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ANEXO DE LECTURAS
CURSO PRECEDENTES VINCULANTES DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y ESTNDARES DE
LA CIDH
Lectura Obligatoria:
Estado
Academia de la Magistratura
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SOBRE LA CONSTITUCIN
DEL ESTADO CONSTITUCIONAL*
Josep Aguil Regla
Universidad de Alicante
1. Introduccin
l propsito de este trabajo es introducir algunas reflexiones sobre el papel que la constitucin juega como fuente del Derecho
en los llamados Estados constitucionales. Para ello, en primer
lugar, me propongo hacer una breve presentacin de lo que podramos llamar la doctrina estndar de las fuentes del Derecho
construida desde los parmetros del normativismo. Una de las claves de dicha presentacin consistir en distinguir entre el problema interno y el problema externo de la doctrina de las fuentes. Ello permitir mostrar la relevancia de la nocin de constitucin para la teora del Derecho, pues la constitucin acabar operando como el punto de conexin, la bisagra, entre uno
y otro problema. A partir de ah, en segundo lugar, voy a tratar de aislar y
de presentar tres conceptos diferentes (aunque no excluyentes) de constitucin, a saber, la constitucin del positivismo normativista, la constitucin
formal y la constitucin del constitucionalismo. La relevancia de estos tres
conceptos de constitucin vendr dada por lo que ser una de las tesis principales del trabajo: que todos ellos son necesarios para poder dar cuenta de
esa realidad jurdico-poltica que llamamos Estados constitucionales. Finalmente, me propongo exponer dos modelos de relacin entre constitucin
regulativa y orden jurdico, en los Estados constitucionales, que conforman,
me parece, las dos concepciones dominantes sobre la constitucin como
fuente del Derecho: en el primero, los deberes incorporados en la constitucin se vern como deberes cerrados que imponen lmites negativos a la ac-
* Este artculo reproduce con algunas modificaciones no slo de detalle la ponencia titulada La constitucin como fuente del Derecho que fue presentada al X Seminario Internacional de Teora y Filosofa del Derecho (celebrado en Vaqueras en septiembre de 2001 y organizado por la Universidad Nacional de Crdoba Argentina) y al Primer Congreso Internacional de Teora del Derecho (celebrado en Bogot los das 14, 15 y 16 de marzo de 2002
y organizado por la Universidad Nacional de Colombia).
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ma desemboca en un tipo de discurso que se asemeja mucho a los que generalmente se construyen cuando se trata de dar cuenta de las diferentes instituciones jurdicas; porque las fuentes, en este sentido, no son ms que
otras tantas instituciones jurdicas con la nica especificidad de que versan
sobre la produccin de normas generales. Desde esta perspectiva, la doctrina de las fuentes presenta pocas peculiaridades en relacin con el discurso
jurdico en general y en torno a las fuentes puede construirse tanto una dogmtica como una teora general. El estudio de las fuentes como problema
interno desemboca siempre en un estudio (bien dogmtico, bien terico)
sobre las diversas formas de producir normas jurdicas (esto es, las condiciones de existencia de las normas jurdicas, la validez constitutiva de las
normas jurdicas) y del rgimen jurdico de las normas producidas (esto es,
las condiciones de la validez regulativa y las consecuencias jurdicas que de
ella se siguen). Es decir, se estudian categoras tericas como las fuentesacto, las fuentes-hecho, las normas de origen judicial, las normas implcitas, etc. o bien categoras dogmticas como la ley, el reglamento, los convenios colectivos de trabajo, los tratados internacionales, la costumbre, la
jurisprudencia, etc. Pero en todas ellas se tratar de estudiar, por un lado, las
normas jurdicas vistas como el resultado de ciertos procesos y, por otro, el
rgimen jurdico de las normas producidas vinculado al proceso del que
ellas son un resultado (centralmente, la jerarqua).
Desde esta perspectiva, la constitucin presenta pocas peculiaridades en
relacin con las otras fuentes del Derecho; habr, si se quiere, diferencias
de grado, pero no diferencias cualitativas. La constitucin es una fuente
ms; las normas constitucionales son el resultado de un cierto proceso (del
proceso constituyente o del de reforma constitucional) y tienen su propio rgimen jurdico (su propio lugar dentro de la jerarqua normativa). Obviamente, desde esta perspectiva puede construirse tanto una dogmtica como
una teora general de la constitucin como fuente del Derecho.
Ahora bien, la teora de las fuentes del Derecho no es tan inocente o
ingenua como lo anterior pudiera llevar a pensar, pues ella ha jugado un
papel central dentro del discurso de la teora del Derecho. En efecto, la teora del Derecho normativista, en su tarea de construir un concepto de Derecho adecuado para dar cuenta de la prctica y de la doctrina jurdicas, ha recurrido a la teora de las fuentes para componer la imagen del Derecho. En
realidad, ha tomado tres problemas bsicos de la experiencia cotidiana de
los juristas (el de la identificacin del Derecho, el de la unidad del Derecho
y el de la continuidad del Derecho), los ha vinculado con el problema del
concepto de Derecho y en gran medida ha recurrido a la teora de las fuentes para componer la imagen del Derecho. Este recurso a la teora de las
fuentes para construir el concepto de Derecho constituye lo que he llamado
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vos, donde las nociones centrales son las de deber y validez, y los juicios
jurdicos externos, aquellos que versan sobre los lmites de la racionalidad
interna, son juicios fcticos relativos a regularidades y expectativas de conducta. En este sentido, el positivismo normativista asume una estructura de
razonamiento interno normativo y recursivo y remite a la idea de norma ltima, suprema o independiente el elemento fctico o emprico de efectividad del Derecho. Es decir, todo el positivismo normativista ha versado sobre la combinacin de los principios de efectividad (o facticidad) del Derecho y de normatividad (o validez) del Derecho. No hace falta decir que
las discusiones internas a este positivismo han sido mltiples y de lo ms
variado; sin embargo, aqu me interesa simplemente mostrar lo que seran
sus rasgos comunes.
Volvamos ahora a la idea de constitucin del positivismo normativista.
Pues bien, el positivismo normativista ha operado con un concepto de constitucin que vendra a ser el conjunto de normas fundamentales de un sistema jurdico-poltico. Su carcter de fundamentales proviene del hecho de
que a ellas se remiten los tres problemas bsicos que se han enfrentado a la
hora de conceptualizar el Derecho y a los que ya me he referido en el apartado anterior: el de la identificacin del Derecho, el de la unidad del Derecho y el de la continuidad del Derecho. Su fundamentalidad proviene, en
definitiva, de que se trata de normas que no remiten recursivamente a otras
normas. La siguiente cita de Kelsen6 me parece muy representativa de lo que
se trata de expresar:
A travs de las mltiples transformaciones sufridas, la nocin de Constitucin ha conservado un ncleo permanente: la idea de un principio supremo que
determina el orden estatal en su totalidad y la esencia de la comunidad constituida por este orden [...] la Constitucin es siempre el fundamento del Estado, la
base del ordenamiento jurdico de que se trate. Lo que se entiende ante todo y
siempre por Constitucin [...] es un principio en el que se expresa jurdicamente el equilibrio de las fuerzas polticas en el momento que se toma en consideracin, es la norma que regula la elaboracin de las leyes, de las normas generales en ejecucin de las cuales se ejerce la actividad de los rganos estatales [...]
Esta regla sobre la creacin de las normas jurdicas esenciales del Estado, sobre
la determinacin de los rganos y el procedimiento de la legislacin forma la
Constitucin en el sentido propio, originario y estricto de la palabra. Es la base
indispensable de las normas jurdicas que regulan la conducta recproca de los
miembros de la comunidad estatal [...] es decir, la base fundamental del ordenamiento estatal [] De ah surge la idea de asegurar a la Constitucin la mayor
estabilidad posible, diferenciando las normas constitucionales de las normas le6 Kelsen, Hans: La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia constitucional)
(trad. de Juan Ruiz Manero), en Kelsen, Hans: Escritos sobre la democracia y el socialismo,
Debate, Madrid, 1988, pgs. 114-115.
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Conviene destacar algunas notas en relacin con este concepto de constitucin. En primer lugar, su carcter de concepto necesario. Todo sistema
jurdico-poltico positivo (existente, estable) cuenta con un conjunto de normas a las que se remite la identificacin, la unidad y la permanencia del
mismo. Ello es una consecuencia de las tesis normativistas: el fenmeno jurdico puede ser muy variado y complejo, pero el discurso jurdico se objetiva en normas. En segundo lugar, dicho concepto de constitucin opera ex
post: una vez que se ha producido la estabilizacin de las conductas jurdicas y polticas de una comunidad, que se ha generado una prctica jurdica
y poltica, que se puede hablar de expectativas fundadas de conducta, puede determinarse el conjunto de normas que de hecho operan como fundamentales en esa comunidad. O dicho en otras palabras y para evitar la crtica de la circularidad, slo puede operar una vez que se ha producido una
cierta estabilizacin de las conductas relativas al monopolio de la coaccin.
Ello no es ms que una consecuencia de la tesis de la positividad, pues si no
operase ex post se estaran traicionando los propios fundamentos empiristas
del positivismo7.
