los hombres de ciencia. Entonces, en qu quedamos?; pura letra de la ley, s o no?

Segovia, en 1894, afirm' que no se trata de

matrimonios in extremis y que no es posible
corregir el texto, aun ante la mejor intencin
de los cnyuges.
Ah est la doctrina de los tres primeros anotadores de importancia. Despus, Prayones gir otra vez hacia el criterio de Llerena y ense que no haba que ceirse a lo literal. Esta
corriente se acentu y cobr fuerza a travs de
Lafaille, Rbora, Frmeles, Daz de Guijarro,
De Gsperi, Daz de Vivar, Botto, Borda, etctera.
La jurisprudencia, al principio, fue drstica e
injusta.
Un seor test en agosto de 1869 (cuando
todava no estaba en vigencia el Cdigo civil).
Cas en artculo de muerte en agosto de 1871
(aqul ya rega) y falleci antes de transcurrido un mes. La Corte Suprema de Buenos Aires
aplic literalmente el artculo 3573 y deshered a la viuda, dejando, adems, sin efecto el
testamento que la declaraba beneficiara, porque de acuerdo al artculo 3826, el matrimonio
revoca el testamento otorgado por el cnyuge
cuando era soltero (fallo transcripto en la obra
de Daz de Vivar).
Les bastaba a los jueces comprobar que el
deceso se haba producido antes de los 30 das
de casados, para que aplicaran la norma y excluyeran al viudo. Verbigracia, la sucesin de
Jos M. Pintos resuelta en 1892 (Conf.: Fallos
de la Cm. Civ., de la Cap. Fed., t. 48-p.l33,
que confirm por sus fundamentos la resolucin del juez Mndez Paz), y el pleito de "M.
deD. c/R.C.G.", resuelto el 13-5-1905, que tambin transcribe Daz de Vivar.
Las consecuencias de tan cerrado miraje eran
graves. Se lleg a anular un boleto de compraventa porque se consider que el ttulo del vendedor era deficiente, ya que haba adquirido el
bien de una viuda que lo obtuvo por particin
en 1896, a pesar de haber casado en artculo
de muerte en 1892. Ese matrimonio, antecedente lejano de la compraventa cuestionada, haba tenido por finalidad legitimar 2 hijos naturales (autos "La Holanda Argentina e/Emilio
Grether", fallo del 13-3-1918, con voto del Dr.
Repetto, vid: Daz de Vivar).
Con todo, existe un antecedente alentador.
En 1898 la Cmara Civil revoc una resolucin del Dr. ngel S. Pizarro, porque estim
que no concurran en el caso las razones que
determinaron la disposicin. Se trataba de un
largo y comprobado concubinato, que epilog
en un casamiento de ltima instancia. El Camarista Dr. Gimnez, sostuvo que no haban intervenido los mviles indignos que el legislador
quiso castigar. Lo acompa el Dr. Gelli, quien

dijo que todo se reduce a restringir el alcance

del precepto a su verdadero propsito, o sea,
sancionar al matrimonio in extremis, en el cual
la voluntad, debido al estado de salud, se encuentra de algn modo cohibida de manifestarse
libre y espontneamente, "al abrigo de toda extraa sugestin". El plazo de 30 das no ha
hecho otra cosa que prever el caso de enfermedad no tan inminente por su resultado fatal,
y excluirla del precepto, aun cuando pareciera
otra cosa de los sntomas estudiados. El Dr.
Daz vot en disidencia. (Conf.: Fallos cit,
t. 103, p. 35).
A pesar de ello, siguiendo los remanidos aforismos de que wrbi lex non distingue. . ., Aura
lex, sed lex y lex inter-pretatione ad jtivanda,
que ya son anacrnicos a la luz de las corrientes
que avanzan y modernizan los sistemas de interpretacin de la ley, en 1926 se volvi a aplicar rgidamente el artculo 3573, en un caso,
tambin, de largo concubinato. Pero en ese fallo se produjo una disidencia notable y que,
a mi juicio, fue una de las campanadas de alarma que llamaron a modificar la jurisprudencia
posterior. Era la voz de Colmo, que ya he
citado en parte. (Conf.: "G. del F.", t. 64, p.
207). En 1927, con los votos de los Dres. Lagos y Salvat, se acept la no aplicacin del artculo cuando media una perdurable unin de
hecho (Conf.: "J. A.", t. 25, p. 188), y sta
ha sido la firme orientacin posterior sobre el
punto (Conf. "J. A.", t. 38, p. 1078; t. 48, p.
481; t. 43, p. 1121; t. 1946-IV, p. 224).
Pero, adems, tambin se ha resuelto que el
cnyuge sobreviviente debe conocer, al tiempo
de casarse, la enfermedad. Porque si es de buena fe, aun cuando no hubiera existido concubinato, no le afecta la exclusin. La primera sentencia conocida, al respecto, fue la del Dr. Mariano Grandoli, dictada en 1929 y confirmada
por la Cmara Civ. P, con voto del Dr. Tobal
<Conf.: "J. A.", t. 36, p. 614). En dicha sentencia el magistrado argument, que si en el
.matrimonio putativo, el cnyuge de buena fe
que se presenta no pierde la vocacin hereditaria por que en el caso no atribuir los mismos efectos a la buena fe del viudo? Por otro
lado, no basta la simple prueba de un certificado de defuncin, sino que deben aportarse
otras por los interesados, que demuestren clara
y terminantemente la situacin (Conf.: "J. A.",
t. 25, p. 188).
En el primer congreso de Derecho civil, realizado en Crdoba en 1927, propuso Eufrasio S.
Loza un agregado al artculo 3573, redactado
en la siguiente forma: "salvo que tuviera por
resultado la legitimacin, de una unin de hecho, preexistente". Creo que ello no remediara las otras cuestiones desarrolladas anteriormente, porque qu pasa con el sempiterno novio?, qu con los cnyuges sinceramente dis-

puestos a unirse, sin clculos ni cuentas?, qu

con el que ignora la enfermedad?, basta que
ella cause la muerte, o debe ser mortal por esencia y manifestacin de sntomas?, deben los
mdicos haber diagnosticado al respecto?, se
aplica la exclusin a quien se casa previendo el
fin y con propsito hereditario, pero en ausencia de enfermedad incurable, como en el caso

de duelo o batalla?, por qu diferenciar estos

supuestos del otro?
El anteproyecto de Bibiloni rod por las mismas deficiencias. Slo propuso agregar la palabra ''conocidamente", entre las de "hallndose" y "enfermo" (artculo 3145).

El Proyecto de 1936, en cambio, dispuso que

la sucesin no tendr lugar "cuando el matrimonio se hubiera celebrado in extremis y el
cnyuge muriese de la misma enfermedad, dentro de los treinta das siguientes. Este precepto
no regir en caso de probarse que el casamiento tuvo por fin regularizar una convivencia anterior" (artculo 1999, inciso 1). Es mucho ms
correcto y completo. Pero con todo, me parece
tambin criticable. No veo en qu se diferencia
la enfermedad in artculo monis (y a ella exclusivamente se refiere el proyecto), de los otros
casos de matrimonio In extremis. Le bastara a
un hombre, para quedar al margen de la norma, prestarse para que un cirujano haga un
experimento con su corazn, cerebro u estmago, con peligro de muerte, y casarse previamente
con el fin de desalojar a los colaterales. Le sera posible a un duelista sin tregua apartar a
los hermanos, o disminuir los derechos de los
padres e hijos naturales, casndose la noche del
lance con quien desee, y no estara impedido
el objetivo por el precepto, porque era sano.
Por otro lado, una novia o prometida respetable, con un noviazgo de varios aos, quedara
excluida porque se cas cuando se supo la enfermedad incurable, a pesar de que a ella no le
interesaba ms que concretar, aunque fuera por
horas, sus anhelados afanes; llevar el apellido
del hombre que tanto tiempo quiso. Y uno volvera a preguntar de qu sirve la buena fe del
contrayente?, habr que hacer tabla rasa con
ella frente a la injusticia de muchos casos?, y
la mala fe del que casa y muere a los 31 das,
vale ms que las buenas intenciones del otro
supuesto?, y la convivencia preexistente, porque es anterior en unos das, se debe proteger
ms que el noviazgo de 10 aos?
Yo creo que se debiera borrar, como en el
Cdigo de Napolen, las consecuencias here-

ditarias del matrimonio in extremis. La proposicin de Daz de Vivar, mucho ms exacta, no

puede escapar, a mi juicio, de algunos de los
reparos expuestos. Convendra agregar, segn l,

la siguiente frase al artculo 3573: "salvo que

tuviere por objetivo legitimar una situacin de
hecho o no exista propsito de lucro". Porque

entonces, bastara cualquier enfermedad, aun la

que no es in artculo mortis, para tener que investigar el propsito de lucro o la situacin de
hecho. Y el matrimonio requete especulativo
del intrpido andinista, o del duelista, o del
explorador de las estrellas, deben tener distinto
trato que el del que est enfermo? Adems, aun
con propsito de lucro pero sin captacin de
herencia, no veo justificada la exclusin. Porque lo que importa es la libre voluntad de casar-

se, siendo difcil el examen de los mviles puramente internos.

Claro que a un moribundo, con los resortes
volitivos debilitados; con un desprendimiento
por esto de la vida; consciente de su estado y
de la poca trascendencia de las cosas de este
mundo, se lo puede llevar maquiavlicamente
al matrimonio. Pero en tal supuesto cabe la accin de nulidad intentada por los herederos perjudicados, as como es posible la de nulidad de
testamento por captacin de herencia.
Creo, pues, innecesaria e intil la regulacin
que castiga al matrimonio in extremis. Podr,
por su intermedio, salvarse la justicia de algn
caso, y evitarse alguno de los escandalosos matrimonios que tema Vlez, pero en cambio posibilita la injusticia sobre muchos otros, bien
inspirados, autnticos. Para aquellos podemos
echar mano de un resorte menos gravoso, que
es la nulidad de matrimonio por ausencia de
consentimiento o por consentimiento viciado y
captacin de voluntad. Propongo, entonces, la
supresin lisa y llana del artculo 3573, pero
desde ya que mientras tenga vigencia, me adhiero a la evolucin doctrinaria y jurisprudencial que ha tratado de atemperar sus efectos,
apartndose justamente de la literalidad de sus
trminos. Debiera esa interpretacin, que se centra en el espritu de la ley, acomodado a las
concepciones de la poca de aplicacin, llegar por
todos los medios a sus ltimos extremos para
evitar el espectculo del juez sancionando a
quien no merece ninguna pena, ni condena.
Como ltima acotacin, se me ocurre sealar
que en la vida real resulta sumamente excepcional y difcil la existencia del moribundo, o del
que est en grave peligro, que decide casarse
para desheredar a los suyos y beneficiar a un
desconocido. Tanto odio, al borde de la tumba,
cuando se presenta como un panorama inevitable el trnsito a la otra vida, no debe suponerse en el ser humano. Por lo general el matrimonio in artculo tiene un origen ms elevado
y explicable. Y ese mvil, precisamente, lo debe
colocar al margen de la accin separadora del
viudo.
II. EL DIVORCIO

a) Separacin 'personal. Antiguamente se dejaba al viudo sin derechos alimentarios (la cuarta) o sin sucesin, cuando llevaba una vida

licenciosa. La mujer adltera, la que abandonaba su casa, se entregaba al libertinaje o se casaba con su criado, perda los beneficios de supervivencia que el estado de viuda implicaba.
Siguiendo en esto al Derecho francs, nuestro Cdigo consagr la siguiente regla; artculo
3574. "Estando divorciados por sentencia de
juez competente, el que hubiere dado causa al
divorcio no tendr ninguno de los derechos declarados en los artculos anteriores". Pero la fuente tena un sentido tradicional, distinto por sus

presupuestos histricos al que corresponda establecer entre nosotros, de acuerdo con la estructura matrimonial estatuida. Vlez haba consagrado la indisolubilidad del vnculo, conforme
con el medio y las ideas predominantes de su
poca (viejos artculos 198 y 219: "el divorcio
que este Cdigo autoriza consiste nicamente en
la separacin personal. . .", "el matrimonio vlido no se disuelve sino por muerte de uno de
los esposos"). El divorcio solo importa, por lo
tanto (actual artculo 64 de la ley 2393), un
distanciamiento corporal. En Francia, hasta 1816
se admitieron dos clases de divorcio: el ad vin-

culum o absoluto, y el que produca simplemente la separacin de cuerpos. El Cdigo de Napolen sent la regla de la exclusin hereditaria
para el primero, sin distinguir sobre la responsabilidad de los consortes, porque habindose
disuelto el matrimonio, se perda el derecho de
cnyuge en todos los aspectos. Despus, hasta
1884, se suprimi dicho divorcio ad. vinculum,
pero la regla de la exclusin se mantuvo, a pesar de que no estaba dirigida hacia el divorcio
limitado.

De ah que Vlez, que slo deba tratar este

ltimo aspecto de la mera separacin legal, justamente haya manifestado en la nota: "Chabot

sobre el art. 767, n9 3, y Duranton, t. 6, N9

343, ensean que existiendo divorcio, ya no hay
sucesin entre los cnyuges, ni por parte del
que no ha dado causa al divorcio, y toda la razn que dan es que lex non distingu, es decir,
la ley francesa, pero sin duda que ella debi
distinguir". Claro, debi distinguir una vez derogado el divorcio absoluto, porque la regla no
haba sido sancionada para el relativo, a pesar
de que despus de quedar subsistente se la apli-

c sin distinciones, de atenernos a la doctrina

expuesta por Vlez.
Hoy, a travs de las leyes de 1891 y 1930,
en Francia se distingue por un doble. camino,
ya que han vuelto a regir las dos maneras del
divorcio. En caso del ad vmctlwn (artculo 767,
pargrafo I9), dado que el llamamiento sucesorio tiene por origen la calidad de cnyuge, desaparece al tiempo que se borra aqulla. Desaparece, igualmente, pero por un solo lado, si se
hubiera pronunciado separacin de cuerpos con'tra uno de ellos, por medio de sentencia que
tenga fuerza de cosa juzgada en el momento

del fallecimiento (artculo 767, pargrafo 29).

La vocacin deja de ser recproca y slo se mantiene a favor del viudo que fue ofendido. La
igualdad se restablece y desaparece el llamamiento para ambos, si la separacin hubiera sido
pronunciada contra los dos.
El codificador, entonces, distingui a pesar
de su modelo. Hizo perder la vocacin sucesoria al causante del divorcio, as como las donaciones, hechas por convenciones nupciales, para
despus del fallecimiento (artculo 1236). Claro que si sobreviene una reconciliacin posterior, cesan los efectos del divorcio ya declarado,
y todo se restituye al estado anterior a la demanda (artculo 71 de la ley 2393).
Para poner en movimiento el mecanismo legal,
basta presentarse al juez de la sucesin con el
testimonio de la sentencia de divorcio, en donde
se distribuyen las culpas. Entiendo que slo podrn invocar el artculo 3574, aquellos que tie-

nen supeditado el derecho al apartamiento del

viudo. As, otro heredero ab-intestato cuyo dederecho depende de la existencia de aqul (los
colaterales), o se ve disminuido por su concurrencia (descendientes o ascendientes), o debe
soportar la disminucin, colacin o anulacin
(heredero instituido por testamento), o an, dado que no hay restricciones legales, quien recibe las herencias vacantes (el Consejo Nac. de
Educacin). En cambio, no estn facultados a
invocar el divorcio los acreedores, ya que tienen
otra va menos gravosa y metida para hacer
efectivos los crditos, o un legatario de cosa cierta, a quien no le va ni le viene el apartamiento
del viudo, o la Direccin General Impositiva,
salvo si se invoca el carcter ganancial de los

bienes, ya que sobre los del socio suprstite no

tiene derechos el fisco, debido a la falta de
transmisin mortis. causa.
Una vez invocada la sentencia y acreditada
prima facie con el instrumento autntico, automticamente se aparta del trmite al viudo, sin
perjuicio de que, por el procedimiento ordinario, se pruebe la reconciliacin o la falsedad
del documento con el que se constata el divorcio.
b) El ejercicio de la accin de divorcio post
mortem. Remisin. El problema es el siguiente:
a fin de llegar a la sentencia definitiva de divorcio que juzga las culpas y las pone de manifiesto, es posible promoverlo contra el viudo
o continuar el que fue iniciado en vida del causante y estaba en trmite cuando muri?
He tratado este tema en la voz MUERTE DEL
CNYUGE OFENDIDO (Enciclopedia Omba, t.

XIX, p. 937, en especial 941, ap. 49). A ella

me remito. Tambin lo desarroll en la revista

Aequitas, y las conclusiones propuestas, que son

netamente negativas, fundadas en el carcter
personalsimo de la accin de divorcio, ltima-

mente han sido aceptadas por el Dr. Bidart

Campos.

c) Infidelidad del declarado inocente. Un

ejemplo ilustrar sobre la posible derivacin de
los alcances del artculo 3574, que ha producido inquietud.
Supngase que una vez dictada la sentencia

de divorcio o separacin personal con autoridad

de cosa juzgada, el cnyuge ofendido, declarado

inocente, se entrega al libertinaje, o bien, se

ayunta con un tercero, o se casa en algn pas

divorcista contrariando la ley argentina. Debido

al mantenimiento del vnculo, perdura un deber despus del divorcio: la fidelidad. (Conf.:
artculo 50 de la ley 2393 y fallos de los tri-

bunales: "J. A.", t. 1954-1, p. 325; "L. L.", t.

67, p. 291). El no culpable lo quebranta y posteriormente muere el culpable lo hereda aqul,
a pesar de su concubinato, libertinaje o adulterio?
El antiguo artculo 208 del Cdigo dispona:

"Los esposos que vivan separados durante el

juicio de divorcio o en virtud de la sentencia
de divorcio, tienen obligacin de guardarse mutuamente fidelidad, y podr ser criminalmente

acusado por el otro, el que cometiere adulterio".

La ley 2393 lo suprimi1, pero al repetir el 198
que consagraba el efecto puramente relativo del
divorcio (actual 64), as como el deber de fidelidad derivado del matrimonio (viejo artculo
184 y actual 50 de la ley), va de suyo que proyect ese deber a toda la vida del vnculo de
casados. No queda desatada la unin, y una de
las consecuencias del nudo matrimonial, la principal, es la obligacin de ser fiel, que subsiste
con el vnculo, con la atadura. Quiz a los legisladores les pareci superfino el artculo 208
de Vlez, porque dicha fidelidad obligatoria posterior, surge inevitable del mantenimiento del
matrimonio (citado artculo 64).
Para Daz de Guijarro y otros autores, sin
embargo, qued derogado el deber de fidelidad.
Creo que ello no es posible, porque si pervive
el vnculo, quien viole la fe conyugal aun cuando est divorciado, comete adulterio. Si se aceptara que en tal caso aqul no existe, y que el
ayuntamiento carnal con un tercero fuera legtimo, o por lo menos no sancionable, lo cual
es una forma de conceder legitimidad al acto,
se estara creando una excepcin al matrimonio
monogmico, y sabido es con qu nfasis, extensin y absolutismo nuestra ley lo consagra y
evita toda duda o sombra sobre la unidad de la
pareja. Continan casados muy a pesar de la
separacin, luego el hecho de las relaciones sexuales con persona distinta a su cnyuge, es
adulterio y cmo se puede comprender aquello
de cnyuge legtimamente infiel, pero que es
adltero debido a dicha infidelidad?
Comparten el criterio de mantener la abstencin obligatoria: Borda, Ortz, Arias y Golds-

tein, mientras que siguen el de Daz de Guijarro: Rbora, Tern Lomas, Vernengo Prack
y Lagomarsino.
Ha dicho, tambin, Colmo (Conf.: voto en
"J. A.", t. V, p. 635), que ese deber posterior
a la sentencia de divorcio no se halla explcitamente prefijado en ningn Cdigo, "malgrado lo cual todos los autores lo afirman sin trepidar", y cita en apoyo de su profunda observacin: (Beudant, t. II, N9 448; Huc, t. II,
p. 440; Baudry, t. III, N9 205; Colin y Capitant, t. I, p. 240; Planiol, t. I, N9 1334; Aubry
y Rau, 5 ed., t. VII, ps. 482 y 485; Chirondi":

Intituzione, t. II, N9 4 y Zacharie-Crome, t.

III, prrs. 464, nota 6, etc.).
El grave problema de la postura hereditaria
del inocente infiel no est profundizado er
nuestras obras clsicas. Ni siquiera planteado.

La sensibilidad actual, cada vez ms apartada

de los intocables y arcaicos esquemas jurdicos,
probablemente haya podido pulsar lo poco equitativo de la situacin. Ante todo, si se mantiene

como principio bsico el matrimonio indisoluble, es necesario hacer efectivo ese deber de
abstencin sexual con terceros, proyectando el
hecho a todas las consecuencias jurdicas que la

conducta provoca, como si se tratara de una falta de fe conyugal comn y moliente. Desde
otro punto de vista, se debe ser justo, dando a

cada quien lo suyo, e igualitario en el reparto,

y no juzgar de igual modo conductas diferentes. Por ello, el inocente que cumpli su deber
y acat la norma prohibitiva, casi seguro con
ingente sacrificio, no debe estar en idntica posicin ni recibir el mismo trato que el infiel.
Es innecesario indagar si la violacin era justificada o no, ni quiero resolver el problema
de si la norma es justa, buena, injusta o mala.
Pero hay algo positivo y cierto: ella existe, porque existe el matrimonio indisoluble, luego habr conductas que acatarn el mandato legal y
otras que no. La diferencia debe recibir diferente tratamiento. Repito, sin embargo, ello
est al margen de si es conveniente el sistema
matrimonial y sus consecuencias, y si convendra estudiar una reforma que lo pusiera acorde
con el momento en que vivimos.

Un fallo de la Sala "D" de la Cmara Civ.,

de la Capital, dio un paso decisivo y declar
que la inconducta posterior al divorcio provoca
la caducidad de la vocacin (Conf.: "L. L.", t.
67, p. 291). Su anotador, Tern Lomas, hizo la
crtica. Borda, en cambio, estim irreprochable
la decisin "pues resulta inconcebible que quien
ha faltado al deber de fidelidad. . ." "quien ha
vivido en concubinato con otra persona, se presente luego a la sucesin del cnyuge pretendiendo heredarlo".
La Corte Suprema de Buenos Aires sigui ese
criterio, porque de esa manera haca una recta
interpretacin del artculo 3574, y no juzgaba.

del valor intrnseco y de la equidad de la ley,

que est vedado a los jueces. El Dr. Martucci
vot en disidencia, y Fassi, que lo anot, tambin le hizo la crtica (Conf.: "L. L.", t. 106,
p. 270).
Lpez Lastra y Daz de Guijarro emitieron
opinin contraria a la doctrina jurisprudencial
citada; asimismo Guaganone, con motivo de
otro asunto, parece estar de acuerdo con ellos
a travs de una breve referencia. Escuti Pizarro, por su lado, aunque con matices y conciliadoramente, en definitiva admite la separacin
hereditaria del inocente infiel.
Es cierto que la letra del precepto parece terminante. El que no dio causa al divorcio mantiene sus derechos y e! culpable los pierde. No
est contemplada la conducta posterior a la sentencia. Pero ya seal, al estudiar el matrimonio in extremis (artculo 3573), el peligro que
ocasiona mantenerse atado a lo literal y cuan
necesario es que el intrprete penetre el objetivo del legislador. Ms an, son ya axiomas
interpretativos generalizados, que ha de indagarse el espritu de la ley, su sentido esencial,
su sustancia ntima, a la luz de una recta y
justiciera atribucin, y tratar, dentro de lo posihle, de conformarla con las condiciones sociales, polticas, econmicas y morales que prevalecen cuando se aplica. O es que aqu debemos
retroceder (como el cangrejo) y rodearnos de
apotegmas anacrnicos, desgastados: iibi lex. . .;
...dina lex. . . etctera.
Ha dicho Dassen a raz de otra cuestin, que
luego estudiar, que el intrprete no puede ser
un autmata que maneja los textos de la ley
como si se tratara de smbolos algebraicos.
Pues bien, creo que la jurisprudencia est
en lo cierto. El artculo 3574 tiene un espritu
perfectamente demostrable. El propsito perseguido lo puso de manifiesto Vlez en la nota.
Se ha querido, sin duda, sancionar al culpable,
a quien quebranta los deberes conyugales, ya
que la ley, en esto de la exclusin hereditaria
por causa de divorcio, debe distinguir. Y si ha
de distinguirse segn quien sea el causante de
la separacin que infringi algn deber matrimonial, no me parece concorde dejar de distinguir cuando, despus, se infringe uno de dichos deberes especficamente sancionado: la fe
o fidelidad de los casados.
Distinguir, discernir y establecer la diferencia separando los casos diferentes es lo que la
norma trasunta. Introduce la prdida de la vocacin sucesoria segn la conducta y el cumplimiento de los deberes conyugales. Luego, sobre esa base pensada, querida e impuesta, que
adems se identifica con la equidad y 5a razn, debe resolverse el problema. No es oportuno, ahora, olvidar dicha sustancia y juzgar
de igual modo el caso del declarado inocente
que cumpli hasta el da de la muerte, en el

cual qued disuelto el matrimonio, y el del que

viol la fe conyugal mucho antes y cometi
adulterio. El divorcio slo es posible por la existencia de la causa o causal (artculo 67 de lg
ley 2393), y quien incurri en ella pierde la
sucesin; la posterior inconducta del otro cnyuge ya no permite rever el divorcio, que tiene
autoridad de cosa juzgada, pero no es caso juzgado, y es factible que se alegue para imposibilitar la herencia; para evitar que el adltero
se beneficie con los bienes de la vctima soportadora de su adulterio.

No concuerdo, entonces, con Lpez Lastra.

Este publicista hace un riguroso esquema "lgico-hermenutico" (son sus palabras) y arriba

a la conclusin de que el artculo de marras

slo contempla un "hecho antecedente", una
conducta y un sujeto: "el que hubiere dado
causa al divorcio. . .". Es el momento de conducta anterior a la sentencia y nada se prev

para la posterior. Pero he aqu, a mi juicio,

un argumento sin contenido, algo
silogismo deshumanizado que se
en la vara de la justicia humana;
rrecto y justiciero fin perseguido,

as como un
quiere erigir
ajeno al coque, repito,

es sancionar a quien no cumple las obligaciones

derivadas del estado matrimonial. Tambin ha

dicho Dassen con su talento de siempre, trayendo a Calamandrei, que tal tipo de razonamiento est en crisis, "la crisis del jurista puro y
de la pura lgica jurdica".

Obsrvese todava, que si es cierto que nada

se prev para la conducta posterior al divorcio

(cmo si ella fuera intangible por la ley y por
el juez!) no veo inconveniente en que este ltimo, llenando la laguna, a travs del espritu
de aqulla y de los principios generales del Derecho, pueda tener un margen de decisin razonable. Y aun si se entendiera que existe uri
"estado de divorciado", singular, atributo de la
personalidad, pero no siempre definirivo (puede
borrarse con la reconciliacin), la sana teora

no lo ataca ni lo destruye (divorciado e inocente, pero inocente infiel), slo se proyecta

sobre la vocacin sucesoria, que no es patrimonio inexpugnable de quien ostenta el pretendido estado.

AI expresar Vlez que se deba distinguir,

no slo quiso limitar la distincin entre quien
motiv el divorcio y el ofendido que no lo provoc. Para m que lo que se pens es valorar

ampliamente las conductas. Primera apreciacin:

el culpable no hereda al inocente. Pero hay
que dejar de seguir valorando? La ley calla y
el magistrado debe analizar la conducta contraria a las obligaciones legales, ilcita. Aprovechando esa directiva general que se le brinda
y le permite ejercitar la virtud de impartir las
rdenes de lo que debe hacerse segn derecho
y razn, tendr que aceptar que la infidelidad

del inocente repercute tambin sobre los derechos hereditarios.

Se ha dicho que ello slo es posible cuando
los cnyuges han promovido la accin en vida.
Es decir, cuando el culpable del divorcio ha
pleirado sobre la conducta del inocente. Yo creo
con firmeza que los herederos estn facultados
para acreditar el adulterio del inocente que sobrevive, y obtener la aplicacin del 3574. Fie
expresado en otro lugar, que frontalmente considerado, nuestro divorcio tiende a conformar
ante la ley una situacin de distanciamieno
corporal, y hace posible as la disculpa o aquiescencia por el incumplimiento de los deberes

matrimoniales tipos: cohabitacin, trato, mesa

comn, lecho compartido, formacin de la
la prole, etctera. No as por el de otros, como
la fidelidad. Se trata de un complejo en el que
el ncleo central est formado por el vnculo
de casados: esa atadura de Jos cuerpos, del espritu y en el tiempo entre el hombre y la mujer, implantada con el fin de ordenar las relaciones naturales (de la naturaleza), llenar el
amor de responsabilidades que lo complementan, lo hacen ms profundo y expresivo,
y asegurar los frutos de su expansin. Parece
un serio contrasentido, entonces, ordenar la separacin de cuerpos entre un vivo y un cadver en virtud de la culpa de ste ltimo so pretexto de arreglar las lejanas derivaciones hereditarias. Ello es tanto ms aplicable en nuestra
hiptesis porque en vida se sentenci el divorcio y ya se cumpli con su objetivo de que se
separen los cuerpos. Ms tarde sobrevino la
muerte que produjo la separacin definitiva, ]a

que no admite reconciliacin, y un nuevo divorcio sera tanto como separar lo que est separado.
Pero los herederos no promueven ni quieren

un nuevo divorcio, sino, solamente, demostrar la

prdida de la vocacin sucesoria del viudo. No
se entrometen en el "estado de divorciados".
El (si aceptramos que existe) ha quedado firme, definitivo. Slo reclaman por lo suyo y
necesitan poner de resalto la conducta del inocente a fin de que se lo excluya. La Cmara
Civil de la Capital en pleno, ha sentado la siguiente doctrina: "no es admisible la accin
tendiente a alterar la calificacin de inocencia
de uno de los cnyuges con respecto al divorcio ya decretado, en razn de hechos sobrevinientes o no contemplados en el pronunciamiento, sin perjuicio de la alegacin de tales
hechos a los efectos de privar al cnyuge inocente del divorcio de los derechos que todava
pudieren corresponderle" (Conf.: "J. A.", t.
1965-IV, p. 163). La salvedad es expresa y
clara. No se puede volver a divorciar. No se
puede alterar la calificacin que ya tiene firmeza
de lo juzgado, pero con respecto al divorcio que
se decret. O sea que es posible hacerlo con

relacin a la herencia. Es ms, en la parte final

se permite alegar los hechos posteriores para
quitarle derechos al declarado inocente.
No se me escapa que por el camino que preconizo podra llegarse al triste espectculo de
un hijo acusando de adltera a la madre, para
impedir que la transmisin la favorezca. Yo no
recomiendo que los hijos lo den, pero ese riesgo hay que correrlo pues la inactividad del causante cuando viva, no puede ser causa de la
desaparicin del derecho del hijo para acrecentar lo suyo, o del hermano, del instituido, del
Consejo, para recibir la herencia. Porque, insisto, ya no se est frente a una accin personalsima de divorcio, nicamente permitida a los

ligados por el vnculo, y con el objetivo jurdico-tcnico de obtener la separacin de cuerpos. Sino que, aqu, se discute exclusivamente

el mantenimiento de la vocacin hereditaria del

viudo. Adems, ante la calificada inocencia por
el divorcio, se hace inaplicable el artculo 3575,
vale decir que a los herederos, a costa del triste
espectculo, no les queda ms que probar las
faltas del inocente. Hay que sacrificar la tica

y esttica que procura impedir que una persona alegue contra su cuado, o un hijo deponga contra la madre, en pos de la justicia,
porque ms triste es, si cabe, menos tico y esttico, el espectculo del adltero sucediendo al
cnyuge legtimo, muchas veces con provecho
para el tercero que mancill su nombre.
En definitiva, los herederos tienen intereses
comprometidos y personera para promover el
juicio ordinario por cierto, de separacin o exclusin del viudo, debido a la infidelidad posterior al divorcio.

Se trata de un examen postumo de culpablidad. Ha dicho Llambas, y repite Collazo

en el plenario citado, que aquella importa un
presupuesto del divorcio. Mas la culpabilidad
es un presupuesto, tambin, de otras acciones
jxidiciales, como sta que examino. Qu otra
cosa queda sino investigar los hechos que configuran culpa, para quitarle la tenencia de los
hijos al cnyuge inocente en el divorcio?, o

para privarle de los alimentos si a posteriori incurri en concubinato? La culpabilidad juega

como presupuesto en todas estas cuestiones, llmense "tenencia de hijos", "cesacin de alimentos", "supresin del nombre deshonrado", o lo
que fuere. Es un supuesto previo para variadas situaciones y ante distintas conductas y
hechos. Alegarla en ellas no es meterse en el
divorcio ya decretado, ni retomar la que sirvi
de presupuesto para l. Igual ocurre con el
3574. Comparto el criterio de Borda explayado
en el plenario.
Pero, en cambio, no me parece valioso concederla para intentar la prueba de otra clase de
culpas contra el inocente que se ha manteni- I

lo fiel. Quiz esta conclusin se crea despareja, desacompasada. Se explica, sin embargo,
perfectamente. Corro ese riesgo en aras de una
confrontacin de situaciones, para impedir que
el hijo, el hermano, el sobrino, o cualquier otro
pretendiente de la herencia, por motivos de poco bulto, por fas o por nefas, pueda atacar a
un pariente cercano y enrostrarle injurias, ma-

los tratos, sevicias o atentado posteriores al divorcio. El causante no estaba desamparado y tena a su disposicin el mecanismo de las leyes
represivas para salvaguardar la integridad de
su honra y de su cuerpo. No lo hizo, luego no
corresponde que los herederos retomen el derecho de defender su personalidad, sancionar al
responsable y acusarlo en su lugar. La infidelidad s que no poda ser prevenida o evitada
por l, salvo que importara el delito penal de
adulterio, en cuyo caso ya estaba cometida la
deshonra que no se pudo atajar.
Adems, el indeseable espectculo sealado de
un hijo que acusa a su padre, un hermano que
alega contra su cuado, etctera, impele a restringir las causas que lleven a un examen postumo de culpas.
d) El divorcio absoluto. En los pases divorcistas, segn el estricto sentido de la palabra,
el rompimiento del vnculo produce la prdida
automtica de la vocacin sucesoria. Se ha sentado, a mi juicio errneamente, la regla de que
el cese de los derechos hereditarios del viudo
es maquinal, ocurre al margen de la culpabilidad o responsabilidad atribuida al acogerse el
Tompimiento. Es posible, pues, llegar a este desvalise resultado: el culpable, quien ha violado
los deberes matrimoniales (cohabitacin, mesa,
trato, lecho compartido, sostenimiento, fe conyugal, etc.), a pesar de haber sido reconocido
y condenado por la sentencia, de ser el causante del desquicio, hace perder los derechos hereditarios del inocente, de la vctima de las injurias y de la deshonra.
Y todo ello porque la legislacin no se ha
podido apartar de algunos fros esquemas lgicos; principios puramente aforsticos y silogismos que tienen estructura matemtica, que no
contenido humano. Repito, se llega a la justicia deshumanizada; es el lgebra aplicada a
lo jurdico. Se piensa que el origen de la herencia del cnyuge es el vnculo y el de la su- cesin la muerte. De modo que si al producirse
sta aqul no existe, no hay herencia. He all
dos premisas que se erigen como monumentos
intangibles, como dogmas a wiori y artculos
de fe, y una conclusin insoslayable: no es posible la transmisin sea cual fuere el causante
del divorcio.
Mas esa base con apariencia de seria, adems
de inequitativa, permite armar la siguiente trampa: por cualquier enojo, cualquier diferencia,
aun por clculo utilitario, un cnyuge se propo-

ne desheredar al otro; le basta, entonces, injuriarlo, levantarle algn da la mano o deshonrarlo pblicamente, con especial exhibicionismo,
y provocar, as, el divorcio ad vinculum. Se
vuelve el arbitro de la transmisin post mortem
por obra y gracia de la mala accin y, lo que
es ms grave, de la legtima. Por medio de
esa conducta intencionada se hace tabla rasa con

aqulla, quedando sustituida la ley por la voluntad torpe de la persona, que es lo que la
ley, precisamente, ha tratado de evitar. En pocas palabras: mala fe, ms dolo, ms muerte,
igual a premio o resultado que se quera: la
exclusin del viudo.
El despropsito es grueso si se piensa que,
por lo general, se han aceptado dos maneras
para decretar el divorcio. Una originaria y otra
a travs de la conversin. Segn la ltima, una
simple sentencia de divorcio limitado (como el
nuestro), puede, pasado un lapso, previa mera
declaracin judicial a solicitud de cualquiera de

los cnyuges, derivar en el absoluto y conferir

nueva aptitud nupcial a los divorciados. Sirvindose de esa facultad, el culpable, en el acto

del reclamo, en virtud del principio jurdicamente ortodoxo que critico, est disponiendo
que el otro no hereda; est disponiendo sobre
la herencia porque esa es una de las conocidas
y graves consecuencias de la decisin unilateral.
A mi no se me escapa que la del viudo se
funda en el vnculo conyugal, y ya lo he explicado. Pero s se me escapa, y por supuesto no
lo acepto, que el divorcio vincular lo borre; retrotraiga sus efectos; convierta al ex matrimo1

/ T
T1

nio en una nada

jurdica,
listas
son soluciones
de los que se sienten puristas, nadando en el
estrecho golfo de lo jurdico y olvidndose de
que ms all est el mar abierto de lo humano,
sin el que tampoco puede haber ni es aceptable
lo jurdico; amasan consecuencias y efectos inexplicables si los observamos desde el punto de
vista de la razn corriente y moliente. Acaso
es posible destruir ese pasado? Borrarlo, aniquilarlo como si nada hubiera sido?
S. El matrimonio es el fundamento de la
transmisin entre marido y mujer, pero basta
que haya sido, que haya existido, para continuar proyectndose en sus efectos. Es suficiente que haya sido real y efectivo durante un
tiempo y ya podemos decir que el ex matrimonio causa la herencia. Cuando un cnyuge

hereda al otro es porque hubo casamiento. Al

momento de heredar no lo hay ms como consecuencia de la muerte. Hubo entre ellos mesa,
trato, cohabitacin y en especial lecho comn,
cpula y nacimiento de hijos. Se podr negarlo por obra y gracia del divorcio? Tambin
podra negrselo (con un silogismo), por obra
y gracia de la muerte, porque cuando se abre la
sucesin ya no hay matrimonio. Todo eso no
queda aniquilado y nadie podr honestamente

negar el pasado que dej huellas tan profundas, tan marcadas, a menos que la insensibilidad
erija un trono totalitario en el corazn del hombre. Ya est en la unin la gnesis de los futuros derechos: alimentarios, societarios, al nombre y apellido, sucesorios, etctera.
Y aqul otro principio (premisa del silogismo), de que la sucesin se abre a la muerte,

tampoco debe relacionarse tan estrechamente,

porque en el caso no es apropiado para servir a
la solucin. Dice el Cdigo que es el traspaso

de los derechos que componen la herencia de

un muerto a los que le sobreviven, a quienes
"la ley o l testador llama para recibirla" (artculo 3279). Por qu la ley no ha de llamar

al viudo inocente del divorcio vincular?

fallecimiento abre la sucesin, pero en
. de aquellos que la ley llama, que bien
ser el divorciado vincularmente.
El vnculo qued destruido antes de la

S. El
favor
puede
muer-

te, fue, y una norma justa, a mi modo de ver,

debiera considerar suficiente ttulo hereditario
eso que fue, el ex matrimonio del ofendido.
Debido a qu se requiere que subsista la unin

al tiempo de la muerte?, cul es la razn valedera? No ha de ser el gozamos en la formulacin de una premisa y permitir as la construccin silogstica. No basta que haya sido?,
que haya tenido toda una trayectoria colmada
de frutos, ilusiones y decepciones? Creo que nadie le confiere al divorcio absoluto la propiedad
de ser retroactivo y proyectarse para atrs. De lo
contrario el jefe del Registro Civil podra pensar en el acto: "ahora los caso, pero puede que

nunca los hubiera casado". El divorcio slo destruye el vnculo en un tiempo pero no se proyecta hacia atrs; tiende a que los divorciados
puedan rehacer su vida casndose nuevamente.

Su finalidad est dirigida hacia el futuro. Aparte de desatar el vnculo, no lo hace desaparecer como si nunca hubiera existido. Para qu

se implant el divorcio absoluto? Para posibilitar un nuevo casamiento monogmico. Si existiera el primero, las nuevas nupcias seran imposibles, a menos que adoptramos el sistema de
la poligamia. Pero, tomando el rbano por las
hojas, se le han conferido consecuencias no previstas al instituirlo. Una de ellas, que se aniquile la herencia del viudo, por medio de la
borratina de su trayectoria; ficticia borratina;

alteracin de lo real. Siempre que el Derecho se

aparta de la realidad, en este caso desconociendo

el pasado, aun cuando parezca firme y cierto

en sus definiciones y esquemas, deja una estela de injusticia que se agranda cada vez ms
atrs de la nave, porque se le agregan otras,

como la bola de nieve; se van desnaturalizando

sus mismas proposiciones. He ah por qu es
tan serio lo que se dice en la calle: hecha la
ley, hecha la trampa (pinsese en la que, co-

mo un ejemplo, he imaginado lneas antes).

Yo creo que desde antiguo se quiso castigar

al culpable, porque el Derecho es una constante

valoracin de responsabilidades. Despus, cuando apareci la idea de excluir al viudo en determinados casos, se tuvo por mira su conducta
matrimonial. El responsable de la ruina, ese no
poda herederar. Tal distribucin de culpas y
efectos incomprensiblemente se dej de lado al
programarse el divorcio ad-vnculum, o a. lo mejor, despus de programado. Propongo, entonces, que se la haga renacer. Pero digo incomprensible, porque si no se supiera quin fue el
culpable, vaya y pase; pero aqu se sabe, est

sealado por la sentencia de divorcio.

No analizar si conviene, es admisible o no
el vincular, ya que sta no es la ocasin. Slo

tar una breve referencia a los efectos sucesorios en la legislacin que lo ha admitido y al
problema que produce a raz de un pasajero
intento de introducirlo en la Argentina.
En Francia, ya se ha visto, si se trata del
divorcio vincular no hay herencia. Se permite,
sin embargo, la pensin a la viudez de la muicr de un funcionario. En Alemania, slo en
principio desaparecen los efectos del matrimo-

nio, pero la mujer puede conservar el apellido

del marido, y se acepta, segn Lehmaaa, la
continuacin del deber de alimentos, ya que
en caso contrario podra el divorciado "liberarse

d:e esta obligacin a veces gravosa mediante la

provocacin de una causa de divorcio". En Sui-

za, se prev una indemnizacin a cargo del culpable. He aqu una brecha por ventura! para
terminar con la construccin jurdica que critico. Pueda ser que en pos de ella se acate
con el dogmtico sistema de desvincular al matrimonio y prcticamente borrar su existencia
anterior. Mejor dicho, de desvincularlo y olvidarse de las responsabilidades de quien provoc
Ja desunin, pero en su momento la goz; de
borrar el presente, el pasado y los efectos que
su trayectoria y vida pudieran irradiar hacia el
futuro. Dicen Rossel y Mentha, transcriptos por
Dassen, aunque atados todava a dicho esquema, al referirse al artculo 151 del Cdigo civil
suizo: "el matrimonio est disuelto: todas las
pretensiones que habran podido derivarse del
derecho de sucesin, del rgimen matrimonial,
de la obligacin alimentaria, se desvanecen necesariamente (sic.), los esposos se convierten en
extraos el uno para el otro" (por qu? me
pregunto yo). . . "pero si el divorcio es imputable a uno de los cnyuges, si en alguna medida rene los caracteres de un acto ilcito del
cual uno es el autor y el otro la vctima, es
justo que el perjuicio resultante de ese acto
ilcito pueda ser reparado tan completamente
como sea posible".
Ya se ve que el divorcio absoluto no es tan
aniquilador. Y ojal, en bien de la justicia, y
de su seriedad1, lo sea mucho menos.

Guaglianone, a quien Dassen tacha de logstico y algebraico, ha lanzado una pequea

frase, quiza incidental, que me puso en la brecha de una posible explicacin. Buscaba yo la
forma de basar los derechos del viudo inocente
mediando divorcio absoluto. Y la vine a encontrar en palabras de quien est en abierta postura
contraria a la que preconizo. Porque en efecto,
si se considera que la obligacin alimentaria no

tiene por qu nacer necesariamente del vnculo

conyugal, sino que su origen puede ser la ruptura culpable de ese vnculo, igualmente es po-

sible pensar que el derecho sucesorio del viudo

inocente se mantiene, como consecuencia de la
ruptura culpable del matrimonio. El origen no

es ya el vnculo, que qued roto, sino la culpabilidad del muerto que provoc la ruptura. Tanto da derechos alimentarios que sucesorios. En
ambos casos hay un nacimiento del derecho:
casamiento y culpabilidad posterior.

El artculo 31 de la ley 14.394 dispuso:

"transcurrido un ao de la sentencia que declar el divorcio, cualquiera de los cnyuges
podr presentarse al juez que la dict pidiendo
que se declare disuelto el vnculo matrimoniai,

ley 2393 y subsisten los deberes alimentarios, en

la medida y extensin que aquellos establecen

(Conf..- "J. A.", t. 1956-IV, p. 381; 1956-IH,

p. 360; "L. L.", t. 91, p. 494); acerca de la
pensin por viudez, la primera cnyuge inocente

del divorcio puede concurrir con la segunda

(Conf.: "J. A.", t. 1965-1, p. 246, y su nota);
por ltimo, tambin se consider vigente el ar-

tculo 3574 (Conf.: "L. L.", t. 91, p. 380; t.

101, p. 991; plenario de la C. Nac. Civil de
la Cap.: "J. A.", t. 1963-11, p. 199 y "L. L.", t.
108, p. 842).
En este ltimo de la Cmara Civil en pleno,
la mayora lleg a la conclusin de que el mentado 3574 no qued derogado por el 31 de la
ley 14.394, el cual tampoco dej sin efecto las
normas positivas que gobiernan las relaciones
matrimoniales. Se dijo all que el objetivo fue,
solamente, posibilitar la celebracin de nuevos
casamientos, pero que los dems efectos continuaban en vigor. La doctrina definitiva impuesta, fue la siguiente: "se declara que el divorcio
vincular que autoriz el artculo 31 de la ley
14.394 no hace cesar el derecho sucesorio del
cnyuge no culpable, a menos que con ulerio-

si con posterioridad ambos cnyuges no hubie-

ridad a la sentencia que lo declar inocente ha-

ran manifestado al juzgado que se han reconciliado. Esta declaracin autoriza a ambos cnyuges a contraer nuevas nupcias". Esa ley fue

ya incurrido en algn acto que cause la caducidad de su vocacin sucesoria".

Claro est que los eminentes camaristas slo
se refirieron al problema que la norma introdu-

dictada en 1954, durante los ltimos tiempos

del gobierno de Pern y bajo el imperio de la

Constitucin, hoy derogada, de 1949. Como sealaron el Dr. Calatayud y el Dr. Villar en el
plenario que ms adelante analizar, la conversin al divorcio vincular fue sorpresivamente introducida al tratarla en particular en la Cmara

de Diputados, al margen de estudios serios y

serenos, por un procedimiento que revela la
falta de sinceridad en la sancin.

Posteriormente, la revolucin de 1955 suspendi el artculo 31 por medio del decreto-ley

4070/56: "declrase en suspenso, hasta tanto
se adopte sancin definitiva, sobre el problema
del divorcio la disposicin del artculo 31, ley
14.394, en cuanto habilita para contraer nuevo

matrimonio a las personas divorciadas a que el

texto se refiere". En la actualidad, las cosas estn as. Extrao procedimiento este de suspender, porque las leyes se modifican o derogan.
La aplicacin temporaria del artculo 31 ha
provocado problemas, pues muchos matrimonios
aprovecharon la coyuntura y quedaron disueltos
en los das de su vigencia. Uno de aquellos es
el que trato. La jurisprudencia ha ido resolvindolos del siguiente modo: con referencia al de-

techo de solicitar la disolucin de la sociedad

conyugal, se estableci que el culpable carece
e l, porque ello se opone al artculo 1306 del
Cdigo, no derogado expresamente por la ley
14.394 (Conf.: '"J. A.", t. 1958-IV, p. 68);
tampoco ha derogado los artculos 79 y 80 de la

jo en nuestra legislacin. A ninguno se. le ocurri atacar el principio que ha consagrado la legislacin extranjera, como ser la francesa. Pero
he observado una clara preocupacin por la justicia, y que all donde la ley lo admite, los
jueces se apartan de esos postulados pretendidamente infalibles, los cuales tienen, por desgracia, fuerte arraigo. Mas no lo tena antes de
Vlez, el olvido del cnyuge en el reparto sucesorio? No se invocaba el anacrnico paterna
vaternis, materna maternis?, no eran raseros
comunes prejuicios que Vlez sabiamente desconoci? Slo es necesario, por lo tanto, que
la ley deje de imponerlos como si fueran mare
nostrum, intocables, o que los jueces, llenando
sus lagunas interpretndola donde se pueda,
consagren, como el plenario, la solucin equitativa. Y no estoy absolutamente solo en esta
postura, para muchos, quiz, peligrosamente
innovadora. BelJuscio ha dicho: el derecho sucesorio del cnyuge no se funda en la permanencia del vnculo, puesto que lo tiene el de buena
fe en el matrimonio nulo; ese derecho no es
incompatible con la situacin del ex cnyuge,

aunque no se trate de una solucin admitida en

otras legislaciones; la disolucin no borra retroactivamente los efectos del matrimonio, porque
subsiste la filiacin legtima, el parentesco por
afinidad, la obligacin de alimentos; ejemplificando con la situacin del matrimonio putativo,

se demuestra que para la existencia de la voca-

cin no es requisito ineludible la calidad de

cnyuge actual del finado.
El plenario consagra, al final, una excepcin
que cre Borda. Se refiere a la ulterior caducidad de la vocacin hereditaria. Este autor, sin
duda profundamente inspirado, haba dicho que
si el inocente se volva a casar, o si era l quien
promova la disolucin pidiendo que el divorcio
se convierta en vincular, dejaba de tener dere-

cho a la herencia.
Ya me he referido al caso que se presenta

cuando frente a la separacin de cuerpos el inocente viola el deber de fidelidad. En el divorcio absoluto ese deber desaparece, como consecuencia de la facultad de volverse a casar. De
modo que tal causal queda descartada, pero, en
cambio, son aceptables las otras dos menciona-

das. Admito, como Borda, que fuera de ellas

(una de las cuales viene a reemplazar la falta
de fe conyugal), no hay otras. Porque yo tambin busco y no las encuentro as lo dijo en
el plenario, salvo que se hubiera producido
una reconciliacin.
Pera de lo que no se puede dudar, es de
que si la ley no ha previsto los efectos del divorcio absoluto, el intrprete est facultado para
cubrir el vaco, y sacar las conclusiones necesarias para la buena marcha de la justicia. Se
lo permiten el silencio del Derecho positivo, su
espritu general, y la equidad de cada caso. El
inocente puede heredar, entonces, si se mantiene psicolgicamente unido en matrimonio, lo
que se comprueba con la conducta posterior al
divorcio; ligado por su voluntad, aunque desligado por la del cnyuge culpable. Mas si l
pide la conversin es porque desea romper el
vnculo y perder los derechos sucesorios. No es
posible que los jueces observen impasiblemente
el espectculo de la demolicin provocada, que
se quiere e impulsa, y mantenga el statit quo
beneficioso del demoledor. De igual modo cuando, aprovecha la desvinculacin pedida por el
culpable y se casa nuevamente. Ese aprovechamiento supone una nueva colocacin, porque
no sera justo dejarle usufructuar la herencia
del nuevo cnyuge y la del anterior desvinculado. El nuevo estado matrimonial adquirido,
este s, hace incompatible el mantenimiento de
los efectos del anterior.

Claro est, que puede que los divorciados se

reconcilien y posteriormente provenga una causa de culpabilidad independiente y nueva, o la
separacin de hecho segn las condiciones que
prev el artculo 3575. El conflicto estriba en
que no todos los autores aceptan la posibilidad
de una reconciliacin cuando media divorcio ad
vinculum. Tendran, segn tales autores, que
volverse a casar. Yo creo con Borda y Lagomarsino (con el ltimo de los cuales pretendi polemizar Pinero), que es mucho rns valioso acep-

tarla. No conviene convertir al matrimonio enun formulismo celebratorio. Si los hechos y

las conductas indican que los ex cnyuges se
volvieron a unir, habr que tener por restablecido el vnculo, salvo que hubiere mediado un
nuevo matrimonio con un tercero por parte de
cualquiera de ellos. De lo contrario, ese ayuntamiento, a lo mejor para siempre y definitivo,
habra que reputarlo concubinato, y los hijosextramatrimoniales. El olvido de los agravios que
provocaron el divorcio absoluto, debe tener la

fuerza suficiente como para conmover las relaciones jurdicas y hacer renacer el status anterior. El silencio de la ky brinda la posibilidad
de tal remedio justo, rpido y ajeno a lo puramente retrico. Es una situacin que han provocado la vida y la realidad; el Derecho no se
puede desentender. Se aplica, pues, el artculo
71 de la ley 2393 no derogado por la 14.394-.
Es posible que, ante dicha reconciliacin que
borra todo lo anterior, surja nueva culpa posterior y se decrete otro divorcio por razn del
cual el que haba sido inocente, pierda ahora

sus derechos por culpable.

En caso de que el ofendido mantenga la vocacin sucesoria, por no haberse vuelto a casar,
haber sido el promotor del rompimiento del
vnculo ni haberse producido el caso de reconciliacin y nueva culpa: cmo concurren las dos
viudas del causante? De igual modo que el
viudo putativo si se anul el matrimonio: por
partes iguales. Y ello no es una especie de reconocimiento de la bigamia, como argumenta
Guaglianone. No. Porque la bigamia importa
estar casado con dos personas al em-po. El inocente, a quien se le reconocen derechos sucesorios, est casado con una. El culpable, vuelto
a casar, tambin. Una cosa es estar casado (mesa, trato, cohabitacin, pero especialmente unin
carnal y espiritual), y muy otra que se defieran derechos hereditarios a dos personas: el
actual cnyuge y el que ya no lo es, pero lo
fue. El pasado no es lo mismo que el presente.
No hay dos cnyuges al tiempo, sino en distintos tiempos. Parece ello una verdad de perogrullo, mas no queda otra cosa que recalcarla.
Aqu, otra vez, puede querer ponerse en jue-

go el artculo 3576 y su reforma. En efecto,

cabra hacer distinciones acerca del carcter de
los bienes dejados por el difunto. Si se trata
de gananciales y la sociedad conyugal fue disuelta en vida, como habr que suponer que
sucedi, va que media un divorcio vincular,
corresponde ubicar la concurrencia de los dos
cnyuges herederos, lo que a mi juicio tiene
una regulacin diferente si a su vez concurren
descendientes o ascendientes.
Solos los viudos del primero y segundo matrimonio, aqul tiene derecho sobre los gananciales que le tocaron al difunto en la particin.

Vale decir que si el haber societario era de

100, luego de disueltos el vnculo y la comunidad, y de producido el fallecimiento, el ofen-

dido conserva derechos sobre 25, que es el 50 %

de la mitad que entr en sucesin por pertenecer al causante. Al quedar sin efecto la previsin de Vlez en el primitivo 3576, que como

he explicado apartaba de la herencia al viudo

cuando en vida se decretaba la separacin de
bienes (Ver: II b, 49 a), se ha forzado la solucin contraria. Recurdese que el nuevo 3576
nicamente descarta al viudo cuando est frente a descendientes y ascendientes, luego si la
pugna es con otro cnyuge, el segundo, el pri-

mero podr pretender una porcin en los gananciales que le pertenecieron al causante cuando

se produjo la particin. Pero se trata, por supuesto de los gananciales del primer matrimonio.
En cuanto a los gananciales que se crean durante el 2? matrimonio, tampoco el primer viudo
podr pretender ms de 1/4 de los bienes. La
mitad ser del segundo consorte, por tratarse de
gananciales suyos, y en la otra concurrirn los
dos, como herederos, a dividirla por mitades.
Si los bienes fueran propios del finado, tam-

bin concurren sin mayor complicacin. Se aplicarn las disposiciones que regulan la concurrencia y el orden, teniendo en cuenta, cuando
los viudos estn frente a otros herederos, que

los dos forman una unidad a partir por mitades

lo que le hubiera correspondido a uno slo.
Cuando adems de los viudos existen descendientes o ascendientes, aqullos quedan apartados de los gananciales que se transmiten, pues
debe aplicarse el actual 3576. As lo resolvi
la Sala "C" de la Cmara Civil de la Capital
(Conf.: "J. A.", t. 1963-IV, p. 270, con nota
de Lezana). Ahora bien, si los herederos provienen de filiacin extramatrimonial habra que

dar cabida a los dos cnyuges, y es aplicable la

doctrina, que he expuesto, restrictiva de los alcances del citado artculo (ver: ut supra: II b,
49, b, c y e).
No quisiera cerrar este captulo sin mencionar
a los autores de nuestro pas que combaten la
concurrencia del viudo inocente y los que la
acogen, a pesar de que muchos los he citado en
el curso del desarrollo del problema. En la primera orientacin se afilian Lezana, Lazcano,
Villa Perincioli, Guaglianone, Coronas. En la
segunda, con diferencias y matices, Daz de
Guijarro, Borda, Lpez del Carril, Dassen, Belluscio.

III. SEPARACIN DE HECHO

Puede ocurrir sin intervencin de la justicia,
por la simple falta de convivencia. De ah que
se pueda dividir: por un lado la de derecho,
cuando el magistrado interviene, examina las
causales y queda firme, con autoridad de cosa
juzgada, la sentencia de divorcio, y por otro la

de hecho, cuando se trata de un distanciamiento en el que no le cupo a aqul, por no haber

demanda., analizar y juzgar, o cuando el juicio
qued paralizado sin llegarse a su culminacin
natural y ltima, la sentencia.
Es indudable que la de hecho, donde est
ausente el juzgamiento de conductas, es una
simple separacin que puede ser acordada, consentida, convenida o impuesta. A cada uno de

los trminos de esa frmula le asigno distinto

alcance. La acordada significa que los cnyu-

ges estn de acuerdo, por lo general verbalmente, en separarse; simplemente han expresado que
as lo desean. La consentida, que uno solo pro-

dujo la separacin, el que se alej, y el otro

la acept con sv> silencio; con su inactividad

ante hechos posteriores. La convenida que existe

un pacto generalmente escribo, por el cual se

arreglan todas las cuestiones pendientes entre

ellos y confiere fondo y extensin al distanciamiento. Y la impuesta, que por haberse hecho
intolerable la conducta de uno, el otro se vio
en la necesidad de alejarse, aun cuando no
acepte el alejamiento y proteste.

Insisto, en ninguno de estos casos recay juzgamiento definitivo, el cual los transformara
en divorcio o separacin de derecho. Es decir,
que jurdicamente no hay atribucin de culpa-

bilidad, no hay culpable ni inocente, o causante reconocido del divorcio.

Hechas as las ubicaciones de los distintos supuestos, me pondr a pensar en lo que corresponde desde el punto de vista sucesorio cuando
ocurre la muerte posterior. Por supuesto, descarto una nueva reunin de los separados, que
hubiera borrado, como si no existiera, la anterior separacin. Adrede comenzar a razonar
sobre las consecuencias lgicas deducibles, y
sobre las conveniencias para la justicia, olvidndome del artculo 3575 del Cdigo, y de toda la
tinta que ha volcado su interpretacin. Despus
volver sobre ellos.
Creo que en los tres primeros casos (acorda-

da, consentida y convenida), no hay duda que

el viudo, cualquiera de los dos que sea, no tiene
derecho a heredar. Si por acuerdo o conformidad verbal, escrita o inequvoca, decidieron des-

unirse, ello implica que han querido dejar de

cumplir los deberes matrimoniales, y cae de su
peso que carecen de los derechos que el vnculo
sustenta; entre ellos el hereditario. Falta, sin
duda, la afectio mctritalis, luego, tambin, la vocacin sucesoria. Igualmente si firmaron un pacto en el que se reglaban los alimentos, la tenencia, las visitas de los hijos para el que no qued con la guarda, la distribucin de los bienes
sociales y su goce, etctera. (La conclusin al
margen del valor de dicho convenio si se presenta a los tribunales por denuncia de alguno
de sus firmantes y en vida de ambos).

La cosa no es tan clara cuando slo hay

asentimiento, acatamiento, simple conformidad.
Es el tcito o implcito acuerdo de la separacin consentida. Uno de los cnyuges se alej,
abandon el hogar, y el otro calla, no lo invita
a regresar, ni se pone en manos de la justicia.
Claro que tampoco apoya el alejamiento ni est
conforme con l, sino que aparentemente no Jo
desea pero lo aguanta en silencio. Podr decirse que si muere el que se alej, el otro tendr
.derecho a heredarlo, pero yo creo que no. Repito que no ha habido juzgamiento ese conductas,

por lo tanto, tampoco puede afirmarse que el

viudo no fue causante de la separacin, frenteal hecho concreto de la no protesta, de quedar
en silencio. Ese desentendimiento o inactividad,

lo vuelven cmplice. Puede afirmarse que ella

fue conformada tcitamente. La actitud del viudo
no puede interpretarse de otro modo, salvo que

demuestre que compeli al causante a que volviera, que utiliz sus armas en tal sentido. En
la presencia del cadver no tiene cabida inda-

gar culpas. El implcito acuerdo deshereda al

viudo. Ello basta.
Ms dudoso todava, es el caso en que el
viudo tuvo que soportar, a pesar de sus reclamos extrajudiciales, el alejamiento del causante. O si no, con motivo de la desinteligencia
o de la inconducta, debi alejarse sin quererlo.

No hay acuerdo, convenio ni tcita conformidad, pero tampoco juzgamiento de conductas.

A esta altura del anlisis, debo, como una
cantilena, sealar otra vez que tengo opinin
comprometida, y siempre ms firme, sobre la
imposibilidad legal y jurdica de permitir que
se promueva o contine el divorcio luego de
fallecido uno de los esposos (Conf.: Ene. Ome-

ba, t. XIX, p. 937, en especial ap. 49, p. 941

y Aequitas ao V, t. 5, p. 123). Bastan las siguientes razones: 1) el carcter personalsimo
de la accin que no pasa a los herederos; es inherente a la persona pues se litiga en busca de

seriamente pobre su aptitud para defender al

cnyuge y decir las cosas que l slo sabe; 3)

resulta desmoralizador el espectculo de un hijo acometiendo judicialmente a su madre, o de

un hermano contra su cuado, por las ansias
hereditarias; y 4) muerto el cnyuge se acab
el matrimonio, luego no puede haber divorcio,
que sera lo mismo que separar lo que est

definitivamente separado.
Al no ser posible el juzgamiento, a pesar de
la aparente culpabilidad que surge de algunos
hechos, no hay culpa reconocida, ni es factible

atribuirla a nadie. Lo contrario sera desconocer

los principios expuestos de inherencia a la persona y derechos personalsimos, plena defensa,

falta de tica (y esttica), y de personera. Slo

cuando el juez dice que fulano es culpable,
puede aseverarse que hay un acusado y condenado. Entre tanto, no existen ms que hechos
o pruebas en el aire, todava no valorados. Mas

como ya no es posible hacer la valoracin y distribuir las culpas porque hay un muerto de por
medio, el cual no podr defenderse y aclamar
lo que slo l pudo aclamar, queda claro que,
a pesar de la imposicin en el alejamiento, no

deseado ni aceptado expresa o tcitamente por

el viudo, tampoco es posible a fin de hacerlo

heredar, declarar culpable al finado.

La situacin, sin embargo, debe contemplarse
por otro lado. No conviene que la aparente in-

conducta cause la prdida de la vocacin del

viudo. He aqu que, apartando toda idea de
culpa o inocencia, los hechos muestran que un
cnyuge, el causante, ha deseado desunirse;
muestran que el otro puso todos sus medios y
buenas intenciones en favor de la unin. Esta

es la clave. Quien as ha procedido y lo comprueba, debe conservar sus derechos hereditarios, aun cuando estemos lejos de la idea de
culpabilidad. Ya no se trata de deslindar responsabilidades y atacar conductas. Slo se indaga sobre el intento de mantener el edificio

un reconocimiento de culpabilidad del uno con

matrimonial.

relacin al otro, pero no con relacin a terceros,

Esa solucin, como todas, claro est, podr

codearse en algn caso con la injusticia. Supngase que el muerto aparece como no queriendo
la unin, pero en realidad el viudo lo injuri,
lo deshonr y hasta lo maltrat, es que acaso
as la iba a desear? Mas ello es una hiptesis,
ya que si no hay sentencia no puede dejar de
serlo. En realidad, puede que haya pasado, pero
nunca se tuvo la certeza de que pas porque
falta que la sentencia lo reconozca y no es posible dictarla. Hasta ltimo momento, aun en
grado de apelacin, pudo haberse alegado una
reconciliacin posterior, un perdn mutuo que
hubiera paralizado el proceso. Y si ese perdn

y porque es la intimidad del matrimonio la que

se pone en tela de juicio. Ningn heredero tendr la aptitud de recoger las ofensas y blandiras contra el viudo. Se aplican, en consecuencia,
los artculos 3417 y 498 del Cdigo; 2) esa
cuestin de intimidad y de pertenencia inherente, nos demuestra que no es aceptable la acu-

sacin cuando no existe la persona, en aras del

principio de la defensa y de las garantas en
juicio. Los herederos no estn capacitados para

atacar o defender al causante, porque no les

atae la conducta matrimonial. No la han vivido. No gozaron de los derechos matrimoniales
ni fueron obligados por la vinculacin, que se
circunscribi fatalmente a los casados; luego

tampoco tienen personera para alegar sobre

aqullos en juicio. Y ha de sospecharse que es

fue anterior a la muerte y slo lo sabe el sobre-

viviente? La reedificacin del matrimonio suele

darse con hechos que importan amor, con actos
que significan olvido de las injurias. Unicamen-

te lo saben los cnyuges. He aqu la contrahiptesis, que despus del fallecimiento cay en el
vaco de una intencin unilateral.
En sntesis, si existe consentimiento expreso
o tcito, no corresponde que el viudo herede.
Si la separacin, por el contrario, debi ser soportada por l, sin examinar los motivos, basta
comprobar con los hechos su voluntad matrimonial, o sea que falt el consentimiento porque
el sobreviviente quiso y luch por la reunificacin, hereda al muerto.
Y precisamente, Vlez parece haber razonado
de ja misma manera y llegado a idnticas conclusiones. Dispone el artculo 3575: "Cesa tambin la sucesin de los cnyuges entre s, si viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse, o estando provisoriamente separados por juez
competente". No tiene nota explicativa.
Yo no s si en el fondo estaba influido por
todo lo que he ledo sobre esa norma. Quiz
fuera as porque resulta difcil poner la mente
en blanco y comenzar de nuevo. Pero invito a
quien realmente la desconozca, para que comience a razonar conmigo, y vea si no llega a idnticas o cercanas conclusiones. Me atrevo a suponer que Vlez se plante semejantes preguntas
y recorri parecido camino; por eso la escribi.
Sin embargo, patente ella, manifiesta e intergiversable, ha sido ampliada por la mayora de
os fallos de los Tribunales y de la doctrina.
Debo hacer una aclaracin. Cuando acerca del
matrimonio in extrcmis, consider que haba
que apartarse del precepto respectivo (y lo mismo del principio que vincula el divorcio absoluto
con la prdida automtica de todo derecho),
aparte de lo dudoso del pensamiento del legislador y de que la literalidad contrariaba el espritu de la ley, la situacin era distinta, porque si me hubiera puesto a razonar como si dichas normas no existieran, hubiera llegado a
las conclusiones que expuse (conf. ut sufra,
II b, 6<" I; II b, 69 II b). Adems, en esos casos
la doctrina contraria tiende a restringir las posibilidades del viudo; la que sigo, a ampliarlas.
En la especie, en la cual me atengo a dicha
literalidad y concuerda sin hesitacin mi pensamiento con la letra de la ley, se amplan tambin las posibilidades hereditarias de aqul, y
los que no piensan como yo, cierran nuevamente el marco sucesorio poniendo otras trabas a
su concurrencia. Slo en el caso de la inconducta del inocente por infidelidad, he tratado
de restringir ese llamamiento, a pesar del silencio y de la apariencia ega, pero por razones
graves, de bulto, como son los actos contrarios
al mencionado deber. Se puede, en cambio,
pensar que falta a la fe conyugal el viudo que
busc y quiso unirse con el causante? En todo
caso, si as fuera (creo que la demostracin es
imposible), habra tambin que aceptar que no
lo hereda.

Pienso que muchos autores caen en el error

de ver slo dos soluciones posibles en la aplicacin concreta del artculo 3575: apartar al
viudo ante la simple separacin de hecho, o
bien, permitir el examen past mortem de culpas y apartarlo si se probara que fue culpable.
El camarista Villar ha sealado con todo acierto que hay tres: excluirlo si, adems del distanciamiento, no tena voluntad de unirse. Porque la comprobacin de dicha falta de voluntad,
es cosa menos grave y distinta a la de la culpabilidad o inocencia, a la de indagar quin
es el ofensor y quin el ofendido. Podra decirse
que ello constituye un paso intermedio y razonable.
La separacin ce hecho bastaba para la vieja
jurisprudencia (Conf.: "L. L.", t. 61, p. 705;
"J. A.", t. 3, p. 641; t. 20, p. 205; t. 15, p.

434; t. 33, p. 493; t. 47, p. 180; t. 1946-1, p.

586; t. 1947-III, p. 716; t. 1951-11, p. 68; Fallos d la Cm. Civ. de la Cap., t. 25, p. 366;
t. 115, p. 96; t. 169, p. 111; t. 72, p. 94; t.
5, p. 594; t. 9, p. 125), y para Segovia, Martnez Paz, Etcheverry, Herrera Vegas, Rodrguez Larreta y De Gsperi.
La mayora de la actual requiere el examen
de culpas (Conf.: "L. L.", t. 25, p. 16; t. 40,
p. 779; t. 65, p. 524; t. 79, p. 723; t. 80, p.
140; t. 71, p. 224 y p. 744; t. 67, p. 28; t.

99, p. 262; t. 94, p. 274 y p. 729; t. 104, p.

126; t. 105, p. 534; t. 112, p. 145; t. 115, p.
741; "J. A.", t. 1950-1, p. 324; t. 1952-1, p.

497; t. 1951-1, p. 431; t. 1949-III, p. 81; t. 68,

p. 85; t. 1942-1, p. 174; t. 1959-IV, p. 39; "El
Derecho", t. 6, p. 164; t. 9, p. 813; "Doc. Jud"
del 8-10-1962, n<? 1775). Prayones, Daz de
Guijarro, Spota, Frmeles, Rbora, Borda, Bibiloni, Morello, Ovejero, estn de acuerdo con
dicha orientacin. Lafaille no es bien claro. Parece, sin embargo, adherirse a ella, y as surge
en el resultado final de su anlisis.
Por ltimo, la tercera postura (que es la primera porque se atiene rigurosamente a la ley),
que preconiza que no basta la separacin de
hecho y no corresponde entrar al estudio de
culpas y responsabilidades, pero que se requiere
que el viudo haya tenido voluntad de unirse,
lo que surgir de los hechos, fue la seguida por
el magistrado Barraquero. Creo que l fue el
primero que la profundiz, interpretando los comentarios de Machado y Llerena. Pero estos
ltimos, quiz, no llegaron a sacar las hbiles
y exactas consecuencias que aqul; dieron los
elementos argumntales para el desarrollo cabal
que Barraquero concluy. Villar, la ha retomado justamente. (Conf.: L. L., T. 46-p. 716; T.

48-p. 494; T. 50-p. 979; J. A. T. 1949-IV, p.

476; T. 1961-VI, p. 600 y El Derecho, T. 1-p.
779, con nota; J. A., T. 1965-III, p. 216).
Barraquero deca: "cumple investigar si exis-

te la falta de voluntad de unirse y si esta voluntad concurre en ambos, porque si hay uno

que ha hecho vctima al otro, es el nico que

debe perder los derechos sucesorios" . . ."una
cosa es tener la culpa de la separacin de hecho,
y otra es no tener la voluntad de unirse". Como
la accin de divorcio no se transmite (artculo
3412), "una vez fallecido el cnyuge no sera
permitido al otro, ni a sus herederos, el venir

ante el tribunal" . . ."a alegar la culpabilidad

del fallecido, para tener derecho a heredarlo".
Y remata Villar: "esta interpretacin" contri-

rencia que no hubo consentimiento mutuo y

que l tuvo voluntad de unirse. Tal prueba debe ser categrica. La mera invocacin de una
intencin que no se exterioriz, es insuficiente,
y hasta tanto no se produzca, rige la presuncin de que hubo consentimiento mutuo. Por
lo general, todo queda aclarado con el examen
de las circunstancias en que se materializ el

distanciamiento. He aqu las palabras de Machado y Llerena, que sabiamente intercepta Barraquero: al viudo "le incumbe la prueba de
que hizo todas las diligenciis posibles para

buye "a poner una decorosa valla a la tramitacin del juicio de divorcio de un muerto y a
que, al menos, haya un mnimum de respeto
a la memoria de quien ya no puede defenderse".
He podido observar en quienes siguen la doctrina que critico del examen de culpas, dos tendencias. Una, a permitir el divorcio -post morte-in, como Lafaille. Otra, a confundir "falta de
voluntad de unirse", con "culpabilidad en la
separacin", tal como si se tratara de la misma
cosa. As, por ejemplo, el autor mencionado que

atraer a su consorte nuevamente a la vida comn, aunque no se haya presentado judicialmente, no slo por tratarse de un hecho positivo, sino tambin por ser el fundamento del
derecho pretendido en el juicio". La falta de-

en definitiva requiere la distribucin de las cul-

chado; si el marido que abandona a la mujer

y se junta con otra, quiere volverse a unir con

pas, cita el fallo que se publica en J. A., T. 34p. 403, y dice: "ltimamente la evolucin se

ha consumado" . . . "si uno solo tuviera la intencin de separarse y el otro no, este ltimo
no pierde el derecho a la sucesin" (ver la nota
123 de su curso, p. 81). Y el doctor Fleitas
(tambin Borda) en un caso fallado por la Sala
"D" de la Cmara Civil de la Capital (que est
incluido ut sufra en la cita de jurisprudencia),
considera que el artculo 3575 debe relacionarse
con el precedente, y el inocente mantener la
vocacin. "La falta de voluntad de unirse", dice, "cabe atribuir al culpable, pero no al inocente" y cita en apoyo de tal teora a Machado
y Llerena, puntales, como se ha dicho, de la
que no admite el examen de culpas. Vase, si
no, lo que expongo acto seguido.
La relacin entre los artculos 3574 y 3575
debe hacerse, pero a la inversa. Porque precisamente estn contempladas situaciones diferentes, que tienen distinto trato. Si fueran iguales y con idnticas consecuencias, uno de ellos
estara de ms, el 3575. En ese caso, habra inevitablemente que penetrar la conducta matrimonial, lo que importara una especie de divorcio
post nwrtem, iniciado o continuado por los herederos, de modo que el apartamiento del suprstite se producira sin necesidad de contemplar aisladamente los supuestos de separacin
de hecho. Bastara el divorcio del 3574, en
vida o despus de la muerte de uno de los cnyuges.
En definitiva, el mecanismo es el siguiente:
comprobada la separacin de hecho, el viudo
queda al margen del sucesorio, salvo que, a su
vez, pruebe por va ordinaria de peticin de he-

voluntad de unirse "resultara de las circunstancias con que se manifiesta la separacin". As,

quedar descubierta "si uno de los cnyuges

vive en adulterio a la fecha de la apertura de
la sucesin, en este caso se tratara solamente
de probar un hecho, aon prescindencia de toda

culpa". Y he aqu, tambin un ejemplo de Mala legtima, "poniendo en juego sus relaciones,
y parientes", y aqulla lo rechaza, aun cuando
fuera culpable (no ha dejado de serlo por el
arrepentimiento), se coloca en las condiciones

de la ley, es decir, puede heredar a la intransigente. Remata el autor su razonamiento, con

estas sensatas palabras de justificacin: "en las
condiciones de la ley, que debe facilitar y fo-

mentar las uniones, desde que desea el citado

marido continuar la vida conyugal; si la mujer ha querido privarle de la sucesin y romper

toda relacin nacida del matrimonio, debi ocurrir a la Justicia para que declarara quin es

el culpable; slo as puede obtener el castigo

que la ley impone".

Y es verdad, porque decidir otra cosa importara aceptar que la mujer del ejemplo pudiera
hacerse justicia por mano propia.
JURISPRUDENCIA. La citada en er texto.
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7.171; "Ninguno de los cnyuges hereda al otro una vez
declarado el'divorcio vincular y cualquiera de ellos puede
pedir la disolucin de la sociedad conyugal", J. A., t.
1955-III, secc. doctr., pg. 9; "Peticin de alimentos en
casos de divorcio dirimente", J. A., t. 1955-III, secc. doct.,
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SUCESIN INTESTADA.* Ciases de sticesiones. Como ya se ha mencionado en la seccin correspondiente, las sucesiones pueden ser
de dos tipos: legtimas, es decir deferidas por
la ley que dispone el pase de los bienes a los
parientes ms prximos, de acuerdo con un
orden preestablecido por la misma, y testameti* Por la Dra. MARA EUGENIA ITZIGSOHN DE
FlSCHMAN.

tarias, que reconocen y acatan la voluntad del

causante, expresada verbalmente o por escrito,
en un documento conocido con el nombre de
testamento.
El artculo 3280 de nuestro Cdigo civil dice
al respecto: "La sucesin se llama legtima
cuando slo es deferida por la ley, y testamentaria cuando lo es por voluntad del hombre
manifestada en testamento vlido. Puede tambin deferirse la herencia de una misma persona, por voluntad del hombre en una parte,
y en otra por disposicin de la ley".
Breve resea histrica de la institucin. Es
indudable que las sociedades que reconocieron
la existencia de herederos, determinados por la
ley o la costumbre, fueron histricamente anteriores a las que se inclinaron por la sucesin
testamentaria.
En las organizaciones sociales primitivas, las
propiedades, sobre todo inmuebles, pertenecan
ms a la familia y al can que a un individuo
en particular. En consecuencia la muerte de
cualquiera de stos no poda alterar la organizacin reconocida y aceptada por el grupo total
al que perteneca.
A partir de entonces, y a travs de una serie de cambios, se evidencia que las leyes sucesorias estn vinculadas ms estrechamente
que ninguna otra ley al estado social y a las
condiciones econmicas de un pueblo. As, por
ejemplo, el poder de testar, vale decir el reconocimiento del derecho del individuo de disponer de sus bienes con prescindencia de la
voluntad colectiva, comenz a aceptarse a medida que se afianzaba una concepcin ms individualista de la sociedad.
Durante la Edad Media, en la mayor parte
de los pases europeos se estableci una clara
divisin entre los distintos tipos de bienes. En
primer trmino y dada la definida estratificacin social, caracterstica de la poca, se hace
necesario distinguir la situacin sucesoria de
los bienes pertenecientes a los nobles y los de
los plebeyos.
Las normas que regan en relacin con los
primeros mantenan todas las caractersticas del
sistema feudal, especialmente las que se ocupaban de la transmisin de la propiedad de la
tierra, cuya divisin se trataba a toda costa de
impedir. Es importante recordar que los nobles derivaban de la posesin de la tierra los
ttulos y privilegios nobiliarios y que eran transmitidos, en conjunto, al hijo mayor varn, excluyendo a los hijos restantes, tanto varones
como mujeres.
El seor feudal poda crear, adems, con un
grupo determinado de bienes un mayorazgo,
sometido a un orden sucesorio convencional.
Vale decir que en el orden sucesorio se hacan
valer los derechos de la masculinidad y la pri-

mogenitura vigentes en gran parte de los pases europeos, o se respetaba la institucin del
mayorazgo ntimamente vinculada con el rgimen de la nobleza.
En todos los casos se trataba de que los bienes inmuebles no saliesen de la familia a la
que pertenecan originariamente. As, por ejemplo, si una persona que haba recibido en herencia bienes procedentes de su padre y de su
madre mora sin dejar descendencia, se estableca un rgimen sucesorio especial, cuyas normas determinaban que los bienes volviesen a
su lnea de procedencia original; a la familia
del padre los que provenan de ste, y a la familia de la madre los heredados de la misma.
Esta prctica se expres con la siguiente mxima: Pater paternis, mater maternis.
A los bienes muebles se les conceda mucha
menor importancia y, en consecuencia, las normas que regan su transmisin post-mortem eran
mucho menos formales y trascendentes. En algunos pases medievales se los usaba, simplemente, como recurso para satisfacer las deudas
que el causante haba dejado pendientes.
La transmisin de los bienes de los plebeyos
se rega por las reglas de Derecho comn. Los
mismos se diferenciaban en bienes propios, ''a
ttulo gratuito", que haban ingresado al patrimonio del causante por herencia o donacin,
y bienes adquiridos por el causante a ttulo oneroso. Las normas que se aplicaban a su transmisin por herencia variaban de acuerdo con
cada situacin.
Todas estas diferencias y particularidades fueron eliminadas por la Revolucin francesa,
que asent las bases del Derecho sucesorio sobre una base ce igualdad. En primer trmino,
despoj a los particulares de la facultad de alterar el orden sucesodio establecido por la ley y,
adems, desvincul a la tierra de su afectacin
a ciertos patrimonios, permitiendo, en consecuencia, su libre enajenacin y transmisin.
La mayora de los tratadistas de Derecho civil concuerdan en afirmar que la ley dictada
por la Asamblea Constituyente el 8 de abril de
1791, como as la aprobada por la Convencin el 5 de enero de 1794, sentaron las bases
del Derecho sucesorio actual. La primera de
las leyes mencionadas aboli todos los privilegios derivados del sexo o la primogenitura, y
estableci la igualdad potencial de la vocacin
hereditaria para toda clase de parientes, ya fuesen mayores o menores, mujeres o varones.
La segunda estableci la unidad del patrimonio y dispuso que los bienes que lo integraban deban transmitirse, sin entrar a considerar su origen, a las personas con vocacin hereditaria, de acuerdo con un orden preestablecido.
Para que los individuos no pudiesen rnodi-

ficar ni alterar el rgimen que se creaba, se les

prohibi en forma expresa que designaran herederos distintos de los contemplados por la
ley, o desheredaran a los que sta impona.
El espritu de estas leyes, de carcter realmente precursor, inspir la parte pertinente del
Cdigo Napolen y, a travs de l, a la mayor
parte de las legislaciones vigentes, incluso la
nuestra.
Fundamentos de la intervencin legal en la

determinacin del orden sucesorio. Las, posibles

ventajas y desventajas de la sucesin legtima
han suscitado innmeras discusiones. El problema que se plantea es de una naturaleza tal,
que no se lo puede resolver en abstracto, ya
que los pro y los contra que podran argirse

dependen de la concepcin poltica y social que

sirve de base a cada sociedad.
La historia nos brinda claros ejemplos de
esto. Los pases individualistas, que respetan en
primer trmino la voluntad del propietario de

los bienes, aceptan como consecuencia lgica el

orden sucesorio que se funda nicamente en
el presunto afecto del causante, sin entrar a
considerar los factores de ndole general. Este
era el criterio imperante en Roma hasta el advenimiento del imperio. Inglaterra y otros pases contemporneos adhieren tambin al mis-

mo y no han aceptado la institucin de la herencia forzosa.

