CURSO PERMANENTE

MDULO II
DIREITO ADMINISTRATIVO
12 DE NOVEMBRO
TEMA
A ADMINISTRAO PBLICA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
PALESTRANTE
JUIZ INGO WOLFGANG SARLET

JUIZ INGO WOLFGANG SARLET:

uma satisfao estar aqui por vrias razes. Primeiro, porque um espao
qualificadssimo de discusso. Segundo, porque os Juzes Federais e os Desembargadores
Federais, j h algum tempo, honram o nosso curso de mestrado na PUC, qualificando-o
com a sua participao, que, alm de prazerosa, tem sido cientificamente estimulante. Essa
interao entre a teoria e a prtica parece-me essencial, mas sei tambm que sempre existe
quem tenha restries relativamente ao investimento em termos de qualificao acadmica
e at mesmo em relao insero de Magistrados especialmente no caso dos
Magistrados, preciso dizer na rea acadmica, atuando como professores e participando
ativamente do processo de formao das carreiras jurdicas. Tal insero, contudo,
absolutamente essencial, sob pena de os cursos de graduao e tambm de ps-graduao
virem a se transformar em cursos de advocacia e cursos de aperfeioamento para
advogados que desejam lecionar e no mais cursos de Direito.
Antes de adentrar o tema, preciso demonstrar boa-f, ou seja, exercer o dever de
lealdade e tambm de informao (que, de resto, fundamental), pois todos vocs sabem
mais do que eu da teoria e prtica do Direito Administrativo em geral, que no tem sido
objeto de minhas investigaes e de meus estudos prioritrios, razo pela qual estaro bem
melhor servidos com as aulas do professor Juarez Freitas, que hoje um dos mais
profundos conhecedores do assunto. Todavia, quanto aos direitos fundamentais, sinto-me
autorizado a trazer alguma coisa para vocs que possa servir para a discusso. Ento, vou
usar o mximo dos direitos fundamentais e o mnimo de Direito Administrativo. A razo de
ter sido convidado, assim a interpreto, s pode estar ligada ao fato de retomar questes
relevantes em matria de teoria dos direitos fundamentais e, luz de alguns exemplos
aplicveis ao Direito Administrativo, tratar um pouco dessa vinculao entre o direito
administrativo, a administrao pblica e os direitos fundamentais.
Em termos de administrao pblica e direitos fundamentais, sempre bom
lembrar o recente e paradigmtico exemplo da Carta de Direitos Fundamentais da Unio
Europia, que consagrou expressamente o direito boa administrao. A Carta da Unio
Europia, nesse sentido, apenas vem coroar uma srie de experincias administrativoconstitucionais na prpria Unio Europia, mas que temos no Brasil tambm. Diria que a
Constituio de 1988, muito antes da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia,
consagrou um direito fundamental boa administrao. Todos ns sabemos onde esse
direito est, principalmente (no exclusivamente), ancorado: no artigo 1, III, que consagra
a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica e no artigo 37, onde esto
elencados os princpios diretivos da administrao pblica. Com efeito, uma boa
administrao s pode ser uma administrao que promova a dignidade da pessoa e dos

direitos fundamentais que lhe so inerentes, devendo, para tanto, ser uma administrao
pautada pela probidade e moralidade, impessoalidade, eficincia e proporcionalidade. A
nossa Constituio, como se percebe, foi mais adiante. Alm de implicitamente consagrar o
direito fundamental boa administrao, ela j previu expressamente os critrios,
diretrizes, princpios que norteiam e permitem a concretizao dessa idia de boa
administrao. Ento, diria que a nossa Constituio, na verdade, j antes da Carta da Unio
Europia, pelo menos no mbito formal, talvez tenha ido at mesmo alm da prpria Unio
Europia. claro que esses documentos transnacionais, internacionais so de modo geral
bem mais cautelosos do que os constitucionais, pois administram uma srie de
compromissos de diversos Estados, optando por uma pauta mnima. Ou seja, quanto mais
vamos para o mbito internacional, mais a pauta minimalista em termos de direitos
fundamentais, o que se percebe especialmente no campo dos direitos sociais, econmicos e
culturais.
