
Por seu turno, a autonomia da deontologia em relao disciplina confere-lhe a natureza de um precioso
instrumento de reflexo e de autocontrole dos magistrados ao servio da tica judiciria (Raffaele Sabato, Le
code thique: entre dontologie et discipline, Lthique du juge, pgs. 93-100, apud Joo Monteiro, A
deontologia dos magistrados no espao europeu, cit., pg. 215).
291

funes no tribunal, daquelas outras que ocorrem fora do estrito exerccio de funes, aqui se
compreendendo a vida privada de relao e de participao cvica dos juzes.
Isto sem prejuzo de a especificidade de uma determinada questo poder ser abordada
fora do contexto desta repartio.
4.1. No exerccio de funes
Na conduo dos processos a seu cargo ou nas audincias a que preside ou em que
participa, o juiz deve assumir uma atitude de total equidistncia em relao quer s pretenses
das partes quer em relao a elas mesmas.
Da que parea medianamente claro, aos olhos de uma pessoa razovel, imparcial, bem
informada e de boa-f, que o juiz no deva, por nenhuma forma, dar a conhecer, s partes ou a
terceiros, antes do momento prprio, o sentido da sua deciso sobre o caso. E para tanto dever
evitar quaisquer observaes, expresses ou mesmo gestos que possam afectar a imagem da sua
imparcialidade. Afigura-se igualmente claro que o juiz no deva produzir declaraes,
comentrios ou fazer intervenes sobre assuntos discutidos em processos pendentes, em
iminncia de se tornarem pendentes, ou mesmo j arquivados. O pronunciamento nestas
circunstncias, ainda que apenas assentido ou meramente consentido face a comentrio de
terceiro, poder induzir nos interessados ou em terceiros expectativas que s no mbito do
processo e segundo as formalidades prprias podem ser, ou no, efectivadas, sendo evidente a
susceptibilidade de tal comprometer a imagem de neutralidade, prpria da condio judicante.
Muitas vezes as circunstncias que podem fragilizar a imagem de imparcialidade do juiz
num qualquer processo concreto (ou mesmo a representao sobre toda a justia), no
decorrem do desempenho neste ou naquele processo, a propsito desta ou daquela diligncia,
mas so importadas da sua vida de relao, ainda que esta se desenvolva na penumbra dos
gabinetes ou na solenidade das salas de audincia. Vejamos: no subsistem dvidas que nos
nossos dias o comportamento sexual dos juzes matria, em princpio, absolutamente
irrelevante com referncia sua condio, excepto se isso de algum modo influenciar o
desempenho judicial ou comprometer a imagem de imparcialidade da justia. Daqui decorre que,
em princpio, ser irrelevante que um juiz mantenha uma relao do tipo amoroso (adltera ou
no) com um agente do Ministrio Pblico ou com um membro da advocacia40.
40
No se cura aqui dos casos de casamento ou unio de facto, os quais, pela sua incontroversa relevncia (pelo
menos no que respeita s relaes desse tipo entre magistrados), esto expressamente previstos na lei: no
artigo 7. do Estatuto dos Magistrados Judiciais e no artigo 83. do Estatuto do Ministrio Pblico, como
impedimentos (respectivamente na Lei n. 21/85, de 30 de Julho, com ltima actualizao pela Lei n. 26/2008,
de 27 de Junho, e Lei n. 47/86, de 15 de Outubro).
292

Porm, se o juiz trabalhar directa e diariamente com aquela pessoa, parecer aos olhos de
uma pessoa razovel, imparcial, bem informada e de boa-f, que pelo menos a imagem de
imparcialidade daquele juiz pode ficar comprometida e por isso esse comportamento dever ser
evitado. O mesmo se diga na hiptese de o juiz se servir habitualmente das instalaes do
tribunal para neles manter encontros amorosos com profissionais da arte ou conquistas de
ocasio.
De igual modo, a orientao sexual do juiz ou mesmo a expresso no estritamente
ortodoxa da sua sexualidade ser, em princpio irrelevante, como o ser por regra o seu modo de
vestir (embora, neste caso, pudesse a lei impor um certo trajar, por no estar em causa um
direito de personalidade inegocivel41), o que no significa que em determinadas circunstncias,
por exagero de militncia ou outros excessos42, no possam, aos olhos de uma pessoa razovel,
imparcial, bem informada e de boa-f, comprometer a confiana na imparcialidade do juiz e,
nessa medida, ser eticamente reprovvel. Em linha com este registo, Giacomo Oberto43 d
notcia de casos desta natureza, apreciados pela Seco Disciplinar do Conselho Superior da
Magistratura de Itlia, referindo, por exemplo, a (julgada) irrelevncia de um juiz manter uma
relao extra-matrimonial com duas prostitutas, por isso no comprometer o normal exerccio
das suas funes; mas j (ter sido julgado) relevante, por comprometer o prestgio do poder
judicial, o conhecimento pblico do facto de o juiz ter sido autor de insultos e ofensas corporais
sua mulher.
4.2. Declaraes, comentrios e informaes
As decises judiciais legitimam-se no essencial, como visto, na obedincia lei, sendo que,
por isso, no processo judicial que o julgador pode e deve esclarecer (rectius: fundamentar) a
41
Neste sentido Jorge F. Malem Sea, loc. cit., pg. 53. O que no se confunde com o traje simblico de uso
obrigatrio no exerccio de funes no tribunal (artigo 18. Estatuto dos Juzes).

42
Jorge F. Malem Sea, no texto citado, pg. 41, d como exemplo o caso da juza de meia-idade, divorciada,
que decide frequentar nas noites de fim-de-semana um salo de baile, onde dana at de madrugada junto de
pessoas mais jovens, ritmos de expresso sexual (como a lambada). A exibio generosa da juza, em local
pblico, onde conhecida a sua condio e que por isso ali goza de crdito, que exibe, pagando copos aos seus
jovens acompanhantes, indo depois o proprietrio ao tribunal cobrar as dvidas que ela paga sem problemas.
Ou a falta de recato do juiz, j de idade madura, que procura constantemente jovens para se relacionar
sexualmente, sem olhar ao lugar onde se encontra. Outro exemplo, desta feita por referncia a lei expressa,
pode inferir-se da desconsiderao da proibio legal de jogo em casinos a que esto sujeitos os juzes
portugueses (cfr. artigo 34., n. 1, al. a), da Lei do Jogo DL n. 422/89, de 2 de Dezembro).
43
Giacomo Oberto, juiz do Tribunal Civil de Turim:
http://www.abgm.adalet.gov.tr/report%20oberto%20ankara%202004%20on%20judicial%20ethics.pdf
293

sua deciso. no teor da fundamentao que a comunidade deve procurar a razo de ser do
decidido. Contudo, cremos que a deciso (com a sua fundamentao) no pode nem deve ficar
enclausurada no tribunal, no sendo por essa via que se amplia a sua legitimidade ou a do
sistema de justia44. Antes, tendo por referncia o prprio dever constitucional de informao,
sempre que as circunstncias o justifiquem, deve a deciso judicial ser divulgada e explicada
(numa linha de ligao do discurso tcnico-cientfico ao discurso do senso comum)45. Isto, claro
est, sem que nalgum momento o julgador se sobreponha sentena e se torne, ele prprio, o
protagonista da justia46. Alis, na passagem para o pblico dessas informaes e
esclarecimentos h regras expressas nos vrios diplomas legais que devem ser observadas.
Assim, por exemplo, indisputado que nas matrias cobertas pelo segredo de justia ou pelo
sigilo profissional, o juiz no pode prestar ou mandar prestar esclarecimentos, informaes e,
muito menos, fazer comentrios, sob pena de incorrer at na prtica de um crime (artigo 371.
do Cdigo Penal). Ressalva-se desta regra o caso expressamente previsto no artigo 86., n. 13,
do Cdigo de Processo Penal, na medida em que o segredo de justia no impede a prestao de
esclarecimentos pblicos pela autoridade judiciria, quando necessrios ao restabelecimento da
verdade e no prejudiquem a investigao, se o forem a pedido de pessoas publicamente postas
em causa, ou para garantir a segurana de pessoas e bens ou a tranquilidade pblica. Nestes
casos, excepcionais, existe o dever, e no a mera faculdade, de o juiz (nos casos que lhe
respeitem) esclarecer a opinio pblica, em defesa da honra de pessoas eventualmente
relacionadas com o caso e que nada tm a ver com a investigao, ou at para assegurar a paz
social, contando sempre que esse esclarecimento no sufoque a investigao em curso. Por isso
se entende que nestes casos, em que se est perante o cumprimento de um directo comando
normativo, o juiz no tem de pedir qualquer autorizao ao Conselho Superior da Magistratura47.
Esta situao extravasa do mbito de aplicao do artigo 12., n. 1, do E.M.J., antes tendo
cabimento claro no n. 2 do referido preceito legal, onde se cuida do dever de prestar as
informaes que visem a realizao de direitos ou interesses legtimos, bem assim como garantir
44
Longe vo os tempos em que se considerava no dever o juiz fundamentar a deciso, de forma a no
possibilitar a crtica da mesma por parte dos litigantes e, assim, procurar evitar a suspeio sobre a justia das
decises judiciais (Jorge F. Maelem Sea, loc. cit., pg. 33).
45
A justia no deve s ser pblica, deve tambm ser publicada. Antoine Garapon, Bem Julgar Ensaio Sobre
o Ritual Judicirio, cit., 1999, pg. 312.

46
Como adverte Perfecto Andrs Ibaez, loc. cit., pg. 43, nota 31, tal af de protagonismo , sem dvida
inaceitvel, pois o juiz no pode ser nem apresentar-se perante a opinio pblica como uma personagem,
daquelas situaes em que a notoriedade seja dada pelas particularidades do caso, ainda que tenha sido
conduzido com a discrio e a medida deontologicamente exigvel.
47
Em sentido contrrio ver Manuel Ramos Soares, http://dizpositivo.blogspot.com/2006/dever-dereserva-dos-
juzes-pistas.html.
294

o acesso informao (como contraposio do direito do cidado de acesso mesma, que a
especialmente se enfatiza).
Na verdade, a proibio nsita no n. 1 do artigo 12. do E.M.J. respeita aos casos de defesa
da honra ou para realizao de outro interesse legtimo do juiz. S neste caso, em que se
evidencia o juiz como titular dessa liberdade ou direito de expresso, coube normativamente
restringir o mesmo, por necessidade de se assegurar a vigncia nuclear de outros direitos e
princpios constitucionais inerentes sua funo de administrao da justia.
E, em virtude disso, entendeu o legislador que, quando estiver em causa o direito do juiz
se expressar, por forma a defender a sua honra ou para a realizao de um outro qualquer seu
interesse legtimo, deva ser sempre (e s nesses casos) obtida a autorizao do Conselho
Superior da Magistratura, por ser esta a entidade competente para sopesar esse interesse (do
juiz) com os demais em presena (para que o juiz no o seja em causa prpria).
No mais, quer-nos parecer que a densificao do dever de reserva do juiz, nesta vertente,
no suscita especiais dificuldades. Isto , afigura-se-nos medianamente claro que o juiz no deve
tecer comentrios (pblicos ou privados) sobre os seus processos, sobre as decises por si
proferidas e sobre as decises proferidas pelos seus colegas. A mcula que estas condutas
lanam sobre a imagem da judicatura bvia. E aos olhos de uma pessoa razovel, imparcial,
bem informada e de boa-f, no deixar de comprometer a confiana na integridade judicial48.
Tambm nos parece ser deontologicamente imprprio, por atropelo ao dever de reserva, a
utilizao do processo (mormente da sentena) para tecer consideraes de natureza poltica,
ideolgica, religiosa ou outra totalmente margem do seu objecto49 (especialmente, quando tais
comentrios surjam como formas de resposta ou de retorso). Tal conduta poder at, pelo
menos nos apontados casos de resposta ou retorso, ser passvel de censura disciplinar, por
violao da proibio constante do artigo 12., n. 1, do E.M.J., pois que as excepes ali
previstas ao dever de reserva concernentes defesa do direito honra ou realizao de outros
interesses legtimos, j se apresentam suficientemente amplas para garantir o ncleo essencial
da liberdade de expresso do juiz.
48
No , pois, por acaso que numa significativa parte dos cdigos ticos e deontolgicos judiciais estrangeiros
citados a tal expressamente se referem, sendo este tambm o caminho trilhado pelo Compromisso tico dos
Juzes Portugueses, loc. cit., pg. 13.
49
Importa ressalvar que no so, evidentemente, margem do objecto do processo as apreciaes ou
comentrios destinados a escrutinar a prova apresentada ou produzida.
295

4.3. Participao cvica em geral
Fora do mbito estatutrio (mormente da disciplina do artigo 12. do E.M.J.) e sem

desconsiderao pelas regras da deontologia judiciria conta-se o direito de o juiz (alis, em geral
ressalvado em praticamente todos os cdigos de tica judicial no mundo) participar, das formas
mais variadas, por escrito ou oralmente, no debate das questes da profisso, do sistema jurdico
e judicirio e das matrias da justia. Essa ressalva perspectiva-se, inclusivamente, como um
dever funcional de contributo para a melhoria do sistema jurdico e progresso do Direito. Mas
como em todos os outros espaos de liberdade, h perigos para os quais o juiz se deve acautelar.
Como elucidativamente adverte Pedro Vaz Pato50, tambm aqui h-de o juiz ter especial cuidado
de forma a no gerar no pblico a convico de que tem ideias pr-concebidas em relao a
casos com que possa vir a ser confrontado no tribunal, devendo especialmente considerar qual a
sua rea concreta de trabalho e de que forma a sua participao vincular a sua imagem51. Ou
seja, mesmo nestas intervenes, mister que a sua interveno se faa segundo critrios de
proporcionalidade, adequao e necessidade52 e que saiba separar as guas da estrita discusso
tcnica, daquela que visa o impulso da actividade legislativa ou poltica, sob pena de sair minada
a confiana de toda a comunidade na vinculao das decises por ele proferidas vontade do
legislador53.
No seguimento do referido, sobremaneira importante trazer colao o tom e o
modo54 que o juiz empresta sua interveno. Pois que, num debate de cariz tcnico ou
cientfico, -lhe por natureza exigvel que se expresse com elevao, objectividade, rigor,
serenidade, conteno, independncia de esprito, abertura ao dilogo e distncia de qualquer
paixo ideolgica e de qualquer esprito sectrio55. Tais caractersticas de linguagem,
argumentao e conduta devem, de resto, pautar o discurso do juiz, quer quando participa em
debates de cariz tcnico e cientfico, quer quando, despido da beca, e na qualidade de comum
50
A interveno Cvica dos Magistrados Sentido e Limites, Revista do CEJ, n. 6, pg. 243 e segs.
51
Como refere Pedro Vaz Pato, um juiz afecto jurisdio laboral dever abster-se de participar em questes
relativas poltica laboral e, designadamente, sob o manto do debate tcnico ou cientfico, promover ou
impulsionar alteraes legislativas (loc. cit, pg. 249-251).
52
tambm neste sentido que vai o Compromisso tico dos Juzes Portugueses. Loc. cit., pg. 22.
53
Em termos simplistas, s para ilustrao do que se acha dito, uma coisa defender-se que a norma deve ser
interpretada da maneira x, atendendo a determinado princpio jurdico-constitucional ou jurdico-legal; e coisa

diversa dizer-se que a interpretao da norma deve ser feita da maneira y, tendo em ateno determinado
princpio poltico que no tem qualquer arrimo na lei.
54
Mais uma vez, teve-se em considerao a expressiva abordagem de Pedro Vaz Pato, loc. cit., pg. 246 e segs.
55
Pedro Vaz Pato, loc. cit., pg. 247.
296

cidado, decide participar de uma qualquer discusso ajurdica e completamente arredia do seu
campo profissional56.
Nessa senda, no dever o juiz, quando no debate com outros (mesmo que na internet),
ainda que profissionais do direito, exigir ou sequer esperar que o tratem com o respeito que lhe
seria devido se estivesse a presidir a um debate judicial57. Para alm de haver a obrigao de o
magistrado definir logo, ab initio, que participa na discusso enquanto cidado, jamais deve fazer
uso do seu estatuto para da retirar uma qualquer autoridade que (sobretudo nas questes
arredias do Direito) efectivamente no tem.
No campo da participao cvica a Constituio tambm garante aos juzes a liberdade de
serem membros, desenvolverem actividades e mesmo pertencerem aos rgos de associaes
de diversa ndole, como, desde logo, as de natureza profissional, de carcter cultural, desportivo,
ldico, poltico, etc. (artigos 46., n. 1, e 48., n. 1, da Constituio). Como j se referiu a
actividade social dos juzes to vantajosa para a sociedade como para a magistratura.
Um juiz atento s coisas do mundo e bem integrado na comunidade estar mais bem
apetrechado para proferir decises equilibradas e assim alcanar melhor justia. Mas tambm
nesta rea a participao no poder deixar de ser cautelosa. No se curar aqui de escalpelizar
o que evidente.
E evidente que juiz no deve integrar-se em associaes anti-democrticas e outras cujo
objecto seja contrrio lei. Mas j importar referir a situao do juiz da jurisdio civil ou da
administrativa, membro e activista de uma associao ambientalista, cujo resultado reflexo dessa
actividade, com grande probabilidade, mais tarde ou mais cedo, lhe ir parar secretria.
Ou o do juiz da jurisdio criminal que toma assento directivo numa associao de
proteco de vtimas de crimes58. O envolvimento do juiz com organizaes de carcter
humanitrio ou mesmo do jaez acabado de referir, em geral no suscita necessidade de cautelas.
Tudo depender porventura do grau de comprometimento e da mediana probabilidade de o juiz
se vir a confrontar com a necessidade de ser escusado ou recusado59.
56
A propsito ver Jorge F. Malem Sea (loc. cit., pg. 41), que citando Piero Calamandrei, exemplifica a
impossibilidade de um cidado confiar num juiz que no dia anterior se encontrava num estdio de futebol
entre os adeptos a gesticular e dirigir eptetos ao rbitro!
57
58
A simples pertena no dever, em princpio, colocar em perigo a imparcialidade; todavia sempre poder vir
a ser fundamento de escusa ou recusa. Neste sentido, cfr. Jorge F. Malem Sea, loc. cit., pg. 44.
59
Segundo os Princpios de Bangalore (artigo 2., 3.) o juiz dever evitar, tanto quanto lhe for
razoavelmente exigvel, colocar-se em situao de ser recusado, justamente em razo da imagem de

imparcialidade e de integridade que tem o dever de preservar.
297

Igualmente claro se nos afigura que os juzes em geral no devam participar ou emprestar
o seu prestgio a organizaes em que seja razoavelmente de prever que ficaro sujeitos a
apreciaes pblicas vexatrias. o que acontece, nomeadamente, nos rgos federativos de
algumas modalidades desportivas profissionais, como o caso do futebol60.
No mesmo registo, de um ponto de vista tico, ningum objectar que os juzes no
devem usar dos seus direitos estatutrios especiais para solicitar ou simplesmente aceitar
vantagens na sua vida privada, a que de outro modo no poderiam legitima e razoavelmente
aspirar61.
Mais difcil ser avaliar a situao do juiz casado ou unido de facto com um consorte que
milita ou desempenha funes de responsabilidade numa associao de grande visibilidade social
(que tanto pode ser um clube de futebol62 como um partido poltico). Naturalmente que os
concubinos se acompanharo em eventos sociais, alguns dos quais conotados com essa
associao. O juzo tico passar sempre pela razoabilidade, aferida aos olhos de uma pessoa
imparcial, bem informada e de boa-f. A situao poder com equilbrio sustentar-se, mas
tambm, em caso extremo, vir a configurar uma incompatibilidade tica.
E que dizer do juiz que integra uma organizao que exige aos seus aderentes a prestao
de promessas de fidelidade incompatveis com o estatuto do cargo (da profisso), ou que, pelo
seu secretismo, no assegure a plena transparncia sobre a participao dos seus membros? O
Compromisso tico dos Juzes Portugueses, de forma alis precursora, tomou posio expressa
sobre a questo. Tratou-a justamente a propsito da imparcialidade, afirmando categoricamente
que os juzes portugueses rejeitam ter participao nesse tipo de organizaes. Esta parece,
efectivamente, ser a nica soluo compatvel no apenas com os valores ticos da profisso,
como tambm com os deveres deontolgicos e estatutrios, uma vez que a imparcialidade do
juiz uma garantia fundamental dos cidados. Donde, nos quer parecer que, um juiz que se
coloque numa situao dessas, claramente incompatvel com a salvaguarda daquele seu dever e
garantia de cada um dos cidados destinatrios da justia, ter de deixar a profisso.
Em contraponto, dever anotar-se, que os magistrados do Ministrio Pblico, tomando
posio sobre esta questo no seu recente Congresso63, entenderam que a imparcialidade de
cada um deles e, por consequncia, do rgo que integram (o Ministrio Pblico), fica
assegurada com a instituio de uma declarao de interesses! Nem pelo facto de os agentes
60
Neste mesmo sentido vai o Compromisso tico dos Juzes Portugueses, loc. cit., pg. 13.
61
Tambm assim no Compromisso tico dos Juzes Portugueses, loc. cit., pg. 13.
62
O ambiente que rodeia o futebol no nosso pas (e no s) em geral reconhecido como sendo constitudo
por gases que comprometem uma respirao saudvel, sendo por isso de evitar por quem preze (e a quem se
exige) um estilo de vida higinico.
63
VII Congresso (extraordinrio), que decorreu no Estoril, nos dias 12 e 13 de Dezembro de 2008.
298

do Ministrio Pblico no terem um estatuto de independncia, como apangio dos juzes, os
desonera do dever de imparcialidade, que tambm exigvel a toda a administrao pblica64,
que naturalmente integram. Com efeito, embora dotado de autonomia, o Ministrio Pblico
um rgo administrativo, ao qual esto cometidas especficas e elevadas funes, as quais,
tambm pela sua natureza, sempre seriam incompatveis com o comprometimento da
imparcialidade deste rgo do Estado. E no mais sobram, por serem mais que muitas, as dvidas
e as interrogaes que suscita a eficcia (ou falta dela) de tal declarao65.
4.4. Actividade poltica
Relativamente ao desenvolvimento de actividade poltica, o Estatuto dos Juzes

Portugueses veda a prtica de actividades poltico-partidrias (artigo 11., n. 1) e, quando em
efectividade de funes, o desempenho de cargos polticos, excepto os de Presidente da
Repblica e de membro do Governo ou do Conselho de Estado (artigo 11., n. 2). Estas normas
de restrio esto em linha com o que em geral se estabelece noutros ordenamentos que nos
so prximos. No Canad, por exemplo, o documento relativo deontologia, produzido pelo
Conselho da Magistratura66, refere que, aps a nomeao, os juzes se devero abster de
qualquer ligao poltica e aos partidos, no devendo a eles aderir, ou sequer participar em
actividades por eles promovidas.
O mesmo, no essencial, refere o cdigo de conduta judicial dos EUA. No mesmo registo se
encontra o cdigo de conduta judicial australiano e tambm o sul-africano, nos quais se pretende
que os juzes evitem qualquer associao aos partidos e suas actividades, ressalvando todo,
porm, a participao nas que se relacionam com o sistema jurdico e de administrao da
justia.
No Japo os juzes no podem participar em qualquer actividade poltica. E no contexto
europeu, os juzes franceses tm o dever legal de no participar em quaisquer actividades de
carcter poltico-partidrio. Na Repblica Checa os juzes esto legalmente impedidos de fazer
greve, de ter qualquer participao poltico partidria, incluindo a de ser membro de um partido
(por ironia, no regime anterior s um membro do partido podia ser juiz!). Na Estnia, na Litunia,
64
Cfr. artigos 219., n. 3, e 266., n. 2, da Constituio.
65
Nos cdigos de conduta referenciados, apenas em um (Cdigo de Conduta do Tribunal de Justia das
Comunidades Europeias artigo 4.) est prevista uma declarao quanto aos interesses financeiros, e
apenas como uma espcie de compromisso de honra, tabelar, que os juzes daquele tribunal tm de fazer
quando tomam posse.
Cfr. http://eur-lex.europa.eu/LexUri-Serv/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2007:223:0001:0002:EN:PDF.
66
www.cjc-ccm.gc.ca.
299

na Eslovnia e na Romnia os juzes no podem ter qualquer actividade poltica. Na Eslovquia
no podem exercer cargos polticos. No Reino Unido os juzes no podem exercer qualquer
actividade de natureza poltica.
J na Alemanha os juzes podem ser membros de um partido e ser eleitos deputados, caso
em que tero de suspender funes profissionais67.
Na grande maioria dos casos a regra , pois, a de impedir que os juzes participem em
actividades de carcter poltico-partidrio e, nalguns, proibio mesmo de serem membros de
um partido. Subjaz a estas normas uma preocupao de distanciamento relativamente s
querelas prprias da poltica partidria, por se entender que isso pode ser pernicioso, no apenas
no domnio das relaes com o poder poltico, mas tambm porque nas representaes sociais
tal pode comprometer a imagem de independncia e de imparcialidade que se cola pele dos
juzes.
Parece razovel considerar que a aura das aludidas normas de restrio se no
circunscrever ao mbito partidrio stricto sensu, mas dever abranger qualquer
comprometimento, feito de qualquer modo, relativamente a qualquer causa de cariz poltico,
desde que assim ela se apresente aos olhos de uma pessoa razovel, imparcial, bem informada e
de boa-f. De igual modo e pela mesma razo, o exerccio de cargos de nomeao poltica por
banda dos juzes em muitos pases restringida em moldes bem mais apertados que em
Portugal. O que se compreende, pois que o desempenho temporrio de uma funo para a qual
se foi nomeado por algum que tem uma evidente conotao poltico-partidria, pautando-se
ainda para mais esse exerccio por uma relao de infra-ordenao do juiz em relao ao
nomeante, no pode deixar de, aos olhos de uma pessoa razovel, imparcial, bem informada e
de boa-f, comprometer a imagem de independncia et pour cause da imparcialidade do juiz
nomeado. A isso no obsta a circunstncia de no entretanto o juiz ter suspenso temporariamente
as suas funes judiciais (por a acumulao ser incompatvel). Mas nem por razo de o Estatuto
dos Magistrados Judiciais no restringir esta prtica (alis, recorrente) tanto quanto porventura
deveria, torna esses casos menos questionveis de um ponto de vista tico.
4.5. Actividades conexas com a conscincia moral
A liberdade de conscincia, de religio e de culto, constitucionalmente garantida (artigo

41.), implica, entre o mais, o respeito pelas opes assumidas ou determinadas pelos
67
Dados constantes do Anexo ao Parecer n. 3 do Conselho Consultivo dos Juzes Europeus, do
Conselho da Europa CCJE (2002). Op. cit., n. 3, denominado syntheses des responses au
questionnaire sur la conduite, lethique et la responsabilite des juges (Novembro 2002).
300

imperativos de conscincia de cada um, nomeadamente os decorrentes da f, e podem assumir
uma imensa variedade de modalidades de interveno cvica. Contudo, parece indubitvel que
no concreto desempenho de funes o juiz no poder sobrepor as suas convices morais ou
religiosas (quaisquer que sejam) lei, sob pena de deslegitimar a sua actuao. De tal forma que,
a recusa de aplicao de uma determinada norma, que tenha por exclusivo fundamento as
convices morais ou religiosas do magistrado, dever antes dar lugar declarao de objeco
de conscincia (artigo 41., n. 6, da Constituio), aplicando-se directamente a norma
constitucional68.
Noutra vertente, sendo o Estado portugus no confessional, isso no significa que os seus
juzes no possam professar uma religio ou integrar uma qualquer confisso religiosa, desde
que se no dediquem a actividades proibidas pela lei. Ainda assim, a condio de juiz impe que,
mesmo nas actividades deste jaez, ele assuma um tom e um modo69, de uma certa moderao,
serenidade e auto-controlo, que em geral no exigvel aos demais cidados. Afigurar-se-, por
exemplo, imprprio, aos olhos de uma pessoa razovel, imparcial, bem informada e de boa-f,
que o juiz transporte para esse nicho da sua vida privada as referncias simblicas da funo,
como seja, porventura, o uso do traje profissional (a beca)70 numa cerimnia religiosa (por
exemplo numa procisso), que por natureza um acto (pessoal e colectivo) de comunho e
manifestao de uma f. No est, evidentemente, em causa (como se ressalvou) a liberdade do
cidado que juiz em participar em manifestaes de carcter religioso (pblicas ou privadas); o
que se reputa ilegtimo a conotao do seu estatuto com uma determinada confisso.
5. O tempo da tica
O domnio da tica judicial , neste nosso tempo de incerteza e de extrema complexidade,

um elemento fundamental assuno das responsabilidades71.
Na parte que nesse contexto lhe cabe, o dever de reserva, quer na sua amplitude ticodeontolgica, quer na sua dimenso estatutria (necessariamente mais restrita), impe ao juiz
no apenas uma conduta irrepreensvel no desempenho das suas responsabilidades
profissionais, como ainda algumas restries ao pleno exerccio de alguns direitos fundamentais.
Tais restries derivam da circunstncia de as condutas correspondentes poderem diminuir,
68
Neste exacto sentido Figueiredo Dias, loc. cit., pgs. 29/30.
69
70
Quanto ao uso da beca dispe o n. 1 do artigo 18. do Estatuto dos Juzes que: no exerccio das suas
funes dentro dos tribunais e, quando o entendam, nas solenidades em que devam participar, os magistrados
judiciais usam beca.
71
Conforme superiormente refere Armando Gomes Leandro, loc. cit., pg. 16.
301

nomeadamente nas representaes sociais, a confiana e o respeito da comunidade pelas
instituies da justia, que so essenciais manuteno de uma democracia saudvel.
Aos juzes no lhes basta, pois, que sejam independentes, imparciais e competentes, mas
tambm que assim paream aos olhos da comunidade.
A imagem que do de si prprios e a aparncia da justia so deveras importantes para
gerar a confiana que numa sociedade democrtica os cidados devem ter nas instituies da
justia. Tanto quanto, podendo at ser independentes e imparciais, se no assumirem, ao lado
de uma elevada competncia tcnica (tambm ela legitimadora da funo)72, um rigoroso
compromisso tico, com elevados padres de comportamento, isso poder prejudicar no
apenas a imagem de independncia e de imparcialidade que conatural judicatura, como
comprometer seriamente a confiana da comunidade. Importar, por isso, ter bem presentes as
palavras de Agustina Bessa-Lus, que com elevado sentido de oportunidade o senhor Presidente
da Repblica entendeu por bem dirigir ao 8. Congresso dos Juzes Portugueses: a crtica
menos eficaz que o exemplo.
72
Vem-nos memria o gracejo de Piero Calamendrei, segundo o qual: no juiz a inteligncia no conta. Basta
que seja normal () O que principalmente conta a superioridade moral que deve ser tamanha, a ponto de
poder perdoar ao advogado ser mais inteligente que ele. Piero Calamandrei, Eles os Juzes Vistos por Ns os
Advogados, Clssica Editora, pg. 62.
302
III O Magistrado e a Sociedade
Ser Juiz Hoje
[Joo Lobo Antunes]
Coletnea de textos Joo Lobo Antunes
Ser Juiz Hoje
Publicado em Ser Juiz Hoje, Associao Juzes pela Cidadania, Almedina, Lisboa, 2008, pp. 31 e sgs.
Quando me convidaram para participar na sesso de hoje, aceitei muito honrado, a

despeito de saber que iria arriscar uma viagem sem bssola a um pas de fronteiras cerradas que
me quase estranho. Estive na vossa presena uma vez, tambm como agora de p, mas na
condio de ru. Fui julgado com severidade por um excesso mnimo de velocidade numa artria
sem trnsito, a despeito de ter explicado que fora chamado de urgncia (o que era verdade)
porque, foi-me dito pelo juiz, eu era uma figura pblica. Intervim por diversas vezes, quer nos
Estados Unidos, quer em Portugal, como testemunha ou perito em matrias da minha
especialidade, e a experincia comparada de dois sistemas jurdicos to diferentes foi para mim
fascinante.
Como evidente no venho aqui hoje em nenhuma dessas condies, embora seja comum
ouvir-se e as metforas clnicas abundam na linguagem quotidiana que a justia est doente,
diagnstico alis extensivo a outras reas que se aceitam serem misso do estado e cuidado dos
seus governantes.
Estou aqui, com profundo sentido de respeito pela vossa profisso e peo a vossa
benevolncia ou deverei pedir clemncia? para o que vos irei dizer, mas partilho convosco as
preocupaes de qualquer cidado interessado e moralmente sadio, pelo bom funcionamento
dos sistemas que sustentam a vida orgnica de um pas. No caso da justia ou da sade a sua
falha tem repercusso instantnea e palpvel. Noutras, como a educao ou a economia, as
consequncias no so imediatamente visveis, mas a prazo mais dilatado igualmente
devastadores. Esta condio de cidado interessado tem-me levado a intervir na vida pblica de
vrias formas, cumprindo o mandato moral da educao que recebi, e o interesse reflexivo pela
fisiologia ntima da sociedade de que sou membro. Neste aspecto, os sistemas legais so
categorias ontolgicas muito particulares, que sendo embora criaes do homem, moldadas por
prticas sociais e convices e interesses partilhados, adquirem uma independncia prpria e
uma complexidade tremenda que lhes conferem uma autonomia nica e, em certa medida,
indomvel.
307

No recusei por isso esta oportunidade de reflexo, sobretudo porque encontro naquilo
que fazeis e o ofcio que pratico semelhanas, talvez para vs surpreendentes, e os males que
nos afligem, no so, sob vrios aspectos, muito distintos daqueles que vos perturbam.
Permitam-me que aponte, de passagem, que juzes e cirurgies no seu exerccio profissional
envergam uma indumentria prpria que d tarefa que desempenham uma transcendente
sacralidade, ou pelo menos, eu assim considero.
Transcendente, porque a profisso nos eleva da condio de simples artfices na aplicao
da lei ou do conhecimento cientfico e tcnico; sagrada, porque encerra valores perenes: o
respeito pela busca da verdade e a aplicao da justia, no vosso caso, e no meu, o alvio do
sofrimento na humanidade ferida que nos procura.
Se reconhecemos que algo no vai bem na justia, como, tenho-o repetido por diversas
vezes, tambm sucede na medicina (embora muitos responsveis cegamente no o queiram
admitir), minha convico que a cura tem de vir sobretudo de dentro da profisso, dos seus
mecanismos endgenos de reparao, como sucede em qualquer ser vivo. Esta auto-reforma ,
para qualquer profisso e em particular para as de mais longa tradio, sustentadas ao longo de
sculos pelo entendimento corporativo da sua fora, um desafio formidvel. comum ouvir-se, e
tenho contestado vigorosamente este argumento, que as universidades se no auto-reformam,
mas isto no passa de um libi de preguiosa resignao. Esperar que a reforma vos seja imposta
por outros poderes, polticos ou econmicos, ou pela fora difusa de uma sociedade cada vez
mais atenta, informada e metedia, arriscar que sejam mordidos os vossos valores fundadores
que, acima de tudo, garantem a liberdade do seu exerccio. E isto de facto o equilbrio precrio
da modernidade: por um lado a vossa identidade profissional ter de ser assegurada por uma
pelcula suficientemente tenaz que a mantenha indissoluta, por outro, suficientemente porosa,
para receber em osmose sem preconceito, as influncias de outros saberes, de outras
mundivises, de outras ideologias, de outros modos de considerar o fenmeno social, que so a
caracterstica mais vincada e mais virtuosa da sociedade aberta em que vivemos. E, no entanto,
talvez mais que qualquer outra profisso, estais hoje refns daquilo que Max Weber chamava
the iron cage of bureaucratization.
Vale a pena reflectir um pouco sobre a questo da identidade profissional. Basicamente
esta construda por um corpo de conhecimentos, pelo hbito de uma prtica que um
mecanismo indispensvel de socializao e por um sistema de valores deontolgicos e ticos que
lhes do o seu esqueleto moral.
A identidade reconhecida por ns, dentro da profisso, mas notada tambm por quem
nos olha de fora. E este olhar tanto mais exigente quanto mais nos arrogamos uma
superioridade moral naquilo que fazemos. No caso dos mdicos a proclamao do altrusmo
308

que se deve sobrepor ao interesse prprio, econmico, acadmico ou de simples conforto e
reconhecimento social. No vosso, o interesse primrio procura da verdade e a aplicao justa
da lei. Quanto aos vossos interesses secundrios, no so muito diferentes dos nossos.
A atitude defensiva de nos refugiarmos nas trincheiras da nossa suficincia, indiferentes
percepo que os outros tm daquilo que fazemos, acaba por ser fatal, at porque a eficcia do
que praticamos depende em grande parte da conjuno harmnica dos modos como somos
percebidos dentro e fora das nossas profisses. Esta coincidncia um elemento fundamental na
auctoritas indispensvel ao exerccio da magistratura.
Permitem que vos recorde que uma profisso essencialmente um contrato social que
obriga proteco de pessoas e valores vulnerveis por gente especialmente educada e
preparada para tal. No meu caso, a gente so os doentes e os valores a sade, no vosso, aqueles
que a vs recorrem e os valores da justia. No vosso caso meios e objectivos confundem-se
procura-se justia fazendo justia, e o inqurito verdade segue uma metodologia em tudo
semelhante que se aplica em cincia, embora existam algumas distines fundamentais, e a
cincia entre ainda com cerimnia na sala de audincias. A sociedade confere-vos autonomia na
vossa regulao profissional mas exige, tal como a ns, que regulem o treino e a disciplina. No
vosso caso, a natureza dos valores que protegem tal que as sociedades garantem, desde h
longos sculos, uma total independncia. Esta blindagem que a sociedade vos outorgou no
pode ser tomada como um outro mecanismo de proteco de privilgios corporativos, mas como
garantia de um compromisso moral, que parece por vezes adormecido.
Assiste-se hoje, em curiosa sincronia, a uma crise das corporaes profissionais da mais
longa tradio mdicos, juzes, professores , em parte porque os poderes polticos e a
sociedade em geral esto cada vez mais desconfortveis com a amplitude do poder de que
disfrutam. No vosso caso, desculpem-me a franqueza, eu pressinto que desconfiam, por
exemplo, da forma como so disciplinados os que prevaricam, o que devo dizer, tambm
suspeita legitima em relao aos mdicos. No Conselho Superior Mdico Legal de que fao parte,
tenho insistido que apenas o reconhecimento da culpa quando ela ocorre, nos d a liberdade de
defender convictamente os que esto isentos dela.
Desconfiam talvez que quando argumentam com a necessidade de perodos de frias,
nicas no concerto das profisses, pretendem simplesmente manter privilgios insustentveis.
Desconfiam, quem sabe, que no h de facto uma vontade profunda de avaliar competncias,
mas sim o tentar preservar um igualitarismo que no sustenta a igualdade de todos partida,
mas sim chegada. Desconfiam ainda, suponho, que nem sempre se reconhece que a
competncia, a tal ponte entre o conhecimento e a aco, deve ser uma exigncia endgena
avalivel com outro rigor e outros critrios, que a simples precedncia dos anos.
309

Li h algum tempo um comentrio ao ensino do Direito nas escolas norte-americanas
referindo que o que l ensinado serve sobretudo para consolidar a noo que o pensamento
jurdico pode justificar tudo, e ainda que as Faculdades de Direito criam indivduos que so
smart without a purpose, encadeados por um virtuosssimo intelectual que se assume como
um fim em si mesmo. Tenho lutado porque a medicina se no transforme numa cincia sem
alma. No tenho dvida que mesmo gente com alguma sofisticao intelectual tem dificuldade
em perceber o fundamento de certas sentenas com o caso clebre recente de uma famlia de
adopo, em que ao leigo escapa a essncia moral da deciso. No conheo as solues, mas no
ser importante reflectir sobre a necessidade de uma pedagogia esclarecida do sentido das
vossas decises? H hoje, no colorido babel das vrias esferas da actividade social, o sentimento
crescente da necessidade de instruir e explicar numa linguagem acessvel a cincia, a filosofia, a
economia ou a arte. S o direito parece refugiar-se no hermetismo de um discurso
irremediavelmente opaco.
A anlise comparativa das profisses revela, creio eu, ser a vossa das mais conservadoras.
Ser conservador no em si mesmo um defeito, e no vosso caso , sob certos aspectos, uma
condio necessria. Algum notou que se conhecemos um assunto em profundidade nos
tornamos em relao a ele, inevitavelmente conservadores. O entendimento que tenho do vosso
conservadorismo, que ele decorre da necessidade de se estabelecer uma base epistemolgica e
processual, que tenha a solidez suficiente para garantir o fundamento robusto das vossas
decises. Eu prprio reconheo que o tempo me tem tornado mais conservador, no sentido de
olhar para a natureza cada vez mais como uma aliada e no como uma inimiga. O vosso
conservadorismo decorre tambm da tradio de uma aprendizagem e de uma prtica que eram
caracterizadas por um recato quase mstico e um prestgio social que por vrias razes (de culpa
prpria e alheia) se foi erodindo, eroso particularmente acelerada, neste tempo de
encurtamento da cortesia de que falava Nemsio, tempo agreste para a ecologia tranquila em
que se habituaram a viver. A sociedade que vos protegia, porque reconhecia a importncia dos
valores porque zelavam, e garantia a autonomia que era indispensvel para os preservar, est
hoje profundamente impaciente e algo desapontada convosco, como est connosco, No vale a
pena iludi-lo.
No muito diferente, o que hoje se exige das nossas duas profisses. So afinal coisas
muito simples, que a linguagem seca da gesto define como acessibilidade, qualidade, equidade
e eficincia, tudo isto temperado, acrescento eu, com aquilo que d o indispensvel travo
humano a actividades que tocam to profundamente a nossa natureza. Ao falar da humanidade
do mdico eu explico que consiste simplesmente na proximidade do outro, proximidade
entendida no s no mero sentido fsico, presencial, mas a que est expressa numa da mais belas
310

definies da arte de tratar que conheo: uma confiana que procura livremente uma
conscincia. claro que em relao a um magistrado se deve manter uma reverencial distncia,
mas quanto ao resto, ao encontro da confiana com a conscincia, no dever ser muito
diferente.
No vosso caso, acessibilidade e equidade esto indissociavelmente ligadas. H tempos
reflectia sobre o que me tinham ensinado os maus professores que tive, e cheguei concluso
que uma das coisas fora o sentido da injustia e, sobretudo, a fora quase biolgica (e as pulses
biolgicas so as mais fortes!) de revolta contra a injustia. Este o sofrimento que vos cabe
cuidar! A simbologia de uma justia de olhos vendados significa exactamente garantia de
equidade. Hoje, os mais cnicos tomaro os olhos vendados como metfora de uma indiferena
que evita o olhar de frente uma outra realidade. Outros diro at que a venda afinal de rede
larga, para que possam distinguir privilgios no s de acesso justia mas na forma como
aplicada.
Quando se vos exige qualidade exige-se porventura em primeiro lugar, rigor na procura da
verdade. H, j o apontei noutro local, uma evidente crise de verdade na sociedade portuguesa,
e a vida pblica est sob suspeita de estar sistematicamente inquinada por interesses ocultos de
favor ou privilgio. O bem-estar de um povo, a serenidade para cuidar das coisas importantes,
no suportam, como escrevi, esta comicho da dvida. Combinam-se na cultura contempornea
em paradoxal antagonismo, por um lado, a devoo verdade, por outro, a suspeita, o temor de
ser enganado. A sociedade parece ter delegado esta procura da verdade a duas profisses cujo
mtier esse mesmo: os agentes da justia e os agentes dos mdia que proclamam
independncia e iseno. A anlise da relao destas duas profisses daria pano para muitas
mangas, mas no deixarei de observar que em algumas circunstncias mereciam o comentrio
Shakesperiano strange bedfellows.
A qualidade e eficcia na justia esto compreensivelmente ligados celeridade, e esta
prontido na resoluo dos problemas outro trao virtuoso da modernidade, que tem
devotado a fatia maior da sua investigao tecnolgica conquista do tempo e criao de
instrumentos de operacionalidade prtica. A inateno pelo valor do tempo das pessoas, muitas
vezes protegida por artimanhas processuais que, embora legtimas, parecem ao leigo
desrespeitar o sentido mais profundo da vossa misso, j no so aceites com a submisso
cabisbaixa de quem no tinha sequer a arma da indignao. O que era antigamente ciciado
hoje enunciado de forma estridente, e no vale a pena ignor-lo. Do meu lado, por exemplo, no
hoje mais suportada a ocultao do erro mdico, que s pode ser combatido se claramente
identificado.
J ningum tolera a indiscrio do segredo, a trgica confuso que a condio de arguido
311

por vezes gera, a tolerncia do aniquilar da dignidade que nos torna unicamente livres, porque,
bom no esquec-lo, a verdade condio essencial de liberdade conhecereis a verdade e a
verdade libertar-vos- l-se no Evangelho de S. Joo. uma caracterstica da natureza humana
confiarmos nos outros, e a confiana a substncia que d consistncia as sociedades, e um
derivado imediato da verdade. A complexidade crescente, a incerteza e o risco nas sociedades
ps-industriais tornam a confiana um instrumento indispensvel de estabilidade social. Os juzes
so certamente os ltimos guardies da verdade e da confiana. Como j notei, se perdermos o
sentido da verdade arriscamo-nos a perder tudo o resto.
***
propsito desta associao, se bem o entendi, acordar uma nova aspirao de cidadania.
Como poder ser ela exercida?
Eu diria que, em primeiro lugar e acima de tudo, muito simplesmente pelo desempenho
quotidiano de um trabalho bem feito.
Em segundo lugar exerce-se assumindo uma voz independente no coro polifnico que
deve insuflar uma nova alma a uma sociedade que sente um desconforto palpvel mas difcil de
diagnosticar, que parece procurar alvio na exuberante necessidade de tudo legislar, o que no ,
penso eu, sinal de progresso democrtico, mas sim sintoma de indigncia moral. Quand un
peuple a de bonnes murs, les lois deviennent simples dizia Montesquieu.
Espero que a vs se aplique o que escrevi uma vez a propsito de uma outra agremiao
que to importante foi para a sociedade portuguesa, e que aproveitem bem esta oportunidade
sentida por homens e mulheres de credos diferentes e opes politicas desencontradas de
falarem e se fazem ouvir. Nenhuma sociedade contempornea sobrevive sem elites, mas
infelizmente a contribuio da inteligncia organizada , entre ns, ainda pobre. Como notei h
anos as sociedades e ordens profissionais esto por vezes demasiado empenhadas em lutas de
carcter sindical e na autodefesa de interesses, alis legtimos, de emprego ou remunerao,
para se ocuparem de liderana tcnica e moral e por isso o seu papel no complexo jogo social
tende a enfraquecer.
A cidadania exerce-se ainda pelo exemplo e pelo culto de virtudes como a coragem, a
dignidade, o servio desinteressado e gratuito, um certo rigor formal na expresso dos pontos de
vista e um sentido esttico, apurado no convvio cultural, que leva hierarquizao dos valores,
no sua reduo a um relativismo arrasador. Tudo isto exige uma liderana que deve ser
explicada pelos mais esclarecidos, para poder ser exigida naturalmente por todos. E liderar exige
ver mais longe, prever e, inevitavelmente, arriscar, que afinal o que d sentido aventura de
existir.
312

Deixem-me concluir reconhecendo que o que disse uma vez da profisso de mdico se
aplica com igual propriedade ao que observo em relao vossa. Nunca foi to complexo, to
arriscado e to difcil ser juiz como hoje. Parte das vossas atribulaes nascem da dificuldade
que tm experimentado em desenredar o novelo da modernidade. No final do sculo XIX, Emile
Durkheim chamava a ateno para a necessidade de reforma das profisses de modo a reforar o
sentido de solidariedade e responsabilidade social que a sociedade de mercado tende a sabotar,
e esta advertncia mantm-se vlida, um sculo depois. Mas este , tambm, um tempo
apaixonante de viver, que vos oferece a oportunidade nica de fazer subir a outra altitude a
profisso que vos chamou. Se no atenderem ao sentido nobilssimo da vossa vocao, o ofcio
da magistratura ir desgastar-se no mero cumprimento rotineiro, rasteiro, sem garra, de uma
obrigao, e esta, certamente, no herana que valha a pena deixar, nem , decerto, o
mandato de ser juiz hoje.
313
O tempo judicirio e a qualidade da deciso

eficincia do sistema e eficcia da deciso
[Antnio Henriques Gaspar]
Coletnea de textos Antnio Henriques Gaspar
O tempo judicirio e a qualidade da deciso eficincia do sistema e eficcia da deciso
A eficcia do sistema de justia afere-se pela qualidade da resposta processual, que supe
o uso racional do processo e o respeito pelas regras processuais e pelo princpio do processo
equitativo; pela qualidade substancial das decises, em relao qual pontificam como critrios
aferidores o respeito pelos princpios da legalidade e da igualdade; e pela razoabilidade temporal
das decises. Tais predicados ho-de verificar-se quer no momento de dizer o direito quer no
momento de efectivar a deciso atravs da execuo e na confluncia deles que possvel
criar confiana nos cidados, tambm ela condio necessria da eficcia do sistema de justia.
1. Na teoria das organizaes, o sistema de justia merece uma reflexo particular,

imposta pela complexidade que resulta de uma multiplicidade funcional, de agentes
estatutariamente diversificados e das necessrias agregaes em vista da finalidade a
que est vinculado administrar a justia.
O sistema de justia constitui um conjunto organizado e coerente de instituies e
rgos, com diversidade funcional de competncias, mas que esto interactivamente
coordenados numa finalidade materialmente unitria.
De entre os rgos e instituies que integram o sistema de justia, os tribunais
sobrelevam, no apenas pela simbologia nas representaes sociais, mas pela
importncia real que assumem na administrao da justia a obteno da deciso do
caso com fora vinculante e imperativa.
Por isso, efectividade e eficcia do sistema de justia so noes e conceitos operativos
que no discurso se reduzem muito funo dos tribunais e ao seu modo de
funcionamento e s respostas que podem proporcionar.
Falar de eficcia e efectividade pois a eficcia do sistema e a eficcia da deciso
correspondem, no essencial, a estas noes impe uma reflexo sobre as categorias e
os conceitos, mas tambm uma viso exterior sobre o sistema numa perspectiva
dualista: a projeco sobre a sociedade e os cidados e o olhar e as representaes dos
cidados sobre a justia.
Nesta aproximao, as noes de eficcia e efectividade constituem quadros de
317

referncia e devem ser compreendidas com contedo real e operativo.
2. As funes da justia revelam-se, desdobram-se e concretizam-se fundamentalmente

em dois momentos e em duas faces substanciais de uma mesma finalidade a
jurisdictio e o imperium.
A jurisdictio (dizer o direito) constitui a funo de decidir, de definir a existncia, a
titularidade, o contedo e os modos de exerccio de um direito, e tem pressuposta a
eficcia do sistema, das instituies e dos agentes que as servem.
O imperium traduz a funo de fazer respeitar a deciso; constitui a funo pragmtica
da justia, dando sentido efectivo, til e prtico s decises.
A eficcia do sistema de justia, compreendida a noo na relevncia, no sentido, nos
pressupostos e nos resultados da jurisdictio, resultar no tanto de uma percepo ex
ante em viso prospectiva sobre o complexo de rgos e funes, mas do nvel das
respostas da organizao medido pela comparao entre critrios de anlise e
resultados a performance do sistema.
No entanto, para alm de todas as dificuldades de medida j que a complexidade e a
carga simblica da instituio impem limites ao estabelecimento de critrios de
auditoria o estatuto constitucional de independncia dos magistrados introduz
necessariamente algumas especificidades.
Porm, no obstante, a medida da eficcia, no podendo ser numrica, estatstica ou
produtivista pura, constituir um valor de funo que tem que estar sempre presente
determinando decisivamente a qualidade da justia.
A qualidade do sistema resulta da conjugao e confluncia de indicadores
quantitativos da actividade e qualitativos pela natureza das respostas.
A pluralidade de rgos e agentes, a multiplicidade de competncias, as lgicas internas
e as culturas de cada um dos subsistemas acrescentam complexidade na definio ex
ante e, consequentemente, na verificao ex post da capacidade do sistema, bem como
no estabelecimento de princpios, regras e critrios para construo da eficcia.
Os indicadores de eficcia tm de estar relacionados com factores plurais que
permitam modelar os resultados em funo de vrios objectivos.
A eficcia do sistema de justia ter de ser construda a partir de indicadores scioeconmicos e traduzir uma relao de efectividade entre os servios e os destinatrios.
O regime de acesso ao direito e de acesso justia, isto , a existncia e adequao dos
meios disponveis para conhecimento dos direitos e para efectividade do direito ao
tribunal, constitui um indicador de primeira linha. A eficcia da justia ser tanto mais
318

concretizada quanto mais disponvel for o acesso ao conhecimento dos direitos e das
possibilidades de interveno para a realizao e concretizao dos direitos individuais,
em particular no que respeite aos indivduos mais desfavorecidos econmica e
socialmente.
Na perspectiva scio-econmica as possibilidades oferecidas para a realizao do
direito e da justia constituem indicadores fortes da medida da eficcia; o aumento e a
diversificao das respostas judicirias, os meios alternativos, a proporcionalidade da
relao entre a procura, a natureza das questes e o nvel e a satisfao das respostas
disponveis, constituem modelos de eficcia em geometria varivel.
A qualidade do servio constitui um outro indicador de referncia.
A qualidade do servio supe a existncia de estruturas orgnicas adequadas s
necessidades e solicitaes.
A dotao da organizao com capacidades e meios materiais e pessoais para reforar o
tratamento de contenciosos especficos, local ou temporalmente localizados, o controlo
eficaz sobre os tempos (reduo dos prazos no mximo limite possvel e aceitvel), o
rigor na gesto dos agendamentos ou a organizao da investigao de modo a reduzir,
por exemplo, o tempo de priso preventiva, constituem indicadores de qualidade e, por
consequncia, de eficcia do sistema.
A criao de boas regras de gesto material e pessoal do sistema, bem com a instituio
de boas prticas de gesto processual, constituem tambm indicadores relevantes de
eficcia.
3. A eficcia do sistema de justia est tambm, por muito, dependente ou tributria da

metfora da produo.
O vector produo, no devendo ser exponenciado, tambm no poder ser
desconsiderado, e impe a ponderao relacional de custos e meios relao razovel
e proporcionalmente aceitvel entre output e outcome.
A ponderao tem de considerar os aspectos internos da organizao do sistema e o
seu impacto na sociedade.
A avaliao do sistema de justia em funo da produo (economia da justia ou
jurimetria), atravs da relao entre factores de produo e bens produzidos no
pode deixar de estar tambm presente, no numa perspectiva redutora custo-resultado
ou de simples ratio dos meios oramentais alocados em expresso quantitativa, mas
como um dos factores que permitem testar a qualidade como valor inerente eficcia.
Os mtodos de anlise por que usualmente se pode medir a funo de produo
319

expresso que tem de ser compreendida fora de qualquer conotao estritamente
gestionria, estatstico-dependente ou meramente produtivista ligam-se,
necessariamente, a feixes relacionais entre a procura (casos; processos registados) e as
respostas (processos findos) durante determinados perodos de avaliao.
A sociedade que pelos impostos paga o sistema exige qualidade e rapidez, que
constituem para os cidados condies de obteno de uma tutela efectiva dos seus
direitos.
A qualidade exigida , porm, referida ao sistema e no a cada acto de cada um dos
agentes. A exigncia de qualidade, ou de melhor qualidade, refere-a a sociedade ao
produto final.
As condies e meios materiais, de organizao e humanos, que permitam gerar
eficcia e garantir qualidade, supem uma agregao complexa de intra-estruturas
adequadas (instalaes fsicas, condies e espaos de trabalho), disponibilidade e
capacidade de utilizao de novas tecnologias, modelos de gesto das capacidades
instaladas, critrios de optimizao das prticas de direco e conduo (gesto) do
processo, adequao e instalao de proporcionalidade entre a procura e a capacidade
de resposta, mecanismos alternativos de resoluo de conflitos.
Mas os mais prementes e imediatos indicadores de qualidade nos sentimentos e nas
representaes da sociedade so referidos ao tempo de durao processual e de
deciso e qualidade das decises qualidade, entenda-se, medida no por uma
avaliao individual, mas na apreenso da fora de convencimento e de contribuio
para a certeza e segurana das relaes, que resulta da coerncia, da estabilidade, da
jurisprudncia e, por consequncia, da previsibilidade das decises.
Mas qualquer anlise sobre o sistema de justia no pode desconsiderar a vertente
quantitativa, que constitui um dos factores de verificao e de avaliao da eficcia. A
viso quantitativa no depende, porm, da considerao de situaes individualizadas
ou isoladas, que no revelem uma perspectiva sistmica, devendo ser perspectivada em
macro anlise por meio de indicadores fiveis que permitam traduzir uma imagem
global.
Estudos referenciais publicados tm permitido encontrar alguns indicadores com
funcionalidade para revelar a eficcia das respostas relativamente vertente
quantitativa.
Nesta anlise tm sido muito utilizados trs indicadores que permitem medir o nvel
das respostas quantitativas: a taxa de congesto (resultado da diviso do nmero de
processos pendentes no incio de cada ano pelo nmero de processos findos durante
320

esse mesmo ano), a clearence rate (obtida pela diviso do total dos processos findos
num ano pelo total dos processos entrados nesse ano) e a backlog rate (rcio entre o
nmero total de processos findos e a soma do nmero total de processos entrados com
o nmero total de processos pendentes).
A resposta ser positiva e o sistema funcionar quantitativamente bem se a taxa de
congesto for baixa, se a clearence rate for superior a um e a backlog rate perto de um.
A funcionalidade dos indicadores depende, porm, da disponibilidade em tempo til de
dados estatsticos fiveis.
A leitura da eficcia pela quantidade e as respostas positivas dos indicadores como
factores de ponderao em funo da varivel bens produzidos, se no pode ser
dispensada como factor de anlise, no poder tambm ser excessivamente
sublinhada. O sistema de justia no pode constituir um sistema de produo, e tem
componentes organizacionais, funcionais e estatutrias que, no podendo ser
refractrias a mtodos quantitativos, pressupem respostas de eficcia que se ganhem
mais pela qualidade.
Muito para alm da dimenso produtivista deve estar a qualidade da justia
qualidade processual e qualidade substancial.
4. No fcil definir a noo de qualidade. E, no entanto, ser mais pela qualidade

processual e substancial que se marcar a eficcia da deciso.
Como valor de eficincia do sistema e de eficcia da deciso, a qualidade integra e deve
ser verificada pelos vectores que no sejam simplesmente quantitativos, no sentido
redutor de produtivistas.
Em sentido sistmico, a qualidade no ser definida pela agregao de verificaes
parcelares da qualidade especfica de actos, mas pela considerao de todos os (de
quaisquer outros) factores de organizao que no sejam elementos de verificao de
quantidade.
Neste sentido amplo e simultaneamente complexo h factores que, estruturalmente,
permitem definir e construir a qualidade da justia.
Numa vertente instrumental de base, a qualidade depende da natureza, adequao,
modernidade, sofisticao e funcionalidade dos meios materiais sejam fsicos,
relativos s instalaes e equipamentos, sejam do domnio dos instrumentos
tecnolgicos disponveis.
No plano dos resultados macro analisveis, a qualidade da justia ter muito que ver
com o tempo das decises e com a consequente maior ou menor utilidade para os seus
321

destinatrios. Dizer o direito aos interessados s ser til e de qualidade se for dito em
tempo razovel perante as exigncias e as circunstncias de cada caso.
Nas representaes o factor mais decisivo de desqualificao identifica-se precisamente
com o sentimento que vem do exterior no que respeita aos tempos da justia.
As crticas quanto morosidade so recorrentes e, por isso, o sistema tem de acautelar
este indicador, verificando os tempos das respostas e isolando os problemas, onde
existam, para encontrar os mecanismos adequados de interveno.
No h aqui solues acabadas, mas a monitorizao permanente das jurisdies com
mais intensa relao de procura pode constituir um instrumento preventivo ou reactivo
para enfrentar o problema.
Pode haver, com efeito, estudos de tendncia ou de previso sobre a intensidade da
procura, quer em geral, pela avaliao dos ndices territoriais de demografia, quer
especificamente, sobre as consequncias contenciosas de fenmenos identificveis ou
sequentes a modificaes legislativas, ou seja, um traado das curvas de procura.
A maleabilidade da gesto dos meios materiais, mas sobretudo dos meios humanos,
pode ser necessria para uma resposta atempada.
Por outro lado, e para alm dos mecanismos de contingentao (que so instrumentos
que apenas tm sentido resolvidas outras questes a montante), a monitorizao dos
tempos de deciso supe a definio de critrios-padro com aptido para medir o
tempo razovel, por fase e por espcie de processo, estabelecidos previamente
factores de medio por graus de complexidade.
Mas com a preveno de que todos os critrios, que sero em relevante medida
derivados de leituras estatsticas e de aproximaes empricas, no podero constituirse em frmulas que privilegiem a quantidade de processos por juiz e no tanto a
qualidade das decises.
A produtividade dos juzes desligada dos contextos no pode ser o critrio de medio.
Alm de que qualquer formulao tem de partir de perspectivas plurifuncionais que
integram o complexo organizacional do sistema de justia.
A justia precisa de tempo. A celeridade no poder ser a primeira prioridade, porque
uma justia urgente gera riscos de afectao de direitos.
Relevante ser a qualidade das decises, que no pode ser alcanada se a cada
processo no for consagrado o tempo que exige; a celeridade no pode ser um valor
em si, mas apenas um instrumento de eficcia, e a resposta da justia tem de ser
medida pelo equilbrio entre a eficcia, a qualidade e a segurana das decises.
322
5. A qualidade da justia constitui um dos elementos essenciais da qualidade da

democracia.
A funo de jurisdictio, de dizer o direito, com o sentido de declarao do direito do
caso, concretizada na deciso sobre a existncia, o contedo e os modos de exerccio
do direito, ou na deciso sobre uma acusao em matria criminal dirigida contra uma
pessoa, supe, para ser efectiva, tambm a qualidade das decises.
As perspectivas de anlise e, em consequncia, para a formao de critrios, remetem
para a identificao de ndices de qualidade processual (o processo equitativo) e de
qualidade substancial. Por aqui se podero formular normas de qualidade na definio
de um modelo de justia que no podendo ser ideal, seja eficaz no enquadramento
teleolgico da funo.
No est em causa, nesta dimenso, a apreciao individual do trabalho, mas a escolha
de modelos que permitam identificar critrios da avaliao global do sistema.
A abordagem relativa a critrios e normas de qualidade substancial dever estar
sempre vinculada a grandes princpios a preeminncia do direito e a funo efectiva
da justia como guardi das liberdades individuais e construtora da sociedade
democrtica.
A qualidade substancial supe que o sistema respeite determinadas exigncias que so
ao mesmo tempo indicadores de conformao com princpios fundamentais.
As normas de acesso ao tribunal - o direito ao juiz constituem, como foi j salientado,
uma referncia fundamental. A construo do sistema de acesso, quer atravs da
previso e organizao de meios processuais, quer pelo nvel dos custos de acesso e
pelos meios de auxlio judicirio, constitui um factor primordial de qualidade.
A qualidade substancial da justia impe tambm algumas condies sobre a natureza
dos tribunais. A independncia e a imparcialidade, avaliadas necessariamente pelos
instrumentos estatutrios que permitem garantir a independncia e a imparcialidade
dos juzes, so pressupostos conaturais prpria noo de tribunal. O sistema que no
garanta tais condies no preenche ndices mnimos de qualidade.
A substncia da funo judicial e da competncia para dizer o direito (a jurisdictio)
constitui um elemento de construo da qualidade a qualidade e a eficcia
pressupem que a competncia dos tribunais implique um verdadeiro poder de
deciso.
O direito execuo das decises, pela disponibilidade da fora vinculante pblica para
323

a execuo quando for necessrio, tambm inerente qualidade do sistema e
directamente instrumental da eficcia das decises.
A qualidade, como condio de eficcia, depende ainda do nvel discursivo da
actividade judiciria, ou seja, da qualidade jurdica das decises e da considerao e
concretizao que revelem dos direitos fundamentais.
Numa apreciao de sistema, a qualidade geral das decises pode ser medida pelos
ndices de confirmao ou conformidade com o direito processual ou material que seja
revelado pelas taxas de revogao por instncias superiores.
A coerncia da jurisprudncia que institui segurana e confiana constitui tambm um
ndice relevante de qualidade. Impe-se, por isso, melhorar a coordenao da
jurisprudncia no seio das jurisdies como factor de certeza e de previsibilidade para
os cidados.
E, por fim, mas na essncia, no princpio, a qualidade da lei.
As normas lei no sentido normativo que as instituies de justia interpretam e
aplicam devem ser claras, precisas, previsveis e acessveis.
A acessibilidade significa que, independentemente da fonte ou da natureza, a lei esteja
disponvel por meios de publicao e conhecimento ao alcance de todos.
A previsibilidade remete para a confiana e para a proporcionalidade entre os efeitos,
as consequncias e as finalidades de interesse geral.
A previso significa rigor na estatuio, exigindo que a lei contenha, por modo tanto
quanto possvel inequvoco, os pressupostos, os efeitos e, quando for o caso, as
consequncias da violao.
A clareza tem a ver com a linguagem, que deve contribuir para a comunicao, por
forma a garantir a compreenso e a apreenso externa do sentido e consequncias da
norma.
6. A qualidade da justia um factor essencial de construo da confiana, mas a

confiana tambm imprescindvel afirmao da qualidade e da eficcia do sistema
de justia.
O sistema tem, pois, de procurar e gerar eficcia, mas, para tanto, no pode
desconsiderar os efeitos externos, porque uma boa imagem da justia ser parte
integrante de uma justia de qualidade.
Por isso, os rgos e os seus agentes tm de saber encontrar os meios e os
instrumentos para criar confiana.
Esta tarefa exige, certamente, a disponibilidade de servios para verificao e recolha
324

quotidiana da opinio - as opinies, em primeiro lugar, veiculadas pela comunicao e o
tratamento de tendncias.
Mas tambm aconselha a realizao, a espaos temporais considerados adequados, de
estudos de opinio que permitam ler os sinais da sociedade relativos percepo sobre
o desempenho do sistema.
Esta abordagem tem sido, porm, pouco considerada, para no dizer esquecida.
A nova organizao do Conselho Superior da Magistratura e a redefinio de
competncias pela lei de autonomia permitir dispor de meios humanos, e espera-se
que oramentais, que tornem possvel a realizao de estudos que habilitem melhor na
escolha das opes por critrios de gesto e alocao de meios.
S um sistema eficaz permite decises que possam ser eficazes, quer pela utilidade do
tempo, pelo respeito pela equidade dos procedimentos e pelo sentido discursivo
compreendido pelos destinatrios e razoavelmente previsvel no respeito por
coerncias jurisprudenciais.
Uma segunda dimenso da eficcia da deciso supe a efectividade da execuo
quando necessria. A utilidade da declarao do direito para os interessados s fica
completa se o sistema dispuser de meios efectivos de execuo.
Os meios procedimentais da aco executiva e a organizao material de instrumentos
de execuo constituem elementos imprescindveis eficcia da deciso e efectivao
da garantia do direito execuo como integrante do processo equitativo.
7. Em sntese, a eficcia do sistema supe respostas de qualidade processual,

substancial e de razoabilidade dos tempos de deciso.
A confiana dos cidados na eficcia da justia constitui um elemento fundamental para
a revelao da qualidade da justia, e por aqui tambm da qualidade da democracia.
que as complexas sociedades da contemporaneidade transformaram-se em
sociedades de desconfiana. A confiana como instituio invisvel erodiu-se, e a
justia e as suas instituies, porventura em tempo mais tardio que outras instituies,
ficaram no centro do julgamento numa contradio entre uma atribuio ex ante de
confiana e um exerccio ex post de desconfiana.
Nas dimenses de eficincia e eficcia, que acrescentam qualidade e permitem dar
substncia instituio invisvel da confiana, vai muito das respostas que a justia
possa dar para satisfazer as expectativas dos cidados.
Para tanto, e no plano da organizao, a administrao tem de ter performance, e a
modernidade exige a adopo de novos mtodos de trabalho.
325