Sin embargo, el sistema predominante en
nuestros das acepta el pensamiento jurdico
que justifica la necesidad de la sucesin kgtima, partiendo para ello de dos tipos de consideraciones: por un lado del inters de mantener la integridad del grupo familiar, y por

el otro, del respeto debido a los presuntos sentimientos afectivos del causante.
El resultado es que cuando hay herederos
forzosos, la mayor parte de los bienes hereditarios deben distribuirse entre los mismos, de
acuerdo con normas explcitas que no pueden
ser modificadas por la voluntad del causante.
En esta forma se evita la posibilidad del despojo econmico de los parientes consanguneos
ms inmediatos, o del cnyuge, y se contribuye
a la distribucin equitativa de los bienes.

En el caso de que no haya herederos forzosos, se toma en consideracin un factor subjetivo, el afecto presunto del causante y se obra
de acuerdo con lo que se supone habra dispuesto aqul en su testamento. La ley acta,

en este caso, con carcter meramente supletorio, pero aun as, contra sus disposiciones slo
puede hacerse valer una manifestacin de voluntad, expresada formalmente en testamento.
Es decir, que para que el afecto o inters del

causante puedan alterar el orden legal preestablecido, es necesario que el mismo haya dejado

constancia expresa de su voluntad en un testamento valid.

Legislacin argentina. En nuestro Cdigo, la
sucesin intestada est regida por algunos principios generales que dan fisonoma propia al
sistema. Estos principios se relacionan especialmente con los rdenes de preferencia de la vocacin hereditaria.

El artculo 3545, siguiendo lo trminos de

la novela 118 de Justiniano, dispone: "Las sucesiones intestadas corresponden a los descendientes legtimos y naturales del difunto, a sus

ascendientes legtimos y naturales, al cnyuge

sobreviviente y a los parientes, dentro del sex-

to grado inclusive, en el orden y segn las reglas establecidas en este Cdigo. No habiendo
sucesores legtimos, los bienes corresponden al
Estado general o provincial".
Es decir que nuestro Cdigo reconoce la existencia de tres lneas sucesorias, la descendente,
la ascendente y la colateral, dndoles preferencia para suceder en el orden en que han sido
indicadas. El orden que sigue nuestro Cdigo
es, en consecuencia, el siguiente:
1) Los descendientes legtimos, adoptivos y
extramatrimoniales junto con el cnyuge.
2) Los ascendientes, cnyuge e hijos extramatrimoniales.
3) El cnyuge suprstite, que hereda ntegramente a falta de descendientes y ascendientes.
4) Los hermanos y sus descendientes hasta
el sexto grado.
5) Los colaterales restantes hasta el sexto
grado.
De lo expuesto es fcil deducir que la idea
general del Cdigo ha sido la siguiente: en
primer trmino heredan los descendientes legtimos, a falta de ellos los ascendientes y por
ltimos los colaterales. El cnyuge y los hijos
extramatrimoniales, concurren a la herencia con
los descendientes y ascendientes legtimos y
desplazan a los colaterales.
Respeta tambin, como ya se ha dicho anteriormente, el sistema de lneas aceptado por la
mayora de las legislaciones contemporneas vigentes, a partir de la sancin del Cdigo napolenico.
El Derecho germnico sigue, por el contrario, el sistema de "parentelas". De acuerdo con
ste, a falta de descendientes heredan el padre
y los descendientes del mismo; en defecto de
ellos, el abuelo y sus descendientes, etctera.
Este criterio es sustentado por el Cdigo civil
alemn, por el suizo y el austraco.
Preferencia por grados. El artculo 3546 del
Cdigo civil argentino se ocupa de la preferencia por grados y dispone: "El pariente ms
cercano en grado excluye al ms remoto, salvo
el derecho de representacin". Esta es la nica

preferencia aceptada por nuestro Cdigo, que

no reconoce ninguna derivada de la edad o
el sexo.
Origen de los bienes. La transmisin de los
bienes se hace sin tomar en consideracin el
origen de los mismos. En relacin a este punto, el artculo 3547 del Cdigo civil dispone:
"En las sucesiones no se atiende al origen de
los bienes que componen la herencia", suprimiendo as las infinitas y complejas disposiciones del Derecho medieval. La regla enunciada tiene, sin embargo, dos excepciones. La
primera se plantea en la sucesin del cnyuge,
en la que corresponde distinguir los bienes propios de los gananciales, que estn sometidos a
un rgimen legal especial. La segunda obliga
al cnyuge que ha contrado nuevas nupcias
"a reservar los bienes heredados de los hijos del
primer matrimonio para que sean distribuidos,
a su muerte, entre los hijos suprstites del primer matrimonio, excluyendo a los del segundo".
Orden sucesorio. Al disponer el orden sucesorio, la ley ha considerado una serie de elementos que responden al criterio general. En
primer trmino heredan los descendientes, luego los ascendientes, y por ltimo los colaterales.
El cnyuge concurre con descendientes y ascendientes y excluye a los colaterales.
Adems, y dentro de cada lnea, los parientes ms cercanos excluyen a los ms lejanos,
salvo el derecho de representacin.
Este orden se sigue, en forma rigurosa, con
relacin a los parientes legtimos, pero no ocurre lo mismo en lo que respecta a los extramatrimoniales, que suelen plantear problemas legales y jurisprudenciales muy complejos.
Descendientes; legtimos y adoptivas. El artculo 3565 del Cdigo civil dispone: "los hijos legtimos del autor de la sucesin, sean de
un solo o de varios matrimonios, lo heredan por
derecho propio y en partes iguales, salvo los
derechos que en este ttulo se dan a los hijos
naturales y al viudo o viuda sobreviviente". El
ltimo prrafo indica que su derecho puede verse disminuido por la presencia de hijos habidos
fuera del matrimonio o por el cnyuge.
Lo que se dice de los descendientes legtimos
es aplicable, desde luego, a los nacidos de matrimonio putativo, tal como lo disponen el inciso 39 del artculo 87 y el artculo 88 de la
ley de matrimonio civil, que respectivamente
dicen:
Artculo 87, inciso 3: "En cuanto a los hijos concebidos durante el matrimonio putativo
sern considerados como legtimos, con los derechos y obligaciones" de los hijos de un matrimonio vlido".
Artculo 88: "Si hubo buena fe slo de parte
de uno de los cnyuges, el matrimonio, hasta

el da de la sentencia que declare la nulidad,

producir tambin los efectos del matrimonio
vlido, pero slo respecto al cnyuge de buena
fe y a los hijos, no al cnyuge de mala fe".
Y tambin a los hijos adoptivos, de acuerdo
a los trminos de los artculos 12 y 16 de la
ley 13.252 que dicen:
Artculo 12: "El parentesco que crea la adopcin< se limitar al adoptante y al adoptado,
quien ser considerado como hijo legtimo. El
adoptado no adquiere vnculo familiar con los
parientes del adoptante, s derecho sucesorios
por representacin".
Artculo 36. "El adoptante no hereda ab intestato al adoptado. Los descendientes legtimos
del adoptado tienen derecho de representacin
en la sucesin del adoptante".
El artculo 14 de la ley antes mencionada
dispone, adems, que los hijos adoptivos no
pierden la vocacin hereditaria que tienen con
respecto a sus padres por naturaleza. De modo
que pueden heredar en las dos sucesiones.
Porcin hereditaria. Como surge de lo dispuesto por el artculo 3565 del Cdigo civil
antes mencionado, los hijos legtimos heredan
a sus padres por cabeza, es decir que, en relacin a ellos, los bienes sucesorios se dividen en
partes iguales.
El artculo 3566 contempla el caso de la existencia de hijos premuertos o excluidos de la
sucesin, y dispone que en ese caso se apliquen
las reglas de representacin, lo que implica la
divisin por estirpe.
Hijos extramatrimonialeis. En la poca en que
se redact y aprob nuestro Cdigo civil, a mediados del siglo XIX, la mayor parte de la legislacin universal vigente haba aceptado que
los hijos llamados genricamente "naturales",
por oposicin a los legtimos, tenan tambin
derecho a heredar a sus padres, aunque no en
la misma proporcin que los legtimos.
Este derecho, otorgado a los hijos habidos
fuera de matrimonio, por padres que podan haberse casado en el momento de su concepcin
tiene, sin embargo, una anterioridad mucho mayor. Las leyes espaolas (Fuero real, Partida,
Ley de Toro) ya lo reconocan, pero nicamente en los casos en que no hubiera otros descendientes de carcter legtimo.
La modificacin que introdujo Vlez se limit a admitir su vocacin hereditaria, aunque
debieran concurrir a la sucesin junto con hijos legtimos. Es decir que, pese a que les asign una porcin hereditaria menor, los consider
herederos por derecho, a diferencia del Cdigo
napolenico que no les otorgaba un verdadero
derecho hereditario y s nicamente un crdito
contra los herederos legtimos.
Los hijos llamados adulterinos, incestuosos o
sacrilegos quedaron excluidos del derecho suce-

El artculo 3580 dispone que concurren a la

serio. El articulo 112 de la ley de matrimonio

civil, sancionada posteriormente, suprimi la calificacin o categora de hijos sacrilegos, eliminando, as, el impedimento sucesorio derivado
de la condicin de hijo de padre clrigo, o de
madre sujeta a un juramento de castidad.
En el transcurso de los ltimos aos del siglo
pasado, y de las primeras dcadas del actual se

3584 que concurren con el cnyuge en los bienes propios del causante.
El mismo artculo estipula que los hijos extramatrimoniales excluyen de la sucesin a los
padres naturales, mientras que los artculos 3577
y 3585 a su vez establecen que excluyen a los

atenu paulatinamente el criterio punitivo sustentado por la legislacin civil en relacin a los
hijos naturales, aplicndose esa mayor amplitud

colaterales, sean stos legtimos o extramatrimoniales.

Determinacin de la porcin hereditaria de

de criterio a todos los hijos habidos fuera de

los hijos extramatrimoniales. La porcin hereditaria que puede corresponder a los hijos extramatrimoniales vara de acuerdo a distintas situaciones contempladas por la ley, que, resu-

matrimonio, sin distincin de origen y situacin.

La ley 14.367 dictada el 11 de octubre de

1964 seal un nuevo paso adelante, al modificar dos aspectos del Derecho sucesorio relacionados con la vocacin hereditaria de los hijos habidos fuera de matrimonio. Estableci, en
primer trmino que stos, a los que se denomin
en forma general "extramatrimoniales", a fin
de suprimir el carcter peyorativo de todos los
otros calificativos, tenan vocacin hereditaria,
cualquiera fuese el origen de su filiacin.

En segundo trmino, elev de un cuarto a

un medio la porcin hereditaria que les corresponda en los casos en que deban concurrir a
'la sucesin junto con hijos legtimos. En relacin con este punto el artculo 3579 del Cdigo

civil deca: "Si quedan descendientes legtimos,

la parte del hijo natural ser siempre la cuarta
parte de la del hijo legtimo. Para obtener esta
parte se supondr cuadruplo el nmero de los
hijos legtimos y se agregar en nmero de los
hijos naturales, haciendo luego tantas partes
iguales cuanto sea el nmero de los hijos ficticios: cada hijo natural tomar una parte y
cada legtimo cuatro partes".
En cambio, el artculo 89 de la ley 14.367
actualmente en vigor, dispone: "Los hijos nacidos fuera del matrimonio tendrn en la sucesin del progenitor un derecho igual a la mitad
del que asigna la ley a los hijos nacidos dentro
del matrimonio".
Ubicacin en l orden sucesorio. Las disposiciones legales citadas establecen que los hijos
extramatrimoniales concurren a la sucesin con
ios hijos legales y los adoptivos. Su ubicacin
en el orden sucesorio est determinada por una
serie de artculos del Cdigo civil.
El 3577 dispone: "Si el difunto no dejare
ascendientes o descendientes legtimos, ni viudo
o viuda, heredarn sus hijos naturales legalmene reconocidos, hayan nacido de la misma madre y del mismo padre, o de la misma madre
y de padre diferente, o del mismo padre y de
madre diferente".
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 3579
del Cdigo civil, concurren a la sucesin con
los descendientes legtimos o adoptivos. Esta
disposicin ha sido completada por el artculo
8? de la ley 14.367.

herencia con los ascendientes legtimos, y el

miendo, pueden ser las siguientes:

1) En los casos en que concurren con otros
hijos extramatrimoniales, la divisin de la herencia se hace por cabeza, pero si concurren con
otros descendientes de grado ms lejano, la divisin se hace por estirpe, siguiendo las reglas
del Derecho de representacin.
2) Si concurren con hijos legtimos o adoptivos, les corresponde, como ya se ha dicho la
mitad de lo que a ellos les toque.
3) Si concurren con ascendientes legtimos
ios bienes hereditarios se dividen en dos mitades. Una corresponder a los ascendientes legtimos, y la otra a los hijos extramatrimoniales.
4) Como la ley 14.367 no ha previsto, en
forma expresa, la situacin que se plantea cuando los hijos extramatrimoniales concurren a la
sucesin con el cnyuge sobreviviente, es lgico
aceptar el criterio que contina rigiendo en consecuencia, es decir, los artculos 3576 y 3578
del Cdigo civil que respectivamente dicen:
Artculo 3576: "En todos los casos en que
la viuda o el viudo sea llamado a la sucesin
en concurrencia con descendientes o ascendientes, no tendr parte alguna en la divisin de
los bienes que correspondiesen al cnyuge premuerto a ttulo de gananciales del matrimonio
con el referido viudo o viuda".
Como puede verse el artculo que acabamos
de reproducir habla de ascendientes y descendientes sin hacer ninguna diferencia entre legtimos y naturales.
El artculo 3578 a su vez dice: "Si slo quedase viudo o viuda, los hijos naturales dividirn la herencia por partes iguales, tomando la
mitad de ella el viudo o la viuda, si los bienes
no fuesen gananciales del matrimonio y la otra
mitad el hijo o hijos naturales".
En realidad este artculo resulta modificado
por su correlacin con las disposiciones de la
ley 14.367 que le da mayor amplitud, ya que
donde dice hijos matrimoniales debe leerse extramatrimoniales. La distribucin de bienes no
cambia, ya que todos los casos en que la ley
otorga al cnyuge una cuota fija a misma no

vara, cualquiera sea el nmero de los otros

concurrentes a la sucesin.
El mismo criterio debe aplicarse para la interpretacin del artculo 3581 que dice: "Si
quedasen ascendientes legtimos y viudo o viu-

da, los ascendientes tomarn la mitad de la

herencia para dividirla entre ellos por persona,
v la otra mitad se dividir entre el viudo o la
viuda y los hijos naturales: de modo que el

viudo o viuda tendr la cuarta parte de la

sucesin y la otra cuarta parte el hijo o hijos
naturales".
5) Concurrencia de los hijos extramatrimoniales con los descendientes legtimos y el cnyuge: En este caso el cnyuge suprstite y cada
uno de los hijos legtimos recibirn una porcin
igual de los bienes propios del causante mientras que, de acuerdo al artculo 89 de la ley
14.367 antes mencionado, cada uno de los hijos extramatrimoniales recibir la mitad de dicha porcin.
6) Concurrencia de los hijos extramatrimoniales con los ascendientes legtimos y el cnyuge; Los ascendientes reciben la mitad de la
herencia; el cnyuge un cuarto de la misma,
mientras que el otro cuarto se divide entre los
hijos extramatrimoniales.
Alcance de la ley 14.367. Efecto retroactivo.
La primera parte del artculo 7 de la ley mencionada afirma que, en materia de Derecho sucesorio sus disposiciones se aplicarn, nicamente, a las sucesiones que se abran despus
de su promulgacin. Es decir que rigen slo en
relacin con las personas fallecidas despus del
11 de octubre de 1954.
Las sucesiones de los que hubieran fallecido
antes de esta fecha se rigen por las disposicio-

nes del Cdigo civil; no cabe introducir ninguna

modificacin, aunque la tramitacin judicial se
haya iniciado despus.

No admite, en consecuencia, el efecto retroactivo. Pero la segunda parte del mismo artculo
contradice este criterio al afirmar que en nin-

gn caso podrn alterarse los derechos resultantes de actos cumplidos antes de su promulgacin.
La situacin legal que deriva de esta contradicin resulta incongruente. Sin embargo, y en
medio de muchas discusiones ha primado el criterio que considera que los actos cumplidos antes de la promulgacin de la ley que nos ocupa

no caen bajo la jurisdiccin de la misma, que

rige nicamente para el futuro y no puede modificar el pasado.
Vocacin hereditaria de los nietos extramatrimoniales. Como ya hemos dicho anteriormente los nietos legtimos concurren a la sucesin
de los abuelos en representacin de su padre o

madre premuertos o excluidos de la herencia.

La situacin de los nietos extramatrimoniales
es distinta y ha suscitado muchas controversias,

a cuya solucin contribuyeron en parte los trminos de la ley 14.024.

Las dificultades primitivas derivaban de la
falta de claridad de los textos legales que se
ocupaban de esta situacin. As, el artculo 3582
deca que el hijo natural nunca hereda de sus
abuelos naturales, mientras que el artculo 3583
dispona que los derechos hereditarios del hijo

natural se transmiten, por su muerte, a sus descendientes, en virtud del derecho de representacin.
De la mera lectura de los textos mencionados
surge una contradiccin evidente ya que si el
hijo natural tiene derecho de representacin,,
no cabe la prohibicin emanada del artculo

3582.
La solucin generalmente aceptada permita:
que el nieto heredara al abuelo en los casos en
que era hijo legtimo de un hijo natural, pero
no cuando era hijo natural de un hijo legtimo.
La ley 14.024, sancionada el 6 de junio de
1951 y compuesta de un solo artculo dice:.
"Agrgase al artculo 3582 del Cdigo civil como disposicin aclaratoria del mismo: La prohibicin hereditaria del artculo rige nicamente para los descendientes unidos al causante por
generaciones naturales ininterrumpidas".
Es decir, que la ley que mencionamos aclar
por va interpretativa que no importaba en qu
grado se haba creado el vnculo natural, y que
la prohibicin que se desprenda del artculo
slo poda aplicarse en el caso de descendientes
unidos al causante por generaciones naturales
ininterrumpidas.
Es evidente que no puede hablarse de modificacin, ya que la nueva ley se limita a definir lo que se entiende por nieto o abuelo natural en una forma ms clara que la resultante
de la redaccin primitiva.
En una nota publicada en el tomo III de Jurisprudencia Argentina del ao 1957 se dice:
"Como la ley 14.024 es simplemente interpretativa o aclaratoria, se la debe aplicar en todo
juicio pendiente mientras no haya sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada". Esto no implica darle efecto retroactivo sino atenerse a una
interpretacin autntica que alcanza a todas las
situaciones an no resueltas.
Vocacin sucesoria de los ascendientes. Ascendientes legtimos. Ubicacin en el orden sucesorio. La ubicacin de los ascendientes legtimos, en el orden sucesorio est determinada por
la disposicin del artculo 3567 del Cdigo civil
que dice: "A falta de hijos y descendientes legtimos heredan los ascendientes, sin perjuicio
de los derechos declarados en este Ttulo a los
hijos y descendientes naturales y al cnyuge sobreviviente".
A este artculo lo complementan los artculos.
3568 y 3569 que contemplan la posibilidad de
otras situaciones:

Artculo 3568: "Si existen el padre y la madre del difunto lo heredarn por iguales partes;
existiendo slo uno de ellos, lo hereda en el
todo, salvo la modificacin del artculo anterior".
Artculo 3569: "A falta de padre y madre
del difunto lo heredarn los ascendientes ms
prximos en grado, por iguales partes, aunque
sean de distintas lneas".
Porcin hereditaria. La porcin hereditaria da
los ascendientes legales depende de la concurrencia de otros herederos de distinto grado.
Pueden as plantearse las siguientes situaciones:
1) Concurrencia con descendientes extramarimoniales. En relacin con esta situacin el artculo 3580 del Cdigo civil dice que "la mitad de la herencia corresponder a los ascendientes".
2) Cuando concurren con el cnyuge. En
este caso y de acuerdo con lo dispuesto por el
artculo 3561 del Cdigo civil los bienes propios del causante se dividen por cabeza entre
los ascendientes y el cnyuge.
El artculo 3576 estipula, a su vez, que el
cnyuge se queda con la mitad de los gananciales a ttulo de socio, mientras que los ascendientes lo excluyen de la otra mitad.
3) Cuando concurre con descendientes extramarrimoniales y el cnyuge suprstite. En este caso, y cualquiera sea el nmero de ascendientes, a los mismos les corresponde la mitad
de la herencia, mientras que la otra mitad se
distribuye por partes iguales entre el cnyuge
y los descendientes extramatrimoniales. Lo antedicho surge de lo dispuesto por el artculo 3581
del Cdigo civil.
Situacin de los padres adoptivos. Vocacin
hereditaria de los misntos. El artculo 16 de la
ley de adopcin, que lleva el nmero 13.252,
establece que el adoptante no hereda al adoptado en las sucesiones intestadas. Es indudable
que el propsito que inspir esta disposicin
legal ha sido evitar que en la adopcin intervengan mviles interesados, pero sus previsiones resultan excesivas.
En la mayor parte de los casos, la prohibicin
es injusta. Es muy poco probable que alguien
decida adoptar una criatura contando por anticipado con a posibilidad de una herencia eventual de la misma. Para comenzar, el adoptante
del>e tener por lo menos dieciocho aos ms que
e! adoptado y, en consecuencia, es muy probable que su fallecimiento se produzca antes que
el de este ltimo. Pero aunque as no sucediere
surge, prima facie, la injusticia de una solucin
que permite que el padre adoptivo sea desplazado en el derecho sucesorio por el padre natural
que abandon al causante eventual cuando era
nio, o por un pariente colateral que nunca se
ocup de l.

Podra" darse el caso de que la criatura adoptada fuese poseedora potencial de una gran fortuna, pero, en la vida real estos casos son muy
poco frecuentes; por ello no es lgico dar carcter general a una regla que podra aplicarse
muy pocas veces con justicia en la prctica.
La nica medida precautoria plausible hubiera sido incluir un artculo que prohibiese ai
adoptante heredar, ab intestato. al adoptado, en
la parte de bienes que ste hubiera tenido en el
momento en que lo adopt.
Ascendientes extramatrimoniales. El captulo
V del Ttulo de las sucesiones consta de un solo
artculo, el 3584, que se'ocupe de la situacin
de los padres naturales, dentro del Derecho sucesorio. Dicho artculo dice: "Si el hijo natural
muere sin dejar posteridad legtima o natural,
le suceder el padre o la madre que lo reconoci y si ambos lo reconocieron y vivieran lo
heredarn por partes iguales".
Como surge del texto del artculo, para que
la vocacin hereditaria del padre o madre natural exista, es indispensable que haya mediado,
previamente un acto voluntario de reconocimiento, ya que en los casos en que para lograr la
filiacin, el hijo ha debido recurrir a una demanda judicial y obviar las consecuencias del
desconocimiento del padre, aqul no podr invocar luego, en ningn caso, derechos hereditarios. .
La mayor parte de nuestros tratadistas de Derecho civil ha considerado que sta es la solucin justa. Pero como no se pueden ignorar los
numerosos casos en que no se ha cumplido con
la frmula del reconocimiento, no por falta de
cario, sino por negligencia, la jurisprudencia
ha equiparado tambin los efectos de la posesin de estado a los del reconocimiento voluntario.
Es decir, que aunque el padre no haya reconocido el hijo, si lo ha tratado siempre como
tal, proveyendo a sus gastos y necesidades, tiene
derecho a participar en su sucesin. Esto es tambin un criterio justo porque lo que la ley quiere castigar con la sancin de exclusin de la
herencia es la falta de cario e inters evidenciada por el padre natural hacia su hijo, y no
la falta de cumplimiento de un requisito formal.
Ubicacin en el orden sucesorio. Los padres naturales son excluidos de la sucesin por los descendientes, sean stos legtimos o extramatrimoniales, y a su vez excluyen a los colaterales.
Concurren con el cnyuge en la particin de
los bienes propios del causante, y lo excluyen
en la mitad de los gananciales que pasa a integrar la herencia.
Porcin hereditaria. Si concurren nicamente
a la herencia el padre y la madre natural el artculo 3584 dispone que los bienes deben dividirse entre ellos por partes iguales.
Pero a veces se plantean situaciones no pte-

vistas por el Cdigo, como la que surge cuando

los ascendientes naturales concurren a la herencia con el cnyuge sobreviviente. Por lo general
se otorga al cnyuge la mitad, mientras que la

otra mitad se divide entre los padres naturales.

Situacin de los padres adulterinos e incestuosos. Hasta ahora nos hemos referido a los
padres naturales, dndole a este trmino el alcance restringido que le otorga el artculo 3584
del Cdigo civil. Pero despus de la sancin de
la ley 14.367, que introdujo una serie de reformas en las relaciones legales entre padres e
hijos naturales, cabe preguntarse si la situacin
contina siendo la misma. El problema se plantea sobre todo en relacin con la vocacin hereditaria de los padres adulterinos e incestuosos.
Para algunos autores como Molinas, Porta,
Daz de Guijarro y Novellino estos ascendientes
tienen la misma vocacin hereditaria que los
naturales. Consideran que si la ley 14.367 suprimi, en relacin a los hijos habidos fuera
del matrimonio, la posible calificacin de adulterinos e incestuosos, englobndolos junto con
los naturales bajo la denominacin general de
extramatrimoniales, debe regir el mismo criterio en relacin con los padres, otorgndoles simultneamente la vocacin hereditaria que corresponde. Los autores mencionados sostienen,
adems, que la vocacin hereditaria debe ser
siempre recproca.
Otros tratadistas, en cambio, entre ellos Borda, Frmeles y Fassi, sostienen lo contrario.
Para ello alegan, en primer trmino, que si
bien la ley 14.367 introdujo una modificacin
justa al eliminar calificaciones infamantes que
podran incidir sobre la vida de seres inocentes, no puede aplicarse el mismo criterio en
relacin a los padres, que han creado voluntariamente la situacin.
Sostienen, adems, que el padre adltero que
incurri en un delito previsto por la ley, o el
incestuoso que ha violado las normas ms profundamente arraigadas en nuestro cdigo moral, no pueden invocar ese ttulo para beneficiarse con la herencia del hijo, engendrado en
condiciones anmalas.
La mayor parte de nuestra doctrina acepta
que la ley 14.367 ha tratado de aliviar nicamente la situacin de la vctima, acordndole
adems ciertas ventajas que de ninguna manera pueden hacerse extensivas al culpable.
En cuanto a lo obligatorio de la reciprocidad
de la vocacin hereditaria, basta hacer una breve revisin de los textos legales para llegar a
la conclusin de que nuestro Cdigo incluye
muchos casos en que no juega dicha reciprocidad.
As, por ejemplo, en caso de divorcio el cnyuge inocente hereda al culpable, pero no sucede lo mismo a la inversa. El indigno es incapaz de suceder, mientras que la persona a la

que agravi puede heredarlo. Eh ambos casos

la razn determinante de la falta de reciprocidad es el elemento "culpa", que existe tambin en relacin con el vnculo creado por los
padres adulterinos o incestuosos.
Adems, el artculo 1" de la ley 14.367 dice
expresamente que las calificaciones se suprimen
en relacin a los hijos, pero no menciona a los
padres. El artculo 10 de la misma ley dice:
"Los deberes inherentes a la patria potestad
son extensivos a los progenitores de los hijos
nacidos fuera del matrimonio durante todo el
trmino de la minoridad de estos ltimos, y de
igual modo las responsabilidades y sanciones
dispuestas por la ley 13.944".
Como vemos, este artculo se ocupa nicamente de los deberes de los padres. En cambio, el artculo 11, al referirse a los derechos
de los padres, dice: "En cuanto a los derechos
de los padres dentro del supuesto del artculo
precedente, quedan circunscriptos a la prestacin alimentaria y al usufructo, si mediare reconocimiento espontneo".
Como no se menciona la vocacin hereditaria, es lgico suponer que el legislador no ha
querido incorporarla.
Darle otro alcance a la ley 14.367 equivaldra a aceptar que, por simple extensin, podra llegar a crearse una nueva categora de
herederos, no contemplados por la ley.
Vocacin hereditaria de los abuelos naturales. El artculo 3582 del Cdigo civil dice:
"El hijo natural nunca hereda a los abuelos
naturales y a los hijos y parientes legtimos del
padre o la madre que lo reconoci; ni los
abuelos naturales, ni los hijos legtimos y parientes de su padre o madre, tampoco heredan
al hijo natural".
Establece en consecuencia, categricamente,
que el abuelo natural nunca puede heredar al
nieto. Pero muchos tratadistas se preguntan si
esta norma tan terminante no ha sido modificada por la ley 14.024, cuyo artculo nico ya
hemos reproducido anteriormente, y que en
sntesis dispone que la prohibicin hereditaria
rige nicamente para los descendientes unidos
al causante por generaciones naturales ininterrumpidas.
En un fallo reciente la Cmara Civil segunda
de La Plata, partiendo del argumento de que
la vocacin hereditaria debe ser recproca, resolvi que la reforma introducida por la ley 14.024
beneficie igualmente a los abuelos, siempre y
cuando uno de los dos eslabones del vnculo
sea legtimo.
El criterio que inspir este fallo ha sido rebatido por una serie de tratadistas argentinos
que, al igual que en el caso de los padres naturales, no adhieren al principio que considera

inevitable la reciprocidad hereditaria.

Vocacin hereditaria de los parientes colaterales. En los casos en que el causante no haya
dejado ascendientes o descendientes legales o
extramatrimoniales, ni tampoco cnyuge, heredan los parientes colaterales hasta el sexto grado inclusive. As lo dispone el artculo 3585
del Cdigo civil que adems agrega: "los iguales de grado heredarn por partes iguales".
El artculo 3586 establece a su vez que los
hermanos de padre y madre excluyen de la

herencia del hermano al medio hermano. Esto

se conoce como "privilegio del doble vnculo",
aceptado ya en la antigua legislacin espaola.
El artculo 3587 contempla el caso de que
no existan parientes de doble vnculo y dispone: "Cuando el difunto no deja hermanos enteros ni hijos de stos, y slo medios hermanos,
sucedern stos de la misma manera de los
hermanos de ambos lados, y sus hijos sucedern al hermano muerto".
Vocacin hereditaria de los hermanos naturales. La jurisprudencia de nuestros tribunales,
apoyada por el criterio casi unnime de los autores nacionales, ha llegado a la conclusin de
que los hermanos naturales tienen vocacin sucesoria recproca. Se basan para ello en los si-

guientes argumentos:
a) El artculo 3585, al reconocer la vocacin
hereditaria de los colaterales hasta el sexto grado no hace ninguna distincin entre legtimos
e ilegtimos.
b) La legislacin imperante en la poca en
que se sancion nuestro Cdigo, y que indudablemente le ha servido de inspiracin, recono-

ca el derecho sucesorio de los hermanos naturales.

E! requisito que se exige es la existencia de
3a homogeneidad del vnculo. Es decir, que para
que los hermanos naturales hereden es necesario que ambos sean hijos extramatrimoniales del
mismo padre o madre, ya que si uno de los hermanos es hijo legtimo y el otro extramatrimonial, no puede hablarse de vocacin hereditaria
entre ellos.

Esta situacin ha sido contemplada especialmente por el artculo 3582 del Cdigo civil que
dice: "El hijo natural nunca hereda a los abuelos naturales ni a los hijos y parientes legtimos del padre o la madre que lo reconoci, ni
los abuelos naturales ni los hijos legtimos y
parientes de su padre o madre, tampoco heredan al hijo natural".

El propsito del codificador, al redactar este

artculo, ha sido evitar el contacto entre la familia legtima y natural.
Caso en que concurren los hermanos naturales entre s. Este supuesto ha sido contemplado por los artculos 3585 y 3586 que se han
reproducido anteriormente.
Vocacin hereditaria de otfos colaterales ilegtimos. Los sobrinos naturales heredan nica-

mente en el caso de que el sobrino sea hijo

legtimo de un hermano natural del causante,
ya que en este caso puede invocar el derecho

de representacin. Los primos naturales y dems colaterales posteriores no heredan.

Se han planteado muchos problemas jurdicos
en relacin a la vocacin hereditaria de los colaterales ilegtimos. En la mayora de los casos
la doctrina, sostenida por la jurisprudencia, ha
negado a los sobrinos naturales el derecho de
representar a sus padres en una sucesin en la

que concurran sus tos, hermanos legtimos del

causante. El criterio invocado parte del hecho
de que si el hijo natural no puede heredar a
los hijos y parientes legtimos del padre o madre que lo reconoci, es decir que si no tiene
vocacin propia respecto de esos parientes, menos an puede heredarlos por derecho de representacin.
En ese sentido se manifest un fallo de la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, reproducido en el tomo III de la Jurisprudencia Argentina de 1956. Tambin la Cmara
de Apelaciones en lo Civil de la Capital, Sala
A, como consta en el fallo publicado en el to-

mo III de 'jurisprudencia Argentina, 1956.

La sala D de la Cmara Civil de la Capital,
en un fallo publicado en el nmero 89 de Gaceta del Foro, decidi que los hijos legtimos
no heredan al hijo natural del mismo padre.
En otro fallo de la misma Cmara, publicado en el tomo III de Jurispriidencia Argentina
del ao 1947, se resolvi que si bien los hermanos naturales pueden heredarse entre s, esta
vocacin hereditaria no rige si uno de los hermanos es legtimo y el otro natural.
En relacin con este tema es interesante mencionar un fallo del Superior Tribunal de La

Rioja, publicado en el tomo II de Jurisprudencia Argentina de 1946, por el que se resolvi

que "concurriendo los herederos de dos hermanos legtimos, que haban dejado hijos natura-

les, no exista vocacin hereditaria entre ellos,

porque si bien los hijos naturales heredan a

sus padres y los hermanos naturales se heredan

entre s, de ello no surge que exista una familia natural al lado de la legtima".
Vocacin hereditaria del cnyuge. La situacin en que se encuentra el cnyuge suprstite
frente a la herencia del esposo premuerto difiere, para nuestra legislacin, de la que ocupan
los parientes del causante en mrito de su respectiva vocacin hereditaria.
Esto resulta de que los cnyuges no son parientes entre s y, en consecuencia, el vnculo
legal que los une da origen a un derecho distinto.
Las leyes de la mayora de los pases han
tardado muchos aos en reconocer el derecho
hereditario del cnyuge suprstite. Los legisla-

dores debieron luchar, para ello, contra concep-

el peso de la contribucin de la mujer al hogar

tos econmico-familiares muy arraigados, deri-

y las primeras leyes provinciales, sancionadas

antes de la unidad nacional, lo tuvieron muy
en cuenta. As sucedi en La Rioja en 1855; en
Jujuy en 1856; en Entre Ros en 1862, etctera. El Cdigo civil, de alcance nacional, ampli ms an este criterio y reconoci al cnyu-

vados tanto del Derecho romano como del

germnico.
En el Derecho romano primitivo nicamente
la esposa in munu tena vocacin sucesoria, y
esto por considerar que ocupaba el lugar de una
hija. Pero cuando en los ltimos aos de vigencia de la repblica la mann cay en desuso,
la esposa qued excluida de la sucesin del
marido, salvo en los casos concretos en que

ste la mencionaba como heredera.

Ms adelante, Justiniano otorg a la viuda
pobre y sin dote, un derecho sobre la cuarta

ge suprstite la mitad de los bienes gananciales,

permitindole adems concurrir con los ascendientes o descendientes a la herencia de los
bienes propios del cnyuge premuerto.

En la legislacin actual de otros pases se advierte tambin una tendencia muy firme a consolidar los derechos hereditarios de los cnyu-

parte de los bienes del marido, siempre que la

misma no excediera de cien libras en oro.
Pero aun en ese caso podan presentarse dos
posibilidades, contempladas en la Novela 17:

ges. Sin embargo, en Espaa, Italia y Francia^

que la viuda concurriera a la herencia con hijos

yuge suprstite aqullos adquieren un derecho

definitivo. El Cdigo suizo permite que el cnyuge opte entre un derecho de usufructo muy

habidos en su matrimonio con el causante, o

que concurriera con otros parientes. En el pri-

mer caso se le otorgaba un simple derecho de

usufructo sobre los bienes, mientras que en el

segundo le corresponda la propiedad definitiva

de los mismos.
Adems de este beneficio, cuyo propsito era

evitar que la viuda de un hombre pudiente

quedase en la miseria, en la Novela 118 Jiistiniano concedi derechos hereditarios al cnyu-

ge, esposo o esposa, en todos los casos en que

no hubiere otros parientes (ascendientes, descendientes o colaterales). Las Partidas siguieron
este criterio legal y tambin lo hizo el Cdigo
napolenico, que concedi derecho hereditario
al cnyuge suprstite nicamente en el caso de
que no hubiera parientes legtimos, incluyendo
a los colaterales.
La concepcin jurdica a la que hemos he-

cho referencia responda a un criterio general,

imperante durante largos siglos, y cuyo propsito era evitar el traspaso de la fortuna de un
grupo familiar a otro, con claras reminiscencias
del Derecho cinico y su organizacin familiar
unilateral.
Fue aceptada tambin por el Derecho feudal, que asentaba sus bases sobre la posesin
de la tierra, transmitida de generacin en gene-

racin, dentro de los lmites de una misma familia.

La evolucin comenz despus del advenimiento del capitalismo, cuyas exigencias sepa-

raron paulatinamente al hombre de la tierra, y

permitieron la rpida acumulacin de la riqueza mueble o pecuniaria. Las nuevas circuns-

cuando concurren con descendientes o ascendientes slo les reconocen un derecho de usu-

fructo, de manera que cuando muere el cn-

amplio o un derecho de propiedad ms limitado.

Legislacin nacional. Situacin especial de
los cnyuges. Al ocuparnos de la sucesin de

los cnyuges, corresponde dejar sentada una

distincin de gran importancia dentro de los
lmite del Derecho sucesorio.
En primer trmino es necesario aclarar que
un cnyuge hereda a otro nicamente cuando
los bienes que integran la sucesin son bienes

propios, ya que los gananciales no se heredan.

Esto resulta lgico, ya que los bienes ganan-

ciales corresponden al cnyuge sobreviviente

por su calidad de socio de la sociedad conyugal,

disuelta por la muerte.

Este doble carcter del cnyuge, que lo presenta, unas veces como heredero y otras como
socio al que no se le otorgan derechos sucesorios
sobre ciertos bienes, que recibe, excepcionalmente a falta de otros herederos, origina innmeras complicaciones.
Conforme a los trminos del acuerdo 3592,
el viudo o viuda es heredero forzoso de su cnyuge premuerto; pero cuando no hay bienes
propios y concurre con otros herederos for-

zosos a la mitad restante de los bienes gananciales, no hereda nada. Esta posibilidad no le
quita el carcter de heredero, ya que, de todas
maneras, el mismo es independiente de la existencia o falta de bienes.
Porcin hereditaria. Esta porcin vara de

dades ella haba contribuido a cimentar la for-

acuerdo con las distintas circunstancias que pueden presentarse:

a) Cuando el cnyuge concurre con descendientes legtimos. En ese caso le corresponde
una parte igual a la de cada uno de los hijos

tuna que se divida.

legtimos. Queda siempre en pie lo que se ha

En un pas de tan rpido crecimiento econmico como el nuestro se hizo sentir muy pronto

dicho con respecto de los bienes gananciales.

b) Cuando concurre con hijos extramatrimo-

tancias econmicas mostraron que la exclusin

de la esposa de la herencia de su cnyuge poda
resultar injusta, ya que en muchas oportuni-

niales. En esta situacin los bienes propios del

causante se dividen en dos mitades, una le corresponde al cnyuge y la otra a los hijos extramatrimoniales, cualquiera sea su nmero.
c) Cuando concurre con hijos legtimos y
extramatrimoniaks. En este caso el cnyuge recibe, en los bienes propios, una parte igual a la
de cada uno de los hijos legtimos; mientras
que cada uno de los hijos extramatrimoniales

recibe la mitad de esa porcin.

d) Cuando concurre con ascendientes legtimos. En este caso los bienes propios se dividen
por cabeza entre los ascendientes y el cnyuge.
e) Cuando concurre con los padres natura-

les. Aunque el Cdigo no lo establece expresamente, al cnyuge le corresponde en este caso

la mitad de los bienes propios, mientras que la
otra mitad se divide entre los padres naturales.
Muchos tratadistas han sostenido que esta
solucin es injusta, y que debera darse a la
viuda una parte mayor que cuando concurre
con hijos naturales o ascendientes legtimos.

Pero la jurisprudencia no est de acuerdo

con ese criterio. La Cmara Civil Segunda, en
un fallo publicado en Gaceta del Foro procedi a dividir por partes iguales una herencia a
la que concurran la viuda y la madre natural.

nicamente cabe agregar que, de acuerdo con

lo dispuesto por el artculo 3572 del Cdigo
civil, la esposa excluye a todos los colaterales.
Situaciones anmalas. La vocacin hereditaria de los esposos presupone lgicamente la existencia de un matrimonio vlido; los matrimonios nulos excluyen toda vocacin sucesoria.
Sin embargo, y dada la diversidad de situaciones que pueden plantearse con relacin a estos
ltimos, es conveniente distinguir los siguientes

supuestos:
1) Nulidad no declarada en vida del cnyuge premuerto. A este respecto cabe aclarar que
la ley exige que la demanda de nulidad haya

sido interpuesta en vida de ambos esposos, exceptuando nicamente el caso de bigamia, contemplado por el artculo 86 de la ley de matrimonio civil, que dice: "La accin de nulidad
de un matrimonio no puede intentarse sino en
vida de los dos esposos; uno de los cnyuges
puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la
que le compete contra un segundo matrimonio
contrado por su cnyuge; si se opusiera la nulidad del primero, se juzgar previamente esta
oposicin".
Cabe preguntarse qu sucede en el caso de
un matrimonio nulo contrado de mala fe por
ambas partes, si uno de los esposos fallece antes de haberse deducido la accin. La jurisprudencia ha resuelto que el matrimonio es vlido
y que los esposos se heredan.

El criterio que sirve de base a esta conclusin parte del lgico deseo de evitar pleitos
por lo general escandalosos e intiles, ya que

la desaparicin de una de las partes impide que

se llegue a una solucin justa.

2) Si la demanda de nulidad ha sido deducida en tiempo, resultando de la misma la nulidad del matrimonio, se extingue tambin el
derecho hereditario aun cuando alguno de los
contrayentes haya obrado de buena fe. Esto
surge de lo dispuesto por el artculo 87 de la
ley de matrimonio civil, que dice que el matrimonio putativo produce efectos nicamente
hasta el da en que se declara su nulidad.

En cuanto a los efectos de la nulidad, ya se

ha dicho en prrafo anterior que la ley contempla en forma distinta los casos de bigamia. Esto es lgico, ya que si no fuera posible
discutir la validez del segundo matrimonio despus de la muerte del bigamo, se creara el
problema derivado de la coexistencia de dos matrimonios vlidos.
La situacin vara en relacin a la mujer que
se ha casado de buena fe con el bigamo, sin
tener conciencia de la verdadera situacin legal
del mismo. En relacin a este punto, los tratadistas franceses cuyas pautas han orientado en
muchas oportunidades a nuestra doctrina, sustentan dos posiciones totalmente opuestas.
Marcada, Demolombe y Baudry-Lacantinerie
sostienen que los derechos sucesorios de esta
cnyuge de buena fe, son iguales a los de la
esposa legtima.
Demante sostiene una opinin contraria. Considera que los derechos derivados de un matrimonio putativo no pueden perjudicar a los del
primer cnyuge.
Nuestro Cdigo no se ha manifestado expresamente al respecto y slo podemos encontrar
un punto de referencia en el texto del artculo
1316, que se relaciona con la forma de liquidacin de la sociedad conyugal en casos de bigamia y dispone: "Si ha habido bigamia y en
el segundo matrimonio aparente la mujer ha
sido de buena fe, la esposa legtima tiene derecho a la mitad de los gananciales adquiridos
hasta la disolucin del matrimonio. La segunda
mujer podr repetir contra la parte de los gananciales del bigamo y contra los bienes introducidos por l durante el matrimonio legtimo,
los gananciales que le hubiesen correspondido
durante su comunidad con l si el matrimonio
hubiese sido legtimo".
Es decir, que al prever la liquidacin de la
sociedad conyugal, en caso de bigamia, la ley,
aunque deja intactos los derechos de la esposa
legal, concede tambin a la segunda cnyuge
de buena fe ciertos derechos sobre los bienes
gananciales. Se plantea entonces el interrogante sobre si esta disposicin puede ampliarse hasta el extremo de llegar a concederle verdadera
vocacin hereditaria.
Los doctores Colmo y Fornieles han sustentado un criterio afirmativo.

3) Caso de nuevo matrimonio celebrado en

Montevideo. Al ocuparse de este supuesto, la
jurisprudencia argentina lia declarado siempre
que el segundo matrimonio contrado en el
Uruguay resulta nulo para la ley argentina. En
consecuencia, al cnyuge sobreviviente no se le
conceden derechos hereditarios.
4) Divorcio vincular. La breve vigencia de
la institucin del divorcio vincular agreg un

nuevo problema a los ya existentes ya que, a

partir de entonces, se plantea la duda sobre la
posible vocacin hereditaria de los cnyuges
cuyo vnculo qued disuelto por la ley respecti-

Al redactar este artculo, el legislador pens

que la circunstancia de no hacer vida en co.
mn constituye la prueba de que no existe entre los esposos el afecto que justifica el derecho
de suceder. Sin embargo, no pudo menos que

contemplar la posibilidad de que se produjeran

separaciones momentneas, o acaso prolongadas,

determinadas por la circunstancia o las necesidades de la vida, sin que las mismas implicaran una intencin de abandono. La separacin
prevista por la ley es la que se manifiesta en
el hecho, pero existe tambin en la intencin

va. Como no existe ninguna disposicin expresa

al respecto, los tratadistas y la jurisprudencia

de las partes.
El texto legal plantea sin embargo dos problemas ntimamente unidos: 1) Es indispensa-

han sostenido las opiniones ms diversas.

Daz de Guijarro afirma que la vocacin se

ble que ambos esposos carezcan de la volunad

mantiene intacta, sin que el divorcio vincular

afecte el derecho hereditario. Basa su criterio

en el hecho indiscutible de que no existe ninguna disposicin legal que imponga dicha pr-

dida.
Borda por su parte sostiene que si la disolucin se ha decretado a pedido del cnyuge inocente, ste pierde la vocacin hereditaria y que
lo mismo sucede en el caso de que haya contrado nuevas nupcias.
5) Cnyuges divorciados de acuerdo con la
ley argentina. El artculo 3574 del Cdigo civil
dispone: "Estando divorciados por sentencia de
juez competente, el que hubiese dado causa
al divorcio, no tendr ninguno de los derechos
declarados en los artculos anteriores".
Para que se cumplan los efectos del artculo
mencionado, la sentencia tiene que haber pasado previamente en autoridad de cosa juzgada.
En caso contrario slo produce efectos accesorios.
Si el divorcio se ha decretado por culpa de
ambos esposos, el derecho hereditario se extingue para los dos.
El artculo 71 de la ley de matrimonio civil
establece que, si despus de declarado el divorcio se produce una reconciliacin, el derecho
hereditario renace, ya que la reconciliacin hace
cesar los efectos del divorcio declarado. En relacin a este punto la ley no hace ningn distingo entre inocentes y culpables.
En el tomo 38 de Jurisprudencia Argentina,
consta una sentencia muy interesante, en la
que se concedi a la esposa el derecho de heredar despus de haberse reconciliado con su esposo, a pesar de que ya se haba dictado sentencia de divorcio decretndola culpable.
6) Separacin de hecho. El divorcio implica
una situacin extrema, pero no es necesario llegar hasta l para que los cnyuges pierdan la
respectiva vocacin sucesoria. Para que esto
suceda basta que se encuentren separados de
hecho sin voluntad de unirse, como lo dispone

el artculo 3575.

ue unirse, o basta con que una de las partes se

encuentre en esa posicin afectiva? 2) El cnyuge que no deseaba separarse conserva el derecho de heredar?
Se ha considerado generalmente que el cnyuge que no ha querido separarse no pierde su
vocacin hereditaria, ya que sera injusto que
la decisin de uno solo privara al otro de la

herencia.
Sin embargo, la jurisprudencia se inclin durante un tiempo por una solucin negativa. En
el tomo 20 de Jurisprudencia Argentina, y 86
de Gaceta del Foro se reproducen sentencias
que sustentan este criterio, partiendo de la base de que basta que la ley compruebe el estado

de separacin para que se proceda a desheredar,

sin entrar en ulteriores averiguaciones. Bibiloni
se manifest expresamente en contra de este
criterio, al igual que Prayones.

La jurisprudencia ltima ha admitido la

prueba de la culpa del esposo premuero, concediendo derechos hereditarios al cnyuge inocente. La doctrina consagrada en una sentencia

publicada en el tomo 42 de Jurisprudencia Argentina, y en otra reproducida en el tomo 79

de La Ley sostiene que, en los casos en que
no puede establecerse claramente cul de los
cnyuges ha sido el culpable de la separacin,
debe aplicarse rigurosamente el texto de !a !ey,
pero que el derecho a heredar subsiste a favor
del cnyuge que no ha motivado la separacin,
siempre que su conducta posterior haya sido correcta y que pueda probar, en alguna forma,

que se ha esforzado por mantener la cohesin

del hogar.
Oros casos en que no procede la sucedan

entre los esposos. El Cdigo considera, adems,

otros casos en que no procede la sucesin entre
los esposos. El ms importante, posiblemente,
es el que se relaciona con el fallecimiento de
uno de los cnyuges dentro de los 30 das inmediatos a la celebracin del matrimonio.
Al ocuparse de esta posibilidad, el artculo
3576 del Cdigo civil dispone: "La sucesin

tos cuando se trata de probar que la enferme-

tremis, para regularizar uniones de hecho de

Jarga data. En ese caso, la ceremonia legal tiene el propsito indudable de borrar el concubinato y proceder a la legitimacin de los hijos,
si los hubiera. Huelga decir que en esos casos
concretos el plazo de 30 das de cohabitacin
exigido por la ley para acordar derechos hereditarios est suplido, holgadamente, por el tiem-

dad que determin la muerte es la misma que

po de unin anterior.

aquejaba al cnyuge o a la cnyuge en el momento de contraer matrimonio.

La nota que acompaa al artculo crea una
confusin an mayor, al establecer que "no hay

Segunda, en un fallo que consta en el tomo

deferida al viudo o viuda en los tres artculos

anteriores, no tendr iugar cuando hallndose
enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el
matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro
de los 30 das siguientes".
La enunciacin del precepto es muy clara
pero, a pesar de ello, pueden suscitarse conflic-

En ese sentido se expidi la Cmara Civil

38 de Jurisprudencia Argentina, por el que se

concedan derechos hereditarios al cnyuge que

razn alguna para dar a los cnyuges derechos

haba contrado un matrimonio in extremis con

sucesorios cuando el matrimonio es in extremis. En estos trminos parecera querer limitar

el alcance del artculo mencionado, sancionando nicamente a los matrimonios celebrados in
extremis que, por una u otra razn, se suponen
celebrados con el nico propsito de aduearse

el propsito de dar validez legal a un concubinato anterior.

de una herencia.

En la interpretacin de la disposicin legal

V de su comentario, se han puesto de manifiesto distintas tendencias:

a) Una se ajusta a la letra de la ley y considera, en consecuencia, que para extinguir la

vocacin sucesoria basta la muerte producida
dentro de los 30 das como consecuencia de la
misma enfermedad que agobiaba al cnyuge en
el momento de celebrarse el matrimonio.
b) Otra, en cambio, considera que el artcu-

lo 3575 puede aplicarse nicamente a los matrimonios celebrados in extremis. A esta tesis
ha adherido casi la totalidad de nuestra doctrina y jurisprudencia, pero insistiendo mucho en

la necesidad de la produccin de una prueba

clara y concluyeme, a fin de agregar y no de
restar derechos.
Esta interpretacin es posiblemente la ms
justa, ya que una aplicacin muy amplia del

artculo antes mencionado podra dar lugar a

las mayores injusticias. Es frecuente que el novio, o la novia, ignoren la enfermedad que

aqueja a uno de ellos y se casen de buena fe,

sin estar animados por un inters subalterno.
El doctor Gelly, en el tomo 103 de Jurisprudencia Civil, afirm que en esos casos deban
mantenerse los derechos hereditarios, considerando sobre todo que el afecto entre esposos es
generalmente anterior a las nupcias. Un fallo

reproducido en el tomo 173 de Jurisprudencia

Civil, al igual que otro que consta en el tomo
94 de Gaceta del Foro, sostienen que si el matrimonio se ha celebrado en condiciones comunes, bajo la apariencia de salud de los contrayentes, y alguno de ellos fallece dentro del
plazo de 30 das, por enfermedad no conocida,

o que sindolo no haca presumir un desenlace

inmediato, el derecho hereditario existe.
Debe tenerse en cuenta tambin la posibilidad de los matrimonios que se contraen in ex-

La Suprema Corte de Justicia de la Provin-

cia de Buenos Aires resolvi un problema similar aplicando un criterio doblemente negativo. El caso se plante a raz del matrimonio
contrado por un hombre, poco antes de morir,
con su concubina, a favor de la cual haba he-

cho un testamento previo. La Corte, basndose

en el artculo 3826 del Cdigo civil, resolvi
que el matrimonio haba anulado el testamento, pero que dicho matrimonio por ser in extre-

mis, no acordaba tampoco derechos hereditarios

a la viuda.
A resultas de esta tendencia, la cnyuge, que

poda invocar dos ttulos legales para fundamentar sus derechos hereditarios, el testamento
y el matrimonio, perdi toda posibilidad de
heredar.
El ltimo requisito que debemos mencionar,

y que puede prestarse a muchos engaos y fraudes, es la constatacin de que el cnyuge, enfermo en el momento de contraer matrimonio,
ha muerto a consecuencia de la misma enfermedad.
Por lo general, los jueces tienen una gran
amplitud de criterio en la apreciacin de la
prueba, siempre que sta favorezca al cnyuge,
y adoptan una actitud contraria cuando mediante la misma se trata de probar la mala fe.

En relacin con el punto que hemos tratado, es interesante reproducir dos fallos que sustentan el mismo criterio.
El primero, publicado en el tomo 147 de
Jurisprudencia Civil se relaciona con un caso
en que la esposa contrajo matrimonio estando
postrada en cama, como lo hizo constar el oficial del Registro Civil que concurri a su domicilio para formalizar el acto. Ocho das despus, la misma muri de congestin y as lo
certific el mdico que la atenda. La sentencia, sin embargo, declara que no existan pruebas suficientes de que hubiese fallecido a consecuencia de la misma enfermedad.
En el otro caso se planteaba la situacin derivada de un matrimonio celebrado en el hos-

pital donde estaba internado el marido; su gravedad era tal, que en el acta de matrimonio
se hizo constar que se encontraba en peligro
de muerte. Dicho cnyuge falleci a los cuatro
das, a consecuencia de una bronconeumonia
aguda. El juez y la Cmara resolvieron, nuevamente, que no existan pruebas de que la enfermedad que determin su muerte fuese la
misma que o aquejaba cuatro das antes. Para
sustentar su afirmacin, consideraban que los
empleados del Registro Civil no estaban habilitados, ni tenan la capacidad suficiente para
apreciar el estado de salud de los contrayentes,
como tampoco para especificar la gravedad de
sus males. Agregaban, adems, que de las constancias del certificado mdico resultaba el diagnstico de la enfermedad que determin el fallecimiento, pero que en el mismo no constaba
que esa enfermdad hubiera existido cuatro das
antes.
Sucesin del Fisco. Herencias vacantes. Derecho del Fisco a las herencias vacantes. Cuando
no hay parientes con derecho a la sucesin, ni
tampoco cnyuge, o ninguno de stos se presenta a recogerla, o renuncian a ella, la sucesin se reputa vacante y se considera como sucesor al Fisco. Esta posibilidad est contemplada por el artculo 3539 del Cdigo civil.

Juicio sucesorio. Competencia. El artculo

3284 del Cdigo civil establece que el juez
del ltimo domicilio del causante es el magistrado competente para entender en la sucesin
del mismo. Esta disposicin permite concentrar,
ante un solo juzgado, todo lo relacionado con
la distribucin de los bienes y el pago de las
deudas. Esta norma es de orden pblico, en
consecuencia la jurisdiccin no puede prorrogarse, ni aun con la conformidad de todos los
interesados.
Sin embargo, el artculo 3285 del Cdigo civil dispone que en el caso de que el causante
haya dejado un solo heredero, y despus de que
el mismo hubiese aceptado la herencia, las acciones debern plantearse ante el juez del domicilio de ste.
El artculo 3284 dispone no slo que el
juicio sucesorio debe tramitarse ante el juez
del ltimo domicilio del difunto, sino que tambin sienta el principio del "fuero de atraccin" sobre todas las demandas relacionadas
con los bienes sucesorios.
La jurisprudencia ha resuelto, con carcter
casi uniforme, que la norma del artculo 3284
es de orden pblico, lo que determina un doble efecto: a) Los jueces que no entienden en
el juicio sucesorio, deben declararse incompetentes, de oficio, para la tramitacin de cualquiera de las acciones enumeradas por el artculo mencionado y b) deben remitir de inmediato dichos juicios al juzgado donde se tra-

mita el juicio sucesorio a fin de que se acumulen todos los que se relacionan con aqul.
JURISPRUDENCIA. La citada en el texto.

BIBLIOGRAFA. Guillermo A. Borda, Manual de sucesiones, Bs. As., ed. Perrot, 1966. Demolombe, D wariage, t. I. Baudry-Lacaiitinerie, Des personnes. ~- Gyena, Concordancias del Cdigo civil es-panol, t. III. Prayones, Anales de la facultad de Derecho, t. V, vol. II, ao
1915. - Santiago C. Fassi, t. 83, cap. XIV. - Robert
-M. Terii Lomas, Los hijos extra-matrimoniales, ed. TEA,
Buenos Aires 1954. Enrique Daz de Guijarro, "Seccia
doctrinaria", t. IV de Jurisprudencia Argcntinu, 1954.
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TEA S. A., Buenos Aires 1938. - Nstor L. Portas, t. 76

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Norberto Novellino, Nuevas leyes de fa-milia, ed. Teniis,
Buenos Aires, 1955. Hctor Lafale, Curso de Derecht
civil, Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires.

SUCESIN TESTAMENTARIA. * Generalidades. La sucesin testamentaria es aqulla

segn la cual la vocacin sucesoria nace de la
voluntad del causante, a diferencia de la legtima donde la misma emana de la ley.
Cronolgicamente esta ltima ha precedido a
la primera. En principio en Roma no se admiti la sucesin testamentaria para evitar que
ello trastornase econmicamente a la familia del
causante. Tampoco existi en los pueblos anteriores. Recin aparece en la Ley de las XII Tablas, y desde ese momento el derecho de testar
ha sido admitido con mayores o menores limitaciones segn las pocas y los pases ( l )El derecho de disponer voluntariamente de
los bienes para despus del fallecimiento, tiene
como antecedente la facultad de disponer entre vivos, y es evidentemente un atributo de
a propiedad, una manera de manifestarse la
libertad individual, mas exteriorizada cuando
ms se han exaltado los derechos individuales
como en la Revolucin francesa.
Ese derecho de testar no debe confundirse con
la libertad de testar. La libertad absoluta podra
incidir en la organizacin de la familia, clula
bsica de la sociedad, cuya integridad interesa
al Estado proteger. La libertad de testar se
halla limitada en el Cdigo civil argentino,
cuando existen herederos forzosos (2).
El testamento es el nico instrumento mediante el cual se expresa de manera jurdicamente vlida esa voluntad de disponer los bienes
para despus ,de la muerte. o se reconocen
los codicilos propiamente dichos como forma de
transmitir los bienes para despus del fallecimiento. As se expresa el codificador en su noa al artculo 3606.
El Cdigo civil argentino lo define de la
siguiente manera en el artculo 3607: "El tes* Por el Dr. ROBERTO A. GIL IGLESIA.
C O Hiering, El espritu del Derecho romano, t. I, pj*.
148; Cuq, Instituciones, t. I, pg. 258; Bonfante, Instituciones del Derecho romano, pg. 200; Polacco, SHcesines, t. I, pg. 37; Rbora, Derecho de las sucesiones, t. II,
pg. 106; Borda, Sucesiones, t. u, pg. 9.

C2) Prayones, Derecho de sucesin, pg. 328.

tamento es un acto escrito, celebrado con las

solemnidades de la ley, por el cual una persona
dispone del todo o parte de sus bienes para despus de su muerte".
Caractersticas del testamento. Tiene el testamento determinadas caractersticas que habremos de resaltar y que son las siguientes:
A) Es un acto jurdico, especial. Dicha especialidad consiste en los atributos propios de este
acto jurdico distinto a los dems. As, por ejemplo, no pueden confirmarse por un acto posterior las disposiciones de un testamento nulo por
su forma, sin reproducirlos, aun cuando el acto
goce de todas las formalidades de ley para valer
como testamento. Pero puede referirse a otro
testamento vlido en sus formas, que ha caducado por incapacidad de los legatarios o de los
herederos instituidos art. 3629 del Cdigo civil. El codicilo propiamente dicho acogido anteriormente en el Derecho especial, Ley I del
Ttulo XII de la Partida Sexta, no vale en el
Derecho argentino como disposicin testamentaria que complementa un testamento anterior,
y as lo consigna expresamente Vlez en nota
al artculo 3606 ya citado y resulta del artculo
3828, donde se consigna que el testamento posterior anula totalmente el anterior si no lo confirma.
De igual modo toda orden del causante referente a cdulas o papeles privados que aparezcan despus de muerto son de ningn valor
si en las cdulas o papeles no concurren los
requisitos exigidos por el testamento olgrafo
(art. 3626). Tampoco es admisible que en un
mismo acto testen dos o ms personas en beneficio mutuo o de un tercero (art. 3618).
El testamento al decir de Rbora ya citado
pg. 246 "es en un principio y hasta donde
su eficacia deba ser reconocida, un Reglamento
General de la Sucesin que se deferir a causa
del fallecimiento del otorgante respectivo" Ver

Digesto Jurdito, "La Ley", T. I, pg. 1370,

Nos. 3085, 3086, 3088, 3089.
B) Es un acto escrito. La escritura es esencial para que exista testamento. Antiguamente
en el Derecho romano y en el espaol exista
el testamento nuncupativo, que era de viva voz
y que se acreditaba con testigos. Este tipo de
testamento no ha sido recepcionado por el codificador segn seala el mismo en la nota
al artculo 3607, por los peligros que significa
la incertidumbre y la fragilidad de la memoria
de los testigos como por los dems riesgos propios de la prueba testimonial.
C) Es solemne. Debe hallarse revestido de
todas las formas establecidas por la ley para
que valga como testamento. La ausencia de
alguna de ellas determina su total ineficacia como acto de disposicin de bienes. Se ha querido con ello que no se frage la voluntad del
testador, y garantizar la eficacia del testamento

como nico instrumento idneo para transmitir

los bienes para despus de la muerte. De este
modo las ltimas voluntades no pueden ser legalmente expresadas sino por un acto revestido
de las solemnidades testamentarias y as un escrito firmado en el cul no se anuncien las disposiciones, sino en e! cual se remite a un acto
sin formalidad testamentaria es de ningn valor
(art. 3632) y como ya se ha expresado toda
disposicin testamentaria referida a cdulas o papeles privados, es de ninguna eficacia si stos
no renen los requisitos exigidos por el testamento olgrafo (art. 3620).
Pero seala Borda ya nombrado, pg. 217
conforme con Fornieles (3) que no debe extremarse la nota con un rigorismo exagerado: "La
nulidad no debe declararse sino cuando se han
omitido aquellas formalidades que sirven para
asegurar la verdad y autenticidad del acto, sin
que el juez, deba hacer de cada palabra, de cada
coma de la ley, una trampa en la que naufraguen la voluntad del causante y los derechos de
los beneficiarios".
D) Es acto jurdico unilateral. Por cuanto el
testamento vale como tal por la sola declaracin
de voluntad del causante, sin que se requiera
]a voluntad del o de los beneficiarios. Ello no
significa de manera alguna que para poder recibir los bienes, no se necesite la aceptacin; lo
que se quiere puntualizar es que el testamento
como derecho a recibir los bienes despus del
fallecimiento es vlido por la sola voluntad del
testador. El artculo 946 expresamente seala
que el testamento es un ejemplo de acto jurdico

unilateral.
E) Es personal, indelegable, a favor de persona cierta. Debe ser el resultado de la voluntad
directa del testador, no puede darse poder a otra
persona para testar, ni dejar al arbitrio de un
tercero ninguna de sus disposiciones (art. 3619).
En la nota de este artculo el codificador aclara
que se ha derogado el testamento "por comisario" en el que se daba poder a una persona para distribuir los bienes. De esta manera se procura que sea realidad la voluntad del testador,
y que despus de su fallecimiento un mandatario no pueda disponer de los bienes segn su
antojo o inters, sin respetar los deseos del causante.
La indelegabilidad del testamento, surge tambin de los artculos 3711 y 3759, al tratarse
la institucin de herederos y los legados, respectivamente, con la salvedad que en este segundo artculo y como una excepcin a la regla, el Cdigo admite que el testador puede dejar a criterio del heredero el importe del legado
y la oportunidad de entregarlo.
El testamento adems para valer como tal debe ser a favor de persona cierta o que pueda
(3) Fornieles, Tratado Ae las sucesiones, t. II,
257.
,

resultar cierta, de lo contrario es nulo (art.

digo, conforme con la legislacin actual, na

3621).
F) Es individual y revocable. La voluntad del

obliga que al testar se disponga de todos los

bienes; puede disponerse, slo en parte, a diferencia del Derecho romano y de las leyes de
partida, que no admitan que una persona pudiera fallecer parte testada y parte intestada (7).
H) SMS efectos se producen despus de la
muerte del testador. Como acto de disposicin

testador debe manifestarse en forma individual

y no conjunta; si fuese hecho por dos o ms
personas, ya sea en beneficio mutuo o de un
tercero, el testamento no es vlido (art. 3618).
En el Derecho antiguo exista el testamento
mutuo o de hermandad, hecho en carcter recproco (4). Pero en la nota al artculo 3618, Vlez aclara que no sigue ese criterio, porque pretende que el testamento sea un acto eminentemente libre que pueda ser modificado o revocado
por la sola voluntad del testador, y ello no sera
posible, si se admitiera que fuera hecho por varias personas en un mismo acto, por cuanto se
requerira la voluntad de todos ellos. Esto no
significa que en actos separados no pueda testarse mutuamente, ya que entonces no habra
ninguna valla a que cada persona individualmente puede revocar su testamento cuando le
parezca.
Fornieles ya citado, en la pgina 149 sostiene, sin embargo, que la prohibicin del testamento conjunto "no se halla tanto, en la revocabilidad, pues nada impedira que el autor de
un testamento conjunto lo revocase por su cuenta, sino en el propsito de que lo haga con entera libertad, sin ninguna influencia extraa".
Actualmente slo los pueblos germanos admiten
el testamento con junto (B).
El codificador dedica especialmente un ttulo,
el XIX, a la revocacin de los testamentos y
legados, y en su artculo 3824 consagra expresamente la revocabilidad del testamento hasta
la muerte, que toda renuncia o restriccin a ese
derecho es de ningn valor y que el testamento
no confiere un derecho actual. Es decir, que

toda disposicin de ltima voluntad hecha en

legal forma slo confiere un derecho en espectativa, supeditado a que el causante no haya
variado de voluntad antes de su fallecimiento.
G) Es un acto de disposicin de bienes. Conforme con todo lo desarrollado precedentemente
es indudable que mediante el testamento se dispone de bienes. Por otra parte, as lo indica
claramente el artculo 3607. Pero si ello es lo
corriente en todo testamento, excepcionalmente
el mismo puede no ser un acto de disposicin
de bienes, tal como cuando el mismo tiene slo
por objeto el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, o la designacin, de un tutor, lo
que se halla admitido por los artculos 333 y

383().
Corresponde asimismo agregar que conforme
al artculo 44 de la ley 14.394, puede por testamento constituirse un bien de familia.
Finalmente cabe consignar que nuestro C
(4) Playones, op. cit., pg. 331.
(5) Borda, op. cit., pg. 172.
(6) Borda y Fomieles ya nombrados, pgs.
147 lespectiyamente.

141 y

de bienes, el testamento otorga slo un derecho

en espectativa a los beneficiarios, supeditado en

sus efectos, a que el mismo subsista y no se
haya revocado antes del fallecimiento del testador. Sus efectos se producen recin despus de
la muerte y en ello se diferencia de las donaciones. As se desprende por otra parte del artculo 1790, el que establece que la promesa
gratuita de bienes para despus del fallecimiento
no vale como contrato de donacin, sin perjuicio
de valer como testamento, s se halla revestido
de las formalidades legales propias de este acto.
Una excepcin cabe sealar con respecto a
lo aqu expresado: cuando el testamento tiene

por objeto el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, sus efectos se producen de inmediato, no siendo al respecto revocable (art. 2',
ley 14.367, modificatorio en este aspecto del
art. 333 del Cdigo civil)(8).
Contenido del testamento. Todo testamento
puede instituir uno o ms herederos o uno o ms
legatarios o ambas cosas a la vez, herederos universales y singulares.
En principio podemos afirmar que cuando por
testamento se instituye una persona para que
contine la persona del causante como duea
de la universalidad de sus bienes, sola o con
otros herederos, con derecho a acrecer, estamos
en presencia de una sucesin universal testamentaria, con herederos instituidos a ttulo universal para recibir la generalidad de los bienes
del causante y responder por las deudas del
mismo.
En cambio, cuando por disposicin de ltima
voluntad, se designa a una o ms personas, no
para recibir la universalidad de su patrimonio

despus de muerto sino slo para que obtengan

bienes ciertos y precisados, sin derecho a acrecer,
estamos en presencia de una sucesin por testamento, a ttulo singular.
El testamento puede pues contener herederos
instituidos y/o legatarios.
Este tema ya ha sido debidamente tratado en
el T. XIII de esta Enciclopedia (V. HEREDERO
UNIVERSAL Y SINGULAR. HEREDERO INSTITUIDO;

y en el T. XVII: LEGADOS); nos remitimos pues

a lo all expuesto, como a lo que se desarrolla
a continuacin en la voz SUCESIN UNIVERSAL.
Para concluir al respecto, cabe agregar que
conforme al artculo 3612, el contenido del tes(7) Playones, ya mencionado, pg. 330.
(8) Borda, ya sealada, pg. 171, y Novellino, Nueva
leyes de familia, pg. 117.

lamento, su validez o invalidez legal, se juzga

por la ley en vigor en el domicilio del testador
al tiempo de su muerte. Es decir, que cualquier
modificacin legal en cuanto a la porcin disponible, posterior al testamento y vigente cuando el deceso, es aplicable a la disposicin de
ltima voluntad efectuada.
Capacidad -para testar. Siendo el testamento
un acto jurdico, en principio, debemos afirmar
que toda persona capaz de formalizar un acto
jurdico, puede testar.
Por ello entendemos con Borda, ya mencionado, pgina 175, que resulta innecesaria la expresin del artculo 3606, cuando seala que
dicha facultad le corresponde a toda persona capaz de tener voluntad y manifestarla. Con respecto a la aptitud en general nos remitimos
al tomo II de esta Enciclopedia voz: CAPACIDAD
PARA CELEBRAR ACTOS JURDICOS J al tOHlO XV

voz: INCAPACIDADES JURDICAS.

Pero as como afirmamos que la capacidad
que se requiere en principio es la propia de los
actos jurdicos, el codificador ha establecido excepciones a ello que son las siguientes:
a) Mayores de 18 aos. Puede testarse a los
18 aos, sin ser necesario llegar a los 22, exigencia propia para los actos jurdicos en general
(art. 3614) a contraro sensu.
Algunos autores han objetado esta excepcin,
basados esencialmente, en que siendo el testamento uno de los actos ms importantes de la
vida, con el cual se puede disponer, segn el

caso, hasta d todos los bienes para despus de

la muerte, se exijan menos aos que para realizar cualquier- otro acto jurdico de menor trascendencia.
Sin embargo esta diferencia tiene su antecedente en el Derecho romano y en las leyes de
partida, que equiparaban la capacidad de testar
con la de contraer matrimonio. En general la
legislacin moderna se ha inspirado en esos
antecedentes y establece menos edad para poder
testar, que para realizar actos jurdicos en general (9).
Si bien es cierto que la libertad de testar no
es absoluta y se halla limitada por la legtima
de los herederos forzosos nos sumamos a los autores que no encuentran motivo suficiente para
esta excepcin.
b) Dementes. Con respecto a los dementes
corresponde hacer la siguiente distincin: los

declarados judicialmente y los de hecho.

Los primeros, mientras se hallen interdictos

no pueden testar y en el caso que lo hicieren

sus actos son nulos (arts. 54; inc. 3? v 1041).
Con referencia a los segundos rigen los artculos 3615 v 3616. El codificador en nota a)

primero de ellos sostiene que el mismo es una

Excepcin al principio general, de que los actos

ejecutados por una persona que no est en su

completa razn no pueden ser anulados despus
de su fallecimiento cuando la incapacidad no
ha sido declarada judicialmente. Lo contrario
se establece en el artculo 3615 que requiere
que el testador goce de perfecta razn y por
lio los dementes slo podrn testar en los intervalos lcidos, suficientemente ciertos y prolongados como para asegurarse que la enfermedad ha cesado.
El artculo 3616 por su parte prescribe: "La
ley presume que toda persona est en su sano
juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al
que pidiese la nulidad del testamento, le incumbe probar que el testador no se hallaba es
su completa razn al tiempo de hacer sus disposiciones, pero si el testador algn tiempo antes
de testar se hubiese hallado notoriamente en
estado habitual de demencia, el que sostiene la
validez del testamento debe probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lcido".
La demencia es la expresin genrica que
comprende todas las variedades de la locura, seala el codificador tambin en la nota al artculo 3615. Se trata de una cuestin de apreciacin de la ciencia mdica; cualquier enfermedad mental que prive al individuo de la perfecta razn lo imposibilita legalmente para otorgar testamento. Y tan es as que Vlez al referirse en la citada nota al intervalo lcido seala
que para que exista el mismo debe haber una
vuelta completa de la razn.
Una cuestin controvertida es la de si el
interdicto o declarado demente puede tambin
testar en los intervalos lcidos del artculo 3615.
La mayora de la doctrina y jurisprudencia se
expide negativamente, pero tambin existen autores de prestigio que sostienen la posicin afirmativa al igual que pronunciamientos judicia-

c) Sardo-mudos. "No pueden testar los sordomudos que no sepan leer ni escribir" prescribe
el artculo 3617 del Cdigo civil.
Con acierto seala Borda que el artculo 153
se expresa con ms propiedad, pero que el sentido es el mismo, y as ha declarado la jurisprudencia nulos testamentos donde el causante
escribi mecnicamente palabras que no trasuntaban su voluntad de disponer de su patrimonio (")
Ley que rige la capacidad para testar. Por

imperio del artculo 3611 es la ley del actual

(10) Segn Machado, Comentario del Cdigo dnt
argentino, t. 9, pg. 441; Llerena, Cdigo civil argentino,
t. IX, pg. 574; Prayones, ob. cit., pg. 340; Lafaille,
Sucesiones t. II, p#- 268; Spota, 'Tratado de Derechocivil, t. IV, 32, pg. 265; Darsen en J. A., t. 25, pg.

339 y los fallos registrados en J. A., t. 70, pg. 695;

La Ley, t. 26, pg. 578, la respuesta es negativa. Pero
para Rbora, ya mencionado, pg. 253, Fornieles, ya
nombrado, pg. 156, Borda, ya aludido, pg. 184, y fallo

(9) Prayones, Rbora y Borda, ya citados, pgs. 338,

251 y 178 respectivamente.

registrado en La Ley, t. 101, pg. 238, la respuesta es

af irmatira .

domicilio del testador al tiempo, de hacer su

testamento.
Capacidad para recibir por testamento. La
capacidad para recibir por testamento es ms
amplia que la establecida para heredar ab-intestato, ya que sta se limita a las personas fsicas,
parientes en grado sucesible, y en cambio la
testamentaria extiende sus beneficios a cualquier
persona fsica y a las personas de existencia
ideal.
Personas fsicas. En cuanto a las personas fsicas o de existencia visible se refiere, debe consignarse que en principio desde la concepcin
en el seno materno se tiene aptitud jurdica
para recibir bienes por disposicin de ltima voluntad (art. 3733) esto es con la limitacin ya
apuntada con anterioridad de que habiendo herederos forzosos slo puede recibirse la porcin
disponible.
Segn Prayones ya mencionado, pg. 407
el codificador se pronuncia por una solucin intermedia entre el derecho antiguo, que no exiga que la persona se halle concebida, y el
antecedente francs que requera la aptitud para
vivir despus del nacimiento.
La mayor parte de las legislaciones siguen el
criterio del Cdigo civil argentino, en cuanto
a que el beneficiario debe estar siquiera concebido al momento del fallecimiento del causante, pero algunos Cdigos modernos, como el
italiano, el brasileo, el suizo, no contienen esta
exigencia (12).
Este principio tiene dos excepciones: 1*) Se
exige que el beneficiario sobreviva al testador
(art. 3743). Si ha fallecido con anterioridad la
disposicin es ineficaz, la ley no puede permitir
que hereden los hijos del pre-muerto, porque el
derecho de representacin no se admite en la
sucesin testamentaria; y 2*) Se requiere que
el beneficiario no sea una persona declarada indigna o incapaz por la ley (art. 3733).
Con respecto a la segunda excepcin, en
cuanto a los declarados indignos, el tema ya
fue tratado ampliamente en el t. XII de esta

Enciclopedia (V. INDIGNIDAD PARA SUCEDER)

por lo que nos remitimos a lo all expuesto.
Con referencia a los incapaces, sealemos que
la ley especficamente ha creado incapacidades
para recibir por testamento en el Ttulo XV
del Libro Cuarto, Seccin Primera del Cdigo
y que son las siguientes:
A) Los tutores de los menores, no pueden
ser beneficiarios de testamento alguno por parte de stos, cuando mueran bajo su tutela, salvo
que las cuentas de su administracin se hallen
aprobadas (art. 3736). La razn de ser de la
norma consiste en evitar la coaccin o captacin del tutor al pupilo, y como ello no es pre-

sumible cuando el tutor es un ascendiente, en

este caso no rige la prohibicin (art. 3737).
Cuando la cuenta es correcta, algunos han entendido, que es suficiente con la presentacin,
para que el tutor pueda beneficiarse con el tes
lamento (13).
B) "El segundo marido de la viuda que ha
vuelto a casar y que conserva indebidamente
la tutela de sus hijos del primer matrimonio,
es incapaz de recibir por el testamento de los
hijos menores del primer matrimonio de su
mujer" (art. 3738).
Esta prohibicin ha quedado sin efecto despus de la sancin de la ley 11.357 que admite
en su artculo 3' inciso d) que la viuda que
contrae nuevas nupcias, puede mantener la pa-

tria potestad sobre los hijos del primer matrimonio.

C) El temor a la captacin de las herencias,
es lo que ha determinado que no puedan recibir por testamento los confesores del testador
en su ltima enfermedad^ los parientes de ellos
dentro del cuarto grado, si no fuesen parientes
del testador, las iglesias donde se hallen empleados, con excepcin de lo parroquial y las
comunidades a que perteneciesen (art. 3739).
La incapacidad es extensiva al ministro protestante que asiste al testador en su ltima enfer-

medad (art. 3740).

Con respecto a los ministros de religin, destacamos que la prohibicin slo es para los confesores y no para los que dieron la extremauncin, y que el concepto de ltima enfermedad
es una cuestin de hecho, de > interpretacin judicial sobre la cual resulta difcil dar normas
generales. El beneficio autorizado a la iglesia
parroquial del testador se fundamenta en nuestra tradicin y especialmente en la de los pueblos de campaa de dejar sus bienes a la misma.
Finalmente consignamos que, con referencia
a las incapacidades precedentemente establecidas, la ley seala que toda simulacin hace nulo
el acto, ya aparezca como un contrato oneroso,
ya se haga bajo el nombre de personas interpuestas, siendo consideradas como tales el padre, la madre, descendientes y cnyuge de la
persona incapaz. Se admite para probar el fraude todos los medios de prueba y las personas
interpuestas deben devolver los frutos percibidos desde que entraron en posesin de los bienes (arts. 3741 y 3742). Se ha estimado en
general que la presuncin de fraude de las
personas mencionadas en el artculo 3741 (padre, madre, descendientes, cnyuge) es juris el
de jwre(14).
Personas de existencia ideal. En cuanto a las
personas de existencia ideal, para que puedan
recibir por testamento se requiere que tengan
(13) Prayones y Borda ya mencionados, pgs. 409 y

(11) Borda ya sealado, pg. 186, J. A., t. 59,

848, y La Ley, t. 8, pg. 317.

(12) Borda ya citado, pg. 3O8.

209, respectivamente.

(14) Llerena, Prayones y Fornieles, ya referidos, pgs.