Assim, parece-me importante iniciarmos com essas consideraes, destacando
sumariamente como o Brasil se insere no panorama internacional e qual o ponto de partida
de nossa anlise. Uma outra coisa que gosto de frisar desde o incio que, quando falamos
em direito fundamental boa administrao, no podemos (ou no deveramos, no meu
sentir) nos deixar seduzir por algumas novas tendncias dogmticas no Brasil. E chamo a
ateno que so pessoas novas, das novas geraes, bem mais novas que eu inclusive, que
tm sustentado isso enfaticamente. Refiro-me aqui, especialmente, ao nmero de jovens e
talentosos autores que sustentam uma postura minimalista e restritiva em termos de atuao
do Poder Judicirio, muito embora todos avanos que estamos vivenciando no que diz com
a efetivao judicial de direitos fundamentais sociais, tal como d conta a prpria
experincia que hoje me foi relatada pelos colegas da Justia Federal, no que tange ao
projeto conciliao em termos de aes envolvendo o financiamento da casa prpria pelo
nosso sistema financeiro, que , em ltima anlise, um modo de efetivar o direito
moradia. Tais conciliaes tambm revelam como se pode beneficiar parcelas
considerveis de pessoas e, ao mesmo tempo, diminuir os custos dos sistemas judiciais e
administrativos, que, por sua vez, podem ser reinvestidos para uma boa administrao.
Cuida-se de uma tcnica, entre outras, que mostra que o Judicirio no faz a poltica em si,
mas ele atua como importante elemento na promoo e implementao de determinadas
polticas pblicas. Friso isso motivado pela apreenso em relao aos escritos que tm
reiterado a ilegitimidade do Judicirio para interferir no processo poltico, aplicando
diretamente teorias como a de Habermas, o qual inclusive j reconheceu que parte das suas
teses no necessariamente compatvel com as condies polticas, sociais, culturais e
econmicas dos pases perifricos. Assim, como diz Luiz Roberto Barroso, preciso
organizar a resistncia, pois h at mesmo quem entenda que um erro muito mais grave o
Juiz obrigar o Estado a uma prestao social na rea da sade, j que isso implica violao
do princpio democrtico, do que o Estado no fornecer, pois se o Estado (no caso, a
administrao pblica) est violando um direito fundamental, no com outro erro que o
Judicirio deve corrigi-lo.Como Juzes somos tambm pensadores que acreditam nas
possibilidades (ressalvados alguns excessos, que no poderiam afastar a regra) e na prpria
necessidade de participar ativamente neste processo. Assegurar a dignidade e os direitos
fundamentais no tarefa exclusiva do Judicirio, mas , sem dvida, a mais nobre tarefa
tambm do Judicirio, j que todos os rgos estatais encontram-se vinculados s normas
de direitos fundamentais.

Feita essa rpida introduo, vou explorar rapidamente mais um tpico para depois
avanar com os direitos fundamentais. A tese bastante singela, mas deve ser relembrada
constantemente. Assim, preciso afirmar que quem governa, no sentido de quem
estabelece as diretrizes superiores do governo de um Estado, no nem o administrador,
nem o Juiz e nem o Legislativo, pois quem governa (ou deveria governar) a Constituio,
a partir dos parmetros contidos nos princpios e nos direitos fundamentais. Os rgos
estatais, todos institudos pela Constituio, so apenas agentes encarregados de
implementar esse governo, cada um dentro de suas atribuies. Tal idia harmoniza at
mesmo com a noo tradicional (mas ora reconstruda) da Constituio como instrumento
de governo. claro que se est a falar de um instrumento de governo ampliado e que
expresso no mais de um Estado liberal do tipo burgus, mas sim de um Estado
democrtico (e social) de Direito, pelo menos no caso brasileiro. A Constituio,
evidentemente, no excluiu o Judicirio desse governo. O Judicirio, portanto, cogovernante, co-administrador, no mbito das suas funes e das suas possibilidades. Isso
no uma opo por parte do Judicirio. A Constituio no nos convidou para ajudar a
governar, mas nos convocou para participar desse processo permanente de implementao
das metas de governo da Constituio. O mesmo ocorre com o Ministrio Pblico, que
encarregado da defesa dos direitos sociais, interesses difusos, e assim por diante, e que
tambm muitas vezes necessita encaminhar certas questes ao Judicirio para bem cumprir
sua misso, sujeitando-se, dessa forma, tambm a uma espcie de controle, assim como o
prprio Judicirio sofre controles por parte do Ministrio Pblico e por parte de outros
segmentos do Estado e da sociedade. Tendo em vista, ainda, a inafastabilidade do controle
judicirio, no se percebe como impedir pura e simplesmente a participao efetiva do
Judicirio no que diz com a efetivao ainda que de modo varivel de todas as metas
constitucionais.