Y finalmente, en tercer lugar, hay que resaltar algo que me parece de una
importancia capital. Hablar de constitucin en este sentido supone hablar de
prctica social, de orden de la conducta, de estabilizacin de expectativas de
7 Ernesto Garzn Valds ha estudiado el concepto de estabilidad de los sistemas polticos
y lo ha presentado como una propiedad disposicional de los mismos. As, establece la siguiente
definicin: Un determinado sistema poltico es estable si y slo si en los casos vinculados con
el ejercicio institucionalizado del poder, sean stos normales o lmites, tiene la tendencia a
reaccionar de forma tal que sus cambios son una explicacin eficaz de su regla de reconocimiento y esta tendencia se mantiene durante un lapso significativo desde el punto de vista de
su contexto histrico y regional [Garzn Valds, E.: El concepto de estabilidad de los sistemas polticos, CEC, Madrid, 1987, pg. 44.]. En mi opinin, este planteamiento presenta el siguiente problema. Como puede observarse, Garzn Valds usa la regla de reconocimiento hartiana exclusivamente como el criterio conceptual que est en la base de la explicacin de la
identidad y la unidad de los sistemas polticos (pgs. 15-16), pero no de su estabilidad (o perduracin a lo largo del tiempo). El planteamiento de Hart obviamente es posible que resulte
ambiguo pero, en mi opinin, la caracterizacin que l hace de la regla de reconocimiento como una regla social aceptada y que por tanto, como reconoce Garzn Valds, su constatacin
es una cuestin eminentemente emprica (pg. 16), hace que la misma regla de reconocimiento comporte un elemento de explicacin de la perduralibidad a lo largo del tiempo de los
sistemas jurdico-polticos, es decir, presupone la estabilidad de los mismos. En mi opinin,
ello es as porque para que la regla de reconocimiento pueda servir como dice Garzn Valds de criterio para la identificacin de un sistema poltico, ella misma tiene que ser una manifestacin de la estabilizacin de las conductas vinculadas con el ejercicio institucionalizado
del poder.
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8 En esta exposicin he prescindido de muchos detalles internos al positivismo normativista que resultan, sin duda, relevantes. Obviamente todo lo que se acaba de decir est ms prximo a los planteamientos del positivismo hartiano que a los del kelseniano. En ambos encontramos claves para hablar de la constitucin necesaria en el sentido de conjunto de normas fundamentales de un sistema jurdico-poltico, pero entre ellos hay diferencias muy importantes a
la hora de dar cuenta del principio de efectividad del Derecho; diferencias que tienen una extraordinaria repercusin en la composicin de la imagen del Derecho. As, por ejemplo, mientras que en los planteamientos de Kelsen la cuestin de la efectividad aparece muy vinculada
a la existencia del Estado y a la capacidad de imposicin poltica (la constitucin expresa jurdicamente el equilibrio de las fuerzas polticas), en los planteamientos hartianos el principio de efectividad se plasma en trminos de regla o prctica social. Ello tiene hondas repercusiones pues mientras que para Kelsen el Derecho puede tener cualquier contenido (cualquier
contenido es susceptible de ser impuesto), para Hart slo son viables, estabilizables, susceptibles de ser practicados aquellos que respeten el contenido mnimo de Derecho Natural. En
cualquier caso y ms all de lo anterior, me parece esclarecedor reproducir aqu la conocida
crtica de Hart a Kelsen a propsito de las relaciones entre constitucin y regla de reconocimiento. Escribe Hart: La norma bsica de Kelsen tiene siempre, en cierto sentido, el mismo
contenido; porque ella es simplemente en todos los sistemas jurdicos la regla que dice que debe obedecerse la constitucin o a quienes establecieron la primera constitucin. Esta apariencia de uniformidad y simplicidad puede ser engaosa. Si una constitucin que especifica
las varias fuentes de derecho es una realidad viviente en el sentido de que los tribunales y los
funcionarios del sistema efectivamente identifican el derecho con arreglo a los criterios que
ella suministra, entonces la constitucin es aceptada y efectivamente existente. Parece una duplicacin innecesaria sugerir que hay otra regla ms que dispone que la constitucin (o quienes la establecieron) ha de ser obedecida. Esto es particularmente claro cuando, como ocurre en el Reino Unido, no hay constitucin escrita: aqu parece no haber cabida para la regla
la constitucin debe ser obedecida como cosa adicional a la regla de que deben usarse ciertos criterios de validez (p. ej. sancin por la Reina en Parlamento) para identificar el derecho.
Esta es la regla aceptada y es un factor de confusin hablar de una regla que prescribe la obediencia a ella. Hart, H.L.A.: El concepto de Derecho (trad. de Genaro Carri), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2 ed. (reimpresin), 1992, pg. 311.
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auge de las teoras del participante (frente a las del observador). Pero a su
vez las teoras del participante se enfrentan con un problema bsico que hace quebrar los presupuestos empiristas del positivismo, porque las prcticas
sociales nunca son tan homogneas como para poder ser descritas completamente sin ms y poder ser usadas como si. Participar en una prctica social no es slo reproducir conducta, tiene tambin un componente
constructivo de la propia prctica. Y si ello es as, entonces usar normativamente esa prctica (ese conjunto de normas fundamentales) supone necesariamente embarcarse en la tarea de dotarla de sentido. Y esa discusin supone abandonar la observacin para entrar de lleno en la participacin9. Pero no nos distraigamos de nuestro objetivo. Me interesa ahora, no tanto resaltar las dificultades internas del positivismo, sino ms bien retener dos cosas: una, el concepto de constitucin como conjunto de normas fundamentales de un sistema jurdico-poltico estable slo es determinable ex post; y,
dos, no puede cumplir funciones normativas en el sentido de que de ella no
pueden inferirse deberes genuinos, es decir, cumple funciones explicativas,
no normativas. En este sentido, puede usarse en trminos predictivos, pero
no justificativos.
3.2. La constitucin contingente: la constitucin formal y la constitucin
del constitucionalismo
Frente a la nocin de constitucin necesaria, la de constitucin contingente est construida sobre la base de que no todo sistema jurdico-poltico
estable cuenta con una constitucin, sino slo algunos de ellos. Las dos
fuentes de contingencia constitucional ms importantes son la forma constitucional (no todo sistema jurdico-poltico estable cuenta con una constitucin formal) y los ideales del constitucionalismo poltico, es decir, el
constitucionalismo como ideologa (no todo sistema jurdico-poltico estable cuenta con una constitucin en el sentido del constitucionalismo poltico). La contingencia de la constitucin formal es obvia, pues depende de
hechos que pueden ocurrir o no; y la contingencia de la constitucin del
constitucionalismo tambin, porque los hechos relevantes pueden satisfacer
o no sus exigencias normativas y/o valorativas. Detengmonos brevemente
en todo ello.
9 Para una exposicin de las dificultades de la tesis de la identificacin objetiva del Derecho y de la distancia entre el Derecho identificado por el participante y el Derecho identificado por el observador, vase Bayn, Juan Carlos: Partecipanti, osservatori, e identificazione del diritto, en Comanducci, P y Guastini, R (ed): Struttura e dinamica dei sistemi giuridici, Giappichelli, Turn, 1996, pgs. 47 y ss.
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Esta clasificacin, en realidad, no es ms que el producto del cruce del concepto de constitucin formal con el concepto positivista de constitucin.
3.2.2. La constitucin del constitucionalismo poltico
La otra gran fuente de contingencia constitucional son los ideales del
constitucionalismo poltico. Es un lugar comn considerar que dichos ideales quedaron plasmados en el art. 16 de la Declaracin francesa de los derechos al establecer que una sociedad en la que la garanta de los derechos
no est asegurada, ni la separacin de poderes est determinada, no tiene
una constitucin. Pero es obvio que esta referencia al art. 16 no nos resuelve el problema de la determinacin de dichos ideales y es obvio tambin que aqu no puedo detenerme mucho en ello: tenga en cuenta el lector
que muchas veces se ha dicho que estos ideales coinciden con los del liberalismo democrtico14 y que, en este sentido, es obvio que gran parte de la
discusin en la filosofa poltica y el Derecho constitucional de la modernidad ha versado sobre ellos. Ahora bien, en mi opinin, la clave para entender el constitucionalismo poltico es verlo como una ideologa que ha pretendido una determinada configuracin del poder poltico y el aseguramiento del respeto de los derechos; y, en este sentido, la constitucin del
constitucionalismo tiene que tener necesariamente un fuerte componente de
liberacin poltica, es decir, de erradicacin de los males ms caractersticos de las dominaciones polticas (o, si no, no es constitucin)15. Aqu no
puedo detenerme mucho en ello, pero pinsese simplemente que si la idealidad del Estado de Derecho, la del Estado liberal, la del Estado democrtico y la del Estado social se consideran componentes agregados al constitucionalismo, es fcil darse cuenta de que el sentido de los mismos es respectivamente erradicar los males ms caractersticos (y probados) de las dominaciones polticas: la arbitrariedad, el autoritarismo, la exclusin poltica
14 Nino, Carlos Santiago: Fundamentos de Derecho constitucional. Anlisis filosfico,
jurdico y politolgico de la prctica constitucional, Astrea-Depalma, Buenos Aires, 1992,
pg. 4.
15 La idea de fondo es que el esclarecimiento del constitucionalismo como ideolga es inseparable de la denuncia del pseudoconstitucionalismo. En este sentido, por ejemplo, me parece obvia la contradiccin presente en la obra de Lassalle [Lassalle, Ferdinand: Qu es una
constitucin?, (Trad. de Wenceslao Roces), Ariel, Barcelona, 1984] puesto que, por un lado,
opera con un concepto de constitucin que acaba por ser una mera funcin del poder poltico
efectivo (es poder desnudo) y, por otro, califica al pseudoconstitucionalismo entendido como
opuesto al constitucionalismo de mero engao del despotismo. Esto ltimo slo es posible,
me parece, si se acepta que en la genuina constitucin la cuestin primaria no es de poder, sino de valor, de fundamentacin. Creo que tiene razn Kay cuando afirma que la funcin social
central de una constitucin es prevenir peligros probados [Kay, Richard S.: Constitutional
Chrononomy, en Ratio Juris Vol 13, n1 mayo 2000, pgs. ] y, por tanto, que el constitucionalismo requiere una clara conciencia de ciertos males potenciales de los sistemas polticos.