144, 410 y 326 espectiva'mente, y J. 'A., 1957-11, pg.

personera jurdica, salvo que la disposicin

testamentaria se efecte con el fin de fundarla y solicitar despus la pertinente autorizacin
(arts. 3734 y 3735).
Condiciones testamentarias. El artculo 3610
del Cdigo civil determina que son de aplicacin a las disposiciones testamentarias, hechas
bajo condicin, lo establecido con respecto a
las obligaciones condicionales. A su vez el artculo 3609 seala que son expresamente prohibidas las condiciones establecidas en el artculo 531, artculo que integra el Ttulo V,
de las obligaciones condicionales.
Es decir que el codificador, al tratar en general "De la sucesin testamentaria", autoriza
el testamento condicional remitiendo a lo normado con referencia a las obligaciones condicionales. El tema ha sido suficientemente considerado en esta Enciclopedia Jurdica en la voz:
CONDICIN, T. III, por lo que nos remitimos a
lo all expuesto.
El artculo 3608, en concordancia con la ltima parte del artculo 3609, precepta que la
condicin o carga legal o fsicamente imposible
o contraria a las buenas costumbres anula la
disposicin a la que se halla impuesta, incumbiendo esa determinacin a los jueces.
Lo normado precedentemente resulta inoficioso en razn de que lo mismo se establece en

el artculo 530 integrante tambin del Ttulo

"De las obligaciones condicionales", aplicable
asimismo a las condiciones testamentarias segn
el artculo 3610, como se ha visto. El codificador, en nota al artculo 3608, seala que se
separa as de las Leyes de Partida, del Cdigo
francs y del Derecho romano, que anulaban

la condicin, pero no el testamento y por ello

es que seguramente para que no exista duda
alguna consigna expresamente la invalidez de
la disposicin de estos casos.
El sistema seguido por el codificador ha merecido la crtica de algunos autores. Sin embargo parte del Derecho extranjero sigue este
sistema

(15).

Debe agregarse que la legislacin comparada

moderna ha tratado por separado y minuciosamente los testamentos condicionales (Italia, Venezuela, Mjico) por las peculiaridades propias
de estos actos jurdicos que se diferencian de
los dems.
Tambin debe anotarse que en materia de
condiciones testamentarias el codificador los trata tambin en particular al considerar los legados, remitindonos al respecto a lo desarrollado por esta Enciclopedia en el T. XVII, voz:

LEGADOS.
Finalmente y con respecto a las modalidades:
plazo y cargo, Vlez las considera especialmen253. En contra Machado y Borda ya citados, t. 10, pg.
102 v pg. 212 respectivamente.
(15) Playones y Borda, ya citados, pgs. 336 y 293,
respectivamente.

te en el Ttulo XVIII "De los Legados", no as

cuando desarrolla la institucin hereditaria, seguramente por ser mucho ms frecuente que
estas modalidades aparezcan en los primeros.
Sin embargo ello no significa, segn Borda ya
mencionado pg. 291, que las instituciones
hereditarias no puedan estar sometidas al plazo
y al cargo; a su criterio se trata slo de una deficiencia metodolgica.
El plazo y el cargo, asimismo, se han examinado con bastante amplitud al desarrollarse estas voces en los Tomos XXII y II respectivamente de esta Enciclopedia Jurdica.
Formas de los testamentos. Cuando se caracteriz el testamento, se resalt que el mismo es
un acto solemne por excelencia y que debe
hallarse revestido de todas las formalidades de
ley para que valga como tal.
Debemos en esta oportunidad sealar los distintos tipos de testamentos establecidos por la
ley y las solemnidades que en general debe tener todo acto de disposicin de bienes de ltima
voluntad para que tenga eficacia jurdica.
Las formas de los testamentos, son ordinarias
y extraordinarias o especiales.
Los primeros son los normales y corrientes,
constituyen tres maneras de testar, con sus caractersticas propias, al alcance en principio de
cualquier persona, salvo las inhabilidades fsicas
o intelectuales de cada una de ellas, y son el
testamento olgrafo, el cerrado y el por acto pblico (arts. 3622 y 3624).
Los segundos son los que la ley permite en
momentos de excepcin, disminuyendo por ello
las exigencias de los testamentos normales, tales los que el codificador contempla en los casos de guerra, viaje martimo, peste o epidemia
(arts. 3672 y siguientes); y los testamentos hechos en el extranjero, que deben ajustarse a las
exigencias de los artculos 3636 y 3637.
Segn el artculo 3623, todos los testamentos
ordinarios tienen la misma eficacia jurdica y
estn sometidos a las mismas normas en cuanto
a su naturaleza y extensin.
Con respecto a la eficacia jurdica debe sealarse que los testamentos especiales tienen
todos ellos y con respecto a los ordinarios tambin, el mismo valor, con la salvedad de la duracin en el tiempo.
Los testamentos ordinarios valen, cualquiera
que sea el tiempo que transcurra entre el acto
jurdico y el fallecimiento, siempre que el causante no lo haya revocado, y salvo que el mismo haya testado siendo soltero y luego contraiga matrimonio, en cuyo caso queda desde
ese momento sin efecto (arts. 3631 y 3826).
En cambio los testamentos especiales militares o martimos conservan su vigencia slo un
breve tiempo, luego que la situacin de excepcin haya pasado, noventa das desde que ces
la situacin en el testamento militar (art. 3676)

y tambin noventa das despus del desembarco

en el testamento martimo (art. 3684), Los testamentos efectuados en tiempo de peste o epidemia tienen la misma vigencia que los ordinarios, al igual que los formalizados en el extranjero.
Cada tipo de testamento debe tener las formalidades que la ley exige para valer como tal,
sin que puedan extenderse dichos requisitos a
las otras especies de testamento (art. 3626).
As dice el codificador en nota al artculo de
referencia, que no se puede aplicar a los testamentos olgrafos o cerrados lo dispuesto con
respecto a la firma para los testamentos por acto
pblico. Tambin corresponde agregar que el
ciego, por ejemplo, no puede testar en forma
olgrafa, ni el sordo o mudo por escritura pblica.
Como norma aplicable a todo tipo de testamento, el artculo 3625 prescribe que la validez
en cuanto a la forma depende de la observancia de la ley al tiempo de confeccionarse, sin
que tenga ninguna incidencia la modificacin
de la misma que pudiera producirse an en vida
del causante.
Sin embargo, algunos autores estiman que
para mantener la eficacia de los actos jurdicos
conviene reconocer la validez del testamento
insuficiente formalmente al momento de redactarse, pero suficiente en su solemnidad segn la
ley posterior (16).
El cumplimiento de las solemnidades establecidas por la ley como requisito imprescindible
para que el testamento valga como tal, surge
categricamente de la primera parte del artculo 3632 que prescribe: "Las ltimas voluntades no pueden ser legalmente expresadas, sino
por un acto revestido de las formas testamentarias" y del artculo 3627 que establece: "La
prueba de la observancia de las formalidades
proscriptas para la validez de un testamento,

debe resultar del testamento mismo, y no de

los otros actos probados por testigos".
Como ya se ha expresado al caracterizar el
testamento, la escritura es un elemento esencial para la existencia del mismo en cualquiera
de sus tipos, pero lo mismo no puede decirse de
la firma.

La firma del causante es elemento imprescindible en los testamentos, con exclusin de]
formalizado por acto pblico, cuando el testador no supiere o pudiere firmar (arts. 3661

y 3662).
La firma para valer como tal, tiene que contener totalmente las letras del nombre y el apellido, salvo que la persona estuviese acostumbrada a firmar de una manera irregular o indo) Borda y Fornieles ya mencionados, pgs. 230 j
270 respectivamente, y Goldstein y Ossorio y Florit,
Cdigo civil anotado y comentado, t. HI, pg. 312.

completa los actos pblicos y privados, en cuyo

caso valdra (art. 3633).
En la prctica la excepcin constituye la regla, ya que generalmente las personas suscriben
sus actos jurdicos sin emplear totalmente las
letras de sus nombres y apellidos.
No coincidimos con Borda ya nombrado pgina 219 en cuanto a que la escritura del
nombre completo aunque en forma no habitual
no resulta vlida, y as estimarnos porque ello
contrara precisamente el enunciado del artculo 3633 (1T).
Coincidimos sin embargo con el autor citado
y con la jurisprudencia y doctrina que lo acompaa, cuando ensea que la firma debe ir al
pie del instrumento y en su caso al margen,
sobre todo cuando ello se debe a falta de lugar,
pero estimamos que esto debe apreciarse con
rigurosidad para que no quepa duda sobre la
voluntad del causante (18).
La solemnidad propia e imprescindible en los
testamentos surge asimismo de los artculos 3629
y 3630 del Cdigo civil. Por el primero no
pueden confirmarse las disposiciones de un tes
tamento formalmente nulo, sin reproducirlo, sin
perjuicio de la validez de un testamento, cuando se refiere a uno anterior no formalmente
nulo sino que ha quedado sin efecto por incapacidad de los beneficiarios. Es decir que en
verdad el causante no puede confirmar un testamento nulo; al tener que reproducirlo ntegramente, prcticamente otorga uno nuevo.
Sin embsrgo la doctrina y jurisprudencia han
admitido la confirmacin por el heredero, cuando no cuestiona y se ejecutan las disposiciones
de un testamento formalmente viciado de nulidad (Ver Borda ya sealado, pg. 227). Claro
est que en los supuestos donde el heredero reconozca y consienta la voluntad del causante,
manifestado slo verbalmente, no se tratara de
la confirmacin de un acto nulo, sino jurdicamente de una donacin que hace el heredero (19).
La nulidad slo pueden pedirla las personas
a quienes pasaran los bienes y en cuanto al
trmino de la prescripcin las opiniones no son
uniformes (Ver jurisprudencia citada por Fornieles, ya nombrado, pg. 268).
Por el artculo 3630 se establece que la nulidad formal de un testamento determina la
nulidad de todas sus disposiciones, pero que
cuando el mismo es vlido formalmente, la nulidad de la institucin de herederos por cualquier otra razn, no anula sus otras voluntades.
El empleo de solemnidades intiles o sobreabundantes, en ningn momento vicia un tes(17) Conforme con nuestra opinin, La Ley, t. 81,
pg.
199.
(18) Borda, ya citado, pg. 219; Cicu, Testamsnto
pg. 53; Fornieles, ya nombrado, pg. 274; "Digesto jurdico" de La Ley, t. 1, pg. 1377, nms. 3176 y 3180
(19) Fornieles, ya mencionado, pg. 267.

lamento formalmente vlido (art. 3628). Y as

a si nicamente las normas contenidas en el

esta misma norma ejemplifica que, un nmero

Ttulo XIII mencionado, son solas las que reglan la capacidad para ser testigo en los testamentos, o si por el contrario reglan tambin la
capacidad para testificar en los actos de disposicin de ltima voluntad las prescripciones
para los testigos de los instrumentos pblicos en
general contenidas en el artculo 990 (21).
En cuanto a la aptitud o aptitudes establecidas por la ley para los testigos en los testamentos, corresponde sealar que en principio pueden serlo todas las personas a quienes la ley
no les prohibe ser (art. 3696).
Vamos a examinar primero las incapacidades
de carcter general y luego las especiales.
Las de carcter general, o sea para cualquier
testamento, son las siguientes:
A) Las de los menores de edad, establecidas
en el artculo 3705. Norma que es objetada
por los tratadistas, ya que para testar se requiere
slo 18 aos y para ser testigo de dicho acto se
exige 22, salvo en el testamento militar donde
es suficiente contar con 18 aos si tuviere el
grado de sargento en adelante (art. 3675) (22).

mayor de testigos que el fijado por la ley, no

perjudica el acto aun cuando algunos sean incapaces, siempre que quede un nmero suficiente de testigos capaces. Otro ejemplo sera
el de consignar la profesin de fe del causante,
su ideologa poltica, etctera.
Los testamentos hechos en la Repblica deben serlo en alguna de las formas establecidas
por el Cdigo, cualquiera sea la nacionalidad
de los disponentes (art. 3634); ahora bien,
cuando el testador se halle en el extranjero
puede otorgar testamento vlido para nuestra
Repblica ajustndose: a) a la ley del lugar
donde reside; o b) a la ley de la nacin a que
pertenece el causante; o c) a la ley argentina
(art. 3635 en concordancia con el art. 3638).
Finalmente y para concluir con el estudio de
las formalidades del testamento, debemos sealar, que no obstante que como se ha visto el
carcter eminentemente solemne del mismo hace que la omisin de cualquiera de las formas
generales aplicables a cualquier tipo, o de las
La incapacidad establecida por el artculo
particularidades propias de los ordinarios o especiales determina su ineficacia, existe una 3705 tambin para las mujeres ha quedado sureaccin originada en la doctrina y extendida primida por imperio de la ley 11.357 (art. 1*
luego en la jurisprudencia, no slo nacional, y art. 39 inc. 29-L-).
B) Los privados de razn, no pudiendo ser
sino universal, en el sentido de dar una mayor
elasticidad a las exigencias de orden formal, sin los dementes ni aun en los intervalos lciceirse a un excesivo y crudo rigorismo, que dos (art. 3709).
La disposicin prescribe con respecto a los
en vez de asegurar y proteger la voluntad del
dementes que no pueden testificar ni siquiera
causante y los derechos de los beneficiarios, los
destruya (20).
en sus intervalos lcidos. La razn de ello raEn la voz FORMA DE LOS TESTAMENTOS, dica en la dificultad de atestiguar ante los triobrante en el T. XII de esta Enciclopedia, se bunales cuando su presencia se requiera; habr
comenta la legislacin comparada y las distin- que esperar que tenga otro intervalo lcido.
tas especies de testamentos, en su definicin, Adems resulta sospechoso elegir como testigo
a un demente.
naturaleza y operatividad jurdica.
C) Los ciegos, sordos y mudos (art. 3708).
Testigos en los testamentos. La presencia de
Las deficiencias naturales de estas personas delos testigos en los testamentos es requerida por
la ley ad solemnitatem; integran los testigos las terminan su inhabilitacin como testigos.
En la nota correspondiente al citado artculo
formalidades de los actos de disposicin de ltima voluntad tanto de los ordinarios como de el codificador indica que sigue a la ley romalos especiales, con excepcin del testamento ol- na, por cuanto estos deficientes slo podran
grafo que por su naturaleza misma exige slo expresarse por signos inequvocos que nunca
la intervencin nica y personal del disponente. podran dar al juez evidencia de lo que en el
testamento habran visto o entendido.
Por ello el codificador trata en general en
Las incapacidades de carcter especial o sea
un ttulo especial, el XIII "JDe los testigos en
los testamentos" sin perjuicio de las normas pro- para algunos actos u otorgantes en particular
pias en esta materia para cada especie de tes- son los siguientes:
A) No tener la residencia en el distrito dontamento que Vlez establece al considerarlos
en particular.
de otorga el testamento (art. 3701). Lo que la
La exigencia de la presencia de los testigos norma requiere no es precisamente el domicilio, bastando con la residencia, y el motivo conen los testamentos es con el objeto de asegurar
que los mismos contengan realmente la voluntad del causante, y que esa voluntad no sea
C21) En la primera posicin se encuentran: Segovia
Cdigo civil de la Repblica Argentina, t. II, pg. 626,
fraguada.
y Llerena, ya citado, t. X, pg. 91; Rbora, ya nombrado,
La doctrina se halla dividida con respecto
pg. 320 v Borda ya mencionado, pg. 221; T en la
(20) Borda y Fornieles, ya mencionados, pgs. 215 y
257 respectivamente.

segunda, Machado ya citado, t. 10, pg. 7, y De Gsperi, Tratado de Derecho hereditario, t. III, pg. 365.
C22) Prayones y Borda, ya sealados, pgs. 384 y 222
respectivamente.

siste, segn nota al citado artculo, en posibilitar la individualizacin y la identidad de los

testigos.
Segn Borda (ya sealado, pg. 223), se trata de una disposicin intil que debe suprimirse, y no es aplicable a los testamentos especiales por las circunstancias extraordinarias en
que las mismas se formalizan.
B) No entender el idioma del testador ni el
idioma en el que se extiende el testamento

(art. 3700).
Conforme a la nota del codificador la comprensin de los idiomas aludidos debe tener
directamente el testigo, no siendo por ello suficiente un intrprete, si el testigo no puede
saber si la traduccin es exacta.
C) No pueden ser testigos las ascendientes
o descendientes del testador, pero s pueden ser
]os colaterales y afines, siempre que el testamento no contenga disposicin alguna a su favor (art. 3702).
Prayones (ya nombrado, pg. 385) considera que la razn de ser de dicho artculo vinculacin con el causante hace que el espritu
de la ley comprenda tambin al cnyuge, aun
cuando no se halle excluido expresamente.
No compartimos este criterio porque entendemos que las incapacidades para testar deben
interpretarse estrictamente, por la inseguridad
que ocasionara otro criterio. Todo ello sin perjuicio de reconocer que los mismos motivos para
excluir a los ascendientes y descendientes existen para el cnyuge.
D) Tampoco puede ser testigo todo el que
reciba algn beneficio por el testamento (art.
3706). Ello en virtud de que si as no fuera
se facilitara que fraudulentamente los testigos
pudieran beenficiarse entre ellos, mutuamente.
La doctrina ha entendido que en estos casos,
teniendo en cuenta lo preceptuado por el artculo 3664, se invalida la disposicin que beneficia al testigo pero no al resto del testamento (23).
E) Tampoco pueden testificar los parientes
del escribano dentro del cuarto grado, los dependientes de su oficina y los domsticos

(art. 3707).
La vinculacin con el notario es lo que determina esta incapacidad. Se quiere asegurar
]a independencia y honorabilidad del escribano.
En los casos en que han aparecido como testigos las personas mencionadas precedentemente,
k jurisprudencia ha declarado la nulidad del
testamento (24).
Estas son las nicas incapacidades creadas
por la ley para testificar en los testamentos.
Expresamente el Cdigo civil autoriza a ser tes(23) Robora, Frmeles y Borda ya mencionados, pgs.

tigos, cualquiera sea el parentesco que exista

entre ellos, como as tambin aun cuando el
testigo sea nombrado en el testamento, albacea,
tutor o curador (arts. 3703 y 3704).
El escribano debe conocer a los testigos, pero
si as no sucediere, podr exigir que dos personas aseguren la identidad de ellos y su residencia (art. 3699).
Por su parte el artculo 3697, establece que
la incapacidad del testigo no perjudica el acto
si segn la opinin comn fuese tenido como
capaz.
Conforme a la norma, no se requiere la mera
opinin personal del escribano; se requiere la
opinin generalizada de que el testigo es capaz.
Finalmente y con respecto a los testigos en
los testamentos el artculo 3698 prescribe, como
es lgico, que la capacidad de los mismos debe
existir al tiempo de su formalizacin.
Para concluir con el desarrollo de la voz Sucesin testamentaria, destacamos que otras instituciones de la misma como la desheredacin,
el derecho de acrecer, la revocacin, el albaceazgo, como as tambin la interpretacin de
los testamentos han sido tratadas por esta Enciclopedia al desarrollar las respectivas voces, y
a ellas nos remitimos.
JUKISPHUDENCIA. La citada en el texto y notas.
BIBLIOGKAFA. La indicada en el texto y notas.

SUCESIN UNIVERSAL. Distinguieron

ya muy bien los romanos, al tratar de la manera cmo se adquieren las cosas, la adquisicin
de objetos particulares, singulae res, y la adquisicin universal, per universitatem, o sea la de
todas las cosas de otra persona, considerando
este conjunto bajo el concepto de universum

jus, comprensivo de todos los bienes corporales

e incorporales.
El medio por antonomasia de adquirir las
cosas por universalidad es la sucesin por causa
de muerte. Hereditas, deca Juliano, nihil liud
est qwtnt succesio in universum jus quod dejunctus hbuit. Y esta sucesin ha de entenderse ms en un sentido cualitativo de identidad que cuantitativo de la totalidad de las
relaciones jurdicas.
Al recoger ese universum jus el heredero vena a ser continuador de la personalidad del
causante, y en cuanto al pasivo su posicin se
destacaba particularmente porque al confundirse el patrimonio del difunto con el suyo, y no
quedar sino un patrimonio nico con un solo
activo y un solo pasivo el heredero quedaba
obligado al pago de las deudas del difunto in
infinitum, -ultra vires hereditatis. Posteriormente hubo necesidad de tomar medidas para remediar tanto este inconveniente como el del
concurso de los acreedores hereditarios con los

313, 299 y 224 respectivamente.

(24) Goldstein y Ossorio y Florit ya citados, pg. 344,

y "Digesto Jurdico", de La Ley, pg. 1304, n? 3262.

* Por el Dr. IGNACIO ANDRADE VALDBBEAMA.

del heredero, resultante de la confusin de los

dos patrimonios en cuanto al activo, y as surgieron las instituciones del beneficium inventarii j la de la separara bonorutm que han llegado hasta el Derecho moderno.
Si eran varios los herederos, cada uno vena
a ser por su parte hereditaria, continuador de la
persona del difunto, y as mientras que las obligaciones se dividan activa y pasivamente de
pleno derecho, aqullos se encontraban en cuanto a los bienes en un estado de copropiedad
indivisa que poda cesar por una particin voluntaria o judicialmente por la accin familiae
erciscundae consagrada ya en las XII Tablas.
Estas instituciones siguen informando las legislaciones actuales, lo que corrobora lo que se
ha llamado la modernidad del Derecho romano.
En la sucesin intestada no cabe hablar sino
de ttulo universal, ya se trate de uno o de
varios herederos, y el conjunto, por tanto, de
los bienes, derechos y obligaciones transmisibles
ha de considerarse como un todo, ais Ganzes,
como dice el Derecho alemn (art. 1922 B.

sucesor "en los bienes". A este ltimo se asimila el Fisco que a falta de otro heredero recoge la herencia en algunos pases (V. art. 3589
del Cdigo civil argentino y 995 del Cdigo civil
chileno). En Colombia en ltimo lugar es llamado el municipio de la vecindad del finado
(ley 153 de 1887, art. 85). (Sobre la referida
distincin vase J. C. Rbora, Derecho de las
Sucesiones, Tomo I9, pgs. 57 y sig.).
De lo expuesto fcilmente se deduce cules
son los derechos y las obligaciones del sucesor

G.B.).

cho (art. 724), institucin sta que no tiene

den a los derechos nsitos y a los derechos accesorios, suponen las de usar, gozar, gravar, y,
en fin, ejecutar todos los actos jurdicos de que
la cosa o el derecho sean legalmente susceptibles" (Tomo 1*, pg. 351).
Entre estas facultades cabe destacar la cesin de los derechos hereditarios, es decir, de
la herencia como universalidad jurdica que los
Cdigos civiles reglamentan detalladamente, algunos al tratar de la cesin de derechos en genera], por la importancia que tiene esta clase
de enajenacin, toda vez que disponer individualmente de algunos o de todos los objetos
comprendidos en una herencia no es lo mismo
que disponer de este derecho como universalidad que, como tal, se posee. (V. arts. 1967 y
sig. del Cd. civ. colombiano, 1909 y sig. del
Cd. civ. chileno, 1741 y sig. del Cd. civ.
uruguayo, 2160 y sig. y 3487 del Cd. civ. argentino).
Y por lo que hace a las obligaciones del sucesor universal ellas se concretan al pago de las
deudas hereditarias, o sean las que eran deu-

correspondencia exacta en las legislaciones americanas. El legatario a ttulo universa! no se

beneficia de la saisine sino que tiene que pedir
la entrega de su legado.
Dentro de las sucesiones universales mortis
causa suele distinguirse la sucesin del simple
heredero, que se considera sucesor "en la persona", por cuanto no habiendo limitado su aceptacin de la herencia responde por las obligaciones que se le transmiten con todo su patrimonio individual, del heredero que ha aceptado
con beneficio de inventario, que por responder
de tales obligaciones solamente con los bienes
que igualmente se le transmiten, se tiene como

de la sucesin, o sean las que nacen con su

apertura o desde su apertura.
Respecto de las primeras la extensin de la
responsabilidad depende de la forma cmo se
acepte la herencia: si simplemente la responsabilidad ser ultra vires hereditatis, ms all de
las fuerzas de la sucesin, con los bienes de
sta y con los propios del heredero; si con beneficio de inventario la responsabilidad ser
intra vires, hereditatis, hasta concurrencia del
valor total de los bienes heredados.
Las cargas de la sucesin son las resultantes
de la transmisin del patrimonio y de la liqui-

En la sucesin testamentaria aparece el ttulo

singular cuando en virtud de un legado el testador asigna al legatario una o ms especies o
cuerpos ciertos.

En Francia el Cdigo Napolen no queriendo totalmente apartarse de la tradicin del Derecho consuetudinario, segn la cual solus De-us
heredes facer potest, non homo (LoyseZ) no
entiende en rigor por sucesin sino la sucesin
ab intestato. El testamento all slo hace legatarios, pero el legado universal en realidad en
nada difiere en definitiva de la sucesin universal toda vez que tal legado es aquel por el
cual "el testador da a una o varias personas Ja
universalidad de los bienes que dejar a su
muerte "(art. 1003). El legado de cuota se denomina legado a ttulo universal, sin que en
realidad entre uno y otro legado, por lo que
hace a sus efectos, haya otra diferencia que la
relacionada con la saisine, o sea la toma de posesin de los bienes del difunto de pleno dere-

universal.
En cuanto a los primeros estn: a) el dominio de los bienes que constituyen la universalidad, y que pasa al heredero y se fija en su
cabeza en la forma y con las diversas modalidades previstas en las distintas legislaciones.
b) Las facultades de administracin y de disposicin que concreta as Rbora en su obra
citada: "Propietario de una cosa, puede enajenarla; titular de un derecho, puede transferirlo.
Enajenacin y transferencia, facultades mximas facultades que, por otra parte, se extien-

das del difunto; y de las que se llaman cargas

dacin de la mortuoria; gastos de inventario,

cesin monis causa, cuando no llaman todava

como tal solamente a una especie de esta ltima, la testamentaria, llamndole "testamentara".
Pero ese no es el concepto verdadero. A este
respecto cabe sealar la existencia de dos corrientes doctrinarias fundamentales: a) una, que
ve en la sucesin toda adquisicin derivada; b)
otra, que estima por sucesin tanto la adquisicin derivada cuanto la adquisicin originaria.
a) Primera teora. La adquisicin de un derecho es originaria cuando ese derecho nace en
cabeza del titular. Pero si el derecho adquirido
existi antes en cabeza de otro titular, que lo
transmite, se est ante una adquisicin derivada
(Rbora, J. C., 'Derecho de las sucesiones, 2?
edicin, ler. tomo, pg. 55).
Se trata del sentido mismo que informa el
artculo 3262 del Cdigo civil, que dice texheredero que haya aceptado a beneficio de in- tualmente: "Las personas a las cuales se trasventario y la transferencia del activo y pasivo mitan los derechos de otras personas de tal macomercial en caso de fusin de sociedades, ac- nera que en adelante puedan ejercerlos en su
tos nter vivos, son verdaderas transferencias de propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tieuniversalidades, como igualmente lo es la adju- nen ese carcter, o por ley, o por voluntad del
dicacin de bienes a los acreedores en juicio individuo en cuyos derechos suceden".
de concurso; mientras el legado de cosa cierta
Para encajar en esta doctrina, el mismo Poy el de cantidades que no hayan sido deter- thier vea en la usucapin una adquisicin de
minadas como fraccin del patrimonio, trans- tipo derivada porque flua del consentimiento
ferencias mortis causa una y otra, son casos de tcito prestado por el propietario evicto, Tratado
sucesin particular. Los respectivos conceptos del derecho de dominio de la propiedad, VII,
no admiten, pues, una superposicin exacta. Madrid, traduccin de D. Manuel De, pgina
Con iodo, debe tenerse presente que la sucesin 213, nmero 276, donde dice: "Finalmente peruniversal, aun concebida tal cual la conceba demos, sin nuestro consentimiento y aun sin
el legislador o sea como la de un todo ideal, saberlo, el dominio de propiedad de una cosa
es comprensiva de la sucesin particular en de nuestra pertenencia, cuando el que la posee,
cuanto los sucesores universales son al mismo la llega a adquirir por derecho de prescripcin.
tiempo sucesores particulares relativamente a los Tan pronto como ese poseedor, por l o por sus
objetos particulares comprendidos en la univer- autores, ha concluido el tiempo de la posesin
salidad en la cual ellos suceden" (pgs. 56 exigido para la prescripcin, la ley que ha esy 57).
tablecido la prescripcin nos priva de pleno derecho del dominio de propiedad que de esta
SUCESIONES.* 1. Aclaracin previa. Se ex- cosa tenamos, y lo transfiere al poseedor".
ponen a continuacin las bases esquemticas del
Paul Oertmann dice, por su parte, con refetema para que el estudioso integre su investi- rencia al tema: "En la adquisicin del derecho
gacin mediante el uso de las dems voces sobre derivativa, el derecho ya existente, o, mejor disucesiones de esta Enciclopedia.
cho, su contenido objetivo, pasa del antiguo al
2. Concepto. La voz "sucesin" deriva del nuevo titular. Esto constituye una sucesin en
latn "successio-onis" y significa en sus tres pri- el derecho. La sucesin puede alcanzar o al demeros alcances: "Accin y efecto de suceder". recho en su totalidad (sucesin traslativa,
Y esta ltima expresin, derivada del latn "su- como por ejemplo, cuando A trasmite a B su
ccedere", significa a su turno: "Entrar una per- propiedad sobre una casa), pero tambin puede
sona o cosa en lugar de otra o seguirse de ella". suceder que el antecesor trasmita solamente al
"Descender, proceder, provenir" (^Dicciona- sucesor un derecho de menor extensin que el
rio, de la Lengua Espaola, 18* edicin).
que aqul tenga sobre la cosa (sucesin cons3. Concepto jurdico. Si se penetra el con- titutiva, como, por ejemplo, cuando el propiecepto jurdico de la voz se ha de encontrar que tario C otorga a favor de D un derecho de usunumerosas peisonas usan el concepto vulgar de fructo, una servidumbre de paso o una hipoteca
"sucesin" como si se tratara solamente de su- sobre su fundo). Tambin en este caso existe
una sucesin jurdica, pues aunque el sucesor
impuestos, particin, registro, etctera; y si la
sucesin es testamentaria el pago de los legados, si los hay.
Finalmente es conveniente precisar que el
concepto de sucesin universal no se identifica
con el de sucesin monis causa, como el de sucesin particular tampoco se identifica con el
de sucesin nter vivos. Muy claramente explica
esto as J. C. Rbora en su obra citada: "Cierto es que la sucesin nter vivos (venta, donacin, permuta) es casi en absoluto una sucesin
particular y que la sucesin mortis causa, ora
se la justifique por la necesidad de liquidar los
crditos y las deudas del causante, ora se la justifique por la utilidad que pueda reportar la
institucin de la herencia, es en principio una
sucesin universal. Pero la cesin de derechos
hereditarios por lo menos, segn nuestro Derecho civil, en el caso de cesin otorgada por

* Por el Dr. Luis MARA BOFFI BOGGERO.

no adquiere precisamente el derecho que hasta

entonces corresponda a su antecesor, es indudable que todo lo que adquiere lo recibe del material jurdico ms extenso perteneciente a ste,
no siendo la adquisicin otra cosa que una adquisicin derivativa, a. la que son aplicables los

principios expuestos anteriormente, nm. 2".

(Introduccin al derecho civil, Editorial Labor,

pginas 182 y 183).

Con ese amplio alcance la sucesin se divide
en las siguientes especies: a) segn el trasmitente transfiera o no para despus de su muerte, habr sucesin monis causa o sucesin nter
vivos. Ejemplo de la primera especie es la herencia, ya intestada, ya testamentaria; b) segn
ei monto o extensin de lo transmitido, se tienen las especies "singular" o "particular" y "universal", dicindose tambin "a ttulo singular",
"a ttulo particular", "a ttulo universal", respectivamente. Ejemplo de la primera es la sucesin que se produce por compra y venta (que
es, adems, nter vivos) y el legado de cosas
ciertas (que es, asimismo, sucesin monis causa);
c) dentro de la transmisin universal mortis causa
puede haber sucesin "en la persona" y sucesin "solamente en los bienes". Ejemplo de la
primera es el heredero que acepta pura y simplemente la herencia; ejemplo de la segunda es
el heredero beneficiario, es decir el que acepta
la herencia bajo beneficio de inventario.
En la sucesin se llama "causante", "autor", "subrogante", "representado", "transmisor",
"transmitente" al que transfiere. Y se denomina
"causa-habiente", "sucesor", "subrogado", "representante", etctera, al que recibe o adquiere del
anterior.

b) Segunda teora. El Derecho moderno ampla an ms el concepto de sucesin. Dernburg, verbigracia, admite la sucesin por adquisicin derivada en lo que concuerda con la
primera teora y por adquisicin originaria, en
lo que innova. Dice que en este ltimo caso
"el derecho del sucesor subsite por s; sin derivar su fuerza del derecho del predecesor. El
usucapiente aade adquiere la propiedad que
antes competa a otro, por efecto de la posicin

continuada y la buena fe. No apoya su derecho

en el de su predecesor" (Pandectas, I, I 9 parte,
pargrafo 81). Windcheid dice: "La expresin
suceder (swccesio) in locutn. . . viene usada
aun cuando alguno, con un derecho de nueva
creacin, subentra en el lugar de uno hasta
ahora titular" (Dirito delle Pandetta, traducione dei professori Cario Fadda o Paolo Emilio Benga con note e riferimenti al Diritto Civile Italiano, Torino, 1930, I, pg. 193, nota 5;
ver tambin nota 6 sobre las nuevas tendencias
sobre el concepto de "sucesin", as como por
abundantes citas contenidas en ambos nmeros.
Con criterio afn podra decirse, aunque sutilizando excesivamente, que toda adquisicin es

derivada porque sucede en el derecho de otro

a veces, el Estado, lo que incluso ocurrira
en la apropiacin (artculos 2525 y siguientes).
Y, a la inversa, podra afirmarse que toda adquisicin es originaria desde que el derecho del
actual titular ostenta una subjetividad diferente
a la del anterior.
4. El Cdigo civil argentino. Analizando el
Ttulo preliminar del libro IV a travs de sus
diecisiete artculos (Rbora, loe. cit.; Bibiloni,
Anteproyecto, IV, pg. 6) se observa que el
Cdigo citado sigue el primer sistema. Para su
mejor comprensin es conveniente que se transcriban esas normas, naturalmente que con excepcin de la contenida en el artculo 3262,
que ya fue objeto de oportuna transcripcin.
Artculo 3263. El sucesor universal, es aquel
a quien pasa todo, o una parte alcuota, del patrimonio de otra persona.
Sucesor singular, es aquel al cual se trasmite
un objeto particular que sale de los bienes de

otra persona.
Artculo 3264. Los sucesores universales son
al mismo tiempo sucesores particulares relativamente a los objetos particulares que dependen
de la universalidad a la cual ellos suceden.

Artculo 3265. Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, pasan al
sucesor universal y al sucesor particular; pero
el sucesor particular no est obligado con su
persona o bienes, por las obligaciones de su autor,
por las cuales lo representa, sino con la cosa
transmitida.
Artculo 3267. El sucesor particular puede
prevalerse de los contratos hechos con su autor.
Artculo 3268. El sucesor particular no puede pretender aquellos derechos de su autor que,
aun cuando se refieran al objeto trasmitido, no
se fundan en obligaciones que pasen del autor
al sucesor, a menos que en virtud de la ley o
de un contrato, esos derechos deban ser considerados como un accesorio del objeto adquirido.
Artculo 3269. Cuando una persona ha contratado en diversas pocas con varias personas
la obligacin de trasmitirles sus derechos sobre
una misma cosa la persona que primero ha sido
puesta en posesin de la cosa, es preferida en
la ejecucin del contrato a las otras, aunque su
ttulo sea ms reciente, con tal que haya tenido buena fe, cuando la cosa le fue entregada.
Artculo 3270. Nadie puede trasmitir a otro
sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba; y recprocamente, nadie
puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el que tena aquel de
quien lo adquiere.
Artculo 3271. La disposicin del artculo anterior no se aplica al poseedor de cosas muebles.

Artculo 3272. Igualmente, las obligaciones

que incumban al propietario de una cosa mueble, no pueden ser opuestas a los que de l
la tengan en su poder.
Artculo 3273. Se puede adquirir por prescripcin la propiedad de un inmueble, aunque
el carcter de la posesin de aquel de quien
se tiene, no le permiten adquirirla de esa manera.
Artculo 3274. Las hipotecas que el propietario de un inmueble ha consentido no producen
su efecto contra el tercer poseedor, sino a condicin de haber sido registradas en tiempo oportuno.

Artculo 3275. El acto jurdico por el cual

una persona trasmite a otra el derecho de servirse de una cosa despus de haber trasmitido
este derecho a un tercero, es de ningn valor.
Artculo 3276. Las disposiciones tomadas por
el propietario de la cosa relativamente a los derechos comprendidos en la propiedad, son obligatorias para el sucesor.
Artculo 3277. La violencia, el error, el dolo
y las irregularidades de que adolezca el ttulo
del que trasmite un derecho, pueden igualmente ser invocados contra el sucesor.
Artculo 3278. Un derecho revocable desde
que se constituye, permanece revocable en poder del sucesor.
En materia de "hechos jurdicos" en general,
de "actos jurdicos" ms especficamente, y en
materia de "contratos", ms singularmente an,
se tienen aplicaciones claras de los principios
sucesorios nter vivos, mientras que en el libro IV, seccin I9, se tienen aplicaciones concretas de los principios sucesorios monis causa.
Es evidente que las normas generales del ttulo preliminar antes transcriptas experimentan
excepciones importantes que han hecho pensar
muy seriamente en la validez del principio: derechos de la buena fe, etctera.
Bibiloni, verbigracia, que analizara el tema
en profundidad, examina los casos en que, por
ampararse la seguridad de las transacciones, se
quiebra el esquema de la trasmisin cuya base
exige que sean adquiridos los mismos derechos

que se transmiten (op. cit., pginas 10 y 11).

En todos esos casos, recuerda Bibiloni, se habla
por unos de adquisicin derivada (la ley concepturara que, estndose en situacin de transferir el derecho constituido, el efectivo traspaso
del derecho deriva del poder que se reconoce
para proteger al tercero que justificadamente
cree en la legitimidad de esa transferencia), por
otros se menciona una adquisicin originaria
(no puede venir del autor un derecho del que
carece; en rigor se est protegiendo la adquisicin del tercero por su buena fe fundada en
el hecho jurdico constitutivo, que le da por

imperio lega! el derecho de adquirir, y no porque el enajenante podra trasmitirle un derecho que slo sera aparente; la prueba est en

que si falta buena fe no hay adquisicin, aunque hubiese habido posibilidad de entrega o
afectacin), y por otros, todava, se menciona
una adquisicin derivada de los orgenes (del
enajenante, desde que constituy el hecho jurdico del que nace el derecho del tercero; del
verdadero propietario, pues se trata de su derecho que es el que realmente se adquiere). Bibiloni no entra al debate, pero considera "ms

exacta la doctrina de la adquisicin originaria"

(op. cit,, pgina 13); y prosigue destacando que
la sucesin en el Derecho moderno vara sustancialmente segn ella sea mortis causa o nter
vivos, transmitindose en el primer caso el derecho como es, ni mejor ni peor; y hacindoselo
en el segundo mediante sucesin derivada cuando el enajenante es el verdadero titular del derecho trasmitido, as como mediante sucesin or
ginaria cuando el enajenante no era titular del
derecho o ste no se hallaba libre de afectacin. En el ltimo caso el adquirente ejercer
el derecho ''en la medida que su causa constitutiva lo autoriza". Para Bibiloni no hay principio y excepcin, sino dos principios. Por todo
ello termina su estudio crtico, diciendo en la
pgina 17 del tomo citado: "Pero es llano comprender por qu ningn Cdigo moderno, ha
considerado conveniente entrar en la exposicin
de principios que, a fuerza de ser generales, se
pierden en la vaguedad. Es asunto de la doctrina
buscarlos. No es materia de legislacin".

5. Historia. El desarrollo de este tpico debe

hacerse en ocasin de las voces que tratan cada
una de las sucesiones nter vivos (verbigracia,
los contratos) y mortis causa (verbigracia, las
sucesiones testamentarias e intestadas). A ellas
cabe remitirse, no sin antes transcribir a Bibiloni: "La palabra sucesin es arbitrariamente
limitada a la sucesin derivada. En el primitivo Derecho romano no se conceba la trasmisin. Esta idea de la transferencia del derecho
mismo, como cosa ideal que existe objetivamente, dice von Ihering, era demasiado sutil, demasiado abstracta, para el Derecho antiguo. Se representaba la marcha de la transferencia de la
propiedad en este sentido, que el precedente
propietario abandonaba la cosa, y el nuevo tomaba posesin. En la mancipatio, as como en
la in jure cessio, el nuevo propietario no hace
pasar sobre su cabeza el derecho del propietario
precedente: toma la cosa para s porque este
ltimo, lo sufre y se retira (cei in jure).
Era lo mismo en el origen, para la tradicin".
Esprit du d"oit romain, 3, pgina 128. (op. cit.,
pgina 9).
6. Otros Cdigos. Contienen disposiciones sobre sucesin a travs de las ms diversas materias los distintos Cdigos no siendo como se
admiti, la metodologa del Cdigo argentino la
que rige en ellos. Ni siquiera un Cdigo que
tanto se le asemeja en varios aspectos, como el

peruano, sigue sus aguas al respecto, desde que,

al legislar sobre la "sucesin en general", comienza con la mortis causa. En ese sentido
puede decirse que el Cdigo argentino es ms
tcnico desde que legisla con sentido general,
no obstante la nutrida cantidad de excepciones
o, lo que es ms grave si se acuerda con Bibiloni, la existencia de dos principios generales.
7. EL anteproyecto de Bbloni. A virtud de
lo que antes se expuso, el autor del Anteproyecto
lleg a la conclusin de que media "inutilidad
de las disposiciones generales y comunes a todas
lasadquisiciones de derechos patrimoniales" (p.
14). Agrega que no hay tales disposiciones generales habiendo "disposiciones peculiares" de
los derechos patrimoniales. Por ello suprime el
ttulo preliminar que antes se ha recordado, entrando directamente a la sucesin mortis causa.
8. El proyecto de la comisin reformadora de
1936. Sigue un mtodo que considera ms lgico que el adoptado por el Cdigo civil y el
que aconseja el Anteproyecto, comienza el captulo con una norma similar a la del artculo
3283, es decir que comienza con las sucesiones
mortis causa, en lo que concuerda con Bibiloni
(pgs. 196 y 197 del tomo I).
JmttsPKxmENCiA. Sera imposible formular resea de
la jurisprudencia de las tan distintas clases de sucesiones. Pinsese, en efecto, que debera hacrselo con la
referida a cada uno de los contratos, la prescripcin, las

sucesiones monis causa testamentarias e intestadas, etc.

BIBLIOGRAFA. La citada y la que en ella se menciona a su vez.

SUCESIONES (EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO). Esta voz ser desarrollada en el apndice.

SUCESIONES VACANTES. (V. HERENCIA VACANTE.)

SUCESOR. (V. HEREDERO).

SUCESOR APARENTE. (V. HEREDERO PUTATIVO).
SUELDO (DERECHO AL). (V. CONTRATO DE TRABAJO. REMUNERACIN. SALARIO.)

SUELDO A N U A L COMPLEMENTARIO. * El sueldo anual complementario, que es

la exteriorizacin legal de aquella gratificacin
denominada comnmente aguinaldo, importa,
no ya la graciosa concesin de un obsequio por
parte del empleador, sino el cumplimiento de
una de sus obligaciones hacia el trabajador.
Resume en s mismo el avance de la legislacin en materia laboral, al convertir una forma
de estmulo, en parte integrativa de la remuneracin y darle consecuentemente la fijeza y garantas de este ltimo.
* Por el Dr. CARLOS ALBERTO BACCETTI.

Barassi O) reseando esta evolucin del primitivo concepto de donacin al actual de conquista (derecho), pone de manifiesto el compromiso que asume el empleador de abonar
aquello que antes era ddiva voluntaria, y la
posterior inclusin de una clusula, en tal sentido, en todos los convenios colectivos laborales
italianos.
Pese a esta nueva y al parecer definitiva
orientacin legal, el reconocido autor sostiene a
continuacin que aun habiendo perdido este tipo de gratificacin su naturaleza jurdica originaria no puede considerarse como uno de los
elementos normalmente integrativos de la retribucin, en el sentido que constituye una gratificacin ms "fuera" de la misma, aclarando a
continuacin que "la gratificacin, en la mente
del que la da y del que la recibe, se aade a la
retribucin del trabajo, integrndola y asumiendo los caracteres tpicos de la contraprestacin".
Su posterior inclusin en los convenios colectivos, hace que dicha distincin posea slo una
importancia terica y no prctica.
Por el contrario Kaskel(2) sostiene categricamente que las gratificaciones y en especial
los aguinaldos, son pagos complementarios de
la remuneracin, rigindose por las mismas normas legales, tal como queda exteriorizado en
el caso de concursos, en que goza de los privilegios reconocidos a los crditos por salarios
(pargrafo 61-N ? Konkursordnug).
Pone de manifiesto este autor, la ineficacia
de una revocacin unilateral por parte del empleador, por haber perdido precisamente su caracterstica de ddiva y haber dado lugar al nacimiento de un verdadero derecho.
Este derecho surge cuando la gratificacin
es impuesta legalmente, se la ha convenido como clusula de un convenio colectivo o contrato
individual o finalmente, cuando es usual para
una determinada actividad o empresa (3).

En nuestro pas el sueldo anual complementario, o mes trece, fue instituido por el artculo 45 (4) y siguientes del decreto 33.302/45,
dictado el 20 de diciembre de 1945 y publicado en el Boletn Oficial del da 31 del mismo
mes.
(1) I" Barassi, Tratado de Derecho del trabajo, t. III,
pg. 62 (ed. Alfa, 1954).

C2) Walter Kaskel r Hermn Dersch, Derecho del

trabajo, pg. 257, ed. Roque Depalma, ao 1961.
(3) Nuestra jurisprudencia, por intermedio de la Cmara de Trabajo de Tucumn (Derecho del trabajo, 1960,
Eg. 328), ha sentado claramente la diferencia entre

i obligacin del pago del sueldo anual complementario

y el carcter de ddiva de otras prestaciones aunque se
realicen en idntica fecha e importe.
(4) "Todos los empleadores, sean personas de existencia visible o ideal, que ocupen empleados u obreros comprendidos en el art. 2? del presente decreto-ley, estn
obligados a pagarles el 31 de diciembre de cada ao J

& partir del 31 de diciembre de 1945, inclusive, a sus

empleados y obreros un sueldo anual complementario por
lo menos. Se entiende por sueldo anual complementario

la doceava parte del total de sueldos o salarios, definidos

en el art. 2? del presente decreto-ley, percibidos pot
cada empleado u obrero en el respectivo ao calendario".

Dicho artculo instituye la obligacin para

los empleadores de abonar, a partir de ese mismo ao de 1945, un sueldo anual complementario, por lo menos, consistente en la doceava
parte del total de remuneraciones ordinarias y

extraordinarias (5) en dinero o especie, percibido por el empleado u obrero (6) durante el
ao calendario, con exclusin de las llamadas
asignaciones familiares para el personal del comercio y la industria (7).
Su aplicacin, que se haca extensiva a todas
aquellas actividades enumeradas en el artcuJo 2 (8) del citado decreto, fue posteriormente
ampliada, beneficiando al personal domstico
(ley 12.919) (decreto ley 326/56) personal ferroviario (ley 12.919) y personal del Estado
(ley 12.915) como as a prcticos de puerto
(decreto 23.266/48), etctera.
Su liquidacin procede aun en caso de ruptura intempestiva del contrato de trabajo, sea
o no, por culpa del trabajador, debiendo en este
caso abonarse la doceava parte de lo percibido

desde el comienzo del ao hasta el momento de

la finalizacin de la relacin laboral. Dicho pago corresponde igualmente en caso de fallecimiento y se har efectivo al igual que los salarios cados, a los herederos legales del trabajador
fallecido.
C5) En la liquidacin de la indemnizacin susttutiva
del preaviso debe computarse la paite anual del sueldo
anual complementario (Cm. Apel. del Trabajo de la
Capital, Sala IV, junio 30 de 1961, Derecho del Trabajo,

Es de destacar que, por disposicin del artcu-

lo 46 (9) del decreto en cuestin, el pago del

sueldo anual complementario en casos de despido, no excluye ni puede sustituir, a ninguna
de las indemnizaciones generales, o especiales
por actividad, que puedan corresponder al trabajador.
Finalmente hacemos resaltar que el empleador debe retener un 2 % del importe abonado
en concepto de sueldo anual complementario,
al que agregar un 3 % de dicho depsito a la
Comisin Nacional de Turismo y el 2 % restante al Instituto Nacional de Previsin Social.
Por Ley 17.620, publicada en el Boletn Oficial del 29 de enero de 1968. El Superior Gobierno de la Nacin, dispuso que con carcter
de orden pblico y, para todo el Territorio de
la Nacin, en lo sucesivo el sueldo anual complementario ser abonado en dos cuotas anuales,
venciendo la primera de ellas el 30 de junio
y la segunda el 31 de diciembre de cada ao.
El clculo del importe a abonar en cada semestre ser igual a la doceava parte del total
de las retribuciones devengadas en cada perodo.
Asimismo dicha ley precepta que sus disposiciones no sern de aplicacin en todos aquellos casos en que las normas legales vigentes
autoricen la liquidacin del sueldo anual complementario como parte integrante de la retribucin mensual, diaria u horaria.

ao 1961, pg. 461).

JURISPRUDENCIA. - La citada en las notas.

El clculo de la indemnizacin por falta de preaviso

debe hacerse teniendo en cuenta el sueldo anual comple-

BXBI.IOOBAEA. La indicada en las notas.

mentario proporcional correspondiente a la mensualidad

(sueldo o salario) percibido por el actor (Cam. Nac.

Trabaio, Sala III, octubre 26-9-1961, L. I~, t. 105, pg.
664).
Es pertinente el pago del sueldo anual complementario

sobre la cantidad "vacaciones" que debe percibir el empleado despedido (Cm. Nac. Trabajo, Sala I, abril 17

de 1963, en L. L., t. 110, pg. 884).

(6) Para tener derecho al sueldo anual complementario del decreto 33.302/45, se requiere la existencia de
un vnculo laboral de subordinacin o dependencia (Sup.
Corte Buenos Aires, octubre 27 de 1959), en Acuerdas y
sentencias de Za Suprema Corte de Buenos Aires, 1959IO, pg. 552.
(7) Los salarios y las asignaciones familiares correspondientes al perodo de huelga no se computan a los
efectos del clculo del sueldo anual complementario y
de las vacaciones (Trib. Trab. n? 2 de Lans, mayo 29
de 1961), en La Ley, t. 103, pg. 640.
(8) "A los efectos del presente decreto-ley se entiende
por sueldo o salario a toda remuneracin de servicios

en dinero, especies, alimentos, uso de habitacin, comisiones, propinas y viticos, excepto en la parte efectivamente gastada con comprobantes, y por empleado u obrero a toda persona que realice tareas en relacin de de-

SUEZ (CANAL DE). Construido a travs

de territorio egipcio para unir el mar Mediterrneo con el mar Rojo, en poca en que Egipto era un Estado vasallo de Turqua, obedece a
una muy vieja realizacin cuyos restos eran visibles todava en el siglo XV, pues en 1484
unos monjes enviados por el papa a Abisinia
quedaron admirados al contemplar los vestigios
de una antigua zanja mandada construir pos
un rey de Egipto. En 1671 el filsofo y matemtico Leibniz present a Luis XIV de Francia un memorial denominado Consilium Aegiptiacum aconsejando la conquista de Egipto por
Francia para poner en sus manos el comercio
con la India y una rpida comunicacin con los
pases de Oriente por medio de un canal. Ar-

pendencia para uno o varios empleadores, alternativa,

conjunta o separadamente, en forma permanente, provisional, transitoria, accidental o supletoria, en: 1?) Ex-

plotaciones, negocios o actividades agrcolas, ganaderas,

agrcolaganaderas, forestales, mineras, industriales o co-

merciales de todas clases, sean ellas realizadas por una

sola persona o por asociaciones civiles o comerciales, con
o sin personera jurdica, sociedades de personas, de capital o de capital e industria y sociedades mixtas, con
excepcin de los empleados y obreros ocupados en el ser-

vicio domstico, los de las entidades de servicios pblicos

en cuanto sus leyes de concesiones vigentes las eximan
del cumplimiento de la clase de las establecidas en el
presente decreto-ley y los de los fiscos nacional, provin-

ciales y municipales y los de las instituciones pertenecientes a los mismos. 29) La explotacin de campos e

fincas rurales, sea ella efectuada directamente por el dueo o por arrendatario. 3?) Actividades que realicen los

auxiliares o factores de comercio. 4?- Todas las actividades civiles realizadas por una sola persona o por asociaciones, persigan o no fines de lucro y tengan o no personera jurdica".

(9) "Cuando un empleado u obrero deje el servicio de

un empleador, sea por su propia voluntad o por ser
despedido, tendr derecho a cobrar, adems de las indemnizaciones que le correspondieran en virtud de otras leyes
o reglamentos, la parte del sueldo anual complementario
devengada que se establecer en la doceava parte de la

definida en la forma prevista en el artculo anterior,

que haya percibido en el ao calendario de que se
trata hasta el momento de dejar al servicio".

chivado el proyecto en 1799, fue encontrado

por Napolen quien en su fracasada expedicin
conquistadora de Egipto, pudo reconocer los restos del que llam "Canal de los faraones". Los
ingenieros de Napolen se opusieron a todo proyecto de apertura de un canal porque temieron
que el desnivel entre los dos mares pudiera ocasionar la inundacin de todo Egipto. El gran
fsico Laplace afirm que no exista tal desnivel,

pero su opinin no fue atendida. En 1846 el

prncipe de Metternich fund la Sociedad para
el Estudio del Canal de Suez, de la que form
parte el ingeniero austraco, de origen italiano,
Luigi Negrelli (1799-1858), cuyos clculos y
sugerencias tcnicos sirvieron luego de base a
la grandiosa obra. En 1856 su proyecto fue aprobado por el virrey de Egipto, pero la muerte de
NegreHi impidi que el proyecto se llevara adelante. La idea fue resucitada por Fernando Lesseps, cnsul de Francia en El Cairo. La obra
requera un gasto de doscientos millones de
francos, para obtener los cuales hizo una emisin de cuatrocientas mil acciones, ms de la
mitad de las cuales fueron suscritas por Francia
y las restantes por Egipto, Piamonte, Espaa,
Holanda y Turqua. Inglaterra no suscribi ninguna. Los trabajos duraron diez aos. En 1875
Inglaterra compr a Egipto todas sus acciones
por la suma de cuatro millones de libras esterlinas, con lo que qued duea de la mitad de]
canal que haba sido inaugurado en 1869. Gran
Bretaa, Turqua y otras potencias establecieron en 1888 mediante un tratado un rgimen
del canal a base de su neutralizacin, proteccin
y libertad de navegacin. Ese rgimen fue ratificado el ao 1923 por el tratado con Turqua
celebrado en Lausana. El protectorado del canal
fue ejercido por Gran Bretaa con Egipto. Las
fuerzas armadas britnicas custodiaron e! canal,
defendindolo durante la segunda guerra mundial. Despus de no pocos incidentes, Egipto
oblig a retirar sus fuerzas del canal, situacin
a que se lleg mediante el acuerdo de octubre
de 1954. De todos modos el canal de Suez ha
seguido siendo motivo de frecuentes problemas
internacionales, derivados especialmente de ciertos obstculos puestos por Egipto a la libre navegacin. Uno de esos conflictos de graves caracteres ha sido el derivado de la guerra en 1967
entre Israel y las naciones rabes. (V. LEY DEL
PABELLN. MAR TERRITORIAL). (M. O. y F.).

SUFRAGIO. (V. SISTEMAS ELECTORALES).

SUFRAGIO (FRAUDE EN EL).* El sufragio es el medio por el cual el pueblo procede
a la eleccin de sus autoridades, siendo l un
elemento bsico de todo rgimen democrtico.

I) Origen. "La prctica de la eleccin es tan

antigua como la sociedad. Desde que los hom* Por el Dr. EDUARDO A. QOTAN SOLARI.

bres se agruparon en familias constituyendo tribus, pueblos y naciones; en cuanto se crearon

intereses colectivos, se impuso la necesidad de
establecer leyes para regirse, de legisladores para dictar aquellas leyes, y de agentes para nacerlas cumplir. La autoridad social se encarna
forzosamente en un hombre, en una familia o

en una casta. El ms valiente, el ms sabio o

el ms rico es el que gobierna. Pero las socieda-

des no podran, sin exponerse a graves peligros,

quedar hurfanas de autoridades. Cmo se trasmitir el poder? Por herencia o por eleccin. Las
tribus brbaras elegan sus jefes por aclamacin.
El elegido era alzado en el pavs; sta era la
proclamacin del voto".
"En Roma, durante la Repblica, durante largo tiempo las elecciones fueron sinceras. Pero
el da en que la fortuna de la guerra cre grandes desigualdades sociales, cuando las riquezas
del Asia corrompieron las costumbres y hubo
ciudadanos suficientemente ricos para comprar
los sufragios a millares, el foro se convirti en
teatro con frecuencia ensangrentado de encarnizadas facciones" (J).
El fundamento del sufragio est basado en el
derecho que asiste a todo ciudadano de ser gobernado por las autoridades por l elegidas y de
no pagar ms que los impuestos consentidos.
Principio este ltimo consagrado ya por la Carta Magna, en Inglaterra, en 1215.
El da en que se reconoci que el poder no
constitua el privilegio de determinada casta
o de ciertas familias, es decir que los gobiernos
deban ser elegidos por el pueblo, tuvo lugar la
emancipacin de las naciones, quedando cimentado el imperio de la razn.
II) Clases de sufragio. El sufragio puede ser
activo o pasivo. Es activo cuando el ciudadano
vota en una eleccin, por los candidatos para
ocupar determinados cargos pblicos; y es pasivo cuando se es elegido.
Asimismo, el sufragio puede tambin ser directo o indirecto. En el primer caso ello ocurre
cuando el ciudadano vota por determinados candidatos para ocupar los diversos cargos a cubrir,
tal como sucede en nuestro pas, en las elecciones de diputados, concejales, etctera. En el
segundo caso, el ciudadano vota por electores,
que reunidos luego en colegio electoral, sufragan

por los candidatos definitivos; as ocurre en las

elecciones de presidente y vicepresidente de la
Nacin y de los dos senadores nacionales por
la Capital Federal.
III) Caracteres del sufragio. El sufragio rene tres caracteres, a saber: a) Es un derecho,
pues tan slo lo pueden ejercer los ciudadanos.
h) Es un deber, pues todos los ciudadanos en
condiciones de votar estn obligados a ello, dado
(1) Diccionario Enciclopdico Hispano Americano, Et.
Montanex j Simn, Barcelona, Espaa.

Asimismo, la ley Senz Pea, trae una innoque en caso contrario se hacen pasibles de multa e inclusive arresto, como asimismo imposibi- vacin en cuanto a la representacin de las militados de realizar gestiones en las oficinas p- noras, pues le otorgaba a la primera minora
un tercio del total de las bancas motivo de la
blicas, hasta tanto no regularicen su situacin.
c) Es una funcin pblica, pues mediante el eleccin.
IV) Distintas formas de fraude electoral, a)
mismo, al elegir a las autoridades, se participa
Compra, del sufragio. Un recurso utilizado desen forma indirecta en el gobierno.
de la antigedad, para obtener la victoria elecCaracteres del sufragio de acuerdo a la ley
Senz Pea. En el ao 1912, se sancion en toral, es el de la compra del sufragio mediante
nuestro pas la ley N9 8871, que lleva el nom- el pago de una suma determinada de dinero.
bre de su inspirador, el presidente doctor Ro- Este tipo de fraude es muy fcil de llevarse a
cabo cuando el sufragio no es secreto, pues se
que Senz Pea.
Hasta entonces se haban observado numero- puede constatar por quin vota el elector y luesas anomalas y fraudes, en las elecciones, con go por el candidato o lista indicada, se le paga
motivo de una deficiente legislacin al respecto. el precio de su renuncia inmoral a practicar
De acuerdo a esta ley, el sufragio es universal, un derecho que es la base de todo Estado desecreto y obligatorio. Tiene el carcter de uni- mocrtico. Precisamente, para combatir este tiversal, pues votan todos los ciudadanos a partir po de fraude, la ley Senz Pea estableci el
de los dieciocho aos de edad, habindose agre- voto secreto.
Sobre este tema, la Corte Suprema de Justigado
a ellos las ciudadanas, por imperio de la
g
leey 13.010, del ao 1947. Tan slo no votan cia de la Nacin ha dicho: "Que es de substanalgunos ciudadanos, por causas y razones muy cial importancia mantener la pureza del sufraespeciales, como ser: estar incorporado al servi- gio, que sirve de base a la forma representaticio militar como soldado, los agentes ce poli- va de gobierno sancionada por la Constitucin
ca, los que se encuentran cumpliendo una con- Nacional y reprimir todo lo que de cualquier
dena, los fallidos en tanto no sean rehabilita- manera pueda contribuir a alterarla, dando al
dos, los dementes declarados como tales en jui- pueblo representantes que no sean los que l
cio, los sordomudos que no sepan darse a en- ha tenido la voluntad de elegir". T. 9. p. 319
(re J. Larraaga).
tender por escrito, etctera.
b) Substitucin de urnas. Otra forma de frauEs secreto, pues nadie ms que el elector sabe por quien ha votado, eliminndose de esta de consiste en la substitucin de las urnas una
manera las amenazas o presiones que existen vez terminado el acto electoral, por otras en cuyo interior las boletas ya estn depositadas de
cuando el sufragio no es secreto.
acuerdo a los intereses de determinado sector,
La obligatoriedad tiene por objeto que los
candidatos que resulten elegidos, sean la fiel que en este caso suele ser el oficialismo o bien
expresin de la mayora del pueblo y no la de el cambio de las boletas existentes en el inteuna minora o de un sector determinado. Para rior de la urna simplemente.
c) Violencia en el acto electoral. Otro recurevitar ello se han establecido las penalidades
so
que suele utilizarse es el de que cuando el
ya referidas precedentemente, cuando no se justifique fehacientemente la imposibilidad de su- ciudadano concurre a sufragar, se le firma la
fragar. Cuando los ciudadanos han cumplido los libreta de enrolamiento y se le dice que ya ha
setenta aos de edad, esa obligacin cesa y el votado, pues los sufragios ya han sido depositados de antemano, negndosele as el derecho
voto se transforma en facultativo.
Concordan temen te con la citada ley nacional, de sufragar; y si el elector protesta o insiste en
que tiene por objeto evitar el fraude electoral ejercer sus derechos electorales, corre el riesgo
entre otras cosas, las legislaturas provinciales de ser vctima de la violencia fsica por parte
sancionaron leyes similares para las elecciones de matones contratados o a veces por parte de
las mismas autoridades del comicio o de las
locales.
Sobre el particular se ha dicho que: "Todos fuerzas encargadas de "guardar el orden". Tamlos poderes pblicos de la Nacin, deben ser bin ocurre que en el interior del cuarto oscuro,
constituidos por directa o indirecta eleccin del haya uno o dos individuos que bajo amenazas,
pueblo, porque en ste reside la soberana po- le obliguen al elector a colocar determinada boltica segn el principio esencial de nuestro r- leta o lista, en el interior del sobre, que le han
entregado las autoridades del comicio y lo degimen de gobierno representativo-republicano.
posite en la urna.
Es el sufragio, pues, el medio o instrumento por
Igualmente, se recurre a la violencia fsica
el cual el pueblo manifiesta su voluntad a ese
contra determinados electores, cuyas inclinacioefecto, ejerciendo as la funcin primordial de
nes o simpatas polticas son conocidas, para imla democracia" (2).
pedirles que concurran a votar.
Es evidente, que en estos casos se da por
(2) Gonzlez Caldern, A., Derecho constifticional artierra con el principio elemental, sustentado por
gentino.

La Fayette, que establece que "el derecho de

mente una presin para que dichos integrantes

eleccin es un derecho natural, que ningn poder, ni ninguna nacin puede violar".
d) Nombramientos y ddivas previas a las
elecciones. Este tipo de fraude consiste en la designacin de empleados, obreros, funcionarios,
etctera, en las reparticiones pblicas, poco tiempo antes de las elecciones, con la condicin de
que voten por el partido o fraccin gobernante
y que al mismo tiempo, realicen propaganda
proselitista en pro del oficialismo y obtengan
sufragios favorables entre sus amistades, vecinos y familiares. Se suele dar el caso inclusive,
de que la persona designada para un puesto
pblico, en vez de prestar servicios en la reparticin u oficina correspondiente, lo haga atendiendo un comit, unidad, ateneo, etctera, del
partido gobernante.
Tambin ocurre, que antes de las elecciones,
se suelen otorgar concesiones, permisos, etctera, de carcter precario, con el objeto de obtener sufragios favorables para determinado partido.
i i
e) Destino de fondos y bienes pblicos para
la campaa electoral. Suele suceder en diversas
oportunidades, que mediante el empleo de fondos y bienes pblicos (camiones, imprentas, tiles, personal, etc.) destinados a la propaganda
electoral, se trata de obtener sufragios para el
rgimen gobernante, utilizando toda suerte de
medios para obtener sus fines.
f) Cercenamiento o prohibicin de uso de los
medios de difusin a los partidos opositores. De
esta manera se trata de evitar que los partidos
opositores al gobierno, o que no estn de acuerdo con el oficialismo, puedan llegar al electorado, con su programa de gobierno, plataforma
electoral, declaracin de principios, etctera, as
como tambin que critiquen a las autoridades
gobernantes o al partido o fraccin oficialista,
sealndole sus errores, abusos, inoperancia, negociados, favoritismos, etctera, impidiendo as
que el ciudadano pueda votar con cabal conocimiento de la situacin poltica, econmica y
social, y de lo que propugnan los distintos partidos o sectores polticos.
A tal extremo se ha llegado en este sentido,
en que han existido y existen pases en los cuales no hay ms que un solo partido, el oficialista
o gubernamental. Va de suyo que en ellos, la
democracia es un mito total, pese a que presuman de ser democrticos.
g) Mesas exclusivas para agentes de la administracin pblica. Este procedimiento consiste
en que todos los agentes de una determinada reparticin pblica, sin distincin de categoras,
deten dar obligatoriamente como domicilio electoral el de dicha reparticin, y de esa manera
se constituyen en el padrn electoral, mesas ex-

de la administracin, voten por el partido o candidatos oficialistas, pues en muchas oportunidades se los llega a amenazar con la prdida
del empleo, sanciones indirectas, cambios de
destino, postergacin en los ascensos, etctera.
Es evidente, que los resultados que arrojan siempre dichas mesas, son ampliamente favorables a
los candidatos del partido gobernante, pues el
temor, la presin y la falta de libertad en definitiva, han impedido al elector sufragar de acuerdo a sus convicciones.
h) Substitucin de la identidad. Se recurre
a este tipo de fraude electoral, utilizando las libretas de enrolamiento o cvicas, de los ciudadanos o ciudadanas fallecidos y que no han sido entregadas en su oportunidad en el Registro
Civil o bien, las de los ciudadanos o ciudadanas, a los cuales se les ha pedido dicho documento, con anterioridad al acto eleccionario, con
diversos pretextos como la obtencin de un empleo, gestiones ante reparticiones, etctera, as

clusiras para los mismos, siendo ello evidente-

como tambin pagndoles a sus titulares por la

entrega del mismo, para el acto eleccionario. Estos procedimientos pueden emplearse, cuando la
persona que usurpa la identidad del elector es
parecida fsicamente al mismo, de edad similar,
etctera, a menos que se cuente coa la complicidad de los integrantes de la mesa comicial.
i) Traspaso de electores. Esta modalidad de
fraude electoral se caracteriza por el traslado de
electores adictos, de un distrito electoral, donde
los mismos se domicilian realmente y en el cual
se tiene mayora, a otro con el objeto de obtener la victoria, donde sin recursso como ste y
otros, los adversarios ganaran la eleccin. Se
recurre en este caso, a que los mismos den un
domicilio de conveniencia en este ltimo distrito.
j) Fraude por parte de los electores en las
elecciones indirectas. En las elecciones indirectas
o de segundo grado, los ciudadanos eligen electores los cuales luego, reunidos en colegio electoral, proceden a elegir a los candidatos definitivos.
En ciertas oportunidades, los electores que representan a un determinado partido o sector y en
consecuencia a un candidato determinado, suelen vender su voto a favor de otros candidatos,
o bien hacerlo a cambio de designaciones oficiales, empleos, concesiones u otras ventajas personales. Es evidente que en estos casos, se tergiversa la voluntad de los ciudadanos que han
elegido a esos electores y en consecuencia se
ha defraudado a los mismos, llegando a ocupar
cargos electivos, personas que no representan a
la mayora del electorado.
V) Medidas para evitar el fraude electoral.
Diversas son las medidas que se pueden adoptar entre otras para garantizar la pureza del sufragio y evitar de esa manera el fraude electoral. Entre ellas podemos citar:

a) Presencia de fiscales que representen a los

distintos partidos polticos, en las mesas receptoras de sufragios.
b) Designacin de autoridades comiciales de
reconocida honestidad y prescindencia poltica.
c) Que los electores concurran al comicio
con un documento de identidad indubitable, especial a tales efectos, como lo son en nuestro
pas la libreta cvica y la libreta de enrolamiento.
d) Custodia del comicio y de las urnas por
parte de fuerzas que sean una garanta de seguridad y de imparcialidad.

e) Estricto control, traslado y depsito de las

urnas, estando a cargo de las fuerzas mencionadas precedentemente, la custodia de las mismas.

O Graves sanciones para aquellas personas

que compren o traten de comprar los sufragios,
como asimismo para el que sufrague o trate de
sufragar usurpando una identidad ajena.
g) Prohibicin de la existencia de mesas electorales en las cuales, tan slo se encuentren inscriptos agentes de la administracin nacional,
provincial o municipal.
h) Severas sanciones para los funcionarios y
empleados pblicos que utilicen o permitan el
uso de fondos, personal o bienes del Estado, con
fines polticos.
i) Igualdad para todos los partidos en cuanto
al uso y empleo de los medios de difusin se
refiere.
j) Prohibicin de efectuar nuevos nombramientos de personal en la administracin pblica, durante los seis meses previos al acto electora], salvo excepciones debidamente justificadas.
Finalmente podemos decir que, el derecho de
votar es imprescriptible, independientemente de
toda condicin de fortuna, de nacimiento o de inteligencia, cuando el sufragio es universal; y
que cuando un gobierno no reconoce un origen
popular, el mismo no puede ser calificado como

democrtico. (V. DELITOS ELECTORALES).

BIBLIOGRAFA. Bielsa, Rafael, Formacin del gobierno. La funcin electoral. Ferreira, Waldemar, A co-

irupfao eleitoral pelo suborno. Estrada, Jos M., Fenmenos morales y tctica poltica sue -pueden corromper el
sufragio. Estrada, Jos M., Curso de Derecho constitucional. Gonzlez Caldern, Juan, Derecho constitucio-

nal. Linares Quintana, Segundo, Libertad y pureza del

sufragio y capacidad del pueblo. Rocca, Helen M . ,
La legislacin de los EE.UU. sobre prcticas corruptivas
en materia electoral. Vivas, Jorge B., El sistema mecnico de votacin en las elecciones norteamericanas.
Zavala, Clodomiro, EZ derecho de sufragio. Diccionario

Enciclopdico Hispano Americano,

Simn.

Editor Montaner y

SUFRAGIO FEMENINO. (V. FEMINISMO).

SUICIDIO. * SUMARIO: Cap. 1<0 Nociones generales. Cap. 2(>} El suicidio en el Derecho
cannico. Cap. 39) El suicidio en el Derecho penal estatal. Cap. 4?) El suicidio en
el Derecho civil. Cap. 5?) El suicidio y el

* Por el Dr. LORENZO A. GAHDBLLA.

contrato de seguro. Cap. 6f~) El suicidio

en el Derecho laboral. Cap. 7<") El suicidio
en el Derecho procesal.

Captulo Primero

NOCIONES GENERALES
1. El suicidio (del latn sui, "s mismo", y
caedere, "matar"), estriba en ultimarse deliberadamente. Los moralistas distinguen entre el
suicidio propiamente dicho o "directo", el nico
que ac nos interesa, y el llamado suicidio "indirecto": este ltimo consiste no en querer y
procurarse directamente la propia muerte, sino
tan slo en permitirla en vistas de algn bien.
De acuerdo con los principios generales de la
moral, el suicidio "indirecto", que mejor podra
denominarse "sacrificio de la vida" para evitar
equvocos (cfr. Leclercq, p. 55), ser lcito siempre que se ponga, con causa proporcionada, un
acto con dos efectos, uno un cierto bien, otro

el propio bito, querindose lo primero y, precisamente en aras de ello, tolerando lo segundo. Este principio, harto claro, se aplica sin dificultades en casos tales como el del nufrago que
cede a otro por caridad o amistad el nico salvavidas, o el del soldado que en accin de guerra debe volar un polvorn con exigua o ninguna posibilidad de sustraerse con tiempo a la explosin. Pero se dan otras situaciones ms difciles, que no toca elucidar aqu: condenado
a muerte que coopera en la ejecucin de la sentencia; protesta poltica en forma de huelga de
hambre llevada al ltimo extremo (caso famoso
del alcalde de Cork Mac Swiney en 1922); los
torpedos y aviones suicidas japoneses de la segunda guerra mundial (kaiten, kctmicazes); los
patriotas de la resistencia francesa de 1939-1945
que, cados prisioneros, se mataban ante la seguridad de que, torturados, revelaran los secretos de la organizacin.
2. En la India brahmnica, en el Japn cavalleresco, entre los estoicos, para algunos herejes cristianos, el suicidio se consideraba cosa lcita; no falta quienes lo vean, inclusive, como
una ponderable prueba de valor; a su vez, otros
lo excusan arguyendo que es imposible suicidarse estando cuerdo, de manera que todo sui-

cida debe presumirse ament. La verdad es, sin

embargo, que resulta incuestionable la ilicitud
del suicidio; que ste, bien que exija algn coraje fsico, demuestra cobarda moral en cuanto
que el suicida no es capaz de soportar los males de la vida (desengaos, pobreza, enfermedades, etc.); a que quiere sustraerse matndose;
en fin, por ms que la perturbacin y an la

ausencia de uso de la razn se d realmente en

no pocos suicidios, no cabe postular que todo
suicida, en cuanto tal, sea por necesidad un demente.
Por ley natural se comprueba la ilicitud del
suicidio. Con pocas palabras, Santo Toms de-

fini elegantemente l asunto en su Suma Teolgica, lia. He., q. 64, art. 59: ". . .el darse
muerte a s mismo es absolutamente ilcito por
tres razones: Primera, porque naturalmente cada cosa se ama a s misma, y a esto pertenece
el que todo ser se conserve naturalmente en el
ser y resista cuanto puede a lo que lo corrompe.
Y por esto, el que uno se d muerte es contrario a la inclinacin natural, y a la caridad, por
la cual uno debe amarse a s mismo. . . Segunda, porque cada parte, cuanto es, lo es del todo. Y un hombre cualquiera es parte de la comunidad. . . Por lo cual al matarse a s mismo
hace injuria a la comunidad. . . Tercera, porque la vida es cierto don dado al hombre por
Dios y sujeto a la potestad de Aqul que hace
vivir y morir. Y por lo tanto el que se priva
a s mismo de la vida peca contra Dios. . .".
La ley divino-positiva reprueba tambin el
suicidio, como resulta del quinto mandamiento
del Declogo (xodo, XX, 13), "No matars":
"Ni a otro, luego tampoco a t. Porque el que
se mata no mata a otro que a un hombre" (San
Agustn, La Ciudad de Das, 1. I, c. 20). Deben tenerse presentes, adems, aquellos pasajes
bblicos que proclaman el exclusivo derecho de
vida y muerte de Dios: "Yo mato y Yo doy la

vida" (Deuteronomio, XXXII, 39); "Pues T

eres, oh Seor, el dueo de la vida y de la
muerte" (Sabidura, XVI, 13).
Por lo que refiere, en fin, a las leyes humanas tanto civiles como eclesisticas, remitimos
a los captulos siguientes.
3. En los antiguos pueblos hind, chino y
japons, el suicidio se daba con frecuencia. Los

israelitas, en cambio, conocieron pocos casos, algunos de los cuales se narran en el Viejo Testamento (por ejemplo, el suicidio del rey Sal,
despus de la derrota del Monte Gelbo, ver I
Reyes, XXXI, 4). Cartago conoci muchos suicidios. Otro tanto Grecia, donde son famosos los
de Temstocles, Demstenes, Iscrates, Zenn
el Estoico, Carnades, Empdocles, Safo. En la
Roma republicana de los primeros tiempos fue
raro el suicidio; pero las cosas cambian con la
decadencia republicana y el Imperio: recurden-

se as a Catn, Casio, Marco Antonio, Nern,

Sneca, Diocleciano. Algunas sectas de herejes
cristianos practicaron el suicidio: montaistas,
circunceliones. Mientras que las tendencias suicidas se apagan en la Edad Media, vuelven a

brotar en el Renacimiento. La Reforma conden al suicidio. En la Europa romntica del Weriher de Goethe recrudece el impulso suicida.
Tambin lo encontramos agudizado, por razones religiosas, en ciertas sectas ruso-ortodoxas del

siglo XIX. Es conocida, por ltimo, la rfaga de

suicidios que diezm la clase dirigente nacionalsocialista en oportunidad del desastre de 1945;

como tambin la autocombustin de los mon-

jes budistas vietnamenses en poca reciente, a

ttulo de protesta poltico-religiosa.

Captulo Segundo

EL SUICIDIO EN EL DERECHO CANNICO

1. Recogiendo la antigua disciplina, el canon
2350, prf. 2 del Codex luris Canonici de 1918
dispone que "los que atentaren contra su vida,
si de hecho se ha seguido la muerte, deben ser
privados de sepultura eclesistica a tenor del
canon 1240, prf. 1, N9 3". El suicidio consumado, as pues, constituye un delito para la ley
eclesistica. Se requiere, desde luego, la directa
y deliberada agresin contra la propia vida, no
el suicidio "indirecto" o la propia muerte por
imprudencia o situaciones semejantes. Se consuma el delito cuando se produce el deceso del
autor. Naturalmente, no habr delito si media
inimputabilidad, as suicidio de quien cay en
demencia, incluyndose ac el trastorno mental
transitorio que prive del uso de la razn.
La pena, vindicativa y latae sententiae, estriba en la privacin de sepultura eclesistica; la
aplicar no slo el superior ordinariamente competente para castigar delitos, sino cualquier autoridad eclesistica a quien incumba decidir sobre la sepultura de los fienes, por ejemplo, el
prroco. Siendo pblica la pena en examen, se
sobreentiende que tambin ha de ser pblico
el delito: castigar con una sancin que trasciende a la comunidad de los fieles un suicidio que
slo se conoce en un crculo ntimo, supondra
infamar innecesariamente al difunto y provoca:
un escndalo evitable. Por lo dems, como en
los otros casos de privacin de sepultura eclesistica, no se aplicar esta penalidad cuando el
suicida dio "antes de la muerte. . . alguna seal de arrepentimiento" (canon 1240): bastar una muestra apropiada cualquier, un gesto
inclusive, que pueda acreditarse con prueba conveniente (p. ej., con un testigo). Cuando el
encargado de disponer la sepultura eclesistica
(prroco, otros rectores de iglesias, etc.), dude
si media verdaderamente suicidio, si ste fue
deliberado, si existieron o no seales de arrepentimiento, consultar al ordinario si hay tiempo
para ello; caso contrario se permitir la sepultura eclesistica, precedindose en forma de evitar
todo escndalo (ver canon 1240-prf. 2 in fine;
cfr. Respuesta del Santo Oficio del 16-V-1866).
La ndole de la pena en examen y las peculiares finalidades del Derecho cannico, permiten dejar aqu de lado los reparos que ms adelante veremos a propsito de la punicin del suicidio por los Cdigos estatales. Advirtase, especialmente, que la mayor preocupacin de la
Iglesia en esta materia estriba en prevenir el
escndalo de la sociedad cristiana ante un hecho que, si es consciente, apareja gravsima falta moral; chocara, as, que se practicaran en

tales circunstancias los ritos fnebres comunes.

Con esto no se trata, por cierto, de vilipendiar
la memoria del suicida al modo de las antiguas
legislaciones penales; y la prueba est en que,
si el suicidio no es pblico, la privacin de sepultura no se aplicar, como sabemos.
2. A tenor del mismo canon 2350-prf. 2, la
tentativa de suicidio (esto es, cuando alguien
ha atentado contra su vida y "la muerte. . . no
se ha seguido"), se sanciona con penas ferendae
sententiae, una comn a clrigos y laicos que
es la privacin de actos legtimos eclesisticos, y
otras especficas para clrigos: suspensin vindicativa por tiempo fijo que sealar el ordinario;
remocin de los beneficios u oficios que conllevan cura de almas en el fuero interno o externo (tienen aneja cura de almas en fuero externo, p. ej., los oficios de obispo o de prroco; en el fuero interno, el oficio lato sensu
de confesor). Se requiere, para este delito, que
medie genuina "tentativa" de "suicidio"; acerca
de este ltimo concepto, nos remitimos al prrafo precedente; para el otro vase la voz DERECHO PENAL CANNICO y el canon 2212, debiendo tenerse en cuenta que la tentativa presupone actos de ejecucin, no meras diligencias
preparatorias (as, ser pasible de las sanciones
del canon 2350-prf. 2 quien ingiri la pcima
por l confeccionada, no quien despus de elaborarla desisti de sus planes o no los llev adelante por impedirlo la accin de otras personas).
3. A diferencia de las legislaciones civiles, el
Derecho cannico no ha construido una figura
autnoma para la instigacin o ayuda al suicidio. En estos casos, por lo tanto, habr que
aplicar las reglas generales de los cnones 2209,
2212-prf. 3 y concs. (V. DERECHO PENAL CANNICO).
4. El canon 985-n9 59 considera irregulares
por delito, y por ende impedidos para la lcita
recepcin y ejercicio del orden sacro, a quienes
"intentaron quitarse la vida". Ha de entenderse aqu, al parecer, no la mera tentativa sino
la frustracin (canon 2212-prf. 2), vale decir,
cuando se pusieron todos los medios idneos para el suicidio, pero ste no se consum "por cualquier causa independiente de la voluntad del
agente"; en cambio, no habra irregularidad si el
agente, oportunamente arrepentido, desisti por
s mismo antes de la consumacin.
5. De conformidad con el canon 1399-n? 8',
estn ipso iure prohibidos los libros que declaran lcito el suicidio.