a partir desses parmetros e nessa perspectiva, ainda que elementar, que pretendo
desenvolver a questo dos direitos fundamentais nas suas relaes com a administrao
pblica.
Vou iniciar com questes conceituais e espero, a partir delas, trazer alguns
exemplos, inclusive na rea da administrao pblica, fazendo a conexo de modo
satisfatrio.
A primeira coisa que temos de tratar ou retratar, nem que seja para refrescar a
memria, o conceito complexo, dinmico e aberto de direitos fundamentais na nossa
Constituio. claro que aqui no vou explorar os detalhes da evoluo dos direitos, mas
partir do pressuposto de que o nosso catlogo multigeneracional, pois abrange todas as
geraes ou dimenses dos direitos fundamentais. Alm disso, h que frisar aqui a abertura
do catlogo constitucional de direitos, j tendo inclusive mencionado o exemplo possvel
do direito boa administrao. Na minha concepo, e sei que h posies divergentes,
cometemos um equvoco ao vincular o art. 5, 2, da Constituio apenas aos direitos
previstos em tratados internacionais, quando, na prtica, a relevncia dos tratados
internacionais bem mais diminuta do que se faz crer, caso se levar a srio as
possibilidades da abertura material dos direitos fundamentais, o que no quer dizer que os
tratados no sejam relevantes e no tenham (em que pese o entendimento ainda prevalente
no STF) hierarquia internacional dos tratados. Todavia, reduzir a incidncia do art. 5, 2,
aos tratados simplesmente esvazi-lo significativamente de sentido.
Em verdade, temos um grande nmero de direitos fundamentais, fora do Ttulo II da
Constituio, mas ainda assim consagrados na prpria Constituio. Ademais, a abertura

material do catlogo abrange tanto um grupo de direitos implcitos, que vamos tratar logo
em seguida, quanto um grupo de direitos expressamente positivados. Esse grupo de direitos
expressamente positivados pode estar sediado nos tratados internacionais, mas tambm est
na Constituio fora do Ttulo II. Ainda que saibamos disso nem sempre usamos isso de
forma apropriada. Reconhecendo a existncia de direitos implcitos (que, na verdade, so
direitos subentendidos em qualquer direito ou princpio expressamente positivado) e
identificando os direitos dispersos no texto constitucional ns ampliamos o espao do art.
5, 2. Isso, obviamente, tambm pode gerar alguns riscos, como d conta a crtica da
banalizao dos direitos pela sua excessiva multiplicao. Ento, temos de ver justamente
como podemos utilizar este potencial, evitando a banalizao dos direitos. O art. 5, 2,
existe e foi previsto para que seja utilizado, no devendo ser tratado como letra morta da
Constituio. H que torn-lo produtivo.
Fiquemos por ora apenas com o primeiro grupo que referi, que so os direitos
expressamente positivados fora do Ttulo II. Aqui bastam alguns exemplos que todos ns
conhecemos, e que so fartamente usados, como o caso da proteo do meio ambiente.