A gesto dos fluxos processuais, com regras equilibradas de distribuio, constitui um
instrumento indispensvel.
A monitorizao dos tempos, a verificao regular das sequncias processuais com
controlos sobre os prazos e sobre os excessos de tempo de durao por fase, a
comparao de racionalidades prticas entre servios, o estabelecimento de
procedimentos uniformes para tratamento processual do contencioso de massa ou de
processos com caractersticas anlogas, ou a utilizao racional e instrumentalmente
til das novas tecnologias so possibilidades que tm de ser exploradas para melhorar a
qualidade das respostas.
No que respeita direco do processo, normas de actuao em geral aceites e que
permitam acrescentar produtividade e eficcia devem ser prioritariamente modeladas.
Nos procedimentos h, com efeito, muito ou quase tudo de racionalidade e de
exigncia de boa gesto e de boas prticas, e pouco de interveno de juzos que
relevem j da independncia inerente funo de julgamento e deciso.
Por isso, procedimentos sobre a melhor forma de direco e conduo do processo, ou
questes de pura organizao do trabalho e de agendamento, de racionalidade na
utilizao dos espaos, podem perfeitamente ser uniformizadas, modeladas,
racionalizadas e objecto de elaborao de regras de boas prticas que se imponham
no exerccio quotidiano.
A qualidade resulta, em suma, dos tempos de deciso, porque estes, quando razoveis,
medem em boa parte a eficcia; do rigor processual, que avaliado pelo uso racional
do processo no respeito pelas regras e princpio do processo equitativo (artigo 6. 0 da
Conveno Europeia dos Direitos do Homem); e da qualidade substancial dos
julgamentos em que a garantia de legalidade e a realizao do princpio constitucional
da igualdade devem constituir os primeiros critrios de verificao.
Mas na qualidade para alm das formas intervm em boa parte a clareza e a
acessibilidade do discurso judicirio; as decises devem ser apreensveis e
compreendidas.
No entanto, o discurso sobre a eficcia, mais ou menos bem elaborado, no mais do
que um discurso.
Podemos tentar inventar ideias, formular propsitos, discorrer sobre teorias, falar de
administrao e gesto e das novas tecnologias e das regras e dos princpios que fazem
a qualidade.
Mas, mais do que tudo isso, a eficcia e a qualidade sero o resultado do esforo
empenhado e orientado de todos os dias.
326
A Deontologia dos Juzes
[Eduardo Arala Chaves]
Coletnea de textos Eduardo Arala Chaves
A Deontologia dos Juzes1
Publicado na Colectnea de Jurisprudncia, Ano III, Tomo I, Associao Sindical dos Juzes
Portugueses, Coimbra, 1978, pp. 4 a 10
Solicitaram-me com amvel insistncia para vos falar da deontologia dos juzes, tema
inesgotvel e aliciante, por certo merecedor de honras de tratamento que no consegui dar-lhe
nos poucos momentos de que disponho no dia-a-dia.
Considerei, alis, que o convite s se explica porque caminho no meu quadragsimo ano
de servio como magistrado, e assim que o que sobremodo de mim se espera o fruto da
experincia, no a erudio.
Vivi todos os degraus da carreira do M. P. e quase todos os da judicatura, vivi-os com
amor parecido ao que se dedica companheira que nos acolhe por uma vida inteira, para nos
completar; vivi-os com devoo que resistiu intacta a demasiados anos de insuficincia
econmica, injustia de trabalhos excessivos por longos tempos, incompreenso algumas
vezes, dos que mandam, dos que so mandados, dos que recorrem aos tribunais.
Uma recta inteno sempre me ps em paz com a minha conscincia e facultou-me o
prmio de conquistar amigos.
Conheci Juzes a meu juzo insuficientes, conheci outros notveis Daqueles ouvi a
recordao reticente ou humorstica, destes uma memria respeitosa e perdurante ao longo de
geraes.
Procurei bem cumprir as regras de deontologia que afloravam nas leis e as que eu prprio
formulei, nunca com subservincia e sempre convencido que seria possvel ir um pouco mais
alm no caminho da perfeio.
Consegui o que muito entrar na breve recta final tranquilo comigo mesmo e com o
que dei de mim Justia.
E aqui tendes o que invoco a ttulo de justificao para os conselhos que vos vou dar.
De justificao para mim e para aqueles que me incumbiram da tarefa.
Fui um dia chamado a pronunciar-me sobre um projecto de reforma judiciria parcial e
escrevi ento que o problema da lei perfeita, como o problema das instituies judicirias pelo
Comunicao feita aos juzes estagirios de Lisboa.
329

menos satisfatrias, assentar sempre numa utopia se se descurar a formao dos homens para
a funo a que so chamados.
No declarei ento nenhuma descoberta.
Calamandrei, no Elogio dos Juzes feito por um advogado, escreveu antes de mim que o
aperfeioamento das leis processuais ficaria letra morta se os juzes e os advogados (tambm o
Ministrio Pblico) no sentirem, como lei fundamental da fisiologia judicial, a inexorvel aco
complementar rtmica das suas funes, como el doble latido del corazon.
Do julgador depende, com efeito, e sem que a lei mais perfeita o possa substituir, a
direco proficiente do processo e a mais inteligente interpretao das disposies legais,
vertendo para a realidade jurdica uma realidade social e humana.
Franz Klein, ao elaborar no final do sculo XIX as bases para a reforma das instituies
judiciais austracas, julgou necessrio recrutar juzes compenetrados do novo ordenamento
jurdico e teve por necessrio recorrer aos juzes jovens.
Ser isto para vs, talvez, uma alegria, uma satisfao de amor-prprio; eu prefiro advertirvos que a juventude requerida a do esprito. Aquela que, independentemente dos anos vividos,
mantm os homens intelectualmente abertos, receptivos, ansiosos de perfeio.
Longe nos fica j, e cada vez mais longe ficar, a concepo a que o Baro de Montesquieu
deu brilho: a de uma aplicao mecnica da lei. Quando o artigo 224. da Constituio comete ao
M. P. a defesa da legalidade democrtica e o art. 206. atribui aos tribunais reprimir a violao
da legalidade democrtica, quando ainda o artigo 207. do mesmo diploma fundamental confia
aos tribunais apreciar a existncia da inconstitucionalidade das leis, evidente que imputa aos
componentes maiores dos rgos judicirios uma delicada funo, a reclamar muito mais que o
suficiente conhecimento do texto legal e o esforo de entender a sua letra.
Pede-se agora aos magistrados no j uma funo simplesmente aplicadora de uma lei
supostamente perfeita. Pede-se uma funo adequadora, e em certa medida de criao do
Direito, sob imediata preveno restritiva de que est longe de ser adoptado entre ns o
brocardo de origem anglo-americana Judge make law.
No cabe maia na judiciatura o papel de mero expectador da actividade du partes,
brandindo a espada da justia com os olhos vendados, aceitando com La Fontaine,
voluntariamente ou no, que a razo do mais forte sempre a melhor.
no papel de director activo da lide, e porque pode intervir em decises polticas
fundamentais (ao nvel dos tribunais) que Mauro Cappeletti encontrou o fundamento que
legitima a elevao dos tribunais categoria de um Poder do Estado.
A promissora transformao da funo judicial assenta essencialmente, a meu ver, na
tecnicidade, cada vez maior, do Direito, mas no menos no fortalecimento, cada vez mais
intenso, do princpio do controlo jurisdicional dos actos de autoridade, nomeadamente no
330

domnio da constitucionalidade tudo a exigir, no dizer feliz no mexicano Hector Fix-Zamdio
uma apurada sensibilidade axiolgica, j que orientada de acordo com os supremos princpios da
Constituio, muitos de carcter programtico.
Numa procura de sntese, entendo que cada vez mais se antolha difcil alcanar um
equilbrio satisfatrio entre o Estado e a pessoa humana.
Quanto mais se procura esse equilbrio, e o equilbrio entre os componentes do corpo
social, mais se apela e apelar para a funo judicial e mais se exige e exigir dos magistrados um
apurado sentido dos seus deveres funcionais, que naturalmente se confundem com um saber
estar, como magistrados, como juzes especialmente, na sociedade do seu tempo.
*
No descurei que o tema que me foi e a vs proposto versa a deontologia dos juzes.
Como entendo esse tema, no cuida minimamente da doutrina utilitarista dos deveres,
com que Bentham confundiu o vocbulo deontologia, que criou ou pelo menos tornou
conhecido.
Pretender-se- por em causa, segundo julgo, a classe de deveres dos juzes, ou com maior
acuidade, tambm, por antinomia entre a deontologia e a ontologia, a permanente oposio
Entre o que e o que parece dever ser.
Vamos, portanto, preocupar-nos com os deveres dos juzes, com o que deles se espera
tudo reconduzido posio que tendencialmente o juiz deve assumir perante as realidades
sociais e as solicitaes de vria ordem que recebe.
Como na histria das sociedades, tambm na histria das instituies judicirias h marcos
divisrios.
Tomemos, por menor interesse actual dos anteriores, aquele a que pode dar-se o nome de
Montesquieu.
Na poca assim demarcada, e apesar do esprito progressista (para a poca) e at
pragmtico do Esprito das Leis, o debate judicirio trava-se como um duelo que se desenrola
sob as vistas do juiz-rbitro.
Mas a arbitragem condicionada pela teoria da aco e pelo sistema legal de provas,
fundadas nos sistemas romano e germnico, e portanto sem iniciativa durante o duelo, sem
mais poder atribudo ao rbitro do que, face ao resultado, declarar qual dos contendores
favorecido pela lei.
O mais forte no jogo resultaria por via de regra vencedor. No porque fosse essa a
inteno, sim por vassalagem ao princpio de recusar ao juiz m papel mais activo que pudesse
conduzir a sobrep-lo s regras de um debate inter-partes.
331

Alguns socilogos divisam a o nascimento do qualificativo de justia de classe, palavra
de ordem que ao longo dos tempos se vem proferindo sem interrupo para combater todas as
transformaes tentadas at ao presente.
Com as ideias da Revoluo Francesa e os cdigos napolenicos surge o princpio,
pretensamente salvador, da igualdade perante a lei. Mas como a igualdade perante a lei supe
uma relativa igualdade de condies e ao juiz se continuou a atribuir o papel j referido, de
brandir a espada de olhos vendados, isto , a proibir-lhe uma efectiva e suficientemente ampla
interveno no prprio desenvolvimento da lide, a censura rotulada de justia de classe
continuou a parecer adequada.
E ningum justificadamente sustentar que ao menos profundamente, se substituiu a
justia intimidativa pela justia pacificadora, que passaram a ser relativamente iguais na lide o
homem pobre e o homem rico, o homem inculto e o homem culto: a qualidade do patrocnio
possvel a uns e a outros, os prprios meios materiais para custear a chamada guerrilha
judiciria, com as suas excepes e nulidades, teriam de marcar a desigualdade.
No resisto neste momento a contar-vos que iniciei a minha vida de magistrado na
comarca da Ilha de S. Jorge, onde fui encontrar um Juiz-filsofo, muito bondoso, muito
preocupado com a justia real. No havia na comarca advogados com formao prpria, apenas
dois provisionrios: um multo inteligente e activo, com larga prtica forense; outro pouco
inteligente, sem possibilidades de confronto com o primeiro. A desigualdade entre as partes
estava assim estabelecida partida, pela escolha possvel dos mandatrios, e se atormentava
sobremodo o meu primeiro juiz que algumas vezes soprou ajudas parte mais fraca. Porque
sempre o fez com absoluta iseno, direi que ele violou o sistema, mas favoreceu a justia.
Que nos trouxe o advento da sociedade industrial?
Seguramente nos favoreceu, queles que pretendem uma sociedade realmente mais justa,
com dois factores positivos: uma maior divulgao da instruo entre as populaes e uma mais
frequente substituio da pessoa, isoladamente fraca, pelo grupo, seja a associao, seja o
sindicato, podem ser ainda outros agrupamentos que, sem a possibilidade de se substiturem ao
indivduo, lhes prestam colaborao para fazer valer os seus direitos, como so exemplo tpico as
associaes de consumidores.
So estes, porm, factores exgenos s instituies judicirias. Que se passa com os juzes?
O juiz francs Bernard Connen, conselheiro jurdico do Ministro da Justia do Burundi
props ao Congresso Internacional de Direito Judicirio realizado em Gand, no ano findo, a
seguinte questo: o juiz de hoje tem por competncia no somente os litgios tradicionais de
interesses de particulares, mas tambm os conflitos colectivos.
332

Ele fez-se tambm o guardio dos valores fundamentais da famlia, dos direitos da pessoa
nos seus aspectos morais, fsicos, sociais e econmicos; de que poderes dispe presentemente
para cumprir esta misso essencial na nossa sociedade, nos trs planos fundamentais:
circunscrever o litgio; assegurar a igualdade no jogo processual; terminar com uma verdadeira
soluo de litgio?
A resposta a esta questo transcende naturalmente o juiz, em cada Pas. a lei do seu Pas
que dever conter a resposta.
O que importa que a pergunta aponta, como geralmente se aceita, para um papel bem
diferente a desempenhar pelo juiz, diferente em relao ao juiz do tempo de Montesquieu, ou da
poca napolenica. Pretende-se agora um juiz activo na conduo da lide, em ordem a disciplinla, em ordem a assegurar s partes posies iguais e com idnticas garantias, em ordem a
conduzir o processo para uma deciso pacificadora e portanto correspondente justia real.
Tarefa apaixonante, mas mais exigente e menos cmoda do que a do passado. Tarefa por
isso mesmo a exigir uma compreenso e um cdigo deontolgico aceite pelos juzes bem mais
exigente do que o tradicional.
*
Ao traar o perfil do magistrado do M.P. ideal, Calamandrei apontou para a contradio
a vencer: ele deve tratar as questes como prprias e senti-las como alheias.
No so de menor tomo algumas das contradies que se pem ao juiz:
Deve ser culto e a cultura supe conhecimentos scio-polticos que se no atingem
geralmente sem uma opo, mas no podem fazer desta uma bssola para decidir, nem
devem dar de si a imagem de um proslito;
Deve ser elemento vlido da sociedade em que se integra, mas suficientemente
distante dela para ser independente dos seus membros;
Sujeito a escalonar os padres morais, ter de submeter o seu critrio aos da lei;
Criando, como todos os homens, os seus afectos, deve, em suma, convencer que os no
tem.
Tantas outras situaes de contradies seria possvel apontar.
Buscou-se, por muitos anos, a defesa do juiz no isolamento. Quem no convive no trai os
seus sentimentos e destes no faz desconfiar; consciente ou inconscientemente se ter aceitado
que o isolamento faz nascer o mistrio e que o mistrio favorece a autoridade. Os ritos sagrados
so deste asserto evidncia, alguns homens cultivarem cuidadosamente o isolamento para,
atravs do mistrio sobre a sua vida e pessoa, chamar a si o respeito e a autoridade.
333

S que se a discreo muito convm aos juzes, o isolamento da sociedade de nenhum
modo serve a justia. Quem no vive o seu meio prprio, ignora as respectivas realidades e no
se coloca em melhor posio para as apreciar como merecem.
Do que no duvido que deve constituir preocupao primeira do juiz vivendo em
sociedade, viv-la todavia sem demasia, isto , de modo a dar de si a imagem de independncia e
de prudncia que favorea a autoridade das suas sentenas e a aceitabilidade delas pela fora
moral de que se revestem, mais do que porque so servidas pela fora das armas do Estado, ou
de algum grupo.
Toda a teoria dos impedimentos e suspeies da lei processual tem por fundamento a
aceitabilidade das decises judiciais pelo pblico, pela sua autoridade moral, no uma
desconfiana legal nas pessoas que se encontrem nas situaes descritas.
E para finalizar, com perfeita conscincia de poder escandalizar ou pelo menos fazer sorrir
alguns dos ouvintes, acrescento que no devem os juzes descurar a sua presena e compostura,
em ordem a que a modstia desejvel das atitudes e do traje se no confunda com o desleixo ou
reflita determinada insero social, lembrando-vos que, na sua sabedoria, diz o povo da mulher
(e dir tambm da Justia) em seu rifo que composta, no h mulher feia.
*
Entre outras muitas virtudes desejveis para os juzes contam-se a reflexo, a moderao
no que dizem ou escrevem, o auto-domnio.
A reflexo impe-se por si prpria, pois sabido que o pensamento ou a opo que na
primeira mirada mais transparente se afigura perde frequentemente o encanto quando sujeita a
anlise mais detida.
A moderao em falar e em escrever no , devo dizer-vos, a virtude mais generalizada
entre os juzes portugueses. E todavia, porque pela boca morre o peixe... e o juiz, e pela caneta
morre o juiz, larga margem de dissabores lhes advm do que dispensavelmente escreveram ou
disseram.
Tambm, certo, algumas vezes se colhe do excesso a nota que, sem desprimor, digna
de entrar no anedotrio forense.
O meu primeiro juiz, de que j vos falei tinha a qualidade de se exprimir bem e o defeito de
gostar de se ouvir, por isso aproveitando as locues aos rus para uma certa oratria. Julgou-se
um dia um crime de estupro e o tribuna condenou o ru, mas pressentiu que, face prova
produzida em julgamento, este podia talvez te esperado a absolvio. Ento o juiz props-se a
esclarec-lo sobre as motivaes do tribunal e fez uma descrio colorida do namoro campestre,
com os vulgares e progressivos atrevimentos do homem e as promessas solenes, a integrar a
seduo.
334

Sucedeu que to sugestiva era a descrio que a ofendida, na sua pureza e simplicidade de
rapariga da freguesia da Urzelina, interrompeu o orador com uma exclamao sincera: ai,
boquinha de ouro, que foi assim mesmo. Assim terminou o julgamento, sem a discreo
costumada quase em aberta hilaridade.
Apontei tambm a virtude do auto-domnio.
E penso que para lhe dar o significado devido bastar contar-vos o que h muito pouco
tempo ouvi ao nosso colega Matos Fernandes: juiz na comarca de S. Vicente, sua primeira
comarca como juiz, sentiu-se atingido por uma manobra processual desencadeada por advogado
com sentido menos recto e leal do que o razovel. Pegou no telefone, ligou para o advogado e
desabafou com violncia. Para logo a seguir reconhecer que um juiz no pode desabafar em tal
jeito e que se lhe impunha penitenciar-se com um pedido de desculpas, como fez.
*
Feito um breve devaneio por alguns aspectos da relao juiz-sociedade, abordarei outros
aspectos em que o tnus o juiz e a lei, ou o juiz e o sistema jurdico.
Um juiz que comande efectivamente o litgio para melhor servir a justia, que aproxime em
meios o litigante pobre do litigante rico, ou o humilde e iletrado do abastado, com o objectivo de
limar desigualdades naturais ou econmicas certamente desejvel.
Um juiz que se insira na verdade do pleito para ultrapassar, na sentena, a aparncia
formal e entrar no mago da questo e a decidir segundo o melhor esprito das leis, o juiz que
seja, em suma, na expresso do nosso colega Cunha Rodrigues, tambm arquitecto social, meta
que merece mirada audaciosa.
Mas um juiz que tome este cariz carece fundamentalmente de uma liberdade de aco
bem diferente da do passado e carece antes de mais que as leis de processo e estatutria lhe
permitam essa liberdade.
E aqui o reverso da medalha, a exigir rigorosa meditao. Do juiz arquitecto social ao juiz
arbitrrio vai um passo to pequeno e fcil que se ser muitas vezes tentado a dar sem a
conscincia perfeita do abismo em que se cair.
Num passado histrico ainda recente foi dado registar, por exemplo, mais de um caso de
juzes inimigos do divrcio que projectaram na sua vida funcional a concepo pessoal, e ento o
critrio na apreciao da prova produzida nas aces de divrcio e o entendimento dos prprios
fundamentos ao divrcio eram ... especiais. Chegou-se mesmo a declarar no ao divrcio por ser
contra a conscincia do julgador.
O que isto? Pois pura e simplesmente o demnio do arbtrio!
Nos nossos dias se registaram arrobas semelhantes, s que de sinal naturalmente
diferente.
335

Em nome do esprito constitucional ouviu-se ou leu-se j, por exemplo, que h uma
gradao de direitos a respeitar, assim o da habitao sobre o da propriedade, que conduzir em
linha recta a no decretar despejos ainda que verificados os fundamentos legais e que a vontade
dos trabalhadores tem de ser respeitada como relevante componente da Justia.
Que isto, de novo? Pois dir-vos-ei que o arbtrio.
E se o arbtrio, a uma luz ou a outra, campeia, perde-se a confiana nos juzes, deixam os
tribunais de ser o rrimo seguro que devem ser dos perseguidos e dos sacrificados prepotncia
dos outros. A Justia passa a ser uma farsa.
A filosofia interpretativa imposta aos juzes da Alemanha nazi era, como geralmente se
sabe traduzida na frmula que quer Hitler?. E os frutos desse fiel da balana da Justia so a
histria dos judeus na Alemanha e dos perseguidos por razes da sua insero ideolgica ou
social.
A qualquer pretexto, importa evitar filosofia, consciente ou inconscientemente
semelhante a filosofia do arbtrio, a filosofia da insegurana.
Tal filosofia no resiste ponderao de cada homem, cada juiz tem uma formao
biolgica e uma formao intelectual prprias, mais receptivas a uns estmulos do que a outros, e
da mescla nascem as suas reaces, os seus juzos, a sua aco. Naturalmente que cada um
tende a considerar a sua viso do mundo como a melhor e a decidir-se segundo ela.
Da a relevncia dos critrios legais e dos prprios espartilhos de conduta que o sistema
jurdico impe aos julgadores. Ao critrio de cada um no pode deixar de sobrepor-se, no
essencial, o critrio que emana da ordem jurdica, emprestando uma relativa certeza vida
social, que em virtudes largamente ultrapassa a justia ministrada pelo critrio pessoal de cada
juiz, por melhor intencionado que seja.
Julgo ser-vos til e Justia portuguesa aconselhando-vos a inscrever como primeira regra
do vosso cdigo deontolgico no ao arbtrio.
*
Pressinto que alguns de vs se interrogaro ainda sobre este plano: como por um lado se
pode desejar um juiz com maior liberdade para dirigir a lide, dar s partes os mesmos trunfos,
alcanar a deciso verdadeiramente pacificadora, e por outro to vincadamente se previne
contra o arbtrio?
Se o esprito constitucional exige um juiz daquele tipo, como opor-Ihe algumas peias
respectiva prossecuo? No ento verdade que, decidindo em nome do Povo, deve orientarse pela vontade deste?
A minha resposta est, antes de mais, em definir o tipo de juiz que a Constituio
pretende, e eu no aceito que, pretendendo a lei fundamental a criao de um Estado de Direito,
336

pretenda uma justia fundada nas incertezas do entendimento que cada juiz confira s suas
disposies programticas.
E tarefa fcil me parece demonstrar que erram os que pensam em contrrio.
A funo jurisdicional definida no art. 206. da Constituio pela incumbncia atribuda
aos tribunais de assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados,
reprimir a violao ela legalidade democrtica e dirimir os conflitos de interesses pblicos e
privados.
Os polos fixos da legalidade democrtica so, na Constituio a igualdade de direitos e de
deveres, principio da universalidade expresso no artigo 12., a identidade de dignidade social, a
igualdade perante a lei e a negao de privilgios, principio da igualdade expresso no art. 13.,
finalmente a possibilidade reconhecida a todos de acederem aos tribunais para a defesa dos seus
direitos, expressa no art. 20..
O que apenas programtico no concede direitos, mas apenas promessas. E o que a
Constituio entrega aos tribunais para assegurar a defesa dos direitos e interesses
legalmente protegidos, isto , estatudos na lei e no apenas nesta prometidos.
Parafraseando um dos exemplos citados como de desvios ao bom critrio, direi que os
direitos no so por via de regra absolutos.
Sofrem contraces de vria ordem, de que interessa agora assinalar as resultantes dos
direitos legalmente reconhecidos aos outros; mas irreconhecvel pelos tribunais qualquer tipo
de contraco que transcenda a conciliao ou a medida que a lei acolhe.
Claro que a lei pode definir mal, no conceito ou nos limites, cada direito, e define mal
quando contraria a Constituio, quando, nos termos do art. 280., infringe o que nesta
disposto ou os princpios nela consignados.
Demonstrado isso, o tribunal no deve aplicar a lei, mas demonstr-lo requer invocao do
preceito constitucional que se lhe oponha ou de princpio expresso no texto constitucional em
termos de imposio imediata, a se. No o caso, repete-se, de regras programticas ou de
regras sujeitas a regulamentao, e menos ainda de inferncias ao sabor de opes ideolgicas
ou tendenciais que o intrprete, nomeadamente o juiz, julgue poder divisar.
Traduzo livremente do livrinho Au service de la pense judiciaire:
A justia dos homens no transcendente; ela evolui consoante o estado social. O juiz o
intrprete de uma civilizao. Isto implica que esteja particularmente atento mudana dos
valores comummente aceites e que se guarde de fazer prevalecer sobre estes as suas concepes
pessoais.
Quando se diz que o juiz deve julgar segundo a sua conscincia erra-se; a regra vale para
o jurado que o povo, mas no para o magistrado que o mandatrio do povo e, como tal, deve
337

submeter-se vontade do mandante... como a lei a expressa. Se ele se afasta desta vontade, no
ser reconhecido como justo.
Manter esta coincidncia entre a conscincia popular e as suas prprias decises no
para o juiz tarefa fcil. A tarefa pode resultar impossvel quando o corpo social est
profundamente dividido. Parcial ou imparcial, nenhuma deciso ser ento reconhecida como
justa.
De tudo isto, outra regra a inscrever no Cdigo deontolgico do juiz: no tomar como
exemplo o ousio do sapateiro que foi alm da chinela, ter a humildade de aplicar correctamente
o sistema legal sem se lhe sobrepor.
*
No se infira da regra enunciada que, afinal, se pretende conceder por um lado o que por
outro se recusa. No justificado pensar que a submisso do juiz ao sistema legal o remete para
o papel declarativo de antanho, com excluso de qualquer funo criativa.
Sabemos todos que a interpretao da lei e o tratamento dos casos nela no
expressamente previstos do j ao juiz um largo campo criador.
E no lhe est tambm vedado o juzo crtico sobre a lei que lhe cumpre aplicar, e se nisso
se empenhar com senso e saber podero as suas decises constituir forte contributo para o
aperfeioamento das leis.
O que se pretende pr em relevo que ao juiz no lcito proceder em relao s leis com
o esprito bem no fundo medieval do senhor, traduzido na conhecida frase de Lus XIV. Ele no
o direito, no est sequer demonstrado que pudesse ser melhor a Justia dependente do
critrio de cada juiz.
O juiz no o Estado, no a lei, no tem o poder supremo de definir a justia.
Importa, em suma, inscrever no cdigo deontolgico o dever essencial da humildade bem
entendida.
*
No se encontra no Estatuto dos Magistrados Judiciais aprovado pela Lei n. 85/77, de 13
de Dezembro, um corpo explcito de regras deontolgicas a que os juzes devam obedincia.
No censuro por isso o diploma.
A moral da profisso tem tantas e to variadas exigncias que defini-las num texto de lei
seria impossvel. E seria at inconveniente ou porque pecaria por excesso ou por defeito, ou, de
todo o modo, porque lhe no daria expresso adequada.
Tenho para mim que, para alm de certas regras essenciais e definveis com suficiente
abstraco, a deontologia da profisso de juiz decorre da prpria experincia dessa profisso e
da conscincia e sensibilidade dos homens que a exercem.
338

Indica o artigo 77. do referido Estatuto que o juiz deve cumprir, como bvio, os deveres
profissionais, e que deve comportar-se com o decoro e dignidade indispensveis ao exerccio
das suas funes. Acentua a mesma disposio que assim deve acontecer na vida pblica como
na vida particular.
Os maiores projectos traduzem-se geralmente pelas ideias mais simples.
Para alm da honestidade sem mancha e da imparcialidade mais evidente o que
porventura mais se requer no juiz o senso, e o bom senso comea a sua transparncia pelo
decoro e pela dignidade assumidas na vida pblica e na vida particular.
Frequentemente se encontra nos analistas da vida judiciria o relegar do saber para o 4.
ou para o 5. lugar entre as virtudes desejveis no juiz. E se a tanto no chego no por no
deixar de convir que realar o mrito da honestidade pessoal e profissional, da imparcialidade,
da coragem, da compostura e do bom senso constitui um realismo de aplaudir.
E dessas primordiais virtudes, coadjuvadas por algumas outras ideias bsicas que se
deixaram antes delineadas, resultar a deontologia ideal da judicatura, a estar presente em cada
acto do juiz.
Se este constituir exemplo desejvel na sociedade em que vive, ter a sua misso facilitada
porque mais facilmente ver aceite a autoridade natural do seu cargo.
*
Um interessante livrinho publicado em 1974 pelo Sindicato da Magistratura francesa (Au
nom do peuple franais) comea com estas palavras: os juzes saem do gheto.
Esta uma realidade tambm em Portugal.
E a pergunta pertinente se saem do gheto para o renascimento ou para o ocaso.
Como vos disse j, o isolamento gera o mistrio e este facilita a autoridade. Se lhe
juntarmos o ingrediente da incensurabilidade, estar encontrada a frmula para exercer um
munus do Poder com um mnimo de incomodidade.
Seria injustificado dizer-vos que os juzes portugueses gozaram da plenitude da frmula,
mas verdade que gozaram de uma parcela considervel.
Com a sada do gheto verifica-se no dizer de Jean-Marie Borzeix que o mistrio se dissipa,
a instituio judiciria desce pouco a pouco do cu terra.
O fenmeno, registado na prpria Igreja Catlica, no meu pensar irreversvel.
O terrvel latim foi substitudo pela lngua ptria, para que as pessoas melhor entendam o
que dito; as sonoras e estranhas frmulas, partes integrantes do vocabulrio privativo dos
juristas, que o povo no entende e por isso titula de uma das sete manhas que cabem nas sete
mangas da Justia, tm igualmente de dar lugar linguagem transparente, simples para ser bem
compreendida.
339

A Justia discutida como tudo o mais que discutvel. E no raras vezes o por forma
insidiosa, que se adopta consciente ou inconscientemente, muito poucas vezes com algum
conhecimento de causa.
Da estarem os juzes sujeitos a novos problemas, que se no devem descurar porque
minimiz-los esquecer a lio que encerram e as virtudes que reclamam.
a ttulo de exemplo que afloro o caso da liberdade de imprensa.
Desconheo, e suponho que no existe no mundo civilizado, lei mais librrima para a
imprensa no que concerne liberdade de expresso.
Aproveitam-na demasiadamente mal alguns jornais e alguns jornalistas, indiferentes
tutela devida pelos tribunais ao bom nome, honra, e dignidade, vida privada de quem lhes
importe atacar e enxovalhar.
Mas chamamos os tribunais a decidir, a situao inalteravelmente esta: se absolvem so
exaltados, as virtudes do juiz so apregoadas por trombetas que ressoam; mas se uma
condenao proferida as trombetas afinam-se para diminuir o crdito do juiz, pelo menos
acusado de subservincia ao ofendido ou ao Poder, e, por mal entendida camaradagem,
nenhuma voz da Razo se ergue em termos de ser ouvida.
Todavia, os tribunais desempenham perante o regime de imprensa o nico fiel do
equilbrio desejvel, o nico possvel contentor dos abusos.
E, a fazer f pelo que se l na Imprensa, delinquentes so os ofendidos, ao tribunal s
cumpre abster-se ou absolver.
Elucida este exemplo sobre algo de mais profundo: que em qualquer pleito rara a vez em
que o vencido se no considera queixoso contra o juiz e que a desforra mais fcil e conseguida
enaltecer-se, redimir-se do juzo censrio, custa do ataque que desacredite o censor.
Eis ento mais um dever-virtude a inscrever no Cdigo deontolgico do juiz: que por
suficiente fora da sua conscincia bem formada despreze o insulto, no d ouvidos
louvaminha envenenada que intenta seduzi-lo, e, por intermdio dele aos outros seus pares que
venham a decidir questes igualmente sujeitas ao vociferar pblico, para a todos passar
denegao de justia.
A isto chama-se simplesmente coragem a coragem de decidir segundo os ditames da lei e
da conscincia recta do julgador, to grande, to forte, que no colha manchas das ameaas,
nem dos falsos ou interesseiros louvores.
*
Receio que no desalinho do que escrevi possa resultar aos vossos olhos uma figura
inatingvel do juiz, o que no est no meu pensamento.
340

H na Bblia, como decerto sabeis, o livro dos juzes. Juzes no so, nesse livro os
julgadores de causas, mas os heris a quem Deus confia ria a misso de libertarem o povo
hebraico da tirania dos seus inimigos.
Algo de comum h, todavia, com os juzes do presente.
Na defesa da legalidade algum se liberta de uma qualquer tirania, e dos defensores se
espera alguma parcela de heroicidade, quando necessria.
Com efeito, dos juzes se espera que sejam honestos, qualquer que seja a facilidade de
riqueza que os cerque, que sejam imparciais, qualquer que seja a inclinao pessoal que sintam,
que sejam sensatos segundo padres comuns, ainda que destes padres discordem, que sejam
corajosos e firmes, ainda que o seu corpo trema, que sejam compostos, ainda que a sua prpria
escala de valores no reclame tanto como convm, que sejam cultos e bons tcnicos, que sejam
humildes, que sejam sei l tocados por uma qualquer Fada da perfeio.
Mas bom juiz no ser somente aquele que consiga atingir em plenitude todas as virtudes
reclamadas, na realidade em demasia para se reunirem por inteiro em qualquer homem.
Bom juiz ser j aquele que, em permanente autocrtica, se empenhe no cumprimento
honesto e esforado do bem comum, adoptando com vontade firme as regras-deveres que, para
favor dos que lhe sejam sujeitos, o defendam contra si prprio.
Verdadeiramente grande a profisso do Juiz!

De tamanho igual s a responsabilidade que se contrai com a sociedade ao aceitar-se ser
Juiz.
341
O Processo Penal e os Media: algumas reflexes
[Jorge Baptista Gonalves]
Coletnea de textos Jorge Baptista Gonalves
O Processo Penal e os Media: algumas reflexes
Publicado na Revista do CEJ, n. 3, 2011, pp. 73 a 97
Convidado a intervir numa sesso do curso de especializao denominado Justia e

Comunicao, organizado pelo Centro de Estudos Judicirios, em 2004, no mbito da formao
permanente de magistrados, aceitei o desafio com algumas reservas, por se tratar de matria j
abundantemente tratada. A sesso em causa tinha o ttulo de Aspectos normativos essenciais da
relao do sistema de justia com a comunicao social, a desenvolver por trs oradores. Muito
embora o ttulo que se manteve na 2. edio do curso, realizada em 2005 realasse a
essencialidade dos aspectos a focar, o que circunscrevia o objecto possvel das comunicaes,
certo que existia um leque alargado de perspectivas segundo as quais o tema poderia ser
abordado.
Tendo de fazer opes, decidi concentrar a minha ateno nos aspectos relativos s novas
dimenses de publicidade da audincia resultantes da cobertura meditica de alguns processos
de natureza penal, propondo-me ento, como agora retomar, de forma despretensiosa,
alguns tpicos de reflexo sobre essa temtica que, apesar de muito debatida, continua a manter
plena actualidade, em Portugal e no estrangeiro, revelando-se uma fonte virtualmente
inesgotvel de discusso e controvrsia.
O acesso dos rgos de comunicao social s salas de audincias
A primeira questo a que dedicarei algumas palavras reporta-se ao tema j muito

discutido, mas sempre actual, das relaes entre a justia penal e a cobertura dos processos
judiciais efectuada pelos meios de comunicao social.
J uma vez escrevi, a propsito de um tema prximo deste (relao entre juzes e
comunicao social) que comea a ser difcil evitar a mera enunciao do bvio, dito e repetido
Este texto foi elaborado a partir da interveno efectuada no Centro de Estudos Judicirios, no curso sobre
Justia e Comunicao, realizado no mbito da formao permanente de magistrados, pelo que se manteve um
registo prximo da oralidade.
345

inmeras vezes. No ser aplicvel ao tema em questo o conhecido versculo do Eclesiastes que
proclama, com solenidade, que "todas as palavras esto gastas?
conhecido o fenmeno da deslocalizao de certos processos para os meios de
comunicao social, em que o palco meditico parece substituir o tradicional palco judicirio
levando, alis, vantagem na celeridade, na aparente eficcia e no impacto social1.
No de hoje o interesse do pblico pelos temas judicirios, sobretudo na rea mais
palpitante do direito penal, em que o apelo do escndalo, do sangue, do escabroso, dos segredos
inconfessveis, sempre despertou a imaginao vamprica das audincias, mesmo dos poucos
que liam jornais no sculo XIX.
A sociedade de comunicao em que vivemos, a designada cultura de massa e o
incremento das tecnologias de comunicao redimensionaram o fenmeno de forma dramtica.
Nos tempos que correm, basta ligar o televisor hora do telejornal para ser elevada a
probabilidade de assistirmos s declaraes de um comentador de estdio, de um jurista ou de
uma parte, tecendo consideraes (normalmente, de forma muito crtica) sobre a actuao do
sistema de justia e as suas decises.
Rasgado, definitivamente, o vu do templo, juzes e magistrados do Ministrio Pblico
podero ser levados a adaptar uma postura de desconfiada distncia, justificada por diversos
excessos cometidos, ao longo dos anos, por alguns profissionais de comunicao menos
escrupulosos.
A concentrao econmica dos media e a supremacia do mercado podem ser factores
condicionantes do compromisso tico dos jornalistas, como foi reconhecido no V Encontro IberoAmericano de Jornalistas, realizado em Outubro de 1998.
A tenso que se estabelece entre o sistema de justia e os meios de comunicao social
(aqui entendidos num sentido amplo que abrange todos os meios de comunicar ou transmitir ao
pblico informaes, ideias ou factos: a imprensa, a rdio, a televiso, a Internet e outros ainda2)
um fenmeno compreensvel mesmo natural , tendo em vista os diferentes tempos de
1
Sobre o perigo dos meios de comunicao social se substiturem aos tribunais, promovendo julgamentos
paralelos, veja-se o texto de ABRAHAM BARRERO ORTEGA, Juicios paralelos y Constitucin: su relacin con el
periodlsmo, na Revista Latina de Comunicacin Social, n. 47, edio de Fevereiro de 2002
(www.ull.es/publicaciones/latina/2002/latina47febrero/ 4703barrero.htm).
2
LUS BRITO CORREIA, Direito da Comunicao Social, vol. 1, Almedina, 2000, p. 22. Segundo este autor, a
C.R.P. no define, nem lhe competia definir, o que seja comunicao social, mas, aps as revises de 1982 e
1989, no parece restarem dvidas quanto utilizao do conceito de comunicao social, como gnero, de
que so espcies a imprensa, a rdio e a televiso. Assim, a C.R.P. ter acolhido um conceito formal de meios
de comunicao social, delimitado, fundamentalmente, em funo dos mtodos de produo e difuso (ou
multiplicao) e do seu destino (o pblico) e incluindo, como espcies, a imprensa, a radiodifuso e a televiso
(ob. cit., pp. 26 e 27).
346

actuao, objectivos e metodologias empregues na busca da verdade. Tanto mais que, na tarefa
comum de reconstituio da realidade, a verdade dos media pode no coincidir com a verdade
judicial, definida a partir de condicionantes epistemolgicos que no se ajustam aos critrios
jornalsticos3.
No faltam vozes que, analisando o papel dos media nas sociedades contemporneas,
advertem quanto a perigos diversos, inclusivamente para a prpria democracia4.
Alguns media, autoproclamando-se representantes da opinio pblica5, cedem, por vezes,
tentao de se institurem como polcias, acusadores e juzes, definindo culpas e condenando
sem apelo nem agravo, numa sociedade que vive o que Antoine Garapon apelida de iluso da
democracia directa e de tentao de uma justice rdemptrice6. Neste quadro, a verdade dos
media aparenta ser superior verdade judiciria que no uma verdade obtida a todo o custo,
mas apenas a que se tenha por processualmente aceitvel por assentar em provas validamente
obtidas7.
A referida tenso verifica-se, desde logo, no confronto entre uma lgica de reserva e sigilo,
tradicionalmente associada aos mecanismos da justia, pelo menos em certas fases, e uma lgica
3
A referncia reconstituio da realidade, como tarefa comum dos medra e dos tribunais, traz memria o
ttulo provocatrio do livro de PAUL WATZLAWICK, A realidade real?, que apresenta uma srie de exemplos
desconcertantes, por vezes anedticos, que ilustram a estreita e complexa relao entre comunicao e
construo da realidade.
4
o caso do socilogo PIERRE BOURDIEU e de KARL POPPER. Este ltimo, a propsito do papel da televiso,
escreveu: No pode haver democracia se no submetermos a televiso a um controle, ou, para falar com mais
preciso, a democracia no pode subsistir de uma forma duradoura enquanto o poder da televiso no for
totalmente esclarecido (Televiso: um perigo para a democracia, incluindo textos de KARL POPPER e JOHN
CONDRY, Gradiva, 1995, p. 30).
5
A prpria opinio pblica, como instncia legitimadora e rbitro da verdade, constitui um mito que encerra
vrios perigos, como salienta KARL POPPER, Conjecturas e refutaes, Almedina, 2003, PP 463 e segs.
Sobre o conceito de opinio pblica tem interesse o estudo de RAFAEL RODA FERNNDEZ, Medios de
comunicacin de masas. Su influencia en la sociedad y en la cultura contemporneas. Madrid: Centro de
investigaciones sociolgicas, 1989, pp. 206 e segs.
6
Justice et mdias: une alchimie douteuse. Paris: Saint Simon, 1994.
FERRAJOLI observa que a relao entre verdade processual e validade assaz complexa, uma vez que no
s a verdade a condicionar a validade, mas tambm a validade a condicionar a verdade no processo (Derecho
y razn - Teoria del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, 1995, p. 60 traduo de Perfecto Andrs
Ibez e outros do original italiano, Diritto e ragione-Teoria dei garantismo penale, Laterza & Figli, 1989).
PIERRE HUGONET, na sua obra la verit judictaire (Paris: Librairies Techiques, imp. 1986, p. 145), define a
verdade judiciria como une verit solide, qui repose sur des fondations valables, mais elle est relative des
faits dtermins, dans un cadre de rfrence dtermin, qui exige lapplication de tel prncipe ou de telle loi.
Esta dimenso convencional ou processual da verdade judicial contrasta com a verdade imediata e total a que
aspiram os media.
347

de transparncia (erigida ao estatuto de mito contemporneo) e de circulao livre da
informao8.
Esta diferenciao de perspectivas e mtodos, convertida, por vezes, numa relao de
antagonismo, ter de ser encarada e dirimida luz da ordem constitucional e legal vigente. Nem
a comunicao social dever constituir-se como um obstculo ao normal decurso dos processos
judiciais que se pretendem justos, porque respeitadores dos direitos e garantias fundamentais e
do quadro normativo-processual vigente, nem os processos judiciais, atravs dos quais o sistema
de justia funciona, devero ser um obstculo ao exerccio da comunicao social, cujo relevo nas
sociedades democrticas, livres e plurais, de molde a conferir-lhe um verdadeiro papel
constitutivo e medular dessas mesmas sociedades.
sabido que a Jurisdio, como funo soberana do Estado, exercida pelos tribunais e
que estes, nos termos do artigo 202. , n. 1, da Constituio da Repblica Portuguesa (C.R.P.),
tm competncia para administrar a justia em nome do povo. No se trata de uma declarao
que possamos remeter para o mbito do discurso meramente retrico. O poder que os juzes
exercem no lhes pertence como coisa prpria, antes assenta na Constituio da Repblica,
expresso do povo soberano em nome do qual a Jurisdio se exerce.
Da que a publicidade a respeito do funcionamento do sistema de Justia, tal como a
publicidade a respeito do funcionamento dos poderes pblicos em geral, integre a essncia do
Estado de Direito Democrtico.
Neste quadro, a informao prestada pelos media, independentemente de todos os
perigos que possam ocorrer, um meio insubstituvel para que a sociedade conhea e, por via
desse conhecimento, controle e sindique a actividade dos tribunais (e dos seus actores) que em
seu nome administram a justia. Como diz Alberto Binder, a deciso mediante a qual se pode
encerrar uma pessoa quinze ou vinte anos numa priso to grave que o pensamento poltico do
Como escreve ANTOINE GARAPON, a transparncia invocada para tudo exibir, desde o incio do inqurito,
sem aguardar pelo processo. A publicidade, mais familiar democracia, ope-se transparncia por ser
sempre fruto de um processo e tributria de um espao circunscrito, de uma separao.
() Para o sentido surgir, necessrio renunciar ao imediato. Essa separao permite uma reduplicao da
realidade, ao contrrio da transparncia, que mostra a realidade nua e crua, no elaborada.
A transparncia uma percepo, a publicidade um espectculo. () O apetite pela transparncia advm de
uma espcie de compreenso ingnua da democracia: tudo ver e mostrar, imediatamente e a toda a gente.
Levada ao extremo, esta nova ideologia pode revelar-se perversa. (Bem julgar-ensaio sobre o ritual judicirio,
Instituto Piaget, Coleco Direito e Direitos do Homem, pp. 274 e 275).
348

ocidente, atravs de um processo tormentoso, se preocup enormemente de que no fuera
tomada a puertas cerradas9.
Numa sociedade democrtica que proclama, no quadro constitucional dos direitos,
liberdades e garantias, a liberdade de expresso e informao (esta ltima encarada como direito
de informar, de se informar e de ser informado (art. 37. da C.R.P.) e a liberdade de imprensa e
meios de comunicao social (art. 38. da C.R.P.), a regra ser a publicidade dos actos dos
poderes pblicos, incluindo os tribunais, enquanto o sigilo e a subtraco a essa publicidade
devero constituir a excepo.
Assim, o princpio da publicidade constitui a regra em processo penal, tendo a sua mxima
expresso na audincia de julgamento (art. 206. da C.R.P.)10.
No tratando, agora, da problemtica to debatida das fases do processo penal sujeitas ao
segredo, e da tenso que naturalmente se suscita entre o sistema de justia com o seu processo
secreto e a actividade jornalstica dita de investigao que poder correr paralelamente, com o
inerente risco de ocorrncia de indevidas interseces, farei apenas algumas reflexes sobre as
novas dimenses de publicidade que o processo tem vindo a ganhar, ultimamente, na fase
pblica por excelncia que a do julgamento11.
A audincia de julgamento pblica, sob pena de nulidade insanvel (art. 321., n. 1 e
119., corpo, do Cdigo de Processo Penal C.P.P.)12.
BINDER, ALBERTO M., lmportancia y limites del periodismo judicial, Justicia Penal y Estado de Derecho, Ed. Ad
Hoc, p. 265.
10
Da anlise do artigo 86., n. 1, do CPP, resulta que o processo pblico a partir da deciso instrutria ou, se
a instruo no tiver lugar do momento em que j no pode ser requerida ou, se a instruo for requerida
apenas pelo arguido e este no se opuser publicidade, a partir do recebimento do requerimento de abertura
da instruo. Antes desses momentos, vigora o segredo de justia traduzindo-se na proibio de assistncia ou
tomada de conhecimento do contedo de acto processual e na proibio da divulgao da ocorrncia de acto
processual ou dos seus termos.
11
Passo a trilhar de perto os passos de ARTUR RODRIGUES DA COSTA, no seu estudo Publicidade do
julgamento e direito de comunicar, publicado na Revista do Ministrio Pblico, Ano 15., Jan/Maro, 1994, n.
57, pp. 53 e segs.
12
O direito a um julgamento pblico est consagrado na Declarao Universal dos Direitos do Homem (artigo
10.), na Conveno Europeia dos Direitos do Homem (artigo 6.) e no Pacto Internacional sobre os Direitos
Civis e Polticos (artigo 14., n. 1).
No que toca ao princpio da publicidade, o artigo 206, da C.RP., preceitua: As audincias dos tribunais so
pblicas, salvo quando o prprio tribunal decidir o contrrio, em despacho fundamentado, para salvaguarda da
dignidade das pessoas e da moral pblica ou para garantir o seu normal funcionamento.
Os princpios da publicidade e da oralidade esto estreitamente relacionados. Como ensinam EMILIO
ORBANEJA e VICENTE QUEMADA (Derecho Procesal Penal, 10. edio, pp. 252 e segs.), a significao da
publicidade no s poltica, mas tambm tcnico-jurdica. Por um lado, contribui para assegurar a confiana
349

A publicidade da audincia um princpio constitucional e um elemento constitutivo do
processo em geral (e do processo penal em especial).
A publicidade significa que aos actos processuais pblicos pode assistir qualquer pessoa,
nos termos do artigo 87., n. 1, do C.P.P.
J Beccaria salientava a importncia da publicidade, nos seguintes termos: Que os
julgamentos sejam pblicos, que sejam pblicas as provas do crime para que a opinio, que
talvez o nico cimento das sociedades, imponha um freio fora e s paixes, para que o povo
diga: ns no somos escravos e estamos protegidos13.
Tradicionalmente, a publicidade da audincia traduzia-se na possibilidade de qualquer
pessoa assistir ao julgamento, ou seja, consistia na presena do pblico nas audincias judiciais,
muitas vezes em salas cujo mau desempenho acstico, mesma nas de construo mais recente,
dificultava (e continua a dificultar) a compreenso do desenrolar dos julgamentos.
O conhecimento do que se passava na audincia circunscrevia-se s pessoas presentes (e a
experincia diz-me que em muitos tribunais existem alguns habitus que so como gente da
casa) e s normalmente, no muito numerosas que, por intermdio destas, tomavam
conhecimento indirecto do que se havia passado na sala de audincias.
Hoje, as coisas passam-se de forma distinta: temos os jornalistas porta das salas, quando
no so as televises a pretenderem transpor essa porta e transmitir os julgamentos, o que
alarga de forma notvel o leque do pblico: no j apenas o que se encontra na sala e que esta
tem a capacidade fsica de conter, mas todos os leitores de jornais, ouvintes de rdio ou
telespectadores (e outros, como os internautas) que, tenham acesso aos escritos jornalsticos, s
transmisses radiofnicas ou televisivas (e outras formas de comunicao).
No que concerne ao acesso da comunicao social s salas de audincias, impe-se
reconhecer que, sendo o julgamento um acto pblico, no h como recusar esse acesso a no ser
se e na medida em que o pblico em geral excludo. E mesmo sendo desejvel uma crescente
especializao dos jornalistas que acompanham a actividade judicial, certo que qualquer
dos cidados na administrao da justia (o pblico pode acompanhar a produo da prova e compreender
melhor a deciso). Por outro lado, la satisfaccin que otorga al ofendido por el delito, en caso de condena; al
honor del inocente errneamente inculpado, en caso de absolucin nicamente es plenamente sentida si
opera a la luz del da.
13
CESARE BCCARIA, Dos delitos e das penas, traduo de Jos de Faria Costa, ed. da Fundao Calouste
Gulbenkian, p. 90. O mesmo autor interroga-se: Pode haver delitos, isto , ofensas pblicas, e ao mesmo
tempo no ser do interesse de todos a publicidade do exemplo, ou seja, a publicidade do julgamento?
Jeremias Bentham enalteceu o valor da publicidade como alma da justia, pronunciando-se vigorosamente
contra o regime de segredo, no seu clebre tratado sobre a prova (cfr Tratado de las pruebas judiciales.
Granada: Editorial Comares, SL., 2001).
350

sistema de acreditao que venha a ser criado (e que, se demasiado fechado, poder colocar
problemas de constitucionalidade, por desrespeito do direito de acesso informao) no
obstar a que outros jornalistas, no especializados e no acreditados junto dos tribunais,
possam assistir, como pblico, aos julgamentos, construindo as notcias a partir dos elementos
colhidos in loco.
Questo que tem sido colocada a que consiste em saber se o acesso da comunicao
social s salas de audincias no dever ser entendido como um direito preferencial em relao
ao pblico em geral.
Como introito abordagem dessa questo, importa salientar que o artigo 19. da
Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 10 de Dezembro de 1948, proclamou pela
primeira vez o que se veio a designar como direito informao14, como um direito de toda a
pessoa e referente a qualquer meio de comunicao, actual ou futuro.
Assim, na fase que alguns designam de etapa universalista da informao, esta no
objecto de um poder estatal, nem patrimnio prprio das empresas informativas ou dos
jornalistas: a informao pertence ao pblico.
A Constituio da Repblica, no artigo 37., n. 1, consagra, de forma clara, a
universalidade subjectiva da liberdade de comunicao social, nos seus componentes
fundamentais que so o direito de informar, de se informar e de ser informado15, como um
direito de todos e no de apenas alguns.
A compreenso da informao como objecto de um direito fundamental no pode
obnubilar o facto de, no nosso tempo, o exerccio pleno desse direito exigir, por vezes, a
mediao das organizaes informativas e dos profissionais da informao, o que permitiu que
alguns estudiosos da matria identificassem nesta intermediao natural uma forma de
delegao tcita ou de mandato informativo: um mandato social e tcito nas empresas
informativas e nos respectivos profissionais para desempenharem as faculdades de investigar e
difundir a informao faculdades que o pblico, titular originrio do direito informao, no
ter em muitos casos a capacidade de exercer directamente. Neste quadro conceptual, a
informao mediada pela comunicao social caracterizada como um acto de justia, pois
quando se investiga e difunde informao d-se a cada um o que seu (nos termos da conhecida
14
E assim foi designado, por exemplo, pelo Conclio Vaticano II, no Decreto Inter Mirifica, como direito
Informao sobre aquelas coisas que convm aos homens, segundo as circunstncias de cada um, tanto
particularmente como constitudos em sociedade (Conclio Ecumnico Vaticano II Constituies-DecretosDeclaraes e Documentos Pontifcios, 11. edio, Editorial A.O Braga).
15
Luis BRITO CORREIA, ob. cit., p. 200.
351

frmula suum cuique tribuere) e cumpre-se o mandato geral e tcito conferido pela
comunidade16.
Posto isto, regresso questo da existncia ou no do direito preferencial de acesso dos
rgos de comunicao social s salas de audincias.
O Tribunal Constitucional de Espanha, por deciso de 1 de Junho de 1982 (STC 30/1982, de
1 de Junho), pronunciou-se sobre a relao exis tente entre o direito a comunicar e receber
livremente a informao e o princpio da publicidade das audincias judiciais, a propsito de um
caso em que se negara a jornalistas de um determinado peridico a acreditao para acederem
s sesses do chamado juicio oral num processo de inegvel repercusso pblica17.
Pela sua importncia, permito-me citar o aresto, nas passagens seguintes:
EI principio de la publicidad de los juicios garantizado por la Constitucin (art.120.1)
implica que stos sean conocidos ms all del crculo de los presentes en los mismos, pudiendo
tener una proyeccin general. Esta proyeccin no pude hacerse efectiva ms que con la
asistencia de los mdios de comunicacin social, en cuanto tal presencia les permite adquirir la
informacin en su misma fuente y transmitiria a cuantos, por una srie de imperativos de
espacio, de tiempo, de distancia, de quehacer, etc., estn en la imposibilidad de hacerlo. Este
papel de intermedirio natural desempeado por los medios de comunicacin social entre la
noticia y cuantos no estn, as, en condiciones de conocerla directamente, se acrecienta con
respecto a acontecimientos que por su entidad pueden afectar a todos y por ello alcanzan una
especial resonancia en el cuerpo social, acrescentando que no resulta adecuado entender que
los representantes de los medios de comunicacin social, al asistir a las sesiones de un juicio
pblico, gozan de un privilegio gracioso y discrecional, sino que lo que se ha calificado como tal
16
Diversos autores desenvolvem a noo de mandato informativo, tendo por base a titularidade universal do
direito informao, bem como a ideia de que a informao corresponde a um acto de justia.
Neste sentido pronunciou-se JOS MARIA DESANTES-GUANTER em La informacin como derecho, Madrid,
1974, e La funcin de informar, Pamplona, 1976. Este ilustre catedrtico emrito da Universidade Complutense
de Madrid desenvolveu em diversos textos a sua noo de mandato informativo, no no sentido estritamente
jurdico, mas como um mandato social, geral e tcito, tendo como objecto o desempenho das faculdades de
investigar e difundir informao.
17
Refere-se a sentena ao caso Dirio 16, relativo ao julgamento dos autores do golpe de Estado frustrado, de
23 de Fevereiro de 1981, que atentou contra as instituies democrticas espanholas e foi protagonizado por
Tejero Molina. Aquando do julgamento, o presidente do Supremo Tribunal de Justia Militar retirou as
credenciais aos representantes do Dirio 16, no lhes permitindo a cobertura da audincia, como resposta
publicao por esse peridico de uma entrevista a um dos participantes na intentona.
352

es un derecho preferente atribuido en virtud de la funcin que cumplen, en aras del deber de
informacin constitucionalmente garantizado18.
Esta importante deciso reconheceu que os representantes dos meios de comunicao
social, ao assistirem s sesses de um julgamento pblico, gozam de um direito preferencial e
no de um privilgio gracioso e discricionrio.
Este direito preferencial no acesso s salas de audincias tambm deve ser reconhecido
entre ns.
A C.R.P. consagra, como j se disse, como direito fundamental, o direito de informar, de se
informar e de ser informado, garantindo a liberdade de imprensa que implica o direito dos
jornalistas, nos termos da lei, ao acesso s fontes de informao (arts. 37. e 38.).
A lei ordinria d expresso a estes direitos nos diplomas legais que regulam os diversos
meios de comunicao social, seja a imprensa, a rdio ou a televiso.
O reconhecimento do direito preferencial dos jornalistas potencia o princpio
(constitucional) da publicidade e, por conseguinte, o controlo pblico da actividade judicial e as
funes de fiscalizao e compreenso inerentes publicidade, j que, como bvio, nem todos
os cidados interessados na administrao da justia penal podem assistir s audincias de
julgamento.
Por outras palavras: a publicidade do acto j no se circunscreve aos poucos que cabem
numa sala de audincias e que a ela se podem deslocar: os meios de comunicao social passam
a ser os olhos e ouvidos do pblico em geral19. E o pblico , como j se salientou, o verdadeiro
titular do direito informao.
Alguns autores distinguem a comunidade interior da comunidade exterior, querendo
significar a diferena entre todos os que esto reunidos numa mesma sala de audincias e os que
lhe so exteriores. O acesso preferencial dos jornalistas comunidade interior visa garantir o
cumprimento do mandato informativo e satisfazer o direito da comunidade exterior a ser
informada sobre o modo como administrada a justia em nome do povo20.
18
O texto citado vem transcrito na sentena do mesmo Tribunal Constitucional de Espanha 57/2004, de 19 de
Abril, que pode ser consultada em www.tribunalconstitucional.es/Stc2004/STC2004-057.

