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Imperatriz/MA, 15/02/2014.
6.3 Neutra. (0): quando no tem elementos para valorar a circunstncia; quanto tem
que se evitar o bis in idem (prprio do tipo ou em caso atenuante e agravante, caso de
aumento ou diminuio). Quando a circunstncia se mostrar de outra fase, deve-se
deixar para valorar no momento posterior do sistema trifsico.
7 Reconhecimento x Valorao (observar a diferena entre reconhecer em uma
fase e valorar na seguinte)
Ver S. 241 STJ.
8 Exasperao da pena-base:
8.1 Circunstncias judiciais desfavorveis movimentam a pena - quando valoradas (+).
9 possvel se compensar circunstncias judiciais?
No! Apenas uma desfavorvel j retira a pena-base da mnima.
CLCULO DA PENA BASE
Segurana jurdica dos julgados. Os Tribunais Superiores ao longo do avano
jurisprudencial trouxeram critrios no absolutos, mas norteadores do clculo da penabase.
Segurana Jurdica e Proporcionalidade.
Critrio ideal de 1/8 (calculado sobre o intervalo da pena mn. e mx.) segundo a
jurisprudncia. (Como regra geral)
No colocar o clculo de 1/8 na prova... Pois criao da jurisprudncia, deve servir
como parmetro e no como valor fixado. De acordo com a gravidade das
circunstncias pode-se ultrapassar o padro de 1/8. Depende do caso concreto. No se
trata de critrio absoluto.
Existe uma circunstncia judicial que no poder atuar para exasperar a pena base:
o comportamento da vtima (cautela, negligncia ou provocao).
Verificar art. 67, CP (este artigo refere-se segunda fase, entre atenuantes e
agravantes).
A corrente que prepondera nos Tribunais Superiores a que defende no existir
preponderncia entre as circunstncias, apesar da ltima, comportamento da
vtima, no ser usada contra o ru. Como o critrio de 1/8 no absoluto, nada
impede que o juiz no caso concreto possa aplicar a pena no mximo, apesar da
peculiaridade desta ltima circunstncia.
Essa regra aplica-se a toda parte especial do CP e de leis penais extravagantes,
desde que no exista disposio em contrrio.
O juiz deve reconhecer a circunstncia atenuante. Com relao a agravante, art. 385
CPP, segunda parte: o juiz tambm pode reconhecer de ofcio as agravantes. O
acusado defende-se dos fatos e no da tipificao penal atribuda. S poder
reconhecer se o MP tiver aditado a denncia. HC 70407 RJ. Ou seja, possvel na
agravante, desde que narrada na denncia ou constar do aditamento, ainda que
tipificada erroneamente.
O nus da prova da idade do acusado de sua responsabilidade. S. 74 STJ: para
efeitos penais o reconhecimento da menoridade do ru requer prova hbil.
(qualquer documento oficial - tese tambm aplicvel ao septuagenrio)
S. 75 STJ.
Art. 115 CP Art. 65, I, CP.
Art. 65, III, d), CP (confisso espontnea): Confisso espontnea x Confisso
voluntria (ambas so atenuantes, art. 65, III, d, e art. 66). Os tribunais dizem que
todo ato de confisso perante o juiz ser confisso espontnea. No entanto, se
surgirem elementos que indiquem confisso voluntria, o juiz deve levar em
considerao e no aplicar o benefcio. Deve usar o art. 66, atenuante inominada,
circunstncia relevante. (Exemplo de confisso voluntria, mas no espontnea, que se
retrata em um contexto ftico: - Estou confessando porque o advogado pediu...).
A autoridade poder ser o juiz, o delegado de polcia e at mesmo o MP em uma fase
extrajudicial. Se o agente confessa o crime no inqurito e confessa em juzo, em
sendo condenado far jus a atenuante. Se na fase de inqurito nega o crime e em
juzo se retrata e confessa, merecidamente far jus atenuante. Quando ele confessa no
inqurito e nega o crime em juzo, vindo o juiz a condenar, o ru faz jus atenuante?
Depende... Como regra geral, quem confessa em inqurito e nega em juzo, perde o
direito a atenuante. Por outro lado, existe exceo: se o juiz na sentena condenatria
levar em considerao como um dos elementos para condenao do ru aquela
confisso em sede de inqurito, dever reconhecer a atenuante. (ver art. 155 CPP
teoria do livre convencimento motivado).
Ver inf. 501 STF.
Na confisso qualificada (quando o agente admite a prtica do crime mas alega em seu
favor uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade) em caso de condenao, existiria
a atenuante ?
Para o STJ a confisso qualificada no gera atenuao da pena. Para o STF a
confisso qualificada gera direito a atenuante.
Art. 61, I (reincidncia):
Quem reincidente possui maus antecedentes. Nem todo mundo que possui maus
antecedentes reincidente. O conceito de reincidncia est no art. 63 CP, verifica-se a
CASOS ESPECFICOS:
- Sentena extintiva da punibilidade por prescrio da pretenso punitiva no gera
reincidncia.
- Sentena extintiva da punibilidade por prescrio da pretenso executria, poder
gerar reincidncia.
- Sentena que concede perdo judicial no gera reincidncia (art. 120 CP).
- Anistia e abolitio criminis no gera reincidncia. No entanto, indulto no impede os
efeitos da reincidncia.
- Transao penal e suspenso condicional do processo no gera reincidncia.
- Crimes militares prprios e crimes polticos no geram reincidncia.