Embora nos possa parecer elementar que se trate de um direito fundamental, apesar de
previsto no art. 225 da CF, tal no a concluso necessria. Basta ver o que ocorreu na
Alemanha, que um Pas ainda hoje exemplo em termos de efetiva proteo ambiental e
onde primeiro se comeou a luta efetiva por um ambiente saudvel, mas onde nem todos
reconhecem que se cuide de um autntico direito fundamental. Em primeiro lugar, a
proteo ambiental foi expressamente inserida no texto constitucional apenas em 1994. De
outra parte, foi inserida no no captulo de direitos fundamentais, mas sim, na condio de
objetivo e dever constitucional, uma ordem concreta ao legislador no sentido de
implementar a proteo ambiental. Nem por isso, deixa-se de dar ao meio ambiente uma
proteo efetiva e inclusive maior do que se d entre ns.
No Brasil, seja pela formulao empregada pelo Constituinte, seja pela sua
relevncia e pela adeso aos principais tratados em matria de proteo ambiental, ele tem
sido considerado, a despeito de sua localizao no texto, um direito fundamental de terceira
dimenso. A diferena de tratamento, em termos de considerar a proteo ambiental como
direito fundamental, significativa, pois faz com que se possa outorgar a esse direito a
proteo contra eventual reforma constitucional, na condio de clusula ptrea (limite
material implcito reforma), e afirmar a sua direta aplicabilidade, nos termos do art. 5, par.
1, da CF. O prprio STF j se pronunciou em favor da fundamentalidade da proteo
ambiental, embora no tenha se referido condio de limites materiais, pois no era o
caso. Neste contexto, preciso recordar o famoso caso do IPM, que todos conhecem,
decidido em 1993, se no me falha a memria, e onde pela primeira vez (aps 1988) se
declarou a inconstitucionalidade de uma emenda constitucional sob o argumento de que os
limites constitucionais (materiais) ao poder de tributar geram correspondentes garantias
fundamentais do cidado. Com isso o Supremo chancelou a abertura do catlogo,
reconhecendo pela primeira vez um direito fundamental expressamente positivado fora do
Ttulo II, aplicando a esse direito o regime dos direitos fundamentais, inclusive a proteo
como clusulas ptreas.
O grande desafio nesta seara o de utilizar critrios materiais para justificar a
identificao de um direito fora do Ttulo II. Temos alguns exemplos que nos parecem
quase que incontroversos como ocorre com a motivao das decises judiciais, a igualdade
dos cnjuges e dos filhos etc. O problema que no podemos fundamentalizar tudo o que
consta nos ttulos da ordem econmica e social apenas porque se trata de dispositivos que

guardam relao com os direitos do ttulo II. preciso haver consenso em torno de critrios
materiais de fundamentalidade. O que sustento aqui que, para reconhecer um direito
fundamental fora do ttulo II, ainda que seja na Constituio, preciso demonstrar a sua
fundamentalidade material, que presumida em relao aos direitos do Ttulo II, pois para
estes o Constituinte expressamente afirmou se tratarem de direitos e garantias
fundamentais, o que, no meu sentir, no autoriza que o intrprete se coloque acima do
Constituinte e diga que no fundamental o que o prprio Constituinte j disse que . o
que na prtica significa. Do contrrio, a sim estarei transformando os poderes constitudos
em constituintes. Os Juzes passariam a ser assemblias constituintes permanentes (ainda
por cima no eleitas) o que, somado a vinculatividade das decises dos tribunais superiores,
onde determinadas interpretaes passariam a equivaler a reformas constitucionais, com a
diferena de que dificilmente seriam declaradas inconstitucionais pelo STF.