apresentado, traduzido em lngua portuguesa, no trabalho de Artur Rodrigues da Costa, ob. cit. p. 59.
19
JNATAS E. M. MACHADO, Liberdade de expresso dimenses constitucionais da esfera pblica no sistema
social, Coimbra Editora, 2002, p. 569. Este autor entende que os jornalistas operam como olhos e ouvidos do
pblico em geral, dando lugar criao de uma publicidade meditica que envolve no apenas a narrao
circunstanciada do teor dos actos processuais abertos ao pblico em geral, mas tambm a possibilidade de
recolha de imagens e sons.
20
De communaut intrieure de la justice e communaut extrieure fala-nos, entre outros, o documento
base de MONA RISHMAWI, PETER WILBORN e CYNTHIA BELCHER, intitulado La relation entre mdias et
353

A Alta Autoridade para a Comunicao Social21, em 16 de Janeiro de 2002, aprovou uma
deliberao na sequncia de queixa apresentada por 50 jornalistas contra a deciso de excluso
de publicidade tomada no Tribunal Criminal de Lisboa e relativa a um processo muito meditico.
Sem referir, expressamente, a existncia de um direito preferencial, a Alta Autoridade no
deixou de reconhecer esse direito, ao particularizar a situao dos jornalistas em relao ao
pblico em geral e ao instar no sentido de se providenciar para que sejam criadas as condies
logsticas necessrias para que os jornalistas tenham sempre a possibilidade de aceder s
audincias de julgamento e a todos os outros actos pblicos do processo penal ou cvel, em
condies de poderem exercer adequadamente o seu direito de informar.
No caso sala exgua face ao nmero de jornalistas, advogados estagirios e pblico em
geral , a aplicao da doutrina do, direito preferencial determinaria que, na falta de espao que
todos pudesse acomodar, fosse garantido o acesso preferencial, em condies equitativas, aos
rgos de comunicao social, pois essa seria a forma mais perfeita e garantstica de assegurar,
materialmente, a publicidade da audincia de julgamento, no quadro das liberdades de
expresso e informao constitucionalmente consagradas.
Quando se diz que o acesso preferencial dever ser assegurado em condies equitativas,
pretende-se sinalizar que esse acesso no pode determinar a excluso, em termos absolutos, do
pblico em geral, o que, a acontecer, significaria a substituio do espao real das salas pela sua
dimenso virtual e meditica, subordinando o pblico, na sua relao com o funcionamento dos
tribunais, sempre indispensvel e obrigatria intermediao dos jornalistas.
este o sentido do Princpio 13 constante do Anexo Recomendao n. Rec (2003) 13 do
Comit de Ministros dos Estados-membros do Conselho da Europa, sobre a difuso pelos meios
de comunicao social de informaes relativas a processos penais, segundo o qual as
autoridades competentes devem, a menos que tal no seja manifestamente exequvel, reservar
magistrature, publicado no Annuaire du CIMA (Centre pour lindpendance des magistrats et des avocats) de
Dezembro de 1995, vol. IV.
21
rgo independente, que funciona junto da Assembleia da Repblica e que tem por atribuies
fundamentais assegurar o direito informao, a liberdade de imprensa, a iseno e rigor da informao, a

independncia dos rgos de comunicao social perante os poderes poltico e econmico, a possibilidade de
expresso e confronto das diversas correntes de opinio, a iseno no licenciamento de operadores de rdio e
de televiso, o respeito pelos direitos individuais e os padres ticos, e o exerccio dos direitos de antena, de
resposta e de rplica poltica. Est j anunciada a sua substituio por um novo rgo que ser a Entidade
Reguladora para a Comunicao Social (ERC), tendo sido aprovada pelo Conselho de Ministros, em 12 de Maio
de 2005, a respectiva proposta de lei.
354

aos jornalistas, na sala de audincia, um nmero suficiente de lugares em relao aos pedidos,
sem excluir a presena do pblico enquanto tal22.
Meios audiovisuais e audincias penais
Admitem-se excepes e limitaes ao princpio da publicidade, como resulta da

Constituio da Repblica, da Conveno Europeia dos Direitos do Homem e tem sido assinalado
pela jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Das excepes no irei cuidar
nesta interveno23.
Quanto s limitaes, refiro apenas a proibio de transmisso ou registo de imagens ou
de tomadas de som, relativas prtica de qualquer acto processual, nomeadamente da
audincia, salvo se a autoridade judiciria no caso de audincia de julgamento, o juiz
presidente , por despacho fundamentado (no se trata de simples despacho de expediente), a
autorizar (art. 88., n. 2, alnea b), do C.P.P.).
Sendo as audincias pblicas uma fonte informativa de acesso geral e reconhecido o
direito de acesso a essas audincias aos profissionais da comunicao social, no s em
condies anlogas aos restantes cidados, mas no exerccio de um direito preferencial
(entendido nos termos j expostos), possvel questionar a razo de ser do tratamento
22
A Declarao de princpios adaptada pelo Comit de Ministros a 10 de Julho de 2003, a Recomendao n.
Rec (2003) 13, o respectivo Anexo e a Exposio de motivos podem ser consultados na RM.P. n. 97, p. 167 e
seguintes.
23
Artigo 206. da CRP: As audincias dos tribunais so pblicas, salvo quando o prprio tribunal decidir o
contrrio, em despacho fundamentado, para salvaguarda da dignidade das pessoas e da moral pblica ou para
garantir o seu normal funcionamento.
Artigo 6 , n. 1, da Conveno Europeia dos Direitos do Homem: () O julgamento deve ser pblico, mas o
acesso sala de audincia pode ser proibido imprensa ou ao pblico durante a totalidade ou parte do
processo, quando a bem da moralidade, da ordem pblica ou da segurana nacional numa sociedade
democrtica, quando os interesses de menores ou a proteco da vida privada das partes do processo o
exigirem ou, na medida julgada estritamente necessria pelo tribunal, quando, em circunstncias especiais, a
publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justia.
A jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tem destacado os limites publicidade das
audincias e a possibilidade de excluir o pblico (e os meios de comunicao) durante a totalidade ou parte do
julgamento, para proteco de menores, da vida privada das partes, da segurana de testemunhas ou de
outros bens merecedores de proteco. Neste sentido cita-se a sentena proferida no caso B. e P contra o
Reino Unido (TEDH. 24.04.2001) que, embora reportando-se a processos em que estava em causa a disputa da
guarda de menores pelos respectivos pais (com excluso de publicidade decidida com base no art. 4. 167 da
Family Proceedings Rules 1991), contm referncias de interesse mais geral sobre a publicidade da audincia e
as suas limitaes.
355

diferenciado dos casos em que a recolha da informao efectuada atravs de reportagem
escrita em relao queles em que se utilizem outros meios tcnicos (fotografia, rdio, vdeo,
televiso meios de recolha e difuso de imagem e/ou som em geral).
A questo tem sido muito debatida, no sendo respondida de forma idntica pelos
diversos sistemas jurdicos.
Em Frana, so conhecidos os trabalhos da comisso instituda por Robert Badinter, ento
Garde des Sceaux, bem como a discusso parlamentar sobre o tema da presena da televiso nas
salas de audincias. O debate deu origem lei de 11 de Julho de 1985 que autorizou a gravao
de julgamentos tendo em vista duas dimenses: a dimenso histrica (visando a conservao em
arquivo dos grandes processos, como material de estudo para os historiadores) e a dimenso
pedaggica e educativa.
A lei de 11 de Julho de 1985, ao abrigo da qual foi autorizada a gravao do julgamento do
criminoso nazi Klaus Barbie, bem como do julgamento de Paul Touvier, conhecido chefe da
milcia de Lyon durante a ocupao alem, estabeleceu uma srie de condies apertadas,
quanto s modalidades de registo e ao tempo de espera antes de ser possvel a consulta e
difuso livre dos registos audiovisuais24.
Sendo certo que a definio do que seja o interesse para a constituio do arquivo
histrico da justia est longe de pertencer ao domnio das evidncias, a verdade que, vinte
anos depois, o prprio Robert Badinter reconheceu, recentemente, num colquio que teve lugar
no dia 7 de Junho de 2005, que a aplicao prtica da lei de 1985 sobrevalorizou o aspecto
histrico em detrimento da vertente educativa e pedaggica25.
A muito polmica lei de 9 de Maro de 2004, vulgarmente conhecida como Perben II,
introduziu alteraes amplas e importantes no processo penal. No seu artigo 152., alterou o
artigo 308. do Code de Procdure Pnale, passando a prever o registo sonoro ou audiovisual do
julgamento, mediante autorizao de presidente da cour dassises, estabelecendo que o registo
possa ser utilizado devant la cour dassises statuant en appel, devant la Cour de cassation saisie
dune demande en rvision, ou, aprs cassation ou annulation sur demande en rvision, devant la
24
A lei estabeleceu um prazo de 20 anos para a consulta e difuso com autorizao e de 50 anos para a difuso
livre. Posteriormente, a lei de 13 de Julho de 1990, sobre actos racistas, anti-semitas e xenfobos, prescindiu
de qualquer prazo quando se trate de difuso de sentenas transitadas relativas a crimes contra a humanidade.
Foi com base neste diploma que a France 3 teve a possibilidade de transmitir cerca de 30 minutos de
depoimentos prestados no processo contra Klaus Barbie.
25
Trata-se do colquio organizado pelo presidente do Senado, no mbito dos encontros senatoriais sobre a
justia, subordinado ao tema Justice et mdias: des camras dans les prtoires.
(http: //www.senat.fr/colloques/rencontres).
356

juridiction de renvoi. Trata-se, pois, de um registo sonoro ou audiovisual com objectivos
circunscritos no mbito do processo.
Em 2004 foi constitudo um grupo de trabalho sobre o registo audiovisual dos julgamentos,
de composio plural, que aps diversas reunies e audies produziu, em 2005, um relatrio26.
Curiosamente, entre as personalidades auscultadas esteve o cineasta Raymond Depardon,
realizador particularmente interessado pelo universo dos tribunais, com obras como Dlits
flagrants e Dixime chambre, instants daudiences, que registam audincias judiciais.
Entre outras reflexes, os membros da comisso manifestaram a sua preferncia pela
captao integral dos julgamentos em desfavor da gravao parcial, pronunciando-se contra a
possibilidade de difuso de imagens em directo.
Algumas vozes sugeriram a criao de um juge de la mise en image, competente para as
questes da recolha e difuso de imagens.
Em Espanha, o jornalismo especializado em questes judicirias conheceu um grande
desenvolvimento nos ltimos anos.
Na evoluo jurisprudencial ganha relevo a sentena do Tribunal Constitucional de
Espanha, de 19 de Abril de 2004 (STC 57/2004), sobre o acesso de meios audiovisuais aos
tribunais de justia. No processo de amparo constitucional em questo estava em causa a norma
sexta do Acuerdo de 25 de Setembro de 1995, da Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, relativo
s Normas sobre acceso al palcio sede del Tribunal Supremo, que no seu n. 3 preceituava:
No se permitir el acceso com cmaras fotogrficas, de vdeo o televisin al Palcio del
Tribunal Supremo, salvo a los actos de apertura dei ao judicial, tomas de posesin y otros
gubernativos solemnes.
Reconhecendo que a utilizao de meios audiovisuais pode afectar, de forma muito mais
intensa do que a reportagem escrita, os direitos fundamentais de terceiros e bens jurdicos
constitucionalmente protegidos, o Tribunal Constitucional entendeu ser incompatvel com a
Constituio o estabelecimento de uma proibio geral, com reserva de autorizao, do acesso
de meios de captao e difuso de imagens s audincias pblicas, porque a utilizao de tais
meios forma parte do mbito constitucionalmente protegido pelo direito liberdade de
informao. A regra ser a liberdade e a eventual limitao ou proibio da utilizao desses
meios dever realizar-se de forma expressa e no caso concreto por deciso do rgo judicial27.
26
Cfr. Rapport de la commssion sur lenregistrement et la diffusion des dbats judiciaires, de 22 de Fevereiro de
2005 (http://www.justice.gouv.fr/publicat/rapp).
27
Consultar em www.tribunalconstitucional.es/Stc2004/STC2004-057.
No mesmo sentido a sentena da mesma data, tambm do Tribunal Constitucional de Espanha, que pode ser
consultada em: www.tribunalconstitucional.es/Stc2004/STC2004-056. Ambas as sentenas tiveram um voto de
vencido.
357

Em Itlia, o artigo 471. do Cdigo de Processo Penal consagra a natureza pblica da
audincia, sob pena de nulidade, estabelecendo o artigo 472. os casos em que a publicidade
excluda, decorrendo o julgamento "a porte chiuse".
O artigo 147. das normas de aplicao do Cdigo permite que o juiz autorize o registo
audiovisual e a sua difuso, devendo recolher o prvio consentimento de todas as partes
envolvidas, que ser dispensado quando esteja presente um interesse social particularmente
relevante. A realizao do registo no dever prejudicar o sereno e regular desenvolvimento da
audincia e a boa administrao da justia, sendo afastada nos casos em que a lei impe a
excluso da publicidade.
Ficou clebre o processo Aldo Moro, em que o presidente do tribunal autorizou que as
sesses fossem gravadas integralmente em vdeo pela televiso pblica, com a obrigao de
disponibilizao do material registado s estaes privadas.
Ainda em Itlia e em anos mais prximos, o tribunal de Palermo admitiu o acesso de
microfones e meios audiovisuais sala de audincia, com base na existncia de interesse social
relevante, no processo relativo ao julgamento de Giulio Andreotti, antigo chefe do governo e
senador vitalcio, acusado de ligaes com a mafia. O tribunal excluiu a possibilidade de emisses
televisivas em directo, admitindo, apenas, as emisses em diferido, dividindo-se acusao e
defesa quanto escolha entre transmisses integrais ou parciais (no caso, a defesa de Giulio
Andreotti era favorvel s transmisses integrais e em directo)28.
Em Inglaterra e no Pas de Gales, a presena de mquinas fotogrficas nos tribunais foi
proibida pelo Criminal Justice Act 1925. A transmisso de imagens das audincias, por sua vez,
interdita pelo Contempt of Court 1981.
Em Julho de 2004 foi anunciado um projecto-piloto destinado a permitir, a ttulo
experimental, o acesso de cmaras de televiso em alguns tribunais superiores, com grandes
restries quanto ao que pode ser registado e sua difuso.
Na Esccia, em 1994, tiveram lugar algumas experincias de registo e transmisso, em
diferido, de audincias penais, o que constituiu uma novidade na histria judiciria britnica,
tendo em vista a conhecida sensibilidade do sistema anglo-saxnico aos comportamentos dos
media susceptveis de prejudicar a boa administrao da justia29.
28
Cfr. MRIO CHIAVARIO, O impacto das novas tecnologias: os direitos do individuo e o interesse social no
processo penal, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 7., Fasc. 3., Julho-Setembro 1997.
29
Segundo o mencionado Rapport de la commission sur lenregistrement et la diffusion des dbats judiciaires,
na Finlndia permitida a presena de cmaras nos tribunais, em virtude de uma lei votada em 1984. De
acordo com o mesmo relatrio, na Noruega, desde 1995, permitido o registo audiovisual e a sua divulgao,
desde que se trate de casos que se revistam de um interesse pedaggico ou se o processo tiver uma
importncia particular para a sociedade norueguesa.
358

No Brasil, na sequncia da criao de trs canais de televiso exclusivos do poder
legislativo, surgiu a TV Justia, administrada pelo Supremo Tribunal Federal, que entrou no ar no
dia 11 de Agosto de 2002.
De acordo com o manual que estabelece as directrizes editoriais e orientaes para a
produo de programas, a TV Justia um canal de televiso empenhado em divulgar
informaes sobre o funcionamento do Poder Judicirio e das funes essenciais justia
Ministrio Pblico, Defensaria Pblica e Advocacia30.
Na sua grelha de programao, a TV Justia inclui a transmisso, ao vivo ou em diferido, de
julgamentos do Supremo Tribunal Federal, bem como a encenao de julgamentos histricos.
Das suas directrizes faz parte a inteno de fornecer ao pblico informao gil, clara,
contextualizada e confivel, que no resvale para o espectculo, o desrespeito e a distoro dos
factos.
Trata-se de um canal televisivo que se insere numa ampla estratgia de comunicao das
instituies judicirias brasileiras com o conjunto dos cidados, com o intuito declarado de
favorecer a transparncia da Justia e facilitar o acesso a ela.
Nos E.U.A., a televiso tem um largo acesso aos tribunais estaduais, mas a regulamentao
no uniforme e varia consideravelmente de Estado para Estado. Nos tribunais federais, ao nvel
dos U.S. District Courts e dos U.S. Courts of Appeals, no autorizada a presena de cmaras nos
processos criminais. O U.S. Supreme Court no permite qualquer retransmisso audiovisual das
suas audincias, bem como a tomada de fotografias ou a radiodifuso de registos sonoros.
Apesar dos tribunais federais se mostrarem mais reticentes retransmisso de audincias
de julgamento, quando comparados com os tribunais estaduais, anunciaram-se, em 2004,
alteraes destinadas a permitir a recolha de imagens e a retransmisso de julgamentos
federais31.
No Canad, o papel da magistratura no que toca prestao da informao que devida
aos cidados tem merecido a ateno do conselho canadiano da magistratura, que produziu
algumas recomendaes.
No ano 2000, foi permitida pela primeira vez a presena de cmaras de televiso na Cour
dAppel do Qubec. No entanto, o conselho canadiano da magistratura, em 2002, ainda
manifestava preocupao com as possveis repercusses que as cmaras de televiso poderiam
30
O Manual, na sua 3. edio, de Fevereiro de 2003, em verso electrnica, pode ser consulta do em
http//www.tvjustica.gov.br/manual.
31
Ignoro o estado actual do debate nos E.U.A e se as alteraes foram introduzidas.
359

ter sobre as testemunhas, sobre os jurados e, em geral, no decurso do processo em 1.
instncia32.
Perante este quadro diversificado, o legislador portugus adaptou, com prudncia, uma
soluo de compromisso, fazendo depender as tomadas de som e de imagens da autorizao do
juiz. Este dever ponderar os interesses em jogo, entrando nessa ponderao de bens a natureza
do caso submetido a julgamento, a sua repercusso pblica, as pessoas envolvidas, a tutela dos
direitos de personalidade, a garantia do bom funcionamento da justia independncia e
imparcialidade do julgamento, etc.
A reserva de autorizao judicial est na linha das orientaes seguidas em muitos pases e
a sua conformidade com a Constituio da Repblica no tem oferecido quaisquer dvidas33.
Importa distinguir a publicidade imediata da publicidade mediata da audincia. Enquanto a
primeira traduz-se na possibilidade de acesso de todos, nos limites da capacidade da sala em
questo, sem discriminao, s audincias pblicas (incluindo, obviamente, os profissionais dos
meios de comunicao social), a publicidade mediata permitir o acesso s audincias dos meios
audiovisuais de recolha e difuso de imagem e/ou som. Ora, estas modalidades de publicidade
mediata podem interferir de forma activa e impositiva no desenrolar da audincia e afectar de
forma negativa o prosseguimento das suas finalidades. Justificam-se, pois, as cautelas do
legislador portugus, ao consagrar como regra a proibio de transmisso ou registo de imagens
ou de tomadas de som, com reserva de autorizao do juiz, caso a caso.
Note-se que apesar do registo de som e recolha de imagens depender de autorizao do
juiz, atravs de despacho fundamentado, elas no podero ser recolhidas relativamente a
pessoas que a tal se opuserem, por respeito do seu direito imagem, conforme dispe o artigo
88., n.2, alnea b), parte final, do C.P.P.
O acesso de cmaras de televiso s salas de audincia poder no ter apenas o propsito
da captao de imagens e sons com fins noticiosos, mas antes a finalidade de permitir a
transmisso televisiva integral do prprio julgamento, em directo ou em diferido. Refiro-me
eventual existncia futura de canais temticos, de difuso por cabo, dedicados a temas
judicirios, que passariam, alm do mais, a transmitir julgamentos.
32
Estas informaes e outras podem ser obtidas no site do Conseil Canadien de la Magistrature,
(http://www.cjcccm.gc.ca/).
33
A reserva de automao judicial entendida, por JNATAS MACHADO, como uma soluo de compromisso
conforme Constituio. No entanto, o mesmo autor entende que seria mais consentnea com a ideia de que
a liberdade constitui a regra uma soluo que consagrasse a autorizao legislativa (como regra) sob reserva de
proibio judicial (ob. cit., pp. 574-575).
360

A hiptese no to remota como pode parecer e fora das nossas fronteiras tem sido
largamente discutida.
Esta ideia de uma justia transformada em espectculo de entretenimento, ou de uma
justia reality-show34, causa natural perturbao, se bem que, numa primeira mirada, a
transmisso televisiva em directo surja como uma nova forma de publicidade meditica das
audincias judiciais, ainda que com algumas caractersticas de aparente - e no mais que
aparente imediao35.
Tm sido esgrimidos argumentos a favor e contra a captao de imagens e sons nas
audincias de julgamento, se havendo captao esta deve ser integral ou parcial, qual o tempo
das emisses (em directo ou em diferido), quais os critrios de admisso das cmaras, quais as
modalidades tcnicas das transmisses, etc.
A presena dos meios audiovisuais nas salas de audincias tem de ser ponderada com
algumas cautelas.
Impressionam-me as objeces que habitualmente so invocadas a este respeito e que
sublinham as eventuais perverses de uma justia banalizada ou transformada em puro
espectculo, semelhante a uma fico, muito embora no ignore que a dimenso espectacular,
em diversas manifestaes, sempre fez parte da justia em aco36.
Recentemente, dizia uma jornalista de um conhecido canal de televiso que era muito
evidente a alterao do comportamento das pessoas quando, em reportagem de rua, se
apercebiam de que as cmaras comeavam a gravar.
Tal evidncia parece exemplificar, ao nvel dos comportamentos humanos, um dado que
conhecemos atravs da fsica quntica: o simples acto de observar afecta o que est a ser
observado. Ora, tal como para visualizarmos um objecto temos que projectar luz sobre ele e
dessa forma transmitir-lhe energia que o altera, tambm a conscincia da presena de cmaras e
microfones nas salas de audincias e todo o envolvimento inerente constituem factores que
podem alterar os comportamentos, afectando a boa administrao da justia.
Entendo que, em regra, a ser autorizada a tomada de som e imagens, devero ser
excludas as transmisses em directo, sob pena de corrermos o risco de se desenrolarem dois
34
A dimenso da informao-espectculo, onde a encenao se sobrepe realidade, salientada por
IGNACIO RAMONET, Tirania da comunicao, Campo das Letras, pp. 78 e segs.

35
Sobre esta questo tem interesse o estudo de MARIO CHIAVARIO, supra citado.
36
ANTOINE GARAPON, nas obras supra citadas, sublinha a dimenso ritual da encenao da justia, com o seu
palco e os seus actores. Para Grard Welzer, um processo, como uma pea de teatro, obedece a regras e
responde a uma dramaturgia, enquanto espectculo (Le juge, le journaliste et le citoyen, ed. Bartillat, 1996).
361

processos paralelos, com derivas populistas que importa evitar (por exemplo, votos por sms em
que o pblico fosse chamado a pronunciar-se sobre o desfecho do julgamento).
Em princpio, a permisso de recolha de som e imagens no dever exceder algumas
sequncias que possam ilustrar, em termos noticiosos, a evoluo dos trabalhos, a registar em
sistema de pool para os diversos operadores televisivos, no sendo de excluir gravaes mais
extensas e mesmo integrais com objectivos de natureza histrica ou pedaggica. No entanto, no
deixa de merecer alguma ponderao a circunstncia de, em Frana, a comisso que produziu o
relatrio de 2005, mostrar-se favorvel a um sistema de gravaes sistematicamente integrais,
com a finalidade de garantir um controle mais efectivo sobre a montagem que possa ser
efectuada, a posteriori, a partir das imagens captadas.
Consciente das dificuldades que estas questes colocam, o Principio 14 do j mencionado
Anexo Recomendao n. Rec (2003) 13 prev que as reportagens em directo (que, em
princpio, excluo) ou as gravaes efectuadas pelos meios de comunicao social nas salas de
audincia s sejam possveis se e na medida em que a lei ou as autoridades judicirias
competentes expressamente o permitirem, bem como que tais reportagens s devem ser
autorizadas se delas no resultar risco srio de influncia indevida sobre as vtimas, as
testemunhas, as partes nos processos penais, os jurados e os magistrados.
A Exposio de motivos da Recomendao, em comentrio ao Princpio 14, d nota de uma
preocupao que me parece muito vlida: a de que as autorizaes expressas de reportagens em
directo e gravaes forneam um quadro jurdico previsvel e no discriminatrio. Importa
reconhecer que o quadro legal portugus, no indicando, expressamente, os critrios em funo
dos quais o juiz poder autorizar a recolha de registos de som e imagem, no assegura a
desejvel previsibilidade da deciso, confrontando-se os rgos de comunicao social com
entendimentos e sensibilidades muito diferenciadas em relao a esta matria.
Por outro lado, a lei exclui, no respeito devido ao direito imagem, a recolha de imagens
ou sons relativamente a intervenientes na audincia que a tal se opuserem. A vontade dos
intervenientes processuais no sentido de no serem fotografados, filmados ou gravados durante
a audincia no pode, por conseguinte, ser suprida pela ponderao do juiz em sentido contrrio,
diversamente do que ocorre em Itlia.
Parece-me, no entanto, que no conjunto dos participantes processuais, entendidos em
sentido amplo, o juiz ser o que menos razes ter para excluir o registo e tomada de imagens e
sons com o exclusivo pretexto da salvaguarda do seu direito imagem.
362

Eduardo Loureno refere que uma das mais profundas aspiraes do juiz julgar sem
julgar, tomar-se invisvel, ausentar-se como sujeito responsvel do acto de decidir, no de um
caso de justia, mas do destino concreto de uma existncia37.
No entanto, a crescente ateno sobre a justia e o maior escrutnio pblico do seu
funcionamento tem dado origem a um interesse tambm crescente sobre os prprios
magistrados.
certo que a reserva da imagem no contraria o carcter pblico da audincia e que a
publicidade, por um lado, e a divulgao pblica da imagem, por outro, constituem realidades
distintas.
Porm, o juiz quando julga exerce um poder soberano do Estado.
Exerce-o num acto pblico que a audincia de julgamento. No vejo que possa subtrairse notoriedade que lhe conferida pelo cargo que desempenha, por muito que isso lhe possa
causar desagrado. E h processos judiciais que suscitam um legtimo interesse do pblico e
conferem notoriedade (porventura muito incmoda e indesejada) aos seus protagonistas.
O juiz, enquanto exerce a sua funo de julgar, em acto pblico e solene, administrando a
justia em nome do povo, no pode refugiar-se, salvo melhor opinio, na pretenso do
anonimato.
Por esta razo assim sumariada, parece-me que as boas razes para impedir a recolha de
imagens e sons devero ser outras (e h muitas) que no a mera preservao da imagem do juiz
das objectivas da comunicao social (refiro-me, apenas, ao juiz enquanto no exerccio das suas
funes em acto pblico).
No nosso pas j aconteceu, pelo menos num processo muito meditico, a seguinte
situao: um acrdo condenatrio foi lido aos microfones da rdio e perante as cmaras de
televiso, com transmisso em directo. Como o aresto era longo, os juzes que integravam o
colectivo revezaram-se na leitura.
Se a recolha de sons e imagens da audincia de julgamento deve ser objecto de grande
cautela, a leitura da sentena aos microfones da rdio e com transmisso televisiva merece uma
reflexo adicional.
certo que dos actos da audincia h um que no admite, em caso algum, a excluso da
publicidade: a leitura da sentena (art. 87., n. 5, do C.P.P.).
De todos, este parece ser o mais vocacionado para a publicidade ampla que conferida
pelo registo e difuso audiovisual.
37
EDUARDO LOURENO, O tempo dos juzes e o tempo da justia, Textos, CEJ, 1992-93, 2, p. 10.
363

Caso se admita a captao de imagens e sons da audincia e a sua transmisso, nada
parece obstar a que se proceda difuso audiovisual do prprio acto de leitura da sentena,
absolutria ou condenatria.
Ocorre que, em matria de criminalidade econmica, a publicao da sentena
condenatria a expensas do condenado foi includa no elenco taxativo das penas acessrias
comuns a crimes e contra-ordenaes. , pois, uma pena que acompanha a pena principal (da a
sua acessoriedade) e que, como verdadeira pena, tem lugar aps o trnsito em julgado da
deciso.
O artigo 189. do Cdigo Penal, includo no captulo relativo aos crimes contra a honra,
tambm prev o conhecimento pblico da sentena condenatria, a expensas do agente e nos
termos que o tribunal fixar.
A lei de imprensa, referindo-se aos crimes cometidos atravs da imprensa, consagra a
publicao da sentena condenatria a requerimento do ofendido.
Qual seja a natureza dogmtica deste conhecimento pblico da sentena condenatria
questo complexa que no irei debater. Pretendeu-se, segundo parece, dar uma reparao moral
ao ofendido, atravs dos mesmos meios que o agente da infraco empregara, ou seja, os meios
de comunicao social.
Ensina o Prof. Faria e Costa: bvio que, quando se fala, neste contexto normativo, em
conhecimento pblico da sentena se quer dizer mais do que tornar pblica a sentena
condenatria. Que a sentena condenatria tem que ser pblica todos o sabem, para alm de
que essa publicidade mesmo uma condio inultrapassvel da validade da prpria sentena
(art. 372. do C.P.P.). Logo o que se quer, evidente, significar com conhecimento pblico da
sentena prende-se, por entre tudo, com a ressonncia que os normais meios de comunicao
social maxime, a imprensa podem dar ao contedo da sentena38.
Ora, se o conhecimento pblico da sentena condenatria, assim entendido, parece ser
uma excepo (o art. 378. do C.P.P. permite a publicao de sentena absolutria), ser pelo
menos discutvel que se proceda transmisso televisiva ou radiofnica da leitura da sentena
condenatria, com consequncias bem mais graves para o condenado do que a publicidade
atravs da imprensa escrita que, nos casos em que a lei a prev, apenas se efectiva aps o
trnsito em julgado. Tal difuso, extremamente estigmatizadora, daria razo aos que vem na
televiso o pelourinho electrnico dos nossos tempos. Retomando uma pergunta do prof. Faria
Costa, haver maior estigmatizao que a visualizao para milhes de pessoas do prprio acto
de sentenciamento?39
38
Comentrio Conimbricense, Tomo I, p. 694.
39
FARIA E COSTA, Direito Penal da Comunicao Alguns escritos, Coimbra Editora, 1998, 135.
364

evidente que os meios de comunicao social sempre podero dar notcia da sentena
proferida, mas coisa diversa ser o tribunal determinar a transmisso televisiva ou radiofnica da
leitura de sentena, ainda que sem captao de imagens do arguido (por exemplo, por este se
opor a essa captao), o que acabaria por constituir uma publicao imposta, sem previso legal,
quase como um acrscimo de pena e estigmatizao o que s se prev em casos contados.
Seria paradoxal que a evoluo da nossa sociedade, no seu af de tudo expor no palco dos
media, esquecesse as aquisies que se fizeram a propsito das finalidades da punio, fazendonos regressar s penas infamantes e ao espectculo dos condenados levados pelas ruas com
prego e barao, ou expostos no pelourinho ao escarmento popular.
Reflexes finais
Por ltimo, algumas palavras de ordem geral sobre a comunicao entre os tribunais e os
meios de comunicao social.
Sem prejuzo da manuteno do dever de reserva dos juzes, h que reconhecer que a
credibilizao da Justia depende, em boa parte, da existncia de mecanismos de comunicao
com o cidado que sejam expeditos, claros e rigorosos.
A matria-prima do jornalista o facto, transformado em notcia. Os casos de tribunal
possuem, muitas vezes, valor-notcia, pelo que continuaro a ser noticiados, com a
colaborao das instituies judicirias ou sua margem.
Vrias vozes tm recomendado a criao de gabinetes de imprensa junto do C.S.M. ou do
S.T.J., como forma de dotar de maior transparncia a actividade da Justia, salvaguardando o
dever de reserva.
que se aos jornalistas falta, por vezes, a necessria preparao para o tratamento das
questes judicirias, aos magistrados falta, igualmente, preparao para lidarem com a presso
da comunicao social. Comunicar eficazmente com os jornalistas no tarefa simples,
implicando uma tcnica (que se aprende), sendo ilusrio pensar que est ao alcance de qualquer
pessoa no previamente preparada.
Como questionava, sabiamente, o imperador Marco Aurlio: Temos medo de mudar. Mas
pode produzir-se seja o que for, seno por mudana?
Questiono se a instalao de gabinetes de imprensa com assessores que sejam
profissionais, propiciando uma relao de comunicao mais eficaz com os media, aconselha ou
no a institucionalizao da figura do jornalista acreditado junto desses gabinetes, permitindo o
acompanhamento actualizado e in loco da actividade das instituies judicirias, favorecendo o
direito dos cidados a serem informados, de forma acessvel e correcta, sobre a realidade dos
tribunais.
365

S com algum optimismo ingnuo podemos esperar que o sistema de acreditao de
jornalistas constitua a soluo miraculosa para todas as dificuldades.
Como bvio, o jornalista acreditado no ser (nem tal se pretende) um mero reprodutor
acrtico e obediente das informaes veiculadas pelos assessores de imprensa, ficando sempre
assegurada a sua liberdade de seleccionar, investigar e tratar, segundo os princpios da sua
profisso, as matrias com interesse jornalstico, incluindo as que menos favoream os tribunais
e os seus actores. A acreditao no um mecanismo censrio. E os jornalistas sem acreditao
continuaro a ter acesso s salas de audincias e ao tempo de antena que lhes seja
proporcionado por alguns rgos de comunicao social.
As dvidas que a matria me suscita no consentem maiores desenvolvimentos,
parecendo-me, porm, neste estdio da minha reflexo, que a exigncia de prvia acreditao
formal dos jornalistas para acederem a audincias ou para colherem informaes junto de
futuros gabinetes de imprensa a funcionarem certos tribunais poder violar os artigos 37. e 38.
da
C.R.P., dependendo dos condicionalismos que sejam impostos40.
Por outro lado, na sua relao com a comunicao social, o sistema de justia (entendido
num sentido amplo, de modo a abranger as estruturas representativas das magistraturas) tem
actuado, predominantemente, numa atitude que classificarei de reactiva-defensiva, em resposta
a estmulos externos os exemplos que me ocorrem so variados.
Importa perguntar se j no ser tempo de ultrapassar essa atitude comunicacional
defensiva e carente de estratgia, optando por uma outra que reconhea que, na sociedade
actual, tambm o sistema de justia deve assumir uma verdadeira estratgia (a sua) de
comunicao que projecte a sua imagem, dando-o a conhecer aos cidados ao servio dos
quais se encontra41.
40
Vai neste sentido a Recomendao supra citada Princpio 12 (admisso de jornalistas) e Princpio 15 (apoio
s reportagens realizadas pelos meios de comunicao social), ao recomendar a no exigncia de prvia

acreditao formal.
41
O diploma anunciado na nota 22, relativo criao da ERC Entidade Reguladora para a Comunicao
Social, foi entretanto publicado, constituindo a Lei n. 53/2005, de 8 de Novembro.
366
Podem as ms pessoas ser bons juzes?
[Jorge Malem Sea]
Coletnea de textos Jorge Malem Sea
Podem as ms pessoas ser bons juzes?
O autor aborda a evoluo das exigncias sociais relativas aos comportamentos

adequados dos juzes face aos vrios modelos de exerccio do poder jurisdicional. Nessa tarefa
analisa determinados comportamentos sociais tipo, nomeadamente o juiz irascvel que
publicamente se excede no apoio do seu clube de futebol; o juiz homossexual; o juiz adltero, o
juiz viciado no jogo, e a juza de 45 anos que frequenta intensamente sales de baile e paga as
dvidas dos seus jovens acompanhantes.
Conclui, por fim, que apesar da legitimidade do poder judicial radicar no dever de
fundamentao das decises, uma m pessoa definida em termos do seu afastamento face aos
valores polticos e constitucionais vigentes, no poderia ser um bom tcnico, enquanto juiz.
Segundo a justa apreciao de Herbert Hart, um sistema jurdico moderno caracterizar-seia, entre outras coisas, pela existncia de um determinado conjunto de regras cujo objectivo seria
o de estabelecer atravs de que rgos e mediante que procedimentos se deve determinar se
uma pessoa violou uma norma desse sistema e, neste caso, qual a sano em que incorre1.
E se denominamos por juiz aquele que cumpre a funo dos referidos rgos disto
resultar que os juzes so uma parte necessria de todo o sistema jurdico moderno.
Ora bem, a determinao de quem desempenha o cargo de juiz, com que competncia o
faz e em que circunstncias exerce o poder jurisdicional, depende de consideraes jurdicopolticas. Em determinadas ocasies, o juiz exerceu esse poder por delegao do soberano legal,
o rei, o qual inclusivamente reservava para si o conhecimento e a resoluo de determinados
casos assim como, o de ser a ltima instncia ou a instncia definitiva da cadeia de recurso.
Noutras ocasies, de mudana, os juzes surgem formando um poder, independente dos
restantes poderes do Estado, o qual reclama exclusividade para julgar e fazer executar o julgado
em todos os conflitos sociais.
Universidade Pompeu Fabra, Barcelona.

Cf. H. H. Hart, El concepto de derecho, verso castellana: Genaro Carri, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1963,
em especial cap. V.
369

Por outro lado, o prprio trabalho jurisdicional e as razes que os juzes haveriam de
invocar a favor das suas decises dependeram tambm das circunstncias histricas e dos
respectivos sistemas jurdico-polticos nos quais desenvolveram a sua actividade. Assim, e por
exemplo em Espanha at ao sculo XIX, era prtica habitual no direito castelhano que os juzes
no fundamentassem as suas decises; no entanto actualmente, e pelo contrrio, a
fundamentao de todas as decises que tomam constitui uma exigncia legal que os juzes no
questionam sob pena de as verem revogadas por uma instncia superior2.
No entanto, curiosamente e apesar da poca histrica que se analise, e da origem do
fundamento da sua actividade ou da sua obrigao de dar ou no razes que sirvam de aval s
suas decises, sempre se pressups que os juzes fossem dotados de uma personalidade moral
especial e foram-lhes exigidos certos comportamentos morais na sua vida privada, no
condizentes com os requisitos semelhantes ou exigncias prprias de outras prticas jurdicas ou
de outras profisses, incluindo as chamadas humanistas. como se, a virtuosa vida privada que
os juzes deveriam levar sob o ponto de vista moral, fosse uma condio necessria para o
desenvolvimento correcto da sua prpria funo jurisdicional, sob o ponto de vista tcnico.
Segundo as palavras de Piero Calamandrei, to elevada , na nossa estima, a misso do
juiz e to necessria a confiana nele depositada, que as debilidades humanas que no se
notam ou que se perdoam noutro qualquer funcionrio pblico, parecem inconcebveis num
magistrado... Os juzes so como os que pertencem a uma ordem religiosa. Cada um deles tem
que ser um exemplo de virtude, se no quiserem que os crentes percam a f3.
Por esta razo, no de estranhar que popularmente seja habitual dizer nos corredores
judicias que, para se ser um bom juiz necessrio ser-se uma boa pessoa e, se souber Direito,
tanto melhor4.
Por exemplo, o artigo 120.3 da Constituio Espanhola estabelece que: As sentenas sero sempre
fundamentadas e pronunciadas em audincia pblica. De acordo com isto veja-se o artigo 248 da Lei Orgnica
do Poder Judicial. Como excepo assinalam-se as providncias que podem ser sucintamente
fundamentadas....
3
Cf. Piero Calamandrei, Elogio de los jueces escrito por abogados, verso castelhana: Sentis Melendo, Medina
Gaijo y C. Finzi, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1989, pp. 261-262.
4
Um dado que corroboraria esta afirmao resultaria do facto de que John Marshall, unanimemente
mencionado como o juiz mais importante da histria jurdica dos Estados Unidos da Amrica, nunca teria
estudado formalmente Direito. Cf. Bernard Schwartz, Los diez mejores jueces de la historia norte americana,
verso castelhana: Enrique Alonso, Madrid: Civitas, 1980, p. 28. E convm no esquecer o Informe de la
Comisin Redactora de la primera constitucin de Santiago dei Estero, Repblica Argentina (10 de Junho de
1857), ao referir-se a necessidade de nomear juzes que no eram licenciados devido falta de advogados na
zona e pobreza dos fundos pblicos para os trazer de fora da provncia. Nada de novo posso oferecer a V. E
pois, no nestes assuntos, em que a originalidade um mrito, mas a facilidade de aplicao... temos
370

Neste trabalho, proponho-me apresentar os modelos de juzes e do exerccio do poder
jurisdicional, prestando especial ateno obrigao que tm ou no de fundamentar as suas
decises em direito. Ao faz-lo, no tenho qualquer pretenso de reconstruo histrica5, mas
somente de mostrar que papel joga a moral privada do juiz e o seu comportamento social em
cada um dos esquemas tericos, para concluir dando resposta pergunta sobre se uma m
pessoa, moralmente falando, pode ser um bom juiz, tecnicamente falando.
I. O juiz que no necessita fundamentar as suas decises

Como sabido, em Espanha, Carlos III proibiu atravs da Real Cdula de 23 de Junho de
1768 Audincia e ao resto dos juzes de Maiorca que fundamentassem as suas sentenas. De
certa forma, atravs desta disposio pretendia-se uniformizar em todo o territrio uma prtica
j habitual e prpria do direito castelhano dos sculos XVI, XVII e XVIII6. Esta proibio mantevese vigente at ao sculo XIX e paulatinamente foi sendo derrogada medida que se foram
modificando determinados mbitos processuais.
As razes invocadas a favor desta interdio e contidas na prpria Real Cdula eram
diversas. Uma das razes fazia referncia economia processual: a fundamentao da sentena,
que na realidade se considerava um relato do sucedido em juzo, consumia demasiado tempo,
tendo como consequncia o atraso judicial na anlise de outros assuntos e o aumento das custas.
Outra das razes invocadas era que tal fundamentao possibilitava a crtica da sentena por
parte dos litigantes e, em virtude disto, o aumento dos possveis recursos e a suspeio sobre a
justia das decises judiciais.
Para alm destas razes, tinha-se historicamente esgrimido uma outra, com uma forte
conotao poltico-ideolgicas. Quem detinha o poder judicial era o soberano absoluto em
procurado estabelecer com transparncia e no deslindar das atribuies dos trs poderes... Na lei que
estabelece os direitos e os deveres destes poderes h muito de local que s aqui aplicvel e de alguma falta
que indubitavelmente se notara como por exemplo, em assinalar a necessidade que os juzes de primeira e de
segunda instncia sejam licenciados, tambm se constou a falta de advogados na provncia e falta de errio
pblico para traz-los de fora". Em Arturo Bustos Navarro, EI derecho patrio en Santiago del Estero, Buenos
Aires: lmprenta de la Universidad, 1962, p. 102. Agradeo a Ernesto Garzn Valds ter-me assinalado este
dado.
5
Apesar disto farei repetidas aluses histricas.
Cf. C. Garriga e M. Lorente, EI juez y la ley: motivacin de las sentencias (Castilla, 1489, Espafia, 1855), La
vinculacin del juez a la Jey. Anurio de la Faculdade de direito da UAM, n. 1, 1997, p. 101. Os autores
assinalam neste documento e excelente trabalho que esta prtica no era seguida na Catalunha, Arago e
Valncia.
371

virtude de imposio divina, o qual por sua vez delegava nos juzes e magistrados o exerccio
desse poder, ainda que conservasse a sua titularidade e o controlo sobre as decises dos seus
delegados.
Se a legitimidade da actividade de julgar e de fazer cumprir o julgado era concedido por
Deus aos juzes, atravs de delegao do soberano, as suas decises deveriam considerar-se
justas e, portanto, no precisavam de ser fundamentadas. Nesse sentido, um ataque s
sentenas constitua um ataque autoridade dos juzes e do monarca, em suma, um ataque a
Deus.
No entanto, segundo Richard Kagan, a partir do sculo XVI, em Castela, onde j imperava o
costume de no fundamentar as sentenas, comeou a ser cada vez mais notrio que a
administrao da justia era uma questo tipicamente humana e como tal, no isenta de crtica.
De facto, nessa poca, o descontentamento relativo ao funcionamento da justia foi
aumentando. De acordo com R. Kagan, as criticas aos pleitos e aos males que os acompanhavam
ficavam a dever-se aos custos elevados em tempo e dinheiro que assumiam, motivados, entre
outras coisas, pelas ambiguidades da lei que julgava os pleitos; as jurisdies sobrepostas que
permitiam a muitos litigantes frustrar os casos dos seus oponentes; os tribunais conhecidos pela
sua ineficcia, corrupo e cobia; e finalmente, uma profisso jurdica sobre cujos objectivos e
ambies se tinham muitas suspeitas7.
Por isso, devido a todos esses factores e, sobretudo, tendo em conta a existncia de um
emaranhado legal impreciso e insuficiente, no se podia deixar de se estranhar o enorme poder
que se concentrava nas mos dos juzes castelhanos. Estes tinham inclusivamente amplas
competncias para intervir inquisitoriamente tanto nos procedimentos civis como nos penais e
no momento de ditar sentena do foro civil s deveriam especificar que determina parte provou
a sua causa e que a outra parte no a provou, sem fazer nenhuma referncia ao que justificava
essa apreciao8.
Por sua vez, no mbito penal, dado que as sentenas, segundo Francisco Toms y Valiente,
no estavam expressamente fundamentadas no direito nem nos factos e dado tambm a pouca
formalidade do processo e o arbtrio ao estabelecer a pena, no era de estranhar que o juiz se
apresentasse como o verdadeiro senhor do processo. Pelo menos do seu resultado ... (j que)
em muitos aspectos o Direito e o processo penal dependiam mais da vontade e da livre deciso
do juiz, do que do direito e do processo civil9.
7
Cf. Richard Kagan, Pleitos y Pleitantes en Castilla: 1500-1700, verso castelhana: M. Moreno, Junta de Castilla
y Len, 1991, p. 45.

8
Ibidem, p. 49.
Cf. Francisco Toms y Valiente, Gobiemo e instituiciones en la Espaa del Antiguo Rgimen, Madrid: Alianza
Editorial, 1982, p. 228-229.
372

No entanto, se a justificao das sentenas no provinha da sua fundamentao, nem da
sua adequao ao princpio da legalidade, ento devia recair sobre o carcter moral da
autoridade que as ditava. Assim era o modelo jurisdicional de antigamente. A garantia da
correco da sentena sustentava-se na qualidade tica da pessoa do juiz que a emitia. Se a
conduta no figurava objectivada na sentena, deveria manifestar-se na conduta dos seus
artfices, os juzes, os quais desse modo viviam condenados a, em razo do seu ofcio,
representar sem descanso o papel de Astrea no teatro da vida. Na falta de lei o juiz era
considerado a imagem viva da justia10.
Da que aos juzes fossem exigidos determinados rasgos morais muito marcados e
determinados comportamentos sociais muitos estritos. Competia-lhes levar uma vida quase que
monstica, sob pena de fortes sanes que poderiam levar inclusivamente ao afastamento do
cargo.
Aos juzes era exigido, por exemplo, que vivessem envoltos de um afastamento social
quase total. Desde logo em relao aos locais profissionais onde trabalhavam. Na grande maioria
das vezes trabalhavam longe das zonas de onde eram originrios ou onde tinham estudado ou,
ainda, onde tinham vivido parte das suas vidas. Para alm disto, estava-lhes vedada praticamente
toda a vida social, no podiam ter relaes de amizade, nem assistir a cerimnias, tais como
casamentos, baptizados, banquetes, entre outros. Tambm no podiam assistir a espectculos
como corridas de touros ou teatro de comdia, nem participar em caadas ou jogos de azar.
Quanto mais afastados das prticas locais onde exerciam a sua profisso, tanto melhor.
Tanta era a preocupao de afastar os juzes das possveis influncias da comunidade onde
tomavam as suas decises que eram constantemente transferidos, com todas as dificuldades e
demoras que isto trazia para a resoluo das causas. Com estas medidas pretendia-se que os
juzes se dedicassem plenamente tarefa de julgar e de fazer cumprir o julgado e que tivessem
uma imagem transparente de imparcialidade a qual, no poderia ficar ferida sequer pela sombra
de suspeita de que o seu juzo poderia ter sido distorcido por uma relao de amizade,
econmica ou de qualquer outro tipo.
No entanto, no se tratava apenas que o juiz desse uma imagem pessoal de imparcialidade
mas, tambm, que fosse um homem justo e moralmente irreprovvel. Por esta razo, se
sustentava que quem exercia to elevado magistrio deveria temer a Deus e sentir amor pela
justia. Os juzes deveriam tambm ter boa fama, ser desinteressados, sbios e com experincia.
10
Cf. C. Garriga y M. Lorente, ob. cit., p. 106.
373

Para poder julgar com acerto, deveriam ser dceis de corao, afveis e indiferentes s
coisas ou pessoas envolvidas nas causas assim como, deveriam ser dotados de uma grande
firmeza de carcter para levar a cabo a sua funo.
Os juzes deveriam ainda manter uma postura grave, circunspecta e decorosa. Deveriam
vestir roupas escuras e no manter nenhum trato familiar com os seus colegas, com os
advogados e com os vizinhos. Enfim, os juzes deveriam estar isentos de todo o vcio. O seu cargo
era incompatvel com a luxria, a impiedade, a avareza, a lisonja, a inveja, a cobia, a soberba,
etc.11.
somente em razo destas exigncias que se torna absolutamente compreensvel para
ns que juzes como Vidiano Maldonado, de Valladolid, fosse muito criticado por ter contrado
doenas contagiosas de mulheres baixas e moas de cantar; e que Felix de Maaneo fosse
acusado de ter uma amante com a qual teria ido nadar no rio "em pernas com uma mulher"; ou
que, por fim, fosse imputado a Garcia de Medrano que no fizesse vida conjugal com a sua
legtima esposa12.
Que a correco das sentenas dependesse da pessoa do juiz e da sua finura de carcter,
ou da sua aparncia, e no das fundamentaes ou alegaes realizadas, isso no significava que
o juiz estivesse livre de todo o controlo.
Este, iniciava-se no momento da sua nomeao, j que deveria sofrer um escrutnio prvio
severo relativo sua lealdade ao monarca e religio catlica. O controlo continuava com os
relatrios que deveria apresentar periodicamente aos seus superiores, com as inspeces e com
os juicios de residncias13 aos quais se deveria submeter. Pretendia-se fundamentalmente
controlar os juzes para que no prevaricassem ou cometessem subornos to comuns nos sculos
XVI, XVII e XVIII, mas tambm, assegurar que as suas actividades fossem de acordo com o regime
poltico vigente14.
11
Veja-se Ramn Lzaro de Dou y de Bassols, lnstituciones de Derecho Pblico General de Espaa com noticia
del particular de Catalua y de las principales regias de gobiemo en cualquier Estado, Madrid: 1800, cita-se
Banchs Editor, Barcelona, 1975, T. II, p. 7 e ss.
12
Exemplos citados por R. Kagan, ob. cit., p. 174.
13
N.T.: juicios de residncias eram uma forma de controlo comum para todos os funcionrios reais, que ao
finalizarem sua residncia num posto determinado ficavam obrigados a submeterem-se a un juicio
(julgamento) relativo ao modo como se tinha desenvolvido a sua funo.
14
Na realidade no se tratava, nesta altura, de que os juzes no estivessem sujeitos a regra nenhuma ou que
no existisse uma ampla legislao sobre determinadas questes mas antes que os juzes, dada a estrutura que
tinha o exerccio do seu poder jurisdicional, dispusessem de uma amplssima discricionariedade que facilmente
conduzia mais completa arbitrariedade.
Dadas as caractersticas do modelo, as normas jurdicas tornavam-se assim, joguetes nas mos dos juzes,
para empregar uma frmula moderna prpria de uma concepo jurdica realista no moderada.
374

O modelo jurisdicional castelhano no era pois uma ordem de legalidade e s poderia
oferecer aos litigantes uma garantia moral. Aqui radicava justamente a sua razo de ser.
Traduzido para o plano institucional, isto significava que a sentena no tinha vida prpria: no
era mais do que uma sentena, que no se explicava a si mesma e que dependia em tudo dos
juzes. Disto decorria que estes, os juzes, deviam ser afastados do pleito (mediante a recusa) ou
sancionados e inclusivamente removidos do ofcio (em tramitao de responsabilidade) se
atentassem (com uma conduta moralmente reprovvel) contra a autoridade e imparcialidade da
justia15.
Neste contexto, pareceria que uma condio necessria para que o juiz desenvolvesse o
seu trabalho correctamente, isto , fosse um bom juiz do ponto de vista tcnico, que fosse
tambm uma boa pessoa do ponto de vista moral.
E no s que o fosse como o parecesse ser. Dada a pouca relevncia que assumia o
princpio da legalidade, a aparncia de justia material das decises jurisdicionais tinha uma
importncia radical para a sua legitimao social e para a estabilidade do sistema. A partir da
ausncia da motivao das sentenas, o nico espelho onde o cidado poderia ver reflectida essa
justia era exactamente na pessoa e no comportamento do juiz. Uma pessoa m, munida de
poderes discricionrios to amplos para decidir, no poderia ser, tecnicamente, um bom juiz,
nem sequer nas aparncias16.
15
Cf. C. Garriga y M. Lorente, ob. cit., p. 111-112.
16
Uma citao de Jernimo Castillo de Bobadilla mencionada por Francisco Toms y Valiente pode ilustrar esta
concluso. Dizia Castillo de Bobadilla que havia conhecido um juiz que teve ofcios muito grandes nestes
Reinos e que, quando o delinquente confessava o seu tormento, regressava ufa no aos seus aposentos e dizia
mulher e famlia, temos carne, qual tigre ou leo, tomando ou despedaando a sua presa ... porque
conheci alguns juzes, em especial alguns jovens cobiosos de v gloria, os quais desvirtuavam as palavras do
delinquente, quando lhe ouviam a confisso, para tom-lo culpado do delito e outros que inventam modos e
crueldades esquisitas para o castigo e posso afirm-lo, porque o testemunhei acompanhado que fui por um
juiz, o qual tinha por hbito (e na sua opinio era uma faanha) dar pontaps e murros no delinquente quando
este estava despido para ser posto no potro N.T.: cavalo de madeira onde se torturavam os condenados
mostrando-se como um Nero, e, repreendendo-o, eu, daquela desumanidade e rigor no escrito, disse-me que
o fazia porque com aqueles pontaps e murros aterrorizava o preso e induzindo-o a confessar o que lhe
perguntava; inveno do diabo: e assim vi-o, depois, perdido e menosprezado. Cf. Francisco Toms y Valiente,
ob. cit., p. 225. Claramente que, nestes casos, os juzes cujas prticas morais eram reprovveis, mesmo para os
cnones da moral positiva vigente na poca, no cumpriam adequadamente, nem o poderiam fazer, as suas
funes.
375

II. O juiz que precisa de fundamentar as suas decises
A passagem de um esquema jurisdicional em que imperava a prtica de ditar sentenas

que careciam de fundamentao para o modelo oposto que exige que as sentenas sejam
fundamentadas tanto nos aspectos normativos como nos factos, fez-se, pelo menos no que diz
respeito experincia espanhola, de forma paulatina. O primeiro mbito jurdico em que se
estabeleceu o dever de fundamentar as sentenas foi no comercial, imposto pelo Cdigo do
Comrcio de 182917.
Este dever de fundamentao das sentenas instituiu-se para dar resposta necessidade
de disciplinar a tarefa dos juzes, face lgica imposta pela construo de um novo Estado, e no
em virtude de uma suposta garantia dos direitos dos cidados. Havia que limitar a
discricionariedade e o arbtrio judicial e obrigar os juzes a aplicar efectivamente o novo direito
legislado pelas autoridades liberais. O respeito pelo princpio da legalidade surgia assim como
uma necessidade imposta pelo novo estado liberal o qual, aceitando a tripartidarizao dos
poderes, situa o parlamento e a lei num plano superior ao da figura do juiz e das sentenas. Um
caminho apropriado para fazer isto era compeli-los a fundamentar as suas decises. Para se
poder constatar a aplicao do novo cdigo a fundamentao era, seno imprescindvel, pelo
menos conveniente. Manter a proibio da fundamentao tinha favorecido que as sentenas
continuassem de acordo com as antigas Ordenazas18. Tm razo C. Garriga e M. Lorente quando
afirmam que a obrigao de fundamentar legalmente as decises judiciais foi uma
consequncia. e no um pressuposto da reorganizao do aparato da justia19.
A partir deste momento, h que entender a justia como a aplicao da lei, sem dar
importncia aos estados mentais ou psicolgicos de quem a aplica. Ao sistema jurdico j no
interessam os processos pessoais atravs dos quais o juiz chega a tomar uma deciso, interessa
apenas a sua capacidade de tornar expressas as normas que a sociedade democraticamente
estabeleceu. A lei aparece assim como a expresso da vontade popular, uma expresso a que o
juiz se deve submeter20.
Quando o direito impe que os juzes devem decidir conforme um sistema de fontes, est
ento a estabelecer-se que a premissa normativa geral que h-de ser utilizada no raciocnio
17
Cf. Manuel Ortells Ramos, Origen histrico del deber de motivar las sentencias, Revista de Derecho
Procesal lberoamericana, n. 4, 1977, p. 908. No mbito penal, o dever de fundamentar as sentenas data de
1848 e no mbito civil de 1853 e, com carcter geral, a partir da LOPJ de 1870.
18
Ibidem, p. 909.
19
Cf. e. Garriga e M. Lorente, ob. cit., p. 132.
20
Cf. Eduardo Garcia de Enterra, La democracia y el lugar de la ley, em Eduardo Garcia de Enterra y Aurlio
Menndez, EI derecho, la ley y el juez. Dos estudios, Madrid: Civitas, 1997, pp. 51 e ss.
376

judicial tem que advir ou ser identificada com preciso por essas fontes de criao jurdica no
tendo que ver com a tica privada do juiz. Justificar ou fundamentar uma sentena em direito e
nos factos construir um raciocnio vlido logicamente onde uma premissa faz referncia a uma
norma jurdica geral, outra a consideraes empricas que devem aparecer suficientemente
baseadas nos factos provados e em que a concluso a deciso ou a sentena. Obviamente que
poder haver outras premissas analticas ou definveis21. Por esta razo, como refere Luigi
Ferrajoli, a motivao permite a fundamentao e o controlo das decises tanto em direito, por
violao da lei ou defeito de interpretao ou subsuno, como de facto, por defeito ou
insuficincia de provas ou por inadequada explicao do nexo de causalidade e provas22.
A legitimao das sentenas depende agora, tanto do contedo da sentena como da
fundamentao nela constante, sendo completamente irrelevante o respeito pela moral privada
da autoridade que as dita. Em consonncia com esta ideia, verifica-se que as normas que se
adoptaram a partir desta poca relativamente s atitudes morais e aos comportamentos sociais
exigveis aos juzes comearam a ser mais permissivas. J no se exige que os juzes sejam
tementes a Deus ainda que, como funcionrios de um Estado que adapta a religio catlica, lhes
esteja vedado que pertenam a qualquer outra religio.
Mantm-se a exigncia de que os juzes tenham uma reputao imaculada ou sejam
possuidores de um bom conceito pblico e, para o efeito, so sancionadas as condutas como a
incontinncia pblica, a embriaguez repetida ou a imoralidade escandalosa. Assim, a Lei Orgnica
do Poder Judicial de 1870 estabelece como causa de destituio dos juzes os vcios vergonhosos,
a prtica de actos que os tornem desmerecedores do conceito pblico ou quando pela sua
conduta viciosa ou pelo seu comportamento pouco honrosos no sejam dignos de exercer
funes pblicas23. No entanto, no mbito em que os juzes devam fundar as suas decises os
factores morais sofrem um declnio progressivo na medida em que so substitudos pela
proeminncia paulatina nas leis de elementos tcnicos cada vez mais complexos e abundantes,
sem que isso suponha o desaparecimento radical de termos como amor ardente justia, a sua
pureza sem mancha, o seu zelo constante, os quais se encontram nos textos mais como
elementos retricos do que como requisitos efectivos24.
21
Cf. Eugnio Bulygin, Sentencia judicial y creacin de derecho, em Carlos Alchourrn y Eugnio Bulygin,
Anlisis lgico y derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 356.