Captulo Tercero
EL SUICIDIO EN EL DERECHO
PENAL ESTATAL

I. Introduccin
1. El suicidio mismo fue en general reprimido en las legislaciones antiguas. Entre los he-

breos se incurra en infamia y la sepultura slo

caba de noche y sin pompa. En Grecia tambin mediaban infamia y restricciones funerarias; recordemos que en Atenas la mano derecha
del suicida era cortada e inhumada aparte del
cuerpo (pero el Arepago poda conceder autorizacin para algn suicidio que estimase justificado); en Tebas se quemaba el cadver; en
Mileto los restos del suicida eran arrastrados por
las calles de la ciudad. La cuestin de la punbilidad del suicidio en Roma ha suscitado controversias; en trminos generales, digamos que
el suicidio se excusaba en diversas hiptesis, pero que en otras era causa u ocasin de sanciones; es interesante, por lo dems, recordar el
principio consagrado por el Digesta, en el sentido de que "quien sin motivo se causa violencia, debe ser castigado, pues si no se perdon
a s mismo, mucho menos perdonar a otros"
(para mayor abundamiento remitimos a Manzini, ps. 85 y 86, nota 5; Maggiore, ps. 265 y
266; Carrera, prf. 1407; F. Blasco Fernndez
de Moreda, en esta Enciclopedia (V. INSTIGACIN Y AYUDA AL SUICIDIO). El Derecho cannico ya sabemos que priv de sepultura eclesistica al suicida. En el Derecho intermedio se
contemplaron diversas penas contra el suicida,
sea aplicables al cadver (suspensin en la horca, sepultura por el verdugo, hoguera, etc.), sea
contra su patrimonio o actos jurdicos (confiscacin de bienes, nulidad de disposiciones testamentarias, etc.); tambin aqu remitimos a
F. Blasco Fernndez de Moreda y, en cuanto
al Derecho intermedio itlico, a la nota 5 de
p. 86 de Manzini. En la antigua legislacin espaola deben tenerse en cuenta, acerca de la
confiscacin de bienes contra el suicida, la ley
24, ttulo I de la Sptima Partida; las leyes 1?
y 2* del ttulo XXVII de la misma Partida; la
ley 9* del ttulo XIII del Libro Octavo de las
Ordenanzas Reales de Castilla; la ley 8* del ttulo XXIII del Libro Octavo de la Nueva Recopilacin; y la ley 15? del ttulo XXI del Libro
Doce de la Novsima (ver textos y comentario en
Fernndez de Moreda, loe. cit.~).
El Iluminismo se opuso a la punicin del suicidio, as principalmente Beccaria y Filangieri
(ver Fernndez de Moreda, loe. cit.~). De estas

enseanzas se hizo eco Leopoldo de Toscana,

quien ya en 1787 desincrimin el suicidio; otro
tanto ocurre en Prusia en 1796. Esa es la comente que dominar en la legislacin penal contempornea, sobre todo desde el Cdigo bvaro
de 1813; y hoy el suicidio slo se considera
delito en el Derecho ingls, en Tasmania, en
el Estado de Nueva York (Cdigo penal de
1881, prfs. 172 y 173), mientras que la tentativa se sanciona en Inglaterra, Nueva York
(Cdigo penal de 1881, prfs. 174 y 178), Canad (art. 270 del Cdigo penal), Solivia
(arts. 519 y 520 del Cdigo penal de 1834);

aclaremos que, sin embargo, en Inglaterra ya

no se aplican las penas de confiscacin de bienes y entierro infamante del suicida, restando
slo la privacin de algunos ritos del funeral
anglicano; ei conato merece en Inglaterra multa, o prisin de uno a seis meses, mientras que

en Nueva York cabe multa hasta mil dlares y

prisin hasta dos aos.
2. En pro de la no incriminacin del suicidio se invocan los siguientes argumentos: a)
contra el suicida mismo no son viables penalidades adecuadas (el Derecho estatal no dispone, como el cannico, de medidas punitivas espirituales; en cuanto a las sanciones sobre el
cadver del suicida, repugnan a la conciencia
de nuestros tiempos; las nulidades testamentarias u otras penalidades econmicas, a la postre
vienen a sancionar no al suicida sino a sus herederos); b) las penas contra el suicida exigiran el enjuiciamiento criminal de un difunto,
contra los principios generales del debido proceso acogidos en el Estado moderno; c) seran
s viables determinados castigos o medidas de
seguridad respecto de quien tent el suicidio,
pero ellos resultaran en realidad contraproducentes, ahondando las congojas de quien ya padece bastante como para detestar la vida y estimulando, a quienes tientan el suicidio, para
extremar el cuidado en la ejecucin de sus designios; c) as, la represin del suicidio debe
dejarla el Estado a las normas religiosas y morales, pues el hecho en cuestin se conecta con
circunstancias personalsimas acerca de las cuaks el Derecho estatal deviene impotente; d)
complementariamente, cabe recordar que gravita
mucho en esta materia la idiosincrasia de cada
pueblo, ocurriendo por ejemplo que en Inglaterra, pese a su legislacin represiva, registra
ms suicidios que Italia o Espaa, donde el suicidio o su conato no se castigan penalmente.
En sntesis, observa Maggiore, la aplicacin de
penas temporales al suicida, forzando "la misin
vindicadora de la justicia ms all de los umbrales de ia muerte, es crueldad. . ."; en cambio, el intento de suicidio "posee todos los requisitos objetivos y subjetivos para ser acriminado y no es un acto indijerente para el Derecho, como algunos creen. Al Estado le interesa que ninguna vida humana sea violentamente destruida (pues la vida no es un bien
dejado a plena disponibilidad del individuo), y

zones en favor de la no incriminacin del suicidio, hemos dejado de lado el argumento de

que cada cual es dueo de poner trmino a sus
das cuando le plazca: dicha tesis sera moral
y jurdicamente inadmisible, como ya explicramos.
3. As entonces, en general, las leyes penales
de nuestros tiempos no castigan el suicidio y
su conato. Por el contrario, la mayora de los
ordenamientos penales contemporneos sancionan s la cooperacin que se preste al suicidio
ajeno: aparte de Italia, Espaa, Iberoamrica y
Argentina, que estudiaremos en detalles, tnganse presentes tambin, entre otros, el prf. 283
del Cdigo penal hngaro, el art. 294 del Cdigo penal holands, el art. 141 del Cdigo penal ruso, el art. 240 del Cdigo penal dans,
el art. 115 del Cdigo penal suizo, el art. 139
del Cdigo penal yugoslavo. Por excepcin,
Francia, Blgica, Alemania, que no castigan el
suicidio, tampoco prevn especficamente la instigacin o ayuda al suicidio ajeno, y como consecuencia media impunidad al respecto (ver Fernndez de Moreda, loe. czt.).
La referida tendencia general se explica. Aunque el suicidio mismo o su conato no se repriman penalmente por las razones de equidad,
de poltica legislativa y de tcnica jurdica antes expuestas, de cualquier manera taks actos
son socialmente disvaliosos; por lo tanto, todos
los individuos que concurran a provocarlos instigando, ayudando, etctera, al suicida, merecen
s sancin sin que quepa argir el expreso o tcito consentimiento de la vctima respecto de u
bien indisponible como la vida.
Claro est que, tcnicamente, no cabe postular la participacin criminal stricto sensu en
un hecho en s no incriminado como el suicidio
o su tentativa; por eso, la instigacin o ayuda
al suicidio ha debido estructurarse como figura
autnoma dentro de los cdigos contemporneos.
II. El Derecho penal espaol

por motivos polticos y ms que todo ticos, mo-

1. En la antigua legislacin espaola, aparte

de las penas contra el suicida que ya conocemos, se contemplaba la ayuda al suicidio coma
delito que se identificaba con el homicidio (Partida Sptima, ttulo VIII, ley 10). Pero los Cdigos penales de 1848 (art. 335) y de 1870
(art. 421), configuraron especficamente el delito de ayuda al suicidio, mientras desaparecan
las sanciones contra el suicida mismo. El Cdigo de 1928 agreg la instigacin, mantenindose este ltimo sistema en el Cdigo vigente

tivos de piedad j de caridad humanas, que impiden encarnizarse con penas sobre el infeliz
que en su desesperacin se arroj en brazos de
la muerte. En este caso el summum ius se resolvera en swm-ma iniuria" (ps. 323/324). Poi
lo dems, se advertir que en el elenco
ra-

2. As entonces, el art. 409 del Cdigo de

1944 sanciona con prisin mayor a quien "prestare auxilio o induzca a otro para que se suicide". "Prestar auxilio", segn Cuello Caln,
"equivale a prestar medios (armas, venenos,

urge tambin que el ejemplo no se propague

al multiplicarse y dilatarse la plaga social del

suicidio. Pero el Estado renuncia a este castigo

de

1944.

etc.), o cualquier otro gnero de cooperacin,

auxilio intelectual, como indicaciones acerca del

modo de ejecutar el suicidio, de servirse del arma, etctera. La mera actitud pasiva del que
no impide el suicidio no constituye auxilio" (t.
II, v. 1, p. 402; cfr. Pacheco, t. III, ps. 32/33);
acerca de la omisin, empero, tngase en cuenta el criterio opuesto del Tribunal Supremo, que
estim auxilio punible la actitud de quien contemplara, sin impedir para nada, cmo el suicida escriba una carta de despedida para luego
matarse (fallo del 23-VI-1917 que Jimnez de
Asa, p. 609 del t. IV, califica como "muy
desafortunado"). "Inducir" al suicidio "significa tanto como excitar, instigar a l. La induccin debe ser directa y suficiente" (Cuello Caln, p. 402); la induccin a menores, deficientes mentales, etctera, no considerada especficamente por el Cdigo espaol, debera estimarse "como un homicidio comn, o un asesinato" (Cuello Caln, p. 403).
Quintano Ripolls critica al Cdigo de 1944
en cuanto asimila la ayuda y la instigacin:
"uno y otro acto son de entidad diverssima,
no ya slo en lo moral, puesto que el instigar
determina y psicolgicamente ocasiona la realizacin del suicidio, especialmente si median
influjos de superioridad intelectual o jerrquica
de cualquier orden, sino en lo jurdico-penal,
donde la induccin es forma de autora y el
auxilio slo de complicidad" (v. II, p. 236).
El mismo Quintano Ripolls (ps. 236/237) y

Cuello Caln (p. 403, nota 93), reprochan al

Cdigo vigente que haya prescindido aqu de

la fundamental apreciacin del mvil, pues desde luego que no da lo mismo auxiliar para que
acabe la agona de un enfermo incurable o ayudar para que se mate aquel cuya herencia codiciamos; a este propsito, se recuerda que el

art. 517 del Cdigo de 1928 traa sanciones

bastante severas, pero que poda aminorar el
juez a su arbitrio segn la personalidad del culpable, los mviles de su conducta y las dems
circunstancias del hecho.
Anotemos, por ltimo, que el artculo 409
del Cdigo de 1944 prev que si la prestacin
de ayuda al suicidio ajeno llega al punto de
que el propio auxiliante ejecute la muerte, entonces la pena ser de reclusin menor, idntica a la que corresponde al homicidio comn.

III. El Derecho penal italiano

1. No existe ya en el Derecho penal italiano
el delito de suicidio contemplado por la pretrita legislacin: recordemos que el Cdigo penal de los Estados sardos de 1839, art. 585, privaba al suicida de los honores fnebres y anulaba sus disposiciones de ltima voluntad, a
la vez que impona vigilancia de uno a tres
aos al autor de tentativa contra la propia vida.
Pero se da en Italia, como en la generalidad

de los rdenes punitivos contemporneos, el delito de cooperacin en el suicidio ajeno, previsto ya por el artculo 314 del Cdigo de Toscana de 1853 (que sancionaba la "participacin en el suicidio de otro") y por el artculo
370 del Cdigo italiano de 1889 (que castigaba, a quien determinase a otro al suicidio o le

prestara ayuda, con la pena de tres a nueve

aos de reclusin si el suicidio se verificaba).
El art. 580 del Cdigo penal de 1930, actualmente en vigor, precepta: "Cualquiera que
determine a otro al suicidio o refuerce en otro
el propsito de suicidio o le facilite de cualquier
modo la ejecucin del mismo, ser castigado, si
el suicidio se produce, con reclusin de cinco a
doce aos. Si el suicidio no se produce, ser
castigado con reclusin de uno a cinco aos,
siempre que de la tentativa de suicidio derive
una lesin personal grave o gravsima. Las penas se aumentarn si la persona instigada, excitada o ayudada se encuentra en una de las
condiciones indicadas en los nmeros 1 y 2 del
artculo precedente. Sin embargo, si la referida
persona no hubiere cumplido catorce aos o
de alguna manera estuviere privada de la capacidad de entender o de querer, se aplicarn las
disposiciones relativas al homicidio".
Como el suicidio no constituye delito, se colige que el citado artculo 580 no versa sobre
un concurso delictuoso, sino que estriba en un
"ttulo especial autnomo de delito", y de ah
que no sean aplicables las normas sobre concurso personal al nexo entre el suicida y su
instigador o auxiliante (cfr. Pannain, p. 1204).
Por lo dems, si quienquiera que se inserte en
la serie de las fuerzas productoras de un evento
es "causa" del mismo, el principio general de
causalidad hara al instigador o auxiliante de la

muerte ajena "causa" de sta, como en la hiptesis comn de homicidio; pero ocurre que
el artculo 580 deroga en el caso ese principio,
de modo que la actividad criminal all prevista
d pie, no al ttulo del homicidio, sino a la
particular figura de la participacin en el suicidio ajeno (cfr. Pannain, p. 1205).
La tutela penal, en el supuesto del artculo
580, tiene en vista "el inters del Estado relativo a la seguridad de la persona fsica"; para el
derecho italiano, el suicidio es "un hecho moral
y socialmente daino, que cesa de ser penalmente indiferente cuando concurra a producirlo, junto con la actividad del sujeto principal,
tambin otra fuerza individual extraa" (cfr.
Manzini, ps. 85/87). Cabra aadir tambin,
como objeto de esta incriminacin, aparte del
inters genrico del amparo a la vida humana,
el "de impedir la difusin de la plaga social del
suicidio. . . no punible directamente. .. en la
persona del suicida" (ver Maggiore, p. 322).
2. El artculo 580 prev tres conductas po-

sibles en el agente: determinacin, reforzcmiento del propsito, facilitacin. Estas tres conductas pueden darse aisladas o concurrir en un
mismo caso y respecto de un mismo agente, sin
que por eso deje de ser nico el delito, por ms

que, claro est, la pena podr agravarse cuando

tales actividades criminosas se sumen (ver Manzini, p. 88),
Determina al suicidio ajeno quien despierta

en el nimo de otro un propsito suicida hasta

entonces inexistente; debe incluirse tambin aqu
el caso de que la vctima hubiese abrigado antes
un designio suicida que logr superar pero que
renaci luego por la obra del agente (cfr. Pannain, p. 1205). La "determinacin" puede perpetrarse por simple sugestin, por exagerada o
tendenciosa representacin de los males o peligros que afligiran a la vctima, por consejos,
por ruegos, por promesas (p. ej. de ayudar a
los deudos del suicida), por orden o mandato

(p. ej. suicidio entre militares), e incluso pot

actos de engao, violencia o amenaza siempre
que no se prive de conciencia y libertad a la
vctima. A este ltimo respecto debe distinguirse
entre la vis comtpulsiva, que operando slo psicolgicamente engendra en el sujeto pasivo un
estado d libertad incompleta pero sin suprimir
su volunatd quamvis coactus tomen voluit,
y representa por ende el medio para hacer surgir la resolucin suicida, y por otro lado la
vis absoluta que excluye del todo la voluntad
en cuanto se priva al violentado de toda posibilidad de querer, transformndolo en mero instrumento del agente, responsable entonces de
homicidio comn (ver Pannain, p. 1205).
Refuerza el propsito de suicidio, quien viene
a robustecer un definido nimo preexistente o
a tornar definitivo un designio suicida hasta

entonces dudoso. Esta hiptesis, novedad del

alcaide que deja morir de inanicin al preso

que declar huelga de hambre, etctera (ver
Manzini, ps. 91/92; Maggiore, ps. 326/327).
3. La conducta que acabamos de describir
supone dolo: tanto el genrico consistente en
realizar con discernimiento y libertad los referidos actos, como el especfico que estriba en
proponerse precisamente, con tal conducta, que
la vctima se ultime (cfr. Manzini, ps. 97/98).
No cuentan de suyo las motivaciones, sin perjuicio de que ellas puedan gravitar en la medida de la pena: el agente, as, podr obrar por
inters pecuniario (conseguir un seguro o una
herencia), por mal entendida piedad, por prctica supersticiosa, por venganza, por un falso
sentido del honor, por mera perversidad.

El artculo 580 excluye la conducta meramente culposa: no instiga o ayuda al suicidio

ajeno quien imprudentemente espet un "mtate", o por descuido dej cerca del suicida un
arma, o aconsej el suicidio en tren de broma,
o quien sugestion impensadamente a un lector con una crnica demasiado vivida de actos
suicidas. Incluso, si no hay dolo especfico, no
funcionar el artculo 580 aunque los hechos
del agente sean moralmente reprobables y hasta
jurdicamente ilcitos: por ejemplo, cuando el
suicidio de la esposa resulta del incumplimiento de deberes de asistencia familiar por el marido, cuando el hijo se mata a raz de los excesos del padre en la correccin disciplinaria,
cuando la desesperacin arrastra al suicidio a
la mujer deshonrada por un vil seductor, etctera; en estos casos cabr s responsabilidad! por
homicidio culposo en concurso con otras posibles figuras especficas, pero no habr delito de
participacin en suicidio (cfr. Maggiore, ps.

328/329; Manzini, ps. 99/100).

4. El sujeto pasivo de este delito es el suici-

Cdigo de 1930, podra en realidad subsumirse

en la "determinacin" que acabamos de analizar
(cfr. Manzini, p. 90).
Por ltimo, facilita el suicidio ajeno quien
concurre materialmente al mismo prestando
cualquier clase de ayuda antes o durante la ejecucin del acto suicida (suministra los medios,
da instrucciones sobre la forma de emplearlos,
impide el socorro de terceros, etc.). Debe tratarse de un auxilio secundario o subsidiario,
ajeno a la ejecucin misma del suicidio; desborda la figura del artculo 580 y responde por
homicidio consentido, p. ej., quien a peticin
de la vctima abre la llave de gas en la estancia
donde el suicida quedar encerrado (cfr. Pannain, p. 1205; Maggiore, p. 326). En general, la mera omisin no aparejar aqu ayuda
punible; se exceptan los casos en que medie

Cuando la vctima es menor de catorce aos

o persona sin capacidad para entender o querer,
p. ej. un loco, el artculo 580 prev expresamente que se aplicarn las penas del homicidio.
Si resulta ser sujeto pasivo un individuo que
conservaba la conciencia y voluntad pero disminuidas (menor entre catorce y dieciocho aos,

un deber jurdico de intervenir, por ejemplo

enfermo de la mente, deficiente psquico por otra

familiares que se deben alimentos o encargados

de custodia por causa de educacin, guarda,
etctera, o agentes de seguridad pblica como el

enfermadad o por abuso del alcohol o los estupefacientes), el artculo 580 en conexin con

da mismo. Debe tratarse de una persona determinada que efectivamente se mata o intenta
matarse; por ms que, observa Manzini recordando una secta americana de comienzos de siglo que promova el suicidio de sus afiliados,
nada obsta para que la conducta criminal prevista por el artculo 580 posea carcter indiscriminado en cuanto al destinatario, a punto tal
?ue el agente ignore la identidad de su vctima

ps. 93/94).

los nmeros I9 y 29 del artculo 579 mantiene

el hecho dentro de la rbita de la participacin

en el suicidio, pero con penalidad agravada. Poi
lo dems, ai margen de las previsiones legales
especficas, tngase aqu en cuenta, como principio genrico, que habr lisa y llanamente homicidio, segn ya sabemos, cuando el dolo, la
amenaza o la violencia del agente arrastraron
a la vctima a darse una muerte no querida realmente por ella (cfr. Manzini, ps. 94/95).
5. Para que exista delito se requiere, bien
suicidio consumado, bien tentativa de la cual
resulten lesiones graves o gravsimas; cuando
la instigacin, ayuda, etctera, del agente slo
fueron causa de actos meramente preparatorios,
o cuando se lleg a una ejecucin que nicamente ocasion lesiones leves o levsimas, no
funciona el artculo 580. El resultado de referencia constituye, para Manzini, una "condicin
objetiva de punibilidad", porque concierne a
actos de la vctima, no del delincuente (op. cit.,
p. 96); otros, en cambio, ven aqu un verdadero "elemento esencial del delito", pues el resultado es realmente querido por el agente (cfr.
Maggiore, p. 327; Pannain, p. 1205). No interesa, mientras subsista el nexo causal, que en-

tre los actos del instigado, ayudado, etctera,

y la muerte o las lesiones, medie mayor o menor

intervalo de tiempo.
La consumacin del delito del artculo 580
se da cuando, a raz de la obra del agente, la
vctima se mat o se lesion gravemente al menos. Cuando el suicidio no se consum, quedando s en conato con lesiones gravsimas o
graves, siempre habr delito sean cuales fueren
las causas que obstaron a la muerte de la vctima, incluso si el resultado letal se evit por la
accin eficaz del agente arrepentido (cfr. Manzini, p. 104). No es punible la tentativa de
determinar, ayudar, etctera, al suicidio ajeno:
por "particulares razones de poltica criminal se
ha entendido punible slo el delito consumado"
(cfr. Pannain, p. 1205).

6. Agente del delito del artculo 580 puede

ser cualquier persona. Cabe el concurso de varias, fea interviniendo todas en la misma conducta punible, sea perpetrando hechos diversos
(p. ej., son dos los que se unen para "determinar", o bien uno "determina" y el otro "facilita"
proporcionando los medios; ver Pannain, pg.
1205).
En cuanto al concurso material, cabra entre
el delito del artculo 580 y el abandono de personas del artculo 593: es obvio que la criminal
actitud de quien determin, ayud, etctera, al
suicidio ajeno, no puede liberar al agente de sn
carga general de asistencia y denuncia prevista
por el artculo 539 (cfr. Manzini, p. 97).
7. Cuando el suicidio ocurre, el agente de la
participacin es castigado con cinco a doce aos
de reclusin. Cuando slo hay conato de sui-

cidio con lesiones graves o gravsimas, la reclusin ser de uno a cinco aos. En ambas hiptesis, si la vctima era persona entre catorce y
dieciocho aos, o enfermo de la mente, o deficiente psquico por otra enfermedad o por abuso del alcohol o los estupefacientes, pero sin
prdida entera de la capacidad de entender y
querer, la penalidad se eleva en un tercio (ver
art. 64 del C. P. Italiano). Cuando la vctima
era menor de catorce aos o careca por completo de entendimiento y voluntad, correspondern las penas del homicidio comn. Cuando
el delito del artculo 580 se perpetre por motivo
de lucro (p. ej. para conseguir una herencia o
el premio de un seguro), puede el juez aadir
una multa (ver art. 24 C. P. Italiano).

IV. Derecho pend Iberoamericano

En la voz INSTIGACIN Y AYUDA AL SUICIDIO,

en esta misma Enciclopedia, Blasco Fernndez
de Moreda trascribe los textos de los Cdigos
penales iberoamericanos en la materia y desarrolla al respecto una excelente sistematizacin, a
Ja cual nos remitimos.
Tan slo aadiremos aqu que el artculo
406 del Cdigo penal hondureno de 1906, despus de prever presidio mayor en su grado mnimo para quien auxilia al suicidio ajeno, dispone que si la colaboracin del agente llega
"hasta el punto de ejecutar l mismo la muerte, ser castigado con la pena de presidio mayor en su grado medio". Agreguemos, asimismo,
que el Cdigo penal de Puerto Rico de 1902,
prf. 350, precepta que "toda persona que deliberadamente ayudare, aconsejare o incitare a
otra persona a cometer suicidio, incurrir en
jelony" (o sea, a tenor del prf. 15, merecer
presidio hasta un mximo de cinco aos). En
fin, recordemos que el Cdigo de polica de
Costa Rica de 1941, art. 71-inc. I9, incluye
entre las faltas contra las personas, con arresto
de cinco a cien das o multa de diez a doscientos colones, la conducta de quien "no hubiere
impedido la muerte del suicida, pudiendo hacerlo sin riesgo personal"; mas no se castiga
cuando se ha dado aviso sin demora a la autoridad para que sta "pueda acudir a tiempo a
prestar el auxilio".

V. Derecho penal argentino

1. Antecedentes, a) La antigua legislacin
penal espaola, que conocemos, rigi entre nosotros avanzada ya la organizacin nacional.
El Proyecto de Cdigo penal argentino de

Tejedor de 1867, Parte 2, Libro I, ttulo I,

prf. 6, dedic a nuestra materia tres artculos.
Por el artculo primero, se dispona que "el
que se quite voluntariamente la vida incurre
por el mismo hecho en la privacin de los derechos civiles y las disposiciones ltimas que
hubiese hecho se tendrn por nuks y de nin-

gn valor"; Tejedor cita como antecedente el

Cdigo sardo y advierte que la nulidad de las
ltimas disposiciones no entraa injusticia pues
"d que atenta a su vida se hace por este hecho
indigno de reglar l mismo su sucesin" y "sus

herederos entrarn a heredar segn el orden establecido por la ley"; para el mismo jurista, la incriminacin del suicidio, pese a sus dificultades,
no era del todo "impotente y estril. La inscripcin del suicidio entre los delitos tiene por lo
menos la ventaja de ser una alta leccin, una
advertencia para los pueblos. Quin sabe si esta
saludable reprobacin no desva de su cumpEmiento a algunos espritus momentneamente extraviados? Y bastaba que impidiese una sola
muerte voluntaria para que la ley ya no fuese
intil". Por el artculo segundo del Proyecto,
"si el culpable de tentativa de suicidio fuese
detenido en la ejecucin del crimen por circunstancias independientes de su voluntad, y
no por un arrepentimiento espontneo, ser conducido a lugar seguro, y sometido a una vigilancia rigurosa por un ao al menos, y tres a
lo ms"; tambin aqu el antecedente era el
Cdigo sardo, destacando Tejedor que en caso
de tentativa "es justo y humano que el culpable sea colocado bajo la vigilancia activa y
benfica de la sociedad. Dejndole libre y abandonado a sus inspiraciones fatales podra volver
a comenzar un acto que slo le impidi ejecutar
una circunstancia fortuita. Colocado, por el contrario, en una casa especial, por un tiempo ms
o menos largo y bajo una vigilancia saludable, podr volver sobre s mismo y renunciar
para siempre a toda idea de concluir con sus
das. Hay ms crueldad en abandonar a un
hombre despus que ha tentado matarse, que
n detenerlo por algn tiempo, para conservarle as a su familia y a sus amigos". En fin,
el artculo tercero rezaba: "El que a sabiendas
preste a otro medios para que se suicide, ser
castigado con uno a tres aos de prisin. El
que lo ayude a la ejecucin del homicidio cooperando personalmente, sufrir el mnimum del
presidio o penitenciara"; Tejedor recuerda los
antecedentes de los Cdigos de Brunswick. Badn, Per, Brasil, Rusia, Luisiana, Espaa, y
destaca con Pacheco (t. 3, p. 32), que se comprenden aqu dos situaciones, una "prestar mero auxilio al suicida: facilitarle el veneno o el
puna!, o impedir eficaz, poderosamente, que
acudan a salvarle de su mala intencin", y otra,
"ejecutar por s mismo la accin que el suicida
desea: clavarle el pual, darle a beber el veneno, encender el brasero y cerrar hermticamente la habitacin", mediando en 'la primera
.hiptesis "complicidad" y en la segunda "un
homicidio concertado con el que va a ser su
vctima", aunque, en este ltimo supuesto, advierte Tejedor citando ahora a Adolphe Chauveau, no cabe una plena asimilacin con el ho-

micidio o asesinato ya que la voluntad del agente "no procede de la violencia, de la avaricia o
de otra pasin odiosa; sino de una falsa piedad,
de una consagracin mal entendida".
Cuando el Proyecto Tejedor fue adoptado
como Cdigo penal para la Provincia de Buenos Aires en 1877, se abandon la represin
del suicidio mismo y su tentativa y qued un

solo precepto, el artculo 220, que castigaba

con uno a tres aos de prisin a quien "a sabiendas preste a otro medios para que se suicide", y con el mnimum de presidio o penitenciara a quien "lo ayude a la ejecucin del
homicidio cooperando personalmente".
b) El Proyecto Villegas-Garca-Ugarriza de
1881, artculo 216, se redujo tambin a sancionar la prestacin de medios y la cooperacin
personal en el suicidio ajeno; la segunda hiptesis, a diferencia del Proyecto Tejedor, ya no
hablaba de ayuda en la ejecucin del "homicidio", sino en el "suicidio".

El Cdigo penal de 1886 prescindi de toda

norma a propsito del suicidio.
El Proyecto de 1891, en su artculo 114, dispona: "el que instigare a otro al suicidio o le
ayudare a cometerlo, ser reprimido, si el suicidio tuviere lugar, con la pena de uno a cuatro
aos de penitenciara". Los autores del Proyecto
sealaban que, si bien el Cdigo de 1886 acert al dejar de lado las penas de Carlos Tejedor
contra el suicida, err en cambio al "guardar
silencio sobre la instigacin y la cooperacin al
suicidio, a las que puede precederse por malignidad, por mal entendida misericordia o por
inters".

La ley 4189, cap. I, artculo 17, inc. ',

adopt el Proyecto de 1891 con salvedad de la
pena, que se estableci en tres a seis aos de
penitenciara.
El Proyecto de 1906, artculo 87, previo uno
a cuatro aos de prisin para quien instigare a
otro al suicidio, o le ayudare a cometerlo, si el
suicidio tuviere lugar.
c) El Proyecto de 1917, artculo 83, de la
Comisin Especial de Legislacin Penal y carcelaria de la Cmara de Diputados de la Nacin, adopt sin modificaciones el antecedente
de 1906. Pero en el Senado se propuso y aprob una reforma en la clusula final, sustituyndose la proposicin "si el suicidio tuviere
lugar" por "si el suicidio se hubiese tentado o
consumado". Ese texto, que corresponde al artculo 83 del actual Cdigo penal argentino, fue
aceptado sin dificultades en la Cmara de Diputados.

d) El Proyecto Coll-Gmez de 1937, artculo

121, dispone: "Se impondr prisin de dos a

seis aos, al que determine a otro al Suicidio, lo

afirme en su propsito de Bevarlo a cabo o lo

ayude, en cualquier forma, a realizarlo, si el

suicidio es consumado o intentado".
El Proyecto Peco de 1941, artculo 114, sobre "homicidio-suicidio", reza: "Al que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo,
si la muerte se hubiese consumado o tentado,
se le aplicar privacin de libertad de dos a
ocho aos. Cuando le diere muerte con expreso
consentimiento del interesado, la sancin ser
de tres a diez aos. Si el autor obrare por mviles piadosos, y en caso de consentimiento mediante instancias apremiantes del interesado, la
sancin ser de uno a tres aos. Esta sancin
tambin se aplicar cuando se hubiere concertado seriamente el suicidio comn, aunque asumiese la forma del homicidio consentido". El
ltimo prrafo, inspirado en el artculo 275 del
Cdigo penal chino de 1935, significaba que
se aplicaran al "doble suicidio" las penas ms
leves del homicidio-suicidio por mviles piadosos, aunque el sobreviviente hubiese actuado como instigador o ayudante (ver Peco, p. 235).
El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1951, artculo 172, rezaba: "Al que instigare a otro al
suicidio o le prestare ayuda para cometerlo, se
impondr de uno a cuatro aos de prisin si el
suicidio se hubiere tentado o consumado; en su
defecto, se impondr de uno a dos aos de prisin o quinientos a veintemil pesos de multa. En
idnticas sanciones incurrirn quienes hubieren concertado seriamente un suicidio comn,
aunque su ejecucin asumiere o debiere asumir
la forma de un homicidio consentido". La novedad constituida por el hecho de que este Proyecto castigase incluso la instigacin o ayuda
a un suicidio ni siquiera tentado, se justificaba,
segn el respectivo Mensaje del Poder Ejecutivo, en que la reforma penal propiciada segua
como principio cardinal "la peligrosidad del delincuente y la necesidad de intentar su reeducacin por medio de adecuadas sanciones".

suicidio comn, ocurriere muerte o lesiones graves, aunque asumiese la forma del homicidio
consentido" (ver Informe suscripto por Ernesto
R. Gavier, Osvaldo Loudet, Ernesto J. Ure, Enrique Ramos Meja, Jaime Prats Cardona, Jorge
Fras Caballero).
2. Examen del artculo 83 del Cdigo penal
argentino. Dice as el artculo 83 del Cdigo penal argentino vigente desde 1922: "Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos, el que
instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado". Rodolfo Moreno (h.) seala como
concordancias, aparte de las nacionales que ya
conocemos, el artculo 370 del Cdigo penal
italiano de 1889, el artculo 294 del Cdigo
holands de 1886, el artculo 283 del Cdigo
hngaro de 1878, el artculo 421 del Cdigo espaol de 1870, el artculo 393 del Cdigo chileno de 1874, el artculo 324 del Cdigo uruguayo. Se comprenden en el citado artculo 83
argentino dos hiptesis distintas, la "instigacin
al suicidio" y la "ayuda al suicidio". Algunos
autores estiman que el artculo 83 aplica aqu,
para un caso especial, las reglas ordinarias de
participacin criminal definidas por el Cdigo
en su parte general (as Soler, Fontn Balestra); para Nez no hay tal cosa, pues "el artculo 83 no pretende referirse a figuras de la
participacin criminal, cuyas frmulas tienen
otras finalidades, sino a tipos delictivos consistentes en la participacin moral (instigacin) o
material (ayuda) en la muerte de un tercero
tentada o consumada por ste" (037. cit., t. III,
p. 143). En ambos casos, "instigacin" o "ayuda", la penalidad es idntica: uno a cuatro aos
de prisin. Las diversas motivaciones posibles
del agente no gravitan en la composicin de las
figuras delictivas en examen; pero podrn s

incidir en la medida concreta de la pena a tenor del artculo 41 del Cdigo penal, pues sern atenuantes los mviles altruistas como la
piedad y agravantes los egostas como el inters
material o la propia satisfaccin de tendencias

El Anteproyecto Sebastin Soler de 1960, artculo 114, inspirado en los artculos 580 de]
Cdigo penal italiano y 122 del Cdigo penal
del Brasil, establece: "Ser reprimido con pri- morbosas (V. EUTANASIA).
a) "Instigar" al suicidio supone inducir, insin de uno a cinco aos, el que instigare a otro
al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suici- citar, provocar al mismo con cualquier acto
dio se consuma. Si el suicidio no ocurre, pero moral normalmente idneo para tal fin: rdesu intento produce lesiones graves, la pena ser nes, recomendaciones, consejos, sugestiones,
de prisin hasta tres aos. Si el instigador ha promesas, etctera; no una broma o meros coobrado en la situacin del artculo 28, inciso mentarios a la ligera ("una observacin, una
29, ser considerado autor de homicidio o le- palabra, un consejo simple", anota Rodolfo Mosiones, segn el caso" (el artculo 28, inciso 2' reno [h.], t. 3, p. 393), o una defensa terica
alude a quien "ha ejecutado el hecho sirvin- del suicidio y sus presuntas ventajas, o expredose de una persona inimputable o inculpa- siones que literalmente aparejan una sugestin
de suicidio pero que en el uso comn no lo
ble"). Aadiremos que la Comisin Asesora
Consultiva y Revisora mantuvo el artculo 114 son (por ejemplo, la repulsa a una actitud ajedel Anteproyecto Soler con un aadido final na que nos molesta, con la airada invectiva "pque reconoce como antecedente al Proyecto gate un tiro"); tampoco constituye la instigaPeco: "Las penas establecidas en primer trmi- cin del artculo 83 aquella que se dirige a
no tambin se aplicarn cuando concertado el personas indeterminadas; ni los actos delibera-

dos del agente que, sin proponrselo ste, arrastraron al suicidio a la vctima, por ejemplo
reiterados vejmenes de un esposo al otro, infidelidades entre amantes, creacin de un ambiente depresivo en el hogar, etctera (cfr. Cmara Criminal de la Capital Federal, 28-VI1932, Fallos, I, p. 505, mala vida infligida por
el marido a la mujer suicida; id. Cmara de
Apelaciones de Tucumn in re "Saavedra, 19XI-1921, en Jurisp. Arg., t. 7, p. 509). Se requiere dolo por parte del instigador; no media
el delito del artculo 83 cuando existi imprudencia, negligencia, descuido de quien, por
ejemplo, debiendo prever la reaccin de su interlocutor, formul sin embargo ante el mismo
consideraciones en pro de un suicidio que no
quera provocarse pero que de hecho se produjo
o tent por el oyente. La "instigacin" al suicidio no equivale exactamente a la "determinacin" al mismo: as, no es indispensable para
nuestra figura penal que el agente haya "determinado", haya hecho "tomar la determina-

cin" del suicidio; bastar que robustezca o

mantenga o haga renacer una determinacin
preexistente. El instigado debe ser un sujeto
capaz de deliberacin; si se mueve al suicidio
a un prvulo o a un insano, a quien transitoriamente carezca del uso de razn (p. ej. un
sonmbulo, un ebrio), a quien por error no
discierne el sentido del acto, etctera, existir
lisa y llanamente un homicidio del que la propia vctima habr sido el instrumento. Si se
induce a la vctima para que sta se haga matar por el propio agente o por un tercero, no
mediar ya instigacin al suicidio sino al homicidio. La instigacin puede ser recproca y condicional, como ocurre con el "duelo a la americana": los dos agentes se ponen de acuerdo
en que deber ultimarse quien resulte sorteado
al efecto. Advirtase, empero, como observa
Soler (III, 107), que una instigacin recproca
seguida de un medio comn de ejecucin, como la preparacin de un escape de gas o el
incendio de una pieza, excluyen el artculo 83,
porque "todo lo que es accin material de matar desplaza al eventual encuadramiento en esta
figura".
^
b) "Ayudar" al suicidio consiste en prestar
auxilios materiales a otro para que ste intente
o prosiga la ejecucin de sus planes suicidas
(proveerle el arma, facilitarle un lugar seguro,
vigilar mientras el suicidio se perpetra, embarazar los actos de impedimento de terceros, etc.).
Debe tratarse de una cooperacin material; la
de carcter moral, si no constituye instigacin
propiamente dicha, aparejar auxilios no punibles (sin embargo, el caso de las instrucciones
sobre el mtodo adecuado de suicidio, que se

suministran a quien ya est firmemente decidido a matarse, es asistencia moral no punible

para Nez, mientras que apareja la "ayuda"

del art. 83 C. P. para Peco y Daz). Se discute si cabe "ayuda" por omisin: la generalidad
de nuestra doctrina se decide por la negativa;
para Nez, en cambio, habra que distinguir,
pues una cosa es abstenerse cuando no existe
obligacin jurdica de obrar, y otra cuando media dicho deber, por ejemplo caso del agente
de polica o del enfermero. La "ayuda", lo mismo que en la hiptesis anterior de la "instigacin", debe prestarse con dolo; no hay "ayuda
al suicidio" por mera imprudencia o negligencia. Siempre ha de tratarse de un auxilio suministrado a otro para que l se mate; cuando el
agente no se reduce a ello sino que l mismo
obra sobre la vctima, entonces ya no media
"ayuda al suicidio" sino que el agente ser autor o partcipe de homicidio (como observa Rodolfo Moreno [h.], t. 3, p. 393, "la ayuda. . .
tiene que ser una colaboracin, pero nunca una
accin capaz de causar la muerte del otro. . .
Ayuda, por ejemplo, el que le proporciona a
otro el veneno o le presta el arma sabiendo el
objeto que van a tener, pero si el colaborador
le lleva la copa a los labios y le hace ingerir el
txico o usa el arma para dar la muerte, no es
ya un ayudante, sino un autor"). Sin embargo,

recurdese que en el fallo firme del juez de

primera instancia de Dolores Dr. E. A. Snchez
Ceschi, del 24-VII-1936, que registra la revista
La Ley, t. 7, p. 124 (y con el cual discrepa
Jimnez de Asa, IV, p. 611), se admiti como
caso del artculo 83 del Cdigo penal un pacto
suicida entre dos jvenes concubinos de desdichada existencia, ocurriendo que para ejecutar
dicho pacto el hombre dispar tres balazos sobre la mujer dormida, ocasionndole slo heridas leves, despus de lo cual el agente desisti;
procesado el mismo por tentativa de homicidio,
el juez concluy que en situaciones como sas
"debe detenerse en un cierto lmite la equidad

justiciera de la ley"; seal que la ayuda a un

suicidio con arma de fuego podra llegar hasta
el acto de "apretar el gatillo del revlver cuando as lo han convenido", y cit en su apoyo
el caso Francisco Espndola fallado el 8-IX-1922
por la Cmara Criminal de la Capital Federal
y publicado por Gaceta del Foro, t. 40, p. 118
(en ste, dos amantes pactan un suicidio doble
que se ejecuta por la ingestin de ludano y
estricnina y por la mutua aplicacin de inyecciones de morfina, muriendo la mujer y sobreviviendo el hombre, quien fue encuadrado en
el art. 83 del C. penal).
c) Soler observa que la ayuda puede en algn caso concurrir con la instigacin, por ejemplo superior militar que deja en encierro el
oficial deshonrado recordndole sus presuntos
deberes de honor y entregndole una pistola
(op. cit., III, 109; cfr. Fontn Balestra, p. 107).
Lo mismo en la instigacin que en la ayuda,
es viable la participacin en sus diversas espe-

ces: cabe que uno ayude prestando el arma y

otro proporcionando el sitio seguro; los instigadores pueden ser varios; cabra incluso que alguien instigara a otro a instigar el suicidio de
un tercero.

Para que la "instigacin" o la "ayuda" constituyan delito, se precisa que el suicidio se consume o al menos se intente: "condicin objetiva de punibilidad" para Soler, III, p. 109;
"elemento constitutivo del tipo delictual" para
Fernndez de Moreda, loe. cit.; segn Marcelo
Finzi se tratara aqu de un "elemento condicionante consecuencial" pues se precisa nexo
causal entre la conducta del agente y el suceso y no de una "condicin objetiva de punibilidad" que refiere a eventos externos y extraos a la actividad causal del agente (p. 1146).
La hiptesis del suicidio consumado no ofrece
dificultades. En cuanto al suicidio tentado, debe mediar una tentativa striclo sensu, vale decir, actos no meramente preparatorios sino de
ejecucin: no slo cargar el arma, por ejemplo,

sino dispararla. Si la instigacin o la ayuda no

consiguieron provocar tales actos de ejecucin,
para Nez habra tentativa del delito del artculo 83, Cdigo penal; para Peco, la instigacin o ayuda infructuosas no son punibles. Si
media tentativa de suicidio de la vctima, se dar sin ms la punibilidad del instigador o ayudante, resultando indiferente que la muerte no
se haya consumado por desistimiento o por una
causa ajena a la voluntad del instigado o ayudado (ver Nez, p. 147); empero, Fontn
Balestra juzga impune la instigacin o ayuda a
un suicidio tentado y desistido voluntariamen-

te; acerca de la tentativa inidnea, Daz la

descarta (p. 192), pero Fontn Balestra aconseja "atenerse a las circunstancias particulares
de cada caso, especialmente a la relacin que
guardan los medios empleados con las ideas
transmitidas por el instigador. . . el hecho puede tener importancia cuando el instigado sea
un menor, y la tentativa pueda repetirse, usando otros medios, sin necesidad de una nueva
instigacin" (p. 108).

Captulo Cuarto
EL SUICIDIO EN EL DERECHO CIVIL
Entre las diversas manifestaciones del tema
del suicidio en el campo del Derecho civil, interesa considerar primordialmente estas cinco:
el suicidio y los derechos de la personalidad; el
impedimento matrimonial de crimen y la instigacin o ayuda al suicidio; la responsabildad
civil por suicidio o cooperacin al mismo; dicha
cooperacin como causal de indignidad sucesoria; la misma, como justificativo para la revocacin de las donaciones por ingratitud.
I. El suicidio y los derechos de la personalidad. Existe, al margen del planteo jusnattt-

xal, un "derecho al suicidio" en el orden jurdico-positivo?

La tesis afirmativa arguye que el suicidio y
su conato no se castigan penalmente ni acarrean otras consecuencias jurdicas en nuestro
Derecho. En cuanto a la sancin penal contra
la instigacin o ayuda al suicidio ajeno, se observa que no debe verse all un caso de participacin o complicidad, sino de autora respecto
de un delito con entidad propia.
La tesis negativa, que compartimos, sostiene
que no hay tal derecho al suicidio. Este, o su
conato, no se castigan por las legislaciones penales contemporneas; pero la ausencia de pena
o de otra sancin directa contra un hecho no
basta para postular, sobre esa base, la existencia de un correlativo derecho. A este propsito,
tngase en cuenta que la instigacin o ayuda
al suicidio ajeno, aunque delitos especficos y
no casos de participacin en crimen de otro,
revelan desde ya la desaprobacin del orden
jurdico respecto del suicidio, que no se reprime en s por razones polticas o tcnicas, pero
que es contemplado como hecho socialmente
disvalioso: de otro modo por qu penar a quienes lo provocan? Advirtase asimismo que, de
existir un derecho al suicidio, se dara por necesidad el consiguiente deber de los dems en
el sentido de no obstaculizar el suicidio ajeno.
Ahora bien, ese deber no existe: por el contraro, media el derecho de cualquiera para impedir el suicidio extrao y, ms an, se da a
veces un verdadero deber en ese orden (cfr.

Diez Daz, ps. 95/97; id. Decocq, Nros. 469 y

472, quien recuerda la discusin habida en
Francia acerca del derecho y eventualmente el
deber de terceros para obligar a comer al que
hace "huelga de hambre", cuando sta pone ya
en peligro la vida misma, admitiendo dicho autor la licitud de la aplicacin, en tal coyuntura,
de mtodos tales como la alimentacin por sonda o la psicoterapia). As entonces, el hecho no
directamente penado del suicidio, soporta empero coacciones comunitarias legalmente autorizadas y aun impuestas, todas las cuales aparejan algo as como una "sancin indirecta" contra el suicida. Y todava quedaran por aadir
otras consecuencias jurdicamente desfavorables,
como por ejemplo en el mbito del seguro de

vida (ver infra, cap. 5). Para Alfredo Orgaz

(ps. 125/126), el suicidio sera un caso tpico
de facultades que un individuo puede ejercitar
lcitamente, pues el Derecho positivo no las
prohibe ni castiga, pero que, no correspondindose con un deber de nadie, no constituyen
derecho subjetivo: "Hay facultades jurdicas
que pertenecen a los individuos y cuyo ejercicio es, por lo tanto, lcito, sin que exista un
deber correlativo a cargo de nadie. El ejemplo
ms imponente de esta situacin se da, probablemente, en el suicidio y e la autonMtilacin

corporal. Estos actos son lcitos en nuestra ley,

pues no hay precepto alguno que los prohiba
o que los castigue; mas la facultad que cada
uno tiene de suicidarse o automutilarse no
constituye propiamente un derecho porque falta en los dems sujetos el deber correlativo a
esa facultad. Nadie est obligado por la ley a
una conducta que haga posible el ejercicio de
esa facultad: al contrario, lo que est prohibido
y castigado, como actos ilcitos, son la instigacin y la ayuda al suicidio de otro (art. 83, C.
penal), no la intervencin para impedirlo: sta
es una actividad lcita. Estas consecuencias son
decisivas para negar la existencia de un verdadero derecho al suicidio o a la automutilacin".
Coincidimos con las conclusiones del distinguido civilista, aunque no con una de sus premisas: la "facultad de suicidarse". Pensamos que,
mejor que postular dicha facultad y la consiguiente "licitud" del suicidio, para concluir empero que no hay "derecho al suicidio" porque
no media correlativo deber de respeto de los
otros, ms propio ser, lisa y llanamente, negar
la existencia misma de la presunta "facultad":
y es que el suicidio o su tentativa, aunque no
se castiguen en forma directa por la ley positiva, soa de cualquier modo ilcitos (orden natural aparte), porque la ley misma organiza un
sistema de "sanciones indirectas" al respecto
(derecho general de impedir el suicidio ajeno,
deber especial de obstarlo en ciertas circunstancias, implcita prohibicin y explcito castigo
penal contra quien apoye la actividad suicida
del prjimo) y atribuye al mismo hecho otras
consecuencias jurdicamente desfavorables (p. ej.
en el seguro de vida). Creemos que este enfoque, que niega no slo un "derecho al suicidio" sino tambin una "facultad de suicidarse",
debe preferirse al de Orgaz; con lo cual se soslaya la postulacin, dudosamente lgica, de una
facultad lcita para impedir otra facultad lcita,
como sucedera cuando un tercero, con todo
derecho, pretende salvar al suicida impidindole que consume sus designios.
Para completar estas consideraciones, recordemos que segn Enneccerus (v. II, prf. 163,
p. 358, n. 5), la accin de quien salva la vida
del suicida se encasillara, jurdicamente, como
gestin de negocio ajeno invito domino.
II. El impedimento matrimonial de crimen y
la instigacin o ayuda al suicidio. El artculo 9,
inc. 6" de la ley argentina 2393 llamada de
matrimonio civil, en correspondencia con el Derecho comparado, contempla el impedimentwn
criminis en estos trminos: "haber sido autor
voluntario o cmplice de homicidio de uno de
los cnyuges".
Se ha discutido, a propsito no de la instigacin o ayuda al suicidio sino del duelo, si la
referida norma emplea el concepto "homicidio"
en sentido tcnico-penal o con alcance ms la-

to; las soluciones son divergentes (ver nuestro

trabajo DUELO, en esta Enciclopedia).
Pues bien, cabra el mismo planteo acerca de
la instigacin o ayuda al suicidio. De propiciarse la tesis amplia, una conducta de ese tipo
podra considerarse como configurativa de impedimento, al menos en caso de una fuerte y
eficaz instigacin que tuviera en vista, precisamente, la disolucin por muerte del matrimonio: se distinguira fcilmente de un asesinato
la actitud de quien, codiciando la mujer ajena,
inst reiterada e insidiosamente al suicidio al
marido, hasta conseguir que ste se ultimara?

III. Responsabilidad civil por suicidio o cooperacin al mismo. La responsabilidad civil

por el suicidio o conato de suicidio, o por cooperacin al respecto, puede examinarse en esta
serie de hiptesis: 1) suicidio propio; 2) instigacin o ayuda al suicidio ajeno; 3) oros comportamientos deliberados del agente que, sin
implicar instigacin o ayuda, acarrean el suicidio ajeno; 4) actos u omisiones del agente que,
por imprudencia o negligencia suya, dan oportunidad para el suicidio de otro; 5) hecho ilcito que provoca el suicidio de un tercero, vinculado personalmente con la vctima directa.
1. Tocante a lo primero, se obserTa que si el
suicida estaba ligado por obligaciones inttuitu
personae, su muerte por propia mano har imposible el cumplimiento respectivo; pero como
ste salvo suicidio "involuntario" no derivar de la vis major sino de la voluntad del propio deudor, sus herederos responderan por los
consiguientes daos y perjuicios (ver Borrell
Maci, p. 39).
2. Acerca de la segunda cuestin, Lalou, siguiendo a Savatier, advierte que si alguien ayuda a otro a suicidarse, no excusar su responsabilidad con el consentimiento prestado por la
vctima (N9 357 in fine'). En todo caso, pensamos, la conducta de la vctima podra eventualmente fundar una concurrencia de culpas,
debiendo a tales efectos cotejarse la gravitacin
de dicha conducta con el influjo de quien instig o auxili.
3. Respecto del tercer tema, es interesante
la hiptesis que Altavilla (ps. 193/194) contempla como criminalmente culposa (y por ende, tambin con culpa civil): alguien maltrata
brutalmente a otra persona, y as, aunque sin
proponrselo, la arrastra al suicidio.
4. El cuarto asunto nos remite, por ejemplo,
a casos como stos: responsabilidad civil por
suicio ajeno de quien dej descuidadamente
abandonada un arma al alcance de un desequilibrado o de un nio; lo mismo, para el farmacutico que sin receta mdica expende el veneno con que el cliente se quitar la vida (ver
Altavilla, ps. 265/266).
Tambin entran ac diversas situaciones de

incumplimiento del deber de guarda. As recuerda Lalou (N9 485 sexies), que la jurisprudencia francesa rechaza la responsabilidad de la
clnica por el suicidio de sus internados en los
casos generales, pero no cuando median circunstancias especficas, por ejemplo cuando se
trata de un demente, de un enfermo con trastornos psquicos, etctera; aade dicho jurista
que el Tribunal civil de Tolosa, el 5-II-1945,
neg la responsabilidad de la clnica por el conato de suicidio de un enfermo que, habindose
internado por cuenta propia y gozando a su petitorio de una salida transitoria que se le autoriz por no aparecer como peligrosa, atent
contra su vida en tal coyuntura. El mismo La3ou (N" 1012) cita tambin un caso ocurrido

en 1946 en Lyon, cuando se declar responsable por defecto de guarda al instituto donde
resida una niita que, encerrada en una habitacin del segundo piso, se arroj por la ventana al no atenderse sus reiteradas instancias
de ver a la madre. Acerca de establecimientos
pblicos para alienados, los tribunales de Francia hacen responsables a aqullos por el suicidio de sus huspedes, si medi falta de servicio en los encargados de la casa, no en el supuesto contrario (Lalou, N9 1649). En nuestro
pas, es digno de mencin el fallo de la Cmaxa Civil 1? de la Capital, del 20-11-1946 (La
Ley, t. 41, ps. 709 y sgs.), donde se acept la
responsabilidad civil de los directores de un sanatorio por el siguiente hecho: un enfermo
operado de hernia, presa de una psicosis postoperatoria y descuidado por el personal del establecimiento, tent el suicidio arrojndose desde una baranda al piso inferior, a raz de lo
cual sufri graves lesiones.
5. Por fin, a propsito del quinto tpico, los
Mazeaud y Tune plantean sin resolverlo, como

"sumamente delicado", el problema de la posible responsabilidad del autor del hecho ilcito
por el suicidio de un tercero, cnyuge o pariente cercano de la vctima directa (op. czt., t. II,
v. 2, N9 1676, p. 287). Entre nosotros, podra
llevar a la afirmativa categrica una interpretacin demasiado ceida a la letra del artculo
906 del Cdigo civil ("son imputables las consecuencias casuales de los hechos reprobados por
las leyes, cuando la casualidad de ellas ha sido
perjudicial por causa del hecho"). Sin embargo, el buen sentido impone cortar una cadena
causal que de otro modo podra llevarse ad infinitum, contra toda justicia y equidad. Al fin

de cuentas, las palabras postreras del artculo

906, bien que con oscura redaccin, dejan a
salvo la posibilidad de argir que no es el hecho del agente, sino otro factor extrao, el que

determin el nuevo perjuicio que se pretende

imputar a aqul. En el caso de suicidio que

examinamos, cabra atribuirlo al autor del hecho ilcito si, por ejemplo, ese hecho fue muy

grave, el nexo entre suicida y vctima directa

era ntimo, la reaccin suicida fue ms o menos inmediata, no mediaban otras razones que
explicasen el suicidio. Pero, de no concurrir esas
o similares circunstancias, la responsabilidad
del autor del hecho ilcito se esfumara: la
consecuencia del suicidio no se habra operado,
en realidad, "por causa del hecho", sino por el
juego de otros factores.
IV. La instigacin o ayuda al suicidio como
causal de indignidad sucesoria. El Cdigo de
Vlez, al par que otras legislaciones civiles, ha
introducido como causal de indignidad sucesoria el crimen contra el causante o sus familiares. Reza as el artculo 3291 del Cdigo civil
argentino: "Son incapaces de suceder como indignos, los condenados en juicio por delito o
tentativa de homicidio contra la persona de cuya sucesin se trate, o de su cnyuge, o contra
sus descendientes, o como cmplice del autor
directo del hecho. . ."

Pues bien, cabe inquirir si se comprende en

la hiptesis legal el caso de instigacin o ayuda
al suicidio del de cujes, su cnyuge o sus descendientes. Borda se pronuncia por la afirmativa (I, N 83); y otro tanto Acdeel Ernesto
Salas (jurisprudencia Argentina, 1953-IV, p.
165). Este criterio resulta razonable si se acepta, como puede aceptarse en verdad, que "homicidio" es concepto que emplea el Cdigo civil sin estricto tecnicismo penal. Los motivos,
de obvia justicia, que llevan a excluir como in
digno de una sucesin a quien provoc su apertura matando directamente al de cujus, funcionan tambin para el caso de que el mismo
resultado ocurra cuando se instig o ayud al
causante a matarse. Va de suyo que esta solucin se impondra inexcusablemente cuando se
incit o auxili precisamente para heredar.

V. La instigacin o ayuda al suicidio y la

revocacin de las donaciones por ingratitud. De
acuerdo con el artculo 1858 del Cdigo civil
argentino, las donaciones pueden revocarse por
ingratitud del donatario cuando ste "ha atentado contra la vida del donante" (inc. I9), o
cuando "le ha inferido injurias graves, en su
'persona o en su honor" (inc. 29).

Se incluirn entre estos atentados contra la

vida o entre estas injurias graves contra la persona del donante, la instigacin o ayuda que
al suicidio del mismo prestara el donatario? En
realidad, la terminologa legal es suficientemente flexible como para acoger dicha hiptesis. No
se olvide, empero, que la ley designa aqu expresamente el fundamento de la revocacin: la
"ingratitud" y slo ella. Por eso, una instigacin o ayuda al suicidio del donante, que el
donatario realiza por malevolencia, por bajos
instintos, etctera, justificara la revocatoria;
pero sera discutible la misma conclusin cuan-

do el donatario obr no por ingratitud sino al

revs, por gratitud mal entendida, como acaecera si se cooper al suicidio por piedad.
Captulo Quinto

EL SUICIDIO y EL CONTRATO DE SEGURO

1. El artculo 554 del Cdigo de comercio
argentino de 1889, a propsito del seguro de
vida, estableca que "es tambin nulo el seguro,
si el que ha hecho asegurar su vida se suicida,
es castigado con la pena de muerte, o pierde la
vida en un desafo u otra empresa criminal".
Esta norma, que es la que nos servir de base
para los comentarios que seguirn, acaba de ser
sustituida por la ley del 31-VIIM967, que entrar e vigor a los seis meses de su promulgacin O) y cuyo artculo 135 reza: "El suicidio
voluntario de la persona cuya vida se asegura
libera al asegurador, salvo que el contrato haya
estado en vigor ininterrumpidamente por tres
aos".
En el Derecho comparado, podemos recordar
que el Cdigo de comercio italiano de 1882, artculo 450, dispona que "el asegurador no est
obligado al pago de la suma asegurada si la
muerte de la persona que hizo asegurar su vida
ocurri por efecto de. . . suicidio voluntario. . .
En estos casos el asegurador se queda con la
prima, si no hay convencin en contrario". Este

precepto se reemplaz por el artculo 1927 del

Cdigo civil de 1942, segn el cual: "En caso
de suicidio del asegurado, ocurrido antes de que

hayan transcurrido dos aos desde la estipulacin del contrato, el asegurador no est obligado al pago de las sumas aseguradas, salvo pacto
en contrario. El asegurador no est tampoco

obligado si, habindose producido suspensin del

contrato por falta de pago de las primas, no

han transcurrido dos aos desde el da en que

la suspensin ha cesado". Por su parte, el artculo 62 de la ley francesa del 13-VII-1930
prev que "el seguro en caso de muerte no tiene ningn efecto si el asegurado se da muerte
voluntariamente. Sin embargo, no obstante cualquier convencin en contrario, el asegurador debe pagar a los derecho habientes una suma
igual al monto de la reserva. Toda pliza que

ro". Citemos tambin el artculo 169 de la ley

alemana de 1908, el artculo 1440 del Cdigo
civil del Brasil, el artculo 41 de la ley belga
de 1874, el artculo 458 del Cdigo de comercio portugus, el artculo 423 del Cdigo de
comercio espaol, el artculo 575 del Cdigo
de comercio de Chile.
2. La liberacin del asegurador en caso de
suicidio del asegurado se funda, para una corriente, en motivos de orden pblico y buenas
costumbres, mientras que para otros deriva simplemente de la esencia del riesgo en el contrato de seguro, no faltando quienes suman ambos rdenes de razones (ver Picard-Besson, IV,
N9 91). Por un lado, as, se observa que el suicidio es un acto inmoral y antisocial, que en
principio no debe constituir fuente de beneficio para nadie; adese que, de ampararse a]
suicidio por el seguro, se estimulara la deshonesta contratacin con nimo suicida en el asegurado o, en cualquier caso, se empujara al suicidio o al menos se desembarazara de escrpulos al suicida que no quiere dejar en el desamparo a sus familiares. Por otro lado, a su vez, se
destaca que contrara la esencia propia del alea
del seguro, la posibilidad de que el siniestro
se provoque por el propio asegurado, quien con
su personal decisin eliminara el elemento aleatorio en que se basa el contrato; el negocio, entonces, quedara as sometido "a una condicin
puramente potestativa por parte del asegurado"
(Picard-Besson, p. 222). Entre nosotros, Halperin se inclina por la segunda tesis, apuntando
que "la exclusin del suicidio se funda en razones tcnicas, y no en razones morales o de orden pblico", siendo por eso "perfectamente
lcito garantizarlo por medio de un pacto expreso" (cfr. El contrato e seguro, p. 504; ver
tambin su nota en La Ley, t. 3 pgs. 795/796).

3. La liberacin del asegurador resulta del

"suicidio" del asegurado. Se precisa, por ende,
que el asegurado se ultime deliberadamente. No
producen caducidad, en cambio, aquellos actos
que acarrearon la muerte por imprudencia o que
implicaron sacrificar la vida en aras de finalidades nobles o respetables al menos, por ejemplo, quien afronta un riesgo fatal para salvar a

contenga una clusula por la cual el asegurador

se obliga a pagar la suma asegurada aun en

un semejante en peligro (cfr.Picard-Besson, ps.

caso de suicidio voluntario y consciente del asegurado, no puede producir efecto sino pasada

Deben asimilarse al suicidio las hiptesis prximas del homicidio-suicidio y del homicidio
consentido (cfr. Halperin, El contrato de seguro, p. 512).

un plazo de dos aos despus de la conclusin

del contrato. La prueba del suicidio del asegurado incumbe al asegurador; ]a de la inconsciencia del asegurado, al beneficiario del segu(1) La nueva ley de seguios de la Repblica Argentin se redact por una comisin formada por los Dfes.
Rodolfo O. Fontanarrosa, Guillermo Michelson, Juan

Callos Morandi y Gervasio R. Colombres; ella tiene

por, antecedente bsico el Anteproyecto del Di. Isaac
Halperin.

223/224).

Se requiere, por cierto, un suicidio consumado. La tentativa, salvo previsin expresa de la

pliza, no provoca caducidad; desde luego, a los
efectos del seguro habr verdadero suicidio y
no mera tentativa si la muerte no se sigui inmediatamente sino despus de un intervalo ms
o menos largo, mas guardndose nexo causal

con el acto suicida, mientras que, al revs, una

tentativa frustrada seguida de muerte fortuita,
no libera al asegurador (ver Picard-Besson, p.
224).

4. Para nuestra doctrina, el artculo 554 del

Cdigo de comercio argentino refera al suicidio de quien asegur su propia vida, no a la
hiptesis de seguro de la vida de un tercero
(cfr. Halpern, p. 504; Segovia, nota 1924;
Malagarriga, p. 408; Obarrio, N9 61, Fernndez; II, p. 536). Advirtamos, empero, que el
artculo 135 de la nueva ley de seguro alude
hoy, genricamente, al suicidio voluntario "de
la persona cuya vida se asegura". En Derecho
francs, Picard-Besson estiman que la liberacin
del asegurador por el suicidio opera "no solamente en caso de seguro suscripto sobre la propia cabeza, sino tambin en caso de seguro sobre la cabeza de otro" (p. 223); se argumenta
a este propsito que el tercero cuya vida se asegur no es enteramente extrao al contrato, ya
que es su vida misma la que constituye el riesgo, incumbindole a l las declaraciones que

exige el asegurador y siendo l quien debe dar

expresamente su asentimiento para el negocio

(Picard-Besson, ps. 221/222, nota 2).

5. El artculo 554 del Cdigo de comercio
argentino de 1889 aluda al "suicidio", sin ms
especificaciones; en cambio, el Cdigo de comercio italiano de 1882, artculo 450, mentaba al
"suicidio voluntario", expresndose con la misma frmula el artculo 41 de la ley belga y el
artculo 458 del Cdigo portugus; frmulas
equivalentes aunque ms descriptivas traen el
artculo 1440 del Cdigo civil brasileo ("suicidio premeditado de una persona que goce de
sus facultades mentales") y el artculo 169 de
la ley alemana (que excluye la exencin del
asegurador si el suicidio se ha cumplido en un
estado mental mrbido excluyente del libre ejercicio de la voluntad"). En Francia, la limitacin de la caducidad al supuesto de suicidio voluntario o consciente tan solo, era la tesis tradicional consagrada por la doctrina y la jurisprudencia desde el siglo XIX; y dicha tesis, sin
duda alguna, se acogi por el artculo 62 de la
ley de 1930 (Picard-Besson, ps. 224/226).
La falta de calificacin del suicidio por el
artculo 554 del Cdigo de comercio argentino
no obst para que nuestra doctrina y nuestros
tribunales coincidieran, conforme a la tendencia
universal, en que de cualquier modo slo el llamado "suicidio voluntario" liberaba al asegurador, mientras que el "involuntario" no produca
caducidad alguna (cfr. Halpern, El contrato
de seguro, ps. 504 y sgs.; el mismo autor en
La Ley, t. 3, p. 796; Fernndez, II, p. 536;
Daz de Guijarro en Jurisprudencia Argentina,
t. 30, p. 199; Castillo, IV, N' 242; Segovia, t.
2, nota 1925; Obarrio, t. 2, N9 61; Zavala Rodrguez, t. II, p. 537; Di Guglielmo, ps. 39 y

sgs.; Malagarriga, t. 3, p. 268; Estrada, p. 89;

Lafaille, p. 134; ver fallos registrados por Jurisprudencia Aregntna, 1946-IV-p. 103, 1942-1p. 234, t. 30-p. 186, t. 19-p. 938, etc.). Daz
de Guijarro, por ejemplo, sintetizando los argumentos para limitar el campo del artculo 554
Cdigo comercio argentino al suicidio 'Voluntario", anota (ps. 199/201): a) el espritu de
la legislacin y el principio de leyes anlogas
(art. 16 Cd. civil), nos permite acudir aqu
al artculo 34, inciso 1* del Cdigo penal argentino que excluye la imputabilidad de quien
"no haya podido en el momento del hecho, ya
sea por insuficiencia de sus facultades, por alteracin morbosa de las mismas, o por estado
de inconsciencia, error o ignorancia de hecho
no imputable, comprender la criminalidad del
acto o dirigir sus acciones"; b) las dems hiptesis previstas por el artculo 554, Cdigo de
comercio pena de muerte, desafo, empresa criminal presuponen todas ellas actos voluntarios; c) jurdicamente, slo los hechos voluntarios acarrean consecuencias sobre la adquisicin
o prdida de los derechos (arg. arts. 897, 900,
903, 904, 907, 921, 1067, etc., del Cdigo civil argentino); d~) es propio del derecho del seguro que el asegurador no responda por la culpa grave del asegurado mas s por la culpa leve siendo asimilable a esta ltima hiptesis el
caso de suicidio involuntario.
El aludido derecho doctrinario-jurisprudencial
se recoge al presente por la nueva ley argentina
de seguros de 1967, cuyo artculo 135 mienta en
forma expresa al suicidio "voluntario".
6. Admitido entonces que el suicidio "involuntario" no libera al asegurador, mientras que
s lo exime el "voluntario", surge el arduo problema de discernir una y otra especie. Desde
luego, no pueden suministrarse aqu frmulas
abstractas eficaces. A la postre, la doctrina reconoce que sta es una cuestin d hecho, librada a la prudencial apreciacin de los jueces,
quienes ponderarn las peculiares circunstancias
que precedan o acompaen a cada suicidio (cfr.
Picard-Besson, p. 226; Fernndez, II, p. 536).
En trance, empero, de acuar algunas pautas
generales a ese respecto, los autores divergen
de manera notable. En Italia, por ejemplo, Altavilla exige una alienacin por causas endgenas morbosas, Alimena requiere una alteracin psquica permanente (ver citas en Halpern, ps. 506/507, nota 119); para Vivante, en
cambio, cualquier causa que perturbe el libre entendimiento o la libre voluntad del asegurado
obsta para hablar de suicidio voluntario, de
suerte que no se liberara el asegurador cuando
por motivo "de un dolor, de una pasin, de una
turbacin invencible, a la que no poda resistir,
se mata el asegurado aun a sabiendas de lo que
hace y previendo todas las consecuencias de
su hecho", pues en tales coyunturas la voluntad

del asegurado "no fue libre" (N" 544); para

Loidi, excusara al asegurado un fuerte shock
nervioso por causa de desastre financiero, deshonor, desengao amoroso, neurastenia, etctera (ps. 86/8/), criterio que acepta tambin Valeri (ps. 111/112); a la postre, extrayendo las
ltimas consecuencias de esa posicin amplia,
Lordi acaba por postular que el nico suicidio
"voluntario" es el de aqul que "se asegura
despus de haber decidido quitarse la vida, se
asegura propiamente para hacer lucrar al beneficiario" (loe. cit.; pero observa bien Halpern, en La Ley, t. 3, p. 796, que en tal caso no
se trata ya de decadencia del beneficio, sino lisa y llanamente de nulidad del seguro por fraude o reticencia dolosa, que ni siquiera se purgara por el transcurso del plazo dilatorio previsto
en algunas plizas); a su vez, la jurisprudencia
italiana es muy generosa para el suicida, excusndolo cuando ei suicidio result de la desazn
por un fracaso editorial, de la obsesin por una
ruptura amorosa, de la depresin por un desastre financiero y amenaza de las consiguientes
.acciones criminales, etctera (ver resumen en
Halpern, p. 507, n. 120). En Francia, puede
mencionarse este criterio de Picard-Besson (ps.
226/227): "El suicidio consciente es el resultado de una resolucin reflexiva; es el acto cometido por un individuo que, aunque obrando
bajo el imperio de graves preocupaciones que
falsean su juicio y disminuyen su nimo y su
fuerza de resistencia, goza todava de su libre
arbitrio; l se halla, pese a todo, en estado de
comprender el significado moral del acto que
va a cometer a sangre fra y del cual asume la
responsabilidad. Inversamente, el suicidio inconsciente es el resultado de un impulso irrazonado e irresistible; es el acto cumplido por un
fer privado de razn o al menos que no tiene
la plena posesin de sus facultades mentales,
cuya voluntad est obnubilada, cuya fuerza de
resistencia est aniquilada, al punto que l no
advierte el sentido moral y las consecuencias de
su acto". La jurisprudencia gala ha catalogado
como suicidio involuntario el que proviene de
Adirium tremens, de conmocin cerebral, de una
alteracin mental momentnea provocada por
factores emotivos tales como una discusin domstica (ver citas en Halpern, ps. 507/508,
nota 120). Por fin, en Gran Bretaa y Estados
Unidos el criterio es ms restrictivo contra el
suicida (cfr. Halpern, loe. cit. y en La Ley, t.

3, ps. 798/799).
En nuestra doctrina, Obarrio consider involuntario el suicidio que se comete "en un estado
de perturbacin mental" que. . . "ha impedido
apreciar la naturaleza del acto y medir sus efectos" (II, N9 61). Para Daz de Guijarro, basta
"una perturbacin intensa, que aniquile el instinto de conservacin" (p. 201). Di Guglielmo,
a su vez, reclama la perturbacin psquica total

(ver cita en Halpern, p. 507, nota 119). Para

Fernndez (II, ps. 536/537) se trata ac de
una "cuestin de hecho librada a la apreciacin
judicial que debe resolverse por aplicacin de
los preceptos y principios del Derecho civil en
materia de voluntariedad e imputabilidad de los
actos y teniendo en cuenta las particularidades
del caso: edad, sexo, antecedentes hereditarios,
responsabilidades familiares, etctera". Segn
Halpern, habr involuntariedad cuando el suicida tenga ofuscada su razn o impedida la serenidad de su juicio, aunque no medie propiamente insania (p. 507), o sea, cuando "por causas internas o externas, morbosas o no, el sujeto
pierde la conciencia de sus actos, la libertad de
su voluntad" (en La Ley, t. 3, p. 798).
Acerca de nuestra jurisprudencia, recordemos
que un viejo fallo de la Cmara Federal de la
Capital (ver Jurisprudencia de los Tribrmales
Nacionales, mayo 1911, p. 25), reclamaba para excusar al suicidio la demencia absoluta del
asegurado suicida. Por su parte, la Cmara Comercial de la Capital, en fallo del 5-VI-1929
que registra Jurisprudencia Argentina, t. 30, p.
187, invocando la autoridad de Vivante, decidi
que no mediaba caducidad cuando el suicida,
segn los testimonios de los mdicos que lo atendieran en vida, padeca diversas perturbaciones
psquicas originadas en trastornos circulatorios,
que lo colocaban en estado de manifiesta irresponsabilidad. A su vez, la Cmara Primera Civil de La Plata, el 19-X-1946 (Jurisprudencia
Argentina, 1946-IV-p. 103), rechaz la decadencia en una hiptesis de suicidio perpetrado
por quien padeca de un desequilibrio nervioso
por insuficiencia endocrina que provocaba delirios de celos, pudiendo presumirse que sa haba sido la causa del siniestro.

7. Vexata quaestlo es, asimismo, la que concierne al cargo de la prueba sobre la voluntariedad del suicidio.
Para unos, el asegurador slo necesita probar
que ocurri un suicidio; ste se tendr por voluntario, mientras el beneficiario no demuestre
la involuntariedad. En ese sentido se pronunciaban en Francia, antes de 1930, la mayora
de los autores, criticando la jurisprudencia contraria (ver citas en Picard-Besson, p. 228 v en
Halpern, p. 508, nota 125); y as lo estableci
expresamente la ley francesa de 1930, artculo
62. En Italia, tambin lo entienden de esa guisa
Lordi (p. 94), Altavilla, Alimena (ver citas de
Halpern, p. 508, nota 125). Otro tanto la jurisprudencia norteamericana (Halpern, p. 509,
nota 125). En cuanto a los avitores argentinos,
se enrolan en dicha postura Obarrio (II, ,N
62), Malagarriga (IIL p. 407), Lafaille (N'
64), Daz de Guijarro (ps. 201/202), Zavala
Rodrguez (II, p. 538). Ver, en igual sentido,
fallo de la Cmara Comercial de la Capital del

29-XI-1941, que registra Jurisprudencia Argn-

tina, 1942-I-p. 234. Como argumentos, se sealan: a) que el asegurador se defiende con la
sola excepcin de suicidio, mientras que el beneficiario replica con la invcluntariedad; b) que

nota 1923; Obarrio, II, N9 65; Malagarriga, p.

404; Fernndez, II, p. 535, nota 24; Halpern,
p. 503; Zavala Rodrguez, II, p. 536). El artculo 135 de la nueva ley argentina de seguros,

todo acto humano se presume voluntario mientras no se demuestre otra cosa; c) que exigirle
al asegurador la prueba de la voluntariedad del
suicidio implica una carga sumamente dificultosa cuando no ilevantable, de modo que, prcticamente, por tal va se llegara a indemnizar
por todo suicidio sin distingo alguno.
Para otros, por el contrario, pesa sobre el asepurador el onus probandi acerca de la voluntariedad dtel suicidio (ver Vivante, N' 546; Vaieri, p. 113; jurisprudencia francesa anterior a
la ley de 1930; Segovia, nota 1925; Castillo,
IV, N 243; Fernndez, 11, p. 537; Halpern,
El contrato de seguro, p. 509 y en La Ley, t. 3,
ps. 801/803). Aqu las argumentaciones se resumen de esta manera: a) la defensa del asegurador estriba no en el mero suicidio, sino en
el suicidio voluntario, de modo que la acreditacin de ambos extremos pesan sobre l; b)
puede aseverarse, con serio apoyo estadstico, que
el suicidio voluntario es menos comn que el
involuntario; c) la prueba exigida al asegurador
ser s difcil, pero no imposible; d) resulta inhumano imponerles a los beneficiarios del seguro, frecuentemente la esposa o hijos u otros ntimos, la prueba del trastorno psquico o de
otras dolorosas causas, por lo comn delicadas,
que movieron al suicidio del asegurado.
8. La prueba del suicidio y de sus causas
puede hacerse por cualquier medio, pues al cabo se trata de acreditar una situacin de hecho
(cfr. Picard-Besson, p. 229; Halpern, p. 511;
Fernndez, II, p. 537). La restriccin que alguna vez se propugn a propsito de las testimoniales (ver Jurisprudencia de los Tribunales
Nacionales, mayo 1911, p. 25), carece de asidero.
En suma, cabran aqu las constancias del expediente policial o judicial, las informaciones
recogidas en el medio, los testimonios acerca de
la vida del suicida (sus hbitos, tendencias, preocupaciones, etc.), las declaraciones de los mdicos que lo asistan, la verificacin de los antecedentes hereditarios, las cartas u otros documentos dejados por el suicida e incluso, pero
esto excepcionalmente, la exhumacin y autopsia (ver Picard-Besson, p. 229; Halpern, El
contrato de seguro, p. 511 y en La Ley, t. 3, p.
804; Jurisprudencia Argentina, t. 30, p. 186).

dispone ahora que el suicidio voluntario "libera

9. El artculo 554, Cdigo de comercio argentino, deca literalmente que el seguro era "nulo". Pero desde luego no se trataba de una nulidad, sino de una decadencia, caducidad, prdida del derecho a la indemnizacin para el beneficiario, esto es, de una extincin de la carga
indemnizatoria de la aseguradora (cfr. Segovia,

al asegurador".
Eso en claro observemos que pese a la caducidad aludida, restan en pie otros efectos del
contrato. As, el asegurador retiene las primas,

salvo pacto en contrario (Segovia, nota 1923).

Pero se advierte que el asegurador deber entregar a los herederos del asegurado el valor de
rescate, ya que el suicidio "debe equipararse ai
abandono voluntario del contrato" (Halpern, p,.
512). La ley francesa de 1930, artculo 62, precepta expresamente que "el asegurador debe
pagar a los derecho habientes una suma igual

al monto de la reserva, no obstante cualquier

convencin en contrario". En la actualidad,
servemos que la ley de seguros argentina
1967, artculo 140 en combinacin con el
tculo 99, quiere que se devuelva el valor

obdearde

rescate cuando el asegurador se libera por cualquier causa despus de transcurridos tres arios;,
pero esa hiptesis no se da en el caso que venimos estudiando, ya que a tenor del artculo 135,
lo sabemos, la liberacin del asegurador por suicidio voluntario slo opera precisamente dentro,
no fuera, de un trmino trienal.
10. Nada impide convenir, en la pliza, que
el asegurador no responder en caso de suicidio,
ni siquiera involuntario, no est aqu en juego, en efecto, el orden pblico, de modo que
funciona libremente el principio de seleccin de
los riesgos (cfr. Picard-Besson, ps. 233/235; Fernndez, II, p. 538; Rivarola , IV, N' 1182;
Halpern, p. 505; Zavala Rodrguez, II, p. 536)..
A una tal clusula, empero, Vivante la juzgaba
"sin piedad y sin justicia, que hiere ciegamente lo mismo al inocente que al culpable. Cuan-.
do el suicida es loco, el suicidio es un caso fortuito; negarle en tal caso la suma asegurada es;
contradecir al fin principal del contrato, que
es el de garantizar al asegurado contra los riesgos fortuitos de muerte. . . es lcito preguntarsesi no estara justificada la intervencin legislativa para prohibir a las plizas que deroguen
a las normas ms equitativas del Cdigo" (efe.
cit., N' 543; Vivante cita en apoyo los prfs,
169 y 172 de la lev alemana de 1908 y el prf.
138 de la ley austraca de 1917).

La ley francesa de 1930, artculo 62, no prohibe este tipo de clusulas, pero s veda pactar

sobre la retencin de la reserva matemtica r

sta se restituir siempre en caso de suicidio no
indemnizable, "no obstante cualquier convencin en contrario".
11. Corresponde examinar ahora la hiptesis
inversa: puede, mediante la pliza, cubrir la
aseguradora cualquier suicidio, voluntario inclu-

sive? Para quienes estiman que en esta materia

no juega el orden pblico sino tan slo la tcnica del seguro, la respuesta es francamente afirmativa (cfr. Vivante, Nos. 542 y 543; Valeri,
p. 110; Halpern, p. 512; Fernndez, II, p. 538;
Rivarola, II, N9 1182). Por supuesto, se deja
aparte el caso de que el seguro se contrajera ya
eon nimo suicida; entonces, claro est, ningu-

na clusula convencional dara derecho a un beneficio obviamente reido con las buenas costumbres (cfr. Fernndez, II, p. 538; Rivarola,

IV, N* 1182; Halpern, en La Ley, t. 3, p.