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y la exclusin social. En efecto, el Estado de Derecho entendido como imperio de la ley o gobierno de las leyes implica una relacin de sujecin pero slo a la voluntad del soberano expresada en normas generales; y ello se
traduce en un conjunto de derechos los propios del Estado de Derecho
destinados a erradicar la arbitrariedad en esa relacin16. El componente liberal del constitucionalismo puede explicarse en trminos de la transformacin de la relacin entre un soberano omnipotente y un sbdito sujeto en la
relacin entre un soberano competente/incompetente y un ciudadano sujeto/inmune; se es el papel que tantas veces se ha atribuido a los derechos de
libertad: generar esferas de inmunidad y, por tanto tambin, de incompetencia como forma de combatir el autoritarismo. Y, finalmente, el componente democrtico y social de las constituciones puede verse como una
transformacin de la relacin de representacin de la comunidad que ejerce
el soberano, y que siempre (y necesariamente) es una relacin parte/todo.
As, la contradiccin que en el seno de la comunidad produce la accin poltica del soberano, y que permite distinguir entre representados (o favorecidos) y excluidos, se transforma en la contradiccin entre mayoras y minoras en todos sus sentidos relevantes. Esa transformacin se traduce en el
reconocimiento de los derechos de participacin poltica y de igualdad como forma de combatir la exclusin poltica y social. Obviamente cules sean
todos esos derechos, cmo se armonicen entre s y qu papel deban desempear no es algo de lo que ahora me pueda ocupar. Lo interesante aqu es
16 En este punto conviene introducir algunas aclaraciones en torno a la nocin de Estado
de Derecho. En primer lugar, el concepto de Estado de Derecho es un concepto normativo y,
por tanto, con l no se alude simplemente a una mera propiedad descriptiva del Derecho moderno; el Estado de Derecho no nace de la misma juridicidad. En consecuencia, se usa siempre como un concepto normativo, como una exigencia tico-poltica para evaluar los sistemas
jurdicos positivos (Cfr. Laporta, Francisco: Imperio de la ley. Reflexiones sobre un punto de
partida de Elas Daz, en Doxa, n 15-16 Vol. I, 1994, pgs. 1994). Ahora bien, dentro de este uso normativo hay, por decirlo de algn modo, dos formas de entenderlo, segn se tome como propiedad principal para su caracterizacin la idea de imperio de la ley (entendido como
un conjunto exigencias ticas que se concretan en caractersticas jurdico-formales del orden
jurdico y que son condicin de posibilidad de la autonoma o la libertad personal) o la de reconocimiento de ciertos derechos sustantivos. La cuestin es de prioridad, no de exclusin. La
expresin Estado de Derecho usada en ambos sentidos puede coincidir tambin con dos sentidos de la expresin Estado constitucional; as, por ejemplo, cuando Nino distingue entre
constitucionalismo mnimo y constitucionalismo pleno se est refiriendo respectivamente a esas dos versiones del Estado de Derecho [Cfr. Nino, Carlos S.: Fundamentos de Derecho
constitucional, Astrea-Depalma, Buenos Aires, 1992, pgs. 2-3.]. La necesidad de romper esta ambigedad est presente tambin en Ferrajoli cuando distingue entre lo que llama la mera legalidad y la estricta legalidad [Ferrajoli, Luigi: Derechos y garantas. La ley del ms
dbil, Trotta, Madrid, 1999, pgs. 67 y 68]. Aqu uso la expresin Estado de Derecho en sentido normativo o valorativo (de forma que no todos los sistemas jurdico-positivos son Estados
de Derecho) y en el de imperio de la ley o gobierno de las leyes (frente a gobierno de los
hombres).
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darse cuenta de que no todos los sistemas jurdico-polticos estables satisfacen dichos ideales (exigencias normativas) y que, en consecuencia, no
cuentan con una constitucin en este sentido.
En este punto, podemos preguntarnos por las relaciones entre la nocin
de constitucin formal y la de constitucin del constitucionalismo. Una primera cuestin que parece que hay que aclarar es si el constitucionalismo como ideologa exige que se produzca una legalizacin de toda accin de gobierno17 y, por tanto, exige la forma constitucional como opuesta a la forma
legal ordinaria; o si, por el contrario, exige simplemente que dichos ideales
sean practicados aunque no hayan sido legalizados o codificados en una
constitucin formal. Esta discusin, sin duda, da para mucho pero en relacin con ella me interesa tan slo decir lo siguiente: si se acepta grosso modo que, como deca Nino, los ideales del constitucionalismo coinciden bsicamente con los del liberalismo democrtico, entonces parece razonable
afirmar que la constitucin formal no es necesaria para su realizacin y que
desde luego tampoco es suficiente. Para mostrarlo conviene introducir la
distincin entre tener una constitucin y vivir en constitucin18: un sistema jurdico-poltico tiene una constitucin cuando cuenta con la forma
constitucional como garanta de dichos ideales; y vive en constitucin
cuando esos ideales son practicados. La metfora de la que nos habla Nino
de la constitucin como carta de navegacin de un pas19 muestra muy
plsticamente la aspiracin consistente en darse o tener una constitucin
para llegar a vivir en constitucin. Si tomamos en cuenta esto, entonces
parece que el caso del Reino Unido ilustra claramente la tesis de que la
constitucin formal no es necesaria para la vigencia de los ideales del liberalismo democrtico, es decir, que es posible vivir en constitucin sin
tener una constitucin20. Y, como es obvio, tener una constitucin, por
17 Bobbio, Norberto: El futuro de la democracia, Plaza y Jans, Barcelona, 1985, pag. 203.
18 Pablo Lucas Verd [en Teora de la Constitucin como ciencia cultural, Dykinson,
1997, pgs. 43 y ss] distingue entre tener una constitucin y estar en constitucin.
19 Nino, Carlos Santiago: Fundamentos de Derecho constitucional..., ob. cit. pg. 1
20 En los ltimos tiempos Jeremy Waldron se ha erigido en uno de los principales crticos
del constitucionalismo. Su planteamiento consiste en realizar una crtica general al constitucionalismo (entendiendo por tal un movimiento filosfico-poltico que propugna la forma
constitucional) y a la judicial review en particular. Bsicamente sostiene que la cuestin poltica central es la de quin toma las decisiones; y la filosofa poltica debe construir teoras de
la autoridad, ms que teoras de la justicia. Conforme a ello sostendr que la democracia es la
teora de la autoridad ms justificada y, en consecuencia, afirmar que no tiene sentido instaurar mecanismos institucionales que le pongan lmites; y eso precisamente es lo que hace el
constitucionalismo. En este sentido, se opone incluso al gambito procedimentalista, es decir, a la constitucionalizacin del procedimiento. Cfr. Waldron, Jeremy: A Rights-Based Critique of Constitutional Rights, en Oxford Journal of Legal Studies, vol 13, n1, pgs. 18-51.
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ms que en ella se hayan plasmado esos ideales, no es suficiente para afirmar que una comunidad vive en constitucin. La prueba de ello es, como
antes dijimos, la necesidad que la teora constitucional ha tenido de distinguir entre las constituciones formales que se cumplen (se practican) y las
que no.
Ahora bien, ms all de la coincidencia de valores y fines entre el liberalismo democrtico y el constitucionalismo como ideologa, este ltimo
puede definirse como aquella ideologa poltica que ha propugnado darse
una constitucin (una constitucin rgida o formal) como garanta de vivir en constitucin (de la prctica de esos ideales). Si se recuerda, al introducir la nocin de constitucin formal he dicho que sta tiene que tener
al menos un contenido mnimo que incorpore el principio dinmico del sistema jurdico-poltico. De manera que la constitucin tiene que crear (constituir) las formas bsicas de la accin poltica y jurdica (es decir, crear los
rganos y procedimientos bsicos), pues la accin poltica y jurdica en el
marco del Estado no es una accin natural o amorfa, sino institucional.
Pues bien, lo que me interesa ahora es mostrar que la constitucin formal
del constitucionalismo no slo crea cosas, sino que tambin reconoce
cosas; o lo que es lo mismo, adems de una dimensin constitutiva tiene una
dimensin valorativa. Tratemos de explicarlo.
La dimensin constitutiva de toda constitucin es obvia: los parlamentos (unicamerales o bicamerales), los tribunales constitucionales, las comunidades autnomas, las elecciones generales, las mayoras cualificadas, etc.
son todas ellas realidades institucionales creadas por las constituciones.
Ahora bien, las constituciones no slo tienen esa dimensin constitutiva, no
slo crean rganos y procedimientos, sino que adems tienen una dimensin valorativa21, reconocen estados de cosas como valiosos y, por tanto,
Ahora bien, la tesis de fondo de Waldron ms all de los mltiples argumentos que despliega creo que puede reducirse a la afirmacin que, por otro lado, me parece obvia de que es
preferible vivir en constitucin que tener una constitucin; ello se muestra con mucha claridad cuando al final de Law and Disagreement viene a sostener que en efecto en algunas nuevas democracias tiene sentido garantizar la libertad (pone el ejemplo de las nuevas democracias del Este de Europa y de la antigua Unin Sovitica), pero que ese no es el caso de Estado
Unidos ni del Reino Unido, que son pases que al tener fuertes tradiciones de libertad poltica
y debates vigorosos pueden proceder sin temor a que se ponga en peligro la libertad de las minoras. Waldron, Jeremy: Law and Disagreement, Clarendon Press, Oxford, 1999, pgs.278 y
ss.