22
Cf. Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn, v castelhana: Perfecto Andrs lbaez y otros, Madrid: Editorial Trotta, 4.
edio, 2000, p. 623.

23
Cf. Piedad Gonzlez Granda, lndependencia del juez y contrai de su aclividad, Valencia: Tirant lo Blanc, 1993,
p. 189.
24
Cf. Juan Sainz Guerra, La administracin de justicia en Espaa (1810-1870), Madrid: Eudema, 1992, p. 275.
377

Esta paulatina desmoralizao das caractersticas pessoais exigidas ao juiz foi concluda
em Espanha com a Lei Orgnica do Poder Judicial de 1985.
Nesta lei, entre as causas sancionatrias que se prevem do ponto de vista disciplinar no
se encontra nenhuma referncia tica privada do juiz. Mais, admite-se na generalidade que a
ideologia pessoal ou as convices morais, religiosas ou polticas de um juiz no constituem uma
causa justificativa de absteno ou de recusa. O juiz no tem motivos para ocultar ou omitir
manifestar a sua ideologia ou as suas preferncias polticas nos foros adequados, por exemplo,
em publicaes de reflexo terica de poltica geral, de sociologia, de anlise filosfica. O juiz j
no , nem deve s-lo, um cidado assptico, fechado numa bola de cristal, afastado de qualquer
considerao social.
E, em princpio, no lhe esto vedados certos comportamentos na sua vida privada que
no sejam exigveis ao resto dos cidados ou funcionrios pblicos, j que num Estado
democrtico e social, a constituio probe a discriminao em virtude das preferncias sexuais recorde-se a proibio de vcios vergonhosos sociais ou de opinio.
Num contexto em que os juzes devem fundamentar as sentenas, os atributos pessoais de
carcter moral que possam no ter ou a realizao de actos que afectam exclusivamente as
respectivas vidas privadas carecem de relevncia prtica ou institucional.
Sendo assim, do ponto de vista tcnico no seria verdade que, para se ser um bom juiz se
tenha que ser uma boa pessoa no obstante dominar a tcnica do direito; bastaria, pelo
contrrio que conhecesse adequadamente a tcnica jurdica para saber identificar as normas
jurdicas que regulam o caso a decidir e oferecer uma justa apresentao das questes empricas
nos factos provados sem que seja necessrio, ao juiz, ser dotado de virtudes ticas e sociais.
Nesse sentido, uma m pessoa poderia chegar a ser um bom juiz.
III.
Que uma pessoa m possa ser um bom juiz, num contexto em que os juzes tm que
fundamentar no Direito as suas decises no , no entanto, uma concluso facilmente aceite por
todos. Consequentemente, so vrias as razes que se opem a que na seleco dos juzes se
tome em considerao unicamente os aspectos tcnico-jurdicos ou que no podem ser impostas
sanes aos juzes e magistrados que no guardem uma compostura aceitvel na sua vida
privada. De facto, comum afirmar-se que no basta que os juzes sejam independentes,
imparciais, competentes e honorveis mas tambm que, tal como a mulher de Csar, assim o
devam parecer. A aparncia de justia das decises judiciais importante para gerar confiana
no que se sujeita aos tribunais assim como, para desse modo contribuir para a estabilidade do
378

sistema jurdico e poltico. igualmente habitual afirmar-se que uma pessoa m na sua vida
privada transfere as suas avaliaes para a vida profissional e, ainda mais importante do que isto,
que o juiz ao interpretar o Direito deixa o seu cunho pessoal e as suas mais ntimas convices
morais, polticas e sociais nas coisas interpretadas sejam elas os enunciados legislativos ou as
questes empricas. Uma m pessoa colapsaria, em definitivo, num mau juiz. Mas vamos
analisar de perto estes argumentos.
Um primeiro argumento que se ope ideia de que uma m pessoa possa ser um bom
juiz e que, em consequncia, deva ter uma compostura moralmente de acordo com as
valoraes sociais, o de que os juzes no devem apenas ser independentes, imparciais,
competentes e honorveis como devem parecer s-lo aos olhos do pblico. Segundo esta teoria,
pareceria que a confiana da opinio pblica na justia assentava tambm na compostura dos
juzes e, por este motivo, lhes seria exigvel um peso maior do seu comportamento privado do
que se exigiria ao comum dos cidados. Por esta razo, os juzes, no s deveriam evitar um
comportamento imprprio como. simultaneamente, deveriam evitar toda a aparncia incorrecta,
isto , toda a aparncia de estarem envolvidos em comportamentos e situaes sociais
imprprias25.
A noo de comportamentos imprprios ou situaes sociais imprprias
sumariamente vaga. obviamente uma questo que depende do contedo das normas morais e
sociais e, portanto, duplamente parasitria da tica e do contexto poltico-social vigente. O que
considerado imprprio em determinado lugar e momento pode no o ser em lugares e pocas
diferentes. Por este motivo conveniente dar alguns exemplos do que pode ser considerado
imprprio nas nossas sociedades. Estes exemplos no tm um carcter exaustivo e utilizar-seo apenas para fins pedaggicos. Em todos os casos supe-se que se trata de juzes que
cumprem todos os critrios standard da sua profisso; isto , tm o seu despacho actualizado, as
suas sentenas no postas em causa ou revogadas em maior nmero de vezes do que as dos
colegas, conhecem o Direito suficientemente bem e os advogados no tm demasiadas queixas
acerca do expediente que lhes compete decidir.
O nico aspecto que diferencia estes juzes a sua vida privada.
1. O caso do juiz irascvel. Suponhamos que um juiz, todos os domingos, quando joga a
equipa de futebol de cujo clube scio, se passeia por detrs da cerca que separa o relvado das
bancadas e profere gritos de apoio aos jogadores do seu clube e de menosprezo e clera, em
tom agressivo, aos adversrios. O comportamento deste juiz, no campo de futebol, no se
diferencia do comportamento dos outros energmenos que muitas vezes frequentam os
25
Cf. Joe Riley, Ethical Obligations of Judges, Memphis State University Law Review, vol. 23, 1993, p. 509.
379

estdios. Poder este ser um bom juiz? Piero Calamandrei diria que no. Sustm que Se eu
fosse um assduo apoiante de um clube de futebol e, entre o pblico que gesticulasse,
reconhecesse um juiz, que gesticulava e gritava que o rbitro se tinha vendido, como poderia, no
dia seguinte, ao defender uma causa perante ele, ter confiana na sua serenidade e no seu
equilbrio?26. Ser fantico no futebol ou noutro qualquer desporto ou em qualquer outro mbito
da vida, no poder ser compatvel, devido s aparncias de parcialidade que gera, com a prtica
profissional de um bom juiz.
2. O caso do juiz cuja vida sexual no estritamente ortodoxa. Um dos aspectos da vida
pessoal que est sujeito a um especial escrutnio nas nossas sociedades o sexual. A sociedade
estabelece parmetros de comportamentos sexuais de normalidade e anormalidade
bastante definidos, ainda que arbitrrios. A violao desses parmetros sempre considerada
como exemplo de um comportamento imprprio. Vejamos alguns casos.
2.1. A juza e a bailarina. Vamos supor que uma juza com cerca de 45 anos e divorciada,
decide frequentar todas as sextas-feiras e sbados noite um salo de festas os populares
bailes. Neste estabelecimento dana at de madrugada junto de pessoas mais jovens ao ritmo de
msica tropical, como a lambada. O movimento e o contacto fsico nestes bailes to conhecido
como manifesto e a juza que se exibe generosamente durante o baile f-lo obviamente em
pblico. Tambm paga copos aos seus jovens acompanhantes (e os que ela bebe) e devido ao
crdito que tem no estabelecimento em virtude do cargo que exerce, o proprietrio do
estabelecimento vai cobrar as dvidas contradas ao tribunal, que a juza paga sem problemas.
2.2. O juiz homossexual. Suponhamos agora que um juiz homossexual, tambm de idade
madura, leva uma vida sexual activa e pouco recatada.
Os seus companheiros ocasionais so bastante mais jovens e as suas aproximaes
amorosas s pessoas com quem deseja manter relaes sexuais so constantes e ocorrem
independentemente do lugar onde se encontra. So aproximaes notrias, no transgredindo
grosseiramente, no entanto, a linha do respeito.
2.3. O juiz adltero e o juiz que se relaciona com prostitutas. Em ambos os casos, as
prticas destes juzes no constituem delito e estes assumem-nas de forma pblica e notria. No
primeiro caso, so constantes e pblicas as discusses e as recriminaes com o cnjuge. O juiz
foi inclusivamente encontrado a manter relaes sexuais dentro do seu carro no parque de
estacionamento pblico com uma mulher que no era a sua esposa.
No segundo exemplo, o juiz entra e sai de sua casa a altas horas da noite e embora no
haja praticamente escndalos, os vizinhos tm conscincia do tipo de trfico sexual que ali tem
26
Cf. Piero Calamandrei, ob. cit., p. 302.
380

lugar. O juiz tem por hbito contratar prostitutas e levar vdeos pornogrficos para as festas dos
amigos27. Poderiam estes juzes ser bons juzes do foro da famlia?
H quem pense que estes e outros exemplos, que se poderiam multiplicar, de juzes que
levam uma vida sexual no limite da ortodoxia so simplesmente exerccios acadmicos sem
nenhuma substncia prtica. No entanto isto no assim se se tiver em linha de conta a
legislao e a jurisprudncia comparada. Tanto os Supremos Tribunais de Ohio, como da Florida,
nos Estados Unidos da Amrica, sancionaram disciplinarmente juzes que se encontravam em
situaes semelhantes s descritas28. O modelo de juiz destes Tribunais Supremos supe ento
que aqueles que cometem aces imprprias, incorrectas, inadequadas ou ms incluindo as
pouco ortodoxas do ponto de vista da moral social que rege as relaes sexuais, no podem,
em definitivo, ser bons juzes.
3. O Juiz jogador e o juiz que administra mal o seu patrimnio. O primeiro caso o de um
juiz aficionado de jogos de azar. No s frequenta com regularidade os casinos da cidade onde
exerce as suas funes como ainda aposta frequentemente no hipdromo e em partidas de
pquer organizadas em clubes privados. Por diversas ocasies se viu obrigado a contrair
emprstimos para pagar as dvidas contradas no jogo, emprstimos que pagou a tempo e horas
e, ainda que muitas dessas actividades fossem tidas durante a noite, no chega tarde ao trabalho
e cumpre os horrios de despacho que lhe competem. Na segunda hiptese, o juiz tem que
assumir dvidas que no provem do jogo mas antes de comportamentos econmicos errticos e
pitorescos. Gasta grande parte do seu vencimento em roupa, para si e para a sua famlia,
oferecer jantares vultuosos aos seus convidados e leva, em geral, uma vida social acima das suas
possibilidades. Por estes motivos, os seus credores penhoraram, por diversas vezes, o seu
vencimento. No entanto o juiz acabava sempre por saldar as suas dvidas apesar de o fazer com
grande dificuldade econmica.
Nalguns ordenamentos jurdicos, tal como o argentino, prevista a proibio do juiz
participar em jogos de azar ou de frequentar locais destinados a essas actividades29. Os juzes no
podem frequentar casinos ou hipdromos mesmo que no faam qualquer aposta. Tais
27
O caso do juiz que visto a praticar sexo no seu automvel e aquele que levava material pornogrfico e
prostitutas a festas podem consultar-se em Robert Martineau, Disciplining Judges for Nonofficial Conduct: A
Survey and Critique of the Law, University of Baltimore Law Review, vol. 10, n. 2, 1981, p. 239.
28
Cf. Steven Lubet, Judicial Ethics and Private Lives, Northwestern University Law Review, vol. 79, n.s 5 e 6,
1985, p. 993.
29
Cf. Roberto Dromi, Los jueces , Es la justicia un tercio dei poder?, Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina,
1992, p. 60.
381

restries obedecem pelo menos a duas razes aparentes. A primeira, de natureza prudencial:
um juiz endividado pode facilmente ser corrompido atravs de extorso. A segunda razo
prende-se com o facto da sua aparncia de honorabilidade ficar afectada.
Uma pessoa que joga constantemente, d a imagem de uma pessoa submetida a prtica
viciosa. No que respeita ao juiz que v o seu vencimento penhorado habitual concluir-se que,
quem no administra bem o seu patrimnio no pode administrar bem o patrimnio dos demais
nem administrar bem a justia. Tambm parece incompatvel com a figura de um bom juiz, a de
uma pessoa que se endivida sistematicamente.
4. O caso do juiz com amizades perigosas. As relaes sociais dos juzes foram sempre
submetidas a um controlo especial e so vrias as sanes que se lhes impuseram ou impem
por manter relacionamentos sociais com determinado tipo de pessoas ou por pertencer a
determinadas associaes.
Relacionado com isto podem examinar-se vrias hipteses. Analisemos algumas.
4.1. Vamos supor que o juiz se rene frequentemente com delinquentes, com
reconhecidos narcotraficantes ou com chefes da mfia poderosos. O seu relacionamento com
estas pessoas vem do passado, tendo na sua juventude estudado com eles ou participado em
equipas desportivas e tendo ainda por hbito jantar, todas as quintas-feiras, no restaurante de
um deles. O juiz no participa das actividades de delito dos seus amigos, nem deles recebe
presentes e paga os seus jantares como qualquer outro, mas est afectivamente relacionado com
eles pelos motivos atrs referidos. Que este tipo de amizades no aceitvel comprova-o o facto
de, nos Estados Unidos e em determinadas pocas, se terem imposto sanes disciplinares a
juzes pelo mero facto de manterem relacionamentos estreitos e ntimos com delinquentes30. As
aparncias jogam aqui um papel fulcral.
4.2. O Juiz que pertence a associaes racistas, anti-democrricas ou inconstitucionais.
Nesta hiptese, os amigos do juiz so pessoas de reconhecida militncia xenfoba, de
ultra-direita cuja ideologia poltica probe os matrimnios mistos do ponto de vista religioso ou
racial, cujos slogans so insultos s comunidades negras, judias ou sul americanas. Obviamente
que esta ideologia poltica ope-se democracia como forma de governo e supe a
subordinao do poder poltico a certos sectores religiosos. Estas pessoas organizam-se em
clubes, desenvolvem actividades artsticas de gosto duvidoso e manifestam-se nas ruas. O juiz
pertence a estas associaes, assiste regularmente s apresentaes de livros, aos concertos e a
acontecimentos de cunho marcadamente racista e anti-democrtico.
30
Cf. Steven Lubet, ob. cit., pp. 996-997.
382

Em todas estas circunstncias exige-se como condio aos membros que faam um voto
de obedincia aos valores prosseguidos pela associao e que privilegiem este voto
relativamente a qualquer outra obrigao contratual, jurdica ou moral. Poderia uma pessoa com
este perfil ser um bom juiz?
Parece que no. O juiz no poderia honrar o voto de obedincia associao qual
pertencesse e simultaneamente honrar a Constituio. Para alm disso, a sua imparcialidade
ficaria definitivamente afectada j que qualquer pleito poderia remeter, directa ou
indirectamente para os princpios constitucionais, cuja negao poria em causa, claramente, os
resultados do processo. Por ltimo, a aparncia de parcialidade evidenciar-se-ia com toda a
fora. A administrao da justia citando o Supremo Tribunal da Califrnia numa das suas
sentenas v-se prejudicada pela percepo de rasgos racistas que se transmitam ou no para
as sentenas e ordens dos tribunais31.
4.3. Um caso diferente do anterior em muitos aspectos mas que no evita a percepo de
parcialidade no exerccio de jurisdio o do juiz que pertence a uma associao que se dedica a
realizar actos de caridade, a cumprir funes sociais benficas como a Cruz Vermelha ou a
Amnistia Internacional, que defende os direitos humanos. A diferena relativamente ao caso
anterior manifesta sendo fundamentalmente o carcter ideolgico que os diferencia, j que
aqui os postulados destas associaes so perfeitamente compatveis com os princpios
constitucionais. Por isso no de estranhar que se a figura do juiz fica afectada num caso
concreto haja o afastamento voluntrio ou a escusa. Seria suficiente que ao juiz fosse vedado
ocupar lugares de direco ou realizar determinadas actividades como fazer campanhas de
angariao de fundos, por exemplo.
5. O caso do juiz extravagante. Vamos agora supor que se trata de um juiz que tem um
sentido particular de moda e gostos estticos que no so partilhados pela maioria da populao
do local onde vive e exerce a sua profisso.
O seu cabelo, pintado de loiro, tem uma melena e um rabo-de-cavalo que lhe chega abaixo
dos ombros. A sua orelha direita adornada por uma meia dzia de brincos e, da sua
sobrancelha esquerda, sobressaem dois alfinetes que acabam em brilhantes de imitao. Chega
todas as manhs ao trabalho vestido com jeans e sapatilhas e, ainda que para as audincias leve
a toga, tal como obrigatrio, tem algumas unhas da mo direita pintadas de cor-de-rosa
choque. Seria considerado um bom juiz? Piero Calamandrei diria que no. Na sua opinio, "aos
juzes, ainda que na sua vida privada, reprovam-se e consideram-se indignas da seriedade da sua
profisso, pequenas debilidades ou determinadas distraces inocentes que se perdoariam ou se
31
Cf. Steven Lubet, ob. cit., p. 998.
383

encarariam com simpatia noutras pessoas ... apoderou-se de mim, em determinada ocasio, uma
sensao de desalento quando, ao aproximar-me do presidente de um tribunal penal perante o
qual teria que discutir momentos depois um recurso reparei que ele tinha o cabelo com
brilhantina e cheio de reflexos coloridos. Ai! Ai! Como poder ser ele um investigador
escrupuloso da verdade dos assuntos alheios quando se adultera pintando os quatro cabelos que
lhes restam?32. No parecia pois que uma pessoa extravagante pudesse ser um bom juiz.
Em todos estes casos, a aparncia da justia joga um papel fundamental.
Parece no bastar que a deciso dos juzes seja justa e conforme o direito exigindo-se
tambm que tenha que o parecer. Uma aparncia incorrecta afectaria de tal forma a crena da
populao no aparato judicial que teria um efeito desestabilizador de consequncias negativas
incalculveis para o regime poltico e jurdico vigente. H que recordar aqui o conhecido teorema
de Thomas no sentido em que, se uma aco vivida como real, as suas consequncias tambm
sero reais. Se os cidados consideram que o juiz age injustamente, comportar-se-o para com
ele como se ele de facto o fosse.
Uma segunda linha de argumentao contra a afirmao de que uma m pessoa pode
ser um bom juiz que, um juiz que se comporta incorrectamente na sua vida privada tambm o
faz na vida pblica e no exerccio da sua funo, j que no poderia manter por muito tempo
uma vida dividida, esquizofrnica e, portanto, mais cedo ou mais tarde, a sua faceta imoral
acabaria por impor-se tambm no exerccio do seu poder jurisdicional. Por exemplo, um juiz que
no obedecesse lei como cidado estaria psicologicamente impedido de obrigar outras pessoas
a obedecer-lhe. Um juiz habituado a violar as normas de trnsito dificilmente deduz-se
sancionaria adequadamente outros que violassem o cdigo da estrada. Para alm disso, se uma
pessoa condenada ou algum que tivesse perdido uma causa constatasse que o comportamento
do juiz era exactamente igual ao comportamento que tinha justificado a sua condenao,
deixaria de crer na justia e no se lhe sentiria vinculado.
Assim, a mensagem reprovadora da sentena perderia a sua fora motivadora do ponto de
vista pragmtico. Um juiz que no cumprisse as suas obrigaes relativas segurana social da
sua empregada domstica, dificilmente condenaria outra pessoa a cumprir a mesma obrigao.
Por sua vez, a empregada domstica que fosse julgada por isso, perderia a f na justia e no se
sentiria vinculada ao sistema jurdico-poltico. Esta , sob todas as perspectivas, uma situao
negativa que afectaria todos.
A situao descrita pode ser ilustrada com um exemplo de Gerald Dworkin.
32
Cf. Piero Calamandrei, ob. cit., p. 302.
384

Suponhamos que dois ladres esto a cometer um roubo e que o mais velho diz ao seu
companheiro que aquilo que est a fazer, roubar, incorrecto moral e juridicamente. O ladro
mais jovem surpreendido ao escutar essa repreenso contrape que tambm ele est a roubar
com a agravante de ter mais anos de profisso que ele. E que, por esse motivo, no tem o direito
de lhe fazer aquela crtica. O ladro veterano responde que esse dado irrelevante e que o acto
que o jovem est a levar a cabo, roubar, errado33.
A questo aqui, segundo Dworkin, no (v. texto) a crtica formulada pelo ladro mais
velho ao seu companheiro mais novo mas sim o seu contedo correcto segundo um sistema de
normas. A questo a esclarecer se, quem formula a crtica dado o contexto est em posio de
o fazer. Isto assim porque ambas as partes no dilogo moral, crtico e criticado, ho-de
reconhecer-se mutuamente como agentes morais pertencentes mesma comunidade moral.
Este elemento relevante dado que, pragmaticamente, as sanes morais s operam de um
modo efectivo, quando aquele que sancionado sente que se est a distanciar da pessoa que o
crtica ou da comunidade moral qual pertence e que valora como legtima e merecedora de
respeito.
No assim suficiente de um ponto de vista pragmtico, que a crtica seja correcta. ,
tambm, necessrio que a crtica ou a sano produza um sentimento de vergonha ou de
arrependimento naquele que criticado ou repreendido. Se quem sancionado v que o que o
seu crtico pratica os mesmos actos pelos quais criticado, esse afastamento ou sentimento de
perda de pertena a uma comunidade, essa vergonha ou arrependimento to prprios do
fenmeno tico no se produziro. Assim, a crtica moral perderia parte da sua fora
motivante34.
As consideraes anteriores supem a negao da afirmao que sustm que num Estado
de direito democrtico, onde os juzes tm a obrigao de fundamentar as suas decises, uma
m pessoa pode ser um bom juiz j que a sua conduta como indivduo desmereceria a fora
motivante das suas decises no apenas perante o sujeito sobre o qual recai a deciso como
tambm sobre os restantes cidados. Em todos os casos analisados e noutros que se poderiam
citar, importa saber que os juzes realizam os actos descritos de um modo usual, permanente e
no de forma excepcional ou isolada e que, portanto, tais condutas constituem ou so indicativas
da expresso dos seus respectivos carcteres. Essas aces, se executadas uma s vez ou muito
esporadicamente, talvez no tivessem a importncia suficiente para servir de referncia aos
nossos objectivos isto , saber se uma m pessoa pode ser um bom juiz.
33
Cf. Gerald Dworkin, Morally Speaking, em Edna Ullmann-Margalit (ed.). Reasoning Practically, Oxford:
Oxford University Press. 2000, p. 184.

34
Ibidem. p. 187.
385
Nos casos dos juzes irascveis, de vida sexual pouco ortodoxa, dos que frequentam
companhias perigosas ou do juiz extravagante, as razes que se invocam para proibir-lhes
condutas que a um cidado comum seriam claramente permitidas deve-se ao facto de tais
condutas diminurem, desde logo do ponto de vista social, o respeito pelos rgos de justia que
o conjunto da populao deve guardar em toda a sociedade organizada qualquer que seja o
regime poltico e social que esta adapte. Em todos estes casos assume-se que o comportamento
imprprio de um juiz transfervel para o conjunto da judicatura e que a percepo de um caso
particular gera ou permite gerar uma generalizao a todos os juzes. em virtude destas razes
que h que proibir comportamentos imprprios ainda que, em muitos destes casos, as sentenas
ditadas por esses juzes no sejam afectadas na sua juridicidade. Basta que se afecte ou se possa
ver afectada a aparncia de juridicidade. Neste sentido, exigir-se-ia aos juzes uma atitude e um
comportamento que fosse mais alm do que o mero cumprimento do direito.
No entanto, esta afirmao no se pode aceitar sem alguma especificaes adicionais. Em
primeiro lugar, porque no est muito claro quais so as aces que denotam comportamentos
imprprios sobretudo em sociedades complexas onde coexistem vrios cdigos de moralidade
positiva ou esttica.
E quando se indaga a vida privada das pessoas para determinar quais so os seus defeitos
de carcter, sabe-se quando se comea mas no se sabe quando se acaba. Isto levaria a uma
enorme discricionariedade para sancionar condutas inespecficas com a consequente
impossibilidade de defesa dos membros do aparelho judicial. Isto obrigaria a ser-se cuidadoso no
desenho da disciplina da vida privada dos juzes. E tanto assim que muitos consideram que
seria melhor deix-la merc do consenso corporativo o qual no tem que ser expresso, isto ,
deix-la auto-regulao profissional. Isto , alis, o que acontece. Segundo Perfecto lbaez,
no pode desconhecer-se que o papel judicial impe, na forma em que tradicionalmente
concebido, um acrscimo de rigor e de auto-controlo geralmente maior ao do comum dos
cidados35.
No entanto apesar das cautelas e necessrias salvaguardas que se tenham de forma a
garantir os direitos dos juzes enquanto cidados, verdade que se lhes deve exigir uma certa
conteno nas suas aces de forma a que estes dem uma imagem de equidade, objectividade
e imparcialidade j que, se o arguido tivesse a percepo de que as suas decises eram injustas, o
impacto que isso poderia ter na vida jurdica poderia ser igual ao que teria se realmente o
fossem.
35
Cf. Perfecto lbariez, Justicia/Conflicto, Madrid: Tecnos, 1988, p. 262.
386

Por outro lado, merece ser analisada com cuidado a afirmao de que toda a reprovao
que a condenao tem perde fora motivante nos casos em que o juiz efectua as mesmas aces
que depois sanciona nas suas sentenas.
Gerald Dworkin talvez tenha razo acerca do funcionamento pragmtico das condenaes
morais. Talvez tenha razo quando afirma que a eficcia da crtica moral reside em que quem
crtica no est contaminado pelos mesmos actos que constituem o objecto da sua recriminao.
No entanto, de uma perspectiva jurdica as sentenas operam de maneira distinta. Em primeiro
lugar porque o julgador e o julgado no tm motivos para participar ou sentirem-se membros de
uma mesma comunidade de interesses ou de valores morais ou de outro tipo, nem de se
identificarem um com o outro, nem mesmo que a reprimenda tenha que ser sentida como
legtima pelo seu destinatrio, tal como referem os que se tm dedicado anlise das subculturas da delinquncia.
No entanto, e para alm disto, o juiz pode ditar uma sentena conforme o direito sabendo
que ela moralmente injusta, tal como o refere o nosso artigo 4.3 do Cdigo Penal que
estabelece que os juzes e os tribunais podem solicitar o indulto de uma pessoa quando da
rigorosa aplicao da lei resulte a penalizao de uma aco ou omisso a qual, segundo o juzo
do juiz ou do tribunal, no deveria s-lo, ou quando a pena seja excessiva atendendo ao prejuzo
causado pela infraco e s circunstncias pessoais do ru36. Neste sentido, nem sequer se exige
ao juiz que, em virtude da sua profisso dita habitualmente as suas sentenas, se identifique a si
mesmo com cada um dos postulados do direito vigente, basta que se identifique com as normas
que serviram de fundamento legal sua sentena, em virtude das fontes sociais que as
produziram. No entanto, esta identificao no significa que o juiz aprova ou desaprova essas
normas. E nisto no h nada de esquizofrnico37. E se isto assim, o argumento que exige
absoluta coerncia moral entre as sentenas emitidas pelos juzes e os valores pessoais por estes
mantidos, perde grande parte da sua razoabilidade38.
No obstante estes fundamentos nada terem de trivial, convm recordar que as normas
jurdicas em geral e as sentenas, em particular cumprem tambm uma funo simblica de
carcter ideolgico-moral em apoio aos fins que sustentam ou promovem, no dizendo apenas
respeito ao condenado, mas tambm a toda a sociedade. E que esta funo se v menosprezada
36
O prprio G. Dworkin parecia aceitar que o mundo da moral se diferencia neste aspecto do mbito jurdico.
37
No analisarei aqui a factualidade do caso de um juiz perfeitamente hipcrita, isto , daquele que tem uma
moral privada muito marcada mas que em todas as suas intervenes pblicas actua e decide as questes de
uma forma incompatvel com as suas prprias convices.
38
Talvez esta concluso possa ser analisada como uma questo de graduao que vlida para a generalidade
dos casos ou para casos que no sejam excepcionalmente prementes. Dificilmente um juiz que tenha horror
pena de morte ditar repetidamente sentenas nesse sentido.
387

quando, perante os olhos do pblico, a autoridade que a dita indigna para levar a cabo essa
aco. Nesse sentido, pareceria prudente exigir ao juiz um comportamento apropriado, isto ,
que ao menos se abstenha de realizar as aces que possa vir a condenar.
O caso do juiz que pertence a organizaes no democrticas ou que defendem posies
inconstitucionais diferente. Aqui sim, existe uma contradio entre obedecer a dois sistemas
normativos cujas condutas so pragmaticamente incompatveis, pessoas desse teor no
deveriam poder ser designadas como juzes e, se j o tivessem sido deveriam ser expulsas do
poder judicial39.
Nos casos, em mudana, em que o juiz tenha uma ideologia compatvel com os valores
constitucionais mas perante um facto concreto o seu juzo possa ficar enviesado, ou dar essa
aparncia, basta estabelecer um sistema amplo de impedimentos ou recusas. Segundo Juan Pico
y Junoy, o interesse moral ou religioso, em circunstncias excepcionais, pode ser de tal
transcendncia para o julgador que ponha em causa a sua objectividade, pelo que faz sentido a
sua substituio. Assim, podemos pensar no caso do juiz que, pertencendo activamente a uma
associao religiosa, tem que decidir uma controvrsia que, atendendo em conscincia aos
postulados da sua crena, ter que a resolver de outra maneira. A este respeito podemos citar o
exemplo de um juiz de Mlaga, cujas crenas religiosas contrrias ao aborto eram conhecidas, e
que foi recusado pelo advogado de um arguido acusado por delito de aborto abrigo do interesse
indirecto do juiz na causa. Este aceitou o motivo e foi afastado do caso ...40. No entanto, e para
alm de tudo, dificilmente se poderia qualificar uma pessoa que mantm posies a favor dos
direitos humanos como uma m pessoa.
Para responder pergunta se uma m pessoa pode vir a ser um bom juiz do ponto de
vista tcnico, num sistema onde impera a obrigatoriedade de fundamentar as sentenas em
direito, isto , num sistema em que o juiz tem que decidir conforme um conjunto de fontes prestabelecido como Lei e o costume, de acordo com os princpios gerais de direito, h ainda que
considerar um ltimo argumento. O de que indefectivelmente uma m pessoa transpor as
suas convices pessoais para a sua actuao profissional. Afirma-se que os juzes no podem
aplicar o direito sem o interpretar previamente sendo que esta no s uma actividade
39
o caso de juzes designados por ditaduras militares horrendas cujas prticas violam todos os direitos
humanos e exigem obedincia aos seus postulados. Enquanto se mantm o regime tirnico os juzes tm por
hbito recusar todos os pedidos de auxlio e de habeas corpus. Se estes juzes se mantiverem nos seus cargos
nos perodos de transio para a democracia constituem-se frequentemente como um forte obstculo
completa democratizao do pas. Para o caso dos juzes chilenos pode consultar-se: Alejandra Mata, EI libro
negro da justicia chilena, Barcelona: Editorial Planeta, 2000.
40
Cf. Juan Pico y Junoy, La imparcialidad judicial y sus garantias: la abstencin y recusacin, Barcelona, J.
Bosch, 1998.
388

descritiva das normas ditadas pelos legisladores mas tambm, uma actividade criativa sujeita s
veleidades ideolgicas num sentido amplo do termo do intrprete41. Segundo estas teses,
para cumprir tecnicamente de uma maneira impecvel a funo de juiz, este teria que possuir
determinadas caractersticas pessoais, determinada ideologia e moral como condies
necessrias para o efeito ainda que obviamente insuficientes42 j que haveria uma correlao
necessria entre a resoluo de alguns casos judiciais e a moral privada do juiz. O juiz no
poderia definitivamente deixar de projectar nas sentenas as suas prprias valoraes pessoais.
Esta espcie de projeco das referncias morais prprias que o juiz leva a cabo nas suas
decises ver-se-ia favorecida de modo diverso no seguinte elenco, no exaustivo, de situaes:
a) Em determinadas ocasies, o ordenamento jurdico permite, ou inclusivamente exige
que o juiz decida determinada controvrsia, de acordo com os critrios valorativos sem
se sujeitar a alguma restrio jurdica. A discricionariedade do julgador absoluta. o
caso em que o juiz deve decidir em equidade.
b) Noutras ocasies, o juiz pode tomar uma deciso entre um leque de possibilidades.
Cumpre a obrigao de decidir conforme o direito escolhendo uma qualquer das
alternativas que lhe so dadas, como por exemplo, quando pode impor uma pena entre
8 e 25 anos pelo cometimento de um determinado delito. Aqui, a imposio da pena
efectiva ser mais ou menos severa de acordo com, entre outros aspectos, o
entendimento do julgador.
c) Noutros casos, o legislador utiliza termos to gerais como bom senso ou expresses
to vagas como bom pai de famlia, relativamente aos quais o juiz se v obrigado a
recorrer a conceitos meta-jurdicos do seu prprio mundo cultural ou da sua particular
experincia43 de forma defini-los e a torn-los aplicveis no momento em que tem que
resolver determinada controvrsia.
d) Para alm disto, h questes que no se podem resolver sem se ter uma teoria moral
completa ou, pelo menos, bem desenvolvida. Dificilmente se pode determinar o
significado da expresso trato inumano e degradante sem fazer referncia a
41
Utilizei aqui o termo interpretar ambiguamente, para descrever as normas que os legisladores ditam nos
casos em que isso seja possvel (quando a formulao legislao tem um s significado possvel) e para atribuir
um significado a essa formulao de entre vrios possveis.
42
Uma anlise acerca de se se requer que as pessoas que ocupam ou se perfilam para ocupar cargos eleitos
tm que ter determinadas caractersticas pessoais como condio necessria para desenvolver com plenitude a
sua funo pode consultar-se: Frederick Schauer, Can Public Figures Have Private Lives?, Social Philosophy
and Policy, vol. 17, n. 2, 2000, pp. 293 e ss.
43
Cf. Perfecto Andrs lbaez, ob. cit., p. 253.
389

elementos to importantes para a teoria e a prtica moral como a dignidade ou a
autonomia da pessoa44.
e) Por outro lado, a ordem jurdica autoriza o juiz por vezes, aplicar normas gerais para
resolver uma lacuna normativa que lhe permita solucionar um caso apelando a
procedimentos como a analogia a qual, ao no ser exclusivamente de carcter lgico,
envolve necessariamente certas doses de valorao45.
Para alm disto, os juzes tambm aplicar normas nas situaes em que afirmam uma
lacuna axiolgica negando-se assim a aplicar a soluo que o legislador tinha previsto para o
caso. Sustentar-se a existncia deste tipo de lacunas depende inteiramente da valorao que o
juiz faa do hipottico facto e do sistema normativo. O afastamento por parte do juiz do que
consta na lei aqui manifesto e a criao normativa que este leva a cabo indubitvel46.
No entanto, o derrame moral e ideolgico que o juiz realiza na sua actividade de julgar no
se reduz ao mbito da interpretao normativa.
Tambm se manifesta no que respeita evoluo da prova dos factos que venham a
constituir os fundamentos de facto com que deve construir as sentenas47. Com efeito, quando o
juiz avalia a credibilidade de um meio de prova ou a atendibilidade de uma prova f-lo numa
perspectiva de crtica s e este critrio reenvia necessariamente para certas valoraes pessoais
do juiz.
De facto, as partes introduzem informaes no processo acerca de dados factuais as quais
consideram relevantes_ para melhor apoiar as suas pretenses sobre as quais o juiz dever
decidir. Grande parte dessa informao contudo redundante, irrelevante e at manifestamente
contraditria. Por outro lado, ao juiz proibido conhecer os factos do litgio e mencion-los nas
suas decises atravs de outros meios que no os processualmente admitidos.
44
Tomei como exemplo a discusso mantida com Juan Moreso na Universidade de Pompeu Fabra em
Barcelona.
45
Cf. Eugnio Bulygin, ob. cit., pp. 361 e ss. Isto no significa que o juiz realize uma actividade criadora de
direito no mesmo sentido em que o faz o legislador. Como o prprio Bulygin se encarrega de sublinhar, no se
trata de uma criao ex nihilo. A criao judicial de normas gerais por analogia uma criao a partir de outras
normas e nesse aspecto, difere substancialmente da criao legislativa a ponto de parecer equvoco utilizar o
mesmo vocbulo criao para designar actividades to distintas (p. 362).
46
Para uma anlise mais detalhada do problema das lacunas axiolgicas, veja-se Carlos Alchourrn e Eugenio
Bulygin, lntroduccin a la metodologa de las ciencas jurdicas y sociales, Buenos Aires: Astrea, 1974,
especialmente pp. 145 e ss.
47
Distingue-se aqui claramente os fundamentos normativos e factuais das sentenas e os efeitos expositivos.
No entanto, essa distino no radical como bem assinala Francisco Ezquiaga Ganuzas, lura Novit Curia y
aplicacin judicial del derecho, Valladolid: Lex Nova, especialmente pp. 70 e ss.
390

Em consequncia disto, o juiz v-se na obrigao de investigar num emaranhado de dados
de maneira a formular o enunciado de um acontecimento histrico com pretenses de verdade.
Mas a apreciao da prova uma actividade complexa, sujeita a determinados critrios, os
quais no so sempre nicos, nem explcitos, nem claros, nem hierarquizados: a apreciao da
prova decorre da experincia do julgador48.
Se isto assim, parece que certas valoraes pessoais so tambm incindveis da avaliao
das provas no processo. Como se demonstrou repetida e manifestamente a respeito da aplicao
do direito penal sexual, a ideologia de um juiz joga um papel relevante na apresentao dos
factos que considera provados49.
Por fim, embora no menos importante, advertiu-se, para a constitucionalizao das
chamadas liberdades bsicas e dos direitos fundamentais do homem e a potencializao das
valoraes com as quais o juiz elabora as suas sentenas, j que estes conceitos so, para alm
de vagos, ambguos assim como, dependentes de uma concepo de bom e correcto.
Chegados a este ponto, se se admitir que existe uma relao intima entre os valores
morais, polticos e sociais e a interpretao e aplicao do direito, pelo menos em certo tipo de
controvrsias jurdicas, tal resultaria em que, o juiz ao decidir estaria a subscrever direitos e
obrigaes segundo uma especfica concepo do bom e do correcto.
Neste sentido, pareceria que, pelo menos nalguns casos, se poderia fazer uma aplicao
mecnica do direito a fim de se resolver determinada controvrsia jurdica submetida
considerao judicial. Nem em todos os pressupostos, a formulao normativa de carcter
legislativo implica uma nica norma, nem os factos provados no processo tm tal magnitude que
permitem uma descrio completa e certeira, tanto do ponto de vista dos elementos relevantes
do facto ocorrido historicamente, como ainda, da existncia de lacunas de conhecimento e
reconhecimento. Pareceria pois que o modelo em que os juzes tm a obrigao de fundamentar
as suas decises se aproxima perigosamente, nalguns dos seus pressupostos, do seu modelo
oposto pense-se por exemplo, numa situao governada por uma discricionariedade absoluta,
nas lacunas axiolgicas, no comportamento de um bom pai de famlia, na crtica s, nas tarefas
de avaliao das provas.
Se no primeiro dos modelos analisados se afirmou que uma m pessoa jamais poderia
ser um bom juiz, no modelo em que impera a obrigao de fundamentar as decises pareceria
que isso tambm no poderia ser possvel50.
48
Cf. Daniel Mendona, Las claves del derecho, Barcelona: Gedisa, 2000, p. 191.
49
Para tudo veja-se Juan Jos Ruiz-Risco, El sexo de sus seoras. Madrid: Ediciones Temas de Hoy, 1991.
50
H que assinalar que ainda que se trate de uma questo emprica, razovel pensar que todos os juzes
enfrentaro, mais do que uma vez no exerccio da sua vida profissional, casos como estes.
391

No entanto, o conceito de m pessoa, que parasitrio de um conjunto de normas,
pode ser interpretado como dependente da moral social ou da moral crtica. A definio de m
pessoa tendo em ateno, exclusivamente, as consideraes morais positivas do momento, tem
o inconveniente srio de fazer depender a valorao tica de aspectos que podem basear-se em
prejuzos de tipo diferente ou em princpios que colidam claramente com princpios
constitucionais bem assentes. Tambm no convm esquecer que no funo dos juzes
referendar com o seu comportamento e muito menos com as suas sentenas, a moral social
vigente e que estes, com frequncia, devem decidir contra os valores sociais vigentes porque
assim o exigem os princpios constitucionais.
Restam pois como alternativa para definir m pessoa os critrios definidos pela moral
crtica. Estes critrios, valores e postulados bsicos j se encontram habitualmente reconhecidos
no ordenamento constitucional que organiza ou sustenta o Estado de direito social e
democrtico. verdade que no esquema valorativo que informa os modernos sistemas
constitucionais cabem diversas sensibilidades, como por exemplo, manter uma posio mais
igualitria que outra em matria sociais. Aceitar esta afirmao no significa que aqui caiba
qualquer valorao. Um fascista consequente, um declarado elemento da ultra-direita ou quem
tenha honrado ditaduras militares sangrentas no pode ter a pretenso de ser boa pessoa e por
conseguinte no poderia ser um bom juiz.
E, se o moderno constitucionalismo poltico assenta no respeito dos direitos de todos os
cidados, categoria que inclui, naturalmente, todos os juzes h que se ser muito cuidadoso na
restrio dos comportamentos privados das pessoas. luz desta concepo, as proibies ou a
sanes impostas aos juzes nalguns dos exemplos analisados anteriormente, mereciam ser
novamente reconsiderados.
No pareceria ser aceitvel restringir o comportamento dos juzes em matria sexual.
Impedir os juzes de serem homossexuais implicaria aceitar que existem pautas de
comportamento sexual que embora no causem prejuzo deveriam ser, a outros, proibidas e
sancionadas. No entanto, esta atitude constitui um -exerccio de perfeccionismo moral,
incompatvel com um Estado fundamentado eticamente. Ao Estado deveria ser indiferente que
os seus juzes sejam homo ou heterossexuais inclusivamente nos casos em cujo conhecimento e
deciso possam desempenhar algum papel, a particular viso pessoal do juiz obviamente,
sempre que sejam compatveis com os grandes valores constitucionais. Outras restries, tal
como impor aos juzes a obrigao de vestir com determinada discrio tem alguma
razoabilidade na medida em que no est em jogo um direito essencial da personalidade no
sujeito a negociao, isto , o direito a vestir uma indumentria, qualquer que sejam as
circunstncias de tempo, lugar e funes que se desempenhem. Nada haveria de imoral em
392

obrigar os juzes a vestir uma gravata assim como, no haveria nada de imoral em obrigar os
estudantes at certa idade a usar bata ou os militares a vestir uniforme51.
Se a funo do juiz julgar e fazer executar as decises, aplicando a Constituio, o
sistema de fontes e os valores nelas contidos e que sejam compatveis com a tica critica, tal
resultaria em que, do ponto de vista tcnico, para se ser um bom juiz deve-se resolver os
conflitos que potencialmente se conhecem imbuindo as suas decises desses valores em todos
os casos do seu mister. As valorizaes pessoais alheias a esta ordem seriam ento inaceitveis e,
de forma alguma, poderiam ser invocadas ou utilizadas.
Uma m pessoa definida em termos do seu afastamento face a este sistema de valores
polticos no poderia ser, nesse sentido, um bom tcnico, enquanto juiz52.
51
No prestarei ateno s funes simblicas que cumprem determinadas formalidades e exigncias estticas
e s vestimentas que rodeiam todo o exerccio da funo jurisdicional.

52
Por outro lado, convm recordar que o compromisso que os juzes e magistrados assumem quando, em
democracia, juram os seus cargos e prometem obedecer constituio e s leis. Ao faz-lo, reforam, se tal for
possvel, as suas obrigaes para com estes princpios morais.
393
O Magistrado, hoje: Exegeta ou Arquitecto Social?

Crise e redefinio da identidade das magistraturas
nas sociedades modernas
[Jos Narciso da Cunha Rodrigues]
Coletnea de textos Jos Narciso da Cunha Rodrigues
O Magistrado, Hoje: Exegeta ou Arquitecto Social? Crise e redefinio da identidade das

magistraturas nas sociedades modernas
Publicado no Boletim do Ministrio da Justia, n. 272, Janeiro, 1978, pp. 04 a 29
Ao questionar-se hoje a ideologia e a atitude profissional dos magistrados, frequente

reverter-se a uma temtica que, tendo o mrito de globalizar a questo, a no analisa nem
explica suficientemente: a da sociedade, suas estruturas e seus fins. Procura-se observar o
magistrado como produto das vrias componentes sociais e no como componente privilegiado
da sociedade.
Afirmar-se que cada sociedade produz certo tipo de magistrado certamente constatar-se
um evidente postulado poltico mas o que certo sector intenta dizer mais: que no tem
autonomia e talvez nem tenha sentido interrogarmo-nos sobre o magistrado como
interveniente, ele prprio, nas estruturas sociais.
Esta realidade, originada pelas condies histricas em que evoluram os sistemas
judicirios e pela lentido de tal evoluo, sintoma da grave crise que acometeu as
magistraturas, crise que se foi agravando medida que o mito da neutralidade do magistrado
invadiu a teoria poltica e a desinteressou desta rea especulativa. Mais ou menos
deliberadamente, o magistrado foi remetido ao papel de simples diluente social, tanto quanto
possvel incolor, inspido e inodoro.
Nasceu daqui uma srie de equvocos que o constitucionalismo no resolveu, antes
agudizou, ao patentear a sua mal disfarada relutncia em aceitar os tribunais em paridade de
condies com os demais rgos de soberania. Poder judicial, funo judicial, autoridade
judiciria, so apenas algumas das expresses de indefinio que traduziram essa relutncia.
Porque os tribunais continuaram a ser, um pouco por todo o lado, meras vlvulas de
segurana cujo funcionamento se evita testar para alm do necessrio a que os Estados
adquiram ou conservem a sua boa conscincia acerca do respeito pelas leis e pelas liberdades.
Comunicao aos estagirios para delegado do procurador da Repblica, apresentada subsequentemente ao
II Encontro Internacional do Ministrio Pblico.
397

No nos admiremos, pois, se verificarmos que, na maioria dos pases, ocorreu uma
diminuio do nmero de candidatos magistratura que no se explica somente por razes de
ordem salarial
Encontramo-nos possivelmente no limiar de uma grande interrogao, a exigir uma grande
resposta.
O homem de hoje afere a sua realizao pela sua capacidade de interveno social.
Ultrapassada a fase da aventura metafsica ou encontrados domnios mais fecundos para a sua
procura, o que que poder atrair os magistrados de hoje: a exegese ou a criatividade? A
mediao ou a interveno social?
O problema, visto luz dos anos setenta, adquire cambiantes at h pouco imprevisveis.
Toma-se mesmo problemtica a utilidade de uma digresso pelas frmulas organizativas com
que, at hoje, se revelaram as magistraturas, quando certo terem os ltimos anos gerado
pressupostos do funcionamento das instituies judicirias que no tiveram historicamente
paralelo.
Vejamos, a traos muito gerais, o trajecto seguido pelas magistraturas.
Por exigncia de anlise, e sem que com isto queiramos adiantar qualquer concluso
relativamente unidade ou diversidade de funes de cada magistratura, atentaremos
separadamente na magistratura judicial e na do Ministrio Pblico.
No foi a despropsito que Stammler, ao explicar a crise de desconfiana que se instalara
na sociedade acerca dos tribunais, referiu a alegoria do juiz: entronizado (num templo
resplandecente ao qual acorrem os peregrinos, a expor os seus problemas jurdicos.
A concepo mtica ou religiosa dos tribunais atravessou, na verdade, os sculos quase
inclume. Desvalorizada minimamente da sua carga religiosa, a funo de julgar foi depois
entregue a notveis ou a magistrados administrativos mas, ainda aqui, como afirmao do
prestgio e da autoridade do julgador que no como emanao de soberania.
At Idade Moderna, a jurisdio continuou a pertencer ao soberano, assente na origem
divina dos seus poderes.
Com a Revoluo Francesa, as coisas modificam-se profundamente.
Ao imprio do juiz substitui-se o imprio da lei. A lei como expresso da vontade
geral, na frmula de Rousseau.
Contudo, o princpio da diviso de poderes e a poca codificadora que se seguiu
definio do primado da lei no viriam fortalecer a nascente concepo de independncia do
poder judicial. Pelo contrrio, subvert-la-iam, ao serem utilizados como meio de confinar o juiz
ao papel humilde de servidor da lei. Boca morta que pronuncia as palavras da lei disse
Montesquieu.
398

o fim da transcendncia da funo de julgar. Mas, com ele, a desvalorizao do
julgamento, o desprestgio do juiz ...
Consequncia de que aparentemente s se conseguiriam libertar os sistemas anglosaxnicos onde a jurisprudncia manteve a sua tradicional autonomia na formulao do direito.
A ponto de Calamandrei se ter interrogado sobre se os ingleses estariam verdadeiramente
dispostos a ceder-nos, em troca da nossa maior cincia, a sua melhor justia!.
O sistema europeu continental ficou, assim, entregue a uma pesquisa de ndole lgicoformal em que a actividade decisria se submete s regras do silogismo judicial: a premissa
maior, constituda pela norma legal aplicvel, a premissa menor constituda pelos factos e a
concluso constituda pela adequao da norma aos factos.
Muitos juristas puderam ento sustentar que o trabalho mental do juiz puramente
lgico, no volitivo. O juiz limitar-se-ia a declarar a vontade da lei.
Ora, as doutrinas no se expandem por acaso. E esta no foi seno o contributo jurdico
necessrio convalidao do novo estatuto poltico do juiz.
O desenvolvimento e interpenetrao de conceitos corrigiram posies mas no as
modificaram substancialmente.
O ter-se, depois, admitido que a deciso envolve uma actividade complexa em que
interferem juzos lgicos, histricos e crticos pouco adiantou redefinio do papel do juiz.
E se a discusso progrediu, a verdade que no ultrapassou geralmente, como era de
esperar, um estreito academismo construdo sobre os termos algo radicais deste binmio:
sujeio do juiz aplicao estrita das normas legais, atravs de um processo mecnico de
subsuno do caso concreto, ou liberdade para procurar a soluo mais adequada, saltando, se
necessrio, por cima da lei.
No se foi longe em solues prticas, mau grado uma abundante elaborao doutrinal em
que pontificaram nomes como os de Liebmann, Betti, Stammler, Chiovenda e Carnellutti1.
interrogao o juiz mero aplicador do direito ou tambm criador de direito
respondia-se com um cnone de extraco positivista: o juiz exerce a actividade criativa
permitida pela lei; nomeadamente atravs da integrao de lacunas, da formulao de juzos de
equidade, do preenchimento dos standards jurdicos, da valorao subjectiva dos dados da
interpretao. A lei que definir a autonomia do juiz.
Cedo, porm, se concluiu que, sendo a lei instrumento de uma determinada vontade
poltica, a pergunta haveria de regressar com carcter de necessidade: qual o espao que o
legislador dispensa ao juiz? O que o mesmo que perguntar: qual a funo social do juiz?
Serra Dominguez, Nueva Enciclopedia Jurdica, Jucio Jurisdiccional.