796). En Francia, antes de 1930, la jurisprudencia admita la llamada "clusula de incontestabilidad diferida", esto es, que despus de
un cierto lapso pudiera responderse inclusive por

el suicidio voluntario; la doctrina, en cambio, se

mostraba hostil (ver referencias en Picard-Bes-

son, ps. 235/236). La ley de 1930, artculo 62,

resolvi expresamente la cuestin: "Toda pliza que contenga una clsula por la cual el asegurador se obliga a pagar la suma asegurada
incluso en caso de suicidio voluntario y consciente del asegurado, no puede producir efecto
sino pasado un plazo de dos aos despus de
la conclusin del contrato". Segn esta norma,
entonces, durante dos aos slo responder la
aseguradora por el suicidio involuntario; despus
del bienio, se indemnizar cualquier suicidio,
sin que importe su causa, en virtud de la incontestabilidad convencional. El plazo de incontestabilidad podra alongarse por convencin,
extendindolo as a tres, cuatro, cinco aos; en
cambio, no sera eficaz un pacto abreviatorio
(ver Pcard-Besson, ps. 241/245).
Sealemos que el artculo 135 de la nueva
ley argentina de seguros ha hecho legal el sistema de las clusulas convencionales de incontestabilidad diferida: el suicidio voluntario libera al asegurador "salvo que el contrato haya
estado en vigor ininterrumpidamente por tres
aos". As, pues, en el presente rgimen nacional, hasta tres aos de curso del contrato sin
interrupciones, la aseguradora responde por el
suicidio involuntario mas no por el voluntario;
cumplido el trienio, ningn suicidio, ni siquiera el claramente voluntario, provoca caducidad.
12. Tambin puede decidirse convencionalmente la cuestin acerca del onus probandi, ya
que ello no lesiona el orden pblico. La pliza,
entonces, podra prever que corresponde al beneficiario acreditar la involuntariedad del suicidio (cfr. Fernndez, II, p. 538); o, a la inversa, que al asegurador incumbe demostrar la
voluntariedad del hecho.
13. Lordi (ps. 94/97) examina la tesis segn
la cual las clusulas liberatorias para el asegurador en materia de suicidio del asegurado deben, en caso de duda, interpretarse en favor de!
primero por el principio in dubio pro dbtoris.
El citado comercialista itlico se pronuncia poi

la negativa: por una parte, siendo el seguro,

esencialmente, un contrato de alea, la posibilidad del asegurador de eximirse de indemnizar
en caso de suicidio del asegurado ha de valorarse, no como un caso corriente de liberacin
de un deudor, sino como una hiptesis especfica de lucro previsto; por lo dems, ya se sabe
que la tendencia legislativa general es la de amparar al asegurado contra los abusos en que incurren las empresas aseguradoras al imponei
clusulas liberatorias.
14. Hasta ahora hemos venido examinando
el caso de quien asegura su vida y se mata. Pe-

ro cabe contemplar tambin, en el mbito de

nuestro tema, la hiptesis de muerte del asegurado por el beneficiario. A este propsito, el artculo 170 de la ley alemana de 1908, el artculo 79 de la ley francesa de 1930, el artculo
1922-prf. 1 del Cdigo civil italiano de 1942,
prevn la liberacin del asegurador. Entre nosotros, el artculo 555 del Cdigo de comercio
de 1889 estableca que "asimismo es nulo el
seguro" (es decir, se niega accin indemnizatoria) cuando "la persona que reclame el importe del seguro, sea autor o cmplice -tn la muerte de la persona asegurada"; y el artculo 136prf. segundo, de la nueva ley de seguros, precepta que "pierde todo derecho el beneficiario
que provoca deliberadamente la muerte del asegurado con un acto ilcito".
Pues bien, deben comprenderse en estos supuestos de muerte del asegurado provocada por
actos ilcitos del beneficiario, el caso de instigacin o ayuda al suicidio (ver Halpern, p. 517).
15. Cuando se asegura la vida de un tercero, puede ocurrir que este tercero se suicide
en virtud de la instigacin o con la ayuda del
suscriptor del seguro. A este propsito, recordemos que el artculo 136-primer prrafo de la
nueva ley argentina de seguros reza: "En el
seguro sobre la vida de un tercero, el asegurador
se libera si la muerte ha sido deliberadamente
provocada por un acto ilcito del contratante".
16. Las normas que hemos considerado a propsito del seguro de vida, consagran principios
que, con las adecuadas acomodaciones, valen
tambin para el seguro individual contra accidentes corporales (cfr. Lordi, N9 805; Halpe,
rn, p. 518). El artculo 152 de la ley argentina
de seguros de 1967 establece, en dicha materia,
que "el asegurador se libera si el asegurado o
el beneficiario provoca el accidente dolosamente o por culpa grave o lo sufre en una empresa
criminal".
Ya se sabe que, en esta especie de seguros,
el riesgo cubierto estriba en un "accidente", o
sea en un dao corporal (muerte, lesiones, etc.),
provocado por la accin violenta y sbita de
una causa exterior e independiente de la voluntad del asegurado (ver Picard-Besson, p.

662). Y es claro que no satisfacen esta definitio

una muerte o una lesin que provienen, respectivamente, de un suicidio o de una tentativa de
suicidio voluntarios que perpetrara el asegurado (cfr. Picard-Besson, p. 668).
Captulo Sexto
EL

SUICIDIO

EN

EL

DERECHO

LABORAL

El tema del suicidio se conecta con tres insttulos del Derecho laboral: la indemnizacin
monis causa, el accidente de trabajo, el salario
y conservacin del puesto en caso de accidentes
o enfermedades inculpables. Vemoslos sucesiva y sumariamente.
I. La indemnizacin "monis causa". El artculo 157-inc. 8 del Cdigo de comercio argentino (reformado por ley 11.729), dispuso
que la indemnizacin por antigedad en el servicio se debiera, "en caso de muerte el empleado", a diversos familiares suyos. La fuente
de esta norma se halla en el artculo 13 del
real decreto italiano N9 1825 del 13-XI-1924.
Pues bien, se discute si cabe dicha indemnizacin cuando la muerte del empleado se produjo
por suicidio.
La tesis negativa, que ve en el suicidio un
acto voluntario y por ende una renuncia deliberada al contrato de empleo, se propugna poi
Unsain (ps. 219/220, de Empleados de comercio. .. y tambin en La Ley, t. 7, ps. 518/519)
aunque no en forma absolutamente categrica,
y por Despontin (ps. 76/77). Leonardo Colombo (p. 1049) propicia tambin una actitud restrictiva, pero moderada. Segn este autor, el
suicidio obsta al beneficio del artculo 157-inc.
8? de la ley 11.729 porque: a) la ley 11.729
consagra el principio de la culpa, as "accidentes y enfermedades inculpables", responsabilidad
del trabajador por daos derivados de "dolo o
culpa en el ejercicio de sus funciones", etctera-,
b) es principio de la ley 11.729, asimismo, que
el trabajador no tenga derecho alguno si rompe
voluntariamente su contrato, ocurriendo eso precisamente en caso de suicidio; c) no cabe argir
con el desamparo a la familia, pues tambin dejan desamparada a la familia del trabajador
la renuncia de ste, el despido por causa culpable suya, etctera; d) si la indemnizacin
en examen implica algo as como un seguro de
vida, habra que guiarse entonces por el artculo 554 del Cdigo de comercio, que libera al
asegurador cuando media suicidio del asegurado
Mas, por otro lado, Colombo aade que muchas
veces el suicida no es dueo de s, hallndose
mentalmente perturbado incluso sin llegar a la
prdida total de la conciencia; y entonces, el derecho de los deudos al resarcimiento subsistir,
porque no puede hablarse de culpa ni de abandono deliberado del trabajo cuando el trabajador
se hallaba en un estado patolgico que le priva-

ba la consciente direccin de sus actos. Agrega

Colombo, y con esto en la prctica acorta distancias con la tesis amplia, que gravar al patrono la prueba de que el dependiente se mat y
de que l se hallaba entonces en posesin de
sus medios fsicos y mentales. La Corte Suprema
de Tucumn (ver La Ley, t. 18, p. 804) afir-*
m por su parte que el suicidio, en principio,
como acto voluntario reprobado por la ley positiva, moral y religiosa, no es fuente de derechos; exceptu el caso de quien se ultima en
situacin de desequilibrio mental; la prueba respectiva pesara sobre los pretendientes de la indemnizacin.
En pro de la solucin afirmativa o amplia se
aduce, en cambio: a) que la ley no formula distingo alguno acerca de la causa del bito; b)
que la exclusin del suicidio no se justifica atenta la raizo legis, esto es, los fines de tutela familiar y social que inspiran este beneficio; c)
que no puede afirmarse que el suicidio equivalga a rescisin por renuncia o abandono del
contrato, porque esto implicara la suposicin
absurda de que el obrero tuvo en mira dicha
rescisin al matarse; d) lo comn es que el suicida padezca trastornos psquicos ms o menos
graves, careciendo de sentido prctico efectuar
al respecto indagaciones material y moralmente arduas; e) no hay que trasladar a este especfico instituto laboral las reglas del contrato
de seguro (por lo dems, aadamos, con la nueva ley argentina de seguros, pasados tres aos
la aseguradora responde siempre por cualquier
suicidio del asegurado). Se enrolan en esta posicin, en nuestro pas: Juan D. Ramrez Gronda, ps. 610/611; Mario Deveali, notas en Derecho del Trabajo, t. 1 (1941), ps. 139 y 393;
Garca Martnez, N9 322; Juan D. Pozzo, t.
1, p. 391; Fernndez, I, ps. 253/254; Krotoschin, Tratado. . ., I, p. 458, e Instituciones. . .,
I, p. 406; Ruprecht, ps. 473/474; Cabanellas,
Tratado..., t. II, v. III, p. 637; Ponssa, N?
123; Colotti y Feito, p. 144; Diego Lamas, Gaceta del Trabajo, V. p. 49; fallos registrados en
La Ley, t. 34, p. 133, t. 24-p. 522. La jurisprudencia italiana se pronuncia en el mismo
sentido: ver as, especialmente, el fallo de la
Corte de Casacin del 30-VII-1937 in re "Bovoc-Soc. Fornaci Pasiano" que publicara La Ley,
. 12, secc. jurisp. extranj., ps. 15/17. Otro
tanto digamos acerca de la doctrina peninsular:
De Ltala (ps. 356/357), Barassi (III, p. 417,
n. 71) y otros. La tesis amplia se extiende, para
De Ltala, incluso al supuesto de que el trabajador se suicidara abrumado por sus irregularidades en el desempeo del contrato laboral (op.
c., p. 357; cfr. Garca Martnez, N' 322).
Pero, por ms latitud de criterio que se postule,
desde luego que carecern de todo derecho los
beneficiarios de la indemnizacin que concurrieron al suicidio del empleado, as instigando-

lo (ver Pozzo, p. 391; Ruprecht, p. 474; Fernndez, I, p. 254).

II. El accidente de trabajo. A propsito de la
ley argentina 9688 de Accidentes del Trabajo
(ao 1915) y de anlogas normas extranjeras,
se plantea el problema de si el suicidio o la tentativa de suicidio del trabajador, que provoquen
su muerte o incapacidad, respectivamente, podran contar con amparo o si, en tales supuestos, se excluira todo beneficio porque el accidente habra sido "intencionalmente provocado

por la vctima" (art. 4", lex. cit).

Como principio general, es innegable que el
suicidio del' trabajador, as sea en el lugar de
sus labores, no constituye de suyo un accidente
de trabajo indemnizable. Esto ltimo se dara,
en cambio, cuando pudiera establecerse un nexo

causal o concausal entre trabajo, accidente y

suicidio (o conato de suicidio), como ocurrira;

que, en caso de accidentes o enfermedades inculpables del empleado de comercio que interrumpan sus servicios, se le conserve el puesto
y se le paguen salarios por tres o seis meses segn su antigedad. Cabe preguntarse si goza
de tales derechos el empleado que se coloc en
la hiptesis legal por causa de una tentativa de

suicidio. Para Garca Martnez, N9 224, la

respuesta debe ser afirmativa; otro tanto opina

Ruprecht, p. 260.
Captulo Sptimo
EL SUICIDIO EN EL DERECHO PROCESAL

1. Es competente ratione loci para juzgar el

delito de instigacin o ayuda al suicidio, el juez
del territorio donde el hecho se consum, esto
es, donde se cumpli el requisito de punibilidad
consistente en el suicidio mismo o su conato

a) si el trabajo mismo provoca en el dependien-

(ver Manzini, VIII, N9 2908).

te un trastorno psquico tal que lo arroja al suicidio; b) si un tpico accidente de trabajo acarrea una incapacidad o lesin que, a su vez,
engendran en la vctima un estado psquico tal

personas, la Corte Suprema Nacional decidi

el 31-V-1948 que corresponda a la justicia militar un sumario por el suicidio de un gendarme

que desemboca en muerte por suicidio. Coinciden en este enfoque: Pozzo (II, p. 375); Benito Prez, p. 243; Diego Lamas, p. 49: Somar, ps. 152/154; fallo que registra Jurisprudencia Argentina, 1943-IIi-p. 805, de la Cmara
Civil 2* de la Capital, respecto de un obrero
que por una explosin de dinamita en el trabajo perdi del todo la visin de un ojo y parcialmente la del otro, cambindose a raz de
ello, de normal, alegre y conversador que antes
fuera, en un individuo retrado y taciturno obsesionado por la conviccin de que quedara
ciego y en la miseria, por lo que termin por
ahorcarse; ver tambin jurisprudencia ptiblicada
por Derecho del Trabajo, t. 4-p. 25, t. 8-p. 243,
. 17-p. 576; id. jurisprudencia norteamericana
que cita Singer, ps. 125/126. Adrien Sachet,
en orden al Derecho francs, afirma que mediando suicidio desaparece el carcter profesional del hecho, salvo que el suicidio sobrevenga
en un acceso de locura consecutivo a un accidente de trabajo; la prueba de estas circunstancias especiales pesar sobre quien pretenda la
indemnizacin (Nos. 438 bis y 1385).
No faltan quienes, extendiendo la tesis favorable al trabajador, consideren que tambin
media suicidio indemnizable cuando ste acontece por un trastorno menta! sbito que asalta
al dependiente en el lugar de trabaio y que lo
lleva a ultimarse aprovechando las mquinas o
herramientas de su labor (cfr. Diego Lamas, loe.
cit.; en contra Pozzo, loe. cf.).
III. El salario y conservacin del puesto en
cafo de accidentes o enfermedades inc*.ilt)dbles.
El artculo 155 del Cdiga de comercio argentino reformado por la ley 11.729 dispone

Atendiendo a la competencia por razn de las

en su cuartel (Fallos, t. 210, p. 1262); pero que

no incumba al juez militar sino al federal, el

conocimiento del suicidio, en el Hospital Militar

Central, de un enfermo carente de estado castrense, sin advertirse por lo dems la intervencin de personal militar en ese hecho (Fallos,

t. 212, p. 266).
2. En el fallo que publica La Ley, t. 84, p.
466, la Cmara Criminal de Tucumn resol-

vi, el 9-II-1956, que divide la confesin del

reo acerca de un homicidio por legtima defensa, el hecho de que antes l hubiese argido el

suicidio de su vctima.
3. A propsito del famoso caso del suicidio
de Juan R. Duarte, el fallo firme del 26-VI-

1958 del juez de instruccin de la Capital, doctor Franklin J. Kcnt, dej en claro que un sobreseimiento definitivo dictado en proceso penal
vlido por el juez con competencia exclusiva para el caso, en cuya virtud se declaraba que la

muerte investigada provena de suicidio por autodeterminacin sin intervencin de terceros, cerraba la causa en forma irrevocable, imprimiendo valor de cosa juzgada a los hechos sumaria-

dos (ver La Ley, t. 91, p. 253). (V. HOMICIDIO.

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SUJETO ACTIVO DE LA OBLIGACIN

TRIBUTARIA. (V. OBLIGACIONES TRIBUTARIAS).

SUJETO ACTIVO DEL DELITO. (V. AUTOR [EN DERECHO PENAL]. COMPLICIDAD. ENCUBRIMIENTO) .
SUJETO DE DERECHO. * Ser sujeto para
el Derecho es ser sujeto de derechos y oblignciones, lo cual, segn la concepcin jurdica tradicional equivale a ser persona.
Todo ordenamiento jurdico es un sistema coactivo de conducta humana, dentro del cual la
funcin regulativa de las normas se resuelve
en la prescripcin de derechos y obligaciones
a los individuos.
El hombre social resulta, en esencia, el nico
destinatario de las normas jurdicas instituidas,
pues l y nicamente l es quien concreta en la
realidad histrica los actos permitidos, exigidos
o prohibidos por aqullas.
Mas la suposicin liminar de que el hombre
individualmente considerado se identifica ontoigicamente con el sujeto de derecho comenz
a poner de manifiesto sus propias contradicciones desde el momento en que los romanos circunscribieron la personalidad jurdica derivada
del jus civile slo a los cives, como tambin
cuando durante el imperio imaginaron que
ciertas "universalidades", como el aerarium y el
fiscum, o ciertas agrupaciones humanas institucionalizadas, como los coreara y los collegia^1')
cumplan funciones anlogas a las de los individuos humanos, denominndoselas por ello personas vice fungitur.
En base a esta concepcin romana, el desarrollo ulterior de la teora jurdica ampli la nocin de sujeto de d&recho.
En efecto, la trama cada vez ms compleja
de vinculaciones humanas; la creciente especificacin y divisin del trabajo social y la necesidad surgida de la experiencia histrica
de una actividad unificada de ciertos grupos sociales constituidos en torno a intereses y finalidades comunes, generaron la idea de considerar
como sujetos de derechos y obligaciones respecto
* Por el Di. JUAN CARLOS SMITH.
(1) Vase en esta Enciclopedia, la voz PERSONAS JURDICAS.

fie ciertos actos especficamente delimitados, no

slo a los individuos humanos sino tambin a
ias unidades representadas por las agrupaciones
o asociaciones de ellos. Surgi as en la edad
media la nocin de cor-pus myscum que designaba a la subjetividad jurdica colectiva y que
haba de ser desarrollada ms tarde con las denominaciones de persona moral, jurdica o ideal.
Esta nocin permiti acomodar ei significado de

sujeto- de derecho a toda entidad individuo o

conjunto unificado de individuos jurdicamente habilitada para adquirir derechos o contraer

obligaciones.
Posteriormente, cuando los pandectistas alemanes del siglo XIX reactualizaron sobre bases
nuevas la concepcin romanista consistente en
atribuir una quasi personalidad a ciertas universalidades, difundise el concepto de que tambin algunos patrimonios de afectacin como el
fisco y la hereditas jacens adquieren con relacin a los fines y objetos econmicos a los cuales estn afectados, el carcter de sujetos de derechos y obligaciones patrimoniales.
Pero la tradicional equiparacin del sujeto de
derecho con el individuo humano, o mejor dicho, la concepcin antropomrfica del sujeto de
-derecho ha sufrido en nuestros tiempos la ms
aguda crtica con la aparicin y difusin de la
Teora Pura del Derecho de Kelsen.

De acuerdo con la tesis de este autor el concepto de persona o sujeto- de derecho, es slo
un recurso mental artificial, una nocin auxiliar de que echa mano la ciencia jurdica para
lograr una exposicin adecuada de los materia-

les con que opera. La nocin de sujeto de derecho significa as, para Kelsen, slo una expresin unificadora y "personificadora" de un conjunto ms o menos amplio de deberes y facultades jurdicos. La "persona fsica" no es el
hombre ni la "persona jurdica" un superhom-

bre, como afirma la tesis realista tradicional.

Persona o sujeto &e derecho, son, para Kelsen,
expresiones unitarias de una pluralidad de deberes y derechos; o en oros trminos, el centro referencia! al cual pueden imputarse las consecuencias jurdicamente instituidas.

En el estado actual de la doctrina jurdica,

el ser sujeto de una relacin jurdica o lo que
es lo mismo, ser sujeto facultado o sujeto obligado no supone ninguna cualidad natural,

ninguna caracterstica de humanidad del individuo humano, nico destinatario de las normas
jurdicas. Pero tampoco supone ser un mero concepto, una simple nocin auxiliar del conocimiento jurdico. Sujeto de derecho significa, en
la realidad, la concrecin de un conjunto de
condiciones de hecho normativamente determinadas para posibilitar la obligacin o el facultamiento inmediatos o mediatos de los individuos.

Que un hombre, una pluralidad de hombres

o un conjunto de bienes sean "sujetos de derecho" no depende de los acontecimientos naturales ni tampoco es una mera creacin epistemolgica.
Cada una de esas subjetividades es una consecuencia jurdica: la consecuencia normativamente establecida de encontrarse reunidas en
un individuo humano, en un grupo de individuos o en un conjunto de objetos extrahuma-

nos, ciertas condiciones de hecho previstas poi

el ordenamiento jurdico para que puedan adquirirse, ejercerse o cumplirse inmediata o me-

diatamente, por s o por otros, derechos y obligaciones.

En torno a este tema nos remitimos a lo expresado en la voz PERSONAS JURDICAS en el
tomo XXII, pgina 273 de esta misma Enciclopedia.

SUJETO PASIVO DE LA OBLIGACIN

TRIBUTARIA.
RIAS).

(V. OBLIGACIONES TRIBUTA-

SUJETO PASIVO DEL DELITO.* Poc

contraposicin al concepto de sujeto activo del
delito puede determinarse el de sujeto pasivo.
El Libro Segundo del Cdigo penal al encasillar los diversos delitos en funcin del bien
jurdico tutelado, en cada caso, va sealando
no solamente a quien conjuga el verbo que tipifica la accin sancionada (sujeto activo), sino
tambin, y a contrario sensu, a aqul sobre quien

se ejercita la actividad reprimida (sujeto pasivo).

El concepto tiene contactos, no siempre bien
marcados y definidos, con otras acepciones de
frecuente utilizacin en el vocabulario jurdico,
tales como las de vctima, damnificado o querellante. En la imposibilidad, aqu, de delimitar
cuidadosamente unas de otras, nos remitimos a
lo expuesto por el Dr. Juan M. Faria en la

voz DAMNIFICADO DIRECTO E INDIRECTO y por

nosotros en la voz QUERELLA.
En materia de las acciones que nacen de los
delitos, ha de destacarse que, en las que son
pblicas, aunque su ejercitacin corresponde al

Ministerio Fiscal, cabe intervenir al sujeto pasivo, si se ha convertido en parte querellante;

que en las dependientes de instancia privada su
denuncia ser indispensable para la formacin
de la causa; y que en las privadas, no solamente pondrn en movimiento la accin, sino que

la extinguirn cuando hagan uso de la renuncia o del perdn.

La ley procesal les autoriza a constituirse en

parte querellante, "y promover y estimular, en
tal carcter, el proceso penal". La vieja polmica que suscitara el caso de homicidio, donde,
* Por el Dr. ALFREDO NOCETTI FASOLINO.

como es obvio, el sujeto pasivo del delito no

poda asumir el carcter de querellante por s
mismo, ha sido definitivamente zanjada por el
decreto-ley n? 2021 del 27 de marzo de 1963,
al establecer que, "en caso de homicidio, o de
cualquier otro delito que tuviera como conse-

cuencia una muerte, tambin podrn querellar

el cnyuge, los padres y los hijos de la vctima;
y quien, hasta ese momento, hubiera sido su
tutor, curador o guardador".

La condicin de querellante arrastra el sometimiento a la jurisdiccin del juez que entendiere en el proceso, pudiendo apartarse de la
querella en cualquier estado de la causa, aunque quedando, sin embargo, sujeto a las responsabilidades que pudieren resultarle por sus
actos anteriores. Como consecuencia, quien promoviese una querella, contrae responsabilidad
cuando hubiese procedido calumniosamente.

Si los sujetos pasivos fueran varios, no podrn concurrir todos, individualmente, como querellantes, en cuyo caso debern unificar representacin, salvo el caso de que no mediare
entre ellos identidad de intereses. En toda diligencia sumarial en que se permita la intervencin del procesado o su defensor, podr el
juez permitir tambin la del querellante.
Las penas de reclusin o de prisin, llevan
como consecuencia, el trabajo obligatorio de los
condenados. El producto de ese trabajo, se aplicar, entre otras finalidades, a indemnizar los
daos y perjuicios causados al sujeto pasivo por
el delito. Adems el juez, al dictar sentencia
condenatoria, cuando le hubiere sido expresamente requerido, ordenar el pago de la indemnizacin del dao material y moral causado al
sujeto pasivo, fijando prudencialmente su monto, en defecto de plena prueba. Asimismo ordenar, en igual momento, la restitucin de la cosa obtenida por el delito, tambin al sujeto pasivo, o en su defecto, el pago por el delincuente del precio corriente de la cosa, ms el de estimacin si lo tuviere. La obligacin de indem<
nizar es preferente
a todas1 1las que contrajera
el responsable despus de cometido el delito y
al pago de la multa. Como es. asimismo, solidaria entre todos los responsables del delito.
SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO.* SUMARIO: 1. Concepto.
2. Alcances. 3. Clasificacin. 4. El individuo y la humanidad como sujetos en el
Derecho internacional pblico. 5. Evolucin
histrica del concepto de sujeto de Derecho
en el Derecho internacional pblico. 6. Bosquejo de una teora le los Derechos humanos, en el Derecho internacional pblico.

1. Concepto. El concepto de "sujeto de Derecho" no vara, en el Derecho Internacional

pblico, con respecto al que corresponde al De* Por el Dr. RAL AUGUSTO BADARACCO.

recho privado interno. O sea que, para el Derecho internacional pblico, es "sujeto de Derecho" todo ente jurdico capaz de poseer derechos o contraer obligaciones, con la nica salvedad de que hay que aclarar que debe tratarse
ce derechos u obligaciones de carcter internacional. Como en el Derecho internacional pblico no existen personas fsicas, como las que
estudia el Derecho civil, de ello se desprende
que todo "sujeto de Derecho", en la esfera del

Derecho internacional pblico, ser siempre un

ente ideal. Con cierta similitud conceptual a las,

"personas jurdicas" del Derecho civil.

2. Alcances. Aclarado que para el Derecha
internacional pblico es sujeto de Derecho todo

ente ideal capaz de poseer derechos internacionales u obligaciones internacionales, corresponde ahora determinar el alcance de este concepto. Para la doctrina tradicional, como lo recuerda Ruiz Moreno, solamente el Estado poda sei
considerado "sujeto" en el Derecho internacional pblico. Pero la evolucin de las ideas, la

aparicin de ciertas necesidades, y los nuevos

enfoques del Derecho internacional pblico han
ido obligando a aceptar tambin como "sujetos
dfi Derecho", en el plano internacional a otros
entes, capaces tambin, como los Estados, de
poseer derechos internacionales u obligaciones

internacionales. As, han sido considerados sujetos, en el Derecho internacional pblico, algunas Confederaciones de Estados, la ex Sociedad de las Naciones, la actual Organizacin de
las Naciones Unidas, la Organizacin de Esta-

dos Americanos (O.E.A.), el Papado, las comunidades beligerantes y algunas organizaciones internacionales que no integran rganos oficiales.
(El parlamento latino-americano, por ejemplo).
3. Clasificacin. Los sujetos del Derecho internacional pblico pueden clasificarse, siguiendo a Ruiz Moreno, de la siguiente manera:
A) Sujetos naturales (los Estados).
B) Sujetos convencionales (los que surgen
de convenciones internacionales).
4. El individuo y la humanidad como silletas
en l Derecho internacional. Algunos autores
consideran que el individuo puede ser considerado sujeto en el Derecho internacional pblico, porque puede poseer derechos de carcter
internacional. Si bien es verdad que los nutores
ms autorizados sostienen este criterio, lo que
constituye lo que podramos llamar la tesis tradicional, nosotros no lo compartimos, aunque o
encontramos muy respetable, por las razones que
hemos expuesto detalladamente en nuestro trabajo titulado HUMANIDAD INTERNACIONAL, publicado en esta misma Enciclopedia jurdica.
A lo cual nos remitimos para evitar intiles repeticiones. Tambin en dicho trabajo tratamos
en detalle las razones por las cuales, en nuestra opinin, a la Humanidad, en forma inte-

gral se la puede considerar sujeto del Derecho

internacional pblico.
5. Evolucin histrica del concepto de sujeto
de Derecho en el Derecho internacional -pblico.
En nuestro trabajo ya referenciado HUMANIDAD
INTERNACIONAL, captulo 49 titulado "Evolucin", hemos tratado detenidamente el tema,
al cual nos remitimos.
6. Bosquejo de una teora de los Derechos
humanos, en el Derecho internacional pblico.
Como vimos en HUMANIDAD INTERNACIONAL,

mecanicistas (sumas de ideas) sino conceptos

estructurales (es decir en los cuales el valor
"tiempo" o "devenir" es esencial y necesario).

C) Por tanto, vemos entonces, con bastante

claridad, que mientras en el Derecho interno la
"positividad" de un ordenamiento jurdico tiende, y da por su supuesto necesario, la "permanencia" del sistema (porque se basa en una escala de valores tico-morales que se considera

verdadera y permanente); en la esfera del Derecho internacional pblico, por el contrario, la

captulo 6", para la determinacin del sujeto

"positividad" de todo ordenamiento es aceptada,

de Derecho, en el Derecho internacional pblico, tenemos en algunos casos que remitirnos

al concepto bsico de los Derechos esenciales de

por cada Estado, con lo que podramos llamar

"reservas mentales tcitas", porque no responde, naturalmente, en forma integral a su cultura, es decir que la positividad, en el Derecho
internacional resulta, al menos potencialmente,
inestable.

la persona humana. Pero sucede que, empricamente, en declaraciones o acuerdos internacionales, bilaterales o multilaterales, se han enumerado derechos que se consideran esenciales,
pero nunca se ha determinado que "son" esos
derechos esenciales enumerados, desde el punto
de vista jurdico-filosfico.
En la medida en que nos vayamos acercando
al tema, entonces, tambin nos iremos aproximando al concepto de sujeto, en el Derecho internacional pblico. Sin pretender profundizar
ni mucho menos agotar el tema, de por s profundo y muy rico en ideas, intentaremos un
modesto bosquejo de una Teora de los Derechos humanos esenciales en el plano internacional.
Como aqu se trata de un simple y elemental
bosquejo, con la intencin de llegar a una conclusin vinculada a nuestro tema especfico, solamente resumiremos en cada uno de los puntas siguientes lo que sera la idea central y
bsica de cada captulo:
A) La separacin entre Derecho y Moral no
es tan categrica en la esfera del Derecho internacional pblico como lo es en la esfera del
Derecho interno de cada pas. Se entiende fcilmente: en cada Estado el Derecho positivo tiende a coincidir, en la forma ms perfecta posible,
con la escala de valores ticos vigente ah; pero
la norma, en el plano internacional, tiene que
coincidir, o tentar a coincidir, con diferentes y
hasta contrapuestas escalas de valores ticos, que
corresponden a los diversos Estados actuantes.
B) De ello se desprende que el "criterio" de
juridicidad, en el Derecho interno, va a estar
referido, en forma ms o menos directa, a un
sistema tico-moral previo (el vigente en un
determinado Estado y en determinada poca
histrica); mientras que el "criterio" de juridicidad en el mbito internacional va a estar referido a un sistema tico-moral de carcter existencial, es decir, no previo y vinculado a una
cultura (todo sistema cultural es una cristalizacin de valores) sino en permanente devenir, porque sus pautas vlidas no son conceptos

D) Es decir que, entonces, la norma, en el

Derecho interno, depende de un pre-existente

sistema de valores; pero la norma, en el plano
internacional, depende de los resultados o fenmenos de la dinmica poltico-social internacionales.

E) Es decir que, en el plano del Derecho

interno, los llamados derechos esenciales del
hombre son el resultado concreto de vincular
las posibles conducas humanas de los habitan-

tes de ese pas o Estado con los criterios- ya

dados y conocidos de licitud e ilicitud, establecidos por el Derecho positivo de ese pas o Estado. O lo que es lo mismo: el ordenamiento
jurdico, el sistema de valores que presupone

y la positividad estn dados, es decir "son".

Pero en el plano del Derecho internacional pblico ello no es as, porque ah los llamados derechos esenciales del hombre son el resultado
de vincular las posibles conductas humanas de
todos los hombres del mundo, con un criterio

en permanente evolucin de licitud o ilicitud,

que surgen (dichos criterios) de un Derecho
positivo en constante y permanente devenir, en
bsqueda continua de su propia escala de valores, siempre en formacin y evolucin.
F) Lo expuesto en el punto precedente nos
lleva a una importante conclusin jurdica: en
el plano del Derecho internacional pblico, el
mundo de los valores jurdicos no est integrado
nicamente por los sistemas que "son", sino
tambin por los sitemas "posibles" del futuro,

todava en estado coloidal. Sera, en nuestra

opinin, algo similar a lo que ocurre en la esfera de la filosofa: forman parte del mundo de
los valores filosficos los sistemas filosficos que
son, pero tambin los sistemas posibles, que
sern. Antes de Kant, por ejemplo, el aprioris-

mo crtico no exista como sistema que "era",

pero como sistema "posible" ya integraba, al me-

nos potencialmente, la esfera de la filosofa; la

prueba est en que, al aparecer fue de inme-

diato incorporado sin dificultades a la misma.

De todo lo expuesto, en nuestra opinin surgen
las siguientes conclusiones: en el Derecho interno de un determinado pas o Estado, los derechos del hombre toman a ste en cuanto es
una realidad fsico-intelectual individual, es decir en cuanto es un ser humano biolgicamente
tal (habeas corpus; recursos de amparo, etc.);
pero en el Derecho internacional pblico, los
derechos del hombre toman a ste con otra dimensin: en cuanto es parte integrante, como
partcula ltima e indivisible de la humanidad.
Por ello, cuando en el Derecho interno un derecho esencial ha sido lesionado, el mecanismo
del Derecho positivo pone en funcionamiento
las instituciones protectoras del ser humano individual; pero cuando en el Derecho internacional
pblico, un Derecho esencial ha sido lesionado, el mecanismo del Derecho positivo internacional pone en funcionamiento las instituciones
protectoras de la humanidad. (Asamblea Genera!, Consejo de Seguridad, etc.). En el primer
caso, el hombre est tomado como referido a una
cultura; en el segundo caso el hombre est tomado como el protagonista de la historia de la
civilizacin. Conclusin final: por tanto, en el
Derecho internacional pblico el sujeto de Derecho no es el hombre^ en forma concreta e
individual, sino la humanidad, en forma abstracta y general.

SUJETOS DEL DERECHO LABORAL.*

Conviene precisar antes que nada, el concepto
de sujeto de derechos. En Derecho comn este
vocablo se materializa con el de persona. La
persona en trminos generales viene a ser uno
de los tres elementos del Derecho; sabido es que
los otros dos son las cosas y las obligaciones.
En consecuencia, sujeto de derecho como sinnimo de persona es a la vez uno de los tres
elementos del Derecho. Conforme a la afirmacin del profesor Giorgio del Vecchio (Giorgio
del Vecchio, Filosofa del Derecho, pg. 414,
Bosch, Casa Editorial. Ao de 1953), toda relacin jurdica tiene por lo menos dos sujetos,
uno activo y otro pasivo. El activo es aqul que
tiene la facultad o pretensin; el pasivo es aqul
a quien corresponde la obligacin. Pero a menudo la relacin es doble y compleja, esto es
la misma persona est investida de una obligacin y viceversa. Esta es la primera complicacin, pero de hecho hay otras mayores, de modo que cada individuo, es sujeto, a la vez, de
muchos derechos y deberes, o sea, participa en
un gran nmero de relaciones o vnculos jurdi* Por el Dr. RAFAEL MUJICA RODRGUEZ.
N. DE LA R. El autor de este trabado es un distin-

guido jurista venezolano, por lo cual las citas legales que

hace salvo indicacin en contrario estn referidas al
Derecho de Venezuela. Para la debida sistematizacin de
la obra, hemos sealado, en notas de pie de pgina, las
concordancias con las normas del Derecho argentino.

cos. El Derecho, establece pues, entre los hombres una red complicada de relaciones y constituye una especie de tejido que conecta la
vida social en general. En Derecho laboral es
donde ms ntidamente se ve esta complejidad,
y as es como en esta clase de Derecho las partes contratantes o los sujetos del derecho, bilateralmente tienen cada uno no solamente derechos (facultades) u obligaciones, sino varios derechos y obligaciones simultneas.
Como sujeto de derecho y persona representan la misma figura jurdica, hemos de analizar, aunque muy brevemente, el trmino de persona, toda vez que es la figura jurdica que
aparece en la legislacin; el trmino de sujeto
de derechos es ms que todo doctrinario; la autntica figura jurdica por lo que respecta al
primer elemento del Derecho es la persona.
Personas. La palabra persona no es originariamente un concepto jurdico (Ignacio de Casso y Romero, D. Francisco Cervera y Jimnez
Alfaro: ob. cit., pg. 2966, tomo II). En Roma se llamaba facies persona a la mscara con
que los actores se cubran el rostro para caracterizarse y para reforzar y lanzar la voz al auditorio. Pero fue con Teodosio II que se aplic
este vocablo a los actores de la vida social y
jurdica, esto es a los hombres considerados como sujetos de derecho, y se contrapuso dicho
vocablo al de esclavo, adquiriendo as un matiz
jurdico claro y definido.
Podemos definir la persona como "el ser capaz de tener derechos y obligaciones"; ms brevemente se dice que la persona es todo sujeto
de derechos (Planiol, Ripert: Derecho civil francs; pgs. 3 y 4, tomo I). Desde la abolicin
de la esclavitud todo ser humano es persona,
y no es necesario en modo alguno para ello que
tenga plena conciencia de s ni que est dotado
de inteligencia y voluntad. Adems del ser humano, que podramos llamar la persona fsica
o la persona natural existen otras clases de personas que se denominan personas morales, jurd : cas o ficticias y son aquellas que se hallan
establecidas conforme a las leyes, por ejemplo
una sociedad de comercio, un sindicato, una
cooperativa, un instituto autnomo.
La idea de persona es inseparable de la de
derechos, y de la idea de estado, que es la posicin que la persona ocupa en la sociedad civil, y la de capacidad que es la aptitud de
ejercer legalmente los derechos que poseen (A.
Dominici: Comentarios al Cdigo civil venezolano- pg. 54, tomo I. Ediciones Juventud
Catlica Venezuela, Caracas, 1951). En general toda persona es capaz; la incapacidad es
siempre excepcional y debe ser establecida por
la Ley, que la ordena, unas veces por condenacin penal, otras por va de proteccin en
favor de personas que, por su edad, defectos

en sus facultades intelectuales, falta de algunos

sentidos, desequilibrio moral, etctera, se hallan en la imposibilidad de gobernarse y administrar sus intereses.
En este mismo sentido el Dr. Coviello (N.
Coviello, Doctrina general del Derecho civil,
pg. 155; Edit. Uteha, 1938, Mxico), expresa
que la persona para poder tener derechos y deberes jurdicos, debe tener capacidad jurdica;
la calidad de persona, es la aptitud de tener
derechos y deberes jurdicos.
Hay dos clases de personas en Derecho; las
personas naturales, o ms concretamente la persona humana y las personas jurdicas o ficticias.
La persona natural: Todos los individuos de la
especie humana son personas naturales, lo cual
es una determinacin expresa y concreta del
Cdigo civil venezolano en su artculo 16. La
existencia de la persona comienza justamente en
el instante en que el feto se desprende y sale
del claustro materno, momento, en el cual comienza a ser protegido por el mbito del Derecho; pero no basta el nacimiento para que exista
la persona humana, es necesario la vida. El nacimiento no acompaado de vida no tiene ninguna importancia; el que nace muerto es como
si nunca hubiese nacido o nunca hubiese sido
concebido; y poco importa que la muerte haya
sobrevenido antes del parto o durante l. Pero
si la muerte ocurre aun inmediatamente despus del nacimiento, el requisito-de la vida se
ha cumplido. Debe tenerse en cuenta que de
todo 3o dicho nos referimos a la persona, ya
que con relacin al feto, el artculo 17 del Cdigo civil lo tendr como nacido cuando se trate
de su bien C1).
Las personas jurdicas: Las personas jurdicas,
las cuales tambin se denominan personas morales, personas civiles o personas ficticias, son
entidades capaces de ser sujetos de derechos y
obligaciones. De aqu resulta la personalidad

Estado, por uno de sus rganos competentes para la creacin o emanacin de leyes y decretos.
La primera de las personas morales de Derecho
pblico es el Estado, considerada en todos los
pases del'1 mundo, como la representacin jurdica de la Nacin, y calificada como persona
moral necesaria. Todo esto de conformidad al

artculo 19, ordinal 1" del Cdigo civil y al

artculo 19 de la vigente Constitucin Nacional; al Estado le siguen en jerarqua, los Estados de la Unin y los Municipios (2).
Segn nuestro Cdigo civil (art. 19), son

adems personas morales de carcter pblico

las Iglesias de cualquier credo que sean, las universidades y, en general, todos los seres o cuerpos morales de carcter pblico, son creados por
el Estado a travs del Poder pblico competente: los Institutos Autnomos que tanta importancia han adquirido y cuya consideracin y
estudio corresponde a la esfera del Derecho administrativo (3).
b) Personas morales de Derecho privado. Es-

pueden ser creadas ni extinguidas sino por el

tas personas son creadas y extinguidas por voluntad de los particulares, pero conforme a las
leyes vigentes; se diferencian de las anteriores
(personas morales de carcter pblico) en que
aqullas son creadas y extinguidas nicamente
por voluntad del Estado.
Las personas morales de Derecho privado forman entes distintos a las personas naturales que
las integran, y tienen que someterse a los requisitos exigidos por la ley para lograr alcanzar personalidad jurdica. A este tipo de personas corresponden las asociaciones, corporaciones
y fundaciones lcitas de Derecho privado; las
sociedades civiles y las sociedades mercantiles.
Conviene no confundir el trmino asociacin
con el de sociedad, porque si bien sta es una
asociacin en el ms amplio sentido de la palabra, que tiene como caracterstica ]a realizacin de beneficios, de ganancias a repartir entre
sus miembros (Louis Josserand, Derecho civil,
tomo I, vol. I, pg. 175), la asociacin, en
cambio, rene a varias personas naturales que
ponen en comn de una manera permanente
sus conocimientos y actividades con fines distintos a los de repartir beneficios; pertenecen a
este tipo de personas morales de carcter privado, por ejemplo: una asociacin de seguros
mutuos, una cooperativa, un sindicato.
El concepto persona es inseparable del con-

(1) El art. 51 del Cd. civil argentino determina que

todos los entes que presenten signos caractersticos de
Imroanidad sin distincin de cualidades o accidentes, son
personas de existencia visible, pudierido, conforme dispose el art. 52, adquirir derechos o contraer obligaciones.
A su vez, el art. 70 seala que la existencia de las
personas comienza desde la concepcin en el seno materno, por lo que antes de su nacimiento pueden adquirir
algunos derechos, como si ya hubiesen nacido, los que
son irrevocables si los concebidos nacieren con vida, aun<|ue fuera por instantes despus de estar separados de su

(2) El art. 33 del Cdigo civil argentino seala entre

las personas jurdicas de existencia necesaria o de existencia posible, al Estado, a cada una de las provincias
federadas, a cada uno de sus municipios, la iglesia y los
establecimientos de utilidad pblica, religiosos o piadosos,
cientficos o literarios, las corporaciones, comunidades religiosas, colegios, universidades, sociedades annimas,
bancos, compaas de seguros y cualesquiera otras asociaciones de bien comn que posean patrimonio propio, sean
estatutariamente capaces de adquirir bienes y no subsistan
de asignaciones del Estado. (IV. de la R.)

moral que, al decir de Planiol (Derecho civil

francs; Planiol y Ripert; tomo I, pg. 61),

es la atribucin de derechos y obligaciones a

otros sujetos que no son los seres humanos.

Las personas jurdicas se clasifican a su vez

en dos grandes grupos: a) Personas morales de
Derecho pblico; b) Personas morales de Derecho privado.
a) Personas morales de Derecho pblico. No

madre. (N. de la R.).

(3) V. la nota precedente. (N. de la R.).

cepo capacidad, que es la aptitud que tiene la

persona de ejercer legalmente os derechos que
posee.
La capacidad de la persona no es sino la
aptitud jurdica que comprende, a su vez, la
capacidad de derechos y la capacidad de obrar;
aquella consiste en la capacidad de ser sujetos
de derechos y obligaciones; sta en la capacidad de adquirir y ejercitar por s los derechos,
en asumir por s las obligaciones. La primera
presupone slo las condiciones naturales de existencia; la segunda la capacidad de querer; por
eso todos los individuos de la especie humana
estn dotados en la capacidad de derechos, en
tanto que la capacidad de obrar la tienen slo
aquellos que se encuentran en ciertas condiciones naturales o jurdicas (Coviello, ob. cit.,
pg. 157).
No hemos de olvidar un principio jurdico
de que la capacidad es la regla y la incapacidad
es la excepcin. En consecuencia, el mayor de
edad es capaz para todos los actos de la vida
civil, con las excepciones establecidas por disposiciones especiales; y es mayor de edad quien
ha cumplido ventin aos (Disposicin consagrada en el artculo 18 del Cdigo civil) (4).
Entre las excepciones establecidas al principio general de la capacidad figuran la interdiccin (civil o penal) y la inhabilitacin, pero
para nuestro estudio nos importa referirnos principalmente al ejercicio del comercio por el menor emancipado, a quien en un momento dado
podramos encontrar como patrono al frente de
una empresa.
El menor emancipado en l ejercicio del comercio. Segn los principios generales del Derecho civil el menor no emancipado no puede
hacer ningn acto por s mismo, y en cuanto
al menor emancipado l no puede, fuera de
los actos d pura administracin, hacer ningn
acto sin estar, al menos, asistido por su curador.
No se puede admitir que el tutor de un menor
no emancipado hiciere el comercio en su nombre, toda vez que el ejercicio del comercio tiene
consecuencias demasiado graves para que la
ley encargue a una persona de hacer el comercio por otra. No se podra admitir tampoco que
el menor emancipado hiciera el comercio l solo,
con el encargo especial de hacerse asistir para
cada acto de su curador; la necesidad de esta
asistencia continua no sera conciliable con la
celeridad tan necesaria al xito de los asuntos
mercantiles. Es por ello por lo cual el legislador
ha establecido un sistema especial: en virtud
de una autorizacin especial, el menor emancipado es habilitado para ejercer todos los actos
(4) Para el Cdigo civil argentino (art. 126), son
menores los individuos de uno y otro sexo que no tuviesen
la edad de 22 aos cumplidos, cesando su incapacidad
(art. 128) por alcanzar la mayora de edad el da en
que cumplieren 22 aos, o antes por su emancipacin.
(N. de la RO.

necesarios para el ejercicio de un comercio determinado.

De conformidad con la Ley comercial un
menor, para hacerse comerciante, debe ser emancipado, ser autorizado expresamente; esta autorizacin debe hacerse pblica (Ver art. 11 del
Cdigo de comercio y 383 del Cdigo civil) (5).
Emancipado. Esta condicin se justifica fcilmente; el menor, para poder ser comerciante, debe poder actuar por s mismo; poco importa por otra parte, que la emancipacin sea
expresa o resulte del matrimonio. La emancipacin comercial habilita en tal forma la capacidad del menor que ste puede, una vez emancipado, comparecer en juicio por s y enajenar
sus bienes inmuebles.
Autorizacin expresa de ejercer el comercio.
No es necesario solamente estar emancipado para poder ejercer el comercio; es requisito esenc ; al que el menor emancipado est autorizado
por su curador, con la aprobacin del juez de
primera instancia en lo civil cuando este curador no sea el padre o la madre (Ver art. 11 del
Cdigo de comercio); esta autorizacin debe
ser homologada (aprobada) por el juez civil y
no por el juez de comercio, porque se trata de
una cuestin como es la de completar ]a capacidad o habilitar una persona como capaz, lo
cual es de naturaleza civil y no comercial. Esta
autorizacin debe ser expresa; una autorizacin
tcita no es concebible.
Publicidad de la autorizacin. Cuando la autorizacin para comerciar es dada al menor por
su curador ya dijimos que debe ser aprobada
por el juez de primera instancia en lo civil;
esta autorizacin y el auto de aprobacin que
sobre ella recaiga deben registrarse en la Oficina Subalterna de Registro del domicilio del
menor; adems debe inscribirse en el Registro
de Comercio y fijarse por espacio de seis meses
en la Sala de Audiencias del Tribunal de Comercio. Esta publicidad dispensa al menor de
la necesidad de justificar su capacidad.
La capacidad para contratar: En Derecho comn, por regla general, el mayor de edad es
capaz para todos los actos de la vida civil, con
las excepciones establecidas por disposiciones
especiales, y es mayor de edad, de conformidad al artculo 18 del Cdigo civil, quien ha
cumplido ventin aos (6). Existen sus excep(5) El art. 10 del Cdigo de comercio argentino determina que toda persona mayor de 18 arios puede ejercer
el comercio con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente. La emancipacin es legtima (art- 11)
cuando contiene autorizacin expresa del padre o de la
madre, en su caso, habiendo sido inscripta y hecha pblica en el tribunal de comercio respectivo, desde cuvo
momento el menor ser reputado mayor para todos los
actos y obligaciones comerciales. (N. de la f.).
(6) Ver la cita del art. 128 que se hace en la nota 4.
La mayor edad habilita (art. 129) para el ejercicio de
todos los actos de la vida civil, sin depender de formalidad alguna o autorizacin de los padres, tutores o iueces.

(N. de I* B.).

dones a esta regla de Derecho civil, las cuales

estn consagradas en el Derecho comercial y
en Derecho laboral. En el primero de los nombrados, un menor emancipado, puede ejercer el
comercio, si cumple con los requisitos de la legislacin mercantil, y es por ello, que en consecuencia un menor de ventin aos podra apa-

recer como patrono al frente de una empresa y

tener obreros y empleados a su servicio. En materia de Derecho laboral la excepcin es menos
formalista; est consagrada en la ley misma;

por lo que respecta al trabajador (empleado u

obrero) ste tiene facultad de contratar libremente, siempre que haya cumplido 18 aos y
sus representantes legales no se opongan a ello.
Tambin los mayores de catorce aos y menores de dieciseis, podrn ser sujetos de derechos
(como trabajadores) en el contrato de trabajo,
siempre y cuando estn autorizados para ese
fin por su representante legal; a falta de ste

por el correspondiente inspector del trabajo; y

en defecto de ste por la respectiva autoridad
civil (artculo 21 de la ley del trabajo); por
otra parte, de conformidad al artculo 64 del
Reglamento del Trabajo en la Agricultura y
en la cra, los mayores de dieciocho aos y menores de catorce, podrn realizar trabajos cn-

sonos con su edad (7).

Debemos observar que la legislacin laboral
es mucho ms simple que la legislacin comercial en lo que se refiere, por ejemplo, al ejercicio del comercio por el menor emancipado,
a quien se le exige: 1) Ser emancipado; 2)
Estar autorizado por su curador con la aprobacin del juez de primera instancia en lo civil;
cuando el curador no fuera ni el padre ni la

madre; 3) Estar autorizado por el padre o la

madre, cuando uno de ellos sean curadores (art.
! I del Cdigo de Comercio).
En materia de legislacin civil son representantes del menor: a) el padre o la madre que
ejerzan sobre l la patria potestad (art. 261 y
262 del Cdigo civil; b) A falta de aquellos
el tutor (art. 347 del Cdigo civil); c) A falta
de los padres y del tutor, es el Estado ya que
el Estado asumir de hecho la tutela de los menores abandonados y la ejercer en la forma
que determinen las leyes especiales (artculos
318, 319 y 320 del Cdigo civil) (8).
Pero en materia de Derecho laboral, el ins(7) En la Argentina cuanto se refiere al trabajo de
los menores se encuentra regulado en la ley 11.317,

cuyo art. 19 prohibe ocupar a menores de 12 aos en

cualquier clase de trabajo por cuenta ajena, as como
a los mayores de esa edad, comprendidos en la edad
escolar, que no hubiesen completado su instruccin obli-

gatoria, salvo autorizacin expresa del Ministerio de menores, con respecto a los mayores de 14 aos. (N. de
la R.).
(8) La representacin de los menores por la patria
potestad y la tutela, se encuentra regulada en los arts.
264 ,y sgts. y 377 y sgts. del Cdigo civil argentino.
(N. de la R.).

pector del trabajo es funcionario competente

para habilitar a capacidad de un menor a objeto de que sea sujeto de derecho en un contrato de trabajo (art. 21 de la ley del trabajo).
El alcance de la excepcin contemplada en
el artculo 21 de la ley del trabajo y que benefician al mayor de 18 aos y menor de 21, por
una parte; y al mayor de 14 y menor de 18,

no se refieren solamente al hecho de contratar,

sino adems, de ejercer todas las acciones provenientes del contrato de trabajo o de ejercer
aquellos derechos que confiere la propia ley (9).
En efecto, se presenta aqu una analoga con lo
que dispone el Cdigo de comercio en su artculo 12, en lo que se refiere a los menores emancipados autorizados para comerciar, quienes pueden comparecer en juicios por s solos y enajenar sus bienes inmuebles (10). Caso muy contrario a lo que sucede en la esfera del Derecho

civil con el menor emancipado, toda vez que la

emancipacin no concede al menor sino la capacidad de ejecutar por s todos los actos de

simple administracin; ya que para estar en

juicio, como demandante o como demandado

y para los actos de jurisdiccin voluntaria debe

estar asistido por su curador (art. 388 del Cdigo civil) (n).
Consecuencia de la falta de capacidad en un
trabajador. Tcanos examinar qu sucede si un
menor de catorce aos, o xm menor de dieciocho que no estn autorizados legalmente celebran contratos de trabajo.
Existe una disposicin general de Derecho
comn (artculo 1142 del Cdigo civil) segn

la cual el contrato puede ser anulado por incapacidad legal de las partes o de una de
ellas (12).
La anulabilidad consiste en la potencialidad
inmanente de nulidad que tiene un negocio
(9) El art. 37 de la ley 12.948 sobre jurisdiccin del
trabajo, establece que los menores adultos tendrn la misma capacidad de los mayores de edad para estar en
juicio y otorgar mandato, previa autorizacin del ministerio pblico del trabaja. (N. de la JR.).
(10) El art. 19 del Cdigo de comercio argentino autoriza al menor comerciante, para hipotecar sus bienes
inmuebles a efectos de la seguridad de sus operaciones.
(N. de la R.).
C11) El art. 135 del Cdigo civil argentino prohibe
a los menores emancipados, vender o hipotecar bienes
laces, fondos o rentas pblicas, acciones de compaas
de comercio o de industria, salvo autorizacin expresa del
iuez. Tampoco podan contraer deudas superiores a 500
pesos, ni hacer arrendamientos por ms de 3 aos, ni recibir pagos que pasen de 1.000 pesos, ni hacer transacciones, ni sujetarse a juicio arbitral, ni estar en juicio en
pleito civil. A su vez el art. 274 expresa que los padres,

sin intervencin de sus hijos menores, pueden estar en

juicio por ellos y celebrar contratos en los lmites de su
administracin sealadas por el Cdigo. (JV. de la R.).
C12 ) El art. 1041 del Cdigo civil argentino dice
que son nulos los actos jurdicos otorgados por personas
absolutamente incapaces por su dependencia de una representacin necesaria; y el art. 1042 seala que tambin
son nulos los otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorizacin del juez, o de un representante necesario.
(N. de la R.).

jurdico que adolezca o carezca de uno de los

requisitos para la validez de los contratos y ello

puede ser debido a falta de capacidad; vicios
en el consentimiento tales como el error, el dolor y la violencia; ya por falta de objeto o causa
lcita.
Nuestras leyes, por regla general, hablan indistintamente de anulabilidad y.actos nulos, y

ello es as porque por anulabilidad debemos entender la posibilidad de que un negocio sea declarado nulo por decisin judicial definitiva y

firme, lo que resulta despus de haber intentado la accin de nulidad.

El contrato de trabajo celebrado con un menor de dieciocho aos no autorizado legalmente
o con un menor de catorce aos puede ser declarado nulo de conformidad con el principio
general que hemos expuesto de que el contrato

puede ser anulado por incapacidad legal de las

partes o de una de ellas.
La nulidad declarada por sentencia judicial
tiene sus efectos; y es el de llevar la situacin
al estado en que estaba antes de celebrarse el
contrato, es decir, que no hay contrato y, en
consecuencia, que no hay derechos ni obligaciones para ninguna de las partes contratantes;

esto que acabamos de decir es para el caso de

que el negocio declarado nulo no hubiese comenzado a ejecutarse o cumplirse; pero si esto
ultimo hubiese sucedido las partes estarn obligadas a restituirse mutuamente lo que hubiesen
recibido.
A este respecto Pozzo ensea (Juan D. Pozzo: Derecho del Trabajo; tomo I; pg. 557):

"que los efectos de la nulidad (dependientes

de la declaracin judicial) no son en el Derecho
del trabajo del todo iguales a los efectos respectivos en el Derecho comn, por lo menos segn

una doctrina cada da ms difundida. Se sostiene

con razn, que en el contrato de trabajo no es
posible que cada parte restituya a la otra lo
que en virtud del acto anulado hubiere recibido". Esta afirmacin nos parece muy justa pa-

ra el caso de que la nulidad hubiese sido declarada como consecuencia de la incapacidad

legal del patrono, porque en el aspecto contrario, o sea, como consecuencia de la incapacidad legal del trabajador el mismo Derecho co-

mn (Ver art. 1145 del Cdigo civil) protege

a los incapaces frente al capaz; en efecto es
un principio de Derecho comn que la persona
capaz de obligarse no puede oponer la incapacidad del menor, del entredicho, ni del inhabilitado con quien ha contratado.
De conformidad con el principio anteriormente expuesto llegaremos lgicamente a la conclusin de que la nica persona que podra pedir

la nulidad de un contrato de trabajo en el cual

el trabajador fuere menor de dieciocho aos no
autorizado, o un menor de catorce aos, es el

mismo menor; a travs de su representante legal porque, creemos que ni el Estado mismopodra hacerlo, toda vez que la incapacidad se
ha instituido en favor del incapaz.
Los menores como sujetos del Derecho laboral. Nuestra ley del trabajo prohibe de manera

absoluta el trabajo de menores de catorce aos

sin distincin de sexos, en las empresas, explotaciones y establecimientos industriales, comer-

ciales y mineros (V. art. 103 de la ley del trabajo) (13).

Ya vimos, al estudiar la capacidad en los trabajadores (sujetos del contrato de trabajo), que
la legislacin del trabajo era ms flexible en
materia de obligaciones laborales que a civil
por lo que respecta al aspecto de la capacidad.

En efecto, en materia de trabajo el mayor de

catorce aos podr contratar; lo que no es vlido en materia civil ni comercial. Pero es que
en materia laboral, como muy bien lo asienta

el Dr. Ornar Hernndez Medina, existe una

emancipacin prematura acordada por la misma

ley (Ornar Hernndez Medina: "Proteccin del

trabajo de los menores", Revista del Trabajo,

N9 23, pgs. 193/195). Esta emancipacin prematura tiene dos aspectos: uno el que se refiere
al menor de veintin aos y mayor de diecio-

cho; otro el que se refiere a los menores comprendidos entre catorce y dieciocho aos; para
los primeros podrn contratar libremente siempre y cuando sus representantes legales no se
opongan a ello expresamente; para los segundos
podrn contratar con la autorizacin expresa

de sus representantes legales, y a falta de stos

con la del inspector del trabajo respectivo, y
en su defecto con la de la respectiva autoridad
civil]
El Dr. Ornar Hernndez Medina, al referirse a estos aspectos, expone (Ornar Hernndez
Medina: op. clt., pg. 195): "Hay que distinguir entre la emancipacin prematura que gira
en torno a: 1) La edad lmite de acceso al trabajo, y 2) La mayora de edad anticipada relacionada con las incapacidades que tienen los
menores de contratar personalmente. En la primera el legislador atiende a ciertos grados de
discernimiento para poder admitirlos al trabajo,
y por ello consagr normas jurdicas de orden

pblico, estrechamente vinculadas a razones

que ya tuvimos ocasin de sealar de orden
biolgico o fsico, pedaggico o social, pues

quien no tenga la edad fijada no puede ni por

s ni por medio de su representante legal trabar
relaciones de trabajo; constituye ua prohibicin absoluta de trabajo. En cuanto a la segun(13) El art. 2? de la ley 11.317 determina que ningn
menor de 14 aos podr ser ocupado en el servicio domstico, ni en explotaciones industriales o comerciales,
sean privadas o pblicas, de lucro o de beneficencia, a
excepcin de aquellas en qxie slo trabajan los miembros

de la misma familia. C^. de la .).

da gira en torno a la edad necesaria para contratar la prestacin de los servicios que integra
una limitacin relativa conectada a la capacidad de contratar en el Derecho del Trabajo
que no viene a ser una capacidad absoluta impuesta por los legisladores, sino una limitacin
que atiende tambin dentro del margen establecido entre la edad mnima y la pautada para
la mayora de edad (lapso de la emancipacin
precoz) a razones fisiolgicas y mentales. Este
lmite atendi al llamado del deplorable estado
de abandono en que se encontraban los menores de parte del Derecho civil ante la arbitrariedad econmica social y de los mismos padres,
tratando de lograr una mejor justicia social.
"Esta norma jurdica de una ley especial,
atribuye capacidad de Derecho a todas aquellas
personas que hayan cumplido dieciocho aos
de edad, las cuales gozan de mayoridad anticipada tanto en el Derecho sustantivo como en
el Derecho procesal del trabajo. Los menores de
esta edad y mayores de catorce aos, necesitan

la autorizacin de su representante legal; en

caso de falta de ste, en primer lugar la del inspector del trabajo, en segundo trmino la de
Ja respectiva autoridad civil. Los primeros tienen una capacidad que no es absoluta, sino limitada, pues no pueden celebrar contratos de
trabajo contra la voluntad de sus representantes
legales; la autorizacin de los segundos viene
a ser jurdicamente una asistencia complementaria de la emancipacin prematura, relativa a
la personalidad de los trabajadores menores, similar a la cratela del Derecho civil.
"Ahora bien, una cuestin que presenta ngulos interesantes es la revocacin de la auto-

rizacin que debe mediar para tener acceso

al trabajo. Teniendo como punto de partida el
hecho de que la legislacin comparada pauta
que los mayores de catorce aos y menores de
dieciocho aos necesitan de la autorizacin para
poder trabajar, claro es que la referida autorizacin, ya sea expresa o tcita, segn las exi-

gencias legales, puede ser revocada y, es ms,

puede estar sujeta a condicin o a plazo. En
estos casos el representante legal del menor puede retener o bien recuperar el poder representativo de que temporalmente se hubiere desprendido; tal revocacin, en caso de darse, debe

estar* aparejada al trmino del preaviso que las

legislaciones del trabajo insertan, o bien, en su
defecto, por la correspondiente indemnizacin;
de no ser as, con inusitada frecuencia se pudiera presentar la ruptura inesperada del contrato de trabajo de menores, sin soportar los
representantes legales las consecuencias de los
referidos actos".
Por lo que respecta a la revocacin de la
autorizacin para contratar dada a los menores
de dieciocho aos y mayores de catorce, debemos sealar, que si bien la facultad de revocar

o de privar del beneficio de la emancipacin

es de naturaleza civil, en virtud de la cual el
Tribunal podr privar al menor de dicho beneficio a solicitud del curador, cuando los actos
del menor demuestren su incapacidad para administrar (art. 391 del Cdigo civil) (14), debera de observarse la misma hermenutica procesal en materia laboral en el sentido de que,
para la privacin de este beneficio, ha de intervenir el propio juez de primera instancia del
trabajo de la localidad o jurisdiccin respectiva.
Ello debido a que el Derecho del trabajo se ha
establecido en proteccin de la clase trabajadora y con mayor razn para el menor que

trabaja; por otra parte, siendo el inspector del

trabajo en algunas ocasiones un representante
legal del menor para conceder la autorizacin
al trabajo, mal podra drsele a este funcionario la facultad de conocer de una revocacin
en la cual virtualmente sera parte interesada.
Es por ello que la revocacin del beneficio de -

emancipacin prematura debe ser decidida por

el juez de primera instancia del trabajo, por la

naturaleza especial de esta materia.

La proteccin que el Estado debe dar al trabajo de los menores no es solamente para ampararlos del patrono, sino tambin de los mismos padres; sabido es que hay casos de padres
que explotan con el trabajo de los hijos, y s-

tos no pueden estar a la discrecin de las voluntades hasta cierto punto caprichosas de sus
progenitores; en este sentido, Pozzo ha expresado (Juan D. Pozzo: op. cit., pg. 256): "La

historia de los regmenes del trabajo nos demuestra que una de las mayores explotaciones
del ser humano por el industrialismo moderno,

ha sido el trabajo de los nios, sometidos desde

la ms temprana edad a una labor exhaustiva
de diez y doce horas a cambio de un jornal
insignificante. Fue justamente este abuso irritante el que movi a las autoridades a contemplar esta situacin mucho antes que surgiesen

iniciativas para contemplar los dems aspectos

que comprende el Derecho del trabajo. La reaccin obedeci, como va lo hemos sealado, a
consideraciones de orden nacional, ya que el
problema del agotamiento del nio por el excesivo trabajo amenazaba con el debilitamiento y

la degeneracin de la raza. El argumento de

los no intervencionistas cuando esgrimen el principio de la libertad de trabajo, ante el trabajo
de los nios, carece de seriedad. Se podra invocar este principio para sostener la libertad
de trabajo de los adultos, pero no podra invocarse la libertad de consentimiento para un nio
O4) El art.

12 del Cdigo de comercio argentino

seala que la autorizacin otorgada al menor para come-r

ca,r no puede ser retirada sino por el iuez, a instancia
del padre, de la madre, del tutor o ministerio pupilar,

previo conocimiento de causa. El art. 133 del Cdigo

civil dice que la emancipacin del menor por matrimonio

Curuca admitida) es irrevocable. (N. de la R.).

de ocho, diez, doce o aun trece aos. El nio

obedece sin discutir las rdenes que se le dan;
en realidad no tiene voluntad propia ni fuerza
de resistencia. Por consiguiente, es falso pretender que la ley atente a la libertad de un nio
cuando decide que los patronos no pueden contratarlo sino a partir de una edad determinada; y
que no podrn trabajar cuando son legalmente

contratados, sino durante un nmero de horas al

da. Contra este argumento se ha dicho que si
los nios carecen de voluntad para contratar, los
padres pueden hacerlo en su representacin.
Pero la patria potestad no consiste en el ejercicio de un derecho por parte de los padres
para utilizarlo como poder absoluto sobre la
persona de los hijos. Aparte que la patria potestad implica tambin deberes, el concepto actual de la institucin no lleva a concluir que
ella tiene por fin el inters del nio, y que
cualquier abuso que implique desnaturalizar ese

inters es contrario a la sociedad, quien puede

intervenir a fin de hacerlo cesar".
Quines son los sujetos del Derecho laboral?

En Derecho laboral los sujetos sern las personas contrapuestas en el negocio jurdico conocido como contrato de trabajo; y no solamente
en el negocio en s, sino en todas sus derivaciones y consecuencias. No obstante a que con
el criterio anteriormente expuesto tratamos de
materializar las partes contrapuestas en una situacin laboral concentrada o surgida de un
contrato de trabajo, hemos de sealar que para
algunos autores como es el caso del insigne tratadista argentino Dr. Guillermo Cabanellas
(Ver: Contrato de trabajo, t. I, pg. 506, por
G. Cabanellas; Edt. Bibliogrfica Omeba; Bue-

nos Aires, 1963), se impone la distincin entre

los sujetos del Derecho laboral y los del contrato de trabajo; no obstante a que los sujetos
del contrato de trabajo lo son tambin del Derecho laboral, no ocurre lo mismo con estos ltimos en relacin con aqul. Para el citado tratadista, son sujetos del contrato de trabajo quienes, como trabajadores o como patronos, con
una calidad o con otra, contratan la prestacin
de sus servicios o los servicios ajenos; esto es,
contratan trabajo; los sujetos del Derecho laboral son aquellos a quienes se les aplica el derecho mismo, los que tienen la potestad de exigir
su cumplimiento y los comprendidos en sus
beneficios u obligados por l. Los sujetos, tanto
del Derecho como del contrato, cabe que sean
individuales o colectivos; una asociacin profesional, una coalicin, puede ser sujeto del Derecho del trabajo; pero no constituir sujeto del
contrato de trabajo, por la imposibilidad de que
[a asociacin, como .persona jurdica y no sus
integrantes individualmente considerados, preste su trabajo a un patrono. Un trabajador en
paro forzoso es sujeto del Derecho del trabajo,
pero no del contrato de trabajo; precisamente

aspira a realizar un contrato que lo ligue a

una empresa. Un sindicato puede ser titular de
derecho y al serlo constituye sujeto del Derecho laboral; pero difiere de un trabajador, por
no poder prestar su energa, su actividad, fsica
o intelectual, a un patrono. La situacin de los
trabajadores vara en cuanto a su calidad de
sujetos del Derecho o del contrato; aparte la
distinta calificacin profesional de uno a otro
trabajador, no son sujetos del convenio los que
no estn ligados por un contrato laboral. Tomando en consideracin la importante observacin del Dr. Cabanellas, sealaremos que hay
sujetos del Derecho laboral y sujetos del contrato de trabajo.
Cualquier persona puede ser sujeto del Derecho laboral; y decimos cualquier persona, porque, puede ser una persona natural o una persona jurdica, sujeto del Derecho laboral; el
caso citado por ejemplo, de un trabajador en

paro forzoso, nos evidencia que se trata de una

persona fsica o natural; el caso de un sindicato
que discute las condiciones de trabajo en una
contratacin colectiva, se coloca como sujeto del

Derecho laboral; bien sabido es que el sindicato es una. persona jurdica; los efectos contractuales que se contraigan como efecto de la
contratacin colectiva no obligan al sindicato,
sino al trabajador en particular.
Si hemos afirmado que cualquier persona
puede ser sujeto del Derecho laboral, no podramos argir lo mismo en lo que respecta al
sujeto del contrato individual de trabajo; cualquier persona no puede ser sujeto del contrato
individual de trabajo. El contrato individual de
trabajo tiene dos partes bien caracterizadas, materializadas y definidas, que son de un lado el
trabajador, de otro lado el patrono.
El trabajador: No obstante a que en la doctrina y en la legislacin no hay un acuerdo en
la denominacin de esta parte contractual, pues
unas veces es llamado empleado, otras obrero,
el que presta su trabajo en la contratacin laboral, es conveniente referirnos a la ley federal
del trabajo de Mxico, la cual en su artculo

3* expresa: "Trabajador es toda persona que

preste a otra un servicio material, intelectual,
o de ambos gneros, en virtud de un contrato

de trabajo". Y es por ello que al hablar de trabajador nos referimos a la parte contrapuesta,

al sujeto opuesto al de patrono. Los empleados

y obreros son trabajadores, vocablo ste que tiende a englobar a estos dos conceptos y uniformar
as, bajo una sola denominacin, a los que
arriendan el trabajo. Trabajador es, pues, toda
persona que presta a otros sus servicios en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje.
El trabajador se caracteriza por lo siguiente:
a) Ha de ser una persona fsica; una persona
jurdica es incapaz de prestar un trabajo.

10 Ha 2 trabajar por cuenta ajena; es decir

en provecho de otra persona. Pero conviene

adarar que, no obstante a que el trabajador ha
de trabajar por cuenta ajena, en ningn momento perder su condicin de tal, por el hecho te

canca (en el caso de una empresa manufacturera) o un servicio (en el caso de una empresa de servicios, o empresa comercial); estos
bienes el patrono los considera suyos, y jurdicamente son suyos, sea para utilizarlos de un

tener algn inters en la empresa o sociedad

modo directo, o bien para lanzarlos al mercado

donde presta sus servicios, como es el caso de

que sea accionista de la misma.

y especular y realizar ganancias. El patrono se

hace dueo del bien obtenido o realizado, el
cual utiliza o vende, y con l paga el capital,
o el alquiler, paga a los trabajadore:; el precio
de su trabajo y guarda el remanente, lo que
constituye su beneficio (Scholls:: Sistemas de
Remuneracin Industrial; traduccin espaola,

c) Realiza una labor subordinada; la subordinacin es la caracterstica de la coatratacin

Jaboral; comprende: potestad de mando y direccin, organizacin, fiscalizacin y obediencia
disciplinada en el trabajo. En todo contrato de
trabajo, la dependencia o subordinacin de una
parte a la otra constituye el rasgo ms caracterstico de la contratacin de trabajo, y es, a la vez,
3a que permite diferenciar distintas situaciones,
ms o menos dudosas, que podran encuadrarse
en el Derecho tlcl trabajo o en otra disciplina
conexa. Con mucha razn en referencia a este
punto se ha dicho que a legislacin denominada
del trabajo o laboral se propone amparar a los
trabajadores, pero refirindose exclusivamente a
ios trabajadores subordinados. La subordinacin
o dependencia es un requisito indispensable del
contrato, que se caracteriza por una suma de
atribuciones reservadas al patrono y derivadas
precisamente de la situacin de 'dependencia en
que se encuentra el trabajador. Por el hecho
del trabajador prestar un trabajo subordinado
est supeditado en un todo a las -rdenes e instrucciones del patrono, pudiendo decirse que su
voluntad no existe, por hallarse sometido a las
indicaciones del patrono en cuanto a la labor
que le ha sido encomendada. En consecuencia
la subordinacin del trabajador, en los contratos de trabajo, debe ser entendida en el sentido
de que ste debe plegarse a los criterios directivos del patrono, labor del trabajo, a los mtodos, a las costumbres y a las modalidades del
trabajo propios de la industria o trazados por el
propietario.
d) La percepcin de un salario: Entenderemos por salario toda entrega de dinero o en especie que el patrono haga al trabajador a cambio de su labor ordinaria, y que constituya un
beneficio para dicho trabajador.
El patrono: La palabra patrono tiene dos
acepciones: una econmica y otra jurdica. En
el primer aspecto el patrono desempea una
funcin muy importante en la economa, ya sea
desde el punto de vista comercial o industrial.
El patrono dispone de un instrumento de produccin como es una empresa en general, demasiado considerable para ponerla en marcha
l solo, y es por ello por lo que necesita del
trabajo ajeno para estos menesteres. En el concepto econmico del patrono lo esencial es que
t'ste haga trabajar a obreros o empleados (arrendadores del trabajo) por un precio (salario) a
fin de obtener un bien que puede ser una mer-

pgs. 9 a 11).
Desde el punto de vista jurdico el patrono
es un sujeto de derechos y obligaciones garantizados aqullos y exigibles stas. En trminos

generales podemos decir que patrono es el que

manda, ordena, dirige; y los subordinados (obreros o empleados) son los que obedecen, actan
y cumplen las rdenes emanadas del patrono.

El patrono puede ser una persona natural o

una persona jurdica. A diferencia del trabajador que slo puede ser una persona natural;
el ser humano.
El patrono puede ser una 'persona que acta

por cuenta -pro-pa o ajena. Se dice que puede

ser patrono la persona que por cuenta propia
o ajena tiene a su cargo la explotacin de una
empresa o faena, para significar que ese patrono podra ser directamente el propietario o el

dueo del correspondiente establecimiento comercial o industrial en donde se presta el trabajo, o a la inversa podra no serlo. Muy frecuentemente, por ejemplo, el propietario de un
negocio da en arrendamiento su empresa o establecimiento y el arrendatario es el que recibe,
explota y se beneficia con los trabajos que recibe de los trabajadores; mal podra, en consecuencia, determinar la figura del patrono hacindosela sinnima de la de propietario de la
empresa o establecimiento donde presta servicies un grupo de trabajadores (Alberto Sidaoui:
Teora General de las Obligaciones en el Con-

trato de Trabajo, pg. 153. Mxico).

Para nuestro estudio vamos a considerar a las

personas que por cuenta ajena tienen a su cargo la explotacin de una empresa o faena como

verdaderos representantes del patrono (principal, dueo, propietario); hacen sus veces y en
consecuencia estn investidos con la representacin, institucin sta consagrada 'en nuestro
Derecho comn.
La representacin es una institucin jurdica
normal consagrada por nuestras leyes civiles y
mercantiles (Ver art. 1169 del Cdigo civil y
94/95 el Cdigo de comercio). En el campo
del Derecho comercial la representacin ha surgido de la necesidad que ha tenido el comerciante de buscar quien lo sustituya de modo

estable en la realizacin de sus negocios y en

sus relaciones con e] pblico. Ello ha creado la
regla generalmente admitida de que puede hacerse por medio de los representantes lo que se
puede hacer personalmente (Csar Vivante:
Tratado de Derecho Mercantil, pg. 303. Madrid, 1932). Gracias a la representacin la facultad de obligarse que es inherente a toda persona se separa de ella para figurar en la persona
del representado.
El negocio verificado por el representante
pertenece al principal. El representante no adquiere en las operaciones que realiza como tal,
ni derechos ni obligaciones frente a terceros;
estos derechos los adquiere el principal por intermedio del representante. La operacin reali
zada con un representante es una operacin
entre presentes (Csar Vivante, ob. cit., pgina 305).
La jurisprudencia venezolana del trabajo ha
dicho quines son representantes del patrono,
aun cuando ste no les hubiere otorgado tal
cualidad, y en este sentido ha quedado definitivamente consagrado que "los directores, gerentes, subgerentes, administradores, capitanes
de barco y, en general, todas las personas que
a nombre de otros ejerzan funciones de direccin o administracin, se considerarn representantes de los patronos y en tal concepto obligan
a stos en sus relaciones con los dems trabajadores" (Tribunal Superior del Trabajo Sentencia; 12-1-39; Porfirio Garca Barrios, Lorenzo
Mendoza Aguerrevere, Vicente Milln Depretti
y Manuel Graterol Roque: La Legislacin Social Venezolana interpretada por el Tribunal
Superior del Trabajo; pg. 236. Caracas, 1944).
El principal o patrono real, quedar, en consecuencia, obligado para los terceros de las negociaciones que realicen sus representantes, pero
a la inversa estos representantes no son solidarios de] principal en sus relaciones frente a
terceros, toda vez que aqullos, como lo vamos
a ver ms adelante, son verdaderos trabajadores en relacin con sus principales. Adems la
representacin en materia de trabajo se ha consagrado para impedir el fraude y evitar la insolvencia de patronos con respecto a los trabajadores, quienes pueden ser contratados por un
gerente o director, etctera, quien acta en
nombre de un principal, pero que a la hora de
asumir las responsabilidades y de satisfacer obligaciones ste se negare a cumplirlas aduciendo
la falta de cualidad e inters a su favor.
Por otra parte es la representacin una institucin que no crea ningn lazo de solidaridad
entre el representado y el representante; siempre que se trate de representacin el obligado
es uno solo, el representado; ahora bien, ste
puede no estar obligado y se obliga ntegramente el representante solamente en los casos en

que hubiere realizado actos que vayan ms all

de la gestin ordinaria de la empresa que se le
confa o se hubiere extralimitado en el uso de
las facultades que el representante le confiri
en el poder concedido.
La representacin, en consecuencia, produce
sus efectos. Segn Vivante (Vivante: ob. cit.,
t. I, pg. 305) el efecto caracterstico de la
representacin radica en que el negocio verificado por el representante pertenece al principal. El representante no adquiere en las operaciones que realiza como tal ni derechos ni obligaciones frente a terceros; dichos derechos y
obligaciones pasando sobre su cabeza van a
caer directamente en el patrimonio del principal. En ste quedan activa o pasivamente los.
efectos de los negocios hechos por el representante como si hubiese actuado l mismo.
Para que el negocio jurdico celebrado por
una persona pueda inmediatamente producir
sus efectos con respecto a otra en cuyo inters
y en cuyo nombre se ha obrado, es necesario
que aqulla est facultada para representar a
sta; tal facultad deriva de la ley, de la voluntad
misma del representado y de la jurisprudencia.
La ley seala quin es el representante de
las personas fsicas incapaces, y en estos casos^
el representante debe ser una persona capaz
legalmente de realizar negocios jurdicos, para
que no slo se sustituya a la voluntad de aqullas, sino tambin les preste la capacidad que
les falta (Coviello: Doctrina General del Derecho, pg. 434, Mxico).
En la voluntaria tal facultad deriva de la voluntad misma del representado; en este tipo de
representacin no es necesario que el represen
tante tenga capacidad para obligarse; slo basfa
que l sea capaz de representar a otro conforme a la ley y que el acto de que se trata rio
est prohibido al representado (art. 1172 del
Cdigo civil). Es suficiente la capacidad legal
del solo representado, para que los efectos del
negocio jurdico, derechos y obligaciones puedan nacer con relacin a l. Por esfa razn hasta un menor no emancipado o un inhabilitado
puede ser representante; ello es lgico, toda vez
que la incapacidad se establece en inters del incapaz, quien en el aspecto concreto que nos.
ocupa, los negocios que realice como representante son ajenos a su patrimonio. Pero qu
sucedera si el representante verifica un negocio que rebase los lmites de la capacidad del
principal o representado, por ejemplo, del menor autorizado para ejercer el comercio, o de
Ja saciedad de que depende?: El negocio debe
ser anulado (Vivante: ob. cit., pg. 309).
La jurisprudencia tambin ha consagrado
personas con facultades para representar a otras,
como ya dijimos: encontramos esta decisin en
la sentencia de fecha 12-1-39 del Tribunal Su-

perior del Trabajo, mediante el cual, "los directores, gerentes, administradores, capitanes de
barco y, en general, todas las personas que a
nombre de otras ejerzan funciones de direccin
o administracin se consideran representantes

de los patronos y en tal concepto obligan a stas en sus relaciones con los dems trabajadores". Creemos con respecto a estos representan-

el contrato colectivo de trabajo las relaciones

de derecho y obligaciones que se producen sern entre patrono y trabajador, no sern entre
sindicato y patrono (o asociacin de patronos);
o sindicatos, federacin, confederacin y patrono (o asociacin de patronos); o entre grupo de
trabajadores y patrono (o asociacin de patronos). De todo lo cual se colige que un patrono

tes lo mismo que expresamos con respecto a los

anteriores; basta slo la sola capacidad de! representado para que los efectos del negocio

podr separarse con posterioridad del sindicato

jurdico puedan nacer en relacin con l.

Tambin seala la ley las personas que pueden representar a otras para la firma de un contrato de trabajo, aunque la representada no sea
una persona fsica incapaz; puede tambin la

ciacin de patronos. Es la asociacin de patronos una persona jurdica distinta a los patronos

pecta a la parte contraria, cualquier trabajador

o trabajadores podrn separarse del grupo, sindicato, sindicatos, federacin o confederacin
que firm el contrato, y no por eso quedarn
extinguidas las obligaciones y derechos que surgieron con motivo de la contratacin colectiva.
Es de significar que cada patrono, individualmente, y cada trabajador, individualmente,
son los que quedan obligados en la contratacin colectiva, y ello debido a una representacin que proviene de un mandato consagrado

que la integran. Nuestra , ley emplea indistintamente los trminos de asociacin y sindicato
.tanto para patronos como para obreros o empleados. Un sindicato de patronos podr firmar,
en consecuencia, un contrato de trabajo, pero
deber siempre entenderse que dicho sindicato
acta siempre como representante del verdadero patrn, que es a quien directamente el trabajador o trabajadores le van a prestar sus servicios. As, por ejemplo, podr una asociacin

sindicato o sindicatos de trabajadores para actuar en nombre de sus agremiados; de igual

manera sucede con el sindicato o asociacin de
patronos. Ya hemos puntualizado en otras oportunidades, que el Derecho del trabajo como
ciencia nueva que es, tendr que echar mano
a figuras ya consagradas por el Derecho comn,
y las traer a su esfera propia para darles una
fisonoma peculiar y hacerlas especficas o sui

representada ser una persona jurdica. Esta re-

presentacin legal est consagrada por la ley en

su artculo 17 cuando establece que el contrato

podr celebrarse entre un patrono o una aso-

de patronos firmar un contrato de trabajo con

un sindicato, federacin o confederacin de trabajadores. El contrato obligar a todos por igual,

pero habr tantos patronos como miembros integrantes de la referida asociacin de patronos

exista. La asociacin de patronos o sindicato de

patronos ser un sujeto en el contrato de trabajo para que ste tenga plena validez y sus
clusulas sean de obligatorio cumplimiento.
Sujetos de la contratacin colectiva. El contrato colectivo podr ser celebrado entre uno o
varios patronos; cuando se trate de pluralidad
de patronos stos podrn estar agrupados en
sindicatos o en otra clase de asociacin; ello
por lo que respecta a la parte econmicamente
fuerte; por o que respecta a la parte econmi-

camente dbil (trabajadora), podrn ser sujetos de la contratacin colectiva, un sindicato,

varios sindicatos, ya estn agrupados en federaciones, confederaciones o se unan espordicamente para la firma de una sola contratacin;
podr ser tambin sujeto de esta clase de contratos solamente un grupo de trabajadores, aunque no estn sindcalizados. ,
Todo patrono est obligado a celebrar contratos colectivos de trabajo al exigrselo un
grupo de trabajadores, un sindicato o varios
sindicatos que aglutine en un 75 % a sus trabajadores que le prestan servicio. Al firmarse

o asociacin que celebr el contrato, y ello no

significa que ste se resuelva y, por lo que res-

en la misma ley, que le d facultad al grupo,

generis, por lo que respecta a la esfera de su

especialidad. Por ello, esa facultad que tienen

los grupos o asociaciones que hemos indicado,
ya se trate de patronos como de obreros, es debida a un mandato sui generis de representacin social (V. CONTRATO DE TRABAJO).