21 En este punto tal vez podra objetarse que lo que en realidad se opone (o complementa) a la dimensin constitutiva de las constituciones no es simplemente una dimensin valorativa, sino una dimensin regulativa, de gua de la conducta. Ms adelante introducir algunas
precisiones al respecto, pero en este punto me limito a referirme a la dimensin valorativa porque me parece que ninguna concepcin de la constitucin ha negado esa dimensin, mientras
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merecedores de ser protegidos y/o promocionados (es decir, de ser garantizados). La soberana popular, la independencia de la nacin, la libertad, la
igualdad, la dignidad y la seguridad de las personas, el pluralismo poltico,
la diversidad cultural, la educacin, la salud pblica, etc, etc. no son cosas
creadas por la constitucin (constituidas como valiosas por la constitucin),
sino reconocidas como valiosas por la constitucin22. Son aquellos fragmentos de la constitucin que permiten interpretar la accin de darse una
constitucin como una accin racional en el sentido weberiano de la expresin; es decir, racional con arreglo a fines (para el logro de fines racionalmente sopesados y perseguidos) y/o racional con arreglo a valores (determinada por la creencia consciente en el valor)23. En definitiva, las constituciones reconocen valores y fines que dotan de sentido a las formas de accin poltica (rganos y procedimientos) creadas por ellas mismas.
La aceptacin de esta distincin es de una importancia y un alcance extraordinarios para la lectura de las constituciones, porque ella supone que
los valores y los fines reconocidos por la constitucin nunca son reducibles
a las formas de accin poltica creadas por la propia constitucin y, en este
sentido, el ritualismo constitucional constituira una forma de conducta desviada. En efecto, aunque hara falta introducir bastantes precisiones relativas a la distincin entre valores y fines, la idea de reconocimiento de valoque como veremos en seguida no han sido pocas las concepciones que han negado, ignorado o al menos se han mostrado escpticas en relacin con la dimensin regulativa (de imposicin de deberes) de las constituciones.
22 Soy perfectamente consciente de las resonancias iusnaturalistas que muchos atribuirn
a la expresin reconocimiento de valores y fines. Como inmediatamente se ver he recurrido a ella con la pretensin de establecer una prioridad interpretativa de stos frente a las formas de accin (poder normativo) creadas por la constitucin, pero no para abrir una brecha de
suprapositividad frente a la constitucin formal. En este sentido, he pretendido usar el trmino
reconocimiento huyendo de la alternativa que, por ejemplo, formula Riccardo Guastini
cuando se pregunta: reconocimiento o creacin de derechos? [...] la cuestin es si los derechos enunciados en la declaracin son propiamente declarados; es decir, simplemente reconocidos, o por el contrario constituidos; es decir, creados ex novo. Como es claro dice la
respuesta a esa cuestin depende de una previa adhesin a una determinada filosofa del derecho. Para a continuacin aadir: Los partidarios del iusnaturalismo reiteran que existen en
la naturaleza derechos (subjetivos), antecedentes a toda disciplina positiva e independientes de
ella: derechos, por lo tanto, que la Constitucin se limita a reconocer [..] Por el contrario, los
partidarios del positivismo jurdico reiteran que no existen derechos (subjetivos) preexistentes
al derecho positivo, y que, por tanto, los derechos en cuestin no son reconocidos, sino creados y adscritos a los ciudadanos originariamente por la Constitucin. En Guastini, Riccardo:
Peculiaridades de la interpretacin constitucional? (Trad. De Miguel Carbonell), en Guastini, Riccardo: Estudios sobre la interpretacin jurdica, Porra-UNAM, Mxico, 2000, pgs.
125 y 126.
23 Weber, Max: Economa y sociedad, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 10 reimp.,
1993, pg. 20
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res supone que stos son anteriores a las formas de accin poltica creadas por la constitucin; y la idea de reconocimiento de fines supone que stos son externos a las formas de accin poltica creadas por la constitucin. Lo cual los convierte en un elemento de crtica y valoracin de la conducta poltica efectiva realizada segn las formas de accin poltica creadas
por la constitucin24. Quien entienda lo anterior est en condiciones de entender muchas de las discusiones no siempre claras que han acompaado
al constitucionalismo poltico. Desde las discusiones sobre los derechos
prepolticos hasta las discusiones sobre cul es el diseo institucional adecuado para realizar los ideales del constitucionalismo. En cualquier caso, el
proceso del constitucionalismo poltico y la discusin filosfica que lo ha
acompaado creo que slo se entienden si se parte de la distincin entre formas de accin poltica constituidas por la constitucin y valores y fines
reconocidos por la constitucin. Obviamente la necesidad de la distincin
es independiente de la fortuna en la eleccin de las palabras.
En definitiva, todo lo anterior trata de mostrar que el sentido de darse
una constitucin es el de fundar o refundar la unidad de una comunidad
poltica asegurando, frente a la poltica ordinaria, ciertas formas de accin
poltica y ciertos criterios de legitimidad de las mismas, es decir, ciertos valores que la accin poltica y jurdica tiene que respetar y ciertos fines que
la accin poltica y jurdica tiene que perseguir. Lo anterior me parece que
es consustancial a todo el constitucionalismo. Ahora bien, dentro del constitucionalismo como ideologa creo que pueden distinguirse algo as como
dos grandes grupos de concepciones que se hallan en una cierta oposicin
relativas a la eficacia de la constitucin, es decir, relativas a cmo hacer
efectivos esos valores y fines, a cmo garantizarlos. Por un lado, hay con24 Luigi Ferrajoli ha insistido particularmente en la idea de asumir lo que l llama un punto de vista nicamente externo a los fines de la legitimacin y de la deslegitimacin tico-poltica del Derecho y del Estado. As se puede leer: [...] la adopcin de un punto de vista externo o poltico que no est calcado sobre el interno o jurdico es el presupuesto de toda doctrina democrtica de los poderes del estado [...] En un doble sentido: porque el punto de vista
externo es el de abajo o ex parte populi, frente al interno, que es el punto de vista de arriba o
ex parte principis; y porque el primero es el que expresa los valores extra o meta o pre-jurdicos fundamentales, o sea los intereses y las necesidades naturales individuales y colectivas cuya satisfaccin representa la justificacin o razn de ser de esas cosas artificiales que
son las instituciones jurdicas y polticas. Mientras, la eliminacin de un autnomo punto de
vista externo o, peor an, su explcita confusin con el interno son el rasgo especfico de todas
las culturas polticas autoritarias, unidas de formas diversas por la idea de la auto-fundamentacin y la auto-justificacin del derecho y del estado como valores en s: no medios, sino fines en s mismos. Aado que la carga de la justificacin externa es idnea para fundamentar
doctrinas polticas que admiten justificaciones no absolutas o totales, sino contingentes, parciales, a posteriori y condicionadas [...] Ferrajoli, Luigi: Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1997 (2 ed.), pgs. 853-854.
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va. Prioridad que se plasmar en los juicios normativos internos, en los juicios de validez, en las operaciones del mtodo jurdico, etc.28
3. La constitucin formal que responde a los parmetros normativos del
constitucionalismo adems tiene que ser practicada. En efecto, para hablar
de Estado constitucional la constitucin formal debe ser aceptada como
conteniendo el conjunto de normas fundamentales de ese sistema jurdico y
poltico. En otras palabras, para hablar de Estado constitucional tiene que
haberse consolidado una prctica jurdica y poltica que permita afirmar que
de hecho en torno a la constitucin formal se ha producido la estabilizacin
de las conductas jurdicas y polticas de la comunidad de referencia, de forma que ella pueda ser considerada como norma fundamental y, en consecuencia, jugar su papel en relacin con los problemas de identificacin, de
unidad y de continuidad del sistema jurdico-poltico. Es decir, para hablar
de Estado constitucional la constitucin formal del constitucionalismo tiene que ser positiva, tiene que ser usada desde los parmetros del constitucionalismo.
Llegados a este punto, conviene poner de manifiesto los lmites del concepto de constitucin. En realidad, lo anterior nos permite distinguir entre
los sistemas jurdico-polticos que pueden ser considerados Estados constitucionales y los que no. Es decir, nos permite aislar unos sistemas de otros,
pero poco ms. Ciertamente no nos aclara demasiado el papel que la constitucin juega como fuente del Derecho. Si se recuerda, antes dije que la peculiaridad central de la constitucin como fuente del Derecho desde los parmetros del normativismo radicaba en que ella opera como el punto de conexin entre el problema interno y el problema externo de la teora de las
fuentes, que ello la converta en un ncleo central de la teora del Derecho
y que, en este sentido, no poda haber mucha distancia entre la discusin sobre el concepto y la naturaleza del Derecho y la discusin sobre el concepto y la naturaleza de la constitucin. Pues bien, no hace mucho le una frase que me parece que resume muy bien lo que trato de decir: El problema
del Derecho constitucional es que nadie sabe qu cuenta como un argu28 Como es sabido, la filosofa poltica se debate entre la teora de la autoridad legtima y
la teora de la justicia. Dentro del constitucionalismo, esta tensin se muestra en el debate sobre la prioridad entre las formas institucionales de la accin poltica legtima (los procedimientos correctos: bsicamente los del Estado de Derecho y los del Estado democrtico) y los
deberes prescritos (las sustancias que deben protegerse y promocionarse: bsicamente las del
Estado liberal y las del Estado social). Tanto unas como otros (las formas de accin institucional y los deberes prescritos) son el resultado de compromisos ticos bsicos y, en este sentido,
presentan la prioridad axiolgica a la que he venido aludiendo. La cuestin difcil y de fondo
es cmo se articulan entre s unos y otros principios constitucionales.