399

o retomo ao primeiro momento de um debate envolvente e que, por isso, muitos
consideraram no ter autonomia nem sentido.
Cremos que sem razo.
A crise de desconfiana a respeito dos tribunais agravou-se efectivamente medida que os
Estados, transformados de Estados-polcia em Estados-providncia, organizaram um aparelho
absorvente de interveno e as leis foram perdendo o seu carcter de generalidade e abstraco
para se converterem em instrumentos de resoluo de situaes frequentemente concretas e,
algumas vezes, at preexistentes. Possudos de inteno normativa individualizada, os diplomas
passam a utilizar uma linguagem por tal forma exaustiva e minuciosa que no deixam ao julgador
mais espao que o necessrio para apor a sua chancela no que ficou j decidido em forma
legislativa.
Outrora exegeta e glosador, o juiz correu ento o risco de se transformar em robot.
O percurso trilhado pelo Ministrio Pblico aparece ainda mais marcado pelas
transformaes polticas.
Historicamente, parece poder aceitar-se que o Ministrio Pblico, na configurao que
assume nos Estados modernos, adquiriu os seus contornos a partir do sculo XVI e sobretudo no
direito revolucionrio. Largo sector da doutrina defende mesmo que a instituio herdeira do
sistema judicirio francs, concluso que poder interessar para uma compreenso correcta da
sua evoluo e vicissitudes.
, de facto, o direito revolucionrio francs que institucionaliza o Ministrio Pblico como
rgo judicirio. Um decreto de 1790 determina que os oficiais do Ministrio Pblico sero
nomeados pelo rei e sero vitalcios. E, no mesmo ano, outro diploma distingue, no exerccio das
funes de Ministrio Pblico, dois agentes: o comissrio do rei e o acusador pblico.
O primeiro, nomeado pelo rei e inamovvel, encarregado de vigiar a aplicao da lei e a
execuo das decises. O segundo, eleito pelo povo e tendo a seu cargo a sustentao da
acusao junto dos tribunais criminais. Findo o perodo revolucionrio, estabeleceu-se, por via
constitucional, que as funes de acusador pblico seriam tambm desempenhadas por
comissrios, agora do Governo2.
O Ministrio Pblico chega at aos nossos dias numa formulao que corresponde
sntese transpositiva operada pelos textos napolenicos a partir do referido sistema originrio.
At meados deste sculo, praticamente no se questionou o enquadramento
constitucional do Ministrio Pblico nem a conformao da respectiva magistratura,
Michle - Laure Rassat, Le Ministre Public entre son pass et son avenir, pgs. 7 e seguintes.
400

tradicionalmente organizada na dependncia do executivo e constituda por funcionrios ou por
magistrados com estatuto de funcionrios.
Podia, por isso, at dcada de cinquenta, dizer-se com verdade que no tinha utilidade
nem sentido perguntar-se pelo Ministrio Pblico como interveniente autnomo no exerccio do
poder judicial.
At h pouco tempo, a imagem das magistraturas na Europa ocidental era
aproximadamente a seguinte:
Na Inglaterra, os tribunais mantinham a sua relevncia na organizao e no funcionamento
do Estado, afirmando-se como rgos caracterizadamente polticos no sentido de participantes
do poder.
Numa smula de perspectiva, a situao apresentava na Inglaterra estes traos
definidores:
Inexistncia de Ministrio da Justia. As funes classicamente atribudas a este
departamento encontravam-se partilhadas pelo Ministrio do Interior e pelo Lord
Chanceller;
Larga interveno do jri;
Centralizao dos tribunais de recurso. (Fora de Londres no havia tribunais de
apelao);
Magistraturas no organizadas em carreira, fazendo-se o recrutamento de entre
advogados com longa prtica profissional e geralmente com currculo poltico;
Judicatura exercida, nos tribunais extrajudicirios (Tribunais de Segurana Social,
Tribunais
Fiscais
Tribunais
do
Trabalho)
nos
tribunais
inferiores,
predominantemente por leigos. ( curioso notar que mais de noventa e cinco porcento
das causas criminais so julgadas por juzes no profissionais que exercem os
respectivos cargos graciosamente e no so, na maioria dos casos, juristas);
Simplicidade e desburocratizao do processo3.
Nos sistemas continentais, a situao era diferente.
Os tribunais adoptaram, em muitos casos, os princpios organizativos da administrao
pblica: na instituio de quadros e carreiras, nas regras de acesso, no regime de remuneraes.
Sustenta-se outrance o dogma da apoliticidade e neutralidade dos magistrados traduzido
num conjunto de incompatibilidades e inibies que quase os transformam em verdadeiros
marginais, desmotivando o interesse pela profisso.
Organizao Judicial Inglesa, Revista de Derecho Judicial, Ano VI, n. 22.
401

Criam-se, aqui e alm, mecanismos de autogoverno que melhoram as condies
institucionais do funcionamento dos tribunais mas originam actuaes corporativistas que,
conjugadas com o carreirismo judicirio, impedem a seleco e a qualidade. Tendncia
autonomizante que acaba curiosamente por influenciar pases sados h pouco de situao
colonial.
(Vejam-se os exemplos das Constituies da Tunsia, de 1959, do Gabo, de 1961, da
Correia do Sul, de 1962, e da Arglia, de 1963).
Desenvolvidas quantitativamente e qualitativamente as relaes sociais, gera-se a
complexidade do direito, o fraccionamento do processo, a inflao legislativa.
O volume de servio ultrapassa de longe a capacidade de execuo idos magistrados.
Surge o bloqueamento.
Enquanto isto, a imagem do magistrado sem temor nem Esperana to cara a certo
sector do pensamento judicirio italiano , uma espcie de cidado quimicamente puro, cria o
riso de o converter num ente profundamente alienado: sem capacidade de valorao poltica e
por isso mais ou menos receptivo s sugestes provindas dos mass-media, menos preocupado
com o conflito que com a necessidade de encontrar uma soluo equidistante dos termos
antitticos em que a aco se apresenta, marginal quando no mesmo misantropo.
Situao que caricaturalmente se poderia definir atravs daquela cena de banda
desenhada:
O tcnico de sondagem dirige-se ao magistrado. O magistrado est a trabalhar, afundado
em rimas e rimas de processos. Pergunta o tcnico: o que pensa da gravidade da crise?...
Reponde o magistrado, sem suspender o trabalho nem tirar os olhos do processo: Qual crise?...
Um quadro sem dvida pessimista, se no fosse aparente a importncia de se ter chegado
ia este estado de coisas para se ter de equacionar o problema de uma completa redefinio de
identidade.
As circunstncias vindas de referir provocaram uma visvel alterao da atitude dos
indivduos relativamente funo judicial. Primeiramente sacralizada, passa a ser
incompreendida, depois ignorada, finalmente contestada.
As pessoas comeam a verificar que os tribunais no se encontram em condies de
dirimir ou de dirimir a tempo e horas, o que , em muitos casos, a mesma coisa os seus
conflitos. Explica-se, pois, que, onde condies de estabilidade poltica permitiram esta espcie
de concertao, se tenham multiplicado os sistemas de arbitragem extrajudicial. Mais rpidos e
mais eficientes at porque implicitamente aceites pelos litigantes.
402

Paralelamente, incentivam-se formas de participao de leigos na administrao da justia,
mais como meio de melhorar a imagem social dos tribunais e de aumentar o nvel de aceitao
das suas decises que em resultado de um reconhecimento das suas virtualidades intrnsecas.
Surto participativo que no mera sobrevivncia; mas autntica revitalizao dos esquemas
clssicos de justia no profissional.
H-de, entretanto, reconhecer-se que a participao de leigos no foi, por si, suficiente
para inverter o sentido da crise.
Concretamente quanto ao jri, o debate comea a centrar-se menos nos princpios de
filosofia poltica que estiveram na sua origem que em razes de pragmatismo incidentes j sobre
a validade da instituio em si.
Vejamos.
A interveno de jurados assentava originariamente na ideia de que todo o homem recto e
de bom senso, amadurecido pela educao e pela experincia, encontra em si prprio a fora de
instinto que o conduz em direco verdade e o habilita a apreciar um facto e a culpabilidade do
seu autor.
O jri fora criado como instrumento de convico e de prova. No de julgamento.
Todavia, esta questo metodolgica perdeu-se no labirinto que, em breve, ia cincia
jurdica continental havia de tecer sobre a distino entre facto e direito e mais ainda se
complicou quando, no mbito do direito criminal, se perspectivaram as implicaes
predominantemente cientficas do elemento culpabilidade.
Juristas como Bondue e Robert Vouin admitem coerentemente que o destino do jri no
pode j desligar-se do destino do processo penal e da nova concepo de juiz criminal4.
O aproveitamento integral das cincias auxiliares do direito, a melhor definio dos seus
limites e o aparecimento de novas reas Ide investigao iro certamente influenciar o sentido
da opo. Observe-se o que se est a passar com a delimitao do objecto da criminologia onde
muitos defendem j dever incluir-se a psicologia judiciria. Atente-se na importncia que comea
a dar-se vitimologia, cincia que permitir explorar aspectos at agora pouco estudados da
etiologia do crime: o perfil psicolgico da vtima, as suas relaes com o agente, a causalidade
destas na produo do resultado.
Significa isto que o juiz criminal se exigir cada vez mais um conhecimento interdisciplinar
a que os leigos dificilmente tm acesso.
Por estas e por outras razes, exceptuados os sistemas anglo-saxnicos, verifica-se que o
jri, na sua forma clssica, vem sendo abandonado ou substitudo por mtodos diferentes de
Le jury face au droit pnal moderne, pgs. 13 e segs. e 131 e seguintes.
403

participao. E que decresce, em qualquer das modalidades, o nmero de intervenes de
tribunais criminais mistos.
O jri foi abolido na Holanda e no Luxemburgo e adaptado na Alemanha Federal, na
Frana, na Itlia e na Sucia.
Nestes pases, estabeleceu-se uma frmula compsita de tribunal criminal em que juzes e
jurados decidem conjuntamente sobre os factos e a pena.
Se, porm, a utilidade do jri como factor de aproximao entre os tribunais e os cidados
no tem sido grandemente posta em crise, porqu o seu declnio?
So vrias as razes.
Alm das que j se produziram quanto s crescentes implicaes cientficas da
metodologia do direito e do processo penal, apontam-se outras, relacionadas com condies
subjectivas e objectivas da interveno dos jurados.
Entre as primeiras, destaca-se o risco de emotividade e permeabilidade s sugestes e a
prpria resistncia dos jurados ao exerccio do cargo.
Na segunda ordem de razes, de incluir a circunstncia de no se ter ainda encontrado
um sistema de recrutamento de jurados susceptvel de garantir aquele quantum desejvel de
democraticidade. Em 1943, era ainda possvel ler-se num relatrio levado Conferncia Superior
Judicial dos Estados Unidos: funcionrios, professores, ministros do culto, mdicos e homens de
negcios notveis parecem constituir as fontes mais capazes de recrutamento5.
A estes factores certamente de juntar o acrscimo de encargos decorrente da
interveno do jri e a introduo no sistema de procedimentos de tctica litigiosa que abalam a
sua validade. Nos Estados Unidos, por exemplo, face amplitude com que se admite a
impugnao no fundamentada de jurados, tornou-se frequente, em aces de considervel
projeco econmica ou scio-poltica, os advogados fazerem-se acompanhar de psiclogos que
analisam o comportamento dos jurados face s perguntas preliminares e sugerem, depois, as
impugnaes a fazer. De onde resulta uma ampla margem de escolha pelas partes dos jurados
que as ho-de julgar.
No surpreender, assim, que o nvel estatstico de intervenes do jri tenha decrescido
nos Estados Unidos para cerca de quinze por cento do nmero total de processos e que o mesmo
suceda na Europa, sobretudo na Blgica e na Frana com as leis de correccionalizao processual.
Na Blgica, depois da lei de correccionalizao publicada em 1956, o nmero anual de
intervenes nunca ultrapassou quarenta e foi, em alguns anos, inferior a vinte e cinco6.
The improvement of the Administration of Justice, 1971 publ. American Bar Association.
Le jury face au droit pnal moderne, pg. 73.
404

Se aparente a decrepitude do jri, o mesmo no acontece com outras formas de
participao popular na administrao da justia. Aumentam os casos de atribuio de funes
judicirias a elementos no profissionais, particularmente no exerccio da judicatura, e, aqui,
quer a titulo unipessoal quer na composio de rgos colegiais.
Como acentuou Marian Rybicki, os leigos, mais que os juzes, representam a opinio
pblica que conhecem atravs da sua experincia profissional e social, o que lhes possibilita um
contributo valioso de aproximao entre a deciso e a realidade. Actuam, por outro lado, contra
a rotina dos juzes e fomentam a desburocratizao dos actos processuais, por no serem
receptivos a intervenes de mera estratgia. A prpria participao serve finalmente como
escola de actividade pblica e factor de compreenso e aceitao, pela comunidade, das leis e
das decises7.
Como, atrs apontmos, a participao de leigos tem sido incrementada mais como forma
de melhorar a imagem social dos tribunais que em reconhecimento das suas virtualidades.
E a timidez das solues perfeitamente compreensvel quando se atenta na tecnicidade e
complexidade das actuais frmulas jurdicas substantivas e processuais, fora do alcance de leigos.
O que tudo indica que, em sistemas jurdicos e judicirios como aqueles a que nos
vnhamos referindo, a implementao de medidas desta natureza se possa traduzir no em
soluo mas em novo factor de agravamento.
O ideal jurdico fundamental da Europa, no sculo XIX, assentava na concepo de
legalidade. O princpio da legalidade, de que o Estado de Direito se viria a reclamar, transformouse em vector da actividade do intrprete.
O conceito de legalidade foi, entretanto, alargado com o constitucionalismo e explicitado
com o desenvolvimento dos estudos de direito constitucional, por via da iniciao numa
metodologia interpretativa de diferente cariz. Efectivamente, a hermenutica do direito
constitucional tem uma conformao prpria de que se no pode dissociar, pela banda do
intrprete, um razovel conhecimento e uma delicada sensibilidade em relao ao fenmeno
poltico.
O magistrado, habituado a mtodos interpretativos de feio exegtica e positivista,
desperta nessa altura pana esta nova realidade: a de interpretar e aplicar textos, como so as
Constituies, que polarizam as contradies, as ambiguidades e as utopias reinantes na
sociedade.
Este o primeiro golpe no tipo tradicional de magistrado, habituado at ento a operar num
direito de caractersticas tecnocrticas e, por isso, claro, exaustivo e inteiramente codificado.
Revue Internationale ,de Droit Compar, ano 23., n. 3, pg. 553.
405

A linguagem do juiz constitucional uma linguagem diferente. Este facto constituir
eventualmente o ponto de partida para a descoberta de vestgios de uma converso de
identidade das magistraturas.
E a este propsito, pedindo desculpa da extrapolao cronolgica a que vou proceder
mas os ventos da histria sempre tm soprado no nosso pas com considervel atraso no
resisto tentao de ler uma curta passagem de uma declarao de voto exarada em recente
acrdo da Comisso Constitucional, exemplificativa do que se acaba de afirmar.
J o governo de juzes defensvel para o direito pr-constitucional. Com efeito,
reportando-se este, quando inconstitucional, aos direitos, liberdades e garantias, consagrados
em diversos diplomas que hoje so patrimnio da humanidade [conf. a Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, o Pacto Internacional
de Direitos Cvicos e Polticos e a Conveno Europeia dos Direitos do Homem], e sendo a
judicatura particularmente sensvel aos direitos do homem e s liberdades fundamentais,
encontra-se em situao privilegiada para, atravs da sua actuao, restituir aos portugueses a
plenitude da sua dignidade8.
Ao fenmeno da introduo do magistrado na cincia constitucional sucedeu o da
internacionalizao progressiva do direito motivada pela criao de instituies superestaduais e
pelo fluxo das correntes migratrias. Ocorre um novo alargamento de horizontes do magistrado
que chamado a aplicar o direito estrangeiro e o direito comunitrio e a apreciar valores
jurdicos prprios de pases estranhos.
O direito ganha, ao mesmo tempo, uma carga social significativa. As modernas
Constituies j no ignoram, ao lado dos direitos clssicos, o direito cultura, o direito
habitao, o direito ao emprego e outros, enquadrados em previses genricas de direitos saciais
e econmicos.
Esta trplice reconverso do mbito e metodologia da deciso tem reflexos imediatos no
substrato tradicional das magistraturas. No de estranhar que se criem ento tribunais
especializados e mtodos selectivos que possibilitem a escolha de elites de magistrados capazes
de responder a funes que excedam a rotina habitual.
No limiar dos anos sessenta, poder-se-ia dizer que a crise no era j uma crise de
estagnao mas de definio.
Na verdade, a inadequao das estruturas judicirias tornava-se consciente para grande
nmero de magistrados, desenvolviam-se hbitos de dilogo interprofissional, tomavam vulto
Boletim do Ministrio da Justia, n. 269, pg. 82.
406

movimentos de sindicalismo judicirio, acentuava-se a inquietao dos magistrados, sobretudo
dos mais jovens, pelos sintomas e pelo significado da crise do direito.
Os resultados no se fizeram esperar.
No domnio criminal, foi visvel a tendncia pana se subestimar os crimes contra o
patrimnio em benefcio dos crimes praticados com violncia. As prprias decises comearam a
reflectir um conceito de cidadania em que o esprito de desenvolvimento econmico d lugar
ideia de qualidade de vida.
Adquiriu-se conscincia de que neutralidade no significa reduzir o magistrado a tbua
rasa disponvel para receber acriticamente as mais diversas presses de natureza poltica e que o
magistrado, no respeito pelas fontes de direito a que deve obedincia, tem de enriquecer-se
tica e culturalmente, por forma a criar os seus prprios quadros de referncia.
Estes sinais de converso interior no chegam, certo, para diagnosticar a instalao de
uma nova identidade nas magistraturas, reveladora de transformaes substanciais do seu
moldo de estar na sociedade. Mas as coisas iro precipitar-se a partir de meados da dcada de
sessenta.
Por esta altura, toma vulto na Europa central e ocidental um movimento de massas, ainda
pouco estudado, mas que constitucionalistas e socilogos aceitam corresponder contestao
dos mtodos clssicos da democracia representativa, em favor de esquemas integrados de
democracia semidirecta.
Na Inglaterra, na Frana, na Alemanha Federal, na Holanda, na Itlia, na Dinamarca e na
Sua, entre outros pases, multiplicam-se as formas de abertura participao popular na feitura
das leis e na elaborao dos actos administrativos.
Como lucidamente observou Burdeau, a sociedade passou de uma democracia de
cidados a uma democracia de homens situados. Homem situado o que hoje encontramos
nas relaes da vida quotidiana, tal como o caracterizam a sua profisso, o seu modo de vida, os
seus meios, os seus gostos e necessidades, as oportunidades que se lhe oferecem. Homem que
se revela pela sua maneira de ser e no, como o cidado, como abstraco extrada de uma
reflexo filosfica sobre o prprio ser9.
A transio de sistemas democrticos predominantemente polticos para democracias
econmicas e sociais atrai a participao dos grupos para a elaborao de planos que ho-de
definir as grandes linhas orientadoras de questes como o emprego, a proteco na doena e na
terceira idade, a segurana no trabalho.
Cit. por Herbert Maisl, Formes et techniques de participation du public a l laboration dactes legislatifs et
administratifs, pg. 5.
407

Ao mesmo tempo, o gigantismo das cidades e as crises econmicas estimulam o instinto
reivindicativo da comunidade em questes vitais como as do urbanismo, da poluio, da defesa
do consumidor.
O associativismo cresce em propores nunca antes observadas. Na Frana, o nmero de
associaes atinge as trezentas mil e a cifra progride na ordem das vinte mil por ano.
Estes movimentos, perfeitamente caracterizados como fenmenos de massas, produziram
efeitos imediatos na conduo dos negcios polticos, instalando em alguns pases verdadeiros
governos de opinio. , alis, curioso, constatar como as foras polticas se apresentam a
reclamar-se desta tendncia. Veja-se o caso da Holanda, onde o Partido Democratas 66
organizou o seu programa a partir dos princpios defendidos, neste domnio, pelos Probos, grupo
contestatrio e semi-anrquico prximo do movimento Hippy10.
A generalizao do fenmeno participativo vai ocasionar uma influncia decisiva nas
estruturas jurdicas e acelerar o processo de converso das magistraturas.
Repare-se que ele tem na sua origem uma dominante contestatria que corresponde
essencialmente a uma radical mudana de atitude acerca da autoridade. Os indivduos,
sobretudo os mais jovens, esto menos dispostos que outrora a aceitar que outros decidam por
si. Verifica-se uma ntida deslocao do poder qual os governos no podem continuar
estranhos.
Deste modo, comeam a proliferar, no aparelho de Estado, rgos consultivos destinados
a canalizar a participao dos grupos na elaborao das leis e das decises da Administrao.
O nmero destes rgos j ultrapassou, na Frana, os cinco mil, colocando o pas beira
daquilo a que Dupuis, com oportuna ironia, apelidou de confuso consultiva geral.
No tardariam os primeiros reflexos nas instituies judicirias.
Pondere-se este caso exemplar acontecido na Sua:
Em Maio de 1974, um perfeito interditou o filme Histria dO que o Movimento de
Emancipao da Mulher queria projectar em Fribourg. Aquela organizao recorreu ento para o
Tribunal Federal. No julgamento, os juzes decidiram que no se tratando embora de um filme
de tese propriamente dito, destinado a atrair os espectadores para uma causa determinada,
Histria dO foi utilizado pelo Movimento de Emancipao da Mulher como meio de expanso
das ideias por si defendidas. O Governo cantonal sustentara que o filme era susceptvel de
encorajar o aborto que, na Sua, objecto de represso criminal. Mas o Tribunal recusou
peremptoriamente o argumento. Se replicou existe na Sua uma iniciativa popular que
reclama a descriminalizao do aborto e os eleitores sero certamente consultados sobre a
10
Franz van der Burg, Participation et reprsentation de intrts, pg. 2.
408

eventual reviso dos textos legais o problema do aborto ultrapassa ento, na hora, actual, o
quadro da moral individual para assumir aspectos de poltica nacional11.
importante ferir que a Sua provavelmente o pas da Europa com uma mais forte
tradio participativa, mxime atravs de referendo. Os suos pronunciaram-se por esta forma
282 vezes, desde 1848 a 1977
O fenmeno participativo atingiu o prprio interior do aparelho de Estado, instituindo-se
rgos de gesto descentralizada aquilo a que j se chama democratizao das instituies
pblicas que modificaram a imagem da administrao perante os cidados. O que no de
somenos num sector mercado tradicionalmente por um contencioso de mera legalidade.
A participao teve igualmente consequncias importantes no domnio legislativo.
As leis esto a sofrer alteraes estruturais de forma e de fundo.
Formalmente, os diplomas comeam a perder o seu rigor conceitual prprio de uma
elaborao at ento tecnocratizada e a assumir um carcter de muito maior generalidade
relevante do processo participado da sua feitura.
Substancialmente, as leis aparecem agora muito mais prximas dos interesses da
comunidade ou de grupos determinados da comunidade, aumentando o coeficiente da sua
aceitao pelo pblico.
Esta ltima circunstncia vai facilitar a aplicao do direito mas confere-lhe ao mesmo
tempo uma fora que obrigar o intrprete a no desprezar, na actividade interpretativa, os
dados da sociologia.
Os sinais de compreenso desta nova realidade por parte de sistemas judicirios surgem
premonitoriamente na Sua quando a Constituio, pondo, de algum modo, em crise os
conceitos de Estado de Direito e de proteco das minorias, proibiu o Tribunal Federal de sindicar
a constitucionalidade dos diplomas j submetidos a referendo12.
Na trajectria que tentamos desenhar divisamos primeiramente o magistrado sacerdote e
mgico, depois o magistrado exegeta e glosador. Qual o tipo de magistrado que corresponder
nova situao, em que confluem efeitos da desagregao do aparelho judicirio e elementos
novos, iniciados com a introduo do magistrado em reas que exigem uma diferente
metodologia judicial o direito constitucional, o direito estrangeiro e o direito comunitrio e
depois complementados com um movimento global de converso do sistema jurdico?
Estaremos perante, aquilo a que, na Alemanha, se comea a chamar arquitecto social? O
magistrado, como interveniente, em sentido criativo, nas estruturas da sociedade?
H, aqui, que fazer algumas distines.
11
Etienne Grisel, Liniciative et le referendum en Suisse, pg. 8.
12
Etienne Grisel, ob. cit. pg. 12.
409

Em primeiro lugar, e sem pretender com isto excluir a possibilidade de recprocas
influncias entre os sistemas judicirios continental e anglo-saxnico, no crvel que a tradio
germano-romnica venha a ceder perante um direito que, mau grado a sua reconhecida
praticabilidade, considerado pelos juristas continentais como menos cientfico.
Em segundo lugar, no provvel, ainda mesmo que fosse de desejar, que sistemas
polticos organizados em Estados de Direito e, por isso, to ciosos dos princpios clssicos da
separao de poderes, faam concesses no sentido de que os tribunais possam responder por
uma forma quase-legislativa ou quase-executiva s necessidades da sociedade.
No finalmente de esperar e este um dos perigos de qualquer polmica centrada sobre
este sector que a identidade das magistraturas venha a beneficiar se se vier a cair numa atitude
de contestao sistemtica acerca de modelos profissionais historicamente conhecidos. Como
escreveu Renato Treves, se lcito notar que a concepo do juiz como puro exegeta
defendida pelas correntes mais conservadoras da magistratura e que o antiformalismo e a
concepo do juiz como criador de direito so sustentados por elementos mais modernos e
dinmicos, um erro afirmar, em geral, que o formalismo e o antiformalismo so
respectivamente conservadores e progressistas. O juiz vinculado lei um argumento para
justificar a democracia e as ditaduras e uma arma para combat-las13.
O que nos aguarda, ento, magistrados, nesta sociedade que ter possivelmente atingido a
sua hora da verdade?
Diremos, sem reservas, que estamos optimistas.
Pensamos efectivamente que se esto a criar condies que levaro as magistraturas a
assumir uma funo social que no teve precedente na histria. Funo que ir traduzir-se numa
actividade eminentemente ordenadora, pedaggica e, por isso, de interveno.
No est em causa sublinhe-se que utopia governo de filsofos se venha a
substituir a utopia governo de magistrados.
Mas legtima a expectativa de que, blocagem das instituies judicirias, se suceda uma
fase em que os cidados, os grupos e a comunidade podero contar com uma efectiva tutela
para os seus direitos.
Como, pois, redefinir a identidade das magistraturas?
Tentaremos autonomizar questes que merecem tratamento separado: a questo da
converso profissional; a questo do funcionamento das instituies judicirias; a questo da
diferena especfica entre as funes judicativas e de Ministrio Pblico.
13
Renato Treves, La ideologia della magistratura italiana, prefcio.
410

A primeira questo ,da converso profissional do magistrado afinal o retomar do
mote que nos trouxe aqui: exegeta ou arquitecto social?
Mas ter a alternativa verdadeiramente uma resposta? Ou seria a resposta, ela prpria,
portadora do grmen de uma nova crise de identidade? Crise que no seria j a de um
magistrado mantenedor de textos mortos perante uma sociedade viva mas a de um magistrado
elemento suplementar da equivocidade e incerteza do direito? Como superar o risco de que a
tirania do legislador venha a dar lugar tirania do intrprete?
Eis, parece-nos, o grande desafio que nos est a ser lanado. Somos, sem dvida,
elementos privilegiados da redefinio de identidade exigida pelas novas condies de vida em
sociedade.
O esforo observado na generalidade dos pases no sentido de garantir a profissionalizao
de quadros (estamos a lembrar-nos do nmero cada vez maior, de escolas e centros judicirios
destinados formao de magistrados) tem de ser correspondido por um empenhamento
pessoal que se no circunscreve a aspectos tcnicos mas esteja fundamentalmente orientado
para o enriquecimento da personalidade, com acento tnico no aperfeioamento da cultura e do
carcter.
A formao judiciria tem de consistir predominantemente num processo de sensibilizao
para uma actividade onde no deve ter lugar o individualismo e o isolacionismo e que exige do
magistrado uma vontade mais dirigida pedagogia do direito que sua aplicao fria e abstracta.
O alargamento da participao popular na administrao da justia, consequente ao
desenvolvimento dos movimentos associativos e participativos atrs descritos, obrigar o
magistrado profissional a invadir ramos do saber at agora negligenciados caso da sociologia e
da psicologia se quiser contribuir para uma justia participada sem quebra da unidade do
sistema judicirio.
A inrcrementao da assessoria tcnica efeito de um recuo na tendncia especializadora
e fraccionista a que vnhamos assistindo impor, por outro lado, ao magistrado profissional, na
sua essncia um generalista, conhecimentos que o habilitem a uma sntese dos dados periciais,
dados obtidos frequentemente custa de mtodos contraditrios de anlise.
O magistrado ter de possuir uma perspectiva correcta da sua dimenso, a cada momento.
No descurar, por isso, a formao permanente como factor de actualizao e de
desintoxicao da rotina profissional.
A segunda questo funcionamento das instituies judicirias conhece igualmente
coordenadas prprias.
Grande nmeno de pases aceita hoje a convenincia em se abolir ou mitigar fenmenos
de carreirismo judicirio que reduziram o magistrado a elo de uma mquina hermtica e
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burocratizada, progredindo segundo critrios meramente temporais e, por tal sorte, que apenas
razes de longevidade e robustez fsica fizeram, algumas vezes, de um sofrvel magistrado de
primeira instncia um medocre magistrado do Supremo Tribunal. Comea outrossim a entenderse que as magistraturas s ganham com a no estratificao corporativista das carreiras e que se
aproxima o momento em que j no ter sentido discutir-se a legitimidade de um cidado
exercer uma funo de soberania s pela circunstncia de no ter aguardado na mesma bicha
em que marcaram passo elementos profissionalizados desde incio.
A vizinha-se, noutra perspectiva, o tempo da simplificao e desburocratizao processual
que reconduzir o magistrado sua funo originria, desestimulando-o da sobrevalorizao das
frmulas e do apego s decises prejudiciais da instncia.
Situao que est, de resto, a acontecer com a nova maneira de legislar. Comea a ser
corrente a adjuno de regras processuais a diplomas elaborados com a participao de grupos
ou foras sociais. A crise de desconfiana acerca das instituies judicirias leva as pessoas a
reclamar a normativizao no s do contedo dos direitos mas igualmente do seu exerccio.
Encontrando-se, assim, as magistraturas confrontadas com realidades que as projectam
para uma nova identidade, qual o papel especfico que possvel distinguir na magistratura
judicial e na do Ministrio Pblico? Eis a terceira questo.
No irei desenvolver os termos da polmica gerada roda do enquadramento
constitucional do Ministrio Pblico, desde a concepo clssica, provavelmente bebida no
sistema judicirio francs, que o reduziu a longa manus do poder governamental, at corrente
que viria a tomar forma em meados deste sculo e que teve como expresso percursora e mais
acabada a Constituio Italiana de 1947 ao instituir o Ministrio Pblico como rgo judicirio
stricto sensu.
, no entanto, conveniente esclarecer que, em pases que ainda no institucionalizaram a
autonomia do Ministrio Pblico, esto a surgir praxes polticas ou regras jurisprudenciais que
probem ou condicionam a ingerncia dos governos nos assuntos do Ministrio Pblico.
Apesar de se ter de reconhecer que as actuais formas organizativas dos chamados Estados
de Direito em que os governos aparecem muitas vezes politicamente responsabilizados perante
os parlamentos e destes dependentes tornam algo problemtica uma total desvinculao em
relao ao executivo, possvel encontrar o necessrio ponto de equilbrio entre as exigncias da
autonomia e as de evitar o bloqueamento do sistema poltico.
O que certo que a imagem do Ministrio Pblico sofreu uma profunda alterao e que
esto hoje fora de questo princpios como os da legalidade e da objectividade, por toda a parte
aceites e defendidos como centrais instituio.
Pode, certo, ter de perguntar-se se a judicializao crescente do Ministrio Pblico o no
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estar a converter numa espcie de segunda natureza da judicatura, rgo passivo e requerido,
que deixar em aberto um espao autntica terra de ningum onde faltar um verdadeiro
rgo impulsionador e dinamizador do interesse social.
No cremos que haja tal risco, alis, denunciado j por Foshini a respeito do exerccio da
aco penal.
Pelo contrrio, parece-nos que a magistratura judicial e a magistratura do Ministrio
Pblico correspondem hoje necessidade de autonomizar dois diferentes momentos
teleolgicos da interveno dos tribunais: a tutela dos valores de justia e a tutela dos valores de
Estado.
No pode duvidar-se que os Estados, com a sua actual vocao para o dirigismo econmico
e social, correm o risco de se converterem em mquinas devoradoras daquilo a que se
convencionou chamar iniciativa individual. Pases mais sensveis a esta temtica, como o caso
da Inglaterra, comeam a inquietar-se quanto ao perigo de eroso dos direitos individuais.
Contrapartida ou no desta tendncia, multiplicam-se, no mbito de organizaes
internacionais, as convenes e os acordos destinados a garantir os direitos dos cidados. E j
no seria indito o facto de um Estado se apresentar perante um tribunal internacional a
declarar o seu mea culpa quanto infraco a tais direitos.
Isto aconselha a que se entregue a entidades distintas a defesa das duas ordens de valores.
O Ministrio Pblico ficar com a funo de promover e dinamizar os valores que o Estado, em
dada conjuntura, intenta realizar. Funo a que corresponde uma actividade de interveno
imediata, de iniciativa e de criatividade.
A judicatura constituir a rectaguarda da proteco dos valores de justia. Valores que
podem, em situaes-limite, transcender a prpria expresso do direito codificado. uma
actividade de mediao e, mais remotamente, de criatividade.
As duas magistraturas so, afinal, pedaos de um todo, em que se pressente um objectivo
de arquitectura social: ordenar a sociedade, atravs de uma aplicao pedaggica, criadora e,
como tal, interveniente, do direito.
Objectivo que , hoje, um desafio nossa capacidade mas tambm motivo de esperana e
de legtimo orgulho.
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O insustentvel Peso do Ser e o Mal-Estar
[Jos Narciso da Cunha Rodrigues]
O Insustentvel Peso do Ser e o Mal-Estar
Publicado na Revista Ser Juiz Hoje, Associao Juzes pela Cidadania, Almedina, Lisboa, 2008, pp.
45 e sgs.
O exerccio de funes numa instituio multicultural reforou a minha convico sobre a

riqueza da lngua ptria.
Confirmei esta percepo quando me informaram do tema que deveria desenvolver:
Ser juiz, hoje!.
Assaltaram-me ento algumas ideias, ainda pouco organizadas, mas sempre girando em
torno de um eixo em que, de um lado, est o ser e, do outro, o estar.
Por reaco mais intuda que racionalizada, reflecti que, nas sociedades complexas, a
posio do juiz est perigosamente a encaminhar-se para um anti-clmax do ser e para um
deslizamento do estar.
O meu contributo para este debate partir de uma hiptese em que a figura do juiz,
auto-analisada ou hetero-observada, tende para a hiperbolizao do ser e para a
desvalorizao do estar.
Falarei, por um lado, do insustentvel peso do ser e, por outro lado, do mal-estar.
Distanciado do meu pas e sujeito a uma obrigao de reserva em relao aos

Estados-membros da Unio, meu dever esclarecer que, na exposio que se segue, quando for
meu propsito concretizar, di-lo-ei.
No restante, procurarei fazer uma descrio de carcter geral, certamente beneficiria de
factos histricos, mas que no dever ser aproveitada para ilaes fceis. Proponho, neste
sentido, que seja aceite a presuno de que, quando o contrrio no resultar do que afirmo (a
frmula no da minha autoria, como sabem) qualquer semelhana com a realidade portuguesa
ser pura coincidncia.
Os modelos de justia oscilaram com os tempos e, quase sempre, agrilhoaram o juiz a

determinadas caricaturas.
O juiz da antiguidade visto como intermedirio dos deuses e orculo da verdade e, por
isso, envolvido na transcendncia das religies e dos mitos; na idade mdia, longa mo dos
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senhores feudais e, deste modo, servidor de poderes dispersos; na modernidade, segundo a
caricatura de Torga e a inspirao de Chaplin, tende para ser parafuso da engrenagem social; na
ps-modernidade, dizem-no uma espcie em busca de refundao, ofuscada pela incandescncia
de novos actores sociais mas, paradoxalmente, ltimo responsvel pela ordem e pela
desordem.
Eis um ser permanentemente exposto a identidades mutantes e contraditrias.
Identidades devastadoras no plano pessoal e profissional.
Se revisitarmos o tempo de duas ou trs geraes e utilizarmos apenas a memria dos

vivos, recordaremos o nmero incontvel de servides que pesavam sobre o juiz. Umas vezes,
impostas por normas estatutrias, outras vezes resultando de regras de conduta,
frequentemente meros perfis de uma formao ou de uma deformao adquiridas em muitos
anos de exerccio do cargo.
Eis uma lista no exaustiva de interditos:
o juiz no podia exercer funes na comarca em que tivesse nascido. No tendo ainda
despontado o problema das valncias hospitalares, era suposto que o tipo normativo
de juiz era o da criana nascida em casa dos pais, bero a que no deveria regressar
como profissional;
o juiz no podia exercer funes na mesma comarca, mais que seis anos, salvo nas
grandes metrpoles. Pensava-se que o juiz integrado na comunidade perdia a sua
independncia e a sua aura de intocabilidade;
o juiz no podia exercer funes em tribunais em que trabalhassem parentes ou afins, o
que entroncava directamente em razes de independncia e imparcialidade;
o juiz deveria residir na sede da comarca. Assegurava-se, por esta via, a disponibilidade
e a visibilidade das funes;
o juiz no podia falar de processos e deveria ser reservado nas opinies. Estavam aqui
em jogo a discrio, o princpio da suficincia do direito dito pelas formas legais e uma
concepo de justia poder nulo maneira de Montesquieu.
o juiz estava obrigado, (refiro-me, nesta parte, a um tempo anterior ao 25 de Abril), a
subscrever um documento em que declarava encontrar-se inserido na ordem
estabelecida, com activo repdio do comunismo e de todas as ideias subversivas.
Ao lado destas servides legais, havia outras motivadas pela origem do recrutamento e
pela estruturao da personalidade.
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Como se pode ver de abordagens sociolgicas ento realizadas, uma razovel parte dos
magistrados judiciais tinha feito estudos preparatrios em seminrios e cultivava uma disciplina
forjada nas humanidades.
Era, por outro lado, particularmente sensvel ideia de misso e s questes da moral e da
tica.
Quando, aos quarenta e muitos anos, chegava a uma comarca urbana, o juiz (falo no
masculino para ser fiel histria) tinha assimilado o estatuto de nmada e era chefe
(continuo a reportar-me histria) de uma famlia desenraizada.
Estava normalmente imbudo de um conceito de ascenso profissional estratificado por
categorias. Comeava por delegado do procurador da Repblica, chegava a juiz e, dentro de cada
carreira, percorria trs escales terceira classe, segunda classe e primeira classe.
Naturalmente, havia filhos nascidos em comarcas diferentes, o que, quando se tratava da
poca das matrculas escolares, constitua um quebra-cabeas para juzes mais distrados que
hesitavam sobre as conservatrias a que deveriam pedir as necessrias certides de nascimento.
Esta situao prestava-se a exerccios de humor de esposas virtuosas que nem sempre
representavam o que a afirmao continha de psicologicamente rigoroso quando diziam:
Temos quatro filhos, cada um de pai diferente: dois, do delegado, um, do juiz e o ltimo,
do corregedor!....
difcil saber em que medida estes traos ou alguns destes traos permanecem, como
cicatrizes, na personalidade de determinados magistrados judiciais.
certo que o mundo judicirio se revolucionou, desde logo com a entrada da mulher nas
magistraturas.
Mas alguns sintomas subsistem.
O sexnio desapareceu, mas agora a desertificao do interior a atrair os magistrados
para comarcas onde tenham melhores condies de vida, o que implica um itinerrio progressivo
das terras altas para o mar ou das ilhas para o continente.
O dever de residncia anarquizou-se, mas as obrigaes de presena aumentaram.
Os juzes continuam impedidos de exercer funes em contiguidade com parentes e afins.
Os deveres de reserva permanecem, agora em condies histricas radicalmente
diferentes.
O urbanismo e a porosidade demogrfica explodiram e a visibilidade social do juiz
democratizou-se muitas vezes no pior sentido.
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Numa grelha de anlise de duas ou trs geraes, o modo de ser de ontem era o de um
magistrado isolado da sociedade mas numa fcil relao com a comunidade, na medida em que
esta era homognea, avessa pluralidade, obediente ordem e regulada por um sistema de
normas calibrado para um mundo essencialmente rural.
O juiz era tambm o representante mais visvel e mais facilmente aceite de todos os
protagonistas da coero e da pacificao.
Representava o universo dos valores e a sua presena era, em si mesma, sinal da
importncia de uma determinada comunidade.
No plano simblico, garantia os anseios de liberdade e de segurana e tinha, nas
representaes sociais, uma importncia que excedia as funes que lhe estavam cometidas.
Efectivamente, o juiz foi, durante o Estado Novo, titular de funes que aplicavam saberes
predominantemente tcnicos.
O sistema judicial estava organizado de forma a que as questes de poder estivessem fora
das jurisdies ou concentradas em jurisdies especiais.
Por outro lado, ao invs do mundo anglo-saxnico e mesmo de certas tendncias da
Europa continental, a cultura judicial prevalecente era positivista e muito formalista,
particularmente depois que as escolas de Coimbra e de Lisboa fizeram subir a cotao cientfica
do processo civil e os inspectores judiciais se encarregaram de construir um conceito de mrito
muito colado proficincia com que os juzes manejavam os cdigos de processo.
As elites do regime apreciavam este modelo de juiz: vigilante dos costumes, irrepreensvel
na postura, trabalhador incansvel aplicando com sentido de misso saberes geralmente
desligados das questes sociais, pouco sensvel ao pluralismo e s incidncias do poder.
No escandaloso reconhecer que, em muitos tribunais, no existia nenhum texto
compendiado da constituio.
Muito em consequncia do que acabei de descrever, o juiz cultivava, no plano do ser, um
grande individualismo (que crescia medida que ascendia na carreira), estava excessivamente
virado para dentro de si e do seu grupo familiar, descolava da realidade ou observava-a
normativamente e declarava-se, quase sempre, manietado pelo volume de trabalho.
Como pessoa, era comum a sua preocupao em fazer com que a relativa magreza do
salrio assegurasse a dignidade e a relevncia do estatuto social. Como profissional, aguardava
com serenidade ou com ansiedade, segundo a natureza temperamental, a promoo aos
tribunais superiores.
Uma vez aposentado, aguardava-o uma velhice de profunda solido, com memrias
dispersas por dezenas de lugares, familiares repartidos por onde tinha passado e apenas alguns
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motivos de congratulao pessoal: o ttulo correspondente ao ltimo cargo, a conscincia do
dever cumprido e o respeito dos vizinhos, se acontecia regressar terra de origem.
Este modo de ser reflectia-se na maneira de estar.

As relaes com o poder poltico eram de uma sobriedade elementar, somente perturbada
quando havia que preencher lugares de escolha e, mesmo aqui, mais alimentadas pelo rumor
que pelo conhecimento.
De uma certa maneira, podia dizer-se que o ser se sobrepunha ao estar.
Podia falar-se do homem-juiz como algum impregnado de um estatuto que compreendia
um corpo de doutrina, uma mundividncia e um estilo de vida. Este estilo caracterizava-se por
uma aptido profissional de natureza tcnica e por uma disponibilidade em que o
aprimoramento cultural, a famlia e as relaes sociais tinham o espao consentido pelos
processos.
No se pense que fiz o esboo de geraes de infelizes condenados profisso de juiz.

Pelo contrrio, a sociedade da poca permitia que as funes fossem exercidas com
grande interioridade, com reconhecimento pblico e com o sentido (relativo, dadas as
contingncias que referi) de utilidade social.
Por isso mesmo, retenho na memria narrativas de muitos juzes sobre os incontveis
sacrifcios que o cargo impunha mas ser-me-ia difcil recordar casos em que o desabafo no
terminasse com este eplogo:
Se pudesse regressar minha juventude, voltaria a ser juiz!.
Poderei ento classificar este flash como retrato de juiz com regime autoritrio e
sociedade ps-rural ao fundo.
O quadro que descrevi no era, no entanto, exclusivamente portugus.
Se alargarmos os horizontes, encontraremos, noutros pases, situaes que no eram
substancialmente diferentes.
O que as separava era a natureza e o grau de evoluo da sociedade envolvente.
Com efeito, se descontarmos os pases em que vigorava o modelo anglo-saxnico,
depararemos, na generalidade, com sistemas judiciais profissionalizados, em que eram
marcantes as origens napolenicas e em que o elemento mais diferenciador, considerada a
situao portuguesa, repousava numa mais profunda integrao social do cidado-juiz e na
atitude poltica e cvica que as funes judiciais suscitavam na opinio pblica.
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Os ltimos trinta anos globalizaram muitas das condies que rodeavam o funcionamento
da justia.
Desde logo, desvaneceu-se a centralidade do direito e da justia.
As sociedades passaram a ciclos mais rpidos de estruturao e de desestruturao e o
charme discreto do jurista cedeu lugar a outros protagonistas que falavam em nome de saberes
mais acessveis ao conhecimento e sugestivos para as crenas.
Em particular, a economia, observada como instrumento do desenvolvimento e do
consumo e a gesto, com a sua conotao de fiabilidade tpica das cincias exactas, substituram,
no mercado de trabalho, postos at ento reservados a juristas.
Ao mesmo tempo, as leis trivializaram-se pela inflao e pela retrica poltica. Legislar
passou a ser uma forma de governar.
Noutra perspectiva, pareceu indicado aplicar o modelo do Estado-providncia justia.
Devendo a cada direito corresponder uma aco, entendeu-se modular o acesso justia
tendo por nico critrio as necessidades do utilizador. Dito de outra maneira, quem julgasse ter
um direito deveria poder introduzir uma aco em justia e, onde dinheiro no houvesse, el-rei o
pagaria.
Nasceu daqui uma das maiores frustraes dos Estados de direito.
Como todos os sistemas de produo intelectual, a justia tem uma flexibilidade limitada.
A breve trecho, falhou a capacidade de resposta.
Mais grave foi ter de reconhecer-se que a grande expectativa que se tinha posto numa
concepo de juiz mais orientada para a tutela da cidadania e dos direitos fundamentais tinha
afinal uma impondervel carga de utopia.
A fragmentao dos saberes, as novas aquisies das cincias e das tecnologias, a exploso
e a globalizao dos mercados que no conhecera maior ruptura desde que, no sculo dezassete,
se substitura o valor de uso pelo valor da troca, todo este movimento originou uma
multiplicao de disciplinas jurdicas e produziu sobre-especializao.
A ideia do juiz formado na unidade de saberes e to dotado de sabedoria como atento s
cincias foi substituda pela tentao enciclopdica, pela tecnocracia e pela burocracia judicial.
E, no obstante, dificilmente se encontrou uma poca em que fossem melhor asseguradas

as condies formais de independncia dos tribunais.
A criao de conselhos superiores, particularmente em pases que tinham sofrido regimes
autocrticos e uma maior ateno aos problemas de separao de poderes, mesmo no interior
dos sistemas judiciais, outorgaram aos juzes um estatuto formal sem precedentes.
Esta evoluo, como todos os acontecimentos sociais, era portadora de ambivalncias.
422

Uma, e no pouco importante, foi a de ter potenciado a independncia funcional custa
do isolamento do juiz face a outros importantes actores, especialmente os polticos.
Outros factores, todavia, emergiram, com influncia nos modos de ser e de estar do juiz.
Referirei quatro: as relaes com o poder poltico, a sociedade da comunicao, o
sindicalismo judicirio e a opinio pblica.
As relaes com o poder poltico evoluram, na generalidade dos pases, para uma
considervel autonomia em proveito do judicial.
Este movimento iniciou-se como reaco a regimes totalitrios ou autocrticos e expandiuse, depois, como garantia de independncia dos sistemas judiciais e de aprofundamento do
Estado de direito.
Os Estados europeus que primeiramente adoptaram esta experincia saravam ainda as
feridas da guerra e procuravam na proteco dos direitos fundamentais e no projecto paneuropeu formas sustentadas de crescimento democrtico, econmico e social.
Neste objectivo, os tribunais foram vistos como aliados.
Como conhecido, a conveno europeia dos direitos do homem constituiu um dos
primeiros instrumentos verdadeiramente abertos judicializao de direitos. Mas quem quiser
fazer a histria da evoluo da ordem jurdica comunitria, no potencial que foi adquirindo de
tutela dos direitos fundamentais, verificar que os tempos fundadores se cumpriram num
dilogo intenso e, por vezes, difcil entre o Tribunal de Justia das comunidades europeias e o
Tribunal Constitucional alemo.
A esfera poltica e a esfera judicial estavam j ento bem definidas e pensava-se que a
autonomia dos tribunais s poderia contribuir para esta clareza de fronteiras.
Isto mesmo foi dito, entre ns, durante a Constituinte, em particular quando foi apreciada
a questo do Ministrio Pblico.
J nessa altura, em resultado nomeadamente da influncia de correntes de pensamento

formadas no seio de associaes e sindicatos de magistrados, se dizia, em alguns pases da
Europa, que nada seria como dantes.
E no foi.
O futuro reservava, porm, outras e maiores surpresas.
Enquanto a teoria do Estado no beneficiava de novos e substanciais contributos, a vida
poltica, essa sim, confrontava-se com solicitaes que deslocaram o centro de gravidade dos
poderes.
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Os problemas da participao, da transparncia e do acesso dos cidados aos processos de
deciso inundaram a vida poltica e a resposta encontrada foi, aqui tambm, a mais apropriada
s exigncias de ciclo: legislar, legislar, legislar
A repristinao e ampliao dos crimes de responsabilidade, a expanso das providncias
cautelares, o controlo de incompatibilidades, o controlo de rendimentos de titulares de cargos
polticos, o controlo do financiamento de partidos polticos, o registo de interesses, os cdigos e
conduta, tudo isto deu lugar a ordenamentos complexos ou a meros instrumentos de soft law
cujo destinatrio final seria inevitavelmente o sistema judicial; num primeiro impacto, o
Ministrio Pblico; logo a seguir, o juiz.
Este movimento determinou o aparecimento de rotas de coliso entre o poder poltico e o
sistema judicial e, mais tarde, o alastramento de suspeies.
inoperante procurar responsveis ou contabilizar perdas.
Mais indicado reflectir sobre as causas, interpretar os sintomas e encontrar respostas.
Uma primeira observao comum a pases de tradio anglo-saxnica ou continental.
Depois de judicializada a vida poltica (e quem o podia fazer seno o legislador?) os
responsveis comearam a lanar sobre o sistema judicial o grande antema, em palavras que o
Senhor de la Palice invejaria:
A vida poltica concluram est judicializada!.
As reaces de incompreenso foram recprocas e, em alguns pontos, fundadas.
Os agentes polticos alegavam que a regulamentao da transparncia comprimiu, de
forma desproporcionada, os seus direitos cvicos, que a actividade poltica deveria fundar-se em
critrios de public choice inconciliveis com o controlo jurisdicional, que a lentido da resposta
dos tribunais era incompatvel com exigncias de governo e que a justia tinha tirado a venda dos
olhos e passara a adoptar programas e timings em funo de calendrios polticos.
Estas suspeies recaram inicialmente sobre o Ministrio Pblico e, em seguida, sobre a
magistratura judicial.
Da parte dos juzes, foram manifestas as dificuldades de lidar com este tipo de conflitos e
defender a autoridade dos tribunais.
Mais adiante, voltarei a este aspecto.
De resto, interessante sublinhar o paralelismo da evoluo verificada em alguns pases
de common law e em sistemas de tradio semelhante ao nosso, nomeadamente de autonomia
judicial. Como, num interessante estudo, referiu Helen Cunningham, a funo de manuteno da
confiana na justia e de resposta a tendncias da opinio pblica foi tradicionalmente
reconhecida ao procurador-geral e ao parlamento. Exercendo, por inerncia, funes executivas,
o procurador-geral juntava-se aos membros do parlamento para sair em defesa dos juzes com o
objectivo de restituir a confiana e de assegurar a serenidade que essencial funo de julgar.
424

Esta tradio quebrou-se com a judicializao da vida poltica.
As intervenes polticas passaram a ser feitas no para salvaguardar a confiana nos
tribunais mas para restituir a confiana na vida poltica, algumas vezes, como se pode imaginar,
com reflexos no modo como o cidado comum passou a encarar a afinao da balana da justia.
Curiosamente, idntico fenmeno sucedeu, por diferentes razes, onde nem sequer
nenhuma tradio existia a este respeito. As expedies do procurador-geral em defesa da
justia foram, a curto trecho, analisadas por juzes ou por associaes de juzes como tentativa de
expropriao das competncias ou do protagonismo da magistratura judicial e no raro
vilipendiadas, o que contribuiu para a imagem de um sistema judicial corporativo, desregulado e
conflitual.
A segunda questo a do sindicalismo judicirio.

A primeira perplexidade tem sido dito - reside na contradio de titulares de um rgo
de soberania associados sindicalmente.
compreensvel a observao, mesmo quando feita luz de acontecimentos datados,
como so, por exemplo, os que acompanharam, em Portugal, a transio democrtica.
Vendo, todavia, mais fundo, no pode ignorar-se a tendncia que alastrou a muitos pases,
de dotar os juzes de estatutos idnticos aos do funcionalismo do Estado. O que quer dizer,
titulares de rgo de soberania quando julgam mas, no resto, funcionrios pblicos.
O sindicalismo surgiu com carcter de necessidade.
E, como em todos os movimentos, trouxe progresso e regresso.
Numa sntese relativa aos ltimos trinta anos, na Europa, direi que foi, em muitas
situaes, um baluarte na defesa da independncia dos tribunais, promoveu diuturnamente a
dignidade da administrao da justia e constituiu-se em interlocutor eficaz dos decisores
polticos quando, em virtude das referidas transformaes, se acentuou o isolamento do judicial.
Em sentido negativo, admito que trouxe perplexidade e confuso opinio pblica, gerou,
algumas vezes, nomenclaturas que disputaram o espao de hierarquias oficiais e incorporou
aspectos do sindicalismo que a natureza do judicial repudia, como o caso da greve por motivo
poltico.
Nesta espcie de balano, o saldo pouco importante.
O que decisivo reconhecer a existncia deste espao problemtico do sistema judicial;
para uns, vital; para outros, negativo; para muitos, indiferente.
Para mim, merecedor de ateno.
A independncia dos juzes no pode ignorar a possibilidade de presses internas e a
liberdade crtica feita de auto-vigilncia.
425

Saber o peso que, na actualidade, a componente sindical representa na funo profissional
do juiz continua a ser uma boa questo.
Tambm a sociedade da comunicao (falo de coisa diferente da sociedade da informao)

alterou o modo de ser e de estar do juiz.
No tanto por aquilo a que, por vezes, se chama quarto poder para realar o papel dos
media no funcionamento do Estado mas, sobretudo, porque invadiu o quotidiano da justia,
exercendo sobre ele uma considervel presso.
A vrios nveis.
Em primeiro lugar, uma presso sobre os intervenientes nos actos judiciais (partes, peritos,
testemunhas, etc.), produzindo osmose entre factos e opinio, transformando agentes
processuais em protagonistas, o que conduziu adulterao das provas em funo das
expectativas da opinio publicada. Em segundo lugar, uma presso sobre os tribunais, qualquer
que seja a apreciao que se faa sobre a resistncia e a imunidade dos juzes. Em terceiro lugar,
uma presso sobre o pblico, fomentando estados de opinio e influenciando a aceitao ou a
rejeio das decises, o que quer dizer a confiana.
Outros o disseram: como na biologia aplicada, a simples presena do observador altera o
terreno observado. O valor-notcia dos casos judiciais, particularmente no domnio criminal,
aproximou os media do pretrio e transformou o terreno judicial.
Noutros tempos, a imprensa escrita limitava-se a casos de polcia e a crnicas de costumes
inspiradas na alacridade do julgamento.
Hoje, os espaos reservados aos tribunais pela imprensa escrita e falada so
impressionantes e novos actores mediticos, inicialmente tirocinados na poltica, passaram a
ocupar-se da justia: analistas que procuram, no escrutnio da justia, explicao para os males
sociais; julgadores que, a partir da compreenso epidrmica do processo, antecipam o desfecho
e satisfazem a curiosidade do pblico; examinadores que classificam de zero a vinte os
acontecimentos da vida colectiva e os seus protagonistas; ou, na linguagem bem-humorada dos
brasileiros, simples achistas que comeam normalmente por esclarecer que no so juristas nem
conhecem o processo para, logo a seguir, acharem que
Alguns dos referidos agentes de comunicao foram antecipados por filsofos do Estado
quando definiam modelos de sociedades utpicas.
Quero pensar que genuna a presena destes observadores e que o agenciamento de
interesses ou at a interveno por encomenda (registada em casos pontuais) constituem
verdadeiras e lamentveis excepes.
426

A verdade que o juiz, como qualquer cidado, atingido por esta informao saturada,
ficando, muitas vezes, com um dilema: isolar-se, correndo o risco de se transformar em ausente,
ou prestar ateno, mas tendo ento de adoptar medidas de profilaxia intelectual.
Noutros tempos, o juiz apoiava-se numa tenso interior, balizada pelo estudo e pela
reflexo. Hoje, a informao converteu-se em ambiente e o juiz tem de defender-se da poluio.
Este espao meditico expandiu-se e compreende actualmente a blogosfera.
E, aqui, novas questes se apresentam.
errado ignorar esta componente da sociedade da comunicao que se est a impor pela
acessibilidade, pela relevncia das fontes, pelo imediatismo e pela qualidade cientfica e
intelectual de muitos intervenientes. Mas ela veio ampliar as angstias descritas por Karl Popper
quanto s reais possibilidades de auto-regulao dos media e de defesa dos direitos
fundamentais.
Mais que nunca, navegar preciso.
Mas necessrio estar atento aos escolhos.
Finalmente, a opinio pblica.

Durante muito tempo, a justia pode dizer o direito de uma forma pouco ou nada
escrutinada. Era um terreno apenas acessvel a iniciados e a mediatizao era feita com respeito
pela racionalidade prpria do direito.
As formas e a profundidade do escrutnio dispararam com as novas tecnologias e com o
interesse suscitado pela justia.
Enquanto isto, os modelos processuais e de comunicao conservaram o seu tradicional
imobilismo.
A voracidade da opinio pblica sempre encontrou, na justia, oportunidades inesgotveis.
Agora, as tecnologias e o mercado alteraram as propriedades da comunicao.
Coisas que pareciam elementares, como o mtodo jurisdicional de aproximao verdade
pela eliminao do erro em que se baseiam os meios de impugnao das decises jurisdicionais
so vistas como contradies ou percursos errticos.
Aproveita-se o trivial para decretar que a justia est morta e em estado de decomposio.
Os juzes ingressam na bolsa de opinio, com cotaes anunciadas em setas para cima e
para baixo ou em sinais de igual significado.
certo que pode falar-se em esprito do tempo.
Estamos numa fase de transio de paradigmas e no dispomos ainda de chave para a
resoluo de alguns problemas.
Mas no devemos esperar, sentados.
427

A ttulo de exemplo, uma das crticas que recorrentemente so feitas a de que, por regra,
os magistrados no sabem comunicar.
E verdade que a linguagem jurdica geralmente hermtica e complexa.
Deveremos, porm, diminuir o rigor do discurso quando outros saberes tcnicos
mantiveram a sua linguagem especfica e encontraram mediadores para os levarem at opinio
pblica?
Ou o problema estar, por um lado, em que, na justia, esses mediadores no existem ou
so insuficientes e, por outro lado, em que a banalizao e adulterao do discurso jurdico so
mediaticamente rentveis?
So elementos que causaram e continuam a causar uma eroso do sentimento de
confiana, sem o qual a justia perde uma condio essencial de aceitao e de eficcia.
Ser juiz, hoje, , por todas estas razes, exercer uma profisso de desgaste rpido,
especialmente para aqueles que no souberem descobrir o lugar em que se resolvem os conflitos
de harmonizao e de concordncia prtica a que se encontram expostos.
viver permanentemente entre limites.
resistir tentao individualista (sou apenas eu e a minha circunstncia).
recusar o pensamento colectivo que interfere com a liberdade de conscincia.
estar atento s grandes aspiraes sociais na fidelidade lei e aos valores jurdicos.
conservar o olhar crtico sobre o excesso.
saber lidar com a certeza e a lea, com a verdade e a mentira e com o singular e o
universal, com o mesmo rigor tico e intelectual e com adequadas ferramentas profissionais.
Devo confessar que uma impresso que me acompanhou desde os recuados anos da
juventude foi o risco que os magistrados correm de confundirem interioridade com
individualismo.
Nessa poca, a retrica forense afagava demasiadamente o ego dos magistrados.
Um advogado que conheci, em comarca de provncia, iniciava frequentemente as suas
alegaes, citando um autor francs que teria escrito (facto que nunca comprovei) que poucas
coisas se assemelhavam tanto ao sol como as sentenas de um bom juiz; pelo brilho, pela
intensidade e pela limpidez discorria.
Cada dia que eu acrescentei minha experincia profissional constituiu ocasio para
confirmar o excesso do contedo e do contexto da frase.
A funo do juiz estimvel como qualquer outra mas insusceptvel de competir com o
astro rei.
428

A grande diferena est na responsabilidade, pois decide sobre a liberdade, a honra e o
poder.
Por isso, o juiz deve transformar o seu cargo num exerccio de dedicao e de exigncia
mesmo no que se refere atitude social.
No revejo este exerccio no tipo de personalidade que confunde a esfera pblica com a
privada e que reivindica, nos tempos e lugares comuns, a etiqueta de juiz. Impressionam-me,
tambm, devo confessar, os juzes que, onde se apresentam, do a impresso de gente que
carrega o peso do mundo.
O estar mal na profisso causa de mal-estar.
No dispondo de solues finais, gostaria de contribuir para a reflexo com trs palavras:
autoridade, responsabilidade e confiana.
Um dos mais delicados e interessantes problemas de tendncia na magistratura
portuguesa o do exerccio da autoridade.
Dotados de um invejvel capital tcnico, os juzes revelam, algumas vezes, uma visvel
dificuldade em encontrar o adequado registo para o exerccio da autoridade. Acredito que se
trata de uma carga gentica que comeou com cinquenta anos de poder nulo e de aplicao de
leis autoritrias, foi, depois, sequenciada, por um surto libertrio e culminou com o despontar de
antagonismos de poder e o crescimento da exposio meditica.
Ora, a distino entre autoritarismo, autoridade e permissividade crucial.
No se veja na minha observao qualquer pretenso de superioridade ou de me colocar
de fora.
Uma das maiores surpresas, no incio das minhas actuais funes, foi a ateno dada a este
ponto e como ela contrastava, em muitos aspectos, com a cultura a que eu pertencia.
A autoridade implica intransigncia na disciplina do processo, tica profissional
irrepreensvel e mtodo atento s questes da cidadania e sensvel fragilidade dos que acorrem
aos passos perdidos da justia.
Quanto questo da responsabilidade, invoco-a na acepo em que hoje se fala de

accountability.
No se trata do problema da responsabilidade pelas decises. Refiro-me questo de
saber quem, em cada momento, responde porqu.
O peso das atribuies conferidas aos juzes , a meu ver, insustentvel especialmente no
que se refere gesto de recursos humanos e materiais.
Se me permitem um apontamento que proporia que no fosse utilizado como termo de
comparao porque se trata de uma jurisdio bem distinta das que existem na ordem jurdica
429

interna, direi que me aproximo de sete anos no exerccio de funes no Tribunal de Justia. No
presenciei um nico caso de adiamento de audincia e, ainda hoje, no conheo os responsveis
pelo servio de gravao sonora, embora saiba das reaces e das consequncias desencadeadas
por uma simples avaria tcnica ocorrida em determinado processo.
A terceira palavra confiana.

tempo para retomar o debate sobre a importante e nunca esgotada questo de saber a
quem cabe o nus de velar pela manuteno dos nveis de confiana exigidos pela administrao
da justia, inclusive no que respeita s suas dimenses simblicas.
Outrora, foi consensual que era uma tarefa do Estado, com o poder poltico na primeira
linha.
Hoje, os riscos so dispersos e os instrumentos de resposta conflituais e fragmentados.
Pelo seu estatuto, de que a maioria dos princpios so inarredveis, os juzes tm
limitaes quanto possibilidade de intervirem junto da opinio pblica (o que, alis, foi
reconhecido por recomendaes adoptadas no seio da Organizao das Naes Unidas).
Outros devero assumir esta responsabilidade.
Tambm neste contexto, a constituio da Associao de Juzes pela Cidadania merece ser
saudada.
Mas os juzes desempenham um papel insubstituvel na realizao deste objectivo: pelo
correcto exerccio da autoridade, pela assumpo de uma tica de responsabilidade e pelo saber
estar.
Este estar o outro lado do ser.
E, sobre o ser, no terminarei sem dizer que a singularidade e a responsabilidade das
funes do juiz no podem nunca traduzir-se em renncias de cidadania e de vida social activa.
Para o que no sem pertinncia explorar uma das receitas legadas por Pablo Picasso:
A nica pessoa que te acompanhar toda a vida s tu mesmo.
Mantm-te vivo, enquanto viveres!.
Diz queles que amas que realmente os amas em todas as oportunidades.
E lembra-te sempre de que a vida no medida pelo nmero de vezes que respiraste, mas
sim pelos momentos em que perdeste o flego:
de tanto rir
de surpresa
de xtase
de felicidade
430
O Juiz e os valores dominantes. O desempenho da

funo jurisdicional em face dos anseios sociais por
justia
[Sydney Sanches]
Coletnea de textos Sydney Sanches
O Juiz e os valores dominantes. O desempenho da funo jurisdicional em face dos anseios

sociais por justia
Publicado em Curso de Deontologia das Magistraturas, 1992, pp. 27 a 36
1. Sou muito grato ao ilustre Juiz Jos Renato Nalini, Conselheiro da Escola Paulista da
Magistratura e Coordenador do 1 Curso de Deontologia do Magistrado, pelo convite
que me fez para esta participao e pela oportunidade, que me propicia, de retornar ao
agradvel convvio dos colegas de So Paulo.
2. O primeiro tema, que me foi proposto, para a exposio O juiz e os valores

dominantes, j suscita algumas questes.
Que so valores dominantes? A moral? A tica? A verdade? A justia? A caridade? O
trabalho? A busca de conhecimento e de perfeio?
Sem dvida todos so valores sempre dominantes.
Viver honestamente, no lesar a outrem e dar a cada um o que seu so lemas do
direito e da justia. E tm muito a ver com a moral, com a tica, com a verdade.
O trabalho e a busca do saber e do aperfeioamento so o instrumento e o meio, pelos
quais se pode chegar prtica desses valores.
3. O direito positivo e a moral nem sempre caminham juntos.

s vezes se afastam muito. O direito, porm, no deve ser interpretado imoralmente.
Ao interpret-lo, deve o juiz entender a moral da poca em que elaborado e aquela em
que dever aplic-lo, busca de soluo que se mostre compatvel com as novas
circunstncias, sem refugir inspirao da norma que interpreta.
4. Bom caminho para o juiz o do culto profundo do direito, o aprimoramento do senso

de imparcialidade, de responsabilidade e de justia, a preocupao com os direitos e
faculdades, deveres e obrigaes das partes em conflito e com a soluo adequada das
lides. Tudo sem menosprezo ao interesse pblico e necessidade de paz social.
433