SULFOCARBONISMO. (V. ENFERMEDADES PROFESIONALES.)

SULTN-SULTANATO.

Emperador de

los turcos. Prncipe o gobernador musulmn.

(V. DEHECHO MUSULMN.)

SUMA DEL PODER PUBLICO. (V. DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTAS EN LA

CONSTITUCIN ARGENTINA. DESPOTISMO. FACULTADES EXTRAORDINARIAS).

SUMARIO. * Fines, caracteres y rganos del

sumario. El Cdigo procesal penal de la Capital, atendiendo a la gravedad de la infraccin
punible, clasifica los juicios sobre una base
cuantitativa, al estilo del Code d'instruction criminelle francs de 1808, en juicio penal ordinario, juicio correccional y juicio sobre faltas,
divisin que en realidad no concuerda con el
Cdigo penal que, como se sabe, establece una

sola categora de delitos y no trata las faltas.

* Por el Dr. RICARDO LEVHNE (h).

La relacin jurdica procesal va atravesando

una serie de etapas que han sido clasificadas
en seis perodos: el previo o preliminar que comprende las actuaciones que se realizan desde que
se descubre el hecho delictuoso hasta que se
inicia el sumario; el de la instruccin; el del
procedimiento intermedio, que comprende los
trmites inherentes a la conclusin del sumario,
el sobreseimiento, las excepciones de previo y
especial pronunciamiento y la apertura del pleiiario; el plenario propiamente dicho, con su
prueba y sentencia; la impugnacin, que comprende los recursos; y la ejecucin procesal de
penas y medidas de seguridad. Las cinco primeras etapas pertenecen al conocimiento, y la
ultima a la ejecucin, si bien no todas ellas tienen lugar en todos los procesos, pues algunos
pueden terminarse en la etapa preliminar, otros
comienzan en el plenario, como ocurre en algunas jurisdicciones con los juicios por calumnia
e injurias, en otros no hay ejecucin, pues el
acusado queda en libertad, etctera (*).
De todas estas etapas, sin duda alguna, las
ms importantes son la instruccin y el plenario. La primera es preparatoria del segundo y
sirve para obtener los elementos de conviccin
que son indispensables durante el juicio. En
da se efecta una investigacin previa, durante la cual casi todas las medidas son provisorias
y no causan instancia, siendo el sumario secreto, escrito y sin contradiccin. En cambio, el
plenario, que tambin es escrito, es contradictorio y limitadamente pblico. La divisin entre ambas etapas es ms clara en la ley procesal
de la Capital, que conforme al artculo 32 dispone que en ella los jueces del crimen sern de
instruccin y de sentencia, correspondiendo a
los primeros la formacin de los sumarios, y a
los segundos la sustanciacin del plenario y el
pronunciamiento de la sentencia definitiva. Las
razones de dicho precepto, fueron expuestas por
el autor del Cdigo, el doctor Manuel Obarrio,
quien en la nota de fecha 15 de julio de 1882,
que dirigiera al ministro de Justicia, Culto e
Instruccin Pblica, doctor Eduardo Wiide, deca: "La conveniencia de separar las funciones
del juez que debe instruir el proceso y del que
debe terminarlo por la sentencia definitiva, absolutoria o condenatoria, est arriba de toda
discusin. El juez que dirige la marcha del sumario, que practica todas las diligencias, que,
en su concepto, han de conducir a la investicin del delito y de los autores y cmplices est
expuesto a dejar nacer en su espritu preocupaciones que pueden impedirle discernir con recto
criterio la justicia y por lo tanto la culpabilidad o inculpabilidad de los procesados. Este peligro no existe cuando la instruccin est a car(1) Niceto Alcal Zamora y Castillo y Ricardo Levcne Ch.), Derecho procesal fenol, Bs. Aires 1945, t. II,
pgs. 121-122 y 267-268.

go de un juez que cesa en sus funciones luego

de terminada, para pasar ia causa a otro que
se encargue del fallo, previas las pruebas y discusiones del plenario".
Tal separacin de funciones, criticada por
parte de la doctrina (2), tiene lugar nicamente en la justicia ordinaria de la Capital, y dentro de ella, para la jurisdiccin criminal. Pot
tanto quedan excluidas la correccional y el
fuero nacional especial y el nacional de los territorios, antes justicia letrada. Los motivos los
da el mismo Obarrio: "Las causas criminales
cuyo conocimiento compete a los jueces federales, son muy reducidas en su nmero. Crear
un juez en cada seccin para atribuirle simplemente la formacin de los sumarios, sera gravar
el Estado con una erogacin considerable, sin
responder a necesidades ineludibles y premiosas. En cuanto a la jurisdiccin correccional,
en la que se comprenden los juzgados de paz,
y a la del juez municipal y de polica (suprimidos por la Comisin revisora del proyecto),
no era posible hacer la misma divisin en los
juicios, por la naturaleza especial de esas jurisdicciones y por la forma de sus procedimientos,
que deben consultar ante "todo la brevedad".
En lo que se refiere a las provincias, la m&yor parte tienen juez nico en lo criminal, de
instruccin y sentencia a la vez, excepto las de
Santa Fe y Tucumn, explicndose esta mayora en razones econmicas. Como es natural, se
hallan tambin divididas las funciones en aquellas provincias, que como Crdoba, Santiago
del Estero, Jujuy, Mendoza, La Rioja, Catamarca, Salta, San Juan, San Luis y La Pampa,
han adoptado el juicio oral, ante tribunal colegiado
y en nica instancia.
o
J
Volviendo a la instruccin del sumario, tengamos presente que tambin se la encuentra en
el proceso civil (sirva de ejemplo el Cdigo procesal civil italiano de 1940); que en ella no
hay debates ni defensas (art. 180) y el imputado tiene una inferior posicin con respecto
al ministerio pblico, que predomina la prevencin policial y que falta el auto de procesamiento, que de objeto del sumario, convierte
al acusado en sujeto del juicio.
Hemos dicho al comenzar este tema, que la
instruccin en general se caracteriza por el secreto, la escritura y la no contradiccin, caracteres que con excepcin del segundo, resultan
del artculo 180 del Cdigo de la Capital en
cuanto dice: "El sumario es secreto y no se admiten en l debates ni defensas. Durante su formacin, el defensor del procesado podr hacer
las indicaciones y proponer las diligencias que
juzgue convenientes y el juez deber decretar(2) Enrique G. Martnez Pena, Juez nico en las ca-

tas crimnales, Buenos Aires 1939.

las, siempre que las repute conducentes al esclarecimiento de los hechos. La negativa de]
juez no dar lugar a recurso aguno, debiendo,
sin embargo, hacerse constar en el proceso a
los efectos que ulteriormente corresponda". Este artculo fue reformado por el decreto-ley N9
13.911/62, artculo 5, que limita el secreto a
los primeros quince das corridos, a contar de
la iniciacin del sumario, pero permite al juez
prorrogar, reimplantar o hacer cesar ese secre-

to, lo que no ser apelable, y que ampla a todas las partes no slo al defensor la facultad
de hacer indicaciones y proponer diligencias.
As se legisla la no contradiccin. En cuanto
a la escritura, predomina tambin en el plenario. El secreto del sumario, no es absoluto, pues
el mismo Cdigo permite varias excepciones:
por el artculo 203, el juez puede autorizar la
intervencin del querellante en todas las dili-

gencias en que le sea permitido al acusado o

a su defensor; el artculo 255 le ordena hacer

saber al acusado la causa de su detencin; el

artculo 315 autoriza careos entre procesados y

testigos, lo que involucra de por s que los

primeros conozcan lo declarado por los segundos; los artculos 330, 332 y 339 consagran la
intervencin de las partes en el examen pericial; el artculo 345 permite que los peritos revisen las actuaciones, y el artculo 348 ordena
notificar a las partes la agregacin de la prueba instrumental. Adems el alcance del secreto
ha sido fijado por la jurisprudencia, y as, la
Cmara del Crimen de la Capital, reunida en
tribunal pleno, ha resuelto que el secreto desaparece para el Ministerio Pblico y el acusador particular cuando se les da vista antes de
decretarse el sobreseimiento, segn el artculo

441, es decir, que se coloca al acusado en situacin desventajosa (Fallos, t. III, pg. 406). No
existe el secreto para el acusado en lo que se
refiere al escrito de querella, pues ste no es
un elemento de prueba (C. C. C., Fallos, t.
II, pg. 394), ni para el defensor en ]o que
respecta al escrito de denuncia y al auto de prisin preventiva.
Recordemos asimismo que el Cdigo de Crdoba divide la instruccin en formal (a cargo
del juez, para delitos graves), y sumaria (a cargo del Ministerio Pblico, para delitos leves).
En lo que se refiere a los rganos de la instruccin, ellos son: el juez instructor; la polica, que organiza el sumario de prevencin; el
Ministerio Pblico, que tan slo no acta en
los delitos de accin privada; el particular dam-

nificado, cuando se constituye en parte querellante; y el procesado y su defensor, si lo designa.

Concepto y objeto. En cuanto al concepto del
sumario, debe entenderse que equivale a procedimiento breve, lo que no siempre ocurre en
la prctica, pues esta etapa suele ser la ms

larga del juicio y, a veces la fundamental, no

obstante que esta condicin debera corresponderle al plenario, principalmente por la importancia y validez que se le acuerda a las pruebas recogidas en aqul y al exceso de diligencias que en l se acumulan. Tan es as que en
la prctica casi siempre excede de los treinta

das de duracin que le seala el artculo 442

del Cdigo procesal penal de la Capital, mientras que en el plenario muchas veces no se efecta prueba alguna, o slo se ratifican las medidas adoptadas en el sumario.
Sin duda, su objeto consiste en reunir los
elementos de juicio necesarios para acusar durante el plenario a la persona sindicada como
autor de un hecho delictuoso, pues en caso
contrario termina por sobreseimiento. Adems,
el sumario desempea fundamentales funciones

asegurativas, vistas en su mayor parte en el

captulo anterior, con respecto a las personas,

los bienes y las pruebas, y permite eliminar rpidamente a los acusados que resultan inocentes, evitndoles un largo e intil proceso. En
realidad, el propio Cdigo de la Capital enumera los fines del sumario, al decir que tiene
por objeto: "1", comprobar la existencia de un
hecho punible; 2", reunir todas las circunstancias que puedan influir en su calificacin legal;
3, descubrir sus autores, cmplices o auxiliadores; 49, practicar las diligencias para la aprehensin de los delincuentes y para asegurar su responsabilidad pecuniaria" (art. 178).
Suele considerarse como una buena definicin legal del sumario la que efecta el artculo 299 de la ley de enjuiciamiento espaola:
"Constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para
averiguar y hacer constar la perpetracin de los
delitos con todas las circunstancias que puedan
influir en su calificacin y la culpabilidad de
los delincuentes, asegurando sus personas y las
responsabilidades pecuniarias de los mismos".
Tngase presente, adems, que por excepcin
algunos procesos no tienen sumario, como ocurre en algunas provincias y antes en la Capital
Federal, con los de calumnia e injurias, y que
el artculo primero del Cdigo de la Capital dispone que ningn juicio criminal podr ser ini-

ciado sino por actos u omisiones calificados de

delitos por una ley anterior, ni ser proseguidos

y terminados ante otros jueces que los ordinarios. Esta disposicin, que tiende a garantir los
derechos individuales, protegindolos y evitndoles todo acto arbitrario en su contra, complementa la del artculo 18 de la Constitucin Nacional, en cuanto ordena que ningn habitante
de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del pro-

ceso. La ley procesal es ms amplia, pues se

opone no slo a una pena arbitraria, sino a un

juicio de la misma clase que puede llegar a

privar a las personas de su libertad.
A su vez, el objeto de dicho juicio lo da el
artculo 207: comprobar la existencia de un hecho o de una omisin que la ley reputa delito
o falta.
Formas de iniciar el sumario. La noa criminis, o conocimiento del hecho delictuoso, pue-

de manifestarse de cuatro modos distintos en el

Cdigo de la Capital, segn lo dispone su artculo 179: por querella, denuncia, prevencin

policial y de oficio. Esta ltima es caracterstica de un procedimiento netamente inquisitivo.

Puede nacer de las publicaciones periodsticas,
del hecho notorio y aun del aviso privado, y es
criticada, aducindose que tal funcin corresponde, en todo caso, al Ministerio Pblico, y
que con ella el magistrado pierde la imparcialidad que debe tener en la causa.

La denuncia es necesaria, ya que los rganos

estaduales no pueden por s solos tener conocimiento de todos los hechos delictuosos. Surge
a este respecto la duda sobre si debe aceptarse
la denuncia facultativa u obligatoria. Nos inclinamos por esta ltima, en virtud de mltiples razones, entre ellas la -de la solidaridad social, y recordamos que el Cdigo civil la establece en su artculo 3292, al declarar indigno
para suceder al heredero que no denunciare la
muerte violenta del causante. Con ese mismo
criterio, en el Proyecto de Cdigo penal que se
nos encomendara, hemos redactado un artculo
entre los delitos contra la solidaridad social, que

incrimina la omisin de denuncia.

La querella se diferencia de la denuncia en

que debe formularse siempre por escrito, en principio (art. 176), mientras que la segunda puede ser escrita u oral (art. 157) y slo procede
con respecto a delitos que dan lugar a la accin pblica; en que el denunciante no est
obligado a probar los hechos que expone lo que

la accin del damnificado, se busca ms que

nada una rpida y coercitiva solucin a las diferencias civiles; ello queda demostrado con el
gran nmero de querellantes que desisten de
su accin con razones inadmisibles, lo que ocu-

rre una vez que el querellado ha abonado la

suma en que aquellos se consideran perjudicados. Mientras esto no ocurre, si bien a veces el
acusador particular es quien realmente aporta
las pruebas del delito, casi siempre constituye
una remora, la quinta rueda del carro, que intenta dilatar los trminos, demorar los incidentes de excarcelacin, etctera, para prolongar,
nada ms que por venganza, la detencin del

acusado. Si las cifras algo indican, el pequeo

porcentaje de causas con acusador particular demuestra que los delitos se investigan y castigan
perfectamente sin su intervencin, y que lejos
de estimular la labor de los fiscales les permite
a stos que en el perodo de sentencia del Cdigo de la Capital se limiten a acusar y a apelar. Su supresin evitar as la coexistencia de
dos acusadores, situacin que no se concibe en

el juicio civil. Limtese por lo tanto la intervencin del querellante como parte civil, al solo efeto de obtener la indemnizacin del dao
causado por el delito; dctese la ley orgnica
del Ministerio Pblico que saque a este ltimo del papel pasivo a que se halla relegado,
especialmente en lo referente a la bsqueda de
elementos de juicio del delito, y se podr prescindir del acusador particular en los delitos de
accin pblica.
Esta es, en general, la opinin sostenida por
los Congresos de la materia (Salta, Corrientes,
Mar del Plata), y por la doctrina (Rivarola, Vlez Mariconde, Bartolini Ferro, etc.) (3).
El querellante particular ( 4 ) ha sido eliminado de los nuevos Cdigos provinciales que

rigen en el pas, algunos de los cuales lo han

reemplazado por el particular damnificado, con
menores facultades que aqul, aunque subsiste

en cambio debe hacer el querellante; en que

para los delitos de accin privada.

este ltimo debe seguir impulsando la querella,

bajo pena que se le tenga por desistido, queda
sometido a la jurisdiccin del juzgado, es responsable de su querella, y puede ser parte en

Por ltimo, en lo que respecta a la prevencin policial, una de las crticas ms grandes

el proceso penal, lo que no pasa con el denun-

ciante; en que la querella slo puede interponerse ante el juez, mientras que la denuncia
puede presentarse tambin al Ministerio Pblico o a la autoridad policial, etctera.
El Cdigo de la Capital adopta un sistema
eclctico entre el de la accin popular y el que
niega el derecho de acusar al particular damnificado. Es evidente que slo la venganza persona! lleva al damnificado a ejercer la accin
pblica, pero el Estado no puede ponerse al servicio de ese mvil, hoy inadmisible en materia
penal, donde predominan conceptos de reeducacin y defensa social. En realidad, mediante

que suelen hacerse al Cdigo de Obarrio consiste en las enormes atribuciones que, en desmedto de las del juez de instruccin, aqul le
confiri a la polica, cuya actividad no se limita
a las diligencias o medidas precautorias del pe-

rodo preliminar, sino que prosigue durante toda la instruccin, a lo que se agrega el gran
predominio de esta ltima sobre el plenario
y el hecho que no -existe una polica exclusivamente judicial.
Nos excusamos d'e tratar en detalle estas cuatro formas de iniciar el sumario, porque ya han
(3) Vase, en' cambio, la de Acn Zamora v Castillo
en nuestro Dcreclio procesal yenai, t, TI, pgs. 25 y sgts.
(4) Vase sorbe su naturaleza jurdica, funciones, etc.,
Alberto Candan, La querella, Miln, 1 9 5 1 .

sido analizadas, algunas de ellas por nosotros,

en esta Enciclopedia. Y por la misma razn no
podemos hacer el estudio de voces como AUTO

biese terminado, el juez que lo instruye debe

informar al Tribunal superior, sin que medie
peticin de parte, qu causas han impedido su

EXCEP-

conclusin, informe que deber reproducir cada

quince das despus de vencido ese trmino. Si

CIONES PREVIAS, ELEVACIN A JUICIO, INSTRUC-

permaneciere inactivo quince das hbiles y no

DE PROCESAMIENTO, MEDIDAS CAUTELASES DURANTE

EL

SUMARIO,

SOBRESEIMIENTO,

CIN, etctera.

Formacin y duracin del sumario. Facultades del juez de instruccin. Sin perjuicio de las
atribuciones conferidas a los funcionarios de polica, corresponde a los jueces, a quienes competa, el juzgamiento de los delitos que sirven
de objeto al sumario, con excepcin de lo dispuesto para el distrito de la Capital, donde se
han separado las funciones de instructor y sentenciador (cfr. art. 195, en relacin con el 32).
En todo caso, los instructores examinarn sin
demora la denuncia y dems actuaciones que
sean remitidas por la polica y harn practicar
siempre, sea cual fuere la forma de iniciarse el
sumario, todas las diligencias que sean necesarias para llegar a la investigacin del hecho punible y de las personas responsables de su ejecucin. A tal efecto, ordenarn la ratificacin
de las diligencias practicadas por los funcionarios policiales, si las encontraren defectuosas o
irregulares, o si lo considerasen conveniente. El
sumario ser organizado por el juez, con la actuacin de un secretario (artculos 195-197).
Adems de las indicaciones y propuestas que
formule el defensor del procesado, el instructor
practicar las diligencias que le propusiere el
agente fiscal o la parte querellante, salvo que
las considere perjudiciales o innecesarias, sfen. do asimismo inapelable su resolucin (artculo
198), pero las diligencias pedidas y denegadas
en e! sumario pueden ser nuevamente propuestas en el plenario (artculo 202).
Los poderes del juez instructor en el sumario han sido tildados de excesivos por Rodolfo
Rivarola (5). Al respecto, ha dicho la Cmara
del Crimen de la Capital, que las amplias facultades del juez d'e instruccin no tienen otras
restricciones que las impuestas por la ley de forma y el mantenimiento del equilibrio necesario
entre el inters social y las garantas individuales, sobre el cual debe descansar el procedimiento en materia penal. En cumplimiento de su
misin, sealada en lincamientos fundamentales por el Cdigo de procedimientos en lo criminal (artculo 178), todo queda librado, en principio, al prudente arbitrio del magistrado instructor, quien, conocedor de las circunstancias
particulares de cada caso y organizador de la
investigacin, decide sin trabas sobre la necesidad, conveniencia o inconveniencia de las medidas que se solicitan, o las resuelve de oficio.
Si al mes de iniciarse un sumario no se hu(5) Rodolfo Rivarola, La jxtsticia en lo criminal, Buenos Aires 1889, pgs. 57 y sgts.

hubiere diligencias pendientes en el sumario, el

juez, automticamente, perder su competencia
con relacin a la causa, que deber pasar al que
le siga en orden de turno (artculo 206, reformado por el artculo 14 del decreto-ley N" 2021/

63). Esta disposicin debe relacionarse con el

artculo 442, segn el cual el sumario no debe
durar ms de treinta das en la Capital y sesenta en las dems secciones, no computndose
para dichos plazos las demoras por actos maliciosos del procesado o por diligenciamiento de
oficios o exhortos, cuando el retardo fuese ajeno
a la voluntad del juzgado.

Tengamos presente, asimismo, que el juez de

instruccin debe tomar declaracin indagatoria
al detenido dentro de las veinticuatro horas de

haber sido puesto a su disposicin; slo puede

tenerlo incomunicado cinco das, tiempo pro-

rrogable por otros cinco das ms, mediante un

auto fundado, y tiene que pronunciarse en los

pedidos de excarcelacin en el trmino de cuarenta y ocho horas.

Sus facultades son sobre los imputados (detencin, incomunicacin, prisin preventiva, interceptacin de la correspondencia, etc.); sobre
los terceros (comparendo de testigos, informes
periciales, etc.); v sobre las cosas (embargos,
secuestros, etc.).
Conclusin del sumario. Una vez que el juez
de instruccin ha practicado las diligencias que

consider necesarias para averiguar el hecho delictuoso y sus autores, cmplices o encubridores, dicta un auto (previa vista al fiscal y querellante, por si proponen nuevas pruebas o para

que pidan el cierre del sumario), declarando

cerrado el mismo y lo eleva bajo recibo al juez
de sentencia, lo que no ocurre en los juicios
correccionales y con los jueces federales, que
son de instrucin y sentencia al mismo tiempo.
Remite tambin todas las piezas de conviccin

(artculo 429). Tal resolucin no es apelable,

salvo que alguna de las partes acusadoras haya
pedido el procesamiento de otra persona, ade-

ms de las ya procesadas, y el juez no hubiere

hecho luo-ar al mismo (artculo 27 del decreto-

ley N9 2021/63).
A veces, en lugar de presentar la acusacin
en plenario, el fiscal pide la vuelta de la causa a instruccin a fin de practicar nuevas medidas, lo que demuestra la inutilidad de la vista

conferida para el cierre del sumario.

Este puede reabrirse tambin si es hallado
un prfugo, para lo cual el instructor pedir la
causa al juez de sentencia y completar el sumario con respecto al aprehendido.

Si en cualquier estado del sumario resulta que

el hecho que se investiga reviste el carcter de
un delito correccional, el juez de instruccin
remitir el proceso al magistrado de ese fuero.
Este auto puede ser apelado por el ministerio
fiscal o por el querellante particular, debindose
admitir el recurso en ambos efectos, pero slo
en relacin (artculos 430 y 431).
E sumario en la moderna legislacin proce-

sal penal argentina. En los nuevos Cdigos procesales penales que se han ido sancionando en

el pas, desde el de Crdoba (1939) hasta el

de La Pampa (1964), que redactramos, el sumario ha ido cobrando caractersticas distintas
a las que posee el viejo Cdigo de la Capital
Federal y justicia nacional, y que hemos resumido precedentemente.
Especialmente en el ltimo de esos Cdigos
y en el Cdigo tipo, que tambin redactramos
conjuntamente con los doctores Jorge Clari Olmedo y Ral Torres Bas, y que fuera aprobado

por unanimidad por el IV Congreso Nacional

de Derecho Procesal, celebrado en Mar del Pa-:
ta en 1965, se ha tratado de cumplir fielmente
los postulados de los Congresos de la materia, recogindose as .'las aspiraciones de los especialistas, con miras a un mayor respeto de las garantas individuales, en particular, del imputado.
De ah que se hayan estructurado instituciones como el tipo de instruccin, el secreto del
sumario, la incomunicacin del imputado, la actuacin y facultades de los defensores durante
el sumario, etctera. Como se ve, todos ellos
temas bsicos, que permiten enrolar a un Cdigo en cualquiera de los sistemas fundamentales: el acusatorio o el inquisitivo; sin olvidar que
Longhi seala que no hay un tipo procesal puro.
Resumiendo, diremos que las leyes antes mencionadas organizan un sumario con un tipo de

instruccin judicial, eliminando la enorme amplitud de la prevencin policial, cuya actividad,

en el Cdigo de la Capital, predomina por sobre la judicial, lo que a su vez hace prevalecer
el sumario por sobre el plenario, y a la falta de

publicidad y contradiccin durante este ltimo.

De ah que se establezca que el juez de instruccin proceder directa e inmediatamente a
investigar los hechos que se cometan en su circunscripcin (artculo 186 del Cdigo de La

Pampa y del Cdigo tipo, que llevan la misma

numeracin de articulado), mientras que la polica actuar condicionada a determinadas prescripciones (artculos 175 a . 179); que en la

primera oportunidad, en todo caso antes de Ja

indagatoria, el juez invitar al imputado a elegir defensor, y si no lo hiciere !e designar de

oficio el de Pobres, bajo pena de nulidad (artculo 188); que el ministerio fiscal podr par-

t;cipar en todos los actos de la instruccin, es

decir, podr controlarla (artculo 189); que los

defensores tendrn derecho a ' asistir a los actos

que se consideren definitivos e irreproducibles,,
as como a las declaraciones de los testigos que

presumiblemente no puedan asistir al debate (artculo 191); que la realizacin de esos actos
debe ser previamente notificada (artculo 192),
que el juez podr permitir a los defensores que

asistan a los dems actos de la instruccin siempre que no se obstaculice con ello el proceso
(artculo 193); y que en tal caso podrn proponer medidas, formular preguntas, hacer las
observaciones que estimen pertinentes y pedir

que se deje constancia de cualquier irregularidad (artculo 194).

En estos Cdigos sentamos el principio que
la instruccin es secreta para los terceros y, como regla, pblica para las partes. Slo por excepcin y por resolucin fundada, el juez po-

dr ordenar el secreto para stas, por el trminode diez das, prorrogado por el trmino de otros
diez, pero de tal medida se exceptan a su vez

los actos definitivos e irreproducibles, que nunca sern secretos (artculo 195).

Tambin se limita a breve plazo la incomunicacin (artculo 196). Esta es la mnima precaucin que puede exigirse en algunos procesos
puesto que, como se ha dicho, la justicia necesita asegurar el xito de la investigacin para
bien del inters pblico, y ello requiere a veces
el aislamiento del imputado por algunas horas,,
durante las cuales se podrn recoger elementes

fundamentales, ya que en el proceso pena! se

busca la verdad real. Se adopta este sistema, que
por otra parte no hace imperativa la incomunicacin, sino que la limita en caso de ser decre-

tada a 48 horas, prorrogables por otras 24, resolviendo as el eterno conflicto de los principios de autoridad y libertad y no pensando en
los abusos de policas prepotentes, sino en que

las leyes sean cumplidas por buenos funcionarios, como dijramos en el III Congreso Nacional de Derecho Procesal de Corrientes.
Naturalmente que la incomunicacin no impedir al detenido el uso de libros u otros objetos que solicite, siempre que no sirvan para
eludirla ni atentar contra su vida o la ajena,.
ni tampoco que realice actos civiles impostergables, en tanto no disminuyan su responsabilidad econmica ni afecten a la instruccin.
Se da un plazo de cuatro meses a esta ltima, prorrogable por otro lano, y en casos excepcionales y de suma gravedad, susceptible
de nueva prrroga, cuyo lmite se fija en un
ao.
Estos nuevos Cdigos destinan un ttulo al
imputado, que comprende su presentacin y
comparencia, la indagatoria, el auto de procesamiento, la prisin preventiva y la excarcelacin.
Todos tenas importantes, en 'os que se juegan
derechos fundamentales del hombre, cuales sor

su libertad y su defensa en juicio, y en los que

se ha intentado llevar a la prctica las aspiraciones de la doctrina y de los Congresos
sobre la materia, recordando, como o dice el
artculo I9, que nadie puede ser considerado

culpable mientras una sentencia firme no lo

declare tal, y de ah que se declare en el artculo 265 que la libertad personal slo puede
ser restringida en los lmites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de

la verdad y la aplicacin de la ley, y de acuerdo con sus disposiciones. Asimismo, el arresto

o Ja detencin se practicar de modo que perjudique lo menos posible a la persona y reputacin de los afectados por el mismo, que SE
podrn presentar en forma espontnea ante e
juez a fin de declarar, el que, a su vez, en lugar de ordenar la detencin del imputado puede
ordenar su comparencia por simple citacin,
cuando el hecho no es reprimido con pena privativa de la libertad o admite la condena de
ejecucin condicional.
La indagatoria debe ser tomada a ms tardar

a las 24 horas desde que el imputado fue puesto a disposicin del juez, trmino que slo podr
prorrogarse por otro tanto en casos excepcionales. A ella podrn asistir el Ministerio Pblico
y el defensor.

Antes de la misma el imputado ser notificado que tiene derecho a asistir su defensor, pero

puede declarar sin su presencia si as lo quiere

y manifiesta expresamente. Tambin se le acuerdan otras garantas, como el poder abstenerse
de hacerlo, la prohibicin del juramento, de

coacciones o amenazas, etctera, puesto que la

indagatoria debe considerarse un medio de defensa del imputado y no una prueba en su contra. Adems el juez est obligado a informarle
las disposiciones relativas a la libertad provisional, concordando con los Proyectos elaborados para la Capital Federal en 1943 y 1948,

y e! imputado puede solicitar ampliaciones a su

declaracin (artculo 282), con todo lo cual se

intenta dar la plenitud posible a la disposicin

constitucional en virtud de la cual nadie puede
ser obligado a declarar contra s mismo (8).
Frente a un juicio pblico, contradictorio y
oral, de corte acusatorio, el sumario, elaborado
durante la instruccin, presenta caractersticas de
publicidad y contradiccin limitadas y una forma-escrita, y trata e juntar todos los elemen-

tos de juicio posibles, averiguando rpidamente

los hechos delictivos y asegurando su prueba,
para lograr una base preparatoria para el juicio, o, en caso contrario, poner fin al proceso
con el sobreseimiento, es decir, que en la tramitacin del sumario priva el sistema inquisitivo,
(6) "Actas del IV? Congreso Nacin^! Je Derecho Proceri).". Mar ?r] Plat. 4-7 de julio ce 1965, Buenos A>es

1966, pgs. 69 y sgts.

aun en la moderna legislacin procesal penal

argentina, a pesar de las reformas introducidas
por ella en esta materia ( 7 ).

Pero en lo que se refiere al papel desempeado por el sumario, deberemos repetir que la.
primera etapa dei procedimiento "desempea,
sea cual fuere la explicacin que de ella se d,
funcin preparatoria respecto de la segunda; mediante la misma se recogen los elementos de
conviccin indispensables para que pueda tener
lugar el juzgamiento, y por decirlo as, se desbroza el camino para que el plcnario surja sobre
una relacin jurdica procesal bien definida, que
en el sumario o no existe o se manifiesta slo
de manera episdica y borrosa" (8), as como
tambin que las viejas leyes procesales penales;
han denominado a la etapa de la instruccin
"sumario", palabra que. adems de resultar inexpresiva porque no refleja el contenido de la
instruccin, es impropia a ms no poder, puesto
que de las dos grandes faces en que el legislador
divide el juicio penal, resulta que la ms larga,
la que retarda y entorpece la decisin de las
causas criminales, no es la de plenario, sino precisamente b de sumario. Instruccin, perodo
preparatorio del plenano, informacin o investigacin (previa o preliminar), habran sido a
no dudarlo, denominaciones ms apropiadas y,
en todo caso, de ser efectivamente breve, el sustantivo podra descender a adjetivo y hablarse
entonces de "instruccin sumaria" o "sumarial" (9). (V. ACCIN PI;NAL).
JURISPRUDENCIA. El escrito de querella del fiscal
se halla amparado por el secreto del sumario; el artculo
180 del Cdigo de procedimientos criminales no viola
la garanta constitucional de la defensa en juicio; la
norma de ese artculo in fine se refiere a todas las indicaciones, peticiones y diligencias que formule o proponga
el defensor del procesado, y no slo a las diligencias de

prueba (Cmara en lo penal econmico de la Capital,

Diario Jm. Ara., 26 de junio de 1961). El artculo
180 del Cdigo de procedimientos criminales estatuye de

un modo explcito e incontrovertible, que durante el sumario no se admiten debates ni defensas, es decir, no
se puede, en principio, discutir, debatir, controvertir o
combatir las resoluciones del juez instructor, ni interrumpir su curso breve y regular con la presentacin de pedidos o mediante la promocin de incidentes o interposicin de recursos y peticiones, etc., que no estn expresamente autorizados en los Libros I y II del Cdigo; en
el sumario, el defensor del procesado podr hacer las
indicaciones y proponer las diligencias que juzgue convenientes, pero nada ms que "proponer", porque la ley
deja librada la aceptacin o rechazo de dichas indicaciones o diligencias al exclusivo arbitrio del juez instructor,
(7) Ricardo Levene (u), "El nuex-o C6go procesal
penal de ia provincia de La Pampa", publicado en Diario
La Ley, de 31 de diciembre de 1964; "13ases para la
unificacin del Derecho procesal penal argentino", publicado en Diario de Jurisprudencia Argentina, de 6 de
septiembre de 1962; "ET reciente Co'i^veso e Corrientes
y la unificacin del Derecho procesal penal argentino",
publicado en Diario de Jurisprudencia Argentina, de 9
de noviembre de 196?; Cdigo procesal penal de la provincia de La Pumpa", 1964; Manual de Derecho procesal
-penal, 21-1 ed., Buenos Aires, 1967; La reforma y la unificacin le DcrecJio procesal penal argentino, Buenos
Aires 1967, etc.
(8) Alcal Zamora y Castillo y Levene, (h.), Dereclio
procesal penal cit., t. , pg. 269.
(9) Alcal Zamora y Castillo y Levene, (ti.), Derecho
procesal penal cit., t. I, pg. 358.

ya que el mismo precepto legal tambin dispone que

dicho magistrado "deber decretarlas 'siempre que las
repute conducentes al esclarecimiento de los hechos", no
dando lugar la negativa del juez a recurso alguno; no es
dudoso que la ltima parte del artculo 180 del Cdigo
de procedimientos criminales se refiere absolutamente a
todas las indicaciones, peticiones o diligencias que formule
o proponga el defensor del procesado y no solamente a
"las diligencias de prueba", ya que es igualmente innegable que si hubiese estado efectivamente en la mente del
codificador la idea de hacer el distingo que le atribuye
el recurrente, lo habra establecido expresamente, o cuando menos, habra empleado otra expresin distinta de la
que utiliz, ya que esta ltima "la negativa del juez
no dar lugar a recurso alguno" es, sin duda, por lo
amplia y general, comprensiva de todas las indicaciones,
peticiones y diligencias que pueda proponer y formular
el defensor del acusado durante el sumario, dado que
en el sumario "no se admiten debates ni defensas", el
defensor no puede l mismo debatir las resoluciones del
juez instructor ni recurrir, por ende, de ellas, ante la
Cmara, puesto que el derecho de apelar es inseparable
del de "debatir" los fundamentos de la resolucin recurrida, y para que ello sea posible es absolutamente indispensable que haya debate y se puedan efectuar defensas,
s decir, todo aquello que est expresamente prohibido

durante el sumario; el artculo 180 emplea la palabra

"defensa" en su ms amplia acepcin tcnicopiocesal, o
sea, en la que sirve para designar tanto el conjunto como
cada uno de los actos o acciones jurdicas que tengan
por objeto proteger un derecho, en el modo y por los
medios y recursos autorizadas por la ley y no en su ms
restringida acepcin, o sea en la que sirve para nombrar
las excepciones dilatorias, perentorias o mixtas, ya que
<ie otro modo resultara lo que es inadmisible que
dicho artculo prohibe durante el sumario lo que el Ttulo XXIII del mismo Cdigo admite expresamente, al
enumerar en el artculo 443 las excepciones que pueden
interponerse durante el sumario en forma de artculos

de previo y especial pronunciamiento; fuera del derecho

que por va de excepcin le concede el artculo 180 del
Cdigo de procedimientos criminales y de la facultad de
asistir a la indagatoria de su defendido, o la de visitarlo
n el lugar de su detencin o la de conocer la prueba
instrumental que presente el acusador o querellante particular, o la de interponer los recursos de apelacin enumerados el defensor no puede tener ninguna otra ingerencia o intervencin en el sumario, no slo porque ese
es el corolario lgico de la letra y c!cl espritu del artculo 180, sino tambin porque es la interpretacin autntica que debe drsele a la citada disposicin legal
(Cm. Nac. en lo Penal Econmico de la Capital, en
Diario La Ley, 30 de diciembre de 1961). 1 artculo
180 del Cdigo de procedimientos criminales no debe
aplicarse estrictamente a las actuaciones sumariales en las
cuales los procesados o sus defensores han tenido intervencin y en aquellas otras que son irreproducibles en el

plenario; en consecuencia, a pesar del secreto del sumario,

el defensor puede tener conocimiento de la declaracin
indagatoria prestada por el procesado, en los careos a que
fuera sometido y de las declaraciones testificales en la

parte a que stos se refieren (Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, en Diario Jurisprudencia Argentina^
2 de enero de 1962). En caso que se sigan diversos
sumarios contra un mismo

acusado, deben acumularse

despus de dictada la prisin preventiva en cada uno

de ellos o antes si el juez lo estima conveniente, y no

procede, por lo tanto, dictar en estos casos autos parciales de clausura (Cm. Crim. y Correcc. Capital, fallos,
t. I, pg. 35). La oportunidad para decretar la clausura .
del sumario est librada a la exclusiva apreciacin del
juez. No es apelable la negativa a clausurarlo (C.C.C.,
Fallos, t. I, pg. 111). Cuando se sobresee provisionalmente una causa no procede decretar la clausura del
sumario ni elevarla a plenario (C.C.C., Fallos, t. IV,
Tg. 797).

BIBLIOGRAFA. La citada en el texto y notas.

SUMARIOS IMPOSITIVOS.* SUMARIO:

I.

Ley 11.683. a) Gravmenes a cargo de la

Direccin General Impositiva, b) juez administrativo, c) Declaracin jurada, d) Determinacin de oficio. 1) Cierta. 2) Presuntiva. II. Impuestos internos, a) Defrau-

Por el Dr. ROBERTO TAMAGNO.

dacin, b) Intervencin permanente, c) Tabacos, d) Alcoholes, e) Bebidas alcohlicas,

f) Encendedores, g) Seguros y capitalizacin, h) Combustibles y aceites lubricantes.
III. Legislacin aduanera, a) Procedimiento
sumarial, b) Facultad exclusiva de la aduana, c) Contrabando de escaso valor, d) Facultades del administrador, e) Necesidad de
la prevencin aduanera, ) Intervencin del
denunciante, g) Instruccin del sumario, h)
Equipaje.

I. LEY 11.683
a) Gravmenes a car(gp de la Direccin General Impositiva. A cargo de la entidad madre
del sistema impositivo nacional y sujetos a su
rgimen de aplicacin, percepcin y fiscalizacin estn los siguientes tributos: impuestos a
los rditos, ventas, sellos, arancel consular, pasajes al exterior, hipdromos de carreras, canon
minero y contribucin sobre petrleo crudo y
gas, inspeccin de sociedades annimas, sobre
precio a los combustibles, aprendizaje, ganancias
eventuales, impuestos internos (cap. I), sustitutivo del gravamen a la transmisin gratuita (tanto el relacionado con las sociedades de capital
como el de las personas fsicas), transferencia,
de automotores, exhibicin de pelculas extranjeras de largo metraje, entrada a las salas cinematogrficas, propaganda radial y televisin, a
los ingresos brutos de las entidades que explotan los negocios que anteceden; utilidades provenientes de la explotacin agrcola, cubiertas y
automotores, combustibles y aceites lubricantes
para aeronaves, revaluacin de activos, gravmenes de emergencia (art. 110).
b) Juez administrativo. Compete al director
general aparte de sus funciones de juez en la
determinacin de oficio de la materia imponible
y gravmenes correspondientes, intervenir en los
reclamos de repeticin promovidos por los contribuyentes y en la aplicacin de las multas.
c) Declaracin jurada. Es deber del contribuyente presentarla, dentro de los trminos que
seale la administracin, deber al que podr
vincularse a terceros que en alguna manera intervengan en las operaciones. (V. DECLARACIN
DE IMPUESTOS) (art. 21 de la ley 11.683).
Este acto del contribuyente queda sujeto a la
verificacin administrativa, pero ste est obligado a ingresar la cantidad que haya manifestado sin periuicio de repetir en el caso en que
haya incurrido en error. Slo se admite la rectificacin de la declaracin jurada en caso de
errores de clculo cometidos en el texto de la
misma.
d) Determinacin de oficio. 1) Cierta. En
el caso de no haberse dado cumplimiento a la
obligacin establecida en el prrafo antecedente, la Direccin proceder a determinar de oficio la obligacin, ya sea por conocimiento cierto, o bien mediante estimacin si existiesen ele-

mentes suficientes para hacerlo. En tal eventualidad el procedimiento se iniciar con una vista
al contribuyente de los cargos que se le formulen para que en el plazo de quince das prorrogable a su solicitud, haga valer sus derechos y
ofrezca o presente la prueba que le conviniere.
Con su resultado o vencido el trmino, se dictar resolucin fundada que determine el impuesto e intime el pago dentro de quince das.
De esta determinacin habr recurso o bien por
la va administrativa, mediante reconsideracin,
o por apelacin ante el Tribunal Fiscal.
La determinacin administrativa no podr ser
modificada en contra del contribuyente en aquellos aspectos que merecieron un pronunciamiento expreso de los funcionarios intervinientes, por
aplicacin de nuevas interpretaciones de las
normas impositivas o por el empleo de nuevos
procedimientos tcnicos. En cambio, pueden alterarse los resultados cuando surjan nuevos elementos de juicio o se compruebe la existencia
de error, omisin o dolo (art. 23 de la ley N y
11.683).
2) Presuntiva. Cuando la Direccin se vea
impedida de determinar la forma directa y cierta
la materia imponible, sea porque el contribuyente no tenga o no exhiba libros, registros y
comprobantes, o porque los que exhiban no merezcan fe o sean incompletos; se le acordar el
trmino de quince das para presentar la declaracin jurada, rectificarla o ratificarla en el caso
de haberla formulado.
Si no obstante con los elementos reunidos no
fuera posible obtener un resultado valedero se
proceder a estimar de oficio la materia imponible mediante resolucin fundada (art 24),
Si entretanto el contribuyente da conformidad
con la liquidacin elaborada por la Direccin
surtir los mismos efectos que la declaracin
jurada.
La estimacin ha de fundarse en hechos y
circunstancias que, por su vinculacin o conexin con los que las leyes impositivas prevn,
permitan inducir la existencia y medida del impuesto. La ley enumera algunos indicios (art.
25): el capital invertido en la explotacin, las
fluctuaciones patrimoniales, el volumen de las
transacciones y utilidades de otros perodos fiscales, el monto de compras o ventas efectuadas,
la existencia de mercaderas, el rendimiento normal del negocio o de empresas similares, los
gastos generales, los salarios abonados, los alquileres del negocio y de la casa habitacin del
contribuyente, sus gastos personales y los dems antecedentes que puedan aportar los agentes de retencin, cmaras de comercio, bancos,
asociaciones gremiales y de cualquier otro origen que merezca fe.
Formula la ley una presuncin de carcter
general: que los rditos netos de las personas
de existencia vicib!e equivalen por lo menos.

a tres veces al alquiler que paguen, o el que

se les compute por su casa habitacin.
En el supuesto de que la estimacin presuntiva resulte inferior a la realidad, el contribuyente deber ingresar la diferencia (art. 26 de
la ley 11.683).

II. IMPUESTOS INTERNOS

Nacieron los tributos reunidos en este ttulo
como una imposicin de las circunstancias vividas por la Nacin (V. INTERNOS [IMPUESTOS]) y comprenda originariamente cuatro artculos de gran consumo: fsforos, alcoholes,
cerveza y vinos, y adems, dos expresiones de
potencialidad econmica: primas de compaas
de seguros (gravamen que se mantiene) y utilidades de sociedades extranjeras y bancos (desapareci en 1893). Agregaremos que se recurri a estos medios por circunstancias econmicas por dems penosas (ao 1892).
La ley 11.683 (art. 111) prescribe que la
aplicacin de los impuestos internos a los tabacos, alcoholes, bebidas alcohlicas, encendedores, vinos, sidras, hidromieles, seguros, capitalizacin, naipes, nafta, gas oil, aceites lubricantes y combustibles pesados se regirn por su
propia ley pero que se aplicarn a su respecto las
disposiciones de los artculos 8, 9 y 10 de la
de procedimientos, en cuanto autoriza al director general a impartir normas generales, interpretaciones de la legislacin impositiva y aplicacin de las leyes; y adems: en lo referente
al domicilio fiscal; sujetos de los deberes impositivos, determinacin y percepcin de los impuestos; pago, verificacin y fiscalizacin; recargos por mora; multas por defraudacin; intereses punitorios, responsables de las sanciones,
prescripcin; procedimiento penal y contencioso administrativo; contencioso judicial, notificaciones; requisitos para las transferencias de
bienes, y embargos preventivos.
a) Defraudacin. Cuando se presuma la existencia de un hecho doloso, la Direccin mandar inventariar, contar o medir los objetos que
establezcan o hagan presumir el fraude o violacin de las normas relativas a este impuesto.
Los bienes sometidos a averiguacin podrn ser
depositados por cuenta de su propietario. En caso de solicitarlo !.e podrn ser restituidos bajo
fianza (art. 10 de la ley de impuestos internos).
Si el propietario de los bienes fuese desconocido se le citar por edictos durante quince
das, a cuyo trmino, si no compareciere, sern .
enajenados en pblica subasta.
Los funcionarios de la Direccin pueden, con
autorizacin judicial, allanar los locales en que
se presuma que existen bienes en infraccin (*).
(1) S. C. N., "Administracin contra Sosa Pez", t.
183, pg. 216 (1<B9).

No procede alegar la nulidad de las actuaciones cumplidas en los sumarios administrativos

cuando, en las instancias judiciales, los contribuyentes afectados han tenido plena libertad
para discutir y probar sus derechos respectivos,
debiendo considerarse la resolucin administrativa corno una demanda, como una reclamacin

cuya legitimidad el demandado discute durante e! trmite del juicio ante la justicia federal (a).

Las declaraciones prestadas y las compulsas

de libros efectuadas en el sumario administrativo tienen la misma fuerza probatoria que las
realizadas en el procedimiento judicial. El reco-

del gravamen y hace posible al adquirente de

la multa 3764" (5).
d) Alcoholes. El artculo 41 de la ley de impuestos internos establece el impuesto que afecta
a los alcoholes. Con la tcnica deficiente que
es de rigor dice que el lquido "pagar".

La ley 13.135 obliga al P. E. a reglamentar

el expendio y la circulacin. El pago se har,
mediante declaracin jurada (arts. 42 a 44 de la
ley de impuestos internos). Los alcoholes desnaturalizados no sern alcanzados por los impuestos internos (art. 46).

nocimiento efectuado ante el empleado sumariante hace plena fe. La falta de ttulo profe-

Solo podrn poseer aparatos de desalacin las

personas autorizadas por los reglamentos que
dicte el P. E. Todo aparato capaz de producir
20 litros, cuya tenencia no est justificada, ser.

sional del empleado que practic la compulsa

retirado y depositado por cuenta de su duea

de libros del encausado, como la falta de juramento y el tener inters en la causa no invalidan el informe (s).

de dos alambiques y la elaboracin clandestina

Los inventarios deben practicarse con la presencia del dueo o su representante, pero en
caso de no concurrir, pueden realizarse con intervencin de factores o dependientes o de las
personas que se encontraren en el local y aun
sin ellos (4).
b) Intervencin permanente. Prev el artculo 24 que cuando a un contribuyente se le
comprueban administrativamente reiteradas defraudaciones, la Direccin puede disponer la

intervencin del establecimiento fbrica o negocio. En este caso el contribuyente estar obligado a pagar el sueldo, gastos o movilidad de
los empleados interventores. Cuando la intervencin se prolongue ms de 60 das ser precisa una autorizacin de la Direccin.

(art. 52). Se ha considerado que la posesin

de un tercero constituye concurso de de'its().
Se considerara grave defraudacin: a) fabri-

car alcoholes sin autorizacin; b) sustraerles a la

fiscalizacin; c) sustraerlo al pago del impues-

to; d) revivir alcoholes desnaturalizados; e) emplearlos maliciosamente; f) alterar o modificar

los aparatos de destilacin; g) romper los sellos

oficiales en forma que pueda desviarse e! alcohol o alterase su compuesto; h) emplear alco-

hol desnaturalizado para fines que no corresponda (art. 60).

La falta de dolo no enerva el proceso y la
pena; asi como tampoco puede excusarse porque
no se haya realizado el expendio (7).

En caso de haberse determinado la existencia

de defraudacin se proceder de inmediato a la

suspensin de toda actividad en la destilera

c) Tabacos. Para el cobro del impuesto en

este sector de la industria se utilizan estampillas
valorizadas, adheridas a 'las respectivas unidades

incriminada (art. 61).

de venta "en forma tal que no sea posible su

lumen, excluidos vinos. La ley prohibe la importacin de ajenjo. De encontrarse debe prece-

desprendimiento" (art. 30).

Si en el curso de un ao se comprobaren tres
infracciones a lo dispuesto en el prrafo anterior, se le retirar al infractor la autorizacin

para mantener manufactura de tabacos, sin perjuicio de las medidas previstas en el artculo

109 de la ley 11.683, que consisten en embargo preventivo por las cantidades presumiblemente adeudadas.
El ndquirente de la mercadera en infraccin
tambin es alcanzado. La Corte ha establecido:

"que la compra de tabaco artculo notoriamente sujeto a impuesto interno sin estampillado
permite suponer !a intencin de obviar el pago
(?,^ Cm. Fed. de Mendoza, "Bodeeas v Viedos GruffiRii:. S. A.", en J. A., t. 1945-IH, pg. 498.

(3) S. C. N., "Vicente Lamiente Ltda.", t. 216,

pag. 703.

(4) S. C. N., "Ahurn Hnos.", t. 209, pg. 317 (1947).

e) Bebidas alcohlicas. Se consideran tales

las que tengan ms de 10 % de alcohol en voderse a su derrame inmediato y sin perjuicio de
proseguir el sumario y aplicar una multa al
poseedor.
La lev establece tarifas impositivas conforme
a la graduacin alcohlica (art. 64).
f) Encendedores. Estn alcanzados por un
impuesto, ya funcionen estos aparatos a nafta,

piedra, mecha o cualquier otro elemento que

resulte de empleo substitutivo al fsforo para
el encendido.
Se considerarn incluidos en esta categora los
encendedores para automvil y los que no produzcan llama, utilizados para mecheros de gas.
(5) S. C. N., "Alejandro Sajn v. Impuestos internos", t. 198, pg. 142 (1944).

(6) S. C. N., "Callos A. Maione", t. 198, p. 20o

(1948).
(7) S. C. N., "Domingo y Jos Baciga?uppo'*, t. 216,
pg. 1229.

g) Seguros y capitalizacin. El ar'' M;!o 69

e ia ley ds impuestos internos establece un

gravamen del 7 % sobre las primas de seguro
que se realicen, cuando la direccin de la empresa o el capital inscripto, no est radicado en
el pas; los seguros de vida estn alcanzados en

igual circunstancia con 2 %. Los seguros agrcolas quedan exceptuados del tributo. Las compaas radicadas en el pas pagarn el 1,40 %
y en tratndose de seguros sobre la vida la tasa

se reduce al 1/2%.
h) Combustibles y aceites lubricantes. De
acuerdo al artculo 81 de la ley de impuestos
internos el fondo nacional de vialidad se constituye con un impuesto de $ 0,06 por libro de
.nafta expendido, b) $ 0,10 por litro de aceite
lubricante y c) $ 0,0015 por litro de todo combustible proveniente de la destilacin de petrleo, que no sea nafta. Por el artculo 82 se crea
un adicional de $ 0,01 por litro sobre todos
los combustibles provenientes de la destilacin
de petrleo.

Los tributos incluidos en estos dos captulos

estn fiscalizados por la Direccin General Impositiva y como consecuencia sujetos a su ju-

risdiccin sumarial.
Los impuestos del Ttulo II, a los fsforos,
cervezas, vinos, sidras, artculos de tocador, objetos suntuarios, cubiertas, azcar, hilados de

seda natural o artificial, fibras sintticas similares, tejidos de seda y mezcla, se rigen por los
trminos de la ley de impuestos internos (art.
93), vale decir que a su respecto no es de aplicacin la ley 12.683.

III. LEGISLACIN ADUANERA (V. ADUANAS)

a) Procedimiento sumarial. Se consideran acciones delictuosas en este sector del Derecho fiscal: a) Contrabando, sancionado con prdida
de la mercadera en infraccin y pena corporal
(V. CONTRABANDO), b) Defraudacin de la
venta fiscal penada con multa, c) Contravenciones que tienen, como en el caso anterior,
pena pecuniaria.
El contrabando es la infraccin ms grave y,
en consecuencia, perseguida con mayor rigor.
En el artculo 1036 de las ordenanzas se la describa como "las operaciones de importacin y
exportacin ejecutadas clandestinamente, o en
puntos no habilitados por ley o por permiso de
autoridad competente, las hechas fuera de las
horas sealadas y las que se desvien de los
caminos marcados para la importacin y exportacin". Las defraudaciones, en cambio son las
operaciones fraudulentas practicadas en las aduanas y en infraccin de las ordenanzas y "que
no apercibidas por ellas podrn disminuir la
renta o aumentar la responsabilidad del Fisco"
(art. 1037). A rengln seguido la ley declara
que "en los procedimientos para la aplicacin

3 las penas no habr diferencia entre el contrabando y la defraudacin" (art. 1038).

Los funcionarios o empleados de la Aduana
estn en el deber de denunciar las infracciones

que llegaren a su conocimiento. El parte "deber contener una relacin sucinta y exacta del
hecho, con designacin de las personas, da y
ugar". Adems ha de incautarse de los objetos
en infraccin as como de los medios utilizados,
constituyndolos en depsito. Queda a cargo del
jefe (administradores o receptores de rentas)

disponer la instruccin de un sumario para el

esclarecimiento del hecho. (Ordenanzas ars.
1041 a 1044). El director nacional de Aduanas (D.N.A.) no puede actuar como juez de
instruccin o de sentencia en las causas que
se promuevan (Resolucin 36, feb./54)( 8 ).
En el caso de que no se haya afectuado el

secuestro debern hacerse constar las circunstancias que lo impidieron; lo que tambin ha de
ser materia de investigacin y sumario (arts.
1041 a 44 de las ordenanzas) ().

En el sumario
tancias del hecho,
plicados y testigos,
documentos, y los

se consignarn las circunslas declaraciones de los imse agregarn los informes y

descargos formulados por las

partes interesadas (art. 1053).

El administrador resolver por escrito, y a

continuacin del sumario levantado, condenando o absolviendo (art. 1054 de las ordenanzas).

La decisin debe ser expresa en el sentido de

absolver o condenar, no basta con sobreseer en
la causa. As lo ha decidido la Suprema Corte
Nacional (10) expresando: "Que por otra parte e! sobreseimiento que ponga trmino a un
sumario aduanero no ha sido previsto ni autorizado por las ordenanzas. Comprobada la efectiva emisin, el administrador debi absolver o

condenar. La acepcin del trmino absolver, no

es, claro est, sinnimo de sobreseer, pues tanto
el desistimiento de la pretensin como el cese
de algn procedimiento que ste ltimo significa, admite la posibilidad de su subordinacin
a contingencias o condiciones que son absolutamente incompatibles con el primero; que importa, en cambio, liberar lisa, definitiva y totalmente de la obligacin' o cargo".
b) Facultad exclusiva de la Aduana. La ley
12.964 crea para la investigacin de los hechos contemplados en dicha ley y para pronunciar la resolucin, excluyendo la autoridad judicial, que slo aplica sanciones corporales y entiende en los delitos comunes que puedan aparecer conexos, de donde resulta la necesidad de
una previa resolucin administrativa O1).
(8) Pedro A. Fernndez Lalanne,

Rgimen

procesal

aduanero, pao. 1 4 .

(9) Ctn.'Fed. de Baha Blanca, in re "I.unelH, Osc.ir", en L, L., t. 92, ng. 1 8 .

C I O ) S. C. N., "Fallos", in re "Wolman, Rosembetg,

y Krenlac", t. 216, pa. 164 (1950).
(115 C. N. Paran, in re "Fogel, Zigmund j otros",

en L. L., t. 66, pg. 175.

La Corte Nacional ha afirmado la atribucin

de la Aduana en esta materia (12). A la recproac: si no existe delito de contrabando para la jurisdiccin penal, a la cual la Aduana ha pasado el sumario, tampoco puede haberla para la
administrativa ( l: )La Corte Nacional ha precisado el desarrollo
del trmite en estos trminos: "a) el conocimien-

to originario de las causas. . . atribuido especialmente a las Aduanas por el artculo 48 de

aquella ley (N" 12.964) corresponde a estos
organismos administrativos; b) esta intervencin
lleva consigo la facultad de las Aduanas de aplicar administrativamente las disposiciones que
en este orden corresponden a las infracciones
o a los contrabandos; c) ello sin perjuicio de
pasar los- antecedentes a la justicia para que
vuelva sobre el delito comn o pena privativa
de la libertad que corresponda por el delito de
contrabando; d) es obvio que jas actuaciones
sumariales deben ser pasadas por las aduanas
a los jueces, cuando de ellas resalten elementos
suficientes de juicio que as lo autoricen. . . es
evidente, de acuerdo con lo transcripto, que si
aquellos elementos de juicio no fueran bastantes,
la aduana no pasar lo actuado a los jueces,
pues no se dara el caso de aplicar una pena
por el delito de contrabando, que por lo mismo
no aparecera debidamente acreditado; y e) ese
pase del sumario administrativo, aun cuando la
Aduana considerase que la aplicacin de pena
fuese posible "no ha de enerd"rse una limitacin excepcional a la jurisdiccin del poder
judicial, para conocer de la comisin de tales
delitos, y menos suponer condicionada su funcin, a una previa declaracin de responsabilidad formulada por la reparticin administrativa

que, obligando al juez, imponga a ste la necesidad ineludible d aplicar pena prescindiendo de la propia apreciacin. . . es decir que la
referida remisin de antecedentes. . . no tiene
otro alcance que el de sealar expresamente
que en el caso de contrabando, la pena privativa de la libertad qi;c pudiera corresponder a
juicio del juez, deber ser impuesta por este,
quien, en tal supuesto, conocer v decidir el
delito. . . independientemen'e de la previa decisin de la Aduana. . ."( 14 ).
No basta el conocimiento tomado por la
Aduana, limitado a la denuncia o notificacin;
"supone una intervencin real y efectiva mediante la substanciacin de un sumario para
comprobar la existencia de la infraccin, fu forma de comisin, sus autores y, en fin, todas las
(12) S. C. N., Fallos, t. 235, pg. 183; Cm. Fe3.
Resistencia, in re "Fajus, Julio A.", en L. L., t. 106,
pg. 630 (1960).
(13) C. N. Especial, in re "Guido Bianco", en L. L.,
t. 80, p*. 509.
(14) S. C. N., in re "Blartc, Alberto y otro", en
L. L., t. 74, pg. 330 (1958); C. N. de Paran, "Espndola y otros", en L. L., t. 71, pg. 182 (1953); C. N.
Fed., "Todres", en L. L., t. 100, pg. 450.

circunstancias indispensables para su calificacin legal". Sin la previa y necesaria intervencin aduanera la justicia federal carece de jurisdiccin para entender en la causa C15). Se
trata de un rgimen procesal especfico que sale
de la rbita del Cdigo de procedimientos, ordenamiento este al que se ha de volver recin
cuando se le pasen por las autoridades aduaneras
las copias de las actuaciones administrativas y
se ponga a su disposicin el o los detenidos (16).

c) Contrabando de escaso valor. La ley 14.129

estab!eci que cuando el valor de la mercadera
no excediera .de $ 1.000, los jueces podran substituir la pena privativa de la libertad por una
multa hasta el duplo de su valor. La ley 14.391

modific' el artculo 7 de la arriba citada, quitando el carcter de delito a la infraccin, al

establecer que cuando no excediese de $ 3.000
no se instruira causa criminal ni aplicara pena
privativa de la libertad C 17 ).

Hace excepcin a este criterio cuando en el

contrabando ha tenido participacin un funcionario o empleado pblico como autor, cmplice o encubridor, en cuyo caso ha de instruirse la causa C18).
d) Facultades del administrador. El conocimiento originario de la Aduana impone una in-

tervencin real y efectiva para comprobar la infraccin, los autores y 1a comisin del delito (18) y en su mrito puede disponer el secuestro de la mercadera materia del delito.
Los sumarios son instruidos por el administrador de la Aduana o receptor de rentas que
prevenga por el lugar de la comisin del delito.
El director general de Aduanas debe limitarse,
cuando se le denuncia una infraccin, a darle
inmediata cuenta y adoptar las medidas indispensables poniendo los actuados y icsponsabks
a disposicin del administrador o receptor de
cuentas que corresponda.
El administrador como funcionario instructor
est facultado para disponer el secuestro de la
mercadera; pero no podra ordenar la detencin
de personas que slo hubiesen incurrido en una
simple infraccin (20). Tampoco puede retener
automotores, para asegurar el cobro de una deuda por recargos cambiarios, cuya determinacin
no ha sido realizada, ya que las facultades que
acuerda el artculo 95 de la ley de Aduana,
supone crditos perfectamente determinados
cuando habla de "mora en el pago de deudas
(15), S. C. N., "Doglioti y otros", L. L., t. 87,
pp. 528.
(16) C. N. Fed., "Kudrmac, Jaromir", L. L., t. 105,
pg. 565.
(17) C. N. Resistencia, "Fajus, Julio A.", L. L., t.
106, pg. 630.
(18) C. N. Fed., "Iturburu, C. A. y otro", L. L.,
4876-S (1959).

(19) C. N. Fed., in re "A. Todres", en L. L., t. 100,

pg. 450 (1963).
(20) C. N. Fed. de Baha Blanca, J. A., 1958-IV,
pg. 309 (1958).

por derechos, servicios o cualquier otro concepto" y de los que resultan de "fallos ejecutoriados en la instancia administrativa" (21).
e) Necesidad de la prevencin aduanera. Como consecuencia de la inexcusable intervencin
de la Aduana son nulas las actuaciones en que
se haya omitido (22).

La coexistencia de las dos esferas la judicial

y la aduanera, de las cuales solamente la primera
tiene poder jurisdiccional, no lesiona el principio non bis in dem.

f) Intervencin del denunciante. En la instruccin del sumario y efectivizacin de la pena

tiene una actividad coadyuvante (art. 1059 de
las ordenanzas 34 y 65 de la ley de Aduanas,
T. O. 1956).
El artculo 198 de la ley citada permite el
comiso inmediato de la mercadera en infraccin, de tal manera que aun cuando se paralice
el proceso penal, debe admitirse el derecho de
los denunciantes y aprehensores para obtener
la prticipacin que les corresponde (23).
La actividad procesal de los denunciantes nace recin con la sentencia condenatoria, caso
en que pueden discutir el porcentaje que debe
adjudicarles. No son parte en el proceso penal
sino titulares de un derecho en expectativa, sujetos a los eventuales porcentajes que pudieran
corresponderles C 24 ).

g) Instruccin del sumario. Una vez realizadas las indagaciones y cumplidas las medidas
precautorias se levantar el secreto de las actuaciones y se dar vista a los presuntos implicados, abrindose la causa a prueba. Durante diez
das podrn presentarse y plantear todas las
cuestiones que hagan a su derecho (art. 46 de
la ley 14.792) y ofrecer la prueba que creyeran
conveniente.
La notificacin ha de hacerse por carta certificada o telegrama colacionado (art. 36). El
trmino de prueba ser, tambin, de diez das.
A su vencimiento, y previo informe del instructor, se dictar sentencia (art. 33 de la ley de
Aduanas, T. O. 1956).
Las infracciones cometidas por los pasajeros
con sus equipajes cuando el valor de la mercadera no excediese de $ 20.000, sern vistas en
un procedimiento verbal y actuado. Idnticas
infracciones cuando el monto exceda de su lmite, y los contrabandos de menor cuanta previstos en el artculo 193, sern juzgados por el
mismo procedimiento, salvo que optasen expresamente por el juicio ordinario.
(21) C. N. Fed., in n "Pieres, M. (S. A.}, en L. L.,
t. 96, ps*. 256 (1959); C. C. F. de Txicumn, in re "Juan
Tabeada", J. A., 1961-III, pg. 375.

Si uno o varios de los denunciantes optasen

por la va judicial sta ser obligatoria para todos los recurrentes. Si todos los implicados optasen por la instancia administrativa sta obligar a los denunciantes.
En el caso de que el valor de la mercadera

objeto del delito no excediese de $ 3.000, no

se instruir causa criminal limitndose la adua-

na a instruir el sumario e imponer sanciones administrativas que consistirn en el comiso de la

mercadera y una multa de dos a diez veces el
valor de la misma. Todo ello sin perjuicio ce
instruir el sumario de prctica y de que la pena
puede agravarse y considerarse contrabando si
mediaren las circunstancias siguientes: a) si las

mercaderas forman parte de una cantidad mayor destinada al mismo fin; b) si concurriesen
los agravantes enumerados en el artculo 189;

c) si existiese concurso de delitos.

h) Equipaje. Lo que se castiga en el caso de
infracciones en maletas y valijas que el viajero-

lleva consigo es la falsa declaracin sobre su

contenido. No se trata de contrabando sino del
incumplimiento de un acto formal: manifestar

exactamente el contenido del equipaje, cuya

infraccin es sancionada con el comiso de los
artculos no denunciados ante la aduana (25)
(art. 2"? de la ley 14.792).
Pa de tenerse en cuenta, sin embargo, que
cuando el pasajero llega por avin el acto de
manifestar el equipaje es la primera oportuni-

dad que se le ofrece. Muy distinta es la entrada en barco, en que el manifiesto debe hacerse
a bordo. As se ha considerado legtima la portacin de repuestos tiara automviles manifestados, as como pieles tradas para obsequio que
se consideran "incidente de viaje". Tienen ese
carcter, y lo mencionamos para ayudar a formar concepto: un mantel con 12 servilletas (26);
dos estolas de piel usadas (27); 2 blusas; 2 tijeras, 15 cortes de tejido, 6 cortes de gnero para hombre (28). En cambio, no caben dentro
de incidencia de viaje: 10 tijeras, 4 cortes deencaje, 5 cortes para hombre, 5 cortes de lana 2 ).

Ley 17.118 del 24 de enero de 1967

Artculos 66 y 67. El Derecho aduanero esuna materia muy fluida y cambiante, como es
natural que sea, para estar a tono con las modificaciones de la tcnica en el transporte, y
con la enorme extensin de las fronteras, peroseria de desear una ley orgnica actualizada,
en lugar de seguir haciendo remiendos (30). La
ley que nos ocupa modifica los artculos 66 y

(22) C. N. Fed., "Tfxires", L. L., t. 100, pg. 450

(1960); C. N. FH., 12 re "Urquiza", L. L., t. 9-1,
pg. 961-S.
(23) C. F. de La Plata, "Vancaestra", L. L., t. 120,

Fed. en La'Ley, t. 114, ps;. 246 (1963).

(25) C. N.. Fed
(26 a. 29) C. N. Fed.. "Casos Canesa, Portal, Man;biiirts'cv v Pto Ar!>uez Prez", en /-. L., t. 114, pgs. 372,

pg. 539.
(24) C. N. Penal Econ., tu re "Crespo", en L. L.,

503.
V O . '..T
523 vY 20?".
20?,

t. 120, pg. 511.

(30) Ricardo M. Figueredo, Reformas a la legislacin

iiuanere en "Impuestos", t. XXX, pg. 261.

67 aumentando el limita mnimo, que lo lleva

a $ 25, para hacer obligatoria la remisin de
la sentencia a la Direccin Nacional de Aduanas, para su aprobacin o reforma.
Artculo 166.Eleva la multa por "falsas
anotaciones en los libros o documentos", as co-

mo su alteracin o destruccin, de un minimun

de $ 5.000 a un maximun de $ 500.000.
Artculo 167. Importacin. Infracciones. Las
diferencias resultantes de las declaraciones cualquiera sea la falsedad que se comprobase, constituirn infraccin aduanera, al igual que la falsa manifestacin aun cuando no produjera ni
pudiera producir perjuicio, si se trata de importacin suspendida, ser penada en los casos que
el artculo establece: a) Cuando sea de cantidad o valor, con multa de 2 a 10 veces el importe de la diferencia; b) cuando resulta de la
calidad o especie la malta ser de 2 veces el
valor CIF; c) Cuando la infraccin comprendiera los dos casos anteriormente solucionados se
aplicar la pena que resulte mayor. Si la falsa
manifestacin produjera o pudiese producir un

menor ingreso, corresponder una multa de 2

a 10 veces el importe de la diferencia. En tales
casos responden solidariamente el documentan-

te, el importador y el propietario de la mercadera.

Artculo 171. Considera en forma pormenorizada las falsedades producidas en las operaciones de exportacin, reexportacin o salida
temporal de mercaderas. Establece, asimismo,
la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes.
Artculo 171 bis. Aclara esta disposicin que
no ser falsa declaracin una manifestacin
arancelaria incorrecta siempre que la manifestacin sea verdadera. Admite tambin que las
penas podrn disminuirse de acuerdo a lo prescripto por el artculo 1056 de las ordenanzas
de Aduana y aun puede absolverse de toda pena cuando medie error evidente de hecho (art.
1058 de las ordenanzas).
No se instruir sumario cuando el interesado manifieste expresa conformidad y el mnimo de multa no exceda de $ 50.000.
Al final de esta disposicin se determinan las
medidas a adoptarse en caso de negociacin o
transferencia de divisas en forma indebida u
otra violacin o lesin al rgimen cambiado o
monetario.
Artculo 172. Aprecia la situacin de mercaderas que han sido objeto de exencin de gravmenes o reduccin de los mismos y que hayan cado en transgresin, por cuya circunstancia quedan afectadas por las sanciones del artculo 198, sin perjuicio del pago de los gravmenes de cuya exencin se hubieren beneficiado. Sin embargo, si pueden probar que la
mercadera tuvo el destino previsto, no sufrirn otra pena que una multa del 10 % del va-

lor de los bienes. Puede absolvis, si el incumplimiento proviene de hecho fortuito o fuerza
mayor.
Artculo 173. La multa prevista en esta disposicin queda establecida entre $ 2.000 a dos
millones.
Artculo 179. Establece que la pena de comiso puede sustituirse por una multa equivalente al valor de la mercadera; con excepcia
en los casos de los artculos 150, 172, 175, 187
a 197 y 198 de la ley de Aduana. Tambin
puede castigarse con comiso irredimible la mercadera que los viajeros traigan en su equipaje
y no haya sido denunciada.
Artculo 192. Cuando del sumario de prevencin resultare que el contrabando no excede de $ 50.000 los hechos no sern considerados contrabando con pena restrictiva de la libertad sino infraccin aduanera sujeta a sumario y penada con multa. Prev tambin el artculo cundo stos puedan y deban ser considerados contrabando.
Artculo 198. Admite esta disposicin que
durante el curso del sumario y en tanto se produce la prueba queda autorizada la apertura
del negocio sujeto a clausura.
En la misma disposicin, punto c) la ley crea
un procedimiento sumarsimo para los casos de
mercaderas sometidas a regmenes especiales
para justificar la procedencia legtima o cuando
deban "llevar adheridos instrumentos fiscales de
impuestos internos". En tal caso actuar un funcionario1 con poderes y facultades de juez administrativo, que dictar resolucin condenando o absolviendo, previo anlisis de las razones
alegadas y pruebas exhibidas. De este fallo habr recurso de acuerdo al artculo 69. Los fallos absolutorios, como los que atenen penas
debern someterse a la Direccin General de
Aduanas.
En el punto f) de la disposicin que comentamos se faculta al Poder Ejecutivo a aumentar
hasta el ciento por ciento (100 %) la participacin del denunciante en los casos de mercaderas extranjeras que se encuentren en plaza sin
tener adheridos los instrumentos fiscales de impuestos internos.

SUMAS DE DINERO (OBLIGACIONES

DE DAR).* 1. En las lneas que siguen se va
a ofrecer un esquema de la extensa materia para
facilitar el ulterior examen por parte de los estudiosos.
2. NOCIN. Hablar del dinero o de la moneda
no es el caso de establecer la equivalencia o
la distincin entre los trminos requiere una
clara separacin del enfoque con que se ha de
abordar la investigacin. No puede soslayarse
la existencia de ciencias 'naturales, donde luce

* Por el Dr. Luis MARA BOFFI BOGGERO.

ia relacin de causa a efeco, y de ciencias culturales, donde se ostenta una relacin diferente O). El Derecho pertenece a una de estas
ltimas, por lo que su enfoque se tifie de todas

las caractersticas de las ciencias culturales. Ello

no obstante, es comn advertir que muchos escritores de Derecho hacen extendidas incursiones
por las ciencias de la Naturaleza y pretenden
llevar sus conclusiones, sin ms, al campo jurdico. Ello se ve claramente en varias materias,
como la vinculada con la demencia o la que
preocupa en estos momentos, es decir la de obligaciones de dar sumas de dinero (2). Esta voz,
en cambio, va a suministrar algunas nociones
econmicas y financieras en la medida que puedan interesar para la mejor comprensin del fenmeno normativo, pero sin exceder ese propsito concreto.

3. SIGNIFICACIN JURDICA DE LA MONEDA.

DIVERSAS CLASES. En un trabajo que lleva fecha de junio de 1966 y fuera entregado a la

comisin de homenaje al profesor Lafaille no

obstante lo cual an permanece en las imprentas el autor de esta voz deca textualmente:

"Pasando por alto las etapas histricas de la

moneda la colocacin nocturna de los productos fuera del recinto de la tribu, como los de la

caza, maz, fruta, etctera, para que las tomasen

sigilosamente quienes las necesitaren y en la medida de esa necesidad; los presentes; el trueque;
la moneda, ora como forma de ganado, ora con

lingotes de oro, plata, cobre, ora la moneda ms

parecida a la metlica actual pero acuada mediante emisin no estatal, ora esa moneda pero
acuada por el Estado. . . es conveniente advertir que el principio nominalista ha cristalizado en el artculo 619 del Cdigo civil, aunque algunos autores no lo han considerado as".

La moneda es una cosa desde que constituye

objeto corporal susceptible de tener un valor

econmico (artculo 2311 del Cdigo civil y su

doctrina), siendo fungible desde que todo individuo de su especie equivale a otro de especie igual (artculo 2324) y consumible porque
pierde la individualidad con el primer uso (artculo 2325).
El dinero constituye el medio corriente mediante el cual el ser humano procura adquirir
otros valores, habiendo sido garantizado por el
ordenamiento jurdico, el que lo somete a una

fuerte organizacin. Es un signo de unidad cuyo valor en el intercambio excede al valor que
tiene por s mismo, con las excepciones de los
casos de metales nobles, en que la calidad intrnseca es realments notoria.
(1) Ver Boffi Boggero, Luis M., "La argucin de falsedad y la plena fe del instrumento publico en el artculo
>93 del Cdigo civil argentino", en Revista Internacional

del Notariado, pg. 15, nota 3.

(2) Numerosas veces el autor de esta voz ha tenido
oportunidad de expresarlo en la ctedra y en publicaciones diversas.

Cabe aadir que la moneda constituye un

medio para mensurar, traducir y conservar un
valor, con lo que se le observa desde un miraje
que constituye un medio para facilitar el cambio, con lo que se le ve desde otro punto de
vista, que es un instrumento normal de pago,

con lo que se le ve todava con un criterio diferente.

Puede hablarse ordinariamente de tres tipos
diferentes de moneda: la metlica, la de papel
y la llamada "papel moneda". La primera se

confecciona con metales nobles ya el oro, ya

la plata en cantidad equivalente a su valor

representativo, sin defecto de

tal para equilibrar el peso. Su
fcil y cumple funciones de
moneda de papel. Esta puede

aadirle otro mecirculacin es direspaldo para la

ser representativa

o fiduciaria, siendo lo primero cuando cuenta en

su favor con -una garanta real en oro, y siendo

lo segundo cuando carece ci esa garanta, pero

tiene como respaldo la confianza de su oportuna conversin. Por eso, externamente, uno y

otro tipo no se distinguen, pudiendo tener relevancia la diferencia en los casos extraordinarios
de pnico, como el que aconteci en 1914 hasta decretar el cierre de la Caja de Conversin.
El papel moneda es el emitido sin atribuirle
garanta alguna, es decir que no resulta susceptible de conversin oportuna (3).
4. MTODO DEL CDIGO. En el citado trabajo
de junio de 1966 se dijo textualmente: "El Cdigo civil legisla esta compleja materia en el
Captulo IV, del Ttulo VII de la primera parte de la Seccin primera del Libro II. Le asign, as, un sitio especial, a diferencia de una
tcnica profusamente difundida que, aun no
versando el mutuo exclusivamente sobre sumas
de dinero ni stas exclusivamente sobre mutuo,
colocan el tema en la parte dedicada a ese contrato real.
"En efecto: el Cdigo espaol (artculos

1753, 1754, 1755, 1170 -ste inserto en la

seccin del pago y afines), el del Per (Ttulo VIH, ae la Seccin 5* del Libro 5).
"Adems, se justifica la tcnica del Cdigo
desde que surgen obligaciones de dar sumas d
dinero en otros contratos: compra y venta (artculos 1233 y afines), locacin (artculos 1493

y afines), renta vitalicia (artculos 2074 y afines) . . . En otros contratos la aportacin puede
ser en dinero, como en la sociedad (artculo 721).
C 3) Salvat, R., Tratado de Derecho civil argentino,
Obligaciones en general. Sexta edicin actualizada con
textos de doctrina, legislacin y jurisprudencia, por Enrique V. Galli, Buenos Aiers, 1952, t. I, pgs. 384 y
sgts.; Myron H. Urabreit Ph. D.> Elgin F., Hunt M. A.
Charles V., Knter, Ph. D., Economa. Principios y problemas, Buenos Aires, 1959, pgs. 177 y sgts.; Guaresti,
Juan Jos (h.), Economa -poltica, Buenos Aires, 1961,
t. I, pgs. 231 y sgts. (Entre las numerosas obras de economa poltica y de finanzas que pueden citarse, se ha
circunscripto la mencin a dos de fcil acceso para el
estudioso argentino)

"El codificador sigui a Freirs, segn puede

advertirse en los artculos 928 y siguientes del

Esboco. Fue seguido a su turno por Bibiloni

(II, pgs. 103 y siguientes) y la Comisin Reformadora (arts. 623/26). Es tambin el sistema
del Cdigo italiano (Sec. 1 Captulo VII del
Ttulo I del Libro V sobre Obligaciones)".
En cuanto a las normas aplicables es ilustrativo el texto de los arts, 616 y 617 del Cdigo
civil, que dicen: "Es aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero, lo que se ha dispuesto sobre las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, slo determinadas por su
especie, y sobre las obligaciones de dar cantidades de cosas no individualizadas" (art. 616).
"Si por el acto por el que se ha constituido la
obligacin, se hubiere estipulado dar moneda
que no sea de curso legal en la Repblica, la
obligacin debe considerarse como de dar cantidades de cosas" (art. 617).

A este respecto dice Galli: El rgimen legal de las obligaciones de dar sumas de dinero,
pasa a ser el siguiente:
I 9 ) Aplicacin en primer trmino, de las disposiciones del captulo especial (arts. 617 a
624).
29) Subsidiariamente, las disposiciones del
captulo sobre obligaciones de dar cantidades de
cosas (arts. 606 a 616) y las referentes a las
obligaciones de dar cosas inciertas (arts. 601

a 605).
Qu aplicaciones concretas caben en este
rgimen legal subsidiario? Del captulo de las
obligaciones de dar cosas inciertas se aplican el
derecho del deudor de elegir las cosas con que
pagar (art. 601) y la imposibilidad de excusar el cumplimiento por caso fortuito o de fuerza mayor, antes de estar las cosas individualizadas (art. 604), Del captulo sobre cantidades de cosas, se aplicar todo el rgimen en
cuanto lo permitan las particularidades de la
situacin tratndose de obligaciones en moneda
extranjera (art. 617) o despus de producida
la individualizacin (arts, 610 a 615).
La cantidad quedar individualizada una vez
que el acreedor ha contado el dinero (art. 609).
La obligacin de dar sumas de dinero, se
puede presentar as desde tres aspectos jurdicos
distintos.

Los casos corrientes de obligaciones, referidos

a la especie de moneda nacional de curso comn, son de obligaciones de cantidad. Se deben x pesos y la obligacin se cumple entregando la misma cantidad, se trate de dinero
depreciado o valoriz-ido en el mercado econmico.
El suputsto especfico de obligacin de dar
sumas de dinero, es el de la deuda del valor.
El objeto de la obligacin es la cantidad de
valor estipulada y esa cantidad debe ser entregada por el deudor. No interesa el medio can-

celatorio empleado (la moneda convenida u otra

en su reemplazo) en tanto el acreedor perciba
la cantidad de valor que se le debe.
La obligacin en moneda especial, no permite
cumplir la obligacin con otra especie de moneda que no sea la convenida. Aqu no interesa
la medida de valor. Es un simple caso de obligacin de cantidad que no deja a las partes la
posibilidad de utilizar un tipo de moneda distinto el estipulado, aunque sea de curso legal y
tenga fuerza cancelatoria obligatoria (op. cit.,
pgs. 392 y 393).
Ms all del terreno contractual y, aun
dentro de ste, en materia de incumplimiento
se aplican los principios generales que se han
de analizar, muchas veces con adaptacin de
mayor o menor importancia que, en lo esencial,
han de puntualizarse en su oportunidad. As
acontece con la responsabilidad "aquiliana", el
enriquecimiento sin causa, los alimentos, la anulacin de los actos jurdicos, los honorarios pro-

fesionales, etctera, y fuera de! Derecho civil,

en materia de expropiaciones solo que, en
stas, la indemnizacin pertenece al Derecho
privado, contratos administrativos, etctera.
5. Qu DEBE PAGABSE? Sin duda que son
tres las preguntas fundamentales a formularse
en el tema: qu, cundo y dnde debe pagarse.
Para saber qu debe pagarse es menester dividir el estudio en dos partes: una, que se refiere a las obligaciones en moneda nacional;
otra, que alude a las obligaciones en moneda
extranjera.