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mento29. La idoneidad de la frase radica en que expresa con claridad los lmites del concepto de constitucin; aunque probablemente sea exagerada,
porque una cosa es no saber qu cuenta como el mejor argumento y otra,
qu cuenta como un argumento. Lo primero puede ser cierto, pero lo segundo claramente no lo es: es perfectamente posible aislar las diferentes
concepciones relevantes y rivales. Antes dije que las prcticas jurdicas y
polticas nunca eran tan homogneas como para poder ser descritas sin ms
y en consecuencia poder ser usadas normativamente como si. Ello en el
mbito constitucional es ms radical si cabe: la operatividad de las constituciones formales pende directamente de las concepciones constitucionales.
Ello es as porque la armonizacin normativa y operativa de las propiedades de las constituciones exige centralmente justificacin, no descripcin.
Las concepciones constitucionales suministran criterios para la interpretacin y aplicacin de las constituciones y en este sentido aparentemente se
produce una cierta confusin entre las concepciones constitucionales y las
propiedades de las constituciones; pero estas ltimas son susceptibles de ser
descritas, aqullas requieren justificacin: obviamente no es lo mismo afirmar que nuestra constitucin es una constitucin democrtica que proponer
una lectura democrtica de la constitucin. Las disputas entre concepciones
constitucionales no versan sobre las propiedades que caracterizan a una
constitucin, sino sobre la preeminencia (la ordenacin) de unas sobre
otras.
5. Dos concepciones de la constitucin como fuente del Derecho o dos
modelos de relacin entre constitucin regulativa y orden jurdico.
De los derechos frente al Estado a la constitucionalizacin del orden
jurdico
A continuacin tratar de exponer dos modelos opuestos relativos al papel que la constitucin regulativa juega como fuente del Derecho dentro del
Estado constitucional. Estos modelos responden a concepciones diferentes
del Derecho y de la constitucin y tienen su reflejo dentro de la teora del
Derecho. La clave para entender la cuestin est en cmo interpretar los deberes incorporados en las normas constitucionales regulativas, es decir, en
cmo interpretar la dimensin regulativa de la constitucin. Segn un modelo, la constitucin opera centralmente como un lmite respecto del resto
del orden jurdico; segn el otro, el orden jurdico es un desarrollo de las
29 Gerhardt, Michael J. y Rowe, Thomas D.: Constitutional Theory: Arguments and Perspectives, Charlottesville, VA: Michie Company, 1993, pg.1; citado por Cooter, Robert D.: The
Strategic Constitution, Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 2000, pg. 1.
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exigencias regulativas de la constitucin. Naturalmente, todas las constituciones pueden contener normas cerradas que imponen lmites y normas
abiertas que requieren desarrollo, pero eso es algo obvio que ahora no nos
interesa. Lo relevante es mostrar que dentro del constitucionalismo y de los
Estados constitucionales se ha producido una cierta evolucin que ha consistido en pasar de interpretar los derechos y los principios constitucionales
como exigencias que centralmente imponen lmites negativos a la accin
poltica y jurdica legtimas a verlos como el contenido propio de la accin
poltica y jurdica legtimas. Y ello ha tenido su reflejo en la teora jurdica
que ha pasado de establecer una conexin externa entre derechos constitucionales y orden jurdico a establecer entre ellos una conexin interna. La
mejor manera de mostrar esa evolucin probablemente sea explicar los dos
modelos de relacin entre derechos constitucionales y orden jurdico.
El modelo de la conexin externa concebir los derechos constitucionales centralmente como lmites negativos al contenido del orden jurdico, limites negativos a la accin del Estado (a la soberana del Estado y a la accin poltica legitima). La legitimidad del orden jurdico depender fundamentalmente del respeto a dichos lmites, a los derechos. Las exigencias
normativas en trminos de lmites y respeto responden a la cuestin de
qu no se puede ordenar, prohibir o sancionar legtimamente. Frente a l, el
modelo de la conexin interna concebir el orden jurdico bsicamente como un desarrollo positivo de los derechos fundamentales, el contenido del
orden jurdico ser una concrecin de las exigencias normativas derivadas
de los derechos constitucionales. Se otorgar a los derechos constitucionales una fuerza expansiva fundamental en la determinacin del contenido del
orden jurdico. Las exigencias normativas derivadas de los derechos constitucionales ya no se vern como lmites negativos y deberes de respeto, sino
como exigencias de desarrollo y concrecin de los mismos: ellos sern
la fuente central para determinar qu se debe ordenar, prohibir y sancionar.
Esta evolucin tal vez podra resumirse en la frmula de la consideracin
de la constitucin como lmite al orden jurdico a la consideracin del orden jurdico como un desarrollo de las exigencias constitucionales.
Estas dos formas de concebir el papel de los derechos constitucionales
estn hoy en el centro de la discusin constitucional y tienen una honda repercusin dentro de la teora jurdica, pues es fcil mostrar su trascendencia
para la concepcin del Derecho y del mtodo jurdico. Conforme al modelo del respeto de los derechos, el orden jurdico tiene un contenido relativamente autnomo en relacin con la constitucin. Los derechos son lmites
negativos al contenido del orden jurdico y a la accin poltica del Estado;
en consecuencia, el control normativo que desempea la constitucin como
fuente es un control negativo. La inconstitucionalidad puede canalizarse a
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Estos dos modelos me parece que son fcilmente reconocibles para todos aquellos que estn familiarizados con la teora del Derecho; en realidad,
tiene mucho que ver con la proyeccin al nivel constitucional de la confrontacin entre el modelo de las reglas y el modelo de los principios en la
concepcin general del Derecho y del mtodo jurdico. Pero en cualquier
caso, estos dos modelos no valen para clasificar constituciones; no es posible realizar afirmaciones tales como, por ejemplo, que nuestra constitucin
responde al primero o al segundo de los modelos. Obviamente podr reconocerse que la jurisprudencia actual de un tribunal constitucional y respecto de cierta materia se adapta ms a uno que a otro; pero no valen para clasificar constituciones porque, en realidad, esos dos modelos no responden a
rasgos estructurales (formales) de los sistemas constitucionales, sino ms
bien a rasgos de la cultura jurdica predominante en un sistema constitucional. La identificacin mayor o menor con cada uno de los modelos ser una
funcin de la concepcin constitucional dominante en la cultura jurdica de
referencia, es decir, de la constitucin como prctica. Es ms, probablemente pueda observarse que dentro de un mismo sistema constitucional
puede describirse una evolucin desde el primero hacia el segundo de los
modelos. En este sentido, no me resisto a reproducir por extenso unas palabras de Guastini crticas en relacin con esta evolucin pero que me parecen extraordinariamente representativas de la oposicin entre estos dos modelos de teora del Derecho. Escribe Guastini a propsito de lo que llama
el principio de razonabilidad y la mquina de fabricar lagunas:
En muchos sistemas constitucionales contemporneos, el lmite sustancial
a la legislacin ms importante es el llamado principio de razonabilidad [...] Se
trata de un principio elaborado por diversos tribunales constitucionales a partir
de la interpretacin de las disposiciones [...] que establecen el principio de igualdad, es decir, la prohibicin al legislador de distinguir (o discriminar) entre ciudadanos [...] En muchas constituciones el principio est formulado como una regla especfica, que prohbe no cualquier distincin [...] sino algunas particulares
y determinadas: raza, sexo, opiniones polticas, etc. Por tanto, hay ciertas distinciones que estn prohibidas [...] mientras que otras estn permitidas [...] Sin
embargo, diversos tribunales entienden el principio de igualdad como un principio genrico del tipo: los casos iguales deben ser tratados del mismo modo y
los casos diferentes deben ser tratados de modos diferentes. Este principio, as
formulado, plantea el problema de decidir qu casos son iguales y cules no: dicho de otro modo, qu distinciones estn justificadas y cules son discriminatorias. El principio de razonabilidad es precisamente una respuesta a esta pregunta. Desgraciadamente es una respuesta tautolgica [...] segn el principio de razonabilidad, una distincin est justificada cuando est justificada [...] En las
manos de los tribunales constitucionales esta interpretacin del principio de
igualdad se convierte en un instrumento muy potente para revisar discrecionalmente las decisiones discrecionales del legislador.
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[...] Se llama laguna axiolgica a la falta no de una norma cualquiera, sino de una norma justa, es decir, de una norma que no est pero que debera
estar, porque es requerida por el sentido de justicia del intrprete o por una norma superior. El principio de igualdad, interpretado como principio de razonabilidad, es una fuente de lagunas axiolgicas: podra decirse que es una mquina
para producir lagunas [...] Cuando el legislador trata de modo diverso casos que
al intrprete le parecen iguales [...], entonces el intrprete dir que falta una norma igualadora. Cuando por el contrario el legislador trata en modo igual casos
que al intrprete le parecen diferentes [...], entonces el intrprete sostendr que
falta una norma diferenciadora31
Pues bien, para acabar, me interesa simplemente llamar la atencin sobre lo siguiente: si es cierto que se ha producido dicha evolucin y que ella
no es explicable en trminos de cambios estructurales o formales de los sistemas constitucionales, porque no es el producto de ninguna reforma o modificacin de la constitucin (del texto constitucional) sino que ella ms
bien es producto de un cambio de concepcin constitucional dominante, es
decir, de la interpretacin de la propia prctica constitucional, del sentido
atribuido a la constitucin y a la prctica constitucional, entonces quien
acepte las tesis positivistas de las fuentes sociales del Derecho tendr que
revisar la imagen interna del sistema jurdico construida a partir de un sistema de autoridades y una oposicin fuerte entre los procesos de creacin y
aplicacin del Derecho. Como es sabido, en los ltimos tiempos se ha escrito mucho a propsito de si el constitucionalismo contemporneo (rgido,
regulativo y abierto) habra hecho entrar en crisis al positivismo jurdico;
pues bien, mi opinin es que la tesis de las fuentes sociales del Derecho permanece inalterable: el Derecho o es orden de la conducta social o no es Derecho. Lo que ocurre es que esta tesis no da para vertebrar un movimiento
porque en realidad nadie la niega. Lo que s me parece que entra en crisis
son las imgenes centralmente autoritativas del Derecho que han enfatizado
mucho la oposicin entre los procesos de creacin y los procesos de aplicacin del Derecho; y entran en crisis precisamente porque, como he tratado
de mostrar, no son sustentables a partir de las tesis empiristas del positivismo. Esas imgenes del Derecho son el producto de esquemas conceptuales
creados para dar cuenta de un modelo histrico del Derecho que la evolucin poltica de nuestras sociedades est dejando atrs. En realidad, hoy en
da, la insistencia en las mismas creo que poco tiene que ver con los presupuestos empiristas del positivismo, sino que ms bien es el producto de ciertas tesis filosficas vinculadas al escepticismo y al relativismo en el mbito
de la razn prctica.