Num pas de enormes conflitos sociais, polticos, jurdicos, econmicos e morais, como
o Brasil, ganha enorme relevo o poder daquele a quem se confere, em nome da
Nao, a misso de dirimi-los. Cresce, em proporo geomtrica, sua responsabilidade,
para evitar que, mediante decises temerrias, arbitrrias e injustas, ao invs de dirimilos os amplie ou perpetue.
5. O juiz deve ser estudioso dos autos e do direito, trabalhador infatigvel, corajoso,
independente, enrgico, quando necessrio, mas tambm prudente, sereno,
equilibrado. O juiz tem um poder to grande, dentro de limites constitucionais e legais,
que deve cuidar sempre e sempre de no incidir em abuso.
A independncia do juiz mede-se pelo perfeito ajustamento entre as solues que
encontra, as decises que profere, e os ditames de sua conscincia jurdica.
A conscincia jurdica de cada juiz depende de sua formao tcnica e filosfica, no
sentido mais amplo, abrangendo-lhe a cultura jurdica, a viso poltica, econmica,
social, moral, e, at, eventualmente religiosa (se professar religio).
E como essa formao se d com enorme diversidade entre as pessoas, oriundas das
mais distintas classes econmicas e sociais, inevitvel que, mesmo juzes
independentes, isto , que s decidem de acordo com sua conscincia jurdica,
cheguem, apesar disso, a concluses parcial ou totalmente divergentes.
Isso tambm explica por que juzes da mesma comarca, do mesmo Estado, da mesma
regio, encontram solues nem sempre convergentes para as mesmas questes.
Isso igualmente explica as discrepncias nos rgos colegiados de jurisdio ordinria
ou extraordinria.
Mas a constatao leva tambm necessidade de cultuar o respeito pelo entendimento
alheio, sempre que ditado pela conscincia jurdica.
No deve o juiz ceder tentao de proferir decises simpticas, s por serem
simpticas, se no forem justas. No deve ceder tentao de ganhar notoriedade,
custa de decises temerrias, arbitrrias e injustas. Ou apenas para suscitar polmica e
obter destaque pessoal.
Mas tambm no se deve intimidar diante da possibilidade de decises que, tomadas
de acordo com sua conscincia jurdica possam repercutir negativamente na chamada
opinio pblica. At porque nem sempre ela se forma pelo caminho da verdade, mas
frequentemente, da verso, mediante deturpao de fatos, desinformao e
manipulao maliciosa e interesseira de dados reais. E at de informes irreais. A
Iseno do juiz, em face das partes e dos interesses em jogo, quando voltada para o
434

estudo cuidadoso dos autos e do direito, indispensvel ao encontro de solues
corretas. E a tudo se soma o senso do justo.
Quando a lei no favorece uma interpretao justa para o caso concreto, busque o juiz
interpret-la com justia. No lhe dado, porm, recusar-lhe aplicao, como
revogador de lei. Ou como legislador.
6. A segunda parte da exposio concerne ao desempenho da funo jurisdicional em

face dos anseios sociais por Justia.
Aqui no devemos ficar apenas no enfoque do posicionamento tcnico e filosfico do
juiz.
preciso descer tambm ao exame de sua conduta funcional e pessoal.
Essa colocao pe em evidncia a necessidade do exame dos deveres dos magistrados.
7. Como sabem os Senhores, o Supremo Tribunal Federal est concluindo o exame de um

esboo de anteprojeto do Estatuto da Magistratura Nacional, a ser enviado brevemente
ao Congresso Nacional.
Nele, at aqui, foram arrolados como deveres dos magistrados:
manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular;
zelar pelo prestgio da Justia e pela dignidade de sua funo;
praticar os atos de ofcio, cumprir e fazer cumprir as disposies legais, com
independncia, serenidade e exatido;
comparecer pontualmente hora de iniciar-se o expediente, audincia ou sesso, e
no se ausentar injustificadamente antes de seu trmino;
no exceder, sem justo motivo, os prazos para decidir ou despachar;
determinar as providncias necessrias para que os atos processuais se realizem nos
prazos legais;
no manifestar opinio, por qualquer meio de comunicao, sobre processo
pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juzo depreciativo sobre despachos,
votos ou decises de rgos judiciais, ressalvada a crtica nos autos e em obras
tcnicas ou no exerccio do magistrio;
exercer permanentemente fiscalizao sobre os servidores subordinados,
especialmente no que se refere cobrana de custas, emolumentos e despesas
processuais, mesmo que no haja reclamao dos interessados;
tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministrio Pblico, os advogados,
as testemunhas, os funcionrios e auxiliares da Justia, e atender aos que o
435

procurarem, a qualquer momento, quando se trate de providncia que reclame e
possibilite soluo de urgncia;
residir na sede de sua jurisdio.
8. Como sabem os Senhores, o Supremo Tribunal Federal est concluindo o exame de um

esboo de anteprojeto do Estatuto da Magistratura Nacional, a ser enviado brevemente
ao Congresso Nacional.
Aos desavisados e principalmente aos no vocacionados, pode parecer que se pretende
impor um regime colegial ou at militar.
Na verdade, o que se pretende a formao de juzes (homens e mulheres), em cujo
exemplo a sociedade, a que servem, deve-se mirar.
E do qual se pode orgulhar.
a. Precisa o juiz manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular, para que
possa ter condies de julgar as partes e seus conflitos, sem constrangimentos
pessoais, com sentimentos limpos e avaliaes seguras.
b. Deve o juiz zelar pelo prestgio da Justia e pela dignidade de sua funo, no para
ostentar fora e posio social, mas para mostrar que a Justia instituio sria e
que merece respeito e confiana.
c. Deve o juiz praticar os atos de ofcio, cumprir e fazer cumprir as disposies legais,
com independncia, serenidade e exatido, porque s assim ter autoridade para
exigir que todos o faam.
d. Deve comparecer pontualmente hora de iniciar-se o expediente, audincia ou
sesso, e no se ausentar injustificadamente antes de seu trmino, no para parecer
um burocrata disciplinado, mas, sim, uma autoridade que cumpre seus deveres e
por isso exerce seus poderes.
e. Para que seus subordinados no se valham de seu mau exemplo e se animem a
insubordinaes, que tenham, por isso mesmo, de ser toleradas.
f. Sem justo motivo, no deve exceder os prazos para decidir ou despachar. Como se
sabe, nem sempre possvel cumprir os prazos, diante do volume de processos e de
responsabilidades concomitantes. Mas sempre se h de poder demonstrar a
existncia de justo motivo para eventual retardo.
g. Para que os atos processuais se realizem nos prazos legais, deve o juiz determinar
providncias necessrias. Sobretudo preventivas. E, quando justificveis, tambm
repressivas.
436

h. O juiz no opina. Decide. E s6 decide causas que lhe estejam afetas, na oportunidade
prpria e nos autos. No antecipa seus pontos de vista nem faz pr-julgamentos.
No se manifesta sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem. No
emite juzo depreciativo sobre votos ou decises de rgos judiciais. Apenas se lhe
ressalva a possibilidade de crtica nos autos e em obras tcnicas ou no exerccio do
magistrio.
Tudo isso se justifica: a instituio, para ser respeitada, precisa estar composta por
pessoas que se respeitam.
E o direito crtica, apesar disso, subsiste nos limites e circunstncias j referidos.
i. Exercer permanente fiscalizao sobre os servidores subordinados, especialmente
no que se refere cobrana de custas, emolumentos e despesas processuais,
mesmo que no haja reclamao dos interessados.
Isso para que, com sua omisso ou negligncia, no acabe o juiz contribuindo para
os abusos e para a corrupo.
j. Tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministrio Pblico, os advogados,
as testemunhas, os funcionrios e auxiliares da Justia, enfim, todas as pessoas que
o procurem, dever funcional do juiz, ditado pelas regras de educao e de
convivncia humana.
k. Atender aos que o procurem, a qualquer momento, quando se trate de providncia
que reclame e possibilite soluo de urgncia, nos limites de sua competncia,
dever que, ao invs de aviltar, enobrece a funo do juiz e que alcana enorme
repercusso na verdadeira opinio pblica. Naturalmente tambm saber avaliar
quando est sendo molestado ou procurado desnecessria ou abusivamente.
l. Residir na sede de sua jurisdio dever que se justifica, pela necessidade da
presena permanente do magistrado no local do exerccio da funo. Quando no
for possvel a residncia, por razes justificveis e compreensveis, estas devem ser
submetidas ao rgo judicirio competente.
9. O esboo ainda estabelece, para o juiz, o dever de remeter, at o dia dez de cada ms,
ao rgo corregedor competente, informao sobre os feitos distribudos, julgados ou
em andamento, no ms anterior.
10.E veda ao magistrado:

exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de
magistrio;
receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo;
437

exercer atividade poltico-partidria;
exercer o comrcio ou participar de sociedade comercial, inclusive de economia
mista, exceto como acionista ou cotista;
exercer cargo de direo ou tcnico de sociedade civil, associao ou fundao, de
qualquer natureza ou finalidade, salvo de associao de classe de magistrados e sem
remunerao.
No se incluem, entre as vedaes referidas em alguns desses itens, as atividades
exercidas em curso ou escola de formao e aperfeioamento de magistrados, criados
ou reconhecidos pelo Poder Judicirio.
11.Permite-se ao magistrado o exerccio de um cargo ou funo de magistrio, porque isso

propicia a atualizao e aperfeioamento de seus conhecimentos, no interesse de bom
exerccio da misso de julgar. E no mais que um cargo, para que no se exceda em
aulas e descure dos deveres de juiz.
a. Repugna Constituio tolerar que o juiz, a qualquer ttulo ou pretexto, receba
custas ou participao em processo. A tolerncia, como bvio, poderia incentiv-lo
a interesses menos nobres, com a procriao de feitos, seu retardamento e
encarecimento.
b. A militncia na poltica partidria retiraria do juiz a indispensvel imparcialidade e
impregnaria seus atos de suspeio. Sobretudo durante processos eleitorais.
c. Praticar o comrcio ou participar de sociedade comercial algo que se no deve
permitir ao juiz, para que no desvie suas atenes e no passe a competir com
setores cujos interesses ele prprio tem de julgar com iseno. Tolera-se, porm,
que figure como acionista ou cotista de sociedade de economia mista, ficando,
entretanto, impedido de atuar em causas de seu interesse.
d. A proibio de exercer cargo de direo ou tcnico de sociedade civil, associao ou
fundao, de qualquer natureza ou finalidade, tambm busca evitar que o
magistrado diversifique demais seu campo de atuao, descuidando do que lhe
prprio. Permite-se, porm, a direo de associao de classe, porque no
atividade desprimorosa e, bem exercida, pode trazer proveito instituio, que no
se inspira em interesses pessoais e fisiolgicos, mas no idealismo dos homens de
bem. No pode, todavia, tal atividade ser remunerada, pois, ento, a nobreza da
atuao poderia ser ao menos questionada.
e. E as vedaes, contidas em alguns desses pontos, no se aplicam s hipteses em
que as atividades do juiz so exercidas em curso ou escola de formao e
438

aperfeioamento de magistrados, criados ou reconhecidos pelo Poder Judicirio,
porque tal atividade, quando criteriosamente exercida, favorece sua cultura e a
prpria instituio.
12.Como sabido, o futuro Estatuto da Magistratura Nacional apenas fixar normas
relativas organizao e funcionamento do Poder Judicirio e ao regime jurdico da
magistratura nacional, observados os princpios da Constituio Federal. Mas as leis de
organizao judiciria, desde que respeitem a Co9nstituio e o Estatuto Nacional,
podero impor outros deveres aos magistrados, segundo as peculiaridades locais, sem
lhes afetar as garantias, prerrogativas e direitos, como bvio.
13.O esboo, como cuidou de deveres de magistrados, precisou cuidar tambm de sua
responsabilidade disciplinar, sem prejuzo da responsabilidade civil e criminal.
14.E naturalmente teve de regular tambm as penas disciplinares.
a. Estabeleceu que a atividade censria dos Tribunais e seus rgos disciplinares ser
exercida com o resguardo devido dignidade e independncia do magistrado, a
este sempre assegurada ampla defesa.
b. Esclareceu ainda: salvo os casos de grave incontinncia de linguagem, o magistrado
no pode ser punido ou prejudicado pelas opinies que manifestar ou pelo teor das
decises que proferir. Quanto a esse ponto, devo destacar que o juiz, mesmo
quando provocado por incontinncia de linguagem de uma das partes ou de seus
representantes, deve manter linguagem adequada seriedade do processo e da
Justia, ainda que intimamente se sinta tentado a expresses de desabafo e de
revolta. Sem prejuzo, claro, de eventual exerccio do direito de provocar a
instaurao de processo, por crime de injria, calnia ou difamao, quando for o
caso.
c. Teve o esboo de cuidar, tambm, das penas disciplinares, quais sejam a de
advertncia, censura, disponibilidade e demisso. As penas de advertncia e censura
so aplicveis a qualquer magistrado; a de disponibilidade exclusivamente a juiz
vitalcio; e a de demisso apenas a juiz no-vitalcio.
d. As penas de advertncia, censura e demisso somente so imponveis pelo voto da
maioria absoluta do respectivo Tribunal, e a de disponibilidade, por voto de dois
teros, assegurada, em qualquer caso, ampla defesa. A de advertncia aplicvel
reservadamente, por escrito, em caso de negligncia no cumprimento dos deveres
do cargo.
e. Prev, ainda, que, na hiptese de disponibilidade punitiva, o Tribunal, a
requerimento do interessado, passados cinco anos do termo inicial, examinar a
ocorrncia, ou no, de cessao do motivo de interesse pblico, que a determinou.
439

f. A pena de censura de se aplicar, reservadamente, por escrito, em caso de
reiterado descumprimento dos deveres do magistrado, se a infrao no justificar
pena mais grave. Estatui-se, ainda, que o juiz punido com censura no poder
figurar em lista de promoo por merecimento pelo prazo de um ano, contado da
imposio da pena. A pena de demisso, a juiz no-vitalcio, prevista para as
seguintes hipteses:
negligncia contumaz no cumprimento dos deveres do cargo;
procedimento incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro de suas funes;
escassa ou insuficiente capacidade de trabalho, ou procedimento funcional
incompatvel com o bom desempenho das atividades do Poder Judicirio;
prtica de atos vedados pelo estatuto.
J o magistrado vitalcio, segundo o esboo, s perder o cargo em virtude de
sentena judicial transitada em julgado:
em ao penal por crime comum ou de responsabilidade;
em ao cvel para a perda do cargo, nas hipteses de exerccio de atividades
vedadas pelo esboo de anteprojeto de estatuto.
Estuda-se, ainda, no Supremo Tribunal Federal, a questo relativa legitimao
ativa para a ao cvel de perda do cargo de juiz vitalcio e sobre rgo judicirio
competente para seu processo e julgamento.
15.Todas essas consideraes, a respeito de regime disciplinar, esto sendo feitas, por
mim, obviamente com certo desconforto. Mas que o tema proposto, ligado a deveres
do juiz, em sua conduta pblica e privada, exige que elas sejam enfrentadas.
16.Na verdade, porm, o que mais importa que o juiz possa ser tido como exemplo de
bom comportamento, em sua vida funcional, social e familiar. E para isso muito
influiro os valores dominantes de sua formao. de se lembrar, ainda, que qualquer
que seja a conduta pessoal e funcional do juiz, ela se refletir em imagem positiva ou
negativa da Justia, do Poder Judicirio, para o cidado que o observa, para a sociedade
em que vive.
17.A Escola Paulista da Magistratura, preocupando-se com valores dessa ordem, na
formao e aperfeioamento de seus juzes, est dando um bom exemplo para toda a
sociedade paulista e brasileira. Pretende, com isso, conservar e at aprimorar a boa
imagem, que sempre teve, no cenrio jurdico do Brasil. E os magistrados, que se
animaram a se inscrever para o Curso e ouvir as exposies programadas, esto a
evidenciar a seriedade de suas preocupaes com a funo que exercem.
440

18.Congratulo-me com a direo da Escola e com o Coordenador deste Curso e seus
colaboradores, pela iniciativa que tiveram. Espero que minhas modestas e
despretensiosas opinies, aqui exaradas, produto de uma longa vida dedicada ao
Direito e Justia, no sejam vistas como preocupaes com costumes antigos, como
expresses de puritanismo obsoleto ou de falso moralismo, mas, sim, como o
depoimento sincero de quem muito viu de bom, mas tambm de ruim, na instituio,
mas que a ama intensamente, a ponto de s vezes parecer intransigente ao procurar
defend-la e preserv-la. Acredito que tenham compreendido os propsitos desse
colega mais velho e perdoado a defesa de ideias que possam estar em divergncia com
as de cada um dos presentes.
19.Ao final, renovo a esperana de que a magistratura paulista e brasileira corresponda,
cada vez mais, aos anseios do povo, a que deve servir. Sobretudo pelo exemplo de
coragem, de independncia, de dedicao ao estudo e ao trabalho, de eficincia, de
serenidade e de equilbrio, enfim de senso de responsabilidade e de justia. Qualidades
e virtudes que no podem faltar na atuao de um bom juiz, de um ser humano
respeitado e respeitvel, admirado e admirvel, que faz jus ao nobilitante mister que
exerce.
20.Muito grato pela presena e ateno de todos.
441
Cinco Estrias Exemplares
[Antnio Quirino Duarte Soares]
Coletnea de textos Antnio Quirino Duarte Soares
Cinco Estrias Exemplares
Publicado na Revista Subjudice, n. 32, 2005, pp. 49 a 66
1. Maria, juza de direito, goza de justificada fama de excelente jurista, granjeada nos
tempos da faculdade, consolidada e ampliada no exerccio da profisso.
Aps a formatura, foi convidada a prosseguir a carreira acadmica, mas o apelo da
magistratura, sonho de criana, foi mais forte e recusou o convite.
Nas comarcas onde esteve colocada, deixou um rasto de competncia e autoridade
cientfica, que lhe valeram o estatuto de informal conselheira de muitos colegas.
O gosto e preferncia pela anlise e pela soluo de casos jurdicos concretos, razo
primeira da sua opo pela judicatura, no lhe esmoreceram o interesse pela dogmtica e pela
especulao e foi assim que, na imprensa especializada, ao par de muitas decises judiciais da
sua lavra, passaram, tambm, a aparecer, com frequncia, estudos de direito vrios com a sua
assinatura.
A qualidade de umas e outros suscitaram, de novo, o interesse do meio universitrio
pblico e privado, e, por isso, Maria passou a ser convidada, com frequncia, a participar, como
palestrante, em cursos de ps-graduao, conferncias e congressos vrios e, inclusive, a fazer
parte do corpo docente de uma universidade privada.
Maria conhecia as limitaes que, sob a designao e forma de incompatibilidades, lhe
eram constitucional e estatutariamente impostas, mas, em todo o caso, tinha dvidas acerca do
procedimento que deveria seguir, designadamente, se deveria dar conhecimento ao Conselho
Superior da Magistratura, se lhe devia pedir autorizao, se poderia aceitar alguma retribuio
monetria ou outra.
2. Miguel deixou para trs, subjugada pelo apelo maior da judicatura, uma especial
vocao para a vida poltico-partidria, que ele entendia fazer parte do mesmo pendor para a
coisa pblica que sempre o animou.
Tratando-se, porm, da resoluo de conflitos de direitos ou interesses, isto , de fazer
justia, a estava, definitivamente, a sua primeira preferncia, aquela actividade que mais o
entusiasmava.
Por isso, decidiu ser juiz.
445

Mas, nunca deixou de acompanhar com entusiasmo intenso a vida do partido da sua
preferncia, tanto no af das campanhas eleitorais como no fervor dos congressos, tanto no diaa-dia das realizaes dos rgos do partido como na decepo ou na alegria das derrotas ou
vitrias eleitorais.
Nas conversas do gabinete, nas discusses de caf, nos almoos e jantares privados, nas
reunies sociais que acompanhavam as cerimnias pblicas para que era convidado, Miguel
nunca escondeu a sua inclinao partidria.
Este modo descontrado de afirmao scio-poltica do juiz Miguel encorajou,
naturalmente, as estruturas locais do partido da sua preferncia a lhe enviarem os papis para
filiao e a convidarem-no para sesses de esclarecimento e conferncias a realizar na sede local.
Na mais recente vitria eleitoral do partido, o juiz Miguel foi visto a festejar nas ruas da
sede da sua comarca, integrado numa fila de automveis.
Este entusiasmo mais recente gerou falatrio e criticas que um dedicado funcionrio lhe
fez chegar aos ouvidos, e foi ento que, parando para pensar, Miguel ps em questo para si
mesmo a compatibilidade com o seu estatuto profissional de todas as suas pregressas
manifestaes de simpatia partidria, nomeadamente, a integrao no desfile automvel, o que,
por outro lado, o levou a ponderar com mais cuidado a proposta de filiao e os outros convites.
3. Jos trocou uma auspiciosa carreira de futebolista pelos estudos e foi para Coimbra
cursar Direito.
Nem, mesmo, o apelo da seco de futebol da Associao Acadmica o demoveu da
dedicao exclusiva aos estudos.
O futebol passou a ser um mero passatempo.
Concludo o curso, concorreu ao ingresso na magistratura e teve xito.
, hoje, juiz de direito, em funes num tribunal de trabalho.
Fora do mbito profissional, o tema preferido das suas conversas o futebol, quer no
aspecto estritamente desportivo, quer no estatutrio e administrativo.
noite, uma vez por semana, participa em animados jogos de futebol de salo, com os
companheiros habituais: advogados e oficiais de justia.
Com o tempo, Jos e os seus companheiros concluram que tinham equipa para fazer boa
figura no campeonato regional de futebol de salo que, desde h anos, se vinha realizando com
muito entusiasmo e elevada participao, englobando equipas de variados extractos
profissionais.
Mas, Jos hesitou. Pensou no seu estatuto profissional e duvidou.
Hesitou, ainda, quando, pela mesma altura, um amigo, sabedor dos seus conhecimentos
de direito de trabalho, lhe transmitiu o convite da Liga Profissional de Futebol para fazer parte da
446

comisso arbitral destinada ao julgamento das questes laborais entre clubes e respectivos
jogadores profissionais, com direito a senhas de presena, ajudas de custo e pagamento das
despesas de transportes.
Hesitou, finalmente, quando um outro amigo, ligado arbitragem, lhe fez o convite para
ingressar no curso de preparao de rbitros da Federao Portuguesa de Futebol, com vista a
arbitrar jogos dos campeonatos regionais.
4. Joana, juza numa cidade grande, onde nascera, tinha, ali, uma vida social intensa, na
linha de uma tradio familiar.
No meio, era conhecida no s pela excelncia da carreira como, tambm, pelas suas
qualidades de ponderao e bom senso.
Famlia amiga, de grandes recursos econmicos, debatia-se, h alguns anos, com um
complicado problema de gesto e partilha de um patrimnio indiviso.
Os advogados constitudos pelos diferentes grupos no tinham conseguido o necessrio
entendimento, e a gesto, nestas circunstncias, no agradava a nenhum dos herdeiros.
Foi ento que um deles se lembrou daquela dedicada amiga da famlia como sendo a
pessoa ideal para a soluo dos vrios problemas que se foram acumulando.
Uma mulher com as qualidades humanas e profissionais de Joana era a pessoa certa e,
tambm, aquela em que, sem dificuldades, todos poderiam confiar.
Numa reunio familiar expressamente convocada, a pessoa da juza Joana colheu
rapidamente o consenso geral.
Foi deliberado, ento, propor-lhe um contrato de mandato oneroso, com plenos poderes
de administrao e disposio dos bens da herana indivisa, e posterior diviso.
A remunerao ficaria ao critrio de Joana, em que a famlia punha toda a confiana.
Recebida a proposta, Joana predisps-se a aceitar, no s por uma questo de amizade
mas, tambm, porque lhe no foi indiferente o rendimento que a gesto, liquidao e diviso de
uma to considervel fortuna lhe poderia proporcionar.
Mas, pensou, tambm, nos seus deveres estatutrios e hesitou.
5. Bernardo, juiz de direito, apesar de oriundo de urna famlia de classe social elevada, foi,
desde pequeno, pouco propenso a formalidades e convenes.
O seu temperamento descontrado e espontneo no o deixava prender-se a rituais, a
conformar-se com os padres habituais de vestir e se apresentar, e, tambm, a calar a boca,
sempre que tinha vontade de falar.
Na pequena comarca onde prestava funes, suscitavam alguma estranheza os seus
habituais jeans e t-shirt, e os bluses de ganga ou pele.
447

Por vezes, nas salas ou corredores do tribunal, era visto a discutir informalmente com os
advogados questes relativas a processos pendentes, o que chegou a suceder no prprio caf
que frequentava.
Muitas outras vezes, no decurso das audincias de julgamento, no escondeu a irritao
perante testemunhas que lhe parecia estarem a faltar verdade e antecipava uma apreciao
sobre o valor probatrio do depoimento.
Estes e outros de idntica natureza foram factos que o inspector judicial apontou como
negativos, na parte do relatrio da inspeco reservada ao comportamento profissional e cvico
do juiz.
No entanto, Bernardo discordou, e pensou, por isso, em reclamar, no obstante a
classificao de servio proposta ser positiva.
6. Maria, Miguel, Jos, Joana e Bernardo eram bons amigos e reuniam-se regularmente
num jantar que se prolongava pela noite fora, onde discutiam problemas profissionais.
Naquela noite, cada um deles vinha com interesse em ouvir a opinio dos colegas acerca
das dvidas que os afligiam.
E, no obstante um consenso generalizado acerca dos princpios deontolgicos e dos
deveres estatutrios fundamentais, dvidas vrias ficaram acerca da soluo de vrias das
questes concretas postas sobre a mesa Esgotados os argumentos, Maria sugeriu que se
convidasse Salomo, para o caf.
Salomo era presidente de tribunais colectivos e, nessa qualidade, j trabalhara com todos
eles.
Tinham grande apreo pelas suas opinies, sendo costume aproveitarem as deslocaes
dele ao tribunal onde prestavam servio para lhe colocarem um rol de dvidas que iam deixando,
propositadamente, em apontamento.
Por isso, a ideia foi aclamada e, por sorte, Salomo estava disponvel.
7. Posto perante o relato que cada um fez das suas dvidas, Salomo falou assim:
A funo jurisdicional consiste em administrar a justia e uma das expresses
fundamentais da soberania, confiada aos tribunais1.
Administrar justia significa restaurar ou acautelar os direitos e interesses violados ou em
perigo de violao e repor a legalidade democrtica, atravs da imposio de sanes2.
Art. 202., 1,da Constituio da Repblica (adiante apenas designada por Constituio) e 1. da LOFTJ (Lei n.
3/99, de 13/01, e sucessivas alteraes).

2
Art. 202., 2, da Constituio, e 2., da LOFTJ.
448

Para bem cumprirem a sua misso, os tribunais so independentes, apenas estando
sujeitos a lei3.
Isto , a funo jurisdicional exercida sem qualquer tutela dos demais rgos da
soberania do Estado, ou, to pouco, do poder local.
Os tribunais so rgos de soberania e os respectivos titulares so os juzes.
Compete aos juzes, pois, administrar a justia4.
Para isso, os juzes so rodeados de um conjunto estatutrio de requisitos considerados
indispensveis garantia da independncia constitucionalmente reconhecida aos rgos
(tribunais) de que so os titulares.
O primeiro e estrutural baluarte da independncia dos juzes a unidade da magistratura,
tal como vinha consagrada na epgrafe do art. 220., da Constituio, na sua verso originria.
A unidade dos juzes indissocivel da independncia dos rgos que dirigem.
A diviso mina os alicerces da independncia, atravs da possibilidade de criao de grupos
privilegiados.
A unidade da magistratura, ideia constitucional generosa, veio, infelizmente, a ser
abastardada.
No falo dos juzes militares5, nem dos juzes estranhos carreira que compem o
Tribunal Constitucional e o Tribunal de Contas.
Na base de uma tal disperso, encontram-se compreensveis, embora discutveis, razes
polticas, a que, quanto aos juzes militares, acresce a da especialssima natureza da vida
castrense.
Falo, sim, dos juzes dos tribunais administrativos e fiscais, que, ao contrrio, p. ex., dos
juzes dos tribunais martimos, que so tribunais judiciais de 1. instncia e competncia
especializada6, constituem uma estrutura paralela dos juzes dos tribunais judiciais, a casa
grande da organizao judiciria7.
A institucionalizao e constitucionalizao de um rgo superior de gesto e disciplina, o
Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, consolidou a realidade de duas
carreiras judiciais paralelas, e, portanto, mais uma diviso no corpo, j retalhado, dos juzes, esta
verdadeiramente grave, porque entre magistrados de carreira, saldos do mesmo concurso pblico
ou da mesma escola de magistratura.
3
Art. 203. da Constituio, e 3., da LOFTJ.
Cfr. art. 3. , 1, do Estatuto dos Magistrados Judiciais Lei 21 /85, de 30/07, e, adiante, apenas designado por
Estatuto, sempre que no seja necessrio especificar.

5
Que integravam os extintos tribunais militares, e, agora, os tribunais comuns.
Art. 1., n. 1, da Lei 35/86, de 04/09.
Art. 211., n. 1, da Constituio.
449

A unidade da magistratura est, hoje, acantonada no art. 1. , n. 1, do Estatuto dos
Magistrados Judiciais.
Mas, sem conformismos, isto , no desesperando de ver, um dia, unificada uma casa
indevidamente dividida, podemos, ao menos, descansar na confortvel ideia de que, quanto ao
estatuto profissional e deontologia, a unificao uma realidade, atendendo ao que dispe o
n. 3, do art. 3., da Lei 13/02, de 19/02)8.
O Estatuto dos Magistrados Judiciais (Lei 21/85, de 30/07) reitera o princpio da
independncia dos tribunais, agora como adorno dos respectivos titulares, os juzes9.
A independncia significa, assim, que o juiz, ao julgar, apenas tem como guia a
Constituio e as leis.
Mas, ao aplicar a lei, o juiz no exerce uma operao automtica, ele no , digamos
assim, a longa manus do legislador, o que no seria prprio da sua condio de titular de um
poder soberano.
A lei, uma vez publicada, patrimnio da comunidade constituda em Estado, e a funo
dos juzes que exercem a jurisdio em nome daquela10 a de a conformar s situaes da vida,
inspirados nos valores ou interesses que a mesma comunidade, atravs da produo legislativa
dos respectivos representantes eleitos, pretendeu acautelar ou promover.
Nesta funo de intrprete oficial e soberano do significado do querer auto-organizativo do
povo que serve, tem o juiz, como est fcil de ver, um grande poder (um poder soberano) nas
mos.
Deve usar a sua independncia por isso, com um grande sentido de responsabilidade
moral, de humildade perante a grandeza do que o Estado dele espera, sempre consciente de que,
como magistrado, o privilegiado intrprete da ideia de justia imanente na comunidade de que
faz parte e que serve.
No exerccio da autoridade, apenas tem o limite formal do dever de acatamento das
decises proferidas, em via de recurso, pelos tribunais superiores11.
Neste acatamento, h-de o juiz ser humilde, para prestgio da funo12.
Os juzes da jurisdio administrativa e fiscal esto sujeitos s incompatibilidades estabelecidas na
Constituio e na lei e regem-se pelo estatuto dos magistrados judiciais, nos aspectos no previstos nesta lei.
9
Os juzes, reza o art. 4., 1, julgam apenas segundo a Constituio e a lei e no esto sujeitos a ordens ou
instrues, salvo o dever de acatamento pelos tribunais inferiores das decises proferidas, em via de recurso,
pelos tribunais superiores.
10
Art. 202., 1, da Constituio.
11
N. 1,do art.4.,do Estatuto.
12
Como explicarei mais adiante, impe-se, aqui, com as devidas adaptaes, o rol de deveres impostos ao
funcionalismo pblico, designadamente os de obedincia e correco, referidos e definidos no art. 3., n. 4, c
450

Acontece, por vezes, no concordar o juiz com a deciso que, em via de recurso, revogou a
que, anteriormente, proferira.
Por muita injustia que o juiz veja nesse facto, nada mais tem a fazer seno acatar
disciplinadamente o decidido e sem quaisquer referncias apreciativos ou crticas, no processo ou
fora dele.
Assim o exigem o prestgio da autoridade e a fora suasria da deciso final.
So de todo contrrias s regras da tica profissional e no menos prejudiciais ao prestgio
dos tribunais e dos juzes, e autoridade das decises judiciais, quaisquer comentrios dos juzes
dos tribunais inferiores s decises dos que lhe esto acima na hierarquia funcional (fora, claro,
das revistas da especialidade).
Para reforo da independncia, o legislador constitucional armou os juzes de duas
garantias essenciais.
So elas: a inamovilidade e a irresponsabilidade13.
Inamovibilidade
Significa que apenas a lei tem fora bastante para tirar o juiz do lugar onde se encontra a
prestar servio.
O lugar do juiz tendencialmente vitalcio (ressalvadas as hipteses de primeira colocao
aps o exerccio de funes em comarca ou lugar de 1. acesso14).
A transferncia, a suspenso, a aposentao e a demisso dos juzes s podem operar-se
nos casos previstos no Estatuto15.
A nica autoridade com poderes para, com base na lei, transferir, suspender, aposentar ou
demitir um juiz o referido Conselho Superior da Magistratura, que o rgo superior de gesto
e disciplina dos juzes16, rgo poltico-judicirio, absolutamente autnomo dos demais poderes
do Estado, mas integrando uma forte componente de representao poltico-partidria17.
A inamovibilidade do juiz representa muito mais que o direito de qualquer trabalhador ao
seu posto de trabalho, ou do funcionrio ao seu lugar.
e f, 7 e 10, do Estatuto Disciplinar dos Funcionrios e Agentes da Administrao Central, Regional e Local, por
reunio do art. 32., do Estatuto.
13
Art.216., n. 1 e 2, da Constituio.
14
Art. 43., n. 3, do Estatuto: a transferncia aps a primeira colocao em lugar de acesso final s pode
ocorrer a pedido ou como sano disciplinar.

15
Art. 216., n. 1 da Constituio, e 6., do Estatuto.
16
Art. 218., da Constituio e 136. e ss. do Estatuto.
17
A composio do CSM tem assento constituctonal, no Art. 218., da Constituio.
451

que no h razes de servio, excepcionais ou no, que possam legitimar a retirada do
lugar ao juiz.
A inamovibilidade serve a independncia e esta serve os cidados, no o juiz.
O outro baluarte da independncia , como disse, a irresponsabilidade significa que, ao
decidir, no tem o juiz de estar preocupado com a possibilidade de a parte vencida lhe pedir
contas pelos prejuzos que uma deciso desfavorvel lhe provoque.
O princpio da irresponsabilidade essencial independncia do juiz, porque, se no estiver
liberto da referida preocupao, poder faltar-lhe a coragem para resistir s presses da parte
econmica ou politicamente mais forte.
Tem havido tentaes de vrios lados para romper o muro desta garantia essencial dos
juzes.
No entanto, mexer no estatuto de irresponsabilidade seria o mesmo que atacar frontal,
directa e imediatamente a independncia; seria o mesmo que retir-la.
E, sem juzes independentes, no h, verdadeiramente, poder judicial.
O princpio (carssimo princpio) , pois, o da irresponsabilidade.
Admitem a Constituio e a lei excepes, consagrando a ltima os casos em que, mi razo
do exerccio das suas funes, o juiz est sujeito a responsabilidade civil, penal ou disciplinar.
No que respeita responsabilidade civil, fora dos casos em que a falta constitua crime, a
responsabilidade civil apenas pode ser efectivada mediante aco de regresso do Estado contra o
respectivo magistrado, com fundamento em dolo ou culpa grave18.
Trata-se de casos em que, da parte do juiz, existe uma gravssima violao dos seus
deveres, casos em que, digamos assim, o juiz se nega, conscientemente, como tal, e a que,
portanto, no poderia deixar de corresponder responsabilidade civil.
Um juiz corrupto ou que abuse da autoridade, p. ex., colocou-se fora do contexto que
justificava aquela garantia.
Assim, tambm, um juiz que faa tbua rasa da lei e dos seus valores, por ignorncia ou
pelo prazer de fazer a sua justia.
Destes pressupostos de responsabilidade civil nenhum mal vem independncia da
magistratura; e s lucram o prestgio e a dignificao do poder judicial.
Mas interessa, ainda, a um bem entendido princpio de independncia, que a
responsabilidade, a existir, seja actuada, como se encontra estabelecido, pela via do direito de
regresso do Estado.
18
Art. 5, n. 3 do Estatuto. Os trmites da aco de regresso esto consagrados nos arts. 1083., e ss., CPC.
452

A possibilidade de demandar directamente o juiz teria, para alm de um artificial aumento
da litigiosidade, o efeito deletrio de o colocar, enquanto tal, no confronto com destinatrios das
suas decises.
Melhor que um regime de aco directa contra o magistrado ser o aperfeioamento do
sistema de controlo interno, aperfeioando e reforando a reaco sancionatrio contra as
violaes dos deveres estatutrios e funcionais.
Existe, tambm, a responsabilidade criminal, que , como se sabe, a prevista no Cdigo
Penal (refiro-me, claro, responsabilidade criminal que se relaciona com o exerccio das
funes).
Claro que, como qualquer cidado, est o juiz sujeito lei penal geral, apenas gozando de
uma garantia especial, de natureza processual, destinada a evitar o inconveniente de
julgamentos entre juzes da mesma categoria (art. 15., do Estatuto).
Finalmente, h a responsabilidade disciplinar, que diz respeito violao dos deveres
estatutrios, processuais e da deontologia, em geral.
A funo judicial, sendo uma Juno de soberania, est, no entanto, entregue no a
representantes eleitos directa ou indirectamente pelas comunidades, mas, sim, a profissionais
com uma carreira prpria; os juzes organizam-se numa carreira profissional de servio pblico,
que, nesse aspecto, no se distingue, no essencial, das demais carreiras da Juno pblica19,
sendo, por isso, passveis de responsabilidade disciplinar20.
H responsabilidade disciplinar sempre que o acto ou omisso do juiz viola deveres
profissionais ou colide com a dignidade indispensvel ao exerccio das suas funes21.
Indigno, na perspectiva estatutria e disciplinar, s o facto da vida pblica (por oposio
a vida privada), ou que, nesta, se reflicta.
A vida privada do juiz foro privado do juiz.
Reflecte-se na vida pblica o acto da vida privada que, por fora das circunstncias em que
praticado, mas no por ilcita indiscrio, passa a barreira da privacidade.
19
Tanto assim que, como j disse, o art. 32., do Estatuto, remete, em via subsidiria, para o regime da funo
pblica.
20
A parte do estatuto reservada responsabilidade disciplinar est inserida nos art. 81., e ss.
A responsabilidade efectiva-se por meio de processo disciplinar, da competncia do Conselho Superior da

Magistratura, que o rgo superior de gesto e disciplina dos juzes.
As penas disciplinares podem ir at demisso (alnea g, do n., do art. 85.), prevista para as faltas mais
graves: abandono do lugar; inadaptao ou inaptido profissional; desonestidade ou comportamento imoral
ou desonroso; condenao por crime praticado em flagrante abuso da funo ou manifesta e grave violao
dos deveres da profisso.
21
Cfr., a este respeito, a frmula adoptada no art. 82., do Estatuto, a propsito da definio de infraco
disciplinar.
453

cabea dos deveres profissionais, avulta o dever estrutural de administrar a justia22.
Dever estrutural porque inerente condio de juiz, e do qual ele se no pode demitir,
mesmo que o poder legislativo lhe no tenha fornecido a lei aplicvel23.
Deveres profissionais, so alm desse, os mltiplos deveres funcionais consagrados nos
diferentes cdigos de processo24 (de que se destacam o da observncia do contraditrio, do
estatuto da igualdade dos contendores, e o do cumprimento dos prazos), os especficos deveres,
de natureza orgnica, que constam dos art. 8. e ss., do Estatuto25, e os deveres gerais26, da
mesma natureza, consignados no art. 3., do Estatuto Disciplinar dos Funcionrios e Agentes da
Administrao Central Regional e Local27, aplicvel por remisso do art. 32. , do Estatuto, de
que, sem qualquer pretenso de hierarquizar, mas, apenas, pela frequncia do seu desrespeito,
me permito destacar o da pontualidade: o desprezo do juiz pelo cumprimento dos horrios que
ele prprio fixa um motivo importante de descrdito e desprestigio.
Dever com peso especfico, enquadrvel no dever de zelo28 o de competncia,
entendida esta no sentido de permanente preparao para o cargo.
Para tal, o juiz no deve nem pode confinar a sua sabedoria s leis e ao direito.
O juiz, para alm de bom jurista, tem de ser um cidado culto, atento realidade do
mundo e da vida, a nvel mundial, regional e local.
Tem de ser, repito e acentuo, porque esse um dever da sua condio e do seu estatuto,
que nunca pode descurar.
No devemos querer que, dos juzes, seja dada a ideia satiricamente transmitida por um
cartoonista, quando desenhou um homem de beca, sentado a uma secretria inundada de
22
Art.3., n. 1, do Estatuto
23
Cfr. os art. 8., n. 1, do Cdigo Civil e 3., n. 2, do Estatuto.
24
O Cdigo de Processo Civil constitui, nesse e noutros aspectos, uma espcie de texto base (cfr., a este
propsito, o disposto no art. 4., do Cdigo de Processo Penal, e no art. 1., do Cdigo de Processo nos
Tribunais Administrativos).
25
Obrigao de domiclio (art. 8.); obrigao de permanncia (art. 9.); obrigao de absteno de actividade
poltica (art. 11.); dever de sigilo (art. 12.); obrigao de no desempenhar qualquer outra funo, pblica ou
privada (art. 13.).
26
Deveres que comeam, desde logo, pelo dever geral de criar no pblico confiana na aco da justia, em
especial no que sua imparcialidade diz respeito, e que, com as devidas e necessrias adaptaes, se
prolongam pelos de iseno, de zelo, de obedincia, de lealdade, de sigilo, de correco, de assiduidade e de
pontualidade.
27
Adiante designado por Estatuto Disciplinar.
28
Art. 3., n. 4, b, e 6, do Estatuto Disciplinar .
454

papis, e que, de olhos pregados neles, respondeu, quando lhe perguntavam a opinio acerca da
crise social que se vivia: qual crise?
O juiz tem de saber, p. ex., os malefcios da inflao e os mecanismos que a condicionam
para julgar correctamente e com justo sentido das propores um crime de especulao.
Tem de estar sensibilizado para a proteco da natureza e do meio ambiente para julgar a
contento da comunidade uma infraco lei da caa ou s regras que disciplinam os despejos
industriais ou domsticos.
Tem de estar atento ao modo de agir e aos costumes das populaes da sua comarca para
compreender o significado ou o alcance deste ou daquele comportamento concreto.
Mas, no dever usar a sua prpria ideologia (poltica, moral ou religiosa), no exerccio da
jurisdio.
Enquanto cidado, o juiz usufrui, tal como os demais, da sua liberdade de expresso e de
interveno scio-poltica, dentro dos limites que lhe so impostos pelo estatuto profissional.
Enquanto magistrado, porm, apenas se poder nortear pela justia, segundo os valores
dominantes da comunidade que o mandatou para, em seu nome, dizer, em cada caso, o que ou
no e justo.
Assim, ao julgar um especulador, o juiz que, porventura, tenha bebido na tradio
marxista-leninista, deve reprimir a apetncia para cavaleiro andante da classe operria
explorada;
ao decidir um processo crime por aborto ou uma aco de divrcio, tem de esquecer as
suas convices e prticas de catlico;
ao julgar e decidir uma aco de despejo deve esquecer as ideias anticapitalistas com que,
porventura, simpatize;
ao julgar uma infraco lei da caa ou s regras que disciplinam os despejos industriais
ou domsticos, deve pr de lado os excessos fundamentalistas prprios de alguns movimentos
ecologistas.
Como disse, e repito, apenas se poder nortear pela justia, segundo os valores dominantes
da comunidade, consagrados no sistema jurdico.
Mas, o acto ou omisso do juiz pode, alm disso, colidir com a dignidade indispensvel ao
exerccio das funes, e, se assim for, ele dever ser evitado, sob pena de infraco disciplinar.
volta deste conceito de dignidade que se impe falar da tica e da deontologia dos
juzes, e da oportunidade de um cdigo deontolgico que defina, por referncia queles valores,
os tipos de ilcito.
No creio, todavia, na utilidade de uma tal codificao, ao menos com carcter e fora de
lei, dados a fluidez e o relativismo dos comportamentos censurveis, nesta matria.
455

Argumentar-se-, em favor do cdigo, com a vantagem de clarificar e de, assim, evitar
comportamentos escusadamente defensivos e castradores.
Mas, pelas razes referidas, a preciso dos comportamentos proibidos nunca chegaria a
ser completa, e, deste modo, o cdigo poderia, at, constituir, um perigoso referencial para os
juzes mais distrados.
Como mero referencial da tica ou deontologicamente correcto, a exemplo do que sucede
noutros pases, possvel que tivesse utilidade, na tarefa de interpretao da lei.
Em todo o caso, com ou sem cdigo deontolgico, a dita atitude defensiva, mas no
receosa, impe-se.
O bom senso e a competncia do juiz faro o resto, na senda da dignidade.
Esta ideia de dignidade anda colada, como uma pele, funo judicial.
Exprime o alto apreo do Estado pela justia, como uma das suas funes primrias,
porventura a mais importante.
Em que medida que um acto ou uma actividade da vida pblica do juiz, ou que, nesta, se
reflicta, briga com a dignidade das funes que exerce questo que, por causa da fluidez e
relativismo j referidos, s em concreto pode ser avaliada.
O ilcito disciplinar escapa, com efeito, e por natureza, regra da tipicidade prpria do
direito penal, sendo terreno propcio nuance, ao relativismo. Uma frmula como aquela, que
remete genericamente para a incompatibilidade do acto com a dignidade das funes, contm,
no obstante, o indispensvel de preciso para no ferir os princpios do estado de direito,
designadamente, o da legalidade.
O acto da vida pblica do juiz s ser compatvel com a dignidade das suas funes se
disser respeito a actividades de interesse social de relevo (independentemente da grandeza do
grupo ou associao que as desenvolve), com carcter recreativo, cultural, religioso, assistencial
ou desportivo.
Claro est que seria de todo indigna a filiao do juiz em associaes de carcter xenfobo
ou racista, ou defensoras de ideais antidemocrticos.
Ou valer-se do prestgio e da autoridade do cargo para recolher vantagens para si ou para
a associao de que faa parte.
Se pretendermos dar um critrio de orientao geral para a actividade social do juiz,
poderamos dizer o seguinte:
no deve fazer parte de grupos ou associaes que, quer a nvel local, quer nacional,
defendam ideias ou projectos fracturantes, ainda que maioritrios, fundamentalistas ou
integristas, nem deve sustentar publicamente tais ideias ou projectos.
O juiz nunca deve perder a confiana da sociedade, no seu todo.
456

Garantido contra a possibilidade de lhe pedirem contas dos seus actos decisrios
(irresponsabilidade), e contra a eventualidade de lhe tirarem o lugar por qualquer outro motivo
que no sejam os especificamente previstos na sua lei estatutria (inamovibilidade), o juiz pode
decidir tranquilamente, porque imune a presses, apenas escravo da sua prpria conscincia.
Mas, a independncia no seria completa se, no obstante, pudesse o juiz expor-se
voluntariamente a todo o tipo de dependncias scio-econmicas.
neste perspectiva, numa perspectiva, pois, de garantia e realizao da independncia,
que se devem entender as chamadas "incompatibilidades" e o dever de reserva.
Falando de incompatibilidades, quer-se significar que, para garantia da sua independncia,
j no perante os demais poderes pblicos, mas face aos poderes de facto instalados na
sociedade, h necessidade de limitar, na medida do indispensvel e de modo adequado e
proporcional29, os direitos cvicos do juiz.
Limitao que houve o cuidado de elevar ao mais alto do escalo legislativo (a
Constituio), e que, em smula, significa que o juiz em exerccio no pode desempenhar
qualquer outra funo pblica ou privada, de natureza profissional, isto , com a caracterstica de
um modo de vida scio-economicamente aceite, e que tambm lhe est vedada a prtica de
actividades pblicas de cariz poltico-partidrio30.
As incompatibilidades servem, por um lado, o prestgio da funo e a imagem de
neutralidade da justia, e, por outro, para manter o juiz liberto de influncias e despegado de
outros interesses que no sejam os especficos da sua misso.
indispensvel preservar o juiz de influncias pblicas ou privadas, mas no o menos
mant-lo inteiramente disponvel.
To disponvel que a ausncia da circunscrio judicial onde exerce funes s se justifica
em caso de licena, frias, sbados, domingos e feriados31.
Ficam ressalvadas da incompatibilidade as funes de docncia ou de investigao
cientfica de natureza jurdica, no remuneradas, e, tambm, as de natureza no profissional, a
includas as de direco em organizaes sindicais da magistratura32; quanto actividade
poltica, a ressalva respeita, apenas, ao exerccio dos cargos de Presidente da Repblica e de
membro do Governo ou do Conselho de Estado33.
29
Art. 18., n. 2 e 3, da Constituio.
30
Art. 216., n. 3 e 5, da Constituio, e 11.,n. 1, e 13., n. 1, do Estatuto.
31
Cfr. art. 8. e 9., do Estatuto, que, compreensivelmente, dispensa do domiclio necessrio os juzes das
Relaes e do Supremo.
32
Citado art. 13., n. 1, do Estatuto.
33
Art. 11..
457

O juiz no pode, pois, dedicar-se a outra funo profissional que no a sua.
Isto , no pode dividir-se entre a sua funo soberana e qualquer outra funo, de
natureza profissional, seja ela pblica ou privada.
O Estado arroga-se uma pretenso de exclusividade, relativamente aos seus juzes.
Pretenso que quase chegou a ser obsessiva, quando alguns parlamentares constituintes
pretenderam impedir as prprias comisses de servio autorizadas pelo Conselho Superior da
Magistratura34.
Do regime da incompatibilidade no est excludo, ao contrrio do que alguns sustentam35,
o chamado acto isolado, prprio de outra funo, pblica ou privada, de natureza profissional.
Em qualquer caso (exerccio permanente ou acto isolado) justificam-se as preocupaes
com a disponibilidade e a independncia dos juzes, que esto na base da teoria das
incompatibilidades.
E, na verdade, tanto desempenha funo pblica ou privada de natureza profissional
aquele que a exerce de maneira estvel e habitual como aquele que pratica, aqui e alm, hoje e
noutro dia, actos prprios da mesma funo.
Assim entendidas as coisas, no h que ter qualquer espcie de dvida sobre a proibio,
de princpio, de o juiz receber outra remunerao que no seja a que estatutariamente lhe cabe.
Sero de excluir dessa proibio, alm das que resultem da lei, por outras actividades nela
atribudas aos juzes, as remuneraes recebidas do Estado pela prtica de tarefas ocasionais e
no profissionais, de interesse pblico, requisitadas pelo Governo e aceites pelo juiz.
So os casos, p. ex., da participao em comisses de reforma legislativa.
Nestes casos, continua a ser o Estado o remunerador e no seria razovel que tarefas to
especializadas e trabalhosas ficassem sem compensao.
Foi para clarificar o sentido da proibio constitucional, atalhando a interpretaes
intoleravelmente limitadoras dos direitos fundamentais do cidado-juiz, que o art. 13., n. 1, do
Estatuto, acrescentou o qualificativo de natureza profissional ao termo constitucional funo,
deixando, assim, ampla margem ao juiz para o desempenho, como qualquer cidado, de toda a
actividade de carcter estritamente social e cvico; o acrescento no visou, pois, tolerar o acto
ocasional, prprio de outra profisso.
Do regime das incompatibilidades tem sido tradicional e pacificamente excludo o exerccio,
ainda que profissional, de actividade autoral, bem como o gozo dos correspondentes direitos
patrimoniais.
34
Cfr. Actas da Assembleia Constituinte; os juzes podem ser nomeados para comisses de servio estranhas
judicatura desde que autorizados pelo conselho superior competente (art. 216., 2, da Constituio).
35
Cfr. Boletim Informativo do Conselho Superior da Magistratura, Julho de 2005, a pgs. 115-120.
458

So direitos inerentes expresso do mais fundamental e ntimo da personalidade, que
no seria razovel impedir ou restringir.
J o mesmo no direi da participao em tribunais arbitrais, mesmo que pro bono,
porque se trata de funo de natureza profissional36, que desviaria o juiz da sua funo pblica,
com prejuzo do princpio fundamental da exclusividade.
No estaria em crise, aqui, o princpio da independncia37, mas, to s, como disse, o da
exclusividade.
Trata-se, neste caso, de uma incompatibilidade justificada por razes de disponibilidade e
no de qualquer tipo de dependncia.
Falando, agora, do dever de reserva.
imagem de neutralidade e ao prestgio do juiz, assim como necessidade de preserv-lo
do efeito de influncias estranhas aos processos que dirige e julga, interessa, ainda, o art. 12., do
Estatuto, onde se consagra o dito dever.
O dever de reserva um indispensvel componente do ambiente judicirio.
Tem por fim balizar o local e o tempo do pleito judicial, para preservar os magistrados de
apreciaes superficiais e precipitadas, e, como disse, proteg-los de influncias estranhas s
regras estabelecidas, assim garantindo a independncia e a imparcialidade dos julgamentos.
Os juzes no podem fazer declaraes ou comentrios sobre processos, salvo para defesa
da honra ou para a realizao de outro interesse legtimo, e, mesmo assim, s quando
superiormente autorizados38.
Este dever de reserva dos juzes no abrange, porm, as informaes que, em matria no
coberta pelo segredo de justia ou pelo sigilo profissional, visem a realizao de direitos ou
interesses legtimos, nomeadamente, o do acesso informao; nestas circunstncias, o juiz pode
fazer declaraes ou comentrios, sem necessidade de pedir autorizao.
No dever de reserva, deve considerar-se, ainda, abrangida a necessria conteno verbal
do juiz durante os actos pblicos.
Embora seja tolervel alguma dose de informalidade, no deve nunca o juiz exteriorizar
juzos antecipados, designadamente sobre a credibilidade de uma testemunha ou sobre o mrito
da prova ou da pretenso que lhe foi dirigida.
Tais juzos so precipitados e pem em risco o prestgio e a credibilidade do juiz.
36
Embora no regular, trata-se de uma actividade inerente a profisses jurdicas e outas, tcnicas e
econmicas.
37
38
Porque o rbitro independente elas partes, sendo remunerado pela conta do processo.
Art. 12., do Estatuto; para este efeito, que estranho ao acto de julgar e decidir, no funciona a
independncia estatutria dos juzes.
459

No deve o juiz, em qualquer caso, transmitir uma imagem chocarreira ou desatenta, e isso
constitui, tambm, um aspecto do dever de reserva.
Nem sempre fcil o convvio do dever de reserva com o direito informao39, nas suas
duas vertentes: a de informar e a de ser informado.
Esto fora de causa, evidentemente, as matrias abrangidas pelo segredo de justia ou
pelo sigilo profissional.
Mas, para alm disso, os juzes no podem ficar alheados desse fenmeno moderno que
o da busca de cada vez mais e mais informao.
O juiz deve encarar com abertura de esprito e conscincia profissional a avidez dos
media pelo mundo judicirio, aplicando com generosidade mas, ao mesmo tempo, com cautela
e rigor, a norma do n. 2, do art. 12., do Estatuto, e encarando-a no como uma excepo ao
dever de reserva, mas, antes, como uma tarefa normal das suas funes de soberania.
Sem que isso, porm, possa dar azo a promiscuidades esprias e to criticadas entre juzes
e jornalistas.
Um dos principais entraves ao escorreito fluxo de informao entre os tribunais e a
imprensa o de o discurso judicirio conter, em regra, uma linguagem estranha para o cidado
comum e para o jornalista no especializado.
Dever o juiz, ento, renunciar linguagem tcnica e cultural das suas intervenes
judicirias?
De certo que no. foroso que, embora simplificado, o discurso do juiz continue a buscar
o seu fundamento na lei e no direito, e com o mximo rigor, porque precisamente na m
compreenso das normas e dos p0rincpios aplicveis, ou no seu esquecimento, que o direito e a
justia acabam por se escapar, a cavalo de uma muito subjectiva, difusa e, portanto, muito
perigosa ideia de justia.
A concesso dos juzes linguagem simplificada dos meios de comunicao social tem
limites que no podem ser ultrapassados.
Que fazer, ento, para que a justia chegue, descodificada, ao Povo, que exige cada vez
mais e mais transparncia e informao?
Cabe, aqui, como est bem de ver, um papel importante de mediador comunicao social
e um necessrio esforo de adaptao dos tribunais s novas e crescentes solicitaes dos
media.
39
Direito de matriz constitucional art. 37., 1, da Constituio.
460

de levar em conta, neste particular, a Recomendao do Conselho da Europa 13, de
10/07/03, sobre o fornecimento de informaes, atravs da imprensa, relativas a processos
criminais.
necessrio, por outro lado, que a orgnica judiciria preveja a existncia de gabinetes de
comunicao, expressamente vocacionados para o atendimento e esclarecimento da
comunicao social e do pblico, tal como, p. ex., j sucede na nossa vizinha Espanha40.
necessrio que o tratamento e a reportagem dos casos judicirios e a dos problemas da
justia em geral sejam feitos por profissionais da informao especializados, ou, mesmo,
credenciados.
Quando no regulamentadas (na Inglaterra, p. ex., so-no) , pelo menos, necessrio que
as relaes entre magistrados e imprensa faam parte dos curricula da formao daqueles
profissionais.
Cabe, em suma, aos tribunais apetrecharem-se com gabinetes especializados em
descodificar a linguagem e os gestos dos juzes, aos juzes simplificar as suas intervenes,
despindo-as de formalismos ultrapassados e de culturalismos inteis, e aos agentes da
comunicao social, na sua misso informadora e formadora, o esforo necessrio de
aprendizagem dos tiques e do linguajar judicirio.
Mas, uma vez garantida a independncia do juiz, importa livr-lo de situaes que possam
fazer perigar a sua Imparcialidade. Independncia e imparcialidade, no sendo, com efeito,
conceitos coincidentes, tambm no so antagnicas. So, antes, conceitos complementares.
A imparcialidade um atributo natural dos juzes, por causa da natureza mesma da funo
de julgar.
Como disse, a parcialidade dolosamente assumida causa de responsabilidade do juiz
protagonista.
Mas, a imparcialidade uma flor delicada, que necessrio cultivar com esmero.
Importa no s garantir a imparcialidade efectiva como, tambm, a imparcialidade
aparente.
Di-lo com muita sabedoria o n. 3 do Estatuto Disciplinar dos Funcionrios e Agentes da
Administrao Central, Regional e Local41.
Tanto ou mais importante que a imparcialidade no concreto a aparncia de
imparcialidade.
a velha histria da mulher de Csar.
40
O nosso Supremo Tribunal de Justia j integra, na sua lei orgnica, uma assessoria de imprensa.
41
dever geral dos funcionrios e agentes actuar no sentido de criar no pblico confiana na aco da
Administrao Pblica, em especial no que sua imparcialidade diz respeito.
461

Atitudes de parcialidade podem resultar de situaes que so evitveis, sem grande ou
significativo prejuzo para a vida particular e os direitos individuais do magistrado.
Assim que, em determinadas condies nele estabelecidas, o art. 7., do Estatuto, veda
ao juiz, para garantia da sua imparcialidade, o exerccio de funes em circunscrio judicial onde
sirvam outros agentes da justia a ele ligados por laos familiares ou parafamiliares, ou em que o
prprio tenha exercido funes de agente do M. P. ou de advogado.
Mas, outras situaes de impedimento, alm das indicadas no Estatuto, esto previstas nos
diferentes cdigos de processo, estas destinadas garantia da imparcialidade relativamente a
processos em que o juiz possa ter algum interesse moral ou material42.
Em todas as situaes estatutria e processualmente previstas, constitui, pois, estrito e
indeclinvel dever do juiz denunciar a situao que implica o impedimento e declarar-se
impedido.
E, embora no possa declarar-se voluntariamente suspeito43, isso no quer dizer que no
deva suscitar a questo, pelas correspondentes vias, sempre que, em concreto, se verifique algum
ou alguns dos casos que podem justificar a arguio de suspeio.
Numa sntese, direi que a deontologia dos juzes est ao servio da dignidade da funo e
dos valores essenciais da competncia, disponibilidade, independncia e imparcialidade dos que a
exercem.
Assim falou Salomo.
Mas, apesar de longa, a fala do colega mais velho pareceu demasiado abstracta a quem,
como qualquer um daqueles seus amigos, precisava de respostas concretas.
Salomo viu, logo, a insatisfao na cara dos seus ouvintes e percebeu que tinha que ir
mais longe.
Afinal de contas, ningum bom juiz em causa prpria, pensou, e por alguma razo, no,
por certo, a de ouvir teoria, aqueles colegas mais novos lhe tinham pedido ajuda.
Em todo o caso, nem Salomo queria servir de juiz dos amigos sem que estes
expressamente lho solicitassem, nem estes se sentiam vontade para confessar que
continuavam com dvidas.
Foi Maria quem rompeu o silncio e o embarao, arranjando coragem para pedir a
Salomo que fosse o mais concreto e explcito quanto possvel.
Ento, Salomo disse, por fim, dirigindo-se, em primeiro lugar colega Maria:
42
Cfr. os art. 122., e ss., CPC; 39., e ss., CPP.
43
Cfr. art. 126., 1, CPC, e 43., 4, CPP.
462