A) Obligaciones en moneda nacionc/l. Ha de

distinguirse la faz del cumplimiento de la que
se refiere al incumplimiento.
a) Cumplimiento. El artculo 619 del Cdigo civil dice textualmente: "Si la obligacin
del deudor fuere de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la obligacin dando la especie designada u otra especie de moneda nacional al cambio que corran en el lugar el da
del vencimiento de la obligacin". Pero su texto, que ha dado lugar a interminables controversias, no puede desconectarse de una atenta
lectura hecha a su nota, que dice: "Nos abstenemos de proyectar leyes para resolver la cuestin tan debatida sobre la obligacin del deudor
cuando ha habido alteracin en la moneda, porque esa alteracin se ordenara por el Cuerpo
Legislativo Nacional, cosa casi imposible. La
ley declarada el modo de satisfacer las obliga-,
ciones que ya estuvieren contraidas. Hoy los
conocimientos econmicos dan a la moneda otro
carcter que el que se juzgaba tener en la poca de las leyes que hicieron nacer las cuestiones sobre la materia.

Las leyes romanas decan: In pecunia, non

corpora quis cogitat, sed quantitatem (L. 99,
Lib. 3, Tt. 46, Dig.) . . .eaque materia forma-

pulilica percusa usum, dominumque son tam ex

substantia finobaet, quam ex quantitate" (L. 1,
Tt. 1, Lib. 18 Dig.). Por cierto que hoy la
moneda no se estima por la cantidad que su
sello oficial designe sino por la substancia, por
el metal, oro o plata, que contenga. Notaremos,
sin embargo, las leyes de Jos diferentes pueblos
sobre el cumplimiento de las obligaciones cuando ha habido cambio en el valor de la moneda.
La L. 18, Tt. 1. Lib. 10, Novsima Recopilacin, dice: "Sea permitido a los contrayentes especificar el valor de la moneda, y obsrvese inviolablemente lo convenido. Los deudores de moneda recibida por cualquiera causa en
plata u oro, estn obligados a pagar en la moneda del mismo valor, peso y ley de la que recibieron y entonces corra. En los dems casos
cumplen los deudores con pagar en la corriente
al tiempo de la paga".
El Cdigo francs, art. 1895: "La obligacin que resulta de un prstamo en plata ser
siempre de la suma numrica expresada en el

con el nmero 4, que las disposiciones de Cdigos por l citados se relacionan con supuestos
en que no hubo alteracin de la moneda.
Pero el fenmeno de la alteracin monetaria
viene afligiendo la economa y las finanzas argentinas desde hace mucho tiempo, lo que ha
motivado un gran movimiento jurisprudencial,
doctrinario y legislativo. Incluso penetr la esfera de las clusulas contractuales, todo lo cual
se ver ms adelante.

estas alteraciones de moneda se presenten, pues

Sabido ef que el modo de computar el valor

de la obligacin de dar sumas de dinero se encuentra influenciado por una tesis estatal, una
psicolgica, una de rditos, una del costo de
produccin, una de la mercanca, una cuantitativa, una social, etctera y, en vinculacin
con los criterios anteriores, con una tesis metlica, otra nominalista, otra de valor corriente. . .
La tesis metlica se caracteriza por identificar
la moneda con una cantidad de metal y se vincula estrechamente con el uso de la moneda
acuada. La tesis nominalista se relaciona con
el valor asignado oficialmente a la moneda, cualquiera fuese el valor real de ella. La tesis del
valor corriente encuentra referencias en el valor de mercado, en el de la oferta y la demanda
dentro de las economas libres.
En el estudio recordatorio del profesor Lafaille, varis veces citado, el autor de esta voz
expres: "En Roma el principio era el de estabilidad de la deuda, pero en la Edad Media comenz la doctrina nominalista en prstamo recurdese al Papa Inocencio III, en el ao 120
dentro de un mundo donde varios potentados
gozaban el privilegio de acuar moneda, haba
ausencia de uniformidad de piezas, con las consiguientes alteraciones de valores que hacan inclusive pesar la moneda. . .
"Una vigorosa corriente nominalista aparece
en el Derecho cuando* Molinuevo (1500/66).
Dumouln, Pothier ste, reconociendo, empero, dificultades de la tesis aparecen defendindola. Recurdese tambin la ordenanza de Enrique IV de 1602.
"De ah en ms esa teora arraiga cuando el
Estado perfecciona la acuacin y se basa en

todos los gobiernos del mundo consideran una

un metal precioso.

contrato. Si ha habido un aumento o disminucin de especies antes de la poca del pago,

el deudor debe volver la suma numrica presta-

da, y no debe volver sino estas sumas con las

especies que tengan curso en el momento del
pago". Lo siguen el Cdigo de aples, artcu-

lo 1767, de Luisiana, 2884, Holanda, 1793,

prusiano n' 778, Tt. II, parte 1?.

Sin embargo el Cdigo de Austria dispone lo
cantrario en los artculos 988 y 990. "Si se ha
alterado, el valor intrnseco de las monedas, el
que las recibi debe reembolsarlas sobre el pie

del valor que tenan al tiempo del prstamo".

"Si hubiese de darse ley, suponiendo la alteracin de las monedas, nosotros aceptaramos
el artculo del Cdigo de Austria".
Como puede apreciarse, el codificador proyect en y para una poca donde el optimismo
acerca de la inalterabilidad del valor monetario
era cosa corriente. Este optimismo se traduce
tambin en las expresiones de Salvat, cuando
dice: "En la actualidad es poco probable que

obligacin de honor no alterar el valor meta- "Pero un jurista famoso impugnaba la doclico de la moneda. La cuestin. . . carece, pues, trina. Es Federico Carlos de Savigny, quien lo
de inters prctico y es poco menos que intil hace en el primer volumen de su Derecho de
establecer en el Cdigo civil una regla a su las obligaciones, corriendo el ao 1851. Conrespecto. Por otra parte, es probable que si el fiesa en el prefacio no conocer mucho de moda de maana hubiera una modificacin en neda, apoyndose en el economista Hcffman.
el valor de nuestra moneda metlica, el legisla- Habla del poder financiero general hoy se
dor establecera en la ley respectiva las normas habla del poder adquisitivo de la moneda,
jurdicas aplicables a las obligaciones contrai- sosteniendo que el movimiento de la comunidad
das con anterioridad. Inspirado en estas ideas, es decisivo, debiendo computarse el valor conuestro Cdigo civil no tiene regla alguna para rriente o comercial del momento en que se
el caso que acabamos de estudiar" (4). Y expresa en la nota 130 que figura en pgina 402

de la obra citada en la nota recientemente puesta

formaliza el contrato. En el rgimen del curso

forzoso es nominalista aunque reconoce sus defectos. Nussbaum dice que los tribunales recha-

zaron su teora y la doctrina la observa (Hartman, Knies, Helffenich).

"El nominalismo sigue imperando y solamente se conmueve con motivo de las consecuencias
de la guerra del ao 1914. Nussbaum anota la
inflacin alemana de 1918 al 1923. Ello no

pas. Con el uso de esa distincin se desea evitar las injusticias que traen como consecuencia
los efectos de lo que Nussbaum llama "depreciacin", donde la moneda pierde su poder adquisitivo, y "desvalorizacin" o "devaluacin",
en que por acto legislativo se fija la relacin

obstante, algunos juristas que escriben con ulterioridad muestran el optimismo que Vlez expresara al preparar el proyecto de Cdigo civil".

entre el oro y la unidad monetaria en un nivel

inferior. El fenmeno inverso bien distante de

El artculo 619 sigue la concepcin nominalista Cr>), aunque hay autores que sostienen un

criterio distinto (). La jurisprudencia estima

por lo general que el sistema consagrado por el

Cdigo civil es nominalista (7). En virtud de

ello se han planteado problemas difciles en materia de cumplimiento contractual diferido o de
tracto sucesivo, pues, ante la evidencia de que
el papel en uso va perdiendo su valor, los ju-

ristas procuran arbitrar soluciones para que el

acreedor no se vea defraudado en sus intereses
legtimos. Esto acontece tambin en otras disciplinas, como el incumplimiento contractual,
la responsabilidad ".iquiliana" y otras ya mencionadas en la presente voz.
Se ha iniciado as una corriente que tiende
a demostrar la existencia de deudas dinerarias,

nicas afectadas por el nominalismo del artculo

619 y que constituyen aqullas cuyo objeto consista originariamente en dar sumas de dinero,

y deudas de valor, en las que se tiene como

objeto un valor diferente del dinero, pero que

es computable mediante l. Esta distincin fue

sugerida por Nussbaum en su libro Das Geld

durante el ao 1925 y la divulg en numerosas

publicaciones posteriores, algunas de las cuales
son citadas corrientemente por la doctrina y la

jurisprudencia de este pas. La distincin antes

referida fue empleada en cuatro de octubre de
1926 por el Reichsgericht, por Zeier, Ascarelli
ste, despus de haber estado en contra durante 1928, etctera. Fue criticada por autores
como Hubrecht, etctera. Nussbaum se traslad
oportunamente a la Universidad de Columbia,
donde le conoci el doctor Alberto D. Schoo,
quien en buena medida divulg la distincin
entre deudas dinerarias y de valor dentro del
(5) Casiello,

Juan

Jos,

Desvalorizacin

monetaria,

Buenos Aires, 1961, pgs. 32 y sgts.; Borda, Tratado de

Derecho civil argentino. Obligaciones, Buenos Aires, 1965,
t. I, pg. 321; BJsolia, La depreciacin monetaria y el

rgimen de las obligaciones contractuales, Buenos Aires,

1960; etc.
(6) Algunos autores estiman que se ha seguido la teora del valor corriente CColmo, De las obligaciones en
\eneral, Buenos Aires, ed. Abeledo Perrot, n9 427; Lafaile, Derecho civil. Tratado de las Obligaciones, Buenos
Aires, 1950, vol. II, n9 1047, parece decidirse por el
valor corriente dentro de nuestra ley, fuera de sostenerla
de jure condendo; Rezznico, Estudio de las Obligaciones
en nuestro Derecho civil, Buenos Aires, 1961, pg. 440,
etc.), y otros se deciden por el valor metlico Cse ha atribuido esta opinin a Galli por las expresiones vertidas
en el n? 451a de la obra citada).
C7) Ver Trigo Represas, Flix A., Obligaciones de
dinero y depreciacin monetaria. Doctrina. Legislacin.

Jurisprudencia. La Plata, 1965, n9 35, contiene una sntesis interesante de esos fallos.

nuestra realidad econmica se llama "valorizacin". La doctrina se orienta decididamente

por la distincin entre deudas dinerarias y de
valor (8). La obsesin del artculo 619 ha podido ms que un autntico rigor cientfico. El
autor de esta voz, sin defecto de aplaudir toda
construccin tcnica que tienda a la justicia, se
ha referido reiteradamente desde la ctedra integral de obligaciones a esa distincin, impugnndola desde el punto de vista de la terminologa todas las deudas son de valor, desde que

quien contrata sumas de dinero no piensa en

la material acumulacin de billetes sino en los
valores

que puede

adquirir con

ellos,

que

ellos representan y desde el punto de vista

de las soluciones un ajustamiento rigoroso al
planteamiento de la divisin obligara a computar la desvalorizacin o depreciacin monetaria al momento de la sentencia, porque es
entonces cuando la deuda de valor se transforma en duda dineraria con la fijacin de cantidad. Cuando se estudie el problema de las expropiaciones se ha de poder apreciar con nitidez el verdadero alcance de la crtica, sin que
esto signifique que en otras materias no se aprecie con igual claridad.
La jurisprudencia se va orientando decididamente en favor de la distincin, pudindose
mencionar que va aumentando el nmero de
casos donde, habiendo en verdad deudas dinera1
ras, se les llama de valor para evitar la injusticia que traera la aplicacin del artculo 619,
tal como acontece con la suma de dinero pagada en concepto de reparaciones del automvil
por la vctima del accidente, etctera (9).
La ley tambin se ha hecho eco del problema
monetario. El artculo 12 de la ley 15.775, as
como el artculo 14 de la misma ley, son casos
notorios de intervencin legislativa al respecto.
Cosa anloga acontece con los artculos 7 y U
de la ley 14.451.
La autonoma de la voluntad no poda quedar al margen del problema. Se han establecido, a su amparo, diversas clusulas tendientes
a resguardar los derechos del acreedor: pago en
moneda extranjera, clusulas de escala mvil,
clusulas de estabilizacin en los crditos con
(8) Un ejemplo tpico al respecto puede apreciarse en

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Tercer Congreso

Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1962, pgs. 196

y sgts.
(9) V. nota en La Ley, t. 116, pgs. 1 y sgts., sobre
ese y otros casos semejantes.

garanta hipotecaria, etctera. Se volver sobre

ello ms adelante.
Cabra aadir a lo expuesto la tesis que ve
la posibilidad de aplicar la teora de la imprevisin, como se sostuvo por ejemplo en el III
Congreso Nacional de Derecho Civil.

No podra dejar de considerarse todava, la

posibilidad de declarar inconstitucional una interpretacin del artculo 619, dictado para po-

cas de estabilizacin monetaria, hecha literalmente en pocas absolutamente distintas a la

cin. La norma citada podra inclusive haberse

omitido en presencia de la norma genrica comprendida en el artculo 1197 del Cdigo civil,
que establece la obligatoriedad, semejante a una
ley, que ostentan las estipulaciones formalizadas
en los contratos.
Este sistema se encuentra abiertamente enfrentado con aqullos que establecen una tasa
del inters contractual a travs de los ms diversos pases y pocas. Pero conviene adelantar

que el juego de los artculos 953 del Cdigo

que le dio sentido; o, en todo caso, la incons-

civil, 21 del mismo Cdigo y normas afines,

titucionalidad del mismo artculo en virtud de

que su literal aplicacin trae como consecuencia
una transgresin al derecho de propiedad garantizado por el artculo 17 de la Constitucin Na-

tasa de inters.

cional. El examen del tema excede notoriamente los alcances de la presente voz.

Intereses. El artculo 621 del Cdigo civil

dice textualmente: "La obligacin puede llevar
intereses, y son vlidos los que hubiesen convenido entre deudor y acreedor". Se trata de los
intereses compensatorios por el uso del capital
entregado. Los otros son los moratorios, que corren a partir del momento en que el deudor incurre en mora y por ello se tratan ms especficamente al analizar el incumplimiento de la
obligacin. A los intereses compensatorios se les
denomina tambin lucrativos, y, en esta forma,
se ha observado, es posible sortear la crtica derivada de que los intereses moratorios son tambin compensatorios.
Desde el punto de vista de la fuente, los intereses son convencionales, legales y judiciales.
Puede aadirse todava la existencia de intereses punitivos, que afectan una de las formas
claramente sancionatorias de los intereses moratorios.
Circunscribiendo de momento el examen a
los intereses compensatorios, cabe decir de ellos
que son accesorios del crdito y, como consecuencia, se transfieren con l aunque no medie
convencin expresa que as lo establezca, as
como se extinguen al extinguirse el crdito (artculos 1458 y 624, respectivamente). El pago
de los intereses interrumpe la prescripcin de la
deuda (artculo 3989 y nota) y gravita en el
reconocimiento de la obligacin (artculo 721);
y los intereses reciben por extensin los efectos
d la garanta del capital (artculos 3111, 3229,
3239 y afines), ostentan su privilegio (artculos 3925, 3936, etc.), aunque no siguen estrictamente al capital en otras hiptesis (artculo
4023 y 4027 inciso 3P). Cabe aadir que el
acreedor puede no recibir el capital si se le
adeudan los intereses ni, en el mismo caso, permitir la imputacin del pago al capital (artculos 744 y 776).
Los trminos en que se halla concebido el
artculo 621 constituyen la aplicacin lisa y llana del principio de la libertad de la contrata-

ha permitido apreciar que, aun cuando de modo impreciso, la ley civil contiene tambin una

Esto nos lleva directamente al concepto de

la usura. Esta figura significaba originariamente
el precio del uso del capital y es la acepcin
que se utiliza cuando se habla de "usuras pupilares". Otra acepcin se vincula con el uso de
intereses excesivos y otra, todava, ve usura, como

lo dice H'laire Belloc, en la adquisicin de

"aumento de un prstamo improductivo"^10^).

Entre los hebreos se haba escrito: "No prestars a usuia a tu hermano. . . sino solamente

a los extranjeros. Mas a tu hermano le has de

prestar sin usura lo que necesite" (Dcuteronomio, XXIII, nros. 19 y 20).
Es con el Cristianismo que se supera la discriminacin entre nacionales y extranjeros. He
aqu las palabras de Jess: "Prestad sin esperanzas de recibir nada por ello" (San Lucas,
captulo VI. versculo 35), expresin que debe
complementarse con la parbola de los talentos

(San Mateo, captulo 25, versculos 26 y 27).

La Iglesia catlica combati el prstamo de intereses ante los abusos a que este sistema haba
dado lugar en Roma., y bajo su influencia Jus-

tiniano puso como lmite el 6 por ciento para

los ciudadanos, el 8 por ciento para los comerciantes, el 4 por ciento para los ilustres y el 12
por ciento para faenus ncntticum. El Concilio

de Nicea, del ao 325, prohibi a los sacerdotes que prestaran a intereses y el Papa Len
Magno hizo extensiva esa prohibicin al mundo

laico en el ao 448. Esta posicin, justificada

por particularidades de la poca, fue atenuada

por el Papa Benedicto XIV en 1745 a travs

de la Encclica Vix perve-nit. El canon 1543

autoriza la prestacin de intereses moderados.

La Revolucin Francesa estableci el prstamo con intereses de la manera ms liberal, pero
las diversas legislaciones difieren hoy con referencia al tema. As, mientras los Cdigos de

Polonia (artculo 86, pargrafo 2), Chile (artculo 2207), Puerto Rico (artculo 1021), Costa Rica (artculo 1163), Italia (artculo 1284),
Suiza (artculo 73) Grecia (artculos 293 y
afines) significan la adopcin del sistema de
(10) La crisis de nuestra civilizacin, Buenos Aires,
1945, pg. 210.

lmites, pero con la indicacin de la tasa legal;

el Cdigo uruguayo (artculo 2206), el de Bolivia (ley del 5 de noviembre de 1840, artculo

I9), el de Blgica (ley del 5 de mayo de 1865),

Espaa (artculo 1755 del Cdigo), establecen

la libertad de contratar. Todava median discrepancias acerca del modo como se fijan las ta-

sas. As, el artculo 90 del Cdigo de Polonia

dice que el inters convencional puede exceder
en dos puntos al inters legal, mientras el artculo 2206 del Cdigo de Chile lo hace llegar
al 50 por ciento y el artculo 1447 del Cdigo
de Panam lo coloca en una unidad; discrepan
los mtodo::, pues unos admiten la reduccin

de oficio cuando el inters es punitorio y la

"nulidad" si es convencional (Ecuador, decreto
de 1938), otros prohiben la renuncia anticipada
a la excepcin de usura y admiten la reduccin
(artculo 1450 del Cdigo de Panam), etctera.
Se haba manifestado que el Cdigo Civil estableca la libertad de fijar intereses a travs
del artculo 621, pero que ulteriormente se
apreci la existencia de otras normas como vallas
opuestas a la usura. Efectivamente; las primeras
interpretaciones llevaron a admitir la existencia
de intereses excesivos como si iuesen legtimos.
Se registran pronunciamientos judiciales en ese
sentido^11). Pero la doctrina y la jurisprudencia fueron combatiendo esos excesos y mediante
la aplicacin del artculo 953 que exige moralidad en el objeto de los actos jurdicos y
de otras normas afines, comenzaron a impedir
la vigencia de los intereses excesivos. Una corriente admita la nulidad del contrato (12);
otra, que prevaleci, admita la legitimidad de
los intereses pero la ilegitimidad del monto que
excediese cierta cifra, lo que trajo como consecuencia la reduccin de los intereses hasta quitarles su carcter usurario y dejando as con
plena vigencia al contrato en todo lo dems.
La facilidad con que las teoras nuevas, o las
teoras viejas, vestidas con terminologa novedosa, prenden en la mente de algunos estudiosos,
ha hecho que se hablara de lesin enorme, lesin subjetiva, lesin objetiva, abuso del Derecho, cuando de lo que se trata en rigor es de
una anulacin absoluta y parcial de acto jurdico por inmunidad del objeto en el exceso del
inters, que puede ser de acto nulo o anulable
segn la usura aparezca manifiesta o no (1S).
La falta de cifras precisas acerca de la tasa
(11) Pueden verse las citas que contiene Salvat, op.
cit., pgs. 423-424, nota 162.

(12) Borda estima que la aplicacin del artculo 953

debi conducir a la anulacin del contrato, lo que importa desconocer que una es la anulacin absoluta y otra
la anulacin total, pudiendo llegarse a la anulacin
absoluta y parcial cuando los elementos del acto jurdico

viciados en contra del inters pblico sean separables de

la parte lcita de l. Lo inmoral no es el inters en s,
sino el exceso del inters.

(13) Cabe remitirse a la voz NDI.IDAD DE ios ACTOS

JURDICOS, aparecida en esta Enciclopedia.

del inters ha dado motivo a fluctuaciones jurisprudenciales, no solamente en orden al tiempo sino, dentro del mismo perodo, en orden a
las distintas jurisdicciones. Era comn ver, ea
este ltimo sentido, una diferencia en el criterio
jurisprudencial de la Capital de la Repblica
y la Provincia de Buenos Aires; y as podran
darse otros ejemplos corroborantes.
Al principio el lmite se haba establead
dentro de la primera de las jurisdicciones en
el 10 por ciento (14), ms tarde se llev al 12
por ciento (ls), posteriormente se lo hizo en
el 15 por ciento (16), despus se lleg al 20
por ciento (17), ulteriormente al 24 por cien-

to (18) y hoy puede decirse que est en el

30 por ciento (19). Las cifras se han ido estableciendo en proporcin a los aumentos registrados por la tasa de inters bancario oficial y
no puede cejar de computarse que la moneda
se va desvalorizando en 30 % anual, de acuerdo con la siguiente variacin del costo de la
vida suministrado por la Secretara de Estado
de Hacienda, Direccin Nacional de Estadsticas y Censos. Computando el ao 1960 con un

ndice de cien, tenemos un 2,5 para 1938;

578,7 para 1959 y 516,8 para 1967, con una
variacin porcentual respecto al ao 1938 que

va de 3.048,0 para 1959 a 20.572,0 para 1967.

Si se toman las cifras suministradas por el
Banco Central con referencia al nivel del costo
de la vida y de los precios al por mayor, se
tiene exactamente:

ndice
de
Variacin

Variacin
Poder
adquisitivo

Nivel

Nivel precios

de vida

al por mayor

1938
1959
1967

20.757,8

100
4.704,4
25.359,0

1938
1959
1967

100
3,24
0,48

100
2,13
0,40

100
3.090,6

Anatocismo. El anatocismo es la capitalizacin de los intereses. Los intereses ya devengados se agregan al capital y pasan a producir,
entonces, nuevos intereses, lo que trae un aumento considerable de la deuda. Los riesgos que
le son inherentes han movido al legislador a
prohibir, en mayor o menor grado, esta forma,
como se ha denominado de usura. El antiguo
O4) Ver fallos registrados en Jurisprudencia Arge-atina, t. 71, pg. 47, y t. II, correspondiente a 1947,
pg. 108, etc.
(15) Fue el criterio predominante en jurisdiccin civil
de la Capital cuando el autor de esta voz integrara la
Cmara Nacional respectiva.
(16) Ver fallo de la Capital registrado en La Ley,
t. 101, pg. 951; y fallo de La Plata registrado en
U./.B.A., t.'57, pg. 225.
(17) Ver fallo registrado en Jurisprudencia Argentina,
1963, t. III, pg. 272; etc.

(18) Ver Digesto La Ley, t. IV, pg. 125.

(19) Ver revista La Ley, n del 25 ce julio de 1967.

Derecho romano (2(i) y e Cdigo civil alemn (21) contienen prohibicin absoluta, aun<que este ltimo la limita a los intereses moratorios. El Cdigo civil francs (22) y el espaol permiten el anatocismo bajo cietas condiciones. Es aproximadamente el sistema instituido
por el artculo 623 del Cdigo argentino, que
dice: "No se deben intereses de los intereses,
sino por obligacin posterior, convenida entre
deudor y acreedor, que autorice la acumulacin

de ellos al capital, o cuando liquidada la deuda

judicialmente con los intereses, el juez mandase
pagar la suma que resultare, y el deudor fuese
moroso en hacerlo".
La prohibicin del artculo ha sido considerada de orden pblico, por lo que el acto jurdico que la violase adolecera de "nulidad"
absoluta (2S). Salvat dice que se trata de una
"nulidad" manifiesta, lo que la hace pasible de
-oficiosa declaracin por parte de los jueces (24).
Borda critica una opinin igual vertida por Lafaille, que considera exagerada porque la conciencia del deudor que desea pagar con anatocismo no puede ser violentada por el juez (25).
Es de advertir que la declaracin oficiosa en
los casos de. anulacin absoluta, no solamente
puede, como dice Salvat, sino que debe ser proveida por el juez cuando el vicio sea manifiesto
.al momento de decidir (28); y que no siempre
se tratar de una anulacin manifiesta, ya que
a veces el anatocismo surge cuando se corre el
velo y aparece el acto simulado (27).
La prohibicin alcanza hasta al anatocismo
convenido bajo la forma de clusula penal. Esta
clusula tampoco puede cubrir los intereses usurarios (28).
Primer caso de excepcin. El deudor, tratndose de intereses ya vencidos, conoce cul es el
(20) Entre las numerosas publicaciones sobre la usura,
puede verse la legistrada en Jurisprudencia Argentina,
I962-IV, seccin doctrinaria, pg- 65, con extendido acopio de antecedentes.
(21) Contra lo que opina Salvat en el n? 499 de su
obra citada, cabe recordar que el artculo 248 del Cdigo
alemn dice textualmente: "El convenio hecho de ante-

mano de que los intereses vencidos producirn a su vez

otros intereses, es nulo".
"Las Cajas de ahorro, los establecimientos de crdito
y los banqueros podrn convenir de antemano que los

intereses no retirados se considerarn como nuevas entregas productoras de intereses. Los establecimientos de crditos autorizados para emitir por el total de los prstamos
hechos por ellos, promesas (cdulas} al portador productivas de intereses podrn, al hacer estos prstamos, obligar a que les prometa de antemano la capitalizacin de

los intereses atrasados*'.

(22) Ver nota anterior. Ver Larenz, Karl, Derecho de
obligaciones, Madrid, pgs. 186 y notas.
(23) Ver voz NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS ya citada. Salvat, Of. cit., n? 502; Busso, Cdigo civil anotado,

t. IV, n!> 15 del comentario al artculo 623; Lafaille,

Of. cit., t. II, n 1063; etc.

monto de su deuda, as como tambin si le conviene el admitir como capital la suma formada
por el capital originario con mi el inters vencido. Por otra parte, era posible establecerlo en
acto independiente. En Derecho francs se ha
discutido la solucin, pero se admite una tesis
anloga a la de nuestro Cdigo. Cabe sealar,
con todo, que alguna vez la justicia consider
inmoral el convenio sobre anatocismo cuando el
plazo de capitalizacin era muy breve (29). Se
ha pensado que un usurero puede fijar plazos
de restitucin sumamente reducidos con la idea
de que el deudor no pueda cumplir y deba concederle una breve prrroga con acumulacin de
inters, lo que podra ocurrir indefinidamente.
Alguna vez se admiti la convencin tcita que
surgira de recibir sin observacin planillas trimestrales que contienen la capitalizacin de los
intereses (3C0, criterio que ha sido criticado.
Segundo caso de excepcin. Son requisitos de
este caso la existencia de una deuda judicialmente liquidada, una orden judicial de pago,
un deudor moroso en verificarlo despus de la
correspondiente interpelacin (31). Con referencia al primer requisito, se ha sostenido que basta
entablar la demanda con la orden de pago y
constitucin en mora subsiguientes (32); pero
se ha contestado que la expresin "liquidada"
supone un juicio finalizado con la liquidacin
de los intereses por parte del acreedor. Se aade que, si bien en el sistema francs es bastante
con la presentacin de la demanda, el Cdigo
civil respectivo exige un atraso de intereses no
menor de un ao para que se capitalicen, lo que
equivale prcticamente al perodo de liquidacin
posterior que exige nuestro Cdigo (33).
La prohibicin legal afecta los casos en que

el devengo de los intereses y la capitalizacin de ellos se produce sin lapso intermedia.

En numerosas oportunidades el Cdigo ha establecido la posibilidad de ese fenmeno jurdico por existencia de un lapso (artculos 1950,
2030, 2298, etc.). Se ha encontrado dudosa la
situacin del tercero que pag con subrogacin,
pensndose que no puede mejorar la situacin
del acreedor subrogado, fuera de que los deudores podan verse burlados mediante una maniobra (34).
Cuando se trata de repeticin, pueden reclamarse intereses sobre el capital, intereses que
se repiten del que los recibi de mala fe (3B).
(29) Se trata de un fallo de la Sala B de la Cmara
Nacional en lo Civil recado dentro de la causa n? 1608S,
fallo citado por 'Borda en nota 891 de la pgina 348 de
su obra aludida.
(30) Ver fallo registrado en Jurisprudencia Argentina,

(24) La manifestacin de Salvat margina, como se

dice en el texto, que en esos casos el juez debe y no

t. 34, pg. 1142; ver asimismo el que registra La Ley,

solamente puede declarar oficiosamente la anulacin.

t. 50, pg. 960.

C25) Op. cit., pg. 347, nota 890.

(26) Ver la voz ya citada NULIDAD DE ios ACTOS JURDICOS.
(27) Ver voz citada en el mvmero anterior.
(28) As! lo expresa Galli en pg. 444 de la obra ci-

tada, tanto en el texto cuanto en la nota 187 a.

(31) Ver Salvat, op. cit., n? 504.

(32) Op. cit. en nota anterior, n? 505.

(33) Salvat, op. cit., n? 505, texto y nota 195.

(34) Salvat, op. cit., n? 506; Borda, op. cit., n? 496.

(35) Galli, en pg. 448 de la obra citada, texto j

BOU 196 a.

Cuando se trata de operaciones con plazos

peridicos de pago es comn calcular la deuda
de modo que en cada cuota se comprenda el
capital y les intereses sin discriminacin en el
documento respectivo. Algunos fallos admiten
que el caso no resulta alcanzado por el artculo 623 del Cdigo civil (36), doctrina que ha
sido criticada (37). Cuando se hubiese producido caducidad del plazo, hay quienes opinan que

la deuda de intereses se ha convertido en capi-

tal (38) y quienes, a la inversa, consideran que

los intereses conservan siempre su calidad de

'tal, por lo cual no debern los que correspondan al perodo no transcurrido (39).
En Derecho comercial se exige la existencia
de convencin especial sobre intereses vencidos;
la demanda judicial permite se devenguen intereses de los intereses reclamados cuando se adeuden como mnimo por un ao (artculo 569);
en la cuenta corriente puede convenirse la capitalizacin por perodos no menores de tres
meses (artculo 788) y en la cuenta corriente
bancaria a la capitalizacin por dicho perodo

existe obligatoriamente, salvo estipulacin expresa orientada en contrario ((artculo 795).

Extincin de los intereses. Dado el carcter
accesorio de! inters es obvio que el pago del
capital da sitio a la extincin de aqul. En un

mismo plano de razonamiento cabe aseverar que

la demanda del capital sin reclamacin de los

intereses extingue a estos ltimos. Se ha sostenido que no resultan alcanzados por este principio los intereses que entraan resarcimiento
del dao porque no son accesorios del capital (40).

El artculo 624 del Cdigo civil dice textualmente: "El recibo del capital por el acreedor
sin reserva alguna sobre los intereses, extingue
la obligacin del deudor respecto de ellos".
Como se ve, la ley establece una presuncin,
discutindose acerca de si se trata de una jmis

el de jure o de una juris taww?i(41). La jurisprudencia ha sostenido la segunda doctrina y,

para suavizarla ms an, ha declarado que el
artculo 624 no se aplica en las obligaciones
de pagar intereses que surgen de una condena

impuesta expresamente (42), o cuando previamente al retiro del capital se present la liquidacin de los intereses (4S), o cuando se demand el pago de los intereses y hubo condenacin (44), o cuando se demandaron intereses co(36) Salvat, op. cit., n? 507; Borda, n9 497.
(37) Boida, op. cit., n? 497.
(38) Borda, loe. cit.
(39) Borda, loe. cit.

(40) Galli, nota 198, sita en pg. 450 de la obra

citada.
(41) Salvat sostiene 3a primera tesis (op. cit. n9
510); "Busso, op. cit., n? 4 de su comentario ai artculo
624.
(42) Ver fallo de la Cmara Federal de la Capital en
la causa 2168.
(43) Ver fallo de la Cmara Comercial de la Capital
en el n? 1841 de Doctrina Judicial.

(44) Ver La Ley, fallo de la Sala A de la Cmara

rno parte integrante del resarcimiento del da-

o (45), o en caso de expropiacin (48).

Si el pago del capital comprende solamente
una parte de ste, las posiciones doctrinarias se
concretan en tres: no se extinguen los rditos (47), se extinguen los que corresponden al total (48), se extinguen los que se vinculan con
el capital pagado (49), predominando esta ltima en los autores y faltas.
b) Incumplimiento. El incumplimiento de las
obligaciones de dar sumas de dinero plantea
una serie de problemas de sumo inters dogmtico y de subida relevancia prctica.
El artculo 622 del Cdigo civil dispone textualmente: "El deudor moroso debe los intereses
que estuviesen convenidos en la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes
especiales hubiesen determinado. Si no se hubiese fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar".
El primer problema que se plantea es el que

se refiere al modo de constituir en mora. Para

una doctrina subsiste el principio general de la

interpelacin que establece el artculo 509 del

Cdigo civil (50). Otra doctrina sostiene que solamente se requiere la interpelacin en los ca_sos de ausencia de intereses convenidos ( r>1 ).
Otra estima que se produce la mora por interpelacin con efecto retroactivo al da del vencimiento (38). Otra *odava dice que la interpelacin no produce los efectos hasta que, contestada la demanda, no se hubiese pagado la deuda (B3). Otra, en fin, sostiene que no es necesario constituir en mora al deudor (54).
Otro problema de gran inters es el que se
vincula con el lmite de la reparacin por incumplimiento del deudor en este tipo de obli-

gaciones. Basndose en la letra del artculo 622

y en la de su nota, una doctrina sostiene que
solamente deben pagarse los intereses, aun cuando el perjuicio experimentado no quede cubierto
por ellos. Galli y Bibiloni, verbigracia, participan
de esta tesis. Leamos a Bibilom en la nota que
pone al pie del artculo 23 del tomo II de su
Nacional en lo Civil del 16 de septiembre de 1964,.
n 52558.
(45) Ver nota n? 40.
(46) Ver la Ley, t. 10, pg. 36.
(47) Ver La Ley, t. 26, pg. 445; y Jurisprudencia
Argentina, 1943-11, pg. 95, etc.

(48) Borda, op. cit., donde cita doctrina extranjera.

(49) Salvat, op. cit,., n? 511; Busso, op. cit., n'f 19
de su comentario al artculo 624; Borda, op. cit., n? 499.

(50) Ver M. Luisa Aradal, Susana Cures, Nora R.

Chamles, Nelly M. Freyrc Penabad, Rosa Amanda Ga-

limberti, Marcelo Mario Gutman, Pablo A. Horvat, Mario J. Kestelboim, M. Z. Nora Kohan, Leopoldo ICosz,
Coty R. Meana, Guillermo Julio Mndez, Ricardo Daro
Rossi, M. Jorge Savransly y Mara Narcisa Sobreira
Vidal, Lmites de la reparacin por el incumplimiento He
las obligaciones de dar surtas de dinero, .Buenos Aires,
1959. Asimismo, Busso, op. cit., t. IV, pg. 307.
(51) Ver nota anterior.
,
(52) Ver nota anterior.
(53) Ver nota anterior.
(54) Ver nota anterior.

Anteproyecto: "La indemnizacin es completa y

nada legitimara abrir la puerta a litigios abusivos, hechos con espritu de persecucin o vejmenes para arruinar a los dbiles, en litigio
de difcil o imposible prueba, en que no se sabe dnde se detendrn las consecuencias de las
consecuencias si se abandona el principio protector y justo. Slo se deben intereses. . .". Otra
doctrina, basndose en una corriente doctrinaria
que triunf en Francia legislativamente a principios del siglo que corre (55), admite que debe
repararse tambin el dao no cubierto por los intereses cuando medi dolo en el incumplimien-

to. Participan de esta tesis Salvat y Lafaille.

Expuso el primero: ". . .en principio el acreedor
no tiene derecho a otra indemnizacin que el

monto de los intereses. Por excepcin el derecho

del acreedor al pago de otros daos y perjuicios
debe serle reconocido toda vez que el deudor haya
procedido maliciosamente, es decir, con dolo (arts.

903 y 904) (B6). Dijo el segundo que, si bien el

sistema de un resarcimiento mayor, es peligroso
por los abusos que puede originar, sobre todo
la usura, es de justicia indemnizar el dao causado para impedir al deudor malicioso la conservacin del capital cuando el piecio es mdico,
lucrando con l y en dao del mutuante (57)La jurisprudencia ha recogido esta doctrina (68).
Otra posicin es la de resarcir el dao no cubierto por los intereses aun en caso de culpa. La
sostiene Busso, quien dice textualmente al comentar el artculo 622: "Como la mora en nuestro Derecho requiere como condicin previa la

culpa del deudor (vase tambin N9 63) y, por

otro lado, ei deudor culposo, en principio debe
la indemnizacin ntegra del dao por l causa-

do, conforme a las reglas que hemos desarrollado

oportunamente (ver nuestro comentario a los artculos 519 y sigs.), no hay motivo para restringir la indemnizacin del mayor dao a las
dos hiptesis comunes contempladas: la del convenio especial y la del dolo. Por el contrario,
parece una exigencia de la justicia admitir el
resarcimiento suplementario de cualquier dao
mayor, siempre que sea imputable al deudor y
que el acreedor suministre toda la prueba necesaria . . .".
En materia de responsabilidad "aquiliana",
responsabilidad que surge del incumplimiento
del deber legal genrico de no daar a nadie,

todas las discusiones doctrinarias y las diferencias jurisprudenciales en torno a la mora quedaron resueltas en jurisdiccin de la Capital
con el fallo recado durante el plenario de la
Cmara Nacional en lo Civil de la citada ciudad en la causa "Gmez e/Empresa Nacional
de Transportes", que sent la tesis de la mora
ex re y el curso de los intereses a partir de cada
(55*1 Ver primera de las obras citadas en el u? 50.
(56) Of. ci., pg. 434.
(57) Op. cit., pg. 236.
(58) Ver La Ley, t. 55, pg. 754.

arontccimieato daoso, ya se trate de delitos,,

ya de "cuasi-delitos" (50).
En el caso del incumplimiento de obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero, es necesaria en principio la interpelacin
y el alcance con que debe repararse est dada
.por los artculos 520 y 521 del Cdigo civil (").
Correcciones en virtud de la prdida del poder adquisitivo monetario. Tanto el legislador
cuanto los jueces y hasta los propios contratantes han utilizado procedimientos distintos para
evitar los perjuicios originados en el poder adquisitivo de la moneda en franca disminucin.
Por cierto que la doctrina ha hecho de avanzada o bien acompa estas manifestaciones concriterio no siempre igual.
a) Correccin legislativa. El artculo 12 de
la ley 15.775 prev un reajustamiento automtico de los alquileres y el artculo 14 de la
misma ley lo autoriza con intervencin de la
justicia. Pueden computarse tambin el artculo 39 con sus incisos i y fe( 61 ). La ky 14.451,
sancionada para las locaciones rurales, contiene
tambin correctivos de orden semejante (62).
b) Correccin jurisprudencial. Insistiendo en
conceptos ya expresados, puede decirse que los.,
jueces han incorporado la distincin entre deudas dinerarias y deudas de valor para sortear as
el nominalismo del artculo 619 del Cdigo civil.
Numerosas son las aplicaciones que se han
hecho de esta distincin, dentro y fuera de las
obligaciones, dentro y fuera del Derecho civil,
La tendencia ha sido de ir reduciendo el nominalismo oel artculo 619 del Cdigo civil al
campo de obligaciones dinerarias emergentes de
los contratos.
En materia de responsabilidad aquiliana es.
comn la afirmacin de que el intrprete se encuentra ante deudas de valor, llegndose en esa
posicin hasta llamar como tales a las que son
evidentemente dinerarias, lo que acontece como ya se vio con las deudas originadas en el
pago anticipado por la vctima de las reparaciones hechas al automvil (63).
La evolucin jurisprudencial en la materia,
se encuentra jalonada por doctrinas distintas:
cmputo al da del hecho, al de la demanda, al
de su notificacin, al de la sentencia, al deF
paso, a mi momento u otro segn se trate de
delitos o "cuasi-delitos", etctera (G4). Lo cierto.
(59) Ver Boffi Boggero, Luis M., Estudios jurdicos.
Primera serie, Buenos Aires, 1960, pgs. 273 y sgts.
(60) Rosa Amanda Galimberti, M. Z. Nora Kohon,

Miguel C. Chmois, Marcelo Mario Gutmnn, J. Kestelboim^.

Leopoldo Korz y Ricardo Daro Rossi, El problema de los
artculos 520 y 521 del Ooiigo civil, Buenos Aires, 1960.

Tanto esta publicacin cuanto IEI citada en el n? 50, han

sido realizadas por auxiliares de la Ctedra Integral de
Obligaciones.

(61) Trigo Represas, op. cit., p:gs. 1155/6.

(62) Op. cit. en la nota anterior, pgs. 167 y sgts.
(63) Ver nota 9.
(64) Ver minuciosa descripcin de Trigo Represas en.
op. cit., pgs. 93 y sgts. Para un anlisis ms profundo,.,

ver Salvat y Galli, op. cit., nms. 496 y sgts.

es que actualmente el criterio jurisprudencial se

une para computar la desvalorizacin monetaria
al momento de la ltima sentencia C05). Es una
consecuencia de la errnea distincin entre deudas dineranas y de valor. Prescindiendo de ella
y haciendo jugar l autntico principio de la
reparacin integral se consigue computar la prdida del valor adquisitivo de la moneda como,
en su caso, el aumento de l al momento del

pago, que es el instante de la efectiva indemnizacin.

En materia de honorarios profesionales se ha
aceptado el cmputo del valor actual de la moneda cuando no se ha fijado el precio correspondiente al contratarse C66)- Pero en algunos
casos de la Sala B de la Cmara Nacional en lo
Civil de la Capital se ha admitido la relevancia
del tiempo computable entre la realizacin de
las actuaciones profesionales del abogado y el
momento de la regulacin aun en el caso de mediar arancel C*7).
En los casos de incumplimiento contractual
la posicin clsica consista en fijar el monto
de los daos en el momento que el contrato debi ser cumplido (88). Actualmente se sigue el
criterio del cmputo en el momento de la sentencia, quedando en votos disidentes, con algunas variantes, la posicin anterior C69). Algunos
fallos, inspirados en la buep.a doctrina, han establecido la necesidad de computar el valor de
la moneda en el momento del pago (70). En el
caso especia! del incumplimiento de la obligacin de escriturar, la jurisprudencia se ha orientado en el sentido de computar el mayor valor
adquirido por el inmueble. Pero la discrepancia
comienza cuando se desea fijar el momento en
que debe computarse el valor de ese inmueble.
Para unos tal momento debe ser el de la fecha
convenida para la escrituracin o la de cumplimiento de una sentencia que la ordene C71)- Otros
estiman que debe computarse el momento en
-que debi hacerse tradicin de la cosa o fue
constituido en mora el vendedor (T2), Otros opinan que el momento es el de la demanda entablada por el comprador (T3). Otros sostienen que
el momento es el de la sentencia (7*). Tambin
se ha manifestdo que si el vendedor enajen
a un tercero la cosa que antes prometiera en
venta, la indemnizacin surgir de la diferencia
entre el precio convenido originariamente y el
(65) Es innecesario mencionar la multitud de fallos
al respecto.
(66) Ver Jurisprudencia Argentina, ao 1961, t. III,
pg. 185.
(67) Ver fallo recado en sucesin Victoria Visca el

2 de septiembre de 1966, entre otros.

(68) Ver Trigo Represas, op. clt., pgs. 83 y sgts.;
.Morello, Augusto M-, Indemnizacin del dao contractual,
Buenos Aires, 1967, t. II, pgs. 75 y sgts.
(69) Ver nota anterior.

(70) Ver nota anterior.

(71) Ver nota anterior.
(72) Ver nota anterior.
(73) Ver nota anterior.

(74) Ver nota anterior.

valor de la cosa cuando se enajen al tercero, lo

que as debe ser, se aade, porque hasta este
ltimo momento el deudor pudo satisfacer la
prestacin debida, producindose una novacin

legal de la obligacin de dar una cosa cierta por

la de pagar una suma de dinero como lo es
la de indemnizacin C75).
En mateda de enriquecimiento sin causa se
ha admitido el cmputo de la moneda en su
valor actualizado (7e). Se ha sostenido que si
la actio in rem verso se dirigiera a la restitucin
de dinero,-no sera fcil aplicar esa doctrina(77).
La solucin, aun computando el nominalismo
del artculo 619 del Cdigo civil, sera recono-

cer el principio de la devolucin ntegra de

aquello con lo que alguien se enriqueci ilcitamente.
En la anulacin de los actos jurdicos se ha
sostenido, a travs de un caso donde se anul
una donacin por incapacidad del donante, a
devolver la suma de dlares recibida con ms
los intereses, o a pagar su equivalente en pesos
moneda nacional al precio de la cotizacin oficial y el cambio que rigiera en el da de la
devolucin (78).
En materia de medianera hay quienes fijan
el valor del crdito del propietario de la pared
medianera contra el vecino que se apoya en ella
al momento en que la pared fue utilizada, mientras que otros estiman que debe computarse en
la poca de la demanda. Otros, todava, admiten
el momento de la ltima sentencia C79).
En materia de revocacin de donaciones se
ha decidido que el valor computable, en caso
de no ser posible la restitucin en especie, sea
el de la fecha de devolucin i(80).
En materia de alimentos, pensiones y otras
prestaciones de tipo peridico, la jurisprudencia
se ha orientado en el sentido de computar el
valor actualizado de la moneda C81), estimndose que corresponde incluir en la doctrina al legado de alimentos, pero no a las prestaciones
formadas en las rentas vitalicias y los seguros
de vida; pues no se trata aqu de deudas de va-

lor C82).

Tambin se ha establecido el cmputo actualizado para la devolucin del aporte societario

conyugal en caso de liquidacin (8S).
(75) Ver nota anterior.

(76) Ver El Derecho, fallo de la Sala B de la Cmara

Nacional Civil, n? 4148, registrado en el n? del 9 de
junio de 1964 de la citada revista.
(77) Esta dubitativa afirmacin de Trigo Represas podra contestarse, desde un punto de vista distinto, afirmando que se est fuera de la rbita contractual a que
la jurisprudencia limita la aplicacin del nominalismo

del artculo 619. Vase el texto con referencia al tema.

(78) Ver La Ley, t. 64, pg. 584.
(79) Ver Trigo Represas, meritoria sntesis hecha en
pginas 108/10.
(80) Ver Trigo Represas, op. cit., pg. 110.
(81) Ver recopilacin de fallos en Trigo Represas,
oj>. cit., pg. 111, nota 285.
(82) Trigo Represas, loe. cit.

(83) Trigo Represas, op. cit., pg. 112.

Cuando se tan introducido mejoras en los

bienes propios de uno de los cnyuges, una doctrina seala el momento de la inversin (84),
otro criterio establece la poca de la disolucin
de la sociedad conyugal, siempre que no sea
superior a la inversin efectiva C85)- La jurisprudencia se ha orientado hacia el momento de
la disolucin de la sociedad, haya aumentado o
disminuido el valor de la mejora.
En los casos de determinacin del monto de
la legtima, el artculo 3602 del Cdigo civil se
refiere al valor de las donaciones en el momento que se hicieron. En 1964 la Sala "E" de la
Cmara Nacional en lo Civil en la Capital admiti, sin embargo, el cmputo actualizado de
!a moneda.
En materia de colacin, el aitculo 3477 del
Cdigo civil habla de "los valores dados en vida por el difunto", pero hay una corriente que
pretende la actualizacin del valor monetario.
La jurisprudencia estima que el valor sujeto a
colacin es el que tenan las cosas al ser donadas.
En el caso de restituciones y otros deberes del
heredero aparente prescriptos por los artculos
3422, 3427 y afines del Cdigo civil, los fallos
se han orientado en el sentido de la actuali-

zacin C8fO-

Otro tanto ha acontecido en los criterios de

fijacin del monto de los intereses y del monto

de la clusula penal (87), no habindose sin embargo computado la actualizacin en los casos
de indemnizaciones con tarifa legal, verbigracia
las de la ley 9688 (8S).
En materia de expropiaciones, el autor de esta
voz dijo a travs del citado trabajo de junio de
1966:
"Es sabido que en sta como en pocas materias, los comentarios con fuerte cargazn poltica electora! acentan la dificultad del examen
cientfico que el tema merece. Es que muchas
veces el instituto de la expropiacin, tan delicado de por s, ha sido usado para perseguir adversarios inventando un inters pblico inexistente y cambiando un rico bien por una cantidad
de dinero de papel que no representaba ni en
mnima parte el valor de aqul.

(84) Borda, Tratado de Derecho civil argentino. "Familia", Buenos Aires, 1962, t. I, n? 310.
(85) IKaz de Guijarro, Enrique, "El crdito de la
sociedad conyugal por mejoras que han dado mayor valor n los bienes propios", en Jurisprudencia Argentina,
t. 47, pg. 746; Biboni, Anteproyecto de reformas- del
Cdigo civil argentino, Buenos Aires, 1936, artculo 409,
inciso 6?; Cornejo, Ral J., "Accin de particin. Devolucin de frutos. Mayor valor", en La Ley, t. 55,
pt. 648.
(86) Ver El Derecho, del 14 de agosto de 1964;
Jurisprudencia Argentina, n? del 16 de julio del citado
ao.
(87) Ver lo que se lia dicho sobre usura, aplicable sustancialmente a los casos en que sta se produce bajo la
mscara de una clusula penal.
(88) Ya se ha visto lo referente al problema de los
honorarios. Ideas muy parecidas, no obstante fuertes
diferencias entre las dos materias, pueden aplicarse a la
del texto en orden a la actualizacin monetaria.

"Pasando por alto matices intermedios como

los que fijan los momentos en la declaracin de
utilidades pblica, la oferta al expropiado o ei
ce la pericia, tres son los criterios para computar el momento que se tomara en cuenta a efectos de fijar el valor de la indemnizacin: a)
uno tradicional y muy criticado, que ha seguido
tradicionalmente la justicia federal y que an
sigue, despus que varios tribunales federales
se apartaron de l, la mayora del Alto Tribunal al que me honro en pertenecer: la fecha de
la desposesin o, en otras palabras, la de posesin por el Estado expropia/dar. Caso y Villegas
Basavilbaso este ltimo tambin como juezsostienen este criterio; b) uno que mantuvo el
doctor Orgaz en disidencia, cristalizacin del distingo entre deudas dinerarias y de valor, que
fija la fecha en la sentencia; c) un tercero, al
que me adhiero decididamente si de modo previo se declara la inconstitucionalidad del artculo 19 de la ley 13.264, que fija la fecha al
momento del pago.
"Para entender la significacin de cuanto acabo de mencionar es menester que comencemos
por analizar el sistema de la ley de expropiaciones. Este cristaliza mal, a mi ver una
extensa evolucin.
"Sabemos que en el perodo revolucionario
de mayo cabe recordar un bando de la Primera
Junta que lleva fecha del 11 de agosto de 1810
llamado ms una requisicin de armas que
una expropiacin, de ellas. Ms tarde la Constitucin de 1819 en el artculo 124 y la de
1826 en el artculo 156 contenan textos anlogos sobre expropiacin, pero ya sabemos qu
aconteci con esos dos importantes cuerpos normativos.
"En la poca de Rosas, se recuerda, tenemos

10 vinculado con la confiscacin de bienes y figuras semejantes.

"Sancionada la Constitucin de 1853, y ya
incluida en Buenos Aires, la de 1860, incorpora un- articulo 17 cuyo texto es el siguiente
en la materia: La propiedad es inviolable, y
ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Slo el Congreso impone las contribuciones que se expresen en el artculo 4". Ningn servicio personal es exigible,

sino en virtud de ley o sentencia fundada en

ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento,
por el trmino que le acuerde la ley. La confiscacin de bienes queda borrada para siempre
del Cdigo penal argentino.
"Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
''Como su base y la del artculo 67, inciso
11 de la misma Constitucin, se sancionan los

artculos 2511 del Cdigo civil y 16 del Cdigo de minera, aadindose como normacin especfica la Ifiy nmero 189.
"La ley vigente, que deroga la recientemente
mencionada, es la 12.264.
"Dice en el importante artculo 19 cuya inconstitucionalidad sostengo: Notificado el propietario de la consignacin declarar el juez
transferida la propiedad, sirviendo el auto y sus

antecedentes de suficiente ttulo traslativo, el

que deber ser inscripto en el Registro de la
Propiedad.
"Esta noima cuyo alcance vamos a analizar
en seguida, fue sancionada durante un perodo
inmediatamente anterior a la reforma constitucional de 1949, es decir, en pleno auge de la
doctrina que ve en la propiedad una funcin
social y no una con los fuertes caracteres del
artculo 17 de la Constitucin hasta entonces
vigente y que nos rige hoy al caer abatido el
rgimen que suscit aquella modificacin. Asimismo la ley que dio la literalidad actual al precitado artculo 19 fue sancionada en plena vi-

gencia de la reforma de 1949 (ley nmero

14.393).
"Esto explica claramente su significacin. Parte del intervencionismo estadual y del correlativo debilitamiento de la concepcin fuerte de
la propiedad. Pero no explica adecuadamente cmo en este caso, al igual que en otros varios,
reformada In norma constitucional que confera
base a la de una ley o decreto, no se hubiese
producido la condigna reforma legal para su adecuacin al nuevo texto del ordenamiento bsico.
En otras palabras, cabe decir que, mientras vuelve a regir la Constitucin de 1853/60 (no se

olvide que el artculo es anterior al 28/6/66),

subsiste en materia de expropiaciones, dentro del
punto bajo examen, la solucin constitucional
de 1949.
"El artculo 19 de la ley establece que, una

vez notificado el propietario de la consignacin

formalizada por el Estado expropiador, el juez
declarar transferida la propiedad, sirviendo el

auto y sus antecedentes de suficiente ttulo traslativo. . .. Y el artculo 18 de la ley posibilita

que el Estado consiga la posesin mediante depsito del valor que arroje la tasacin fiscal con

un ms del 30 por ciento.

"Como puede1 verse, con suma normalmente
mucho menor que el valor de la cosa al momen!o del pago, el Estado adquiere la propiedad

sobre ella ttulo con ms tradicin, segn lo

quieren los artculos 577 y afines del Cdigo
civil mucho antes de que la indemnizacin
se realice.
"Para m no hay duda que las normas civiles

citadas gravitan en materia de expropiaciones,

no solamente porque estimo que lo atinente a
la indemnizacin es parte del Derecho civil, sino porque, de todos modos, erta rama del saber

jurdico es, en su carcter de comn denominador normativo, integratoria del Derecho pblico en la medida que ste no constituye una
solucin que la excluya.
"Ello aclarado, tomemos que se ha operado
la transferencia de domicilio, siendo la posesin,
normal ulterior, la que constituye el elemento

ltimo del complejo, que constituye la trasmisin del dominio, aparte de que seala el momento en que el particular deja de poseerlo
por s o por otro. De ah en ms hay un proceso sobre el saldo de comn, mucho mayor

que la suma depositada que se parece al de

fijacin de precio de compra y venta por un

tercero en el caso, el juez y que, segn el

artculo 1352 del Cdigo civil, produce efectos
retroactivos al momento de la celebracin del
contrato. Por analoga puede decirse, pues, que
el artculo J 9 de la ley de expropiaciones, an

en vigencia, de base ms que suficiente para

que se establezca, como lo hizo la jurisprudencia federal clsica aun dentro de la ley 189, que
la fecha de la posesin es la que debe computarse para fijar el momento del valor a pagarse.

El saldo se rige entonces por el principio nominalista del artculo 619 del Cdigo civil.
"Los autores que aceptan esta tesis menos
grave naturalmente, cuando no hay alteracin

monetaria dan, al margen de los argumentos

legales que he expuesto, los siguientes: 1) la

desposesin es el momento en que el expropiado pierde la disponibilidad del bien; 2) con ello

se evitan abusos; 3) el Estado debe computar

el valor adquisitivo del dinero que l emite y

en su consecuencia elegir el momento de producir la expropiacin.

"Muchos atitores y abogados, sin ocuparse de
impugnar e] artculo 19 como inconstitucional,
sostienen que debe computarre el valor al momento de la sentencia, otros al momento del
pago.
"Normalmente se apel a la distincin entre
deudas dineradas y deudas de valor. La expropiacin planteara un caso de estas ltimas.
Se debe un valor que debe fijarse. Pero y represe en ello esa deuda de valor deja de serlo
cuando la sentencia condenatoria recoge en cifras ese valor y dice que deben, verbigracia, cinco millones de pesos moneda nacional de cursolegal. Para ser consecuente con la tesis, el jurista que usa esta teora ha de aceptar, desde la
sentencia en ms, el juego de los intereses.
Reaparece entonces el principio nominalista del
artculo 619 con el complemento del artculo
622 y normas afines.
"Ya veremos que algunos dicen entonces que
pe trata del momento ms cercano al pago. Se
ha llegado a decir que por razones prcticas,
puede sustituirse a ste con mnima inexactitud;
otros han sostenido que cuando la distancia entre un momento v otro es prolongada y no un

plazo breve o prudencial; otros hacen surgir la

teora de la imprevisin, buena fe contractual,
mutacin del principio sobre resolucin de los
contratos (estas ltimas, tpicamente de Derecho
civil), etctera.
"Una lectura de lo acontecido en el aludido

Congreso de Derecho civil que se llevara a cabo

en la histrica ciudad de Crdoba, en octubre de

1961, constituye una prueba terminante de las

dificultades a que lleva la interesante distincin

entre deudas dinerarias y de valor en materia exproijiatoria.

"La Comisin, ya se vio, establece el cmputo
de las deudas de valor, entre ellas las originadas en la expropiacin, al momento de la sentencia definitiva. El miembro informante, doctor

Risola, expres sus dudas acerca de si deba computarse ese momento o el del pago, pero alega
haber firmado por las manifestaciones que le formulara el presidente. El doctor Guaglianone

discrepa concretamente con el despacho porque

estima que el momento a considerarse debe ser
el del pago, aadiendo que as acontece cuando
se aplica el artculo 619 del Cdigo civil a las

obligaciones de dar dinero extranjero y con el

propio despacho de la comisin nmero 5 sobre
otra deuda de valor, la indemnizacin de daos
y perjuicios, al aceptarse el sistema de la reparacin integral. El doctor Venengo Prack estima

que el problema de la desvaorizacin monetaria con relacin a la expropiacin se presenta

a raz de una norma inconstitucional contenida

en la ley 13.264 que ordena la desposesin de

la persona sujeta a expropiacin antes de haberse
pagado el precio fijado por sentencia. Aade enseguida: S se modifica ese artculo de la ley

13.264 que la doctrina en general ha considerado

que es inconstitucional, o sea, si la indemnizacin
definitiva fuera al momento de la desposesin,
desaparecera el gran problema con respecto a la
desvalorizacin monetaria. El doctor Sandler adhiere a lo manifestado por el doctor Guaglianone.
El doctor Salas estima: Partiendo de la premisa. .. sobre la distincin entre las deudas de valor y deudas de dinero, la deuda de valor se
transforma en deuda de dinero en el momento
en que ese valor, que no tiene como contenido
una suma determinada, adquiere, por cualquier

circunstancia, una determinacin numrica precisa. Ms adelante dice: En ese momento, cuando queda firme la sentencia, queda tambin fijado el contenido nmero de la deuda de valor.
Las fluctuaciones posteriores del dinero sern
muy lamentables, pero es un problema que pasa
a otra categora, el de la llamada revisin de
las deudas de dinero, lo que constituye una situacin completamente distinta. Por mi parte
agrega entiendo que slo por una ley especial podra llegarse a una revisin de las deudas de dinero.
"Para Salas no se deben admitir juicios pos-

teriores para reactualizar el valor porque ello

mantendra un estado litigioso con la consecuente inseguridad jurdica. El doctor Novillo
Saravia (hj comparte el despacho de la comisin
y solicita aclaracin al miembro informante sobre
las reglas especiales aplicables conforme al Derecho pbbco. El doctor Simonet aade antecedentes sobre contratos entre el Estado y los
particulares despus de la segunda guerra mundial. El doctor Spota manifiesta que el distin-

go entre deudas de valor y de dinero no

es

todo

lo

fructfero

que

algunos

creen.

Opino dice que las soluciones ms justas

se

alcanzan

superando esa distincin.

Apela a las buenas costumbres, buena fe

contractual, con lo que tribunales extranjeros solucionaron el problema en deudas dinerarias, mientras que en Italia, donde la doctrina
acept la distincin, el Cdigo de 1942 no la

acept, y la Casacin ha admitido la rescisin

cuando hay excesiva depreciacin monetaria. El

doctor Busso recoge lo afirmado por el doctor

Guaglianone y propone que se diga agregando

al despacho: Siempre que el pago se efecte

dentro de un plazo breve o prudencial. El doc-

tor Dansey estima que, a diferencia de lo expuesto por el doctor Busso, debe decidirse algo
concreto y terminante, y establece las bases para
liquidar intereses ante la diferencia paulatina

del capital que va traduciendo ao tras ao la

diferencia de poder adquisitivo monetario. El
doctor Llambas acepta el distingo entre deudas
de valor y dinerarias. El momento es el de la
sentencia. Lo ulterior es inalterable. Si hubo,

con todo, graves trastornos en la economa del

pas, acta la doctrina de imprevisin. Despus

de otras intervenciones que no hacen a la cuestin que interesa, el miembro informante contesta aseveraciones anteriores, pero hablando a
ttulo personal adhiere a la tesis del doctor Guaglianone, no acepta la tesis de la imprevisin, 5
contiene otras referencias que no interesan al
caso. Enseguida se vota y aprueba el despacho
de la Comisin.
"Las dificultades que estimamos como propias
de la segunda tesis el momento de la sentencia
definitiva han quedado claramente delineadas
en la discusin del tema dentro del Congreso.
Inclusive el miembro informante del despacho
la impugna cuando habla finalmente a ttulo
personal.
"Esta tesis, cuyo error proviene de la aplicacin del distingo entre las deudas dinerarias
y de valor, es la que sostuvo el doctor Orgaz
en un caso muy citado.
"Nosotros entendemos que, una vez impugnado el artculo 19 de la ley 13.264, la tesis
ms justa y jurdica es la que fija el valor al
momento del pago, cualesquiera fuesen los procesos de actualizacin ulteriores a la sentencia
definitiva. As lo sostuvimos siempre cuando no

se impugn esa norma y as lo sostuvimos en

la causa Gobierno Nacional (E.N.T.) c/Astilleros Tigre S.R.L. s/expropiacin el 14 de

agosto de 1964.
"Desde muchos aos ha hemos insistido en la
Ctedra acerca de que la distincin entre deudas de valor y dinerarias no es adecuada ni
desde el punto de vista de la terminologa ni
bajo el miraje de su contenido.
"Con referencia a lo primero es necesario reconocer que las deudas dinerarias son tambin
de valor, al punto de que quienes contratan lo
hacen pensando, no tanto en la cantidad de billetes salvo monedas histricas, etctera sino
en el poder adquisitivo de ellos, en lo que pueden obtener mediante ellos.
"Asimismo, por qu se ha de computar la
prdida de valor monetario como, en el caso
opuesto, la revalorizacin en los casos de las
llamadas deudas de valor y en las de dinero?
No es ello injusto pensando que en los dos casos hay un derecho de crdito que se halla comprendido en el concepto amplio de propiedad
que la Corte Suprema menciona a propsito del
artculo 17 de la Constitucin Nacional? Es
constitucional o inconstitucional el artculo 619
al recoger el principio nominalista?
''Pero volvamos al centro de nuestro problema. La Constitucin dice que la indemnizacin
ha de ser previa y la ley de expropiaciones dice
que debe ser ulterior. La inconstitucionalidad de
sta es evidente, desde que indemnizar no es
condenar sino dar en pago" C83).
En materia de contratos administrativos el reajustamiento de las prestaciones por la prdida
del poder adquisitivo monetario fue durante mucho tiempo imposible. Pero la guerra europea
iniciada en 1914 trajo consigo alteraciones de
los valores econmicos y los juristas se vieron
presionados para hallar una adecuada y justa
solucin. As fue que el 30 de marzo de 1926
el Consejo de Estado de Francia, revocando la
sentencia del Consejo de Prefectura de la Gi-

ronda, reconoce al reclamante Compaa General de Alumbrado el derecho de obtener de

la Municipalidad concedente era la de Burdeos la revisin de las clusulas establecidas
en el convenio. Esa resolucin produjo un poderoso impacto en los tres poderes y en la doctrina. Para sobrevolar detalles en obsequio de
la sntesis esquemtica que se est realizando
cabe citar a la ley Failliot, cuyo propsito consista en autorizar la revisin de los contratos
comerciales cuando circunstancias extraordinarias haban destruido las previsiones guardadas
por las partes (18 de enero de 1918).
El. movimiento de reaccin se hizo universal.
Argentina, por ejemplo, sancion la ley 12.910,
mediante la cual se autoriz al Poder Ejecutivo
(89) Ver en su oportunidad la publicacin citada.

Nacional para que tomase a su cargo, ya total,

ya parcialmente, los mayores costos de servicios,
materiales, y otros elementos constitutivos de la
obra pblica, mayores costos que surgan como
consecuencia de la guerra. Conceptos anlogos
se pueden apreciar en la ley 5070 de la Provincia de Buenos Aires. Entre las mltiples expresiones doctrinarias al respecto puede mencionarse la de Diez, quien estima que el contratante tiene derecho a que se le paguen, precio
incluido, las indemnizaciones por hechos sobrevenidos en el curso de la ejecucin del contrato, ya sea que ellos provengan de dificultades
o cargas materiales, de actos de los poderes pblicos o de la imprevisin; y, refirindose a esta
ltima, estima como uno de los casos al producido por la prdida del poder adquisitivo de
la moneda (<>).

A) Correccin contractual. Haciendo uso del

principio de la autonoma de la voluntad las
partes contratantes han introducido clusulas
para precaverse contra la perdida del poder adquisitivo de la moneda.
Clusula oro. Se tiene una clusula de este
tipo cuando el objeto de la obligacin pecuniaria es definido con relacin al vslor oro o al oro
mismo.
Cierta doctrina acepta la legalidad de esta
clusula, teniendo en cuenta el referido principio de la autonoma de la voluntad C91). Otra
se funda en el artculo 617 del Cdigo civil C 92 ). Otra, todava, lo hace en el artculo
619 de ese Cdigo y en la ley 1130. Podra
agregarse la doctrina que funda la clusula oro
en un postulado de la justicia conmutativa (93).
Los fallos se inclinan tambin por la validez,
con algunas variantes (94).
El tema debe ser examinado ms adelante, en
ocasin del estudio de las obligaciones de dar
sumas de dinero extranjero.
Por ese motivo tambin se ha de hacer remisin para el momento del examen de la clusula de pago en moneda extranjera.
' Otro medio introducido por los contratantes
es el de las clusulas de escala mvil, mediante
(90) Diez, Manuel Mara,

"Derecho administrativo,

Buenos Aieis, 1965, t. II, especialmente pgs. 550 y sgts.

C91) Ver Salva t, op. cu., n> 463; Giraldi, Pedio Mario, artculo aparecido en La Nacin, con fecha 9 de
febrero de 1960; ver tambin artculo aparecido en la
Revista Jurdica de Crdoba, ao 3, n? 10, pg. 251;
De Gsperi, Luis, Tratado de las Obligaciones, Buenos

Aires, 1946, t. II, n? 1031.

(92) Busso, op. cit., n? 200 de la pg. 237 y niims.
142 v 146 de la pg. 228; etc.

(93) Schoo, La clusula oro, Buenos Aires,

1937,

pgs. 357 y sgts.; ver Jurisprudencia Argentina, 1942-IV,

seccin doctrinaria, pg. 68, etc.; se fundan en el artculo
619 del Cdioo civil v en la ley 1130. Adoptan el otro
fundamento Casielo, Juan Jos, Desvalorizaran monetaria. Buenos Aires, 1961, pgs. 75 y sgts.; Gardella, Lo-

renzo A., "Justicia, Equidad, Caridad", en Juris, XVI,

p.

320; etc.

(94) Trigo Represas dice en op. cit., pg. 191, que

liay uniformidad jurisprudencial, ero enseguida anota el
fallo registrado ror Lo Ley, t. 53, pg. 241, que fuera

rectificado despus.

el cual las sumas que han de pagar sobre el

precio de plaza de una mercadera, el ndice
de costo de vida, etctera. La jurisprudencia ha
sostenido la invalidez de la clusula-mercanca
o de otra parecida en el contrato de arrendamiento rural, aunque dejando a salvo el caso
de aparcera (9S).
Tambin se ha de hacer remisin al momento
de examen de las obligaciones en moneda extranjera para el anlisis de la estabilizacin en
los crditos de garanta hipotecaria.
B) Obligaciones en -moneda extranjera. El
artculo 617 ya citado del Cdigo civil establece expresamente: "Si por el acto por el
que se ha constituido la obligacin, se hubiere
estipulado fiar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar cantidad de cosas".
Los tribunales han estimado que este tipo de
obligaciones se cumple entregando su equivalente en nsoneda nacional al cambio corriente
en el lugar y momento del pago. Galli estima
que, al considerarse la obligacin como de dar
cantidad de cosas, no se estara en la de dar
sumas de dinero, por lo que la solucin mencionada no correspondera. Con todo, agrega
que la especie de obligacin puede existir en
moneda nacional o extranjera, estando garantizada muchas veces con moneda extranjera mejor que con moneda de curso legal; y que no
puede desconocerse que, cuando se conviene moneda extranjera se le hace servir una funcin
idntica a la de la moneda nacional (96).
Cuando el Cdigo civil fue sancionado no
haba propiamente una moneda nacional, pero
s monedas extranjeras de curso legal, como la
libra esterlina, el napolen francs, el cndor
chileno, el dobln espaol, etctera. Pero hoy
solamente es de curso legal la moneda argentina.
El artculo 617 no recibe aplicacin CTI los
casos de obligaciones contraidas en el extranjero que deban ejecutarse en el pas o en el
caso de letras de cambio y papeles de comercio
que le son afines (9?).

Durante la guerra declarada en 1914 hubo

diversos problemas que afectaron notoriamente
nuestro sistema monetario. Con fecha 2 de agosto de ese ao, el Poder Ejecutivo dict el de-

creto que declaraba feriado desde el 3 hasta el

8 del citado mes a los efectos de la conversin
monetaria y de las obligaciones bancarias y comerciales. La ley 9477 aprob ese decreto y el
Congreso sancion las leyes de emergencia nmeros 9481 y 9478. La primera suspenda por
treinta das la obligacin de la Caa de Conversin de entregar oro sellado en cambio de
(95) Puede verse un meritorio examen del tema en
Trigo Represas, op. cit., pgs. 208 y sgts.
(96) Of. cit., n? 464 a.

(97) Salvat, ov. cit., n? 466.

moneda papel, quedando autorizado para aumentar la prrroga el Poder Ejecutivo, lo que acentu todava la ley 9506, de 30 de setiembre
del citado ao. La segunda acordaba una prrroga de 30 das para el cumplimiento de las
obligaciones de dar sumas de dinero que hubiesen vencido o vencieran en el citado mes de
agosto; y, vencido el plazo anterior, las obligaciones a oro quedaran suspendidas en los plazos
establecidos por la ley 9481, salvo que el acreedor aceptase el pago en moneda papel al tipo
de conversin establecido por el artculo 7' de
la ley 3871. Gran conmocin produjeron estas
medidas, sobre todo con referencia a las hipotecas a oro. Se constituan las hipotecas con clusulas que establecen el precio oro equivalente
a pesos nacionales de oro sellado, debiendo devolverse capital y rditos en monedas metlicas
de ese oro, o en giros sobre capitales extranjeros. Planteada la emergencia, las sociedades
acreedoras sostuvieron que tenan el derecho de
optar entre el pago en moneda metlica o en
giros, por lo que ejercan esa opcin exigiendo
el pago en moneda al tipo de conversin fijado
en la ley 3871 (artculo 2 de la ley 9478), lo
que equivala a decir que era a razn de un
peso papel por cuarenta y cuatro centavos oro.
Los deudores estimaban, en cambio, que se haba hecho imposible el pago en moneda metlica por futrza mayor y que el nico derecho
del acreedor era entonces exigirles el pago en
giro sobre Pars o Amberes, pero nunca en moneda papel.

En el caso de hipotecas anteriores a la ley de

emergencia se produjo un fallo plenario de las
Cmaras Civiles con fecha 20 de abril de 1917,
confirmando un fallo anterior de la Cmara 2?.
La resolucin se tom por mayora de votos.
Vase cmo Salvat sintetiza la doctrina triunfante: "a) La parte en la cual se establece que
se efecta un prstamo de una cierta cantidad
de francos oro, equivalentes a tantos pesos na-

cionales oro sellado. Se advierte aqu el propsito de ponerse a cubierto de una alteracin
cualquiera en el valor de la moneda metlica
de nuestro pas y es por eso que la enunciacin
principal del objeto del prstamo, se hace en
francos oro. La moneda metlica de nuestro pas,
los pesos nacionales oro sellado, slo se mencionan subsidiariamente, como equivalentes de
aqullos, b) La parte en la cual se establece

que el pago deber hacerse a eleccin del acreedor, en monedas metlicas de oro efectivo y
sonante o en giros sobre Pars (o Amberes}, a
satisfaccin de la sociedad prestamista. Ya no
se habla aqu de francos oro o de pesos nacionales oro sellado; se dice simplemente moneda
metlica de oro efectivo y sonante. Pero establecido antes que el prstamo se haca en fran-

cos y mencionndose los pesos nacionales orosolo como equivalentes de aqtillos es lg'co

natural

que

la

intencin

de

las

partes

en las clusulas que ahora analizamos haya sido la misma, es decir que el pago de la
obligacin deba hacerse en francos oro o su
equivalente en pesos nacionales oro sellado, estos ltimos siempre como equivalentes de aqullos. El acreedor, por lo dems, ha querido asegurarse a toda costa el derecho al pago en oro,
sea en moneda metlica, sea en giros sobre el
extranjero y para que ninguna duda pudiese

haber al respecto, para que ninguna controversia pudiese suscitarse, se agrega a rengln seguido: con expresa exclusin de todo otro -pa-pel
-u otra moneda creada o por crear, aun cuando sea
de curso legal o forzoso; c) Por ltimo, la parte
en la cual se agrega que el pago slo se considera
efectuado si se hace en giros o en oro, como se ha
hecho el prstamo, o su equivalente en papel u
otra moneda legal, al cambio corriente en plazo el
da del pago. El papel u otra moneda legal se
admiten aqt como meros equivalentes del oro o
los giros, en previsin de que pudiera suspenderse

la conversin y caer nuevamente el pas en el rgimen del curso forzoso. La clusula de exclusin
de la moneda legal no podra en esta hiptesis ser
invocada, puesto que tratndose de leyes de orden

pblico, el aeudor tendra, TO obstante lo estipulado, el derecho de pagar con papel o cualquiera
otra moneda legal. Pero como podra renovarse
aquella discusin que hubo a raz de la ley de
inconversin de 1883 entre valor nominal y valor
corriente, para evitar toda controversia y discusin sobre este punto, se estipula que la admi-

sin del pago en papel ser al cambio corriente

en plaza el da del pago y para que no quede

duda alguna sobre este propsito, se agrega todava: suficiente para adquirir en la bolsa de
comercio el oro o los giros, en la cantidad y
especie estipulados" C 98 ).
En contra de la doctrina del plenario se ha
dicho que se trata de una obligacin alternativa, lo que da derecho al acreedor a exigir
cualquiera de las dos prestaciones, pues la ley
de emergencia slo ha postergado el derecho del
acreedor al pago en oro, por lo que desde el
momento que aceptase recibir dinero papel al
cambio expresado, no habr imposibilidad para
que el acreedor ejercite plenamente su eleccin.
Se ha dicho tambin que el fallo es injusto
porque hay un enriquecimiento del deudor con
perjuicio correlativo del acreedor, lo que se mide con la diferencia del cambio internacional (").
Cuando las hipotecas se instituyen despus de
las leyes de emergencia, ninguna duda cabe en
el derecho del acreedor para ejercer la opcin
mediante el pago en papel de la suma equivalente al oro(100).
(98) Salvat, op. cit., n? 474.
(99) Salvat, op. cit., n? 476.

(100) Salvat, op. cit., nms. 478 y sgts.

Las Cmaras Civiles han resuelto que si el

prstamo se celebra con anterioridad a las leyes de emergencia, y se renueva despus, es
aplicable la doctrina del plenario C101). Igual
criterio predomina en el caso del prstamo convenido antes de la vigencia de las citadas leyes,
pero con otorgamiento escriturario ulterior a la
vigencia (102).
6. CUNDO DEBE PAGARSE? Las partes pueden establecer el momento del pago, pero si no
lo han hecho, es el juez quien lo establece (artculo 618 del Cd. civ.).
7. DNDE DEBE PAGARSE? Las partes pueden aqu tambin establecer el sitio del pago.
Si no lo hubieran hecho, hay que distinguir,

aunque el Cdigo no lo diga expresamente, entre los casos de fuente contractual y los otros.
En la primera hiptesis priva el lugar en que se
hubiese contratado. En la otra hiptesis debe
ser el domicilio del deudor al tiempo en que
vence la obligacin (artculo 618).
8. Sobre el rgimen procesal de la depreciacin monetaria hay consideraciones interesantes
que exceden el Derecho civil.

9. HISTORIA. Cabe hacer remisin a lo expuesto.

10. LEGISLACIN COMPARADA, dem.

JURISPRUDENCIA. La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFA. La indicada en el texto y notas, que
representa una seleccin de la numerosa existente y que
se ha adecuado al esquema.

SUMMUM JUS, SUMMA INJURIA. * La

ley es como nosotros; tiene cuerpo y alma, es
decir, su letra, y tambin su espritu.
Aplicar la ley segn su letra y alma, es ejercer humanamente la justicia, pero, interpretar
solamente su letra, sera justamentei lo mismo
que cometer una injusticia por medio de la
misma ley, que parece ms muerta que viva,
porque carece de espritu.
La letra de la ley sola, es injusta, porque ignora la importancia de la fuerza mayor y al
mismo tiempo es inflexible con la ignorancia
que no sabe que existe la ley. La letra de la
ley es ingrata, cruel y como es tambin ciega,
ni siquiera advierte que su mero cumplimiento
puede ser ms bien el fin, pero jams la finalidad
de la ley.
La aplicacin de la letra -desconoce la fuerza
mayor. Dice Cicern, que exista una ley entre los lacedemonios, segn la cual el encargado
de traer las vctimas para los sacrificios si no las
presentaba el da sealado en la agora, deba
ser castigado con la pena capital.
En una oportunidad, al acercarse el da de
los sacrificios, el ayudante de los sacerdotes co(101) Ver Gaceta del foro, t. 23, pg. 299.
(102) Salvat, op. cit., n? 480 y su nota 161.

* Por el Dr. CORNI. ZOLTN MHSZ.

menz a llevar las ovejas y dems vctimas des-

toco esto, que segn las referencias de Apiario,

de el campo a la ciudad, pero el Eurotas, ro

conocase con el nombre de la justa injusticia.

Era ese un acto que fue realizado por cau-

que corre junto a la ciudad de Lacedemonia, a

causa de las grandes lluvias corra tan impetuoso y crecido, que resultaba imposible cruzarlo
y pasar las ovejas. El que las guiaba, psolas a
las orilla del ro en un sitio que poda verse

claramente desde la ciudad, e hizo esto para

demostrar a los pontfices que l haba querido

cumplir con la ley, pero por fuerza mayor, no

poda hacerlo.
Desde la ciudad pudo apreciarse que la sbita crecida del ro era el nico impedimento
para cumplir con la ley. No faltaron, sin em-'
bargo, los que acusaron al encargado de portar
las vctimas de incumplimiento, solicitando contra el inocente la aplicacin de la pena capital.
Lo mismo ocurri con los rodios. Estableca
una ley de ellos que si llegaba una nave rostra-

sas de inters; su finalidad consista en aclarar

la mismsima verdad y al par dar a cada uno lo
suyo, ni de menos ni de ms.

En aras del inters particular en la antigua

Roma perdonbase al que antes de la sentencia
corrompa a su acusador; estimaban, pues, que
deben ser dispensados los que de esa injusta

manera queran encontrar la justicia, salvando

su amenazada vida.

A su vez en nombre de la utilidad pblica,

escrita en Roma siempre con maysculas, cometieron muchas injusticias, las cuales, en sus
efectos ms de una vez resultaron ser sumamente justas.
Cuando el prefecto de Roma fue asesinado
por uno de sus esclavos, Nern el emperador,

da al puerto, se la pusiera en venta. En una

en base a una antigua ley de seguridad hizo

oportunidad, las ventiscas de una gran tormen-

ejecutar la totalidad de los 400 esclavos de la

vctima y, si no agreg a stos tambin sus li-

ta en el mar, arrojaron un navio al puerto de

Rodas, no obstante que la tripulacin hizo todo lo posible para evitar ese lugar.
El prefecto del puerto puso la nave inmediatamente en subasta, cumpliendo as fielmente
con la letra de la ley, pero haciendo caso omiso
de que la nave no fue llevada por sus tripulan-

tes, sino por las impetuosas olas del incontenible mar.

Notable es el caso del peregrino que una
noche desde los muros advirti la presencia del
enemigo y alarm a la ciudad; el pueblo agradecido lo llamaba "salvador", pero al da siguiente lo procesaron por haber paseado en la
noche sobre los muros y como seal de la mayor gratitud, le aplicaron la letra de la ley cortndole Ja cabeza.
Por emplear la letra sin el espritu, se pudo
llegar hasta tal extremo, que en vez de doblegarse la ley, ante la utilidad pblica, sta ltima tena que sacrificarse ante aqulla, que por
carecer de espritu, desde luego era muerta. Y
esta situacin paradojal nos la demuestra el caso citado por Cicern, quien dice que en un pueblo latino, la ley prohiba abrir las puertas de
la ciudad durante la noche. Y all tambin cometieron el sacrilegio, pues durante la guerra,
uno de los guardianes una noche abri las puertas para dejar entrar las tropas de alianza. La
ciudad se salv gracias a la llegada de los auxiliares, pero al guardia que los introdujo, en
vez de cubrirlo con elogios, en el fiel cumplimiento de la letra de la ley, le quitaron la vida.
Por todo ello ni a Cicern, ni a nadie puede
caber ni la menor duda, de que si la letra de
la ley, es el summum jus, entonces su efecto es
la summa injwia, que en su totalidad pudiramos decir que es la justicia injusta.
Pero el summum jus, en razn de su cara jnica, poda significar tambin la anttesis de

bertos, fue porque segn Tcito "no quera alterar por la crueldad aquella arAigua costumbre

que no poda reemplazar con la misericordia".