31 Guastini, Riccardo: La costituzione come limite alla legislazione, en Analisi e diritto, 1998, pgs. 111 y 112.
Lectura Obligatoria:
FERRAJOLI, Luiggi. Pasado y futuro del Estado de Derecho, en
Revista internacional de filosofa poltica, N. 17, 2001, pp. 31 46.
2.
3.
4.
5.
Academia de la Magistratura
pp. 31-45
31
Luigi Ferrajoli
necido siempre ligado a la tradicin de la common law y, por ello, no es reconducible a ninguno de los dos modelos aqu distinguidos.^ Finalmente, me referir a la crisis actual de los dos modelos de estado de derecho, frente a la cual
hoy se proyecta un nuevo cambio de paradigma cuyas formas y contomos son
todava inciertos.
Estado legislativo de derecho y positivismo jurdico
Es totalmente evidente el alcance de la primera transformacin, generada por la
afirmacin del monopolio estatal de la produccin jurdica y, por tanto, del
principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho vlido y
antes an existente. Podemos identificar tres alteraciones, respecto a la experiencia jurdica premodema, en las que tal transformacin se manifiesta.
La primera alteracin se refiere a las condiciones de existencia y validez
de las normas jurdicas. En el derecho premodemo, de formacin no legislativa,
sino jurisprudencial y doctrinal, no exista un sistema unitario y formazado de
fientes positivas, sino una pluralidad de fuentes y ordenamientos procedentes
de instituciones diferentes y concurrentes el Imperio, la Iglesia, los prncipes,
los municipios, las corporaciones, ninguna de las cuales tena el monopolio
de la produccin jurdica. El derecho comn por tanto estaba, as, asegurado
por el desarrollo y la actualizacin de la vieja tradicin romanstica, es decir,
por las elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales cuya validez dependa, obviamente, no ya de la forma de su produccin, sino de la intrnseca racionalidad
o justicia de sus contenidos. Ventas non auctoritas facit legem es la frmula,
opuesta a la sostenida por Hobbes en polmica con el jurista en su clebre
Dilogo entre un filsofo y un estudioso del derecho comn en Inglaterra, con
la cual puede expresarse el fundamento iusnaturalista de la validez del derecho
premodemo.3 Entonces tena razn el jurista. En efecto, con aparente paradoja
era el iusnaturalismo la teora del derecho premodemo; mientras que el positivismo jurdico expresado en la frmula hobbesiana corresponda a la instancia
axiolgica de la reftindacin del derecho sobre el principio de legalidad como
garanta de certeza y libertad frente a la arbitrariedad. El estado de derecho
moderno nace, con la forma del estado legislativo de derecho, en el momento
en que esta instancia alcanza realizacin histrica, precisamente, con la afirmacin del principio de legalidad como criterio exclusivo de identificacin del
derecho vlido y antes an existente, con independencia de su valoracin como
justo. Gracias a este principio y a las codificaciones que son su actuacin, una
norma jurdica es vlida no por ser justa, sino exclusivamente por haber sido
puesta por una autoridad dotada de competencia normativa.
De aqu se sigue un cambio de paradigma tambin en la ciencia jurdica En
la experiencia premodema la ciencia jurdica, al ser el derecho no puesto como
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RIFP/17(2001)
SU objeto sino recibido por tradicin y constantemente nselaborado por la sabiduna de los doctores, era inmediatamente normativa y se identificaba, de hecho,
con el derecho mismo. Por el contrario, con la afirmacin del principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho existente, la ciencia jundica deja
de ser una ciencia inmediatamente normativa para convertirse en una disciplina
tendencialmente cognoscitiva, es decir, explicativa de un objeto el derecho positivo autnomo y separado de ella. Nuestros manuales de derecho privado,
ms all de las semejanzas de contenido, difieren de los tratados civilistas de la
poca premodema porque ya no son sistemas de tesis y conceptos inmediatamente
normativos, sino interpretaciones, comentarios o explicaciones del cdigo civil,
nica base a partir de la cual son argumentables o sostenibles, ms all de las
inevitables y siempre opinables opciones interpretativas.
De aqu un anlogo cambio de paradigma de la jurisdiccin, que deja de
ser produccin jurisprudencial del derecho y se somete a la ley y al principio de
legalidad como nicas fuentes de legitimacin. De ello se sigue el carcter tambin tendencialmente cognoscitivo del juicio. Precisamente, el hecho de que la
ley sea preestablecida convencionalmente por una autoridad, segn la frmula
hobbesiana, sirve, en efecto, para transformar el juicio en verificacin de lo que
ha sido preestablecido por la ley, segn el principio simtrico y opuesto ventas
non auctortas facit iudicium. Y sirve, pues, para dar fundamento a todo el
complejo de las garantas: desde la certeza del derecho a la igualdad ante la ley
y la libertad frente a la arbitrariedad, de la independencia del juez a la carga de
la prueba para la acusacin y a los derechos de la defensa.
Se evidencia el extraordinario alcance de la revolucin producida con la
afirmacin del principio de legalidad por efecto del monopolio estatal de la
produccin jundica. Se trata de un cambio de paradigma que atae a la forma,
ms que al contenido de la experiencia jurdica. Si comparamos el cdigo civil
de Napolen o el cdigo civil italiano con las Instituciones de Gayo, las diferencias sustanciales pueden parecer relativamente escasas. Lo que cambia es el
ttulo de legitimacin, que ya no es la autoridad de los doctores, sino la autoridad de la fuente de produccin; no la verdad, sino la legalidad; no la sustancia,
es decir, la intrnseca justicia, sino la forma de los actos normativos. Auctoritas
non ventas facit egem: ste es el principio convencional del positivismo jurdico recogido por Hobbes en el ya recordado Dilogo, como alternativa a la
frmula contraria que expresa el principio opuesto, tico-cognoscitivo, del iusnaturalismo.
lusnaturalismo y positivismo jurdico, derecho natural y derecho positivo,
bien pueden entenderse como las dos culturas y las dos experiencias jurdicas
que estn en la base de estos dos opuestos paradigmas. No se comprendera
bien el predominio milenario del lusnaturalismo como corriente de pensamiento segn la cual una ley, por ser ley, debe ser conforme a justicia"* si no se
tuviese en cuenta el dato de que en el derecho premodemo, en ausencia de un
RfFP/17(2001)
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Luigi
Ferrajoli
RIFP/17{2001)
las lagunas, y la promocin de su superacin por medio de las garantas existentes, o la proyeccin de las garantas que falten.
Hay, finalmente, una cuarta transformacin producto del paradigma del
constitucionalismo ngido. La subordinacin de la ley a los principios constitucionales equivale a introducir una dimensin sustancial, no slo en las condiciones de
validez de las normas, sino tambin en la naturaleza de la democracia,^ para la
que representa un lmite, a la vez que la completa. Un lmite porque a los derechos constitucionalmente establecidos corresponden prohibiciones y obligaciones
impuestas a los poderes de la mayora, que de otra forma seran absolutos. Y la
completa porque estas mismas prohibiciones y obligaciones se configuran como
otras tantas garantas de los derechos de todos, frente a los abusos de tales poderes
que como la experiencia ensea podnan de otro modo arrollar, junto con los
derechos, al propio mtodo democrtico. Al mismo tiempo, el constitucionalismo
rgido produce el efecto de completar tanto el estado de derecho como el mismo
positivismo jurdico, que alcanzan con l su forma ltima y ms desairollada: por
la sujecin a la ley incluso del poder legislativo, antes absoluto, y por la positivacin no slo ya del ser del derecho, es decir de sus condiciones de existencia,
sino tambin de su deber ser, o sea, de las opciones que presiden su produccin y,
por tanto, de sus condiciones de validez.
Por lo dems, existe una interaccin entre transformaciones institucionales
y transformaciones culturales. Quiero decir que las filosofas jurdicas y polticas son siempre un reflejo y a la vez un factor constitutivo y, por decirlo as,
performativo de las concretas experiencias jurdicas de sus respectivos momentos: el iusnaturalismo en sus muchas variantes fue la filosofa jurdica dominante de la poca premodema, mientras falt el monopolio estatal de la produccin
jurdica; el iuspositivismo lo ha sido a partir de las codificaciones y el nacimiento del Estado moderno; el constitucionalismo lo es hoy, o en todo caso,
est llegando a serio, despus de la introduccin de la garanta jurisdiccional de
la rigidez de las constituciones.