- Maria poder fazer parte do corpo docente da universidade privada que a convidou,
desde que a regncia seja gratuita e mediante prvia autorizao do Conselho Superior da
Magistratura.
Esta prvia autorizao justifica-se como uma forma de a entidade superior de gesto e
disciplina dos juzes avaliar da convenincia e oportunidade desse compromisso de Maria.
E pode ser retirada, como bvio, desde que se alterem os pressupostos da convenincia
ou da oportunidade.
No se v dar, sem a oportuna e adequada reaco, o caso daquele juiz que chega tarde e
agastado a uma diligncia urgente do seu turno de frias, por ter estado a fazer exames na
faculdade onde, com autorizao, exercia Junes docentes no remuneradas.
Claro que a autorizao s poder ser pedida e dada para o exerccio da docncia ou da
investigao jurdicas, como o caso.
Esta limitao tem, alis, todo o sentido, pois, abrindo a porta a outros interesses
profissionais do juiz, mantm-no, porm, ocupado no estudo do direito, e, alm disso, numa
tarefa de compatvel dignidade; no numa magistratura, mas, em todo o caso, num magistrio.
J a interveno ocasional em cursos de ps-graduao, conferncias e congressos, ou
outros eventos semelhantes, de qualquer natureza, jurdica ou outra, mediante a feitura de
palestras, conferncias, lies ou alocues, no suscita qualquer problema de incompatibilidade.
No se trata, a, do exerccio profissional de qualquer funo pblica ou privada, e,
portanto, no cria quaisquer tipo de dependncias ou de incompatibilidade com a funo do juiz,
que apenas estar condicionado, como bvio, pela absoluta prioridade que tem de dedicar
sua funo soberana.
Esta actividade ocasional pode ser exercida independentemente de autorizao do
Conselho Superior da Magistratura e pode ser remunerada, a ttulo de direitos de autor44, desde
que se trate de obras originais, isto , criaes do prprio juiz.
Depois, dirigindo-se a Miguel, o que trocou a poltica pela justia:
- Nada impede que o juiz em exerccio tenha uma filiao partidria, e, como tal, se
inscreva como militante de um partido e possua e use o correspondente carto.
um direito que, alis, nem todos os Estados reconhecem.
Nada impede que, nas discusses de caf, nos almoos e jantares em famlia ou entre
amigos, o juiz manifeste a sua preferncia partidria e defenda as posies dos dirigentes do seu
partido. Trata-se de actos da vida privada que no seria lcito reprovar sem grave atentado aos
direitos de cidadania.
44
Cfr. art. 2., n. 1, b, do Cdigo dos Direitos de Autor.
463

O que o juiz no pode transformar esses momentos em sesses de propaganda,
aproveitando a presena de estranhos e elevando convenientemente a voz e adequadamente o
estilo.
Nessas circunstncias, j no poderia negar que estivesse conscientemente a exercer
actividade poltico-partidria de carcter pblico.
Assim como o no poderia se ostentasse publicamente, na lapela do casaco, um distintivo
partidrio.
No ser, de igual modo, aceitvel, luz das regras deontolgicas, que o juiz aproveite as
conversas informais de gabinete ou as reunies sociais volta das cerimnias pblicas em que
figure para exprimir e defender as suas orientaes poltico-partidrias.
Em qualquer dos casos, o juiz estaria a exercer actividade poltico-partidria de carcter
pblico.
Por maioria de razo, deve o juiz, filiado ou no filiado, simpatizante ou no simpatizante,
recusar todo e qualquer convite para intervir em sesses de esclarecimento, conferncias ou
outros eventos publicamente promovidos por uma organizao partidria. Ainda que movido pela
mais inocente das intenes.
E pela mesma maioria de razo, at agravada, e qual acrescem outros motivos, como
sejam a preservao da dignidade da funo, so totalmente de excluir manifestaes pblicas
de regozijo ou outras, na sequncia dos resultados eleitorais.
Perigosamente degradada ficaria a imagem de independncia e de imparcialidade do juiz
se, dessa maneira excitada e emocional, se colocasse de um dos lados da disputa polticopartidria.
Perigosamente manchada ficaria, alm disso, a imagem de serenidade que o juiz deve
transmitir aos eventuais destinatrios das suas decises.
Tanto mais grave ser a quebra deontolgica quanto mais pequeno for o meio social em
que o juiz exerce as suas funes.
Foi a vez de Jos pedir uma pronncia do colega mais experiente sobre as diversas dvidas
que lhe expusera.
A explicao terica dava-lhe, sem dvida, pistas para a soluo.
Mas, tratava-se de um assunto pessoal, acerca do que ele, Jos, se no sentia um decisor
auto-suficiente.
Salomo retomou a palavra:
- Nada impede, sob nenhum dos aspectos em que se possa encarar a deontologia do juiz,
que ele participe regularmente com os colaboradores mais prximos, em prticas desportivas.
A proximidade que uma tal prtica envolve e propicia s pode ser benfica.
464

Ela d calor humano s relaes meramente funcionais e institucionais, reforando, desse
modo, o mtuo conhecimento e compreenso, com vantagem para o trabalho do dia-a-dia.
Ponto que o juiz, no jogar, seja virtuoso e companheiro.
Nada impede, tambm, e como bvio, que pratique desporto, individual ou
colectivamente, no mbito da sua vida privada.
Alargar a prtica para alm desse mbito restrito s seria admissvel, p. ex., num torneio
entre tribunais ou outros servios pblicos, designadamente, de justia, e num contexto
meramente recreativo.
Participar em torneios organizados por entidades estranhas, oficiais ou no oficiais, para
mais, com possibilidade de assistncia de pblico, deve ser de todo evitado.
As imprevisveis e incontrolveis circunstncias conflituais em que o juiz se poderia
envolver, principalmente durante os jogos, prejudicariam a sua imagem pblica, destruindo a
confiana que os cidados precisam de ter nos seus magistrados.
O risco seria grande de cair em situaes de total incompatibilidade com a dignidade
indispensvel ao exerccio das funes.
O mesmo, sem tirar nem por, de diz" no que toca ao exerccio da arbitragem.
A restrio quanto prtica pblica do desporto amador s deve ser, porm, aplicada aos
jogos colectivos.
A prtica amadora, ainda que federada e integrada em qualquer associao desportiva, de
desportos individuais, no colide, em princpio, com a dignidade inerente funo e pode
constituir, mesmo, um referencial positivo para os cidados.
A participao pro bono de juzes em organismos de justia da orgnica desportiva no
deve ser encarada com desconfiana.
Ela pode assegurar o prestgio das decises dali emanadas e constituir, ao fim e ao cabo,
uma contribuio valiosa dos Juzes para a credibilizao de um muito importante sector da
actividade nacional, onde, como sabido, tantos interesses e tantas paixes se confrontam.
Indispensvel que o juiz no esteja publicamente conotado com qualquer filiao ou
simpatia clubstica, que o torne, desde logo, vulnervel no clima de frequente suspeio que
grassa em alguns meios, designadamente o do futebol.
Quanto a remuneraes dessa actividade, o juiz s pode receber as que correspondam
compensao das suas despesas (ajudas de custo e transportes).
Como j disse, o Estado quer que os seus juzes sejam totalmente imunes a qualquer tipo
de dependncia.
Ser pago, para alm das ajudas de custo e despesas de transporte, representaria uma
dependncia incompatvel com o estatuto do Juiz, contrria ao esprito do n. 1 e 2, do art. 13.,
do Estatuto.
465

Seria transformar uma actividade que se pretende de simples participao social e cvica
num complemento da profisso do juiz.
Nada impede, claro, que os montantes da ajuda de custo e das despesas de transporte
sejam superiores quelas que o Estado paga ao juiz quando ele se desloca em servio.
Ponto que esses montantes no constituam uma remunerao disfarada.
Incompatvel, no caso, seria, pois, apenas o recebimento de senhas de presena, porque
estas acabam por ser, com efeito, uma remunerao, ainda que, porventura, justa, do trabalho
do juiz nos processos.
A aceitao do convite, por outro lado, no dependia de participao nem de autorizao
do Conselho Superior da Magistratura, e isso porque no implicava uma vinculao de natureza
profissional s entidades desportivas tutelares.
Em se tratando de organismos, no de justia, mas de disciplina, a participao dos juzes
no dever ser, em princpio, admitida, dado que inadequado imagem de imparcialidade que
sempre deve acompanhar o juiz na sua vida pblica.
Uma coisa , com efeito, a justia e outra, bem diferente, a disciplina.
Acresce, ainda, a singeleza jurdica dos problemas, que no justificam a interveno de
magistrados, e a estreita proximidade com as exacerbadas paixes semanalmente
desencadeadas.
Os julgamentos, em tais circunstncias, so fonte de desprestgio do juiz, e, por isso, uma
actividade incompatvel com a dignidade da Juno judicial.
Foi a vez de Joana afirmar que, no obstante, continuava com dvidas sobre aceitar ou no
a proposta que a famlia amiga lhe apresentara, uma vez que o contrato que lhe propunham no
implicava a prtica profissional de uma funo e que, em seu entender, a interpretao mais
consentnea com o princpio da natureza excepcional das incompatibilidades era o de que s a
prtica, em regime profissional, de funes de natureza profissional, remuneradas ou no (com
excepo, neste ltimo caso, das de docncia ou investigao na rea do direito) que estavam
abrangidas pela proibio legal.
Salomo discordou e aconselhou, com veemncia, a colega Joana a recusar a proposta,
falando assim:
- O dinheiro no coisa vil ou desprezvel, e, portanto, no seria motivo de vergonha o juiz
receber a devida compensao por qualquer trabalho honesto e lcito que fizesse para algum,
nos momentos livres da sua funo.
O mal est na proximidade e na dependncia que isso pode acarretar.
O Estado quer que os seus juzes tenham uma vida econmica completamente
independente dos interesses privados.
466

O Estado quer ser, e tem boas razes para isso, o nico, o exclusivo destinatrio do
trabalho profissional do juiz, e, portanto, o seu nico, exclusivo remunerador.
tentador interpretar a incompatibilidade prescrita no n. 3, do art. 216., da
Constituio e no n. 1, do art. 13. , do Estatuto, na parte que respeita remunerao, como
dirigida, apenas, ao exerccio paralelo de uma profisso.
Poderia argumentar-se assim:
se a ideia da lei fosse a de proibir a remunerao de todo e qualquer trabalho,
profissionalizado ou no, t-lo-ia dito de forma expressa, atendendo ao carcter excepcional e
expresso das restries aos direitos, liberdades e garantias45;
compreensvel que a preocupao dos constituintes tenha sido com as ligaes estreitas e
variadas que uma ligao de carcter profissional proporciona, quer ela seja quer no seja
remunerada Mas, como j disse, no assim. A incompatibilidade pe-se relativamente a
qualquer tipo de actividade de natureza profissional, espordica ou no, remunerada ou no
(com a nica excepo j referida).
O que se pretende a exclusividade do juiz, sob o ponto de vista profissional.
No caso, acresce um outro grave e importante motivo para recusar a proposta.
que a aceitao implicaria o exerccio ilegal de profisso titulada, ou dependente de
preenchimento de determinadas condies, como sejam, p. ex., as de advogado, solicitador ou a
de mediador imobilirio46.
Bernardo, o mais jovem de todos, depois de ouvir tanta restrio e condicionamento vida
pessoal, no resistiu a dar um jeito na t-shirt antes de pedir a Salomo que lhe desse uma
opinio sobre a viabilidade da sua projectada reclamao ao relatrio do inspector judicial.
Disse Salomo:
- No constitui, hoje, qualquer motivo de especial preocupao o modo de vestir do juiz.
As pessoas, quer dos meios urbanos, quer dos meios rurais, j no estranham que os seus
magistrados vistam, em pblico, de modo descontrado e informal.
Mas, nos actos pblicos a que deva presidir, e em que no seja obrigatrio o uso do traje
profissional, o juiz no deve esquecer a austera dignidade da funo que exerce, devendo
apresentar-se vestido em conformidade.
Por melhor que seja o ambiente judicirio local, no deve, nunca, o juiz falar de processos
pendentes a no ser nos momentos processuais prprios. Nem com os advogados em causa, nem
com outros.
Impe-no claramente o dever de reserva a que me referi.
45
Art. 18., 2, da Constituio.
46
Art. 1., n. 6, a, Lei 49/2004, de 24/08, art. 5., DL 211/2004, de 20/08, e art. 358., b, CP.
467

O dever de reserva fica, igualmente, gravemente comprometido quando o juiz confessa ao
jornalista as dvidas que teve ao dar como provados determinados factos fundamentais para a
condenao, em determinado processo, de determinado arguido.
No decurso dos actos pblicos, designadamente, durante as audincias, o juiz tem por
dever mostrar uma atitude serena e atenta, desde o princpio at ao fim.
Deve evitar juzos antecipados, precoces, como quando, p. ex., verbera uma testemunha a
propsito do depoimento que ela est a prestar, classificando-o, logo ali, de falso e de nulo valor
probatrio.
Das duas uma: ou o juiz tem razes, aliceradas em provas evidentes, para, considerar
falso o depoimento, e, ento, serenamente, manda seguir os trmites processuais adequados, ou,
tratando-se de uma simples suspeita, guardar para si a provisria avaliao, que, se no
alterada posteriormente, ter, na deciso final sobre a matria de facto, a adequada resposta.
Todo o juzo fora de tempo precipitado e desprestigiante.
Assim como so desprestigiantes e nada condignos a informalidade exagerada, os
remoques a participantes e a advogados, a ostensiva desateno (despachando, p. ex., processos
enquanto os advogados intervm ou as testemunhas falam).
Salvo, pois, no que respeita s observaes sobre a apresentao pessoal, que, sem mais,
me parecem pouco fundamentadas, tenho que concordar com o relatrio da inspeco e, com a
referida ressalva, aconselh-lo, pois, a no reclamar.
A noite ia avanada e Salomo despediu-se.
Os amigos acompanharam-no porta, pois tencionavam ficar mais um bocado a trocar
impresses sobre tudo o que tinham ouvido. Maria, a mais ousada e desinibida deles, ainda
desafiou Salomo a ponderar se, assim, no estaria a dar guarida a uma mentalidade
grandiloquente e elitista e, ao mesmo tempo, castradora da vida cvica do juiz.
Os outros ficaram com a mesma vaga impresso, mas s ela teve a ousadia de sugerir,
daquela maneira, uma ruptura de mentalidades entre as respectivas geraes.
No cu, a lua ia alta e projectava uma intensa luz, que o grupo olhou contemplativamente.
Numa insuspeita comunho, todos os cinco amigos, por um fugaz instante, julgaram ver,
na superfcie do romntico astro, a face de Tmis, olhando aquiescentemente a figura
precocemente envelhecida de Salomo.
Num gesto de despedida, qui encorajado por aquele mstico luar, Salomo acrescentou:
A vida do juiz em exerccio de inteira disponibilidade e de consequentes grandes
restries.
O juiz deve lutar, no obstante, por um estatuto remuneratrio condigno, mas no pode
esperar enriquecer com a profisso; e deve lutar, com no menor empenho, pela substancial
melhoria das condies de trabalho.
468

Mas, s a jubilao ou a reforma, esta mais que aquela, aliviaro as pesadas restries da
sua vida pblica.
Bibliografia consultada
Actas
da
Assembleia
Constituinte
da
Assembleia
da
Repblica
(em
http://debates.parlamento.pt);
Charte Europenne sur le statut des juges e Expos des motifs, do Conselho da Europa,
de 08.07.1988, Estrasburgo, 1988;
Direito Constitucional e Teoria da Constituio, de Gomes Canotilho, Almedina, 6.
edio, Coimbra, 2002, pp. 653 a 683;
Constituio Poltica da Repblica Portuguesa Anotada, de Vital Moreira e Gomes
Canotilho, Coimbra Editora, 3 edio, Coimbra, 1993, pp. 790 a 832;
A Deontologia do Juiz, de Philippe Abravanel, em CJ, 1995, T III, pag.9 e ss.
A deontologia dos juzes, de Arala Chaves, em CJ, 197 8, T 1, pag. 5 e ss.
Juez y Sociedad, de Ruiz Prez, em BMJ 332./5
http: //www.justiceintheworld.org (edio n. 10, da revista on line)
Em Nome da Lei, de Alain Minc (Editorial Inqurito, Lisboa, 2000)

Interrogaes Justia (Editorial Tenacitas, Coimbra, 2003)
469
IV Dilogo Interjurisdicional
A influncia da CEDH no dilogo Interjurisdicional a

perspectiva nacional ou o outro lado do espelho
[Antnio Henriques Gaspar]
A influncia da CEDH no dilogo interjurisdicional a perspectiva nacional ou o outro lado do

espelho
Propondo-se analisar, tanto em sede de diagnose como de prognose, a influncia da

Conveno Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) no dilogo interjurisdicional a partir das
frmulas de relacionamento do espao judicirio estadual-nacional com as construes
doutrinais e jurisprudenciais do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), o autor
comea por identificar os factores conjunturais impulsionadores do incremento dos nveis de
permeabilidade registados entre aquelas jurisdies, destacando, neste contexto, a emergncia
nas modernas sociedades democrticas do paradigma do juiz da Constituio, caracterizado pelo
reforo da ideia de vinculao do juiz a normas e princpios fundamentais superiores s prprias
leis dos parlamentos.
Sem deixar de identificar um conjunto de elementos de tenso na interaco entre a
instncia europeia e as instncias nacionais, o autor destaca as reas temticas que apresentam
maior permeabilidade s leituras jurisprudenciais do TEDH, mormente no plano dos direitos
fundamentais onde refere se vir registando uma especial aceitao do dilogo interjudicial em
ordem ao reforo da respectiva efectividade.
Notando a dificuldade de enquadrar em categorias as relaes entre o TEDH e os juzes
nacionais, o autor no deixa de sustentar que as decises do TEDH, quando interpretam as
disposies da CEDH, devem ter uma autoridade especfica que se impe a todos os Estados
por fora da chamada autoridade de chose interprete.
Como notas finais sobre a atitude metodolgica a desenvolver neste contexto, o autor
acentua a ideia de que a interaco entre a instncia europeia e as instncias nacionais dever
supor da parte destas uma posio abertura e a assumpo de uma cultura de cosmopolitismo
judicial e de que o dilogo interjudicial, reforando a independncia dos juzes nacionais, dever
ser por estes assumido com a remisso para valores fundamentais, abertura a horizontes
diversos e a outros modos de pensar o direito.
Interveno no Colquio por ocasio da Comemorao do 30 . Aniversrio da vigncia da CEDH em Portugal
Supremo Tribunal de Justia, 10 de Novembro de 2008.
475

1. A Conveno Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) constitui um documento
histrico e historicamente datado, mas que tem mantido uma penetrante actualidade,
atravs da leitura dinmica, sucessivamente enriquecida pelas construes doutrinais e
jurisprudenciais do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) e tambm
porque no dizer como resultado do dilogo com as jurisdies nacionais.
A proteco dos direitos fundamentais, especialmente a efectiva proteco judicial dos
direitos constitucionais do indivduo, passando da proclamao dos grandes textos
jurisdicionalizao efectiva, foi a marca do sc. XX; inicialmente nos Estados Unidos por
efeito da jurisprudncia da Supreme Court e, na segunda metade do sculo na Europa,
muito na base da aplicao da CEDH sem cristalizaes temporais e do seu
desenvolvimento pretoriano pelo TEDH, numa dimenso que os autores do documento
no poderiam ter certamente pensado ou a vontade poltica possvel poca no teria
permitido.
De todos os instrumentos internacionais de proteco, a CEDH sucessivamente
acrescida de vrios Protocolos consagrando novos direitos estabeleceu o sistema de
proteco porventura o mais emblemtico e certamente o mais eficaz, centrado
actualmente no TEDH.
A Conveno estabeleceu mecanismos de controlo efectivos e jurisdicionalizou o
sistema de proteco como sistema de direito internacional, concedendo aos indivduos
o direito de queixa contra os Estados; pela primeira vez foi reconhecida aos particulares
personalidade judiciria de direito internacional, permitindo-lhes o acesso a um
processo no qual podem fazer valer contra o Estado as suas queixas ou pretenses de
declarao de violao dos direitos consagrados, podendo obter, numa instncia
judicial internacional, a condenao dos Estados.
Foi um passo imenso e aceite com desconfiana por um bom nmero de Estados.
Bastar reparar na sequncia das declaraes de aceitao do direito de recurso
individual, previstas na Conveno anteriormente ao Protocolo n. 11, e anotar os
tempos em que a declarao de aceitao foi efectuada pelos Estados que a
formularam.
A proteco judicial dos direitos fundamentais, no terica ou ilusria, mas concreta e
efectiva, foi, na Europa e em primeira linha, essencialmente o resultado do labor do
TEDH na interpretao e aplicao da CEDH.
Mas o desenvolvimento atingiu a dimenso actual por via de factores institucionais e
procedimentais. A Reforma do sistema de controlo instituda pelo Protocolo 11, em
vigor desde 1 de Novembro de 1998 (h precisamente dez anos), com criao de um
476

novo Tribunal de funcionamento permanente, e a generalizao sistmica do direito de
recurso individual, permitiram o envolvimento judicial numa massa crtica de casos e
consequentes decises, que constitui um fundo jurisprudencial nico e ainda,
certamente, em permanente evoluo.
A base territorial e pessoal da jurisdio 47 Estados e 800 milhes de habitantes - tem
determinado um inevitvel e espectacular aumento da quantidade e da substncia das
matrias, possibilitando um fundo de diversidade propcio criao jurisprudencial1.
2. Nas modernas sociedades democrticas foram cometidos ao juiz poderes acrescidos,

suscitando mesmo no discurso poltico, por vezes, a advertncia sobre as dificuldades
de compatibilizar o controlo judicial com o governo democrtico.
Na matriz europeia, os elementos constitutivos dos poderes acrescidos do juiz podem
identificar-se, contudo, no tempo e no espao, pela constitucionalizao de direitos e
pela caracterizao do juiz contemporneo como juiz constitucional no sentido
substancial de juiz da Constituio e no especificamente funcional de juiz dos tribunais
constitucionais. O juiz est vinculado a normas e princpios fundamentais superiores s
prprias leis dos parlamentos.
Os poderes do juiz aumentaram - e a que se fundamenta a frmula crtica de
governo de juzes, usada hoje, em corroso semntica, para efeitos de deslegitimao
e disruptivos. Os poderes aumentaram em razo directa da fora normativa selfexecuting e directamente impositiva das Constituies, na medida em que a aplicao
pelos juzes das normas e princpios constitucionais fundamentais se pode fazer em
detrimento da lei e, por mais, da lei dos parlamentos.
O aumento (ou desenvolvimento) dos poderes do juiz contemporneo afectou o
sossego dos modelos e sistemas legicntricos, e manifesta-se, complementarmente,
como retorno do direito, nas referncias mais amplas que a lei e no incremento da
responsabilidade do intrprete.
Neste contexto, como fenmeno a um tempo complementar e determinante, a
adopo de textos de direito internacional de proteco de direitos fundamentais, com
os seus prprios intrpretes judiciais, produziu um novo modelo que se poderia
designar de cosmopolitismo judicial, como processo de estabelecimento de instncias
judiciais internacionais ou supranacionais.
1
No ano de 2007, foram distribudos 41700 processos, e terminados 28792 (1735 por acrdo e 27057 por
deciso de inadmissibilidade ou de retirada das tabelas), para alm de 13413 terminados administrativamente
ou por desistncia antes da distribuio. Cfr. Aperu 2007.
477

A criao de instncias internacionais ou supranacionais e a formao dos seus prprios
modos de abordagem linguagem; argumentao influencia necessariamente as
instncias nacionais, mas tambm recebe contributos dos juzes nacionais na aplicao
dos textos fundamentais de nvel supranacional, em interaco que se desenvolve em
contextos deliberativos comunicantes2.
A emergncia do juiz supranacional teve, na prtica, um efeito relevante de
congregao para a sedimentao dos compromissos sobre valores e princpios
fundamentais, pela interaco com os juzes nacionais na aplicao dos mesmos
princpios e regras fundamentais. As Constituies democrticas modernas apelam expressa ou implicitamente aos instrumentos nacionais de proteco, e os juzes, num
espao cultural prximo, acabam por convergir em interpretaes e desenvolvimentos
com fundo comum.
Por virtude da abertura das sociedades contemporneas, da disponibilidade de
informao, dos intercmbios e da circulao da pessoas e bens, as normas
aproximaram-se ou vivem, na base, sobre fundos culturais e civilizacionais prximos; os
conflitos plurilocalizam-se; a emergncia de factores de externalidade transporta a
necessidade de dilogo judicial.
As relaes entre juzes intensificaram-se. Pelo sentimento ou conscincia crescente de
um patrimnio civilizacional democrtico ou pelos silncios do direito positivo, pela
construo europeia ou na procura de garantias e de segurana para o comrcio
internacional, os juzes interagem em crculos de comunicao, muitos deles informais
Por isso, hoje fala-se j de uma sociedade de tribunais, emergente num espao no
hierrquico e policntrico, de horizontes diversos, mas com funes e tarefas comuns,
em que ocorre um intercmbio de informaes e ideias, como estmulos intelectuais e
argumentativos, em complementaridade ou mesmo em colaborao directa3.
Mas tambm em modelos de competio ou neutralizao4.
2
Cfr., DAVID ORDEZ-SOLIS, Los Jueces Europeos en una Sociedad Global: Poder, Lenguage y Argumentacin,
in European Journal of Legal Studies, Vol. 1, n. 2, p. 3.

3
Cfr. JULIE ALLARD e ANTOINE GARAPON, Les juges dans la mondialisation, ed. La Rpublique des ides-
Seuil, p. 23 ss.
4
Revelam-se, por vezes, fortes tenses e manifestaes de oposio expressa ao fenmeno de
cosmopolitismo judicial. A Supreme Court dos Estados Unidos, por exemplo, en tant que juridiction
constitutionnelle modle, impregne de la superiorit de loeuvre prtorienne, elabore dans le domaine de
la protection des droits individuels (a expresso de JEAN-FRANOIS FLAUSS, La prsence de la jurisprudence
de la Cour suprme des tats Unis dAmerique dans le contentieux europen des droits de lhomme, in Revue
Trimestrielle des Droits de lHomme, ano 16., n. 62, Abril de 2005, p. 313 ss.), apenas em 26 de Junho de
2003, no caso Lawrence and Games c. Texas, se referiu expressamente na argumentao a um acrdo do
478

Existe, na verdade, (ainda?) uma descontinuidade radical entre o espao judicirio
clssico estadual-nacional e os novos espaos de comunicao.
O dilogo entre jurisdies, atravs da influncia ou confluncia, por meio de citaes
cruzadas de jurisprudncia, constitui um processo objecto de speras controvrsias,
pelo que revelaria de declnio do nacionalismo metodolgico.
Mas, com distncias, reservas, controvrsias e questes de legitimidade intrometidas,
sejam interpessoais, institucionais ou atravs de estratgias argumentativas pela
citao de jurisprudncia, as relaes entre jurisdies fazem hoje parte de um modo
dialgico de dizer o direito, de o desenvolver ou fabricar5.
Porm, em espaos comuns de valores culturalmente partilhados, ou em modelos de
integrao econmica e poltica, os tribunais internos de um Estado a entidade
estadual como base da jurisdio no podero mais permanecer indiferentes aos seus
homlogos. Mas o intercmbio, a partilha ou a procura de referentes metodolgicos de
abordagem de casos semelhantes acontecem sem vnculos nem dependncias ou
estatutos de coordenao.
O espao de comunicao judicial que tem criado possibilidades de aco no
organizado em funo de um sistema. A comunicao entre juzes e a abertura para
fora do espao judicial clssico do tribunal como instncia paradigmtica (RICOUER),
e a procura ou a aceitao de decises exteriores como fonte ou referncia de apoio
interpretativo ou de modelo de argumentao, no constitui orientao deliberada de
poltica jurisprudencial ou opo metodolgica, mas atitude que ter factores
explicativos contingentes, sobretudo prximos da familiaridade intelectual.
Os adquiridos culturais, as afinidades intelectuais, a proximidade de compreenso ou a
facilidade de comunicao e de informao, so factores que contribuem para
compreender a abertura e a extenso da abertura a decises externas como factor de
comparao, de argumentao ou de apoio deciso.
TEDH o acrdo Dudgeon c. Reino Unido, de 22 de Outubro de 1981 (sobre a legitimidade de sanes penais
para relaes sexuais entre adultos, livremente consentidas). No entanto, esta atitude da Supreme Court foi
vivamente contestada no seu prprio seio (a opinio dissidente do juiz Scalia), e no Congresso manifestou-se
mesmo a inteno poltica de proibir que um tribunal dos Estados Unidos usasse para fundamentar uma
deciso a Constituio, lei, regulamento ou deciso judicial estrangeira ou de organismo internacional
(Proposta em 2004 e 2005 do Constitution Restoratin Act). DAVID ORDEZ-SOLIS, loc. cit. , p. 24 considera
esta posio O exemplo mais acabado de provincianismo judicial.
5
Cfr., BENOIT FRYDMAN, Le dialogue des juges et la perspective idale dune justice universelle, in Les Cahiers
de llnstitut dtudes sur la Justice, n. 9, Le dialogue des juges, ed. Bruylant, p. 147 ss.
479

, de certo modo, a circularidade das jurisprudncias que se vai tornando
multidimensional6.
Mas a cooperao e o dilogo judicial no apenas uma questo de estudo e citao de
decises de outros tribunais; um dilogo genuno exige, alm disso, reciprocidade e
troca de opinies, ideias e experincias.
Mais do que os estmulos intelectuais, as convenincias de metodologia ou a
necessidade de superar vazios ou descontinuidades normativas suscitadas pelos
desafios e pelo desenho de novas controvrsias desencadeadas pelo avano das
tecnologias, foi a expanso do domnio dos direitos fundamentais e a vontade de lhes
transmitir efectividade em decises concretas que tem contribudo para a maior
procura e aceitao do dilogo judicial.
Os direitos fundamentais transportam em si uma partilha de sentido universal de
valores comuns, como se traduzissem uma linguagem comum de vocao universal.
Para ser efectiva, no podem subsistir recusas de partilha do sentido dos valores.
A judicializao constitui o modo mais eficaz de afirmao e efectivao, contribuindo,
mais do que outros modos, para a necessria sedimentao desta linguagem comum.
Os direitos fundamentais no so j apenas referncias ltimas, mas judicializados e
dotados de efectividade, e tambm como instrumentos ao dispor do arsenal
interpretativo e argumentativos dos juzes, participam do mundo de todos os dias e
impregnam os vrios sectores do direito famlia, trabalho, civil penal e do processo
penal, administrativo.
3. O TEDH teve influncia decisiva na criao, construo e sedimentao de um acervo de

valores que constituem hoje patrimnio comum de uma sociedade europeia de
tribunais e de uma comunidade de cidados, mulheres e homens livres em
sociedades abertas e democrticas.
A proteco dos direitos fundamentais na Europa, e a impregnao dos vrios sectores
do direito pelos direitos fundamentais foi obra dos juzes. E, em particular, dos juzes do
TEDH, paulatina, mas firmemente e, de modo intenso e decisivo, ultrapassado o
A Rede de Supremos Tribunais dos Estados da Unio Europeia, constituda como pessoa colectiva de direito
francs (instituda em Paris), tem em estado avanado de desenvolvimento a construo de um Portal de

Jurisprudncia, acessvel para pesquisa directamente na lngua do utilizador, que, na fase actual, permite o
acesso jurisprudncia da maioria dos Supremos Tribunais, com possibilidade de traduo automtica das
decises se o pedido for efectuado por juzes dos Supremos Tribunais ou com especfica autorizao. O STJ
integrou o grupo de 5 supremos tribunais na primeira fase de construo do Portal.
480

caminho crtico de meados dos anos 90 do sculo passado, quando a ampliao do
direito de recurso individual permitiu dispor de uma base de casos suficientemente
diversificada pela origem e pelas matrias.
O dilogo e a cooperao entre juzes foram, pois, certamente iniciados, mas sobretudo
muito influenciados pelo TEDH atravs do desenvolvimento criativo, da interpretao
evolutiva e da aplicao irradiante da CEDH aos vrios campos do direito.
Dilogo, antes de mais, com os tribunais nacionais, especialmente com os Supremos
Tribunais, mas tambm como factor de influncia na cooperao entre os juzes
nacionais a respeito do sentido de valores interdependentes e indivisveis na procura de
uma convergncia de resultados.
As relaes de mtua influncia entre o TEDH e os tribunais nacionais tecem-se dentro
de um modelo que no reveste natureza processual, seja hierrquica ou normativa.
O sistema convencional de controlo est institudo num quadro de autonomia, sem
continuidade processual directa entre as ordens judiciais nacionais e o TEDH; no existe
recurso de decises judiciais internas, nem partilha de decises no processo com a
instncia europeia.
O pedido pelos interessados para a interveno do TEDH a queixa depende mesmo,
como pressuposto processual, da exausto dos meios internos disponveis e, por isso,
da existncia de uma deciso interna definitiva ou seja, de uma deciso transitada em
julgado quando emanada de um tribunal interno artigo 35., par. 1., da CEDH.
No fcil enquadrar em categorias as relaes entre o TEDH e os juzes nacionais.
Numa perspectiva bilateral, existe, ainda assim, a norma do artigo 46., par. 1., da
CEDH que dispe que os Estados membros, isto , todos os rgos do Estado, incluindo
os seus tribunais, obrigam-se a respeitar as sentenas definitivas do Tribunal nos
litgios em que forem parte. Por este lado da vinculao directa, aplica-se o princpio
da relatividade do caso julgado, que no tem autoridade de caso julgado absoluto ou
erga omnes, na medida em que no obriga os outros Estados a tomar alguma medida
ou a considerar o seu prprio direito interno como inaplicvel.
No que respeita, porm, aos tribunais dos Estados que no sejam parte no litgio ou aos
tribunais nacionais fora de um caso em que foi proferida a deciso, a relao no est
directamente estabelecida. A relao que exista poder, eventualmente, ser
enquadrada numa categoria de dilogo judicial semi-vertical, no sentido em que os
tribunais de qualquer dos Estados membros esto tambm directamente
comprometidos no respeito pelos direitos fundamentais tal como so garantidos pela
CEDH, ou seja, com o desenvolvimento e como so interpretados e aplicados pelo
481

TEDH7.
No entanto, no obstante os termos limitados da vinculao directa, as decises do
TEDH quando interpretam as disposies da CEDH devem ter uma autoridade
especfica que se impe a todos os Estados por fora da chamada autoridade de
chose interprete: o TEDH tem por funo clarificar, garantir e desenvolver as
normas da CEDH, contribuindo para assegurar o respeito pelos Estados dos
compromissos que assumem pela vinculao convencional8.
A interpretao pelo TEDH de normas convencionais deve ser considerada como
integrando a prpria CEDH9.
O princpio de vinculao aqui, porventura, mais que as contingncias poder
encontrar-se nas frmulas dos artigos 1. e 19. que comandam toda a CEDH.
Os juzes nacionais esto, assim, vinculados CEDH e em dilogo e cooperao com o
TEDH. Vinculados porque, sobretudo em sistema monista, como o portugus (artigo
8. da Constituio), a CEDH, ratificada e publicada, constitui direito interno que deve,
como tal, ser interpretada e aplicada, primando, nos termos constitucionais, sobre a lei
interna. E vinculados tambm porque, ao interpretarem e aplicarem a CEDH como
primeiros juzes convencionais (ou juzes convencionais de primeira linha), devem
considerar as referncias metodolgicas e interpretativas e a jurisprudncia do TEDH,
enquanto instncia prpria de regulao convencional.
A interaco de duplo caminho no pode ser quase da natureza das coisas deixar
de ser assimtrica.
Os tribunais nacionais e, de entre estes, em ltimo grau de interveno mas no
primeiro de responsabilidade, os Supremos Tribunais, so os rgos de ajustamento do
7
ALLAN ROSAS, The European Court of Justice in Context: Forms and Patterns of Judicial Dialogue, in European
Journal of Legal Studies, Vol. 1, n. 2, p. 5 ss., categoriza cinco tipos diferentes de relaes entre tribunais,
passando da hierarquia vertical at relaes de natureza mais horizontal.
8
Cfr. IRENEU CABRAL BARRETO, Les effets de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de l'homme sur
l'ordre juridique et judiciaire portugais, in Liber Amicorum Luzius Wildhaber, N. P. Engel, 2007, p. 65 ss.
9
O caminho percorrido pelos tribunais italianos revela, por exemplo, as dificuldades (e a evoluo) no dilogo
com o TEDH e na aceitao da sua jurisprudncia. Ainda no decurso dos anos 90, a considerao da CEDH como
fonte atpica consentiu mesmo aos juzes italianos (especialmente Corte di Cassazzione e ao Tribunal
Constitucional) aproveitar a generalidade e indeterminao das normas da CEDH para declarar a substancial
inaplicabilidade aos casos a decidir. S mais recentemente se encontram exemplos de aceitao da funo de
orientamento e indirizzo das decises do TEDH, que os juzes devem ter em conta para prevenir um
resultado hermenutico diverso. Cfr. ANDREA GUAZAROTTI, La CEDU e lordinamento nazionale: tendenze
giurisprudenziali e nuove esigence teoriche, in Quaderni Costituzionale, Rivista italiana di Diritto
Costituzionale, Ano XXVI, n. 3, Setembro 2006, p. 491 ss., desig. 498-499.
482

direito nacional CEDH, tal como interpretada pelo TEDH; as decises do TEDH tm,
pois, e deve ser-lhes reconhecida, uma autoridade interpretativa.
A chose interprete, porm, no pode ser separada nem isoladamente compreendida
fora dos mtodos, dos critrios e dos princpios de interpretao ou da cultura de
abordagem e argumentao do rgo que interpreta.
Os mtodos de interpretao do TEDH, muito marcados pela especificidade de cada
caso, avaliando cada situao no seu conjunto e no segmento a segmento, com
argumentao e raciocnio marcadamente indutivos em fundo cultural chegado aos
princpios da common law, podem, em alguma medida, suscitar dvidas e por em causa
os mecanismos de interpretao da lei nos tribunais do sistema continental, e impor
ajustamentos na construo coerente de uma nova ordem normativa.
Na procura de harmonizao das jurisprudncias interna e da instncia europeia os
reequilbrios devem resultar do dilogo judicial e da aproximao entre mtodos de
interpretao que evoluam em convergncia.
A razo teleolgica na proteco, no terica ou ilusria, mas prtica e efectiva dos
direitos garantidos na CEDH, prima como mtodo, sobrepondo-se na razo prtica,
construo normativa.
nesta convergncia ou divergncia que a aproximao ou afastamento das instncias
nacionais e europeia mais se pode fazer sentir. Na integrao teleolgica e dinmica
das categorias e noes convencionais (necessidade numa sociedade democrtica;
proporcionalidade de restries na relao com as finalidades; teoria das aparncias;
efectividade das garantias; processo equitativo) existe, por natureza, uma parte de lea
e de indeterminao na interpretao das disposies convencionais, que comporta o
risco inerente de desarmonia entre o primado da interpretao e a norma interna, no
como contrariedade patente, mas como resultado concreto divergente.
O dilogo entre jurisdies e a considerao do TEDH pelas experincias e contextos
judiciais nacionais podem contribuir tambm para prevenir o risco, sempre
contraproducente, de desvios para o que criticamente se designa como droit de
lhommisme10.
10
A advertncia foi deixada pelo primeiro presidente da Cour de cassation, GUY CANIVET, em Cours
suprmes nationales et Convention europenne des Droits de lHomme: nouveau rle ou bouleversement de
lordre jurdque interne?, in Dialogue entre juges, TEDH, Seminrio de 21 de Janeiro de 2005, p. 26.
483

4. O dilogo e a interaco judicial no esto, como se salientou, isentos de tenses e
resistncias.
A recomposio das fontes de direito, pelo valor supra-legal da CEDH, ou moldadas no
apenas pelo texto fixado de um instrumento de direito internacional, mas acrescidas
pela interpretao, desenvolvimento e aplicao por uma instncia judicial
supranacional especialmente dedicada, susceptvel de determinar alguma
modificao nos princpios de funcionamento e nas referncias tradicionais das
jurisdies supremas dos Estados.
A natureza prpria da jurisdio suprema nacional sofre ajustamentos, com alguma
perda de soberania judicial. A possibilidade de a deciso nacional ser, aps trnsito em
julgado, objecto de declarao pela instncia internacional por violao de um direito
protegido, pe em causa, se no formalmente, de certo modo na substncia, a
autoridade judicial das decises internas de ltima instncia.
A perda de soberania das jurisdies superiores do Estado pela submisso a um
controlo posterior pode gerar tenses e resistncias, especialmente nos casos em que o
TEDH faz uma leitura muito cerrada da margem de apreciao nacional, pouco ou nada
deixando s instncias nacionais nas definies concretizadas de algumas categorias
convencionais.
As noes convencionais que suportam a legitimidade de condies ou restries ao
exerccio de alguns direitos (os direitos consagrados nos artigos 8. a 11. da CEDH
respeito da vida privada e familiar; liberdade de pensamento, de conscincia e de
religio; liberdade de expresso e liberdade de reunio e de associao),
especialmente, pela frequncia e intensidade da apreciao, os direitos garantidos nos
artigos 8. e 10., e sobretudo pelo peso e pela extenso das justificaes consideradas
pertinentes e convincentes para a legitimidade de alguma restrio ou condio,
podem constituir fonte de divergncia pelo lado das instncias nacionais.
Por vezes e dilogo tambm a possibilidade de questionar e olhar o outro lado do
espelho os estreitos limites deixados margem de apreciao nacional (isto , dos
tribunais internos) podem causar dificuldades de apreenso ou mesmo um sentimento
de alguma perplexidade.
E em tais circunstncias, certamente que a identificao intelectual fica mais onerosa,
com o inevitvel esboo de resistncias ou mesmo com o enfraquecimento da mtua
confiana.
Poder-se-iam identificar algumas situaes-tipo em que tal risco pode emergir, sendo
de esperar, numa relao semi-vertical entre instncias, um esforo de aproximao
484

de abordagens quando no estejam em causa divergncias interpretativas nem o
afastamento metodolgico de critrios, mas to-s um juzo concreto e tambm
razovel sobre categorias como a necessidade e a proporcionalidade.
H exemplos de situaes desta natureza, mais patentes na concretizao dos critrios
de finalidade e medida dos pargrafos 2 dos artigos 8. e 10. da CEDH (que enunciam
as condies de legitimidade de qualquer ingerncia), em que um ou outro limite
extremo do TEDH no julgamento da margem de apreciao nacional, por vezes com
fortes opinies dissidentes, no sero facilmente acompanhados ou compreendidos
pelas instncias nacionais. E se assim for, o dilogo construtivo impor ao TEDH
certamente algum esforo para encontrar consensos comunicantes na concretizao
casustica de alguns critrios.
O caso KARHUVAARA E ILTALEHTI c. Finlndia ser um exemplo de paradigma11: no se
poder esperar que as instncias nacionais, interpretando o sentido dos consensos que
permitem os equilbrios das vivncias em cada sociedade, cheguem alguma vez to
longe na desconsiderao de aspectos da vida privada e familiar de pessoas com
responsabilidades polticas para no referir j os direitos de terceiras pessoas
envolvidas, sem qualquer funo ou notoriedade pblica e de interesse pblico.
O envolvimento do TEDH nos factos, reinterpretando ou reelaborando o sentido dos
factos tal como aceites e assentes na ltima instncia nacional, quando a deciso do
caso no impe como geralmente no impe averiguao factual autnoma,
constitui outro factor que pode ser fonte de algum desconforto e produzir rudo na
confiana12. A reinterpretao autnoma dos factos afasta por inteiro a margem de
11
Acrdo de 16 de Novembro de 2004. Resumidamente, um jornal finlands publicou vrias referncias a um
julgamento em processo penal em que estavam em causa comportamentos desordeiros e ofensas a um agente
policial, praticados em estado de embriaguez, imputados a um advogado; o ttulo da notcia, no entanto,
salientava essencialmente o facto de a mulher do arguido ser deputada e presidente de uma comisso
parlamentar. Foram publicados alguns textos sobre a sequncia do caso, noticiando a deciso de condenao
em seis meses de priso, suspensa, sendo sempre sublinhada, em ttulo dos artigos, a qualidade de
parlamentar da mulher do arguido. Na sequncia de queixa da mulher do arguido no processo, a empresa
proprietria do jornal e dois jornalistas foram condenados em multa e no pagamento de uma indemnizao,
tendo o tribunal finlands fundamentado a deciso na circunstncia de os ttulos, as primeiras pginas e os
prprios artigos terem sido publicados com o propsito de chamar a ateno dos leitores principalmente para
a relao conjugal do arguido com uma parlamentar, e no com a finalidade de descrever o facto em si.
12
V. g., caso LOPES GOMES DA SILVA c. Portugal, acrdo de 28 de Setembro de 2000. (na Revista Portuguesa
de Cincia Criminal, ano 11, fase. 1., Janeiro-Maro de 2001, p. 131 s.).
O director do jornal Pblico foi acusado de difamao, e condenado, por ter publicado na edio de 10 de
Junho de 1993 um artigo em que criticava uma personalidade poltica, candidato Cmara Municipal de
Lisboa, classificando-o ideologicamente com qualificativos de rara violncia semntica (Nem nas arcas mais
485

apreciao nacional, transformando, de facto, o TEDH em quarta instncia,
contrariamente ao modelo convencional de controlo.
Tambm a reinterpretao pelo TEDH do direito interno susceptvel de acrescentar
rudo na interaco entre a instncia europeia e as instncias nacionais, quando tenha
por consequncia a concesso autnoma de direitos e a correspondente declarao de
violao13.
A aplicao extensiva da teoria das aparncias pelo TEDH suscita tambm, por regra,
nos tribunais nacionais de matriz e sistema continental uma reaco mais ou menos
difusa de incompreenso. A leitura crptica das aparncias como pressuposto da
imparcialidade objectiva no entrou ainda e muito dificilmente ser totalmente
assimilvel na cultura judicial continental, por nada acrescentar justia material e,
sem qualquer vantagem, perturbar os modelos processuais ancorados em tradies
muito sedimentadas. H vrios exemplos, mas pelas reaces unnimes e fortes da
doutrina e do sentimento judicial francs, muito claro que ainda no assimilaram a
deciso do TEDH no caso KRESS c. Frana14.
Existem outras situaes em que o dilogo judicial est numa fase de construo,
esperando-se um encontro frutuoso na jurisprudncia que ter de fazer o seu caminho
de divergncias e convergncias. Permito-me salientar, a este respeito, o percurso pela
fundamentao na no discriminao (artigo 14. em conjunto com o artigo 8. da
CEDH), hesitante e, por isso, ainda na busca de um consenso europeu, quando se
discute a (possvel) considerao da orientao sexual em face de direitos de terceiros
no mbito das relaes familiares. As posies e a abordagem no coincidentes do
arqueolgicas e bafientas do salazarismo seria possvel desencantar um candidato ideologicamente mais

grotesco e boal, uma mistura to inacreditvel de reaccionarismo alarve, sacristanismo fascista e antisemitismo ordinrio: *...+ uma abercerragem salazarenta), que o tribunal nacional entendeu que poderiam
ser interpretados como sendo referidos tambm personalidade da pessoa visada, tendo o autor do artigo
aceite a possibilidade de uma tal interpretao. O TEDH reinterpretou os factos, considerando que as
qualificaes se referiam apenas personalidade enquanto actor poltico, e decidiu, consequentemente, pela
violao do artigo 10. da CEDH, j que a condenao no era proporcionada, porque no debate poltico, a
invectiva extravasa por vezes para o plano pessoal, e que estas so as contingncias do jogo poltico e do
debate livre de ideias, garantes de uma sociedade democrtica.
13
V. g., a situao referida por GUY CANIVET, loc. cit., p. 30.
14
Acrdo de 7 de Junho de 2001. O TEDH considerou violadora do princpio da igualdade de armas (artigo 6.,
par. 1., da CEDH processo equitativo) a interveno do Commissaire du gouvernement no Conseil dtat,
por assistir s deliberaes, e pela no comunicao s partes das suas observaes no processo.
486

TEDH nos casos SALGUEIRO DA SILVA MOUTA c. Portugal15, FRETT c. Frana16 e E. B. c.
Frana17, exigiro certamente reflexo e novos modelos prudenciais futuros.
Num plano de menor relevncia substancial, mas de acentuado interesse prtico,
algumas decises na primeira fase de apreciao das condies de admissibilidade das
queixas no TEDH deixam um rasto de perplexidade.
Refiro a nova (nova, porque inesperada e surpreendente) prtica funcionalista para
considerar a natureza definitiva da deciso interna e verificar o prazo da queixa, que,
agora, parece contar, no do trnsito (a deciso interna definitiva), mas de um outro
momento a quo escolhido pelo TEDH (a data da deciso), independentemente do uso
legtimo pelos interessados dos meios processuais disponveis (v. g., a arguio de
nulidades ou pedido de esclarecimento).
5. O dilogo e a interaco entre a instncia europeia e as instncias nacionais tm que

supor da parte destas uma posio de grande abertura e a assumpo de uma cultura
de cosmopolitismo judicial.
A soberania judicial fica, certo, mais ou menos enfraquecida consoante so mais ou
menos intensas as vinculaes internacionais. Mas no compete aos juzes a definio
15
Acrdo de 21 de Dezembro de 1999, in Recueil CEDH, 1999-IX. O tribunal interno (tribunal da Relao),
em recurso de deciso de regulao do poder paternal, referiu-se orientao sexual de um dos progenitores
como um dos elementos a considerar na deciso sobre as condies dos progenitores para a melhor realizao
do interesse da menor na regulao do poder paternal. O TEDH decidiu que a referncia orientao sexual
constitua uma discriminao, e declarou que existiu violao do artigo 14. da CEDH.
16
Acrdo de 26 de Fevereiro de 2002, in Recueil 202-I. Em procedimento administrativo, as autoridades
rejeitaram um pedido de autorizao prvia para efeitos de adopo com fundamento na escolha de vida
celibatria homossexual, que pelas condies de vida no apresentaria as garantias suficientes para acolher
uma criana. O TEDH decidiu que no existia violao dos artigos 8. em conjunto com o 14. da CEDH. Para
tanto, aceitou a margem de apreciao das instncias nacionais, que poderiam razoavelmente considerar que
o direito de adaptar uma criana tinha como limite o superior interesse das crianas susceptveis de adopo,
sendo a justificao apresentada objectiva e razovel.
17
Acrdo de 22 de Janeiro de 2008. As autoridades francesas recusaram um pedido de autorizao para
adopo, invocando a ausncia de referncia parental no lar da pessoa interessada em adaptar, bem como o
comportamento da sua companheira, assumida, de longa data, que no se sentia comprometida e interessada
no projecto de adopo. Para o TEDH a invocao de um tal motivo (a ausncia de referncia parental) era
estranha a qualquer considerao sobre a orientao sexual da interessada, mas poderia servir de pretexto
para afastar o pedido em razo da orientao sexual. A referncia homossexualidade da candidata adopo
era, seno explcita, pelo menos implcita, e a influncia na deciso estava no apenas reconhecida, mas
revestia um carcter decisivo. O TEDH considerou existir violao do artigo 14. combinado com o artigo 8. da
CEDH, porque a diferenciao ditada por consideraes sobre a orientao sexual no tolerada pela CEDH.
487

dos compromissos e dos termos da intensidade e das consequncias das vinculaes
nacionais no plano internacional.
A abertura das jurisdies nacionais deve partilhar-se no dilogo necessrio, que seja
formal ou informal.
E, segundo o parecer de juzes nacionais reunidos em instncia de reflexo e consulta, a
jurisprudncia do TEDH deve constituir para todos os juzes uma referncia no processo
de elaborao de um corpo de direito europeu18.
Deve reconhecer-se, no entanto, que numa matriz semi-vertical e de vinculao
indirecta, as relaes entre juzes de diferentes jurisdies nem sempre apresentam
compatibilidade, ou podem mesmo revelar pontos de difcil encontro quando
confrontadas com o princpio da independncia que constitutivo de estatuto do juiz e
da funo de julgamento.
Os juzes julgam apenas segundo a Constituio e a lei, e no tm vinculaes de
qualquer natureza, salvo o dever de acatamento pelos tribunais inferiores das decises
proferidas, em via de recurso, pelos tribunais superiores a definio e contedo da
independncia no artigo 4., n. 1, do Estatuto dos Magistrados Judiciais.
A afirmao da independncia no , porm, incompatvel com a considerao devida e
com a aceitao das vinculaes da jurisprudncia do TEDH.
A considerao pela jurisprudncia do TEDH no poder ser certamente uma aceitao
por imposio. E s a imposio poderia colocar problemas de independncia.
O conhecimento, o estudo, a ateno, a considerao e o percurso pelas construes
jurisprudenciais europeias fazem necessariamente parte de um processo de informao
plural, de abertura e de procura do respeito pelos compromissos internacionais do
Estado, que refora a independncia de julgamento e de deciso.
No desconhecer ou, no rigor, conhecer e assimilar a jurisprudncia do TEDH, refora a
independncia na parte em que permita ao juiz dispor de um campo mais amplo de
referncias,
possibilitando-lhe
uma
abordagem
mais
completa
pela
viso
pluridimensional que os direitos fundamentais trouxeram aos vrios sectores do

direito.
A maior completude das referncias acrescenta dimenso s perspectivas sobre os
problemas, permite diversos planos complementares de anlise, traz escala maior que
os crculos fechados do interior dos sistemas nacionais e, por isso, enriquece os
pressupostos de apreciao e deciso, reforando consequentemente a independncia.
18
Cfr. Avis n. 9, 2006, do Conseil Consultatif des Juges Europens, sobre a funo dos juzes nacionais na
aplicao efectiva do direito internacional e europeu.
488

Tomar em considerao a jurisprudncia do TEDH, que na interpretao e aplicao da
CEDH penetrou todos os sectores do direito, constitui um imperativo intelectual para
afirmar e actuar a independncia que ser tanto mais saliente quanto melhor for o
contexto referencial ao dispor do juiz e no uma limitao anti-soberanista da
independncia.
A devida considerao da jurisprudncia do TEDH no pode ser, no entanto, aceitao
acrtica, assumida como dado apodctico. A considerao implica anlise, ponderao,
complementaridade, aceitao ou, no limite, divergncia, contribuindo para enriquecer
o patrimnio jurdico comum em dilogo construtivo quando no exista ainda um
consenso europeu sobre as matrias.
Os juzes nacionais devem, assim, ponderar as solues jurisprudenciais do TEDH
sempre que a deciso de um caso deva ou possa passar tambm por uma anlise na
perspectiva especfica que os direitos fundamentais adicionem.
Numa metodologia possvel para uma grelha de anlise, h matrias que apresentam
maior permeabilidade s leituras jurisprudenciais do TEDH.
E, por isso, a aconselharem que a jurisprudncia da instncia europeia seja tida como
referncia.
Desde logo, os casos em que se discuta ou decida sobre o direito fundamental
liberdade especificamente as condies substanciais e processuais de privao da
liberdade garantidas no artigo 5. da CEDH. A elaborao do TEDH muito extensa e
rigorosa na apreciao dos pressupostos convencionais de privao da liberdade,
constituindo um campo privilegiado para testar, ou tambm enquadrar, as decises
internas. Por exemplo, a apreciao do TEDH sobre as condies, pressupostos e
durao da priso preventiva constitui um campo interessante e vasto para encontro de
referncias de deciso.
A noo de processo e os direitos processuais garantidos no artigo 6. da CEDH,
constituem categorias de uso de todos os dias. A jurisprudncia europeia sobre a
matria muito extensa na integrao do conceito de processo equitativo enunciado
no par. 1. do artigo 6. atravs da definio de vrios elementos, disponibilizando um
quadro de referncias essenciais para testar a equidade do processo processo no
sentido de sequncia e conjunto procedimental de actos, mas tambm de garantia de
tribunal.
A noo de processo equitativo, com os seus elementos integrantes independncia e
imparcialidade do tribunal, publicidade, igualdade de armas, contraditrio, prazo
razovel de deciso deve estar sempre presente como modelo ou arqutipo, quando
489

os juzes, a solicitao ou oficiosamente, tenham que avaliar a regularidade de um
processo ou a efectiva garantia de alguns dos direitos especficos.
A dimenso plurifacetada das garantias e os direitos processuais especficos, vista pela
aplicao concreta em variadas decises do TEDH, completa as solues formatadas
dos cdigos de processo e constitui relevantssimo auxlio de deciso. Pense-se nos
casos, hoje muito salientes pela liberdade de circulao, das exigncias de comunicao
processual ao arguido em lngua compreensvel, na garantia de defesa efectiva e no
especial cuidado que se impe ao juiz quando se revelar carncia manifesta de
defesa, ou na exigncia de compatibilidade de prazos processuais estritos (no sistema,
como o nosso, de prazos marcados na lei e no fixados pelo juiz no seu poder de
direco do processo) com o direito a dispor do tempo e facilidades necessrias para a
preparao da defesa.
Em processo penal, nem sempre o rigor (ou a expresso verbal) das frmulas se
acomoda, num ou outro especfico caso, com a efectividade prtica das garantias
processuais. A jurisprudncia do TEDH constitui uma fonte e um auxlio que convm ter
sempre presente.
Neste domnio, o TEDH, num esforo porfiado e intransigente, vem ajudando a
afirmar, decantados na sua eminncia, e nas suas dimenses irredutveis, os direitos
fundamentais, particularmente os mais expostos s intempries do processo penal,
assegurando a sua vigncia contrafctica em tempos de clera19.
As questes relativas a relaes familiares aconselham tambm um olhar sobre a
jurisprudncia do TEDH elaborada na interpretao e aplicao do artigo 8. da CEDH
(proteco da vida privada e familiar, do domiclio e da correspondncia).
A definio do contedo das relaes nos casos de guarda de menores, de aplicao de
medidas relativas a menores que envolvam limitao das relaes familiares, a noo
convencionalmente relevante de relaes familiares, ou a considerao das relaes
familiares como factor com influncia, mesmo extra lege interna, em casos de expulso
de estrangeiros, so matrias muito trabalhadas pela jurisprudncia europeia, com
abordagens prprias, em fundo hermenutico que os tribunais nacionais devem
conhecer e devidamente considerar na formao dos seus critrios de deciso.
19
As palavras so de COSTA ANDRADE, in Bruscamente no vero passado, a reforma do Cdigo de Processo
Penal Observaes crticas sobre uma lei que podia e devia ter sido diferente, in Revista de Legislao e de
Jurisprudncia, ano 137., Janeiro-Fevereiro de 2008, n. 3848, p. 139.
490

Mas a expanso interpretativa do artigo 8. pelo TEDH chega a outros espaos e entrou
mesmo pelos domnios das medidas de processo penal.
A essncia do direito vida privada reside no reconhecimento de um direito
intimidade e, de certo modo, a um direito tranquilidade judiciria. Por isso, em certas
circunstncias, o recurso a novos mtodos de investigao, nomeadamente no que
respeita a medidas mais invasivas da vida privada, pode confrontar a recolha de provas
em processo penal com exigncias de proporcionalidade perante a defesa da ordem e
a preveno de infraces Penais pela interveno do par. 2. do artigo 8. da CEDH20.
Pense-se, por exemplo, no recurso a agentes infiltrados, na intercepo de
comunicaes, nas vigilncias ambientais de som e imagem, nas buscas em domiclio ou
na recolha de dados ou na realizao de percias sobre o corpo humano.
A jurisprudncia relativa liberdade de expresso, especialmente no que diz respeito
liberdade de imprensa, construda na interpretao e aplicao do artigo 10. da CEDH,
oferece um fundo de critrios de relevantssima utilidade para os tribunais nacionais. As
decises internas sobre o exerccio da liberdade de expresso e consequncias do
exerccio no plano da ilicitude penal ou civil, no podem, hoje, deixar de passar tambm
pelas construes jurisprudenciais do TEDH, que integram j um consenso europeu.
No cuidado muito geral de preveno metodolgica podem referir-se duas outras
disposies convencionais.
Pela interdio da tortura e de penas e tratamentos cruis, desumanos ou degradantes,
o artigo 3. assume a centralidade do princpio do respeito pela eminente dignidade da
pessoa humana, que comanda toda a CEDH e princpio estruturante em que assenta a
Repblica Portuguesa artigo 1. da Constituio. O TEDH tem aceitado analisar no
mbito de proteco do artigo 3. as condies de extradio ou de expulso de
estrangeiros, como medida administrativa ou como pena acessria; , por isso,
aconselhvel que os critrios internos de deciso em tais casos sejam testados tambm
pelo sentido da jurisprudncia europeia.
O artigo 1. do Protocolo n. 1 CEDH, que garante o direito ao respeito dos bens,
permitiu tambm elaborao jurisprudencial em questes patrimoniais que pode
constituir referncia de deciso, designadamente em casos de expropriao, de
retardamento na satisfao de crditos ou mesmo em casos de conflito entre as
valoraes sobre o direito de propriedade e outros direitos21.
20
Cfr., v. g., SYLVAIN JACOPIN, La rception par les lois pnales franaises contemporaines de larticle 8 de la
Convention europenne des droits de lhomme, Droit Penal, 18. ano, n. 6, Junho de 2006, p. 6 e segs.
21
Cfr., v. g., o acrdo VELOSA BARRETO c. Portugal, de 21 de Novembro de 1995, Recueil, srie-A, n. 334,
relativo a um caso de resoluo do contrato de arrendamento com fundamento na necessidade de habitao
491
6. Por fim, o dilogo entre jurisdies indispensvel efectividade das decises do TEDH
em casos concretos.
A execuo das decises do TEDH tem constitudo, por vezes, matria controversa,
cujas dificuldades resultam da natureza do sistema convencional de controlo, que foi
construdo como sistema inteiramente de natureza subsidiria.
No consistindo num sistema clssico de recurso, a interveno judicial que permite
apenas pode ser suscitada ex post, pressupondo mesmo a natureza definitiva (o caso
julgado) das decises internas.
A evoluo e a crescente afirmao do sistema, com a consequente interveno sobre
uma grande diversidade de casos, e a evoluo para um controlo do TEDH, material e
de facto, como quarta instncia, pressionaram a emergncia de solues de execuo
no caminho da restitutio in integrum, s possvel, em muitas situaes, pela fragilizao
do caso julgado.
O dilogo entre jurisdies e o pragmatismo de alguns governos, permitiram, no
obstante a existncia de caso julgado, encontrar solues pontuais para a execuo de
decises do TEDH22.
Os debates sobre a matria influenciaram a aprovao da Recomendao R(2000), de
19 de Janeiro de 2000, do Comit de Ministros do Conselho da Europa23, que constitui
do prprio senhorio (tambm na Revista do Ministrio Pblico, ano 17, n. 66, Abril-Junho de 1996, p. 155, e na
Revue Universelle des Droits de lHomme, 1996, 64; ou o variado contencioso nacional sobre retardamento no
pagamento das indemnizaes pelas expropriaes na reforma agrria ou pelas nacionalizaes.
22
Pode referir-se o modo como as autoridades holandesas decidiram respeitar o sentido da deciso do TEDH
no caso VAN MECHELEN (condenao com base em testemunhas annimas, sem efectivo contraditrio),
libertando os condenados; a deciso judicial de mandar retirar do registo criminal a condenao na sequncia
do acrdo do TEDH no caso TEIXEIRA DE CASTRO c. Portugal, ou a experincia espanhola de colaborao
recenseada por JORGE RODRIGUES-ZAPATA PREZ, L'effet dynamque de la jurisprudence da la Cour
europenne ds Drots de lhomme et le role des cours constitutonnelles, Dialogue entre juges, Seminrio,
Cour europenne des Droits de lHomme, 2007, p. 60.
23
A Recomendao encoraja as Partes contratantes a prever possibilidades adequadas ao reexame de um caso
ou reabertura de um processo nos casos em que o TEDH declare a existncia de uma violao da CEDH,
particularmente quando: (1) a parte lesada continua a sofrer consequncias negativas muito graves em
resultado da deciso nacional, consequncias que no podem ser compensadas por uma indemnizao
equitativa e apenas podem ser corrigidas pelo reexame ou pela reabertura, e (li) resulta do acrdo do TEDH
que (a) a deciso interna contrria substncia da CEDH, ou (b) a violao verificada foi causada por erros ou
falhas processuais de uma gravidade tal que coloque srias dvidas sobre o resultado do processo interno.
Na exposio de motivos, a Recomendao indica algumas situaes em que a reabertura se justifica: a)
pessoas condenadas a longas penas de priso e que continuam presas quando o seu caso examinado pelo
492

um instrumento de soft law, com injunes politicamente relevantes, e que instou os
Estados a prever a possibilidade de reabertura dos processos internos quando a
reapreciao constituir o meio necessrio para reparar o direito afectado nos casos de
declarao de violao pelo TEDH.
Nas alteraes processuais de 2007, a legislao nacional, pela via da previso de um
novo fundamento especfico do recurso de reviso, seguiu as injunes da
Recomendao artigo 449., n. 1, alnea g), do CPP e artigo 771., alnea f), do CPC.
um campo para a jurisprudncia fazer o seu caminho e, certamente, testar e verificar
qual o lugar que os tribunais nacionais vo entender (ou querer) ocupar no dilogo
interjurisdicional24. Nomeadamente, o modo como vo interpretar, integrar e
considerar (ou no) preenchido o novo fundamento de reviso.
Deve, por fim, referir-se uma situao em que se manifestaram inesperadas
dificuldades, com as autoridades nacionais a no aceitar a jurisprudncia do TEDH,
numa espcie de rebelio implcita sem sentido, por no estar em causa matria que
envolvesse complexidade ou questes de princpio ainda em busca de um consenso.
Foi o caso de decises dos tribunais administrativos, que no aceitando a indemnizao
por danos no patrimoniais nos casos de violao do direito a deciso em prazo
razovel (artigo 6. da CEDH), provocaram um aumento do contencioso portugus,
retirando sentido til a anterior jurisprudncia do TEDH que deixara para os remdios
Tribunal: b) pessoas injustamente privadas dos seus direitos civis e polticos; c) pessoas expulsas com violao
do seu direito ao respeito da sua vida familiar; d) crianas interditas injustamente de todo o contacto com os
pais; e) condenaes penais que violam os artigos 10. ou 9., porque as declaraes que as autoridades
nacionais qualificam de criminais constituem o exerccio legtimo da liberdade de expresso da parte lesada ou
exerccio legtimo da sua liberdade religiosa; f) nos casos em que a parte lesada no teve tempo ou as
facilidades para preparar a sua defesa nos processos penais; g) nos casos em que a condenao se baseia em
declaraes extorquidas sob tortura ou sobre meios que a parte lesada nunca teve a possibilidade de verificar:
h) nos processos civis, nos casos em que as partes no foram tratadas com o respeito do princpio da igualdade
de armas.
24
Por exemplo, o modo de execuo da deciso no caso PANASENKO c. Portugal (acrdo de 22 de Julho de
2008) constituir uma interessante questo se e quando for suscitada.