Assim, cabe ao Juiz a demonstrao da fundamentalidade material, justificando que
uma posio j formalmente constitucional (como o caso dos direitos dispersos na
Constituio) possa realmente ser considerada como direito fundamental. Eis a razo, mais
uma vez, para a utilizao de critrios seguros de fundamentao. evidente que todos vo
concordar que a dignidade da pessoa humana assume aqui um papel fundamental. O erro
est em dizer que a dignidade da pessoa humana assume um papel nico, como alguns
sustentam. Parece claro que se se puder demonstrar inequivocamente, no caso concreto,
(inaudvel) do direito especfico, que ele uma exigncia concreta da dignidade da pessoa
humana, e em muitos casos d para sustentar isso perfeitamente, sem qualquer problema de
subjetivismo extremado, tenho como chegar nesse resultado. H situaes onde o recurso
dignidade completado por outros critrios, por vezes tambm vinculados e fundados na
dignidade, como o caso dos j citados exemplos da igualdade dos cnjuges e da igualdade
dos filhos, que nada mais so do que uma concretizao especfica do direito geral de
igualdade. Isso s para demonstrar que os argumentos no podem ser reducionistas e que
a dignidade da pessoa humana ovo de Colombo, ou, na leitura obviamente
conservadora de Forsthoff, uma espcie de ovo universal do jurista. claro que a
despeito de se refutar a viso conservadora do autor, simbolicamente at se pode lhe dar
razo no sentido de que se deve evitar certos exageros, j que nem mesmo a dignidade da
pessoa humana o ovo a partir do qual tudo se cria e tudo se transforma. Ela um
princpio, o de mais elevada hierarquia, mas no o nico princpio. Teremos sempre um
conjunto de princpios como fundamentos de uma deciso concreta que eleja um direito
como fundamental. A partir disso no fica to difcil chegar a resultados
constitucionalmente adequados. Creio que temos j um bom ponto de partida se fizermos
um uso adequado e proporcional do instrumentrio disponvel.
Alm disso, muito mais vantajoso, em termos argumentativos e constitucionais,
privilegiar uma soluo dentro do sistema constitucional do que por meio do recurso
isolado aos tratados internacionais. Se eu tiver um direito fundamental fora do Ttulo II,
mas na Constituio, isso muito mais forte em termos argumentativos e em termos
normativos, do que buscarmos a soluo exclusivamente em um tratado internacional,
ainda que se possa faz-lo, especialmente por razes de ordem pragmtica, especialmente
porque se contorna o problema da hierarquia constitucional dos tratados, que ainda persiste
enquanto persistir a posio do STF ao lhes reconhecer apenas hierarquia legal.
Em sendo adotado o rito hoje previsto no artigo 5, 3, da CF, possvel afirmar
que os direitos humanos previstos em tratados internacionais que vierem a ser incorporados
na condio de emendas constitucionais passaro a ser limites materiais para reformas

futuras, o que, todavia, novamente depende da posio a ser adotada pela nossa Corte. De
outra parte, remanesce o problema da hierarquia, pois a despeito de a emenda prevalecer
sobre qualquer lei, sempre poder ser declarada inconstitucional caso se entender que
houve violao das clusulas ptreas da nossa Constituio.
Quanto aos direitos implcitos, cuida-se de utilizar a noo de que estamos, em
verdade, reconhecendo novas hipteses fticas que compem o mbito de proteo das
normas de direitos fundamentais. Em verdade, direitos implcitos so os que esto
subentendidos no sistema constitucional, de tal sorte que os direitos e/ou princpios
implcitos sempre so e s podem ser, direitos textuais implcitos, j que sempre esto
contidos em outros explicitados no texto constitucional. Ento, na verdade, o Juiz no est
criando um novo Direito a partir do nada, quando reconhece um direito implcito, j que ele
necessariamente haver de partir do texto, do sistema constitucional. No fundo, como j
apontado, quando se define um novo direito implcito, na prtica, o Juiz simplesmente
est a redefinir o mbito de proteo ou o mbito de aplicao normativa de um direito
fundamental j preexistente. Em carter ilustrativo, temos o recente exemplo do sigilo fiscal
e bancrio, a identidade gentica da pessoa humana, o direito ao conhecimento da origem
biolgica etc. No se cuida, portanto, de direitos realmente novos, mas sim, de reconhecer
proteo jurdica a novas formas de violar outros direitos, como a dignidade, a intimidade,
a privacidade, etc, como se verifica nos exemplos referidos. No mnimo, porque tem
alguma dimenso em intimidade da vida privada presente. Questiono honestamente at que
ponto a dignidade da pessoa humana diretamente violada pela no-proteo do sigilo
fiscal e bancrio. De outra parte, h que superar a idia de que apenas a dignidade da
pessoa humana o fundamento direto de todos os direitos fundamentais, como se poderia
argumentar luz de vrios direitos consagrados na nossa Constituio, que so
fundamentais ainda que no encontrem fundamento direto na dignidade. O contedo em
dignidade da pessoa humana assume, assim como o ncleo essencial que qualquer direito
possui, importncia no que diz com as restries aos direitos fundamentais e no que
concerne sua eficcia de um modo geral, ou mesmo no campo das colises de direitos,
pois evidente que o direito vida h de ter peso diferenciado do dcimo terceiro salrio.