- Ru reabilitado continua sujeito aos efeitos da reincidncia durante o prazo depurador,
prazo prescricional (contado da extino da pena, exceo ao prazo do livramento
condicional ou do sursis penal, quando no ocorra revogao), de cinco anos.
Ver art. 64, I, CP.
O documento para comprovao de antecedente criminal ou reincidncia a
certido cartorria.
Folha de antecedente criminal trazida para o processo pode ser considerada como
comprovante de antecedentes?
O STF, atualmente, entende que se a folha tiver todos os elementos necessrios para se
verificar os antecedentes ou a situao de reincidncia, ela serve como comprovao.
Ver Smula 241 STJ.
Cada agravante e cada atenuante equivale a 1/6, segunda fase do sistema trifsico.
Ver. Art. 33, 4
PENA INTERMEDIRIA OU PROVISRIA
Sempre ser preponderante a que estiver no art. 67. A que prepondera tambm
continuar apenas com metade de 1/6, ou seja, 1/12. (entre menoridade x vtima
crianas. A atenuante prevalecer com 1/12).
Exemplo: Tumulto x Reincidncia (presente no art. 67). A agravante prevalece e segue
com 1/12.
3 hiptese: Concurso entre atenuante e agravante quando ambas esto fora do
art. 67 e tem natureza distinta (subjetiva x objetiva):
Circunstncias subjetivas prevalecem, porque o legislador d preponderncia a elas em
geral.
Uma Atenuante subjetiva x Agravante objetiva (as duas fora do art. 67 - prevalece a
primeira).
Confisso (natureza subjetiva) x Crime praticado contra criana (natureza objetiva).
Prevalece a primeira.
4 hiptese: Concurso entre atenuante e agravante fora do art. 67 com natureza
idntica (subjetiva x subjetiva, objetiva x objetiva):
No h grau de preponderncia. Elas se equivalem, razo pela qual no haver
atenuao nem agravao.
Para condenaes at 4 anos por fora do art. 33, p. 2, c), para ir do regime aberto ao
fechado, somente com reincidncia e uma circunstncia desfavorvel.
MODELO DE DISPOSITIVO
(PARA SENTENA PENAL CONDENATRIA)
DISPOSITIVO
Por sua vez, concorrendo a causa de aumento de pena disposta no art. ___, aumento
a pena-base em __, passando a fixa-la em ___.
1.1 Ru Fulano de Tal crime 2
(Apresentar, novamente, as circunstncias agravantes/atenuantes, as causas de
aumento/diminuio de pena).
1.2 Concurso de crimes
Tendo sido verificada a ocorrncia do concurso material/formal/ crime continuado
(artigos 69 a 71, CP), fica o ru condenado definitivamente pena de ___ anos e ____
dias-multa, mantendo, para estes, o valor j fixado.
2 Ru Beltrano crime 1
2.1 Ru Beltrano crime 2
2.2 Concurso de crimes
(Detrao) Com fundamento no art. 387, 2., CPP, comprovada a existncia de
priso provisria do sentenciado Fulano por __ anos, fica o referido ru condenado a
___ anos de recluso. (Regime inicial de cumprimento da pena) Em vista do disposto no
art. __, CP, os rus devero iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade
anteriormente dosada, em regime ________, por (explicar o motivo) (lembrar: os
regimes iniciais de cumprimento de pena esto dispostos no art. 33, CP. Observar o
tempo da pena e a reincidncia do condenado).
(Substituio da pena) Verifico que, no caso ventilado, se faz possvel a
substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos moldes do art.
44, CP, revelando ser a substituio suficiente a reprovao do delito, razo pela qual,
observado o art. ___, CP, substituo a pena privativa de liberdade aplicada pela ____
(restritiva de direito a ser aplicada, e os motivos que determinam a sua aplicao).
(Sursis penal) Nego aos condenados o benefcio da suspenso condicional da pena,
por no preencherem os requisitos impostos pelo art. 77, CP (lembrar: se couber
substituio da privativa de liberdade por restritiva de direitos, no cabe sursis).
(Priso/ liberdade) Nos termos do art. 387, pargrafo nico, do CPP e, por no
vislumbrar nenhum dos requisitos ensejadores da custdia preventiva, concedo aos rus
o direito de recorrer em liberdade (plena ou com limitao disposta no art. 312, CPP)
(lembrar: artigos 312, 319, 320, 282 e 387, 1., CPP). (Se algum estava preso:)
Expea-se alvar de soltura, para o seu devido cumprimento, salvo se por outro motivo
estiverem os rus presos.
(Fixao do dano) Nos termos do art. 387, IV, CPP, tendo sido demonstrado o
valor do prejuzo suportado pelas vtimas, e tendo em vista o pedido formulado na
denncia, fixo como valor mnimo de reparao do dano causado em R$ ___. (Se no
houver: Deixo de aplicar o art. 387, IV, CPP, por no constar nos autos qualquer dado
que leve comprovao dos danos materiais sofridos pela vtima).
Condeno os rus ao pagamento das custas processuais, em proporo (observado o
disposto na Lei n. 1.060/50).
Oportunamente, aps o trnsito em julgado desta deciso, tomem-se as seguintes
providncias:
a) Lancem-se os nomes dos rus no rol dos culpados;
b) Expea-se guias de execuo dos rus;
c) Oficie-se ao TRE/Sigla do Estado, para que tome conhecimento desta deciso,
cumprindo-se o disposto no art. 15, III, CF;
d) Oficie-se ao rgo competente para o cadastro de antecedentes.
P.R.I.
Local, data.
Juiz de Direito