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Luigi Ferrajoli
Rrp/i7(2ooi)
contrato,' signo de una primaca incontrovertible de la economa sobre la poltica y del mercado sobre la esfera pblica. De tal manera que la regresin neoabsolutista de la soberana extema (nicamente) de las grandes potencias, est
acompaada de una paralela regresin neoabsolutista de los poderes econmicos transnacionales, un neoabsolutismo regresivo y de retomo en que se manifiesta la ausencia de reglas abiertamente asumida, por el actual anarco-capitalismo globalizado, como una suerte de nueva grundnorm del nuevo orden econmico internacional.
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Luigi Ferrajoli
desarrollado en el siglo pasado a travs de la progresiva expansin de la mediacin burocrtica, el crecimiento de sus espacios de discrecionalidad y la acumulacin inorgnica de leyes especiales, medidas sectoriales, prcticas administrativas e intervenciones clientelares responsables tanto de la ineficacia de las prestaciones pblicas como de sus degeneraciones ilegales. Una refundacin del
estado social sobre la base de los principios de sujecin a la ley, igualdad de los
ciudadanos e inmunidad de stos frente a la arbitrariedad, requerina la distribucin de sus prestaciones segn la lgica universalista de las garantas de los
derechos sociales en vez de intervenciones discrecionales y selectivas de tipo
burocrtico. El ejemplo paradigmtico, en esta direccin, es el de la satisfaccin
ex lege, en forma universal y generalizada, de los derechos a la subsistencia y a
la asistencia mediante la atribucin de una renta mnima garantizada a todos, a
partir de la mayora de edad." Pero a un esquema semejante responden las
formas generalizadas, gratuitas y obligatorias de prestaciones como la asistencia
sanitaria y la educacin para todos, que hoy ya existen con modalidades diversas a cargo de la esfera pblica segn el paradigma de la igualdad, que es el
propio de la forma universal de los derechos a la salud y a la educacin. Naturalmente estas garantas sociales tienen un alto coste econmico. Pero se trata,
precisamente, del coste de la efectiva satisfaccin de los correspondientes derechos, que, por otra parte, se vera compensado con la reduccin de los despilfaiTos producto de los enormes aparatos burocrticos y parasitarios que hoy administran la asistencia social de manera a veces corrupta y con criterios arbitrarios
y discriminatorios.
El segundo desafo es el dirigido a la dimensin constitucional del estado
de derecho por la prdida de soberana de los Estados, por el desplazamiento de
las fuentes del derecho fuera de sus confines y por el consiguiente debilitamiento del papel garantista de las constituciones nacionales. Frente a estos procesos,
la nica alternativa al ocaso del estado de derecho es la promocin de una
integracin jurdica e institucional, complemento de la integracin econmica y
poltica, hoy ya irreversible, y por tanto, el desarrollo de un constitucionalismo
sin estado, a la altura de los nuevos espacios, ya no estatales sino supraestatales,
a los que se han desplazado el poder y las decisiones: por un lado, un constitucionalismo europeo y, por el otro, un constitucionalismo internacional, idneos
para limitar el absolutismo de Jos nuevos poderes.
Una perspectiva semejante se est realizando, aunque con lmites o dificultades, en el proceso constituyente de la Unin Europea. El paso ms significativo en esta direccin ha sido la reciente aprobacin en Niza, el 7 de diciembre
de 2000, de una Carta Europea de los derechos fundamentales que prev, junto
a los tradicionales derechos civiles y de libertad, un amplio elenco de derechos
sociales y de derechos de la ltima generacin en tema de prvacy, de tutela del
cuerpo humano y de proteccin del medio ambiente. Puede considerarse que
esta Carta, aunque formalmente no integrada en el Tratado de la Unin, ha sido
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RIFP/17(2001)
recibida por ste conforme a su art. 6, que reclama como principios generales
del derecho comunitario los derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros por ella misma explicitados.'^ En apoyo de esta tesis, creo que cabe invocar un argumento decisivo y es que de su aceptacin depende la legitimidad de todo el derecho comunitario. En efecto, si es verdad que tal derecho como dijo el Tribunal de Justicia en sentencia de fecha 15-7-1964, caso Costa/Enel no puede ser derogado
por ninguna ley o sentencia de un Estado miembro sin que pierda el propio
carcter comunitario y sin que resulte afectado el fundamento jurdico de la
propia Comunidad, es igualmente innegable que ningn Tribunal constitucional, como ha afirmado repetidamente, por ejemplo, la Corte italiana,'^ puede
admitir la incorporacin a su ordenamiento de normas en conflicto con los principios de la propia constitucin. Es evidente que el nico modo, no ya de reducir si no de eliminar esta virtual antinomia, es el anclaje de la validez de las
fuentes comunitarias y, consiguientemente, de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia, en una tabla de derechos fundamentales no menos rica que la contenida
en las constituciones nacionales. Por ello, la Carta europea de derechos aprobada en Niza colma una insostenible laguna. Aunque puede afirmarse que, en este
aspecto, peca por defecto. Pues, para evitar toda posible antinomia del tipo
indicado, deberan incluirse en ella todos los principios constitucionales contenidos en las constituciones de los estados miembros y as, garantizar un control
de legitimidad ms riguroso o, cuando menos, igual al permitido a los Tribunales constitucionales nacionales.
Naturalmente, la nueva Carta de derechos no es suficiente para redisear
el ordenamiento europeo segn las formas del estado constitucional de derecho.
A tal fin sera necesario, adems de su transformacin formal en una Constitucin comprensiva de todos los principios y derechos fundamentales sancionados
en las constituciones nacionales, una refundacin de toda la organizacin de los
poderes de la Unin, basada, por un lado, en el clsico principio de la divisin
de poderes y, por otro, en una ms precisa distribucin de las competencias
entre las instituciones europeas y las instituciones de los estados, segn el modelo federal. La construccin de un estado de derecho europeo tiene que seguir,
por esta razn, un itinerario inverso al realizado por los estados de derecho
nacionales, pues el constitucionalismo no va a completar el estado legislativo de
derecho, sino que va operar, ms bien, como su presupuesto. Slo cuando se
realice la integracin constitucional de la Unin a travs de la ampliacin de
sus competencias ms all de la originaria materia econmica y de la atribucin
al Parlamento europeo de funciones legislativas sobre ellas, ser realmente
posible promover formas cada vez ms avanzadas de integracin y de unificacin legislativa,'"* como alternativa a la actual tendencia a la formacin de un
derecho comunitario jurisprudencial confusamente entrelazado con el derecho
de los ordenamientos estatales.
R1FPM7(2001)
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Lilil
Ferrajoli
A ms largo plazo est la perspectiva de un constitucionalismo internacional, diseado ya por la Carta de la ONU y por muchas Declaraciones y convenciones internacionales de derechos humanos, pero hasta el da de hoy desmentida, a pesar del final de los bloques y del incremento de las interdependencias,
por el recurso a la guerra como medio de solucin de los conflictos internacionales, por el aumento de las desigualdades y por la ngida clausura de nuestras
fortalezas democrticas ante la presin de las masas crecientes de excluidos
sobre nuestras fronteras. Queda el hecho de que, frente al vaco de derecho
pblico representado por la globalizacin, la realizacin de una similar perspectiva, a travs de garantas idneas de la paz y de los derechos humanos, representa hoy la nica alternativa a un futuro de guerra, violencia y crecimiento
exponencial de la miseria y de la criminalidad, que acabaa ya no slo por
desacreditar, sino tambin por amenazar la supervivencia de nuestras propias
democracias.
Se tratara, evidentemente, en el caso del constitucionalismo europeo, y
todava ms, del constitucionalismo internacional, de un tercer cambio de paradigma: despus del derecho jurisprudencial, el estado legislativo de derecho y el
estado constitucional de derecho, un cuarto modelo, el orden constitucional de
derecho ampliado al plano supranacional, que ya no tiene nada del viejo estado
y, sin embargo, conserva de l las formas y las garantas constitucionales. Naturalmente, no tendra sentido discutir las formas que podran asumir el sistema y
la jerarqua de las fuentes de un posible estado de derecho supranacional y
especficamente europeo. Se puede slo formular una hiptesis en la perspectiva
de un constitucionalismo y de una esfera pblica ya no exclusivamente estatales
sino supraestatales, un espacio de la constitucin supraordenado a cualquier otra
fuente y la refundacin sobre l del paradigma constitucional como dimensin
necesaria del derecho en cualquier nivel y como h'mite intrnseco de todo poder
legtimo.
Precisamente, la perspectiva de este tercer modelo ampliado de estado de
derecho, diseada por las cartas supranacionales de derechos, suscita todava en
la cultura politolgica resistencias y dudas tericas, tanto en lo relativo a su
posibilidad como sobre que sea predecible. Faltaran, se dice, un pueblo, una
sociedad civil y una esfera pblica europea, y ms an, mundial, que seran los
presupuestos indispensables del constitucionalismo y del estado de derecho;'^ de
manera que una integracin jurdica supranacional, aunque limitada a la tutela
de los derechos fundamentales, equivaldra a la imposicin a escala planetaria
de un nico modelo normativo, en contraste con la pluralidad de las culturas, de
las tradiciones y de las experiencias jurdicas.
Esta objecin ms all de las hiptesis, a mi parecer irreales, de la existencia de una homogeneidad poL'tica y cultural en el origen de nuestros estados
nacionales implica una concepcin de la constitucin como expresin orgnica de un demos, o cuando menos, de un vnculo prepoltico y de un sentido
40
RIFP/17(2001)
comn de pertenencia entre los sujetos a los que est destinada a servir. Creo
que esta concepcin comunitaria debe ser invertida. Una constitucin no sirve
para representar la voluntad comn de un pueblo, sino para garantizar los derechos de todos, incluso frente a la voluntad popular. Su funcin no es expresar la
existencia de un demos, es decir, de una homogeneidad cultural, identidad colectiva o cohesin social, sino, al contrario, la de garantizar, a travs de aquellos
derechos, la convivencia pacfica entre sujetos e intereses diversos y virtualmente en conflicto. El fundamento de su legitimidad, a diferencia de lo que
ocurre con las leyes ordinarias y las opciones de gobierno, no reside en el
consenso de la mayora, sino en un valor mucho ms importante y previo: la
igualdad de todos en las libertades fundamentales y en los derechos sociales, o
sea en derechos vitales conferidos a todos, como lmites y vnculos, precisamente, frente a las leyes y los actos de gobierno expresados en las contingentes
mayoras.