Assim, h que relembrar a distino entre o ncleo essencial dos direitos e o ncleo em
dignidade dos direitos, j que existe uma tendncia de equiparar a ambos. As projees da
dignidade nos diversos direitos so variveis. por isso que posso explicar que o direito
fundamental ao sigilo fiscal e bancrio, por exemplo, tem sempre um ncleo essencial a ser
assegurado, mas no necessariamente um contedo em dignidade da pessoa humana.
No que diz com o conceito materialmente aberto dos direitos fundamentais era isso
que tinha a colocar, embora haja algumas situaes controversas, como ocorre com o
direito de greve dos servidores pblicos. Alis, com referncia ao servidor pblico, pode se
discutir duas dimenses: a primeira, se , ou no, um direito fundamental; a segunda, qual a
eficcia deste direito. So duas dimenses conexas, mas que podem ser discutidas
isoladamente. Quanto ao primeiro aspecto, estou convicto que se trata de um direito
fundamental, que corresponde s mesmas necessidades que fundamentam o direito de greve
dos empregados na iniciativa privada.
PLATIA:
Professor, (inaudvel) os servidores pblicos podiam exercer esses poderes
(inaudvel) magistrados. (inaudvel).

JUIZ INGO WOLFGANG SARLET:

Existem algumas diferenciaes que podem ser feitas. De modo geral, contudo,
tenho dificuldade em reconhecer uma restrio do direito de greve, como direito
fundamental, apenas a algumas categorias de servidores pblicos. Isso significa, em ltima
anlise, ressuscitar a antiga tese de que, em determinadas relaes de poder, certos grupos
de pessoas no so titulares de certos direitos. O que hoje se admite tendencialmente que
pode haver uma restrio maior ou menor do direito, a depender da relao de poder e da
natureza da funo. A sim, no meu sentir, pode-se fazer uma distino mais clara, menos
perigosa entre juzes, diplomatas, enfim, de outras carreiras do Estado, e os demais setores
pblicos no que tange aos limites do exerccio do direito de greve, que, evidentemente,
devem observar a relevncia do servio prestado e a sua mnima.
PLATIA:
E deputados estaduais, federais teriam (inaudvel)?
JUIZ INGO WOLFGANG SARLET:
De certa forma sim, pois difcil sustentar que no. Reconheo, de qualquer forma,
que o problema complicadssimo.
PLATIA:
Temos de imaginar na prtica: Se no vier o meu 13, vou fazer greve.
JUIZ INGO WOLFGANG SARLET:
Concordo que este um caso difcil, mas tambm reafirmo que a negao do direito
e de sua fundamentalidade pode abrir uma brecha no sistema e justificar outro tipo de
excees. Uma interpretao restritiva no que diz com a proteo de direitos fundamentais
sempre coloca mais em risco os direitos. A questo toda est na proporcionalidade e na sua
aplicao concreta. Um deputado, Juiz, Promotor, professor, pode ficar cinco, seis, sete
anos sem reajuste? E a greve por condies adequadas de trabalho e exerccio da prpria
funo? No existe diferena substancial entre direito de greve do servidor pblico e direito
de greve de qualquer outro empregado. A razo de ser da proteo, do reconhecimento
desse direito est na possibilidade, dentro do sistema e sem abusos, de lutar por condies
no salariais minimamente justas, sade e condies dignas de trabalho etc., o que tambm
pode se justificar no setor pblico, igualmente sujeito a toda sorte de abusos, como bem
demonstra a situao do magistrio.
INTERVALO