Durante la milenaria historia de Roma, los'
tribunos militares ms de una vez se sintieron
obligados a diezmar las filas del ejrcito, sin
tener por ello ni siquiera el ms mnimo conflicto con sus conciencias; consideraron pues
los romanos que "todo gran ejemplo tiene en s
algo de injusticia, porque la injusta desgracia
de pocos servir con seguridad al justo inters
de todos".

La injusticia que virtualmente nace de un

acto que con fines aclaratorios manda realizar

el magistrado, los antiguos la recordaban con el

nombre de la justicia claudicma. Y ese era sistema que a menudo se repeta ante los tribunales tambin de otros prncipes. En el foro,

ante el tribunal del emperador Claudiano en

una oportunidad una distinguida seora romana se negaba rotundamente a reconocer que el
apuesto joven, que tena al frente, fuera su

hijo. El emperador al ver que las pruebas resultaron ser dudosas, decidi cometer una injusticia justa; mand pues que acto seguido la
mujer se casase con el joven. Ella se arrodill
entonces ante el emperador y al confesar entre
lgrimas la verdad, le suplicaba que no la obligase a casarse con el joven, a quien reconoca

efectivamente como su propio hijo. . .

En forma semejante actuaba el emperador
Galba, ante cuyo tribunal se presentaron dos
ciudadanos disputndose la propiedad de un

buey de carga. Las pruebas eran dudosas por

ambas partes y los testigos, como siempre, sospechosos. Galba, en vista de el'o decidi entonces que se llevase al animal con la cabeza cubierta a la laguna donde este buey acostumbra-

ba a beber. Una vez all lo dejaron libre y el

victorioso en el litigio result ser aqul a quien

el buey luego se dirigi espontneamente.

Sylla, el verdugo del pueblo romano, por medio de un decreto prometi la libertad a todos
los esclavos que se prestasen a denunciar el paradero de sus amos proscritos. No falt uno que
denunciase a su seor. Inmediatamente Sylla
cumpli su promesa, porque decret la libertad
del esclavo, pero para dar tambin a cada uno

lo suyo y todo, orden que el infiel siervo

acto seguido fuera precipitado desde la Roca
Tarpeya, pena que estableca una antigua ley
contra todos los traidores.
El acto de Sylla era evidentemente una in-

justicia que en s era sumamente justa.

Todas estas justicias injustas, o justas injusticias las ejercieron los antiguos romanos con

en general. A su propuesta, y por intermedia

del Ministerio de Economa de la Nacin, el
Poder Ejecutivo fijar los capitales mnimos para operar en seguros. Las sucursales y agencias
de sociedades extranjeras debern mantener los
capitales y reservas radicados en el pas. El presente rgimen comprende a todos los asegurados sin excepcin y la Superintendencia de Seguros declarar incluidos en el mismo a quienes
realicen operaciones asimilables al seguro cuando su naturaleza o alcance lo justifique" (punto 2).

La Superintendencia estar a cargo de un

superintendente quien actuar asistido por un
consejo consultivo compuesto de cinco miembros elegidos por el Poder Ejecutivo a propxtesta de los aseguradores y cuyas funciones sern

la conciencia limpia y con la indulgencia cto7

determinadas tambin por el Poder Ejecutivo

niana, segn la cual: "Para ser justo, es suficiente con querer serlo".

(punto 3).

Quedan sometidas a las disposiciones de este

SUNTUARIO. (V. LEYES SUNTUARIAS).

ordenamiento todas las sociedades nacionales o

extranjeras de cualquier gnero que realicen

SUPERVIT. (V. PRESUPUESTO).

operaciones de seguros en todo el territorio de

la Repblica (punto 4).
El punto 5 determina la forma y los trmi-

SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS.
En la voz EMPRESA DE SEGUROS se hace una
amplia referencia al rgimen de superintenden-

cia a que se encuentran sometidas las entidades

aseguradoras legalmente autorizadas para el
ejercicio de esa funcin. Pero con posterioridad

tes que se han de seguir para la constitucin de

sociedades de seguros; regulndose en el punto

6 la intervencin que en materia de sociedades
de seguros corresponde a la Inspeccin General
de Justicia y que est limitada a informar al

esta ley, se han redactado un texto ordenado en

Poder Ejecutivo en los casos de solicitud de

personera jurdica y a enviar sus inspectores
a las asambleas al solo fin de vigilar el regular
funcionamiento del acto y la observancia de
las disposiciones legales y estatutarias.
Los puntos 7, 8, 9, 10 y 11 determinan las

1961 (dec. 9161/61) y otro en 1962 (dec.

1063/63). De ah que este texto ordenado comprensivo de las leyes 11.672 y 16.432 sea el

facultades de la Superintendencia para exigir

a las entidades aseguradoras el cumplimiento
de las disposiciones administrativas vigentes, pa-

que rija las actividades de la superintendencia

de seguros.

pretendan las compaas, advirtindose que la

a la publicacin de dicha voz en nuestra obra,

se introdujo alguna modificacin, cual es la contenida en el artculo 61 de la ley de presupuestos para el ejercicio de 1962 que lleva el nmero 16.432. Despus de la promulgacin de

ra la modificacin de los planes de seguros que

En dicho texto ordenado se determinan los

recursos con que cuenta la institucin (punto

Superintendencia de Seguros de la Nacin slo

observar las primas por insuficientes, abusivas

1) y se define la funcin que incumbe a la

superintendencia de la siguiente manera: "La
Superintendencia de Seguros de la Nacin es
una entidad autrquica en jurisdiccin del Ministerio de Economa, con facultad de proyectar
su presupuesto anual, que elevar para su aprobacin al Poder Ejecutivo por intermedio de

niveles mnimos uniformes para que no afecte

la estabilidad del mercado o la solvencia de los
aseguradores; para verificar que las inversiones.
representen siempre valores equivalentes; para
llevar un registro en el que deben inscribirse

o arbitrariamente discriminatorias, aprobando

todos los que acten como agentes de seguros

dicho Ministerio y con personera para actuar

en juicio, cuya Funcin es el contralor de los

de vida pudiendo las compaas de seguros celebrar sus operaciones por intermedio de agen-

aseguradores en todo lo relacionado con su rgimen econmico y tcnico. A ese efecto fiscalizar y podr objetar la organizacin, funcionamiento, solvencia y liquidacin de las so-

dos para suspender al agente o revocar su inscripcin cuando se compruebe que no rene los

ciedades de seguros privadas, estatales y mixtas, y en especial los planes, primas v modelos

de contratos que aqullas formulan, los balances, el rgimen y conducta de los intermediarios y la publicidad o propaganda del seguro

tes inscriptos en el registro, quedando facultarequisitos exigidos para su inscripcin o que

ha violado las disposiciones que debe ajustarse.

El punto 12 determina que las primas y las
reservas matemticas puras se calcularn a una
tasa que no sea superior al tipo de inters efec-

tivo neto promediado obtenido durante los l-

timos tres ejercicios, deducido el medio por ciento y nunca a un tipo superior al 4 %. Si no
fuere as la Superintendencia podr emplazar

por el trmino de 180 das a la sociedad para

que reconstituya sus reservas siempre que el dficit no la constituyera en manifiesta insolvencia y transcurrido ese plazo ordenar a la sociedad que se abstenga de celebrar nuevos seguros y elevar las actuaciones con el informe
correspondiente al Ministerio de Economa para su remisin al de Educacin y Justicia a fin
de que le sea retirada la personera jurdica.

Tambin queda facultada la Superintendencia para requerir la exhibicin de todos los libros, documentos y correspondencias de las so-

ciedades de seguros; a revisar sus carteras de va-

sentarse memorial dentro de los cinco das hbiles subsiguientes y dictar sentencia dentro del
trmino de quince das hbiles por va de cuya
ejecucin se perseguirn las multas. Las resoluciones de carcter general o susceptibles de afectar intereses generales del seguro dictadas por la
Superintendencia admiten recursos de revisin

con apelacin en subsidio ante el Poder Ejecutivo el que puede ser interpuesto por cualquier
asegurador dentro de los treinta das hbiles de
fechas pblicas. Denegado o transcurridos quince das hbiles de la interposicin, la Superin-

' tendencia elevar las actuaciones dentro del

tercer da al Ministerio de Economa y si no

lo hiciere proceder el recurso de queja ante el

mismo y ste dispondr la apertura a prueba de

lores; a hacer arqueos, debiendo practicar cuando menos una vez al ao una visita de inspeccin a cada sociedad, a efectos de verificar su
estado econmico y funcionamiento de acuerdo
al presente ordenamiento. Comprobada la existencia de irregularidades que presuntivamente
constituyan delito la Superintendencia pasar de
inmediato los antecedentes al Fiscal de turno
para que inicie las actuaciones correspondientes

oficio o a pedido de parte, la que deber licenciarse en el trmino de diez das hbiles debiendo ser resuelto el recurso por decreto del

(puni 13).

comercio y considerar que ha llegado el caso

Segn el punto 14 cuando se infrinjan las

disposiciones de este rgimen legal o las reglamentaciones previstas en el mismo o 110 se cumplan las medidas dispuestas en su consecuencia
por la Superintendencia de Seguros y de ello
resulte el ejercicio anormal de la actividad aseguradora o una disminucin de la capacidad
econmico-financiera del asegurador o un obstculo real a la fiscalizacin, el infractor se har pasible de las siguientes sanciones que se
graduarn razonablemente segn la buena fe, la
gravedad y reincidencia: P Apercibimiento. 29
Multa de hasta un milln de pesos cuyo producto ingresar como recurso de la Superintendencia de Seguros. 3 Suspensin de hasta 3
meses para operar en uno o ms ramos autorizados en los casos de ejercicio anormal de la
actividad aseguradora, o disminucin de su capacidad econmico-financiera. Quienes pretendan asumir operaciones de seguros sin encontrarse autorizados para ello incurrirn en la

multa seal? da y si llegare a celebrar contrato

ste ser nulo. La Superintendencia sujetar sus
decisiones de carcter particular a formas de
procedimientos cuya susanciacin garantice el
derecho de defensa y la produccin de pruebas
y la resolucin fundada ser apelable ante la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal
de la Capital dentro de los nueve das hbiles

de notificada. El recurso se conceder en ambos

efectos excepto cuando la resolucin recurrida
disponga medidas de saneamiento del estado
econmico-financiero del asegurador, que lleva-

r el solo efecto devolutivo. La Cmara recibir la prueba por diez das hbiles pudiendo pre-

Poder Ejecutivo y se conceder al solo efecto

devolutivo, pero en cualquier estado del trmite

el Ministerio puede disponer la suspensin de

la resolucin recurrida.
La Superintendencia velar por el estricto
cumplimiento del artculo 369 del Cdigo de
previsto en l aun cuando la prdida parcial

del capital no se exprese en el balance si esas

prdidas resultan del estudio de la solvencia de

la sociedad, segn el estado real de sus operaciones que debe practicar cuando menos una
vez por ao para cada una de las sociedades inscriptas en el registro; y si una sociedad ha perdido parte de sus reservas matemticas o de

riesgos incuisos o si su constitucin adolece de

un dficit por error de clculo u otra causa o

por desvalorizacin evidente de sus inversiones,

esa sociedad deber aplicar al terminar el ejercicio corriente la parte de su capital o reservas
legales o facultativas para completar sus reser-

vas matemticas o de riesgos en curso sin que

a tales efectos se tomen en cuenta las fluctuaciones en la cotizacin de los ttulos pblicos
cuyo servicio est al da. Si a juicio de la. Superintendencia esa aplicacin colocara a la so-

ciedad en cualquiera de los casos del precitado

artculo 369 la intimar para que obre en consecuencia de inmediato sin esperar a la expiracin del ejercicio sin perjuicio del derecho
que puede asistirle a promover una reduccin
de su capital (punto 15).

Por el punto 16 se establece que las sociedades que emitan plizas de vida presentarn
anualmente a la Superintendencia de Seguros
con una anticipacin no menor de treinta das

a la asamblea ordinaria que deba considerarlo,

los siguientes documentos: 1' Una memoria general demostrativa de la marcha y situacin econmica v financiera; 2 un estado demostrativo
del monto de l*cartera al inicio y terminacin

del ejercicio; de las primas cobradas de primer

ao y de renovacin; de los siniestros pagados

especificando los que correspondan a riesgos de
primer ao y si por muerte, invalidez u otra
causa; de los siniestros pendientes de pago; de

la caducidad operada especificando la correspondiente al negocio con una prima anual pagada
o menos; del importe de los rescates abonados;
de las plizas vencidas por expiracin de contrato; de la clasificacin de las plizas segn su
plan de emisin. 3 Otro estado demostrativo
de los intereses y rentas devengados por cada
categora de bienes representativos de sus reservas matemticas, legales o facultativas y de su
capital y dems datos tcnicos que exija la Superintendencia. 49 Un inventario y balance general del activo y pasivo con su correspondiente estado de ganancias y prdidas y planillas
complementarias de acuerdo al formulario que
establezca la Superintendencia de Seguros. 59
El informe del sndico. La Superintendencia de
Seguros establecer un sistema uniforme de
contabilidad y determinar la manera en que se
han de confeccionar las estadsticas y presentar
los balances y estados anuales y trimestrales.
Las sociedades extranjeras presentarn dentro
de los noventa das de la fecha de la asamblea
anual los documentos mencionados en los incisos I9, 29, 39 y 49, limitndose a las operaciones realizadas en la Repblica y sustituyndose el informe del sndico por el del representante que estas sociedades hayan constituido
al efecto ante la Superintendencia. Las sociedades que operen en ramos que no sean de vida
presentarn los mismos documentos y en cuanto al estado demostrativo a que se refiere el
apartado Ir de este punto lo harn en la forma
que determine la Superintendencia de Seguros.
En el punto 17 se faculta a la Superintendencia para dictar las providencias necesarias para
la efectividad de las disposiciones de este ordenamiento y las que en adelante se emitan. Las
actuaciones originales por hechos controvertidos
entre la Superintendencia y una sociedad sern
abiertas a prueba por el trmino indispensable
y la resolucin que dicte la Superintendencia
podr recurrirse ante el Ministerio de Economa.
El punto 18 obliga a la Superintendencia a
publicar antes del I 9 de mayo de cada ao su
memoria correspondiente al ao anterior, la que
contendr: las estadsticas generales de los diversos ramos de seguros en la mejor forma analtica; un estado global de las actividades del
conjunto de las entidades aseguradoras en base
al resultado econmico del ejercicio y un anlisis, tambin global, de las transformaciones
que hayan sufrido sus inversiones; el detalle de
los negocios y el resultado econmico del ejercicio de cada entidad por separado en base de
los antecedentes prescriptos por el punto 16; la
exposicin de la labor realizada por la Superintendencia en las diversas fases de su actividad;

las observaciones que merezca al Superintendente

el funcionamiento y organizacin de la Superintendencia y las reformas que crea conveniente
proponer. Deber suministrar a precio de costo
el nmero de ejemplares de la memoria que le
fuere solicitada.
Las sociedades de seguros y reaseguros no podrn iniciar sus operaciones antes de ser inscritas en la Superintendencia (punto 19). De
acuerdo con lo dispuesto en el punto 20 queda

prohibida a las sociedades o a cualquier persona

la publicacin de anuncios, circulares o prospectos que contengan informaciones falsas, capciosas o ambiguas, as como tambin toda otra
que pueda originar una impresin equivocada
sobre la compaa, sus seguros o los de otra. La
sociedad, que por medio de anuncios, circulares
o prospectos de propaganda, se proponga hacer
conocer su estado financiero deber hacer referencia precisa a su capital integral y reservas
legales y a sus reservas matemticas o de riesgos en curso de manera que se destaque el excedente del activo sobre el pasivo en concordancia con el ltimo estado aprobado por la Superintendencia; y a su vez, las sociedades extranjeras exhibirn exclusivamente como reservas
matemticas y reservas suplementarias las que
correspondan a su sucursal en el pas.
La ley 17.051 promulgada el 2 de diciembre de 1966 declara comprendidas en las disposiciones del rgimen legal de Superintendencia de Seguros (ley 11.672, edicin 1943, art.
150, texto ordenado en 1962) y de su decreto

reglamentario 23.350/39 por la naturaleza aseguradora de sus actividades, a las entidades, ya

sean sociedades annimas, cooperativas, mutuas,
personas o sociedades de cualquier otra naturaleza jurdica, que en el territorio de la Repblica realicen operaciones por las que se convenga, contra el previo pago de una cuota o
cotizacin peridica, atender a la prestacin del
servicio de sepelio a la muerte de la persona
incluida en el contrato respectivo.
Para el examen doctrinal del tema relativo a
la Superintendencia de Seguros remitimos al

lector a la voz EMPRESA DE SEGUROS. (M. O.

y F.).

SUPERINTENDENCIA JUDICIAL. (V.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN).
SUPERIOR. (V. RELIGIOSOS).

SUPERIORES MAYORES. (V. RELIGIOSOS).

SUPERIORES MENORES (V. RELIGIOSOS).
SUPERPOSICIN TRIBUTARIA. (V. DOBLE IMPOSICIN).
SUPERSTICIN.* SUMARIO: Cap. I") Nociones generales. Cap. 2") La supersticin

* Por el Dr. LORENZO A. GARDELLA.

en el Derecho cannico. Cap, 3) La supersticin en el Derecho estatal.

Captulo Primero

NOCIONES GENERALES
1. Entindese por "supersticin" un culto religioso desordenado en razn de su destinatario

o de sus medios: se rinde culto divino a quien

no es Dios, se tributa culto al verdadero Dios
por medios indebidos (supersticin "sustancial"

y "medial", respectivamente}. En cualquier caso, la supersticin aparece como "un vicio opuesto a la religin por exceso, no porque d a Dios
ms culto que la verdadera religin, sino porque ofrece culto divino a quien no debe, o del

modo como no debe" (Toms de Aquino, "Suma Teolgica", Ha. He., q. XCII, art. 1).
"Supersticin" proviene del latn supersthio,
que Cicern haca derivar de superstites ("sobrevivientes"} en el sentido, como recuerda San

Isidoro de Sevilla en sus Etimologas, de que

antiguamente "se llamaba supersticiosos a aquellos que todos los das oraban y ofrecan sacrificios para tener hijos que les sobreviviesen".
Lactancio acepta la misma etimologa, pero con
diversa explicacin: se calificaba como "supers-

ticiosos" a quienes daban culto a los antepasa-

ro, mas de un modo indebido, y sta es la primera especie de supersticin. O a aqul a quien
no debe tributarse, esto es, a cualquier creatura". Este segundo supuesto implica un gnero
con muchas especies "segn los diversos fines
del culto divino. Ordnase el culto divino primero a tributar a Dios reverencia. Y segn es,to, la primera especie de este gnero es la idolatra, que da indebidamente a la creatura honor divino. Segundo, se ordena a que el hombre sea instruido por Dios. . . Y a esto pertenece la supersticin adivinativa, que consulta a
los demonios. . . Tercero, se ordena el culto di-

vino a cierta direccin de los actos humanos

segn lo establecido por Dios. . . Y a esto pertenece la supersticin de ciertas observancias..."
(Swtwa Teolgica, Ha. lie. q. XCII, art. 2}.

As pues, la primera hiptesis de supersticin

estriba en otorgar un culto indebido al Dios verdadero. Esto podr ocurrir tanto porque dicho
culto resulte "pernicioso", por ejemplo, indebido de los ritos de la Antigua Ley despus de
Cristo, o porque sea meramente "superfluo", as
prcticas caprichosas en cuanto a la oportunidad, nmero, etctera, de las plegarias. En un
caso el pecado es simplemente grave; en el otro,
por lo comn slo habr falta venial.

dos que sobrevivan en los manes o imgenes.

El segundo supuesto consiste en la idolatra,

Por su parte, Lucrecio propuso otro origen etimolgico: se dice aqu "supersticioso" porque

vale decir, tributar culto divino a cualquier creatura (dolos, astros, animales, fuerzas de la naturaleza, antepasados, etctera; incluso podra

media en el caso un excesivo temor a las cosas

que, como los dioses y los astros, estn por encima nuestro (swper stantum).
2. Aparte de la reprobacin fundada en la
ley natural, las prcticas supersticiosas aparecen
tambin condenadas por la ley positiva tanto divina como humana. Acerca de la ltima nos
remitimos a los captulos segundo y tercero del
presente trabajo. Respecto de la ley positivadivina, recordemos que en el Levtico (cap. XX,
v. 6} se previene contra la consulta a magos y
adivinos; en el Denteronotnio, cap. XVIII, vs.

10-12, se manda que no haya entre los israelitas "quien purifique a su hijo o hija, pasndolos por el fuego; ni quien consulte adivinos, y

haga caso de sueos y de ageros; no haya hechiceros, ni encantador, ni quien pida consejo
a los que tienen espritu pitnico, y a los astrlogos, ni quien intente averiguar por medio de los difuntos la verdad. Porque todas estas cosas las abomina el Seor. . ."; por lo dems, innmeras son las advertencias bblicas contra la idolatra, tanto en el Antiguo Testamen-,
to (ver p. ej. 'Deuteronomio, cap. XIII} como
en la Nueva Ley (cfr. p. ej. Hechos de los
Apstoles, cap. XVII, vs. 16 v sgs.}.
3. Toms de Aquino, estudiando ms en detalle las diversas clases ce supersticin, seala
que el primer distingo debe hacerse segn el
objeto, pues "puede darse culto divino a aqul
a quien ha de darse, es decir, al Dios verdade-

referirse a la Virgen y ios Santos, si el respec-

tivo culto de dula degenerase en verdadera latra). De por s la idolatra apareja pecado
gravsimo, sin perjuicio desde luego de las circunstancias subjetivas que atenen o borren la
responsabilidad.
El tercer caso de supersticin refiere a las diversas prcticas adivinatorias. La adivinacin es
"cierta prediccin de las cosas futuras" (Toms
de Aquino, Suma Teolgica, lia. lie., q. XCV,
art. 1}; cuando dicha prediccin se pretende no
por medios lcitos, sino con el auxilio del demonio expresa o tcitamente solicitado, estaremos en presencia de un acto supersticioso (aclaremos que la invocacin tcita al demonio, resulta de indagar las cosas ocultas por medios
que ni son naturalmente idneos ni pertenecen
al legtimo orden sobrenatural}. Existen mltiples formas de supersticin adivinatoria: "astrologa judiciaria" o adivinacin por los astros;
"augurios", o adivinacin por los gritos de las
aves; "auspicios", por sus vuelos; "aruspicios",
por las entraas de los animales; "quiromancia",
por las lneas de la mano; "geomancia", "hidromancia", "aeromancia", "piromancia", por seales en los cuerpos terrestres, agua, aire, fuego,
respectivamente; "oniromancia" o prediccin por
los sueos; prediccin por juegos de naipes, por
sorteos, etctera; la "nigromancia" o averiguacin por los muertos. De todas estas varieda-

des adivinatorias, aquellas que se ejerciten con

requerimiento expreso al demonio constituirn

en los dems supuestos gravitarn mucho los

dolo es nada en el mundo. . . no hay ms que

un solo Dios" y encarece huir "del culto de los
dolos" (1* Corintios, VIII, 4 y X, 14). Tocante
a la magia, el Libro de los Hechos recuerda el

factores subjetivos, pues la ignorancia, el ani-

caso de Simn, que deslumhraba a la gente de

mus iocandi, la ligereza, etctera, frecuentemente rebajan o borran la culpa en este orden
de cosas.

Samara con el ejercicio de "su arte mgico"

(Hechos, VIII, 9 y sgs.). Respecto de los judaizantes, en fin, su doctrina hizo necesario el
Concilio de Jerusaln del ao 51 donde se la
reprob (ver Hechos, cap. XV), debiendo tenerse presente la enrgica prdica de San Pa-

pecado grave sin posible parvedad de materia;

La cuarta especie de supersticin se denomina vana observancia y puede definirse como

la pretensin de obtener ciertos resultados poniendo medios naturalmente inidneos y no
instituidos por Dios. Pueden catalogarse aqu:

el "arte notoria", esto es, la procuracin de la

ciencia sin los naturales esfuerzos de la inteligencia y voluntad humanas, acudiendo en cambio al examen de algunas figuras, a la pronunciacin de ciertas palabras, a determinados ayunos u oraciones ;las diversas prcticas enderezadas
a obtener curaciones, inmunidad fsica, etctera
(curanderismo, ensalmos, uso de amuletos o ta- '
lismanes, etctera) o tambin a lograr efectos

espirituales como el enamoramiento (filtros, bebedizos, etctera); la magia, o sea, la produccin de efectos maravillosos por medios ocultos;
el maleficio, es decir, la procuracin de resulta-

dos dainos (mal de ojo, vejacin simblica de

la imagen de la vctima, etctera); el espiritismo, o arte de comunicacin con los espritus de

los difuntos (en cuanto que dicha comunicacin

tiende a la averiguacin de ciertas cosas escondidas, el espiritismo se relaciona con la antigua
"nigromancia" de que antes nos ocupramos).
Acerca de la significacin moral de estas prcticas, nos remitimos en trminos generales a las
consideraciones formuladas ut supra a propsito
de la adivinacin; aclaremos que el espirismo
es siempre objetivamente ilcito.

Captulo Segundo
LA SUPERSTICIN EN EL DERECHO
CANNICO

blo en la materia (cfr., por ejemplo, la Epstola

a los Calatas, virtualmente circunscripta a ese

asunto).
2. El Derecho cannico, con esos antecedentes, consider como delito a la supersticin.
Ahorrando los datos de la antigua disciplina, nos
reduciremos aqu al Codex luris Canonici de

1918.
El canon 2325 de dicho Cdigo quiere que
el ordinario castigue "en forma proporcionada
a la gravedad de la culpa" a iodo aquel que

"ejerciere supersticin", sin perjuicio "de las

penas establecidas en el derecho contra algunos

actos supersticiosos" en especial. Se trata, como

podr, advertirse, de una figura genrica de "supersticin", que comprende todos los actos externos graves catalogables teolgicamente como
idolatra, adivinacin, vana observancia, etctera. La norma alude a quien "ejerciere", lo cual

supone alguna reiteracin; el acto supersticioso

aislado, as pues,no se comprende ac. Acerca
del espiritismo, recordaremos que la Congregacin del Santo Oficio, en respuesta del 24-IV-

1917 aprobada el 26-IV-1917 por Benedicto

XV, aclar que "no es lcito, ni con intervencin del que llaman mdium, ni sin ella, ni

empleando o dejando de emplear el hipnotismo,

asistir a cualesquiera conversaciones o manifestaciones espiritistas, aunque tengan apariencia
ce decencia y piedad, ya preguntando a- las almas o espritus, ya oyendo sus respuestas, ya tan

zos con diversas supersticiones, cuyas fuentes

eran bsicamente dos: por un lado, todas las
prcticas idoltricas y mgicas que proliferaban
en el mundo pagano; por otro, la tesis de los
judaizantes en el sentido de que los ritos de la
Antigua Ley conservaban validez no obstante
el advenimiento de Cristo. Acerca de la idolatra, puede verse en el Libro de los Hedas de
los Apstoles cmo, hallndose San Pablo en

solamente mirando, aunque se proteste tcita o

explcitamente no querer parte alguna con los
malignos espritus"; en sentido equivalente se
haba pronunciado ya el mismo Santo Oficio
en la respuesta del 30-111-1898; sobre la referida base, se entiende entonces que las prcticas
espiritistas encuadran en el canon 2325. Otro
problema, que fue arduamente discutido, concerna a los honores civiles que en China se
acostumbra rendir a Confucio: al respecto la
Sagrada Congregacin de Propaganda Fide, en

Efeso, el platero Demetrio y otros colegas, cuyo

h^Instructio del 8-XII-1939, declar que ellos

negocio consistente en fabricar en plata templitos de Diana peligraba por la difusin del cristianismo, promueven un tumulto popular en que
se vivaba ;i "la gran Diana de los efesios" (He-

no aparejaban supersticin. Las penas del canon

2325 son ferendae sententiae e indeterminadas,
correspondiendo que el ordinario o el juez las
grade prudenci'mente se<nm la mayor o menor gravedad de la culpa. Tngase presente, sin
embargo, aue en cier'os casos en que la supersticin puede aparejar hereja, con las consiguien-

1. La Iglesia se enfrent desde sus comien-

chos, XIX, vs. 23 y sgs.); el mismo Pablo, dirigindose a los corintios a propsito de los manjares sacrificados a los dolos, advierte que "el

tes penas latae sententiae, se aplican los procedimientos relativos a estas ltimas.
El mismo canon 2325 deja a salvo las figuras
especficas de supersticin consideradas aparte
en el Derecho cannico. Entre tales figuras cabe citar la del canon 2326, que sanciona con
excomunin latae sententiae reservada al ordinario a quien ''hace reliquias falsas o a sabiendas
las vende, distribuye o expone a la veneracin
pblica de los fieles". El delito refiere a las "reliquias", esto es, a los restos corporales de San-

tos o Beatos (V. BEATIFICACIN) como tambin a los objetos que con los mismos estuvieron en contacto fsico. La primera especie aqu
comprendida es la falsificacin de la reliquia,
vale decir, fabricar un objeto o arreglarlo en
forma tal que aparezca como una reliquia a los
observadores desprevenidos; no interesa que esto se haga con nimo supersticioso o con mero
propsito de lucro o con intencin vejatoria
contra la religin. La segunda figura, que requiere dolo pleno (locucin "a sabiendas" y canon 2229-prf. 2), estriba en vender las reliquias falsificadas por s o por otros, o en distribuirlas, o en exponerlas a la veneracin de
los fieles en lugar de culto pblico, no en un
oratorio domstico o en una casa privada (dicha
exposicin presupone un sujeto calificado, vale decir, rector de iglesia o dependientes suyos
para el culto, no un particular cualquiera); debe tratarse siempre de la venta, distribucin, exposicin, de reliquias falsas, no por ejemplo
la venta de reliquias verdaderas contra la prohibicin del canon 1289 o la exposicin de reliquias genuinas, pero sin la constancia formal
prevista por el canon 1283 (V. CULTO DIVINO).
3. Recordemos, en fin, que. el canon 1399
declara ipso iure prohibidos "los libros que ensean o recomiendan cualquier gnero de supersticin, sortilegios, adivinacin, magia, evocacin
de espritus y otras cosas por el estilo" (inc. 79).
Captulo Tercero
LA SUPERSTICIN EN EL DERECHO

ESTATAL

1. Antecedentes histricos. El poder civil tambin ubic en su elenco de delitos a diversas

prcticas supersticiosas: idolatra, hechicera,

adivinacin, etctera. Inclusive, en ciertas pocas, se incurri en esta materia en graves abusos, como le fueron en buena medida los procesos contra las brujas que proliferan entre la

segunda parte de la Edad Media y primera de

la Modernidad en diversos estados europeos, especialmente Alemania, Inglaterra, Francia, siendo de recordar tambin los famosos juicios de
ese tipo seguidos en la Massachusetts colonial.
Las leyes de Partida castigaban la supersticin
con pana de muerte, aadindose destierro para
los encubridores (Partida 7, tt. XXII!, ley 3).

En la Novsima Recopilacin, el ttulo IV del

Libro XII se ocupa "De los adivinos, hechiceros
y agoreros", dedicndoles tres leyes: por la primera (que proviene de Don Juan I, ao 1387),
se ratifican las penas de las Partidas contra
quienes usen "artes malas" como "catar en ageros, y adivinanzas y suertes, y otras muchas
maneras de agoreras y sorteras"; por la ley segunda (Juan II en 1410, Felipe II en 1598),
se manda que, so pena de muerte para los autores, destierro para los encubridores y prdida
del oficio y de un tercio de sus bienes para las
justicias renuentes, nadie ose emplear adivinan-

zas tales como "ageros de aves, ni de estornudos, ni de palabras que se llaman proverbios, ni
de suertes, ni de hechizos, ni de catar en agua
ni en cristal, ni en espada ni en espejo, ni en
otra cosa lucia; ni hacer hechizos de metal ni

de otra cosa, de cualquier adivinanza de cabeza

de hombre muerto, ni de bestia, ni de palmada
de nio, ni de mujer virgen, ni de encantamiento, ni de cercos, ni de ligamiento de casa-

dos; ni cortar la rosa del monte, porque sane la

dolencia que llaman rosa, ni de otras cosas semejantes a stas, por haber salud, o por haber
las cosas temporales que codician"; en fin, por

la ley tercera (Fernando e Isabel en 1500), se

ordena que corregidores y justicias del reino averigen acerca de adivinos y en su caso los prendan y castiguen si son legos, mientras que, resultando clrigos los reos, se notificar a sus
prelados y jueces eclesisticos para que stos
sancionen el delito.
2. Derecho penal espaol contemporneo. El
Cdigo penal espaol de 1944 ubica entre las
faltas contra la propiedad, en su especie de estafa, la conducta de quienes "por inters o lucro interpretaren sueos, hicieren pronsticos o
adivinaciones o abusaren de la credulidad pblica de otra manera semejante" (art. 581, inc.
49); la pena es de arresto menor; los efectos
que se empleen para las adivinaciones y dems
actos anlogos se decomisarn (art. 602-inc. 79).
La jurisprudencia ha considerado comprendidos
en esta figura contravencional casos como los
siguientes: conseguir dinero de una mujer, persuadindola de que con ciertas ceremonias reconquistar a su amante; pretensin de curar
enfermedades por medio de oraciones, etctera.
3. El Derecho penal latinoamericano, a) Diversos Cdigos penales de Latinoamrica contemplan nuesro tema. Todos ellos tipifican, no
como delitos sino como faltas o contravenciones,
a varios actos supersticiosos. La inclusin se hace, bien en un elenco contravencional genrico,
bien entre las faltas contra la propiedad porque,
corno en el Cdigo espaol, se atiende al nimo
de aprovecharse de la credulidad ajena. Excepcionaimente, el Cdigo de defensa social de
Cuba de 1940, en su artculo 40, inciso e, califica como circunstancias agravantes de mayor

peligrosidad "la profesin de cultos, ritos o creencias en que se practique el sacrificio humano o
de animales, actos de hechicera, magia negra
o cualquier otra superchera contraria a la moal o al orden social".
b) El Cdigo penal de Hait de 1835 (re
forma de la ley del 27-X-1864), menciona en-

tre las contravenciones de polica a los "sortilegios", de que trata en los artculos 405, 406,
407. El artculo 405 reza: "Los que practiquen

ouangas, caprelatas, vaudoux, dompdre, macandals y cualquier otra clase de sortilegios sern castigados con la pena de tres a seis meses
de prisin y una multa de sesenta a ciento cincuenta gouides C1), por el tribunal de simple
polica; y en caso de reincidencia, con prisin
de seis meses a dos aos y una multa de trescientas a mil gourdes C1), por el tribunal correccional, sin perjuicio de las penas ms severas en que incurran en razn de los delitos o
crmenes por ellos cometidos al preparar o realizar sus maleficios- Las danzas y cualesquiera
otras prcticas que por su naturaleza sirvan para
mantener en las poblaciones el espritu de fetichismo y de supersticin sern consideradas co-

mo sortilegios y castigadas con las mismas penas". El artculo 406 aade: "Las personas que
tengan por oficio decir la buenaventura o de
deviber, de pronosticar o de explicar los sueos
o echar las cartas, sern castigadas con la pena
de prisin de dos meses como mnimo y de seis
meses como mximo, y cfi una multa de cien
a quinientas gourdes. Los individuos penados por
los delitos previstos en el presente artculo y

en el artculo 405 sufrirn su psna en las prisiones martimas y sern empleados en los trabajos de la marina. Sern adems, al trmino

de su pena, sometidos a la vigilancia de la alta

polica del Estado durante dos aos, por el solo
hecho de su condena". Por fin, segn e] artculo 407, "los instrumentos, utensilios y vestiduras
que sirvan o estn destinados para servir a la

realizacin de los hechos previstos en los dos

artculos precedentes, sern aprehendidos y confiscados para ser quemados o destruidos".
El Cdigo penal de la Repblica Dominicana

en 1884, artculo 479, inciso 12, contempla entre las contravenciones de polica la conducta
de quienes "con objeto de lucro interpretaren
sueos, hicieren pronsticos o adivinaciones o...

de otro modo semejante abusaren de la credulidad"; la pena es de cuatro a cinco pesos de

multa; en caso de reincidencia, correspondern
cinco das de arresto (art. 482); se embargarn
y confiscarn "los instrumentos, trajes y efectos
que se emplean o estn destinados para adivinaciones y otros engaos" (art. 481, inc. 39).
El Cdigo penal del Paraguay ds 1914, ar(1) Ley del 10-VHM877: 15 a 37,5 piastras y 75 a
250 piastras, respectivamente.

tculo 440, considera incurso en falta al que

"con fines de lucro, interpretare sueos, hiciere,

pronsticos o adivinaciones, o abusare de la credulidad de otra manera semejante"; cabe en tal

caso multa de cincuenta a cien pesos.

El Cdigo de Venezuela de 1926, articula

510, reprime como autor de falta al que "en lugar pblico, o abierto al pblico, haya tratado,
valindose de cualquier impostura, de abusar de
la credulidad popular de modo que pueda resultar un perjuicio a otro, o una perturbacin

del orden pblico"; la sancin ser de arresto

hasta quince das pudiendo doblarse en caso de

reincidencia en la misma contravencin.

El Cdigo penal de El Salvador de 1904, artculo 542, inciso I9, castiga por falta contra la
propiedad a "los que por inters o lucro interpretaren sueos, hicieren pronsticos o adivinaciones, o abusaren de la credulidad pblica de

otra manera semejante"; la pena, a tenor del

artculo 541, es de veinticuatro das de arresto
y veinticinco colones de multa.

La Ley de contravenciones penales brasilea

de 1941, artculo 27, cataloga entre las contravenciones contra la propiedad el hecho de "explotar la credulidad pblica mediante sortilegios,
prediccin clel futuro, explicacin de sueos o
prcticas congneres"; la sancin ser prisin
simple de uno a seis meses y multa de quinientos mil reis a cinco contos de res.
El Cdigo penal guatemalteco de 1936. artculo 472, inciso 39, tambin tipifica como falta
contra la propiedad el acto de quienes "por inters o lucro interpretaren sueos, hicieren pronsticos o adivinaciones o abusaren de la credulidad pblica de otra manera semejante"; la pena

es de quince das de prisin simple; se deja a

salvo la eventualidad de que haya delito.
El Cdigo penal de Honduras de 1906, artculo 578, inciso 39, sanciona con prisin en
su grado mximo, como falta contra la propiedad, si no hay delito, la conducta de los que
"por inters o lucro interpretaren sueos, hicie-

ren pronsticos o adivinaciones o abusaren de

la credulidad pblica de otra manera semejante"; "los efectos que se empleen para adivinaciones u otros engaos semejantes" caern en
comiso (art. 593, inc. 7'), que decretar el tribunal "a su prudente arbitrio, segn los casos"

(art. 594).
El Cdigo penal uruguayo de 1933, artculo
366, considera incurso en falla contra la propiedad, con multa de cincuenta a doscientos pesos o prisin equivalente, a quien "con objeto
de lucro interpretare sueos, hiciere pronsticos
o adivinaciones o abusare de-la credulidad de
otra manera semejarle" (inc. 1).

4. Derecho penal argentino, a) En la poca,

colonial, son interesantes los procesos por supersticiones diversas que instruye la Inquisicin

de Lima
A ttulo
1641 se
a Mara

con jurisdiccin en el Ro de la Plata.

ilustrativo, recordemos que en abril de
celebr en Lima el auto de fe relativo
de la Cerda, natural de Buenos Aires,

acusada de emplear filtros de amor y maleficios;

abjur y recibi tan slo cien azotes. A su vez

Manuel de Almeida Pereira, soldado de la guarnicin de Buenos Aires, denunciado por el go

bernador por atribursele difundir entre las mujeres ciertas prcticas supersticiosas para conseguir amores, aparece como penitente en el auto
de fe del 16-VII-1725.
b) Dejando de lado otros antecedentes, di
gamos que el Cdigo penal argentino en vigor
desde 1922 no se ocupa de nuestra materia. Slo roza con ella el ejercicio ilegal de la medicina
del artculo 208, por la significacin supersticiosa de ciertas prcticas curanderiles; pero a
ese propsito vanse las voces EJERCICIO ILEGAL
DEL ARTE SANITARIO y MEDICINA, en esta En
ciclo-pedia. De todas maneras y sin perjuicio de
dicha remisin, citaremos aqu dos interesantes
casos jurisprudenciales a propsito del artculo
208, inciso 1 del Cdigo penal argentino ("curanderismo"), ambos de la Cmara Criminal y
Correccional de la Capital Federal: en uno se
condena a Agustina Ramos de Daz, alias "Hermana Agustina", que pretenda curar con yuyos
y pases magnticos (jurisprudencia Argentina,
t. 76, p. 843); en otro se sancion a Juan Huesis, alias "El Hermano Juan", quien procuraba
curaciones poniendo las manos sobre el paciente y orando ante un altar domstico Quris-pntdencia Argentina, . 11, p. 867; en disidencia
e vocal doctor J. H. Fras se inclin por la absolucin, pues el artculo 208 refera a "delitos
contra la salud pblica" y en el caso slo mediaba explotacin del sentimiento religioso de
las personas sin verdadero ejercicio de artes mdicas).
c) Diversas legislaciones locales en materia
contra vene ion al enfocan nuestro asunto. Haremos una sumaria referencia a algunas de ellas,
dando as trmino a nuestro trabajo.
En la Capital Federal, el decreto municipal
16.450/63 del 3-X-1963 comprende entre las
faltas municipales, por "abuso de la credulidad
pblica", al "abuso de la credulidad pblica por
adivinaciones, sortilegios y prcticas congneres,
en infraccin a lo dispuesto en las reglamentaciones", correspondiendo para el caso multa de
mil a veinte mil pesos y comiso de los elementos empleados para cometer la falta, pudienclo
adems el juez disponer arresto hasta diez das
y/o clausura del local hasta quince das (art.
29).
El Cdigo de faltas de Santa Fe de 1949, en
su artculo 64, reprime por "explotacin de la
credulidad pblica", con arresto hasta cuatro
meses o multa hasta mil pesos, "al que profjsionalmentc sin ttulo habilitante y con nimo

de lucro, explote la credulidad pblica o la fe

religiosa interpretando sueos, formulando pro-

fecas o predicciones, atribuyndose milagros a

pretendiendo, en cualquier forma, la posesin
de un poder sobrenatural", correspondiendo la
misma peni "a quienes les sirvan de agentes,
comisionistas o empresarios y, en generai, a todos los que maliciosamente y con propsito de
lucro faciliten el engao" (inc. e); otro tanto
"al librero o ambulante que exhiba o vendalibros y folletos exclusivamente dedicados a la propaganda de las personas indicadas en el inciso
anterior o a a prediccin burda de hechos futuros" (inc. f).
En Santiago del Estero, es sumamente interesante el decreto 175 del 18-1-1951, relativo a
diversas prcticas supersticiosas difundidas en la
campaa santiaguea: l prohibe en toda la provincia cualquier acto de culto catlico no presidido por el obispo, prrocos, sacerdotes o autorizados por ellos (art. 1'), proscribe los llamados.
"reza-baiJes", "telesicas", "velorios de angelito"
y dems fiestas paganas de esa ndole (art. 29),
y encarga a la polica el cumplimiento del decreto como tambin impedir la actuacin de
"rezadores" y "bautizadores" no autorizados por
la Curia (art. 39).
Por lo dems, el Cdigo de Faltas de Santiago del Estero de 1953, artculo 75, reprime como "explotacin de la credulidad pblica", con
arresto de diez a treinta das o multa de cincuenta a quinientos pesos, a la conducta del
que "profesionalmente explote la credulidad pblica o. la fe religiosa, interpretando sueos,
formulando profecas o predicciones, atribuyndose milagros, tirando las cartas, evocando los
espritus, indicando tesoros ocultos o pretendiendo en cualquier forma la posesin de un poder
sobrenatural, o el que pblicamente ofreciere sus.
servicios como adivino".
El Cdigo de faltas del Chaco de 1954, artculo 42, reprime por falta "contra la credulidad pblica'', con arresto hasta cuatro meses 0=
multa hasta mil pesos, al que "profesionalmente, sin ttulo habilitante y con nimo de lucro
explote la credulidad pblica o la fe religiosa
interpretando sueos, formulando profecas o
predicciones, atribuyndose milagros o pretendiendo, en cualquier forma, la posesin de un
poder sobrenatural. La pena se aplicar tambin
a quienes les sirvan de agentes, comisionistas o
empresarios y, en general, a todos los que maliciosamente y con propsito de lucro, faciliten
el engao" (inc. e); lo mismo para "el libreroo ambulante que exhiba o venda libros o folletos exclusivamente dedicados a la propaganda dlas personas indicadas en el inciso anterior o a
la prediccin burda de hechos futuros" (inc. f).
El Cdigo de faltas de Misiones de 1963, artculo 79, incluye entre las faltas relativas a "la
prevencin de la fe pblica y de las buenas.

costumbres", con multa hasta dos mil pesos o

arresto hasta veinte das el hecho de quien "pro-

fesionalmente, sin ttulo habilitante y con nimo

de lucro explote la credulidad pblica o la fe

religiosa interpretando sueos, formulando profecas o predicciones, atribuyndose milagros o

pretendiendo en cualquier forma la posesin de
un poder sobrenatural"; la misma pena corresponder tambin a quienes sirvan, a los individuos antes mencionados, "de agentes, comisionistas o empresarios", y otro tanto, en general
"a todos los que maliciosamente y con propsito
de lucro faciliten el engao".
BIBLIOGRAFA. Cdigos penales iberoamericanos, Caracas, 1946. Comentarios al Cdigo de Derecho cun
nico, BAC, Madrid 1964. - Cuello Caln, Eugenio,
Derecho penal, Barcelona, 1946. Eichmann, Eduard,
Manual de Derecho eclesistico, Barcelona 1931. Fejreres, Juan B., Instituciones cannicas, Barcelona 1926.
Medina, Jos Toribio, El tribunal del Santo Oficio de
I* inquisicin en las provincias del Plata, Buenos Aires
1945. Montnchez, Jess, Teologa moral, Buenos AiTes 1947. Toms de Aquino, Simia teolgica, Club de
Lectores, Buenos Aires 1948.

SUPLEMENTO. (V. COMPLEMENTO DE LEGTIMA. LEGITIMA).

SUPLEMENTO DE CRDITOS. (V. PRESUPUESTO).

SUPLEMENTO DE LEGITIMA. (V. COMPLEMENTO DE LEGTIMA. LEGTIMA).

SUPLICATORIOS Y CARTAS ORDENES.

(V. RELACIONES PROCESALES ENTRE JUECES).
SUPLICIOS. (V. TORMENTOS o TORTURAS).

SUPOSICIN DE PREEZ O PARTO (V.

SUPRESIN Y SUPOSICIN DE ESTADO CIVIL).

SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN.
(V. CONSTITUCIONALISMO).

SUPRESIN Y SUPOSICIN DE ESTADO CIVIL. * 1. Nociones previas. Antes de estudiar los delitos de supresin y suposicin de
estado civil, a la luz de nuestra legislacin penal vigente, conveniente resultar recordar el
verdadero significado de esos vocablos que habremos de utilizar frecuentemente en el curso

de este trabajo. Supresin es la accin de suprimir, o sea, de hacer desaparecer. Suposicin

es la accin de suponer, verbo de distintas significaciones en el idioma castellano, pero que,
para el caso, vale tanto como fingir una cosa.
El concepto do estado civil, ha sido claramente
expuesto, en esta misma obra por el doctor Luis
Mara Boffi Boggero, y all nos remitimos (Ornefcn-X-876).
2. Bien jurdico tutelado. El Cdigo penal
argentino legisla sobre supresin y suposicin
del estado civil, en el captulo II, que as c!e* Per el Dr. ALFRF.DO NOCHTTI FASOI.INO.

nomina, del Ttulo IV de su Parte Especial.

Dicho ttulo es el que determina el bien jurdico
tutelado, que no es otro que el estado civil de
las personas. Pero si bien todo el captulo I alu-

de exclusivamente a los matrimonios, el captulo II, que es el que ahora nos ocupa, alude tan-

to a los supuestos de matrimonio como a los de

filiacin.

Interesa dejar constancia previa del bien jurdico tutelado, puesto que ello nos ha de servir
para no equivocar el camino, cuando se presenten situaciones en las cuales, aunque se produz-

can, por ejemplo, adulteraciones instrumentales,

si tales falsificaciones no se realizan en documentos destinados a probar el estado civil, los
delitos del epgrafe no se consumarn. As ocu-

rre, verbigracia, en los casos de' falsificaciones

de pasaportes, cdulas de identidad, libretas de
familia, etctera. La relacin directa con el estado civil ha de requerirse en los actos punibles,
para que as se configuren, como claramente
expone Soler (Derecho penal argentino, ao

1945, III, pg.

432).

3. Caso del artculo 138 del Cdigo -penal.

Dice el artculo 138 del Cdigo penal, textualmente: "Se aplicar prisin de seis meses a dos
aos al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de
otro, con el propsito de causar perjuicio".
Cualquiera puede, pues, ser sujeto activo de
este delito, que puede cometerse mediante "un
acto cualquiera", expresin harto genrica a las
que no nos tiene acostumbrados nuestro Cdigo.
Sin embargo, en la figura que construye en el
inciso 2 del artculo siguiente que se trata
del mismo delito, <funque calificado por la edad
del individuo cuyo estado civil se modifica es
mucho ms explcito y especfico, al agregar la
exposicin o la ocultacin, como medio idneo
para cometer el delito.
La finalidad de la infraccin puede ser tanto, hacer incierto, como alterar, como suprimir
el estado civil de otro. Hacer incierto, significa
dar vida a circunstancias que impidan sealar
con precisin el real estado civil de alguien,
para lo cual no es indispensable una accin directa sobre los medios probatorios, como ocurre
con la exposicin a la que nos referiremos ms
adelante. Alterar, ha de entenderse como provocar una mutacin referida a cualquiera de los
elementos del matrimonio o de la filiacin, haciendo aparecer como veraz lo que no corresponde realmente a los hechos (as, quien aparece como hijo de Fulano cuando lo es de Mengano; o como argentino, siendo extranjero; o
como viudo, siendo casado). Suprimir, quiere
decir crear la imposibilidad de establecer el estado civil al hacer desaparecer la prueba, como
en el caso de no inscribir a un recain nacido
en el Registro Civil, cuando mediante ella se
busca otro fin.

En ninguno de los supuestos, mediante los

cuales el delito se perfecciona hacer incierto,

go penal. El artculo e inciso citados, dicen:

alterar, suprimir, se requiere el carcter de

permanente para que la infraccin se genere,
consumndose con la sola ejecucin del hecho,

a mujer que fingiere preez o parto para dar

y siendo posible la tentativa.

Resulta muy importante sealar que este delito no puede cometerse, respecto del estado civil del propio sujeto activo. El hacer incierto,
alterar o suprimir el estado civil, siempre ha de
referirse al de otra persona fsica. De modo,
pues, que quien adulterando la cdula de identidad de un semejante, se haga pasar por l, podr tal vez cometer otro delito, pero no el de
supresin o suposicin' de estado civil, desde
que 3a usurpacin de estado civil, conocida como infraccin delictiva en otras legislaciones, no
lo es para la nuestra.
Pero se requiere, todava, la concurrencia de
otra circunstancia para la configuracin de estos delitos. Y es la de que se realice con el
dolo especfico de tener el "propsito de causar
perjuicio". De ah que, quien modifique el estado civil de un nio para tenerlo como hijo,
si de ello no se deriva el propsito de causar
perjuicio (y, por el contrario, muchas veces se
realizar para provocar un beneficio al menor),
no cometer el delito, dejando a salvo lo preceptuado por el artculo 139, inciso 2 del Cdigo penal, sobre lo que hacemos referencia ms
adelante.
Como seala Gonzlez Roura (tomo III, pg.
151), el perjuicio podr referirse a cualquiera
de las relaciones derivadas del estado de familia, como la patria potestad, cratela, tutela, obligacin de alimentos, sucesin, etctera; y como
destaca Daz (pg. 243), dicho peligro puede
ser tanto material como moral y atinente tanto
a 3a condicin de la vctima, como a los intereses de sta o de terceros.
El agregado del propsito de causar perjuicio
se debe a Rodolfo Moreno, quien lo explica diciendo: "Hay casos en que se supone el estado
civil de una persona para beneficiarla sin perjudicar a nadie. Eso sucede muchas veces cuando se adoptan expsitos y no se tienen herederos. Como entre nosotros no existe la adopcin
(no la haba para entonces), se recurre algunas
veces al expediente de simular la existencia del
hijo".
La penalidad asignada a este delito, en la
pertinente escala legal, va de seis meses a dos
aos de prisin, pero va de suyo que, si el hecho se cometiere falsificando instrumentos pblicos (artculos 292 y siguientes, del Cdigo
penal), conforme a lo preceptuado por el artculo 54 del mismo Cdigo concurso ideai
ser la pena de falsificacin la que habr de
imponerse, por ser de mayor gravedad.
4. Caso del artculo 139, inciso 1?, del Cdi-

"Se impondr prisin de uno a cuatro aos, a

a su supuesto hijo derechos que no le correspondan y al mdico o partera que cooperare a
la ejecucin del delito".
El autor principal del delito habr de ser
siempre, aqu, una mujer, la que sin estar embarazada o sin haber dado a luz, fingir lo contrario. Doctrinariamente se ha suscitado una
interesante controversia, puesto que mientras algunos autores (Gonzlez Roura y Rivarola, entre los nuestros) entienden que se hace necesario que la mujer presente a una criatura como
fruto de su embarazo o de su parto ficticio, no
siendo suficiente la mera anotacin en el Registro Civil de un nio imaginario, otros (Gmez, entre los argentinos) no estiman indispensable que as ocurra.
La figura a la que ahora nos referimos, es la
que se ha llamado "suposicin de parto", pero
exige, adems de lo ya expuesto, la finalidad
de "dar a susupuesto hijo derechos que no le
correspondan", que es lo que constituye su dolo
especfico. Si se considera que, casi siempre, la
mujer que as proceda, trata ms de -beneficiar
"a su supuesto hijo" que de perjudicar a otros,
aparece como severa la penalidad escogida por
el Cdigo (uno a cuatro aos de prisin). Pareciera, por lo mismo, que constituye una laguna
del Cdigo no referirse aqu a los mviles del
delito, ya que en mltiples ocasiones pueden
resultar altruistas.
No aparece clara la incorporacin del mdico o de la partera, que cooperaren a la ejecucin de la suposicin del parto, en la ltima
parte del inciso que estudiamos. Si se buscaba
castigar la complicidad, la cuestin estaba perfectamente resuelta en la Parte General del
Cdigo (artculos 45 y 46). De donde se desprende que se trata de reprimirlos como autores principales, a la par de la mujer, en una
verdadera excepcin a los principios que sobre
participacin delictiva sostiene el mismo Cdigo. Y, de cualquier manera, su estricta enunciacin mdico y partera deja fuera de similar sancin a otras personas, cuya actividad
puede ser tan importante en el supuesto como
la de esos profesionales.
5. Caso, del artculo 139, inciso 2", del Cdigo penal. Expresa nuestro Cdigo, en su artculo 139, inciso 2: "Se impondr prisin de
uno a cuatro aos, al que por medio de exposicin, de ocultacin o de otro acto cualquiera,
hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado
civil de un menor de diez aos".
El delito, que puede ser cometido por cualquier persona, lo ser mediante exposicin,
ocultacin u otro acto cualquiera. Por exposicin se entiende, como explica Eusebio Gmez,-

el depositar al menor en un lugar diverso de

aquel en el cual deba encontrarse, de manera

que no se permita establecer quien es o cual

es su situacin familiar, por lo que puede concurrir materialmente con el delito de abandono,
aunque ello no sea indispensable. Por ocultacin, se busca encubrir no la existencia del

menor sino su estado de familia, como cuando

no se lo anota en el registro civil. Pero, adems
de estos dos supuestos expresamente determinados, la ley penal alude tambin a "otro acto
cualquiera", para lo que vale lo que dijramos
ut supra.
La exposicin, la ocultacin o cualquier otro
acto, deben tender a hacer incierto, alterar o

suprimir el estado civil de un menor de diez

aos. Sobrj la incertidumbre, alteracin o su-

presin de estado civil, ya nos hemos referido

artculo 275 es directo antecedente del actual

139, inciso 29, salvo en la pena que es fija de
dos aos de prisin, mencionando como fuentes el Cdigo peruano, la ley romana, la antigua legislacin espaola y los Cdigos de Prusia, Austria, Brasil, Francia y Espaa. Su artculo 277 tiene relacin con el actual 138, aunque se refiere a quien "usurpe el estado civil

de otro", castigndolo con la pena fija de un

ao de prisin, y destacando como fuentes los
Cdigos de Per, Espaa y Brasil. Tena, adems, el artculo 278, que reprima al miembro

de la familia que cometiera el delito previsto,

en el artculo 275, a quien privaba de las ventajas legales del parentesco respecto de los que
hayan sido vctimas del fraude. Todos estos delitos estaban agrupados bajo el ttulo "De los,
delitos contra el estado civil de las personas".

en el acpite 3 de este trabajo, y all nos re-

El mismo ttulo aparece en el Proyecto de

mitimos. Como explica Soler (tomo III, pg.

1881, cuyo artculo 295 es de semejante redaccin al actual 139, inciso I9, salvo en la pe-

436), en los tres casos la accin del sujeto deb

haber tendido a la creacin de un estado que

determine o pueda determinar un error, no obstante lo cual no se trata de un delito permanente, ya que lo importante es a creacin del
estado mismo y no su duracin. No es necesa-

rio tampoco que esa situacin creada sea permanente; basta que tenga cierto grado de firmeza
para tornar incierto el estado real o para alterarlo temporariamente.
El inciso que nos ocupa, y que aparece como figura calificada por la edad de la vctima,

frente al tipo genrico del artculo 138, se refiere, en efecto, al estado civil "de un menor
de diez aos". Pero la ley no es clara, ya que
en dicho artculo 138, exige, para la configuracin de la infraccin, el propsito de causar
perjuicio, en tanto que omite igual referencia
en el artculo 139. Y, adems, como tambin
seala Soler, la alusin, en el inciso 29 de este
ltimo artciilo, a "otro acto cualquiera'', pareciera no permitir la aplicacin de los fundamentos piadosos esgrimidos por Moreno al prohijar el agregado del propsito de causar perjuicio, a lo que nos referimos ya en el pargrafo 3.
La mayor gravedad de la pena aplicable al
caso que nos ocupa, comparada con la del artculo 138, aparece lgica si se tiene en cuenta
que una persona de ms de diez aos de edad,
tiene muchas ms posibilidades de ver restablecido su verdadero estado civil que quien an
no ha cumplido esa edad, el que, adems, puede ser pasible de daos irreparables.
6. Antecedentes nacionales. El Proyecto Tejedor, en su artculo 274, coincide con el actual artculo 139, inciso 1", salvo en la pena
que es fija de un ao de prisin, citando como
fuentes los Cdigos del Per, de Baviera, del
Brasil, el Derecho romano y las Partidas, y para la cooperacin mdica, al Cdigo espaol. Su

na. Su artculo 296, que se correlaciona con

el actual 139, inciso 29, alude no slo a la

exposicin y ocultacin, sino tambin a la su-

posicin de filiacin del nio, para hacerle perder su estado de familia o los derechos que por
l le correspondan, y a quien supusiere filia-

cin en favor de una persona para defraudar

los derechos que correspondan a otra. Su artculo 298, antecedente del actual 138, es parecido en su redaccin al artculo 277 del Proyecto Tejedor.

El Cdigo de 1886, siempre bajo el titula

"Delitos contra el estado civil de las personas",
no aporta mayores modificaciones a los dos proyectos anteriores.

El Proyecto de 1891 se acerca ms a la redaccin de la ley penal vigente. Ya en la enunciacin del captulo pertinente, se refiere poi
primera vez, concretamente, a la "suposicin y
supresin de estado civil". Su artculo 166, en
el que menciona como fuente al Cdigo holands, es idntico al actual 138, salvo en la pena
que es de penitenciara y en la omisin del "propsito de causar perjuicio" que, como viramos,
es de agregacin posterior. Su artculo 167, inciso I9, que reconoce como fuentes forneas a
las legislaciones espaola, chilena y uruguaya,
es igual al actual 139, inciso I9, salvo la pena
de penitenciara. Su artculo 167, inciso 29, que
cita como fuentes extranjeras a los Cdigos de
Italia, Francia, Hungra y Uruguay, es igual al
139, inciso 29, actual, menos en la mencin de
la exposicin y de la ocultacin y en la pena
que es de penitenciara. Por fin, el mismo artcuo 167, agrega otros dos incisos, desaparecidos actualmente, que sancionaban a quien hiciere figurar en el registro del estado civil una
persona que no exista, y a la mujer casada que
supusiere filiacin legtima al hijo que haya
tenido en adulterio.

Pr fin, el Proyecto de 1906, que se refera

tambin a la "supresin y suposicin del estado
civil", mencionaba su artculo 143, idntico al
actual 138, salvo en el agregado del "propsito
de causar perjuicio", con el subttulo de "en
general", porque mencionaba al artculo siguiente 144 como "agravantes". Los dos incisos
de ese artculo, son idnticos a los del actual
artculo 139.
7. Proyectos posteriores a 1921. Los diversos
proyectos de modificacin ai Cdigo penal, aparecidos con posterioridad a su sancin y que no
entraran en vigencia, se han referido tambin
a los delitos que nos ocupan.
El Proyecto Coll-Gcmez, de 1937, no aporta
ninguna modificacin substancial, como lo expresan sus propios autores, en esa materia. Su
artculo 183 es idntico al actual 138. Su artculo 184, al actual 139, inciso I9, salvo en el
agregado de pena de inhabilitacin especial a
mdicos y parteras. Su artculo 185, es igual
al actual 139, inciso 29, aunque eleva la edad
de los menores vctimas a doce aos.
El Proyecto Peco, de 1942, introduce, en
cambio, modificaciones substanciales, que l mismo explica en su sesuda Exposicin de Motivos, cuando destaca que todas las modalidades
de este delito van a parar necesariamente a la
suposicin de estado o a la supresin de estado,
por lo que el texto legal debe referirse exclusivamente a la supresin de un estado civil verdadero y a lo suposicin de un estado civil falso.
Al referirse al actual artculo 138, comenta que
"la coletilla fina], referente al propsito, no tiene arraigo ni en los antecedentes nacionales,
ni en la legislacin comparada" y conduce a
la impunidad de un buen contingente de delitos contra el estado civil, olvidndose que la
funcin del Estado es garantizar la autntica
filiacin, por lo que prefiere el perdn judicial
o la libre atenuacin de la sancin, en los casos
en que se acte con fines nobles.
En consecuencia a tales argumentos, proyecta
la legislacin sobre supresin y suposicin de
estado civil, en el artculo 209, que redacta as:
"A! que, por un acto cualquiera, suprimiere el
estado civil verdadero de una persona o supusiere un estado civil falso, se le aplicar privacin de libertad de dos a seis aos. El juez podr atenuar libremente la sancin, -si el autor
obrare por un mvil honorable". Y crea un nuevo artculo, el 210, sobre intervencin de profesionales: "Al mdico o partera, que abusando
de su profesin participare en este delito, se
3e aplicar la sancin establecida para el mismo".
El Proyecto del Poder Ejecutivo, de 1951,
tambin introduce importantes modificaciones,
ya que en un nico artculo dedicado a estos
delitos, el 295, dice: "Al que suprimiere, alte-

rare o hiciere incierto el estadio civil de otro;

o supusiere un nacimiento inexistente, se impondr prisin de uno a cuatro aos. Aunque
concurriere falsedad ms severamente reprimida, la sancin podr atenuarse libremente cuando el agente obrare para ocultar su deshonra o
por un fin excusable".
Por fin, el Proyecto Soler, de 1960, incorpora asimismo considerables modificaciones, como l mismo seala y explica, justificndolas
en las confusiones en que incurre la ley vigente. Llama a estos delitos, "suposicin, supresin
y alteracin de estado" y los trata en un nico
artculo, el 180, as redactado: "Ser reprimido
con prisin de uno a ocho aos: I9') el que
hiciere inscribir en el Registro Civil una persona inexistente; 29) el que en un acta de nacimiento hiciere insertar hechos falsos que alteren el estado civil de un recin nacido; 39)
el que mediante ocultacin, sustitucin o exposicin aunque sta no comporte abandono,
dejare a un recin nacido sin estado civil, tornare incierto o alterare el que le corresponde".
Luego en el artculo 181, que titula "Atenuaciones especficas", dice: "En los casos de los
incisos 29 y 39 del artculo anterior, si el hecho
ha sido cometido para ocultar la deshonra de
la madre, la pena ser de prisin hasta tes
aos. En e! caso del inciso 29, si el hecho ha
sido cometido exclusivamente con el fin de amparar al menor, la pena ser de prisin hasta
dos aos".
Cabe destacar que las importantes reformas
al Cdigo penal, sancionadas por la ley nacional N9 17.567, de diciembre de 1967, no modifican para nada los artculos 138 y 139 de
aqul.
8. La "venta de nios". La notoriedad pblica que alcanzara en nuestro pas, y especialmente en la ciudad de Buenos Aires, la llamada
"venta de nios", en el ao 1960, obliga a concluir este trabajo con algunas referencias, siquiera breves, a esta cuestin, que fue motivo
de importantes editoriales por los ms prestigiosos rganos periodsticos de la Capital Federal.
El caso que abri las compuertas de la investigacin y permiti vislumbrar la trascendencia de la organizacin, fue el intento de vender el hijo recin nacido de una madre menor
de edad, internada en la sala de maternidad de
un hospital municipal, lo que dio lugar a la
comprobacin de hechos similares, hasta el punto de hacer decir al director Je otro nosocomio
municipal, que el negociado de los nios recin
nacidos, "era la pesadilla de los mdicos, jefes
de servicio y directores de institutos vinculados
con la ginecologa".
Tales episodios provocaron la designacin de
una comisin investigadora del Concejo Deliberante, tras un debate cuya lectura llena de es-

tupor, y el diario La Nacin, en su edicin de

10 de enero de 1961, luego de aludir a las diversas maneras de cometer este delito, concluye
.diciendo: "Despus de muchos lustros de discusiones doctrinarias la adopcin ha entrado en
el Cdigo civil argentino. Es la nica salida sin
complicaciones ulteriores. . . Tiene, desde luego,
un aspecto distinto que la sustitucin de estado
civil: confiesa paladinamente por definicin que
los padres del infante son otros. Pero no se ve
una forma distinta de proceder. . . En todo caso
ser tarea del legislador, si es preciso, mejorar
la institucin. E ingrata labor de la justicia ingrata pero indispensable caer pesadamente
sobre los autores de esta nueva trata y sus
cmplices, y sobre los extorsionadores que empiezan a medrar a la sombra del sistema".
Como consecuencia de todo ello, a fines del
mismo ao 1961, ante gestiones realizadas por
el Consejo Nacional de Proteccin de Menores,
el entonces Ministerio de Asistencia Social y
Salud Pblica de la Nacin, a fin de evitar el
trfico de lactantes, dict una resolucin incorporando la pelmatoscopia, que consiste en una
ficha que lleva las impresiones plantares del nio recin nacido y la dgito-pulgar de su madre.
Pero, de cualquier manera, quedan en pie,
las atinadas reflexiones del doctor Alberto M.
Justo, para entonces vicepresidente del citado
Conseio, que sealaba que "cierfas deficiencias
de la ley 13.252, que establece normas para la
adopcin, hacen que sea desechada por quienes
no tienen hijos, prefiriendo el mercado negro
de los nios, ya que lo creen ms noble, sin
advertir diferencias profundas que pueden presentarse posteriormente por esa situacin".
JURISPRUDENCIA. Si la supresin o suposicin de estado civil importare, adems, el delito de falsedad (arts.
292 y sgts. del Cd. penal), debe aplicarse la pena correspondiente a ste, por ser ms grave, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 54 del Cd. penal (Cmara en lo

Crim. y Correcc. de la Capital, Fallos, 1414 y La Ley,

t. 8, pg. 1088). No comete este delito la persona

que declara falsamente ser la madre de un menor exhibiendo una libreta de familia adulterada (Cmara en lo
Crim. y Correcc. de la Cap., Fallos, 1-450). No comete
este delito, quien adultera un pasaporte sustituyendo la
fotografa de su dueo por la propia (Cm. en lo Crim.
y Correcc. de la Cap., La Ley, t. 6, pg. 426. y J. A.,
t. 58, pg. 277). No comete este delito quien firma
una escritura de poder con nombre de otro (Cm. en lo
Crim. y Correcc. de la Cap., Gac. del Ferro, t. 52, pg.
536). No comete este delito quien obtiene una cdula

de identidad falseando el estado civil de la persona identificada, ya que el estado civil slo se prueba por los
medios establecidos por la lev civil (Cm. en lo Crim. y
Correcc. de la Cap., Fallos, 11-423). Se comete el delito previsto en el art. 138 del Cd. Penal si se realizan
falsas declaraciones en actas del Registro Civil (Cm,

en lo Crim. v Correcc. de la Cap., Fallos, 1-414 y La Ley,

t. 8, pg. 1088). Comete el delito previsto en el art.
139, inc. 29 Cd. penal, quien reconoce como hijo natnrnl suvo a quien no lo es (Cm. en lo Crim. y Correcc.
de la Cap., Jurispr. Crim. de la Polica de la Cap., t. 6,
pg. 4 1 5 ) . Comete el delito previsto en el art. 139,
inc. 2?, Cd. penal, auien inscribe a un menor en el
Registro Civil con nombre falso y como hijo propio, siendo la persona quien el menor fue confiado por su madre
para la crianza (Cm. en lo Crim. y Correcc. de la Cap.,

Crim. y Correcc. de la Cap., Fallos, 1-44). El propsito de causar perjuicio (dolo especfico) lo exige a ley
aunque se trate de un menor de 10 aos, pues debe
entenderse que la definicin del delito en sus elementos

bsicos, la del art. 138, Cd. penal, tratndose el caso

contemplado por el art. 139, inc. 2?, slo de una figura
agravada por la edad de la presunta vctima, con menos

probabilidades de defensa (Cm. en lo Crim. de Concepcin del Uruguay, La Ley del 28-11-1953, fallo n?
33.929). Impune el acto de la alteracin del estado
civil o delito fia por no mediar en el caso el dolo
especfico que exige el art. 138, Cd. penal, resuda ilgico reprimir el delito medio de falsificacin ideolgica
en un instrumento pblico acta de matrimonio previsto en el art. 293, mxime cuando esta ltima dispo-

sicin legal exige tambin para la incriminacin el que

pueda resultar perjuicio (dem, dem~). La falsa inscripcin de una nia como hija de terceras personas que
no son sus padres, importa suposicin de estado civil en
la persona, siempre que en l se cause un perjuicio (Juzg.
19 Inst. Penal de Tucumn, La, Ley, del 1-2-1949, fallo
n? 25.784). La inscripcin de una nia corno hija
de sus abuelos maternos, efectuada por ellos para ocultar
la deshonra de la hija menor de 14 aos de edad que
resulta madre en relaciones ilegtimas y con el evidente
propsito de ocultar su deshonra y dar un estado civil
ventajoso a la nieta, no configura el delito de suposicin
del estado civil de las personas (dem, dem'). La alteracin del estado civil de la denunciante puede traer
aparejada una serie de consecuencias que determinen la
existencia de perjuicio, si se pretende el ejercicio de derechos inherentes a las relaciones de familia, que originen
lesiones de orden patrimonial o moral, pero en tanto la
actividad volitiva del sujeto activo del delito permanezca
inoperante, mientras no se traduzca fielmente la intencin positiva del agente mediante actos que revelen el
fin querido con el falso reconocimiento, no puede vlidamente juzgarse perfeccionada la infraccin, pues no se
ha acreditado el propsito de causar perjuicio (Juzg. de
Instruc. del Dr. Louge, Secr. MancineHi, de la Cap.
Fed., Rev. de Der. Penal, 2 secc., 1947, pg. 265). No es delito anotar en el Registro Civil como hijos legtimos de matrimonio, a nios dados al mismo matrimonio
por sus verdaderos padres, dado que obraron movidos por
un propsito altruista; y por la falta de perjuicio, tampoco se configura el delito de falsedad ideolgica previsto por el art. 292, Cd. penal (Can. 2 en lo Crim.

de Crdoba, La Nacin del 15-3-1955). La conducta

de inscribir un menor corno hijo propio cuando no lo es,

puede ser aprehendida por la disposicin contenida en el

art. 138, Cd. penal, al suprimir el estado civil autntico del menor, dndole uno falso (Cm. en lo Crim. y
Correcc. de la Cap., Sala 4, Juris-prudencia Penal de
Buenos Aires, n? 7, fallo 780).

SUSPENSIN. (V. DERECHO PENAL CANNICO).

SUSPENSIN DE GARANTAS CONSTITUCIONALES. (V. GARANTAS CONSTITUCIONALES).

SUSPENSIN DE HOSTILIDADES. (V.

ARMISTICIO. CESACIN DE HOSTILIDADES).

SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DEL

ACTO ADMINISTRATIVO. (Esta voz ser
desarrollada en el Apndice de esta obra).

SUSPENSIN DE PAGOS. (V. CESACIN

DE PAGOS).

SUSPENSIN EN EL TRABAJO. * El artculo 157 del Cdigo de comercio en la redaccin dada por la ley 11.729, modificada, a su
vez, por el artculo 67 del decreto-ley 33.302/
45, impide la suspensin de los trabajadores por
un plazo superior a 30 das en un ao contado

La Ley, t. 8, pg. 1088). Comete el delito previsto

en el nrt. 139, inc. 2?, Cd. penal, quien anota al hiio

de su amante como si fuera de su esposa (Cm. en lo

Por el Dr. MANUEL OSSORIO y FLOJUT.

desde la primera suspensin, salvo caso de fuerza mayor debidamente comprobada, supuesto _en

el cual la suspensin puede extenderse a 90

das.
En la interpretacin de esa norma, la jurisprudencia resulta contradictoria pues mientras
algunos tribunales consideran que la suspensin

por 30 das constituye una facultad absoluta del

empleador, el cual puede adoptar tal medida

sin siquiera dar explicacin de la causa que la

motiva, otros tribunales, como por ejemplo los

la suspensin decretada en calidad de medida

disciplinaria o por cualquier otra razn que el
patrono invoque distinta a la que dio origen a
la norma: porque, en estos casos, el propio

empleador se'encarga de traer la prueba cabal

de que ha cometido un acto abusivo".

Cabanellas, a su vez, advierte con toda razn

que la suspensin de las obligaciones derivadas
de los contratos no puede quedar al arbitrio

de una de las partes, "principio aceptado incluso por los Cdigos civiles de corte individualis-

del trabajo de la Capital Federal, establecen

ta, como el francs, el espaol y el argentino",

que en ningn caso la suspensin, ya sea hasta

y por ello "sera absurdo que las leyes laborales

fueran ms all que las civiles y concedieran a
una de las partes hegemona impropia de los
contratos sinalagmticos y a ttulo oneroso". De

30 das, ya sea hasta 90, puede ser injustificada, porque ello equivaldra a consentir que la

relacin laboral o las medidas disciplinarias estuviesen reguladas por la arbitrariedad, el capricho o el vengativo propsito patronal. Tal interpretacin que parece sabia y prudente ha
sido recogida en diversos fallos y resulta de inexcusable aplicacin porque ha sido sentada por
la Cmara de Apelaciones del Trabajo en pleno
en el fallo que se cita en la jurisprudencia que
se inserta al final.

Pero no basta que la suspensin por 30 das

se encuentre justificada o que excediendo de
30 hasta 90 das obedezca a caso de fuerza mayor, sino que es necesario que se notifique en
forma fehaciente al trabajador suspendido y que
se fije el plazo de la suspensin, pues de no
hacerlo as, el trabajador tendr derecho a cobrar el sueldo o salario por todo el tiempo que
estuviera suspendido. Claro es que el derecho
del empleado u obrero para percibir esa retribucin o para considerarse arbitrariamente despedido, se encuentra supeditado al hecho de que
no hubiese aceptado la suspensin y de que
pueda acreditar que as se lo ha hecho saber
al empleador.

Puede afirmarse que la doctrina en general

o, por lo menos, lo mejor de la doctrina, se pronuncia en contra de la posibilidad patronal de
acordar una suspensin sin causa justificada,
cualquiera sea la duracin de tal medida. Ramrez Gronda (E contrata de trabajo, Bs. As.,

1946, pgs. 491 y 497) seala que la redaccin

del artculo 66 del decreto 33.302/45, est
concebida de manera poco afortunada, porque

donde resulta que la suspensin contenida en

la ley argentina "slo pretende permitir al patrono, en cierta forma, regularizar su produccin, disminuyendo sta en casos excepcionales,
acompasndola a las posibilidades de la industria y del comercio; pero en ningn caso, constituye una facultad entregada al capricho y movida por la arbitrariedad". (Contrato de trabajo,

vol. III, pg. 38).

A juicio de Cabanellas (_ob. y loe. ci.) la sspensin con causa puede ser: por sancin disciplinaria; por fuerza mayor o por circunstancias imprevistas; y por hechos que hacen imposible durante cierto tiempo la prestacin de
los servicios del trabajador. Y por el nmero de
sujetos participantes se clasifica en individual,
cuando se refiere a un solo trabajador; y en colectiva si comprende a todos los trabajadores deuna empresa o a gran parte de ellos.
La ley 17.258 creadora del Fondo de Desempleo para los trabajadores de la industria de laconstruccin, establece que el empleador podr,
suspender al trabajador hasta 20 das en el ao
contados desde la ltima suspensin. Y aade
que para que la suspensin sea vlida, deber
ser fehacientemente notificada y contener plazo
fijo. Pero el empleado podr dar por rescindido el
contrato y disponer de su fondo de desempleo..
(V. TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIN).
JURISPRUDENCIA. La suspensin del trabajador para

posibilidad que admitir a favor de ste una facultad lindante con lo discrecional, ya que no

ser legal debe tener justa causa y plazo fijo, pudienda

imponerse por razones disciplinarias. ^Faltando estos requisitos, la suspensin se considera injuriosa a los intereses del trabajador (Fallo plenario n? 2, 8-4-1948, G. del
T., t. XXI, pg. 53). El patrono no est obligado al
notificar las suspensiones a su personal, a aclarar el motivo de las mismas, pues la existencia de los motivos deber ser discutida en la instancia oportuna (Supr. Corte

condiciona a ningn requisito el ejercicio de

de Bs. As., 19-7-55, G. del T., t. XXIV, pg. 216).

refirindose a un hecho provocado por la exclusiva voluntad del empleador, no cabe otra

la misma. Debe, pues, presumirse que obra

dentro del propsito de la ley. "Pero aade

el autor precitado esta presuncin podra destruirse por prueba contraria, v entonces aparecera el abuso del derecho acordado al empleador. He aqu, pues, por qu razn estimamos
como arbitraria y abusiva, v por lo tanto ilegal,

El caso fortuito o fuerza mayor a que alude el art. 66

del decreto 33.302/45, se debe considerar de acuerdo
coa las circunstancias concurrentes en cada caso y teniendo en cuenta que la falta o disminucin de trbalo
no haya podido preverse, o que prevista, no haya podidoevitarse (Fallo plenario n? 24 de 8-3-55). La suspensin mayor de 30 das da derecho al cobro simple de la
indemnizacin por despido, si no se demuestra estar motivada en la fuerza mayor, sino solamente en la falta o.
disminucin de trabajo, causal insuficiente para autorizar
una suspensin excediendo aquel lapso. La notificacin.

fehaciente de la suspensin no impide el cobro de los

salarios correspondientes a la misma, en cuanto ella no
se ajuste a lo dispuesto por la ley (Supr. Corte de Bs.

As., 2-8-955, G. del T., t. XXXIV, pg. 208), - El art.

66 de la ley 12.921 no estipula plazo alguno para que
el trabajador haga valer su derecho de manifestar su disconformidad con la suspensin aplicada (Supf. Corte de
Bs. As., 12-6-56, G. del T., t. XXXV, pg. 143). - La
suspensin sin justa causa aunque hubiere sido notificada fehacientemente, da derecho al cobro de los salarios
correspondientes cuando la medida no ha sido aceptada
por el trabajador (Fallo plenario n 32, 26-6-56, La Ley,
t. LXXXIIJ, pg. 446; /. A., 1956-III, pg. 376). Mientras la suspensin no exceda de 30 das, aun cuando
no exprese su duracin ni su causa, no autoriza al trabajador a darse por despedido (Supr. Corte de Bs. As.,
4-8-56, G. del T., t. XXXV, pg. 354). - En los casos
de suspensin sin trmino o motivada por falta de trabajo y que exceda de 30 das, el reclamo previo es indispensable antes de dar por disuelto el vnculo laboral
(Supr. Corte de Bs. As., 4-8-56, G. del T,, t. XXXV, pg.
354). Cuando la suspensin por falta de trabajo es
menos de 30 das debe presumirse la realidad de las

circunstancias alegadas para dicha medida (Cm. Nac.

Trab., Sala I, 15-965, L. del T., t. XXIV, pg. 648). Las asociaciones profesionales de trabajadores no estn
facultadas para impugnar las suspensiones en nombre de
los trabajadores, debiendo considerarse consentida la suspensin no rechazada personalmente por los trabajadores
o por sus representantes legales (Cm. Nac. Trab., Sala
II, 30-8-66, L. del T., t. XIV, pg. 641). - La suspensin con causa por menos de 30 das aceptada por los
trabajadores, no da derecho a percibir los salarios perdidos
(Cm. Nac. Trab., Sala I, 29-10-65). ~ Es lcita la suspensin del empleado mientras no sea sobresedo en um
proceso criminal, si su eventual condena representare
causa justificada de despido, por lo que resulta improcedente el reclamo de los salarios cados durante la suspensin (Cm. Nac. Trab., Sala I, 29-3-66, L. del T,,
t. XXIV, pg. 340).

SUSTANCIAS DE HIDROCARBUROS,
(Esta voz ser redactada en el Apndice de esta obra).