Sentido comn de pertenencia y constitucin, unificacin poltica y afirmacin jurdica del principio de igualdad estn, por otra parte, como ensea la
propia experiencia de nuestras democracias, ntimamente ligadas. Es tambin
cierto que la efectividad de cualquier constitucin supone un mnimo de homogeneidad cultural y prepoltica. Pero es todava ms cierto lo contrario: que es
sobre la igualdad en los derechos, como garanta de la tutela de todas las diferencias de identidad personal y de la reduccin de las desigualdades materiales,
como maduran la percepcin de los otros como iguales y, por ello, el sentido
comn de pertenencia y la identidad colectiva de una comunidad poltica. Se
puede, ms an, afirmar que la igualdad y la garanta de los derechos son condiciones no slo necesarias, sino tambin suficientes para la formacin de la
nica identidad colectiva que vale la pena perseguir: la que se funda en el
respeto recproco, antes que en las recprocas exclusiones e intolerancias generadas por las identidades tnicas, nacionales, religiosas o lingsticas.
Las razones que hoy no nos permiten ser optimistas en lo que se refiere a
la perspectiva de un constitucionalismo ampliado a escala internacional, no son
por tanto de carcter terico, sino exclusivamente de carcter ^ltico. Nada
autoriza a afirmar que la perspectiva de un estado internacional de derecho, sea,
en el plano terico, irrealizable. Su realizacin depende nicamente de la poltica y precisamente de la voluntad de los pases ms fuertes en el plano econmico y militar. Es nicamente ste el verdadero problema: la crisis de aquel proyecto de paz y de igualdad en los derechos que precisamente la poltica haba
diseado tras el final de la segunda guerra mundial. La paradoja es que la crisis
de este proyecto ha surgido en un momento de transicin de alcance epocal, en
la que es cierto que, en el espacio de pocas dcadas, los actuales procesos de
integracin nos conducirn, de todos modos, a un nuevo orden planetario. La
calidad de este nuevo orden depender de la poltica y del derecho. De que
Occidente se cierre en una fortaleza asediada, se acenten las desigualdades y la
RIFP/17(2001)
41
Luigi Ferrajoli
42
RIFP/17{2001)
RIFP/17(2001)
43
Lui^i
Ferrajtii
dendo social o prestacin social de base (Full Employment. New Technologies and the
Distribution of Income, Journal of Social Polity, n. 13 [1984], pp. 142-143); de Ralph Dahrendorf, que plantea un rdito mnimo garantizado como derecho constitucional, mediante la formula de una suma modesta pero inatacable {Per un nuevo liberalismo, Laterza, Roma-Bari,
1990, pp. 135-147 y 156); de Massimo Paci, que propone a su vez el modelo sueco de un
rgimen universal de tutelas de pensiones de base (Pubblico e privato ne in moderni sistemi di
Welfare, Liguori, aples, 1990, pp. 100-105; dem. La sfida delta Citiadinanza sociale, Edizioni Lavoro, Roma, 1990, pp. 131-146).
12. El Consejo Europeo de Colonia de 3/4-6-1999, que instituy la Convencin encargada
de elaborar la Carta de derechos, estableci, reproduciendo casi literalmente el artculo' 6 cpv del
Tratado de la Unin, que sta debe contener adems los derechos garantizados por la Convencin Europea de 1950 como resultantes de las tradiciones constitucionales comunes de los
estados miembros, en cuanto principios generales de derecho comunitario.
13. Vanse las sentencias sealadas supra, en la nota 8.
14. Es en este sentido, por otra parte, en la que ya se est orientando el proyecto jundico. A
finales del ao 1999 se present la segunda versin, elaborada por una comisin de juristas
coordinada por Christian von Bar, de los Principies of European Contract Law, publicados con
una introduccin de G. Alpa, I principi del diritto contrattuale europeo, Rivista critica del
Diritto Privato, XVIII, n. 3 (septiembre, 2000). Vase tambin, sobre esta cuestin, otra importante coleccin de escritos: Towards a European Civil Code (2." ed., rev. y ampl.), Nijmegen,
The Haghe, Londres, 1998; G. Alpa, Nuove frontiere del diritto contrattuale. Contralto a impressa (1997), pp. 961-979; id., II cdice civile europe: "ex pluribus unum". Contrallo e
impresa / Europa (1999), pp. 695-710. Adems, sobre la iniciativa de la Comisin Europea, ha
sido elaborada por un grupo de penalistas coordinados por Mirielli Delmas-Marty un proyecto
denominado pomposamente Corpus luris para la tutela penal de los intereses financieros de la
Unin europea, que entre otras cosas prev la institucin de un ministerio pblico europeo
independiente y vinculado al principio de legalidad: vase pues, el texto en el volumen coordinado por G. Grasso, Verso uno spazio giudiziario europeo, Giuffre, Miln, 1998. Cfr. tambin,
sobre el mencionado proyecto, L. Picotti (ed.). Posibilita e limiti di un diritto pnale del l'Unione
europea, Giuffr, Miln, 1999; M. Delmas-Marty, Pour un droit comn, Seuil, Lonrai, 1994; id.,
Union Europenne et droit penal, Cahiers de Droit Europen (1997), pp. 613 ss.; id., Verso
un diritto pnale comune europeo?, Rivista italiana di Diritto e Procedura Pnale, 5-6 (1997),
pp. 543-554; K. Tiedmann, L'europeizzazione del diritto pnale, ibdem (1998), pp. 3-21;
S. Manacorda, Le droit penal et l'Union Europene: esquisse d'un systeme, Revue de Science
Criminelle et de Droit Penal Compar, n." 1 (2000), pp. 95-121.
15. Vase, en este sentido, P. Grimm, Una costituzione per l'Europa? (1994), tr. it. en //
futuro della costituzione (ed. de G. Zagrebelsky, P.P. Portinaro y J. Luther), Einaudi, Tunn,
1996, pp. 339-367; D. Zolo, CosmopoUs. La prospettiva del gobern mondiale, Feltrinelli, Miln, 1995, pp. 155-160; M. Luciani, La costruzione giuridica della cittadinanza europea, en
G.M. Cazzaniga (ed.). Metamorfosi della sovranit. Tra stato nazionale e ordinamento giuridici
mondiali, Edizioni Ets, Pisa, 1999, pp. 87-88; A. Baldassarre, La sovranit dal cielo alia trra,
ibdem, p. 80. Me parece manifiesta, en esta tesis, la influencia del concepto de constitucin de
Cari Schmitt como expresin de la unidad poltica de un pueblo, o bien como acto que constituye la forma y el tipo de unidad poltica, cuya existencia es preexistente {Verfassungstehre
[1928], tr. it. de A. Caracciolo, Dottrina dla costituzione, Giuffr, Miln, 1984, par. 1, p. 15, y
3, p. 39; cfr. tambin, ibdem, par. 18, pp. 312 ss.). Para una critica ms analtica de estas tesis, y
en particular de la contraposicin entre pluralidad de culturas y universalismo de los derechos
fundamentales, remito a mis I diritti fondamentali nella teoria dal diritto, cit., pp. 74-76, y I
fondamenti..., cit., pp. 68-69 y 85-90.
44
RIFP/17(2001)
Luigi Ferrajoli (Florencia, 1940) es catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad de Camerino (Italia). Ha escrito numerosos ensayos sobre teora del derecho, lgica jurdica, metodologa de la ciencia jurdica y crtica del derecho. Ha publicado
obras como Teoria assiomatizzata del diritto (Miln, 1970), Democracia autoritaria
e capitalismo maturo, en colaboracin con Danilo 7.olo (Miln, 1978), La cultura
giuridica nell'Italia del Novecento (Roma, 1999). En castellano han aparecido las siguientes traducciones: Derecho y razn. Teora del garantismo penal (1987), Derechos y garantas. La ley del ms dbil (1999), y Los fundamentos de los derechos
fundamentales (2001).
RIFP/17(Z001)
45
Lectura Obligatoria:
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Algunas notas sobre el
perfil del juez(a) constitucional en un contexto como el actual
En: Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional N 77, pp.
186-192
Preguntas sobre la lectura:
1. En
qu
consiste
lo
que
el
autor
llama
el
redimensionamiento del margen de accin del juez
constitucional?
2. Qu lmites al juez constitucional propone el autor? Est de
acuerdo con ellos?
Academia de la Magistratura
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Atendiendo al redimensionamiento del concepto de Constitucin, a causa de la inclusin de principios y valores en ella,
y la ampliacin de las competencias que en consecuencia se
otorga al juez constitucional, el autor considera valioso establecer ciertas caractersticas que permitan reducir los riesgos
de su actuacin. Al respecto, sostiene que no ser suficiente el
self restraint, sino que deber respetarse, sobre todo, el principio de correccin funcional, esto es, que no se desvirten las
competencias que la Constitucin ha asignado a los dems
rganos constitucionales.
186
sentido, cul es su relacin con, por ejemplo, las tareas de argumentacin (si esta es, como dicen algunos(as), la interpretacin, o solamente parte de ella; o si, en una lgica ms propia de otras concepciones, la argumentacin es una labor que se desarrolla luego como