Designadamente saber se a eventual execuo impe ou no o recurso de reviso. O prprio TEDH, em
consideraes que podem ser interpretadas como sugesto de execuo, e que no so comuns, referiu que
seul le dfaut dassistance juridique tant en cause, qui a eu pour consquence dempecher le rquerant
daccder la Cour Supreme, lexamen de son pourvoi par la Cour Supreme pourrait constituer un
redressement adquat de la violation constate (par. 78, in fine).
493

nacionais, por aplicao da regra do esgotamento dos recursos internos, as questes de
reparao por atrasos processuais25.
A atitude das instncias internas determinou a posterior declarao de violao, com o
TEDH a formular, fora da praxe judicial, crticas explcitas muito fortes s autoridades
judicirias nacionais26.
7. De qualquer modo, o dilogo interjurisdicional deve ser assumido pelos juzes nacionais
com a remisso para valores fundamentais, abertura a horizontes diversos e a outros
modos de pensar o direito, e com rigor intelectual, mas sem fechamento em
radicalismos prprios de um qualquer nacionalismo metodolgico.
As instncias internacionais, por seu lado, devem tambm ter sempre presente a
advertncia do juiz Jackson da Supreme Court27 : We are not final because we are
infallible, but we are infallible only because we are final.
Temos de ter humildade intelectual para reconhecer a relatividade dos nossos saberes.
que, de um e outro lado do espelho e ao contrrio dos juzes de Galileu no trao
imaginado de Gedeo, doutos, hirtos, de toga e capelo, grandes senhores deste
pequeno mundo, empertigados nos seus cadeires de braos , que no sabiam,
ns sabemos que andamos a correr e a rolar pelos espaos razo de trinta
quilmetros por segundo.
25
Cfr. Decises nos casos PAULINO TOMS c. Portugal e GOUVEIA DA SILVA TORRADO c. Portugal, ambas de
22 de Maio de 2003.
26
Acrdo MARTINS CASTRO E ALVES CORREIA DE CASTRO c. Portugal, de 10 de Junho de 2008. A divergncia
est ultrapassada com o acrdo do STA de 25 de Novembro de 2007.

27
Opinio concordante no caso Brown v. Allen, de 9 de Fevereiro de 1953.
494
Constituio e Jurisdio. Novos desafios e velhas

questes
[Jos Antnio Henriques dos Santos Cabral]
Coletnea de textos Jos Antnio Henriques dos Santos Cabral
Constituio e Jurisdio. Novos desafios e velhas questes
O autor aborda as mudanas do papel do juiz na sociedade contempornea e as exigncias

funcionais que lhe so demandadas em defesa da legalidade democrtica. Numa sociedade
global dotada de exigncias de segurana para os seus cidados face a novos fenmenos
criminais que podem pr em risco a prpria democracia, exige-se ao juiz uma ampla capacidade
de defender os direitos fundamentais dos cidados. Um novo papel no xadrez jurdico
constitucional que exige tambm uma especial ateno do juiz ao enfrentamento dos novos
problemas sociais, da economia do direito, das alteraes organizacionais. A polarizao de
muitos dos problemas a um nvel constitucional e a multiplicao de fragilidades nos meios
disponveis na investigao criminal impe, por isso, que se encare a independncia do juiz como
garantia a desenvolver e densificar, no permitindo que se instale nos juzes uma cultura de
desactivismo judicirio.
I.
A)
O ponto de partida de muitas das construes tericas, e do discurso menos atento,
sobre o papel dos Juzes e o lugar dos Tribunais na geometria do Estado emerge de pressupostos
que no tm hoje qualquer correspondncia com a realidade. As ltimas dcadas foram frteis
em transformaes sociais, e econmicas, que mudaram a face do mesmo Estado com o
inevitvel reflexo no domnio do Direito.
Na verdade, o sculo XX foi marcado por uma promessa de futuro com a construo de um
Estado Social orientado, num primeiro momento, para a rea da poltica social trabalho, sade,
segurana social mas que, gradualmente, estendeu o seu raio de aco, nomeadamente ao
campo da economia, com o exerccio de um controle generalizado pelo Estado nos domnios em
que se constri o quotidiano dos cidados.
O aparecimento do Estado Providncia com uma agenda de construo de uma estrutura
de direitos sociais e econmicos teve uma clara consequncia a nvel da prpria concepo de
Estado e do poder poltico. As novas percepes sobre a relao entre o Estado e o cidado e a
497

afirmao de um novo catlogo de direitos, gnese de um novo ciclo histrico, esteve
concretamente ligada a uma intruso em domnios at a ausentes de qualquer ateno por
parte do legislador.
Consequentemente, expandiu-se a necessidade de regulamentar, controlando uma
pluralidade de relaes e de aces em que o Estado passou a intervir, assumindo um papel de
Leviat construdo com base num sistema legal pautado pela proliferao de leis.
A convocao de um novo paradigma de interveno social e econmica implicou o uso da
lei como instrumento de planificao e promoo, proliferando o apelo normativo. Na verdade, o
crescimento do Estado teve paralelo numa intensa actividade legislativa em que o problema dos
custos das decises, ou os seus efeitos indirectos, foi muitas vezes deixado ao automatismo do
funcionamento do mercado ou auto-regulao.
Foi, assim, inevitvel, como refere Capelleti1, a interveno do Estado em todos os
domnios, mesmo os mais delicados. O Estado Providncia, tal como as faces de Jano, teve
necessidade de uma regulamentao legislativa densa, implicando aquilo que Grant Gilmore
denominou orgia de leis e, para as aplicar, transformou-se num Estado administrador, ou
melhor, num Estado burocrata.
Nestes novos domnios o papel do juiz vai ser substancialmente alterado.
Hoje, para alm das normas de estrutura clssica impondo ou proibindo
comportamentos, fixando direitos ou deveres, deixando reduzidas margens de discricionariedade
na sua interpretao , figuram as normas que visam incrementar o desenvolvimento social e
econmico, confirmando uma vocao promocional ou instrumental do direito. Para suplantar as
dificuldades propostas por novos sectores de interveno, o legislador recorre com frequncia a
clusulas gerais que estabelecem vnculos mais dbeis na tarefa interpretativa e que, no raro,
delegam, de forma cabal, o poder ltimo de deciso no juiz.
Efectivamente, a nova legislao social resume-se muitas vezes afirmao dos princpios
gerais e ao enunciar dos direitos sociais, visando assim transformar gradualmente a situao
presente e formatar o futuro. Como tal, a actividade do juiz assume uma nova relevncia com a
procura de uma interpretao que d corpo queles princpios2.
1
2
ln Le Pouvoir des Juges, pgina 49.

Como refere Bobbio, in A era dos direitos, pgina 25, Num primeiro momento, afirmaram-se os direitos de
liberdade, isto , todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivduo,
ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relao ao Estado; num segundo momento, foram
propugnados os direitos polticos, os quais concebendo a liberdade no apenas negativamente, mas
positivamente tiveram como consequncia a participao cada vez mais ampla, generalizada e frequente dos
membros de uma comunidade.
498

A interveno cada vez mais intrusiva do Estado Providncia em sectores que, no Estado
liberal, eram deixados ao domnio privado implicou uma expanso sem precedentes do sistema
jurdico e da esfera de deciso do juiz. Como salientam Cario Guarnieri e Patrcia Pedrazoli3, no
existem hoje sectores potencialmente imunes interveno pblica e, como tal, to pouco
existem reas que posam ser subtradas deciso de um juiz. A justia, ainda que seja com
formas que lhe so prprias, converteu-se num partner quase quotidiano do processo poltico
nos seus distintos segmentos: desde a formulao das polticas, mediante o poder de interpretar
as leis e de aferir a sua constitucionalidade, at sua aplicabilidade atravs do controle dos actos
administrativos.
evidente que, nestas novas reas de interveno, os juzes tm um poder discricionrio
acrescido e contribuem cada vez mais para a criao de Direito. O que sucede pela simples razo
de que, quanto maior a vacuidade da lei e a impreciso do direito, maior a margem de
discricionariedade.
O movimento socialista fez com que se passasse a perceber que as necessidades dos indivduos ou at mesmo
de um grupo social deveriam ser supridas com base no princpio da solidariedade, ou seja, deveria haver
direitos sociais, garantidos pelo Estado, que fossem capazes de trazer a igualdade para a sociedade e amparar,
principalmente, os mais fracos.
So tambm denominados direitos de igualdade, pois destinam-se a extinguir a desigualdade social que
predominou no Estado liberal em razo da atitude negativa do poder pblico.
Assim, esses direitos de segunda dimenso exigem uma atitude positiva do Estado perante a sociedade,
garantindo-lhes os direitos sociais com o fim de tutelar a dignidade humana de seus governados, o que no
seria possvel em uma sociedade intensamente desigual. So direitos positivos tambm pelo fato de no
exigirem somente uma atribuio de direitos, como tambm programas sociais capazes de efectivar
verdadeiramente esses direitos. A populao passa a ser credora do Estado, credora de prestaes sociais, por
isso so direitos de crdito.
Para Canotilho, os direitos de prestaes significam, em sentido estrito, o direito do particular a obter algo
atravs do Estado (sade, educao, segurana social) . A partir do momento em que esses direitos saem do
plano estritamente filosfico e so transportados para as declaraes de direitos, leis esparsas e Constituies,
entra em cena o Estado intervencionista, acolhendo esses direitos de igualdade, exercendo atitudes positivas
frente aos seus membros.
o denominado Estado de Bem-Estar Social. ou Estado-providncia. Um Estado que, alm de atribuir esses
direitos na Constituio, realiza programas sociais, meios e recursos para que esses direitos sejam realmente
efectivados, o Welfare State organizador da economia e garante dos direitos econmicos, sociais e culturais,
direitos de segunda gerao).
J no nos encontramos perante o Estado fechado para a vida social, apenas interventor no garantir a
liberdade do individuo frente ao poder pblico, mas sim o Estado que interfere nas relaes individuais para
garantir o bem-estar, o progresso e a dignidade humana de todos, principalmente daqueles que mais
necessitam da ajuda estatal.
3
ln Los Jueces y la poltica, pgina 19.
499

A apario de um Estado administrador, com uma interveno abrangente, e o emergir de
uma nova burocracia convocaram, assim, dois sinais de crise do mundo contemporneo: por um
lado, o gigantismo do poder legislativo que chamado a intervir em reas cada vez mais vastas e,
por outro, o gigantismo de um aparelho administrativo que penetra em todos os domnios e que
se pode tornar num potencial instrumento de opresso ou, pelo menos, num poder autofgico
apostado em justificar a sua existncia.
Perante este quadro os juzes no podem fugir a uma opo: ou permanecem fiis
concepo tradicional tpica dos sculos passados que limitava as funes jurisdicionais s
fronteiras impostas pelo positivismo ou se erguem ao nvel dos outros poderes do Estado,
controlando a observncia dos princpios fundamentais e o respeito pelos direitos dos cidados.
A tendencial ubiquidade dos sistemas jurdicos, e a paralela expanso das competncias do
juiz, representam um momento necessrio para compreender o actual papel da Justia. Para
alm das lacunas e incorrectas articulaes, fruto, quantas vezes, de uma deficiente tcnica,
existem as contradies resultantes de diferentes focos ou perspectivas em relao a novas
realidades. Modifica-se a lei e, por essa forma, pretende-se, quantas vezes, formatar a sociedade
de acordo com o pensamento iluminado daqueles que pensam por si e por todos os outros.
Enquanto que, no passado, o juiz era chamado a aplicar a norma, dizendo a lei reguladora
do conflito, hoje pede-se, com frequncia, que escolha, entre as possveis alternativas, aquela
que melhor vocao tem para concretizar os propsitos do Estado em termos de futuro.
medida que o Juiz se converte num actor importante e influente, e percebido como tal,
aumentam as suas possibilidades de interveno, dependentes dos contextos concretos, das
prerrogativas atribudas aos tribunais nos distintos pases e, por igual forma, das dinmicas que
caracterizam os respectivos sistemas jurdicos e sociais. A sede de direitos individuais e colectivos
alimentada no s pelo constitucionalismo liberal, mas tambm pelo Estado Social, dirige-se,
cada vez com mais intensidade, aos tribunais para intentar fazer valer pretenses que no
obtiveram resposta noutra sede.
Tal constatao pressupe a evidncia, constatada por Paulo Rangel, de que os tribunais
parecem ser as nicas instncias que se mostram, hoje, aptas a regular e a arbitrar conflitos
sociais e, designadamente, conflitos sociais com uma carga poltica relevante. O processo judicial,
com a sua estrutura retrica e argumentativa, foi sempre a via de enquadramento poltico da
conflitualidade eminentemente social.
Afirma o mesmo Autor que "tal denota que os tribunais se mostram muito mais adequados
a lidar com o novo estado de coisas do que as outras estruturas polticas. que o caos normativo
reinante tambm ele produto do desespero institucional em que governo e Parlamento se
encontram, procurando legislar para disfarar a ineficincia da sua actual estruturao tende a
500

deslocar para os tribunais a fonte reguladora essencial4.
Conclui, assim, que os tribunais, pela sua estrutura e pela sua vocao histrica, parecem
ser as nicas instituies do velho Estado com ADN para regular e compor os litgios e disputas
entre as entidades que competem na sua aspirao.
B)
Os dias que correm suscitam, ainda, outras perplexidades e interrogaes sobre a
forma como se transformam pressupostos de realizao do Estado que se tinham por adquiridos.
Na verdade, afirmamos a democracia social e econmica e ponderamos a consagrao de
direitos de terceira gerao numa dinmica de afirmao de um Direito preocupado com o
Homem na sua dimenso plural na relao com o ambiente e com o espao que o rodeia5. Por
outro lado, e numa dimenso totalmente distinta e inversa, a afirmao de uma globalizao sem
regras, imparvel no seu desenvolvimento avassalador, a qual traz consigo uma sombra sobre
formas de estar e viver, de direitos e deveres que tnhamos por conquistados de forma
irreversvel. Na verdade, a afirmao da democracia social (o denominado SozialStaat) pressupe
uma estrutura econmica que s possvel de sustentar numa ordem mundial em que as regras
sejam uniformes.
Neste momento, por toda a Europa, ecoam vozes reclamando a manuteno de um Estado
Social cuja sustentao s possvel desde que exista a disponibilidade para afectar os
necessrios recursos econmicos e sociais.
Porm, estes so cada vez mais escassos e a realidade das leis do mercado inexorvel:
quem produza mais, e com menos custos inclusive sociais domina a economia e essa
linguagem no se compadece com conquistas sociais que tnhamos como realidade imutvel.
ln Ensaios de poltica constitucional sobre a justia e democracia, O Estado do Estado, pgina 40 e seg.
Os direitos difusos, denominados direitos de terceira gerao, surgem no contexto do Estado Democrtico de
Direito no mbito de uma sociedade hipercomplexa. Ultrapassam a viso individualista, superando a dicotomia
entre o pblico e o privado. Normalmente, os autores que tratam do tema apontam as seguintes
caractersticas para os direitos difusos: indeterminao dos sujeitos, indivisibilidade do objecto, intensa
litigiosidade interna.
Os Direitos Humanos de terceira gerao so os direitos transindividuais ou difusos. Caracterizam-se pela sua
indivisibilidade pelos actores sociais pois que pertencem a todos ao mesmo tempo , no podendo ser
concedidos a um, ou a outro, indivduo de forma separada.
Refere Norberto Bobbio, idem, pgina 6, que: o mais importante deles o reivindicado pelos movimentos
ecolgicos, o direito a viver em meio ambiente no poludo. Dessa forma, pode-se afirmar que tais direitos
constituem uma verdadeira condio para que a vida possa continuar nesse planeta. No se trata agora de
direitos de alguns menos favorecidos frente aos detentores do poder, como observado nas primeiras geraes,
e, sim, de direitos inerentes a todos sem os quais a vida no poder prosseguir no Mundo.
501

Antecipamos uma nova era recheada de sobressaltos sociais e econmicos em que os
tribunais iro ser solicitados a proteger um catlogo de direitos que cada cidado rev como seu
patrimnio, mas que correspondem a uma construo social que comea a ruir por falta de
sustentao. Aos tribunais ir ser solicitado o papel de amortizador das tenses que,
inevitavelmente, vo advir de um processo, imposto pela crise econmica, de reduo do Estado
Providncia ao seu ncleo essencial.
Mas se essa funo moderadora de conflitos sociais resultante de alteraes deste iniciar
de sculo XXI em que est inscrita a marca gentica da globalizao, no menos certo que
outras nuvens escurecem o horizonte, requisitando uma ateno redobrada por parte do Juiz na
defesa de princpios fundamentais que constituem fundamento do Estado de Direito. Na
verdade, com os acontecimentos de Setembro de 2001, inicia-se um novo ciclo histrico com a
reformulao de conceitos do domnio do controle social e do espao das liberdades e direitos,
colocando em causa princpios fundamentais do prprio direito penal (perigosidade/culpa;
medida de segurana/pena).
Como refere Mireille Delmas Marty6, toda a construo do direito penal moderno surgiu
em redor de uma ideologia liberal no sentido de que, em nome das liberdades individuais, se
incita a limitar o direito de punir do Estado.
Em contrapartida, o mito da segurana total parece ter sido legitimado pela guerra contra
o terrorismo, fundamentando-se na iluso de que possvel prever o futuro com certeza e
controlar por antecipao. Porm, proteger tudo, e em todo o lugar, no somente
tecnicamente impossvel, mas representa mesmo uma ruptura filosfica contrria ideia de
indeterminao e, consequentemente, liberdade individual que fundamenta o processo de
humanizao do Estado de Direito. Interpretado neste sentido absoluto o risco zero caro ao
discurso poltico , temos que o mito securitrio incompatvel com o Estado de Direito
compreendido como um Estado sujeito aos limites do Direito.
Se certo que os problemas suscitados pelo terrorismo, bem como pelas novas formas de
criminalidade organizada, exigem uma outra compreenso de conceitos inerentes preocupao
securitria, igualmente certo que existem limites que so inultrapassveis sobre pena de
negarmos a nossa condio de cidados.
Por igual forma, as prticas suportadas pelas novas tecnologias de segurana, hoje em
execuo escala global, contm uma potencial, quando no efectiva, ofensa de direitos
consagrados constitucionalmente e a que devemos obedincia. Consequncia de articulaes
policiais, ou dos servios de lntelligence, as mesmas possuem o denominador comum de
ln Liberte et Suret dans un Monde Dangereux, pgina 29.
502

inexistncia de um controle de qualquer tipo que seja garante da observncia de regras que
acautelem aqueles direitos.
Aqui, mais uma vez, so os Juzes que so convocados a resguardar direitos e liberdades
fundamentais como paradigma a pronncia do Supreme Court dos EUA sobre a situao dos
presos de Guantanamo7.
Repescando as palavras de Gomes Canotilho, o punctum cruxis das relaes entre as

magistraturas e apoltica localiza-se agora nos confins da poltica e do direito: a fiscalizao das
leis anti-terroristas pelos tribunais e a deciso dos litgios que opem autoridades e indivduos na
execuo dessas leis. Deve dizer-se que j antes a criminalidade organizada e violenta tinha
colocado a poltica e operadores judicirios perante novos desafios. Neste contexto, surgiram
tambm as novas escolas de doutrina penal (direito penal do inimigo) que, quando no reduzem
as constituies a magnas cartas de criminosos e os cdigos penais e processuais penais a cartas
de alforria dos agentes do crime, sugerem explicitamente a necessidade de relativizao dos
princpios da culpa e da responsabilidade individual estruturantes da cultura jurdica ocidental.
O que agora se pede aos juristas e, desde logo, aos magistrados que se assumam
como pretorianos na defesa dos direitos dos princpios e dos valores contra a transformao do
direito penal em direito de excepo permanente e contra a suspenso apcrita dos direitos
constitucionais por motivos de combate ao terrorismo.
De qualquer forma, tribunais e magistraturas vo dando sinais de que no abdicam da sua
funo de garantes dos direitos e liberdades. Ao longo do espao geogrfico onde existe um
Estado de Direito, sucessivas decises judiciais tm mostrado o equilbrio que deve existir entre
segurana e liberdade, lembrando sempre que existe um ncleo de direitos fundamentais cujo
respeito a marca civilizacional que nos distingue.
7
Como noticiou a BBC, The decision was 5-4, with Justice Anthony Kennedy joining the four liberal justices on
the court. Writing for the majority opinion striking down the Military Commissions Act, Kennedy wrote, The
laws and Constitution are designed to survive, and remain in force, in extraordinary times. Liberty and
Security can be reconciled; and in our system they are reconciled within of the framework of the law. The
framers decided that habeas corpus, a right of first importance, must be a part of that framework, a part of
that law.
As diferentes e antagnicas perspectivas so visveis na declarao do Juiz Antonin Scalia quando critica a
deciso tomada, escrevendo que a mesma danosa para a segurana dos EUA. Scalia escreveu the game of
bait-and-switch that todays opinion plays upon the nations commander in chief will make the war harder on
us. It will almost certainly cause more Americans to be killed. Their return to the kill illustrates the incredible
difficulty of assessing who is and who is not an enemy combatant in a foreign theater of operations where the
environment does not lend itself to rigorous evidence collection.
503

O mesmo Professor Gomes Canotilho8 cita o exemplo do Tribunal Constitucional Alemo
que, apreciando uma aco constitucional de defesa interposta por um cidado srio-alemo
contra a sua extradio da Espanha por motivos de crime de auxlio ao terrorismo, se negou a
acompanhar as teses dos tribunais judiciais e das autoridades diplomticas sobre a bondade do
acto de extradio. Refere-se na mesma deciso que: os cidados confiam antes de mais que a
sua ordem jurdica uma ordem de um Estado de direito em que, entre outras coisas, est
radicado na conscincia jurdica geral e na lei fundamental o princpio de nullum crimen sine lege
e da aplicao retroactiva das leis penais.
Pode-se, eventualmente, apontar uma menor sensibilidade perante o fenmeno do
terrorismo tal como foram acusados os Juzes que votaram a deciso. Porm, a mensagem, como
refere o autor citado, foi clara: no peam a um tribunal de garantias para se transmutar numa
instncia administrativa de execuo das polticas de combate ao terrorismo. O terrorismo no
causou terror aos juzes, embora deva ser levado a srio.
Citando o Juiz do Supremo Tribunal de Israel, Aharon Barak, h um clebre ditado que diz
que quando os canhes falam as musas ficam silenciosas.
Ccero exprime uma ideia semelhante ao escrever silent enim leges inter armas (na batalha
as leis esto silenciosas).
Estas declaraes so lamentveis. Espero que elas no correspondam s democracias
actuais. Eu sei que elas no reflectem a maneira de como as coisas deveriam ser. Cada batalha
que um pas desencadeia contra o terrorismo ou contra qualquer outro inimigo feita
segundo as regras e as leis.
H sempre o direito nacional ou internacional segundo o qual o Estado deve agir.
E acrescenta:
Ns, os juzes nas democracias modernas, estamos encarregados de proteger a
democracia simultaneamente contra o terrorismo e contra os mis que o Estado entende utilizar
para combater o terrorismo9.
Pondera Canotilho, numa sntese perfeita dos termos da equao, que o problema que,
afinal, a poltica da guerra contra o terrorismo coloca com cruel acuidade saber se o poder
judicirio deve assumir a cumplicidade de colaborao na poltica criminal de combate ao
terrorismo que viola o ncleo essencial dos direitos e liberdades.
8
ln Um olhar jurdico-constitucional sobe a judiciarizao da poltica e a politizao da justia, Tpicos para
uma interveno sobre o Poder Judicirio, interveno proferida em 26 de Abril de 2007 no Supremo Tribunal
de Justia.
9
Citado por Gomes Canotilho, in L'exercice de la fonction juridictionnelle vu par um juge le rle de la Cour
Suprme dans une democratie Revue Franaise de Droit Constitutionnel, 66/2006, pgina 297.
504

evidente o imperativo da deciso a tomar. Porm, igualmente importante que a defesa
de direitos fundamentais no escamoteie a importncia que assumem hoje, e mais do que
nunca, as questes derivadas da necessidade de enfrentar uma criminalidade global e
organizada, muita vezes de natureza econmica, quando no as derivadas da transformao da
sociedade pautada por novas realidades sociolgicas, carregadas de anomia, em que se cruzam
leituras to diversas como a incivilidade urbana, a delinquncia juvenil ou a criminalidade
violenta.
Salvaguardando o ncleo fundamental dos direitos e liberdades, essencial para a
afirmao do Estado de Direito a existncia de um processo penal funcional e racional em que
investigao criminal seja eficiente. A arte est ento na procura do equilbrio dos valores em
jogo e, nesta procura, a proporcionalidade no uma palavra v.
O que decididamente no se mostra possvel compaginar a proteco da vtima e a
eficincia da justia penal com um processo penal e um direito penal construdo para crimes e
criminosos que j no existem.
C)
No se confinam s questes convocadas pela construo, ou eroso, do Estado Social
e pelos fenmenos deste Admirvel Mundo Novo as interpelaes que hoje em dia so muitas
vezes so dirigidas ao juiz.
Na verdade, a velocidade a que se processam as mudanas na nossa sociedade
caleidoscpica traz consigo transformaes estruturais que tocam o cerne do sistema de justia.
Hoje, os fulcros de deciso so mltiplos e espalhados na sociedade.
A justia pronuncia-se, simultaneamente, numa pluralidade de lugares e no somente nos
tribunais. Afastada a sacralidade do espao judicirio em que o Direito era proferido, proliferam
hoje os mais diversos tipos de poderes reguladores. De comum apenas a sua natureza
administrativa, bem como a vocao parajudicial e globalizante: da Bolsa s Comunicaes,
existe agora toda uma pluralidade de instituies que ocupam um lugar na convocao das
instncias reguladoras e decisrias.
O Direito, perdendo a beleza tcnica, constri-se numa pluralidade de lugares
Como refere Paulo Rangel10, no , alis, por acaso ou coincidncia que, todos os dias,
assistimos substituio dos rgos polticos e dos rgos democrticos por entidades
reguladoras ou por comisses independentes que a nova coisa poltica induz a uma inspirao
ou imitao dos traos organizatrios da jurisdio. H hoje uma jurisdicionalizao das
instncias administrativas e ela deve-se, essencialmente, a esta nova realidade poltica e
10
Idem, pgina 33.
505

constitucional, em que o poder se exprime, no por processos directivos e proactivos de
confom1ao social, mas antes por uma funo de arbitragem e negociao poltico-social. A
pluralidade de instncias para judiciais em que se suscita a questo do controle dos
procedimentos, quando no a prpria imparcialidade dos decisores, ou a forma como se
cumprem as garantias dos interessados.
Policracia ser uma designao adequada a esta nova pluralidade de poderes. Na verdade,
adianta o mesmo Autor que o mundo de Estados homlogos, ciosos do seu territrio, guardies
da sua soberania e paladinos da no ingerncia nos assuntos internos desapareceu. Assistimos a
um fortalecimento de um sem-nmero de poderes de facto econmicos, desportivos,
religiosos, culturais , muitos deles com origens transversais, sem qualquer elemento de conexo
ao tradicional poder dos Estados.
Multiplicam-se, por isso, entidades muito menos consistentes e estruturadas, mais abertas
e contrastantes, onde habitam, lado a lado, as mais diversas razes culturais, civilizacionais e
mundividenciais. O fim desta hegemonia da forma poltica estatal coincide com o recuo
significativo do Estado pelo menos, daquele que era eleitoralmente responsvel , seja pela via
da privatizao, seja pela via da regulao atravs de entidades independentes.
Estamos, assim, em presena da formao de uma nova res poltica.
Uma nova coisa poltica caracterizada pela natureza assimtrica e francamente
diferenciada dos actores polticos, acompanhada de uma cada vez mais ostensiva debilidade e de
um apagamento dos poderes tipicamente estaduais.
Espalha-se, portanto, a ideia de um enfraquecimento progressivo e deslizante do Estado e
das sociedades estatocntricas.
Conclui Paulo Rangel que dissemina-se, portanto, uma multiplicidade avassaladora de
poderes, profundamente desiguais nas suas relaes de fora, obedientes a cdigos morais e
teleolgicos muito diversos que, na complexidade da sua rede, tendem para um equilbrio
espontneo, natural e dinmico. Esta caracterizao das novas sociedades polticas aponta
justamente para aquilo que se pode designar por constituies polirquicas".
E se certo que, no campo interno, se joga esta complexidade de poderes em que cada
vez mais surge a necessidade de um controle judicirio, igualmente exacto que, em dimenso
diversa e numa complexa diversidade de papis, o Juiz dos nossos dias , tambm, um juiz
constitucional vinculado a normas fundamentais11.
11
Ibidem, pgina 45 e seg.
506

D)
Acresce que, na Europa do dealbar do ltimo sculo, ocorreu um fenmeno poltico
nico que teve a sua gnese nos novos textos fundamentais, construtores da comunidade das
naes europeias, sendo certo que, em funo destes novos textos, novos actores aparecem na
cena judiciria.
Assim, o que caracteriza o papel dos juzes na Europa comunitria o facto de, para alm
da sua condio de juzes que aplicam a Constituio, serem tambm os aplicadores dos
princpios veiculados pela Conveno Europeia de Direitos Humanos e pelo direito da U.E.
preciso enfatizar que a fora legal dos diferentes textos fundamentais sejam eles a
Constituio, a Conveno ou os Tratados Constitutivos das Comunidades e da Unio Europeia
deriva precisamente da interveno dos diversos Tribunais sejam estes os Tribunais Supremos
ou Constitucionais dos respectivos Estados Europeus, seja o Tribunal de Estrasburgo.
A Europa, partindo de uma ambio inicial de natureza econmica, criou uma Unio cujo
Tribunal de Justia logrou consagrar, por efeito da sua interpretao do ordenamento jurdico
comunitrio, um ordenamento que, em bloco e a modo de Direito Constitucional federal, tem
supremacia sobre o Direito dos Estados membros da Unio.
O aparecimento de um juiz supranacional, configurado nos termos dos tratados
comunitrios e da Unio Europeia, teve um efeito prtico similar ao que produziu a considerao
da Constituio como norma fundamental. A novidade consiste no facto de o juiz supranacional
aplicar, no mbito interno, um outro ordenamento jurdico-constitucional. Este efeito
transformador foi essencial nos sistemas jurdicos nacionais.Com efeito, o Tribunal de Justia das
Comunidades, ao mesmo tempo que evolua da sua condio de juiz do mercado at juiz
constitucional, desenvolveu um dos princpios fundamentais do direito da Unio a primazia do
Direito Comunitrio sobre os Direitos nacionais, o efeito directo do Direito Comunitrio e a
responsabilidade das autoridades nacionais pela violao do Direito Comunitrio e configurou
um direito que, apesar das reticncias que possa suscitar, se assemelha a um Direito federal.
Com o que o objectivo daquele mesmo Tribunal se centra primacialmente em resolver os
problemas que colocam as relaes que tal Direito Federal suscita em relao ao direito dos
Estados da Federao.
Se as relaes do Direito Comunitrio Europeu e dos direitos dos Estados Membros se
assemelham a um direito federal, o sistema judicial da Unio Europeia responde precisamente a
esses mesmo esquema numa pirmide em que se incluem os juzes dos tribunais comunitrios,
com sede no Luxemburgo e os juzes nacionais que tambm actuam como juzes da Unio.
particularmente apropriado o entendimento de Mauro Capelleti12 quando refere que,
historicamente, o constitucionalismo e o federalismo tm sido as grandes foras polticas que
12
Revista de Estdios Polticos, 13, pgina 85.
507

levaram ao controlo judicial das leis e procuraram a sua justificao intelectual. No seu estado
mais avanado e complexo, o constitucionalismo requereu um, ou vrios, rgos independentes
do poder poltico tanto legislativo como executivo que protejam um superior e relativamente
permanente imprio da lei contra as tentaes inerentes ao poder.
Este requisito tornou-se especialmente urgente em relao a clusulas sobre direitos
humanos consagradas nas Constituies e onde se afirma mais necessrio proteger o ncleo de
qualquer Estado protector das liberdades civis esfera das liberdades individuais contra as
invases do governo.
O federalismo, por seu turno requer, a afirmao de um certo grau de supremacia das leis
federais em relao s leis locais, regionais ou estatais, assim como os limites da jurisdio das
primeiras.
As transformaes que se esto a produzir na Europa encontram a sua principal fora
motriz no federalismo ou em algo anlogo a ele , em substituio, ou em adio, ao
constitucionalismo. Isto particularmente verdadeiro no caso desse tipo de controlo judicial das
leis nacionais que est enraizado na doutrina da supremacia do direito comunitrio cuja
influncia j evidente e ser determinante no futuro da Europa.
Existe uma outra grande transformao que o controle judicial da conformidade da
actividade do Estado em relao Conveno Europeia dos Direitos do Homem. Esta
transformao representa, obviamente, uma notvel combinao de elementos inerentes, ou
anlogos, tanto do constitucionalismo como do federalismo. Isto na medida em que a razo
justificativa da proteco de uma lei superior translada-se para um nvel supranacional seno
federal
Recorrendo ainda s palavras de Paulo Rangel13, o desajustamento entre o mbito espacial
dos efeitos da deciso e o mbito espacial da participao poltica implica uma redobrada
necessidade de coordenao de ordenamentos de diferente dimenso e de diferentes nveis. O
problema da concatenao e coordenao de ordenamentos no sequer um problema das
democracias.
um problema de concepo poltica, de forma poltica; e vale para todos os Estados,
sejam democrticos ou no.
A justia retira consequncias da actual desnacionalizao das fontes de Direito. As
jurisdies supranacionais quebraram a dependncia psicolgica do juiz perante a lei. Do mesmo
modo que as leis se tornam frequentemente textos de compromisso e, portanto, com um texto
fluido e pletrico , os juzes tornam-se um agente de simplificao do direito.
13
Ibidem.
508

Os regulamentos intra-legislativos nascem e multiplicam-se. A uma comunitarizao
externa corresponder uma constitucionalizao interna.
E)
Por ltimo, mas no em ltimo, uma palavra sobre a mudana na forma de estarmos
no Mundo e na Vida. Na verdade, as sociedades laicas, que inventaram os Direitos Humanos os

quais foram edificados, pela primeira vez na Histria, partir dos direitos do indivduo
continuaram, por muito tempo, a manter a chama do dever rigoroso e como exigncia de
cidadania.
Porm, as nossas sociedades de consumo-comunicao de massa deixaram de exaltar
sistematicamente os mandamentos difceis, funcionando agora fora da forma dever e da
obrigao moral intransigente ou disciplinadora.
Reconhecemos, ainda, os deveres negativos como no roubar, no matar, no causar
sofrimentos. Mas j no o fazemos quanto aos deveres positivos regulares e sistemticos.
Correlativamente, desejamos normas morais indolores la carte. A famlia plebiscitada, mas
com a condio de nos podermos divorciar, viver em concubinato, fazer filhos por encomenda.
Admitimos a possibilidade de clonar, de ajudar a morrer, impedir de nascer, de contratar a
paternidade, de manipular, ao nosso gosto, as leis da Natureza, etc.
Perdemos em tica da responsabilidade e solidariedade o que ganhmos na afirmao
egocntrica do Homem como centro do Mundo e olimpicamente indiferente queles que o
rodeiam.
Na ausncia de valores, ou no seu relativismo, tornou-se comum o recurso aos tribunais
como definidores dos critrios que deixaram de estar inscritos nas conscincias. A justia tornouse uma referncia do quotidiano e aos tribunais que se pede a definio do que o bem ou o
mal, pois que tal tarefa no pode ser alcanada num universo de relativizao de valores.
A prpria famlia clssica no resistiu usura do tempo, surgindo um novo modelo em que
se coloca muitas vezes em crise o cumprimento de funes essenciais, nomeadamente
educativas, havendo a necessidade de recorrer a um terceiro (juiz) para atenuar as tenses
existentes.
Este fenmeno foi, sem dvida, favorecido pelo desaparecimento dos mediadores sociais
tradicionais aos quais era reconhecida uma autoridade natural familiares, religiosos, sindicais e
polticos , assim como pela desumanizao das grandes concentraes urbanas e pela quebra
nas relaes interpessoais. O recurso ao tribunal surge cada vez mais como uma forma do
509

individuo afirmar a sua titularidade de direitos, tentando obter o reconhecimento da sua
identidade, do seu territrio e da sua prpria individualidade14.
Numa outra dimenso, crescem as exigncias formuladas pela economia, reclamando um
sistema de justia eficiente como base de um funcionamento justo do mercado.
A morosidade dos processos desacredita o sistema judicial como mediador e solucionador
dos conflitos inerentes livre actuao dos agentes econmicos nos mercados. Os efeitos da
morosidade so bem conhecidos: os direitos e as garantias deixam de estar assegurados, as
partes lesadas aceitam frequentemente acordos menos do que justos pois que a alternativa, a
de recurso ao sistema de justia, no lhe garante uma soluo melhor.
Quando a Justia lenta, o valor esperado do ganho ou da perda das partes reduz-se
substancialmente e os custos de recorrer mesma justia aumentam.
O comportamento racional dos agentes incorpora o conhecimento destes resultados nas
suas aces e torna-se possvel rentabilizar comportamentos oportunistas. Torna-se, assim,
tambm importante a proteco de tais potenciais comportamentos oportunistas das partes com
quem se contrata, h que calcular o risco acrescido de incumprimento quando os custos de
recorrer a justia so elevados e h que os compensar. desta forma que as empresas, como
agentes racionais, so afectadas pelo funcionamento do sistema judicial e se vm obrigadas a
alterar os seus comportamentos. O resultado uma distoro das decises das empresas que
podero reduzir os seus nveis de investimento, evitar certas reas de negcio e cobrar preos
mais altos. Assim se criam obstculos ao crescimento do investimento e se limita a
competitividade internacional das empresas.
Em ltima anlise, o prprio crescimento e desenvolvimento econmico do pas pode ser
posto em causa15.
14
Relembrando a acusao de Alexandre Soljenitsyne, in O Declnio da Coragem, pgina 21, Eu que passei toda
a minha vida sob a alada do comunismo posso afirmar que uma sociedade em que no existe uma balana
jurdica imparcial uma coisa horrvel Mas uma sociedade que no possui seno uma balana jurdica tambm
no verdadeiramente digna do homem. Uma sociedade que se instalou no terreno da lei sem pretender ir
mais alm s utiliza em pequena quantidade as faculdades mais elevadas do homem. Quando toda a vida fica
impregnada pelas relaes jurdicas cria-se uma atmosfera de mediocridade moral que asfixia os melhores
impulsos do homem.
15
Conferir Clia Costa Cabral e Armando Castelar Pinheiro, in A Justia e seu impacte sobre as empresas
portuguesas, Coimbra Editora, pginas 25 a 26.
510

II.
Perante esta evoluo no admira que, num espao de poucas dcadas, uma radical
transformao se verificou na forma do cidado comum encarar o poder judicial e, globalmente,
na forma com o Estado cumpre um dos seus fundamentais: o dizer e aplicar o Direito. Activismo
judicirio, politizao do sistema judicirio ou judicializao do sistema poltico so hoje
conceitos e temas esgrimidos no quotidiano do nosso regime democrtico, atribuindo-se uma
diversa colorao consoante a perspectiva do analista.
Falamos de diferentes vises sobre a forma como deve funcionar o poder judicial num
regime democrtico e que se situam em horizontes to distantes como o que vai da viso do juiz
esttico, amarrado letra da lei emanao directa do positivismo , do julgador centrado numa
viso liberal do sistema social e econmico, at ao apelo directo tica na lei e ao activismo
judicirio16.
No sugestivo trptico de Saavedra Lopez17, passmos do ciclo do domnio do legalismo para
o ciclo do imprio da justia com a compatibilizao da lei com os princpios e valores jurdico
fundamentais, com os ideais de justia a que deve responder a prtica jurdica, de forma a que o
juiz oriente o seu protagonismo jurisdicional de acordo com eles. Exige o abandono, no das leis,
mas sim do legalismo, que uma prtica baseada num conceito demasiado estreito da lei.
Em pases que possuem uma Constituio escrita, cuja fora vinculante abrange os
tribunais judiciais, as normas constitucionais fornecem ao juiz os critrios necessrios para uma
aplicao das leis. Como refere Ordez-Solis18, a primeira revoluo no Direito Contemporneo
deriva do reconhecimento de efeitos jurdicos das Constituies nacionais e, consequentemente,
da sua aplicao por juzes ordinrios. Na verdade, a criao de um Tribunal Constitucional no
implica o afastamento dos juzes ordinrios da tarefa de interpretar e aplicar a Constituio pois
que, ao garantir a fora normativa da Constituio, os poderes do juiz aumentam at ao limite
16
Passando pela perplexidade que causa a reflexo de Bachof quando, na sequncia dos males provocados
pelos Estados de no Direito, salienta a importncia da vigilncia do poder judicial.

Governo dos Juzes lhe chamou Lambert e, curiosamente, aquilo que uma emanao do cumprimento da
Constituio muitas vezes apostrofado com a maior agressividade pela classe poltica, nomeadamente
quando o controle sobre o exerccio do poder conduz concluso do desvirtuamento da res publica quando
no criminalizao do exerccio desse mesmo poder.
17
Saavedra Lpez, Modesto, in A legitimidade judicial na crise do imprio da lei, Revista do Ministrio
Pblico, Lisboa, ano 15, n. 57 (Jan.-Mar. 1994), pgina 11-23.

18
ln Los Jueces Europeos en uma Sociedad Global: Poder, Lenguaje e Argumentacion, pgina 5.
511

em que a aplicao directa da Constituio se faz em detrimento da omnipotncia da Lei do
Parlamento.
Efectivamente, um dos dados fundamentais na evoluo que se processou na Europa
depois do sinal da Segunda Guerra foi desenhado pela necessidade de assegurar o primado da
Lei, fazendo desta um limite inultrapassvel das eventuais degradaes da poltica Tal dado est
bem expresso na evoluo das Constituies Europeias, atribuindo-se a estas o papel de uma
instncia normativa da qual irradia o critrio de legalidade e a legitimidade de todo o sistema
Como refere Ferrajoli, uma esfera de direitos de carcter imperativo, no apenas para o
juiz, mas, em momento anterior, tambm para o legislador.
A inscrio do cumprimento da Constituio como tema da agenda do quotidiano
judicirio vai produzir um reforo sensvel do papel da jurisdio ordinria que, nas palavras de
Perfecto lbaez, corresponde emisso de um juzo de constitucionalidade da lei e sua
imposio a todos, incluindo os sujeitos pblicos.
Verdadeiramente, o que est em causa uma redistribuio do poder com uma exigncia
de interveno do juiz no cumprimento do catlogo de direitos, e deveres, no respeito pelas
garantias com assento constitucional.
Ao fim, e ao cabo, do que tratamos do cumprimento do Estado de Direito como
realidade inultrapassvel do sistema democrtico.
Apelando para as palavras de Canotilho neste respeito pelos valores inscritos
constitucionalmente que se rev a realizao de princpios, e valores materiais, razoveis para
uma ordem humana de justia, e de paz, e que vo desde a liberdade do indivduo, segurana
individual e colectiva, responsabilidade e responsabilizao dos titulares do poder, igualdade
de todos os cidados e proibio de discriminao de indivduos e de grupos.
Aos tribunais, e essencialmente aos juzes, exercendo a justia em nome do Povo, incumbe
cumprimento do nus que lhes advm da exigncia da comunidade em que sejam agentes do
povo nos quais este deposita a confiana de preservao dos princpios de justia, radicados na
conscincia jurdica geral, e consagrados na lei constitucional superior. Se certo que o direito
curva o poder, colocando-o sob o Imprio do Direito ao poder judicial que se impe a tarefa de
vigiar pelo cumprimento da Lei numa exigncia que radica em princpios radicados na conscincia
jurdica geral e dotados de valor ou bondade intrnsecos19.
Os direitos e liberdades so assumidos como regras de natureza supra normativa. Valem
como direito positivo, ou seja, como direito juridicamente vigente, garantido quer pela
constituio, quer pela Lei. Constituem um catlogo de direitos, um patrimnio subjectivo
indisponvel pelo poder pois que so os direitos e liberdades que limitam a lei, no a lei que cria
19
Idem.
512

e dispe dos direitos fundamentais. Se necessrio for, os tribunais devero desaplicar as leis
violadoras de direitos fundamentais constitucionalmente garantidos.
O nus do Juiz em cumprir e fazer cumprir os valores constitucionais, assegurando a
prevalncia da lei, necessariamente repercutiu-se na evoluo do prprio sistema judicirio e no
dilogo entre os intervenientes. Efectivamente, as ltimas dcadas tm sido marcadas por uma
mudana de paradigma nas relaes entre Juzes e a Poltica que se consubstanciou na
emancipao de uma viso do juiz esttico, mero interprete inerte, e sem alma, da letra da lei,
desapropriado de qualquer papel criador na sua aplicao.
A polarizao dos direitos fundamentais em sede constitucional veio a exigir um outro tipo
de interveno e um outro modelo de juiz, em que prevalece o apelo ao esprito da Lei e a sua
adequao aos valores que esto, ou devem estar, presentes.
A forma de encarar a independncia dos juzes ganha agora uma outra dimenso e se, por
um lado, se afirma a mesma como condio do exerccio da jurisdio, refora-se, por outro, o
papel das instituies vocacionadas para preservar a mesma independncia (com a criao de
entidades independentes, compostas tambm por juzes, que gerem a magistratura).
Uma outra dimenso a tenso que se verifica entre polticos e juzes nomeadamente
quando a corrupo comea a ser um n grdio das democracias polticas do nosso sculo,
metastizando instituies e homens, transformando o exerccio do poder em mero
instrumento de uso pessoal.
O sistema democrtico esboroa-se e o desprezo pela res publica evidenciada por algum
dos que detm a conduo dos interesses pblicos mina a confiana dos cidados e abala o
regime democrtico.
Ao longo das ltimas dezenas de anos, verificamos que a independncia aos juzes teve por
consequncia o incremento de investigaes que tocaram o corao dos Estados dando uma
ideia da dimenso de uma das principais doenas da democracia: a corrupo.
Para alguns, muitas vezes os atingidos pelas investigaes criminais, a interveno
proactiva dos Juzes na promoo dos valores da Repblica, e no cumprimento da Constituio
representa uma demonstrao de insensibilidade perante as razes de Estado e uma afronta ao
princpio da diviso de poderes. Seria, na sua perspectiva, uma forma de os juzes fazerem
poltica, assumindo-se como uma democracia judiciria.
necessrio reconduzir as coisas ao seu devido lugar. Na verdade, o que est em causa a
prtica de crimes cometidos na conduo dos assuntos da Repblica; o mago da questo a
instrumentalizao do exerccio de cargos pblicos, violando deveres de cidadania e valores da
Constituio.
513

No admira, assim, a dupla conotao que assume a palavra-chave de activismo
judicirio. Sem ignorar toda a evoluo que o conceito envolveu e as consequncias extradas
em termos de jurisprudncia nomeadamente constitucional e de matriz anglo saxnica ,
certo que nos pases continentais aquilo que para alguns representa uma inaceitvel intromisso
dos Juzes em reas que lhe esto vedadas, e uma insuportvel Repblica dos Juzes, , na
verdade o mero cumprimento da Constituio.
A pouco e pouco, aproximamo-nos da questo fundamental da judicializao da poltica,
ou seja, a dilatao do raio de aco dos tribunais, e dos juzes, com a consequente alterao das
competncias decisrias do legislativo e do executivo.
evidente que o aprofundamento do processo de judicializao nos leva ao problema de
fundo sobre o papel dos juzes num sistema democrtico e sobre a legitimidade poltica dos
tribunais.
Acompanhamos Canotilho quando afirma que o juiz guardio dos direitos e que realiza
objectivos moralmente justos representa hoje, com efeito, o arqutipo de ruptura relativamente
ao modelo jacobino de juiz executor, passivamente fiel vontade do legislador (a boca que
pronuncia as palavras da lei), ou de juiz declarativo, limitado a proferir mas nunca a criar o
direito.
Nestes ltimos modelos, a poltica proibida aos juzes.
O juiz deve ser mais que activo, deve ser proactivo, procurando denodadamente defender
os valores da Repblica dos quais tambm garante.
A posio expectante, equidistante, sem comprometimento na procura e de passividade
na interveno, uma negao do modelo de Juiz defensor da Constituio e da legalidade que
os tempos conturbados que vivemos exige.
Atravs do juiz aplicador, executor da lei, defende-se a independncia do juiz que, em
nome do Povo, diz o direito normativamente criado pela vontade popular. Os seus limites s
podem decorrer dos valores jurdico constitucionais, ou seja, limites do direito constitucional
positivo.
Recorrendo, ainda, s palavras de Canotilho mesmo quando os juzes se podem assumir
tendencialmente como legisladores negativos (ao declararem a inconstitucionalidade de
normas) ou criadores de direito (ao elaborarem normas para a deciso do caso), os juzes esto
vinculados constituio e lei, distribuio funcional de competncias constitucionais,
separao de competncias e ao princpio democrtico. certo que estes limites jurdicoconstitucionais no tm sido suficientes para evitar aquilo que os autores chamam de activismo
judicial sombra do desenvolvimento e complementao jurisprudencial do direito. O
desenvolvimento tem passado sobretudo a nvel dos tribunais constitucionais e dos tribunais
514

ordinrios com funes constitucionais - pela descoberta de novas funes e novas dimenses do
direito20.
O que se quer so Juzes que, antes do mais, so cidados da Repblica, defendendo, sem
transigncia, os valores e os princpios inscritos na Constituio. No que toca concretamente ao
nosso pas, os ltimos anos mostraram-nos um crescente, e preocupante, descrdito da classe
poltica na conduo dos assuntos da Repblica. As elites republicanas esqueceram o seu dever
de garantes morais da justia e da Lei.
Alguns dos que deviam servir o Estado servem-se do Estado, perdendo a sua autoridade e
credibilidade, dando visibilidade a um fenmeno tpico de pases do terceiro mundo a
patrimonializao com a utilizao dos bens afectos ao interesse pblico na prossecuo de
interesses privados. O sistema democrtico est refm dos grupos de interesses.
Gradualmente criou-se na opinio pblica uma descrena nas instituies polticas e,
simultaneamente, nasceram exigncias de responsabilizao democrtica. No admira, assim, a
transferncia, a nvel do cidado comum, de expectativas de garantia de funcionamento do
regime democrtico para os tribunais, passando a assentar nestes o encargo de legitimao do
sistema.
Infelizmente, temos de admitir que o decorrer dos anos vem demonstrando a
incapacidade deste sistema judicirio para afrontar as situaes que se prendem directamente
com a criminalidade mais grave de natureza econmica e o seu reflexo na deteriorao do Estado
de Direito. A incapacidade ou a ineficcia, patenteada por Tribunais e Polcias, na apresentao
de resultados concretos na responsabilizao criminal de quem age ilicitamente no exerccio do
poder traduz-se j por um fenmeno de descrdito generalizado e de desconfiana no sistema de
Justia.
Ausncia de meios, deficincia da lei, falta de especializao, um processo penal
desfasado, etc. As razes podem ser mltiplas, mas no nos ocorrem muitas situaes em que se
possa afirmar que investigao, e julgamento, tenham ocorrido de forma linear, encontrando a
deciso justa no prazo certo. Pelo contrrio, as mesmas investigaes, e julgamentos,
perpetuam-se nos gabinetes, ou nas salas de audincia, demorando anos, sendo que o resultado
final pouco a nada tem a ver com a verdade material das coisas. Poder-se-ia dizer que, no nosso
pas, existe uma cultura do desactivismo judicirio, isto , quanto mais prximo do poder
institudo esto as situaes ilcitas indiciadas, maiores so tambm os escolhos com que so
confrontados Investigadores e Magistrados que procuram cumprir o seu dever.
necessria uma outra postura de defesa da legalidade democrtica que quotidianamente
ofendida perante os nossos olhos. Os valores da Constituio que consagram o nosso Pas
20
Ibidem.
515

como um Estado de Direito so postos em causa sempre que algum se serve de poderes que lhe
foram confiados para defender a res publica, nomeadamente usando-os ilicitamente em
benefcio prprio.
Reagir algo que uma exigncia da nossa conscincia e da Lei que nos rege.
516
Ttulo: Tomo II tica e Deontologia Judiciria

Coletnea de textos
Ano de Publicao: 2014
ISBN: 978-972-9122-71-2 (Obra completa)
ISBN: 978-972-9122-73-6 (Tomo II)
Srie: Caderno Especial
Edio: Centro de Estudos Judicirios
Largo do Limoeiro
1149-048 Lisboa
cej@mail.cej.mj.pt

Ética e deontologia dos juízes: da disciplina aos códigos de conduta

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Caderno Especial

TICA E DEONTOLOGIA JUDICIRIA

Rui Silva Reis (Juiz de Direito - Tribunal Cvel de Barcelos)

O Centro de Estudos Judicirios agradece as autorizaes prestadas para publicao dos

I - TICA. CDIGOS DE CONDUTA. FORMAO JUDICIRIA ...................................................9

Processo e tica - Carlos Manuel Ferreira da Silva ...................................................... 33

A formao do Juiz - Jos Renato Nalini ...................................................................... 49

II - DEONTOLOGIA PROFISSIONAL ...................................................................................... 75

Legitimao do Poder Judicial - Nomia Anacleto ...................................................... 77

A Deontologia do Juiz - Philipe Abravanel ................................................................... 93

Efectividade da independncia e/ou autonomia do poder judicial em Portugal:

Estatuto do juiz, Garantias do cidado. Da independncia Responsabilidade

A responsabilidade civil por danos decorrentes do exerccio da funo jurisdicional

A profisso de juiz - Perfecto Andrs Ibez............................................................. 207

2. Deveres profissionais ................................................................................................... 227

O dever geral e urbanidade nas relaes entre advogados e magistrados - Francisco

III - O MAGISTRADO E A SOCIEDADE ................................................................................. 303

Ser Juiz Hoje - Joo Lobo Antunes ............................................................................. 305

O tempo judicirio e a qualidade da deciso - eficincia do sistema e eficcia da

A Deontologia dos Juzes - Eduardo Arala Chaves ..................................................... 327

O Magistrado, hoje: Exegeta ou "Arquitecto Social"? Crise e redefinio da

O insustentvel Peso do "Ser" e o "Mal-Estar"- Jos Narciso da Cunha Rodrigues .. 415

O juiz e os valores dominantes. O desempenho da funo jurisdicional em face dos

Cinco Estrias Exemplares - Antnio Quirino Duarte Soares..................................... 443

IV - DILOGO INTERJURISDICIONAL .................................................................................. 471

A influncia da CEDH no dilogo interjurisdicional - a perspectiva nacional ou o outro

Constituio e Jurisdio. Novos desafios e velhas questes - Jos Antnio Henriques

existente no final de cada pgina, ser redirecionado para o ndice.

Registo das revises efetuadas ao e-book

I tica. Cdigos de Conduta. Formao

Ser, dever ser e parecer. Notas sobre a deontologia

[lvaro Reis Figueira]

Coletnea de textos lvaro Reis Figueira

Ser, dever ser e parecer

Publicado na Revista Subjudice, n. 32, 2011, pp. 9 a 21

A mais altura mais tristeza, a mais conscincia

difcil encontrar, no complexo das disposies legais que desenham o contedo do

Coletnea de textos lvaro Reis Figueira

Coletnea de textos lvaro Reis Figueira

Coletnea de textos lvaro Reis Figueira

Ver: Estatuto do juiz/garantias do cidado. Da independncia responsabilidade (itinerrios de direito

O conceito de profissionalismo aqui utilizado, de raiz sociolgica e inserido nas correntes

Coletnea de textos lvaro Reis Figueira

Nos Pases de common law

Nos pases de common law, os juzes participam na formao do direito. So oriundos

Coletnea de textos lvaro Reis Figueira

O princpio da no responsabilidade civil plenamente vlido em Inglaterra para os judges, mas no

inteiramente para os magistrates, que respondem em caso de excess of jurisdiction.

Giovanni Verde, L Ordinamento Giudiziario, 2003, 107.

Coletnea de textos lvaro Reis Figueira

Giuliani-Picardi, La responsabilit del Giudice, 1987, pp. 201 e 210.

Coletnea de textos lvaro Reis Figueira

Nos Pases de civil law

Nos pases de civil law, onde os juzes so profissionais de carreira, seleccionados em

Coletnea de textos lvaro Reis Figueira

Coletnea de textos lvaro Reis Figueira

Coletnea de textos lvaro Reis Figueira

Coletnea de textos lvaro Reis Figueira

Giuliano Scarselli, Ordinamento Giudiziario e Forense, 2004, pp. 100-104.

Coletnea de textos lvaro Reis Figueira

O aparecimento de cdigos de conduta

Interrogaes justia, Coimbra, 2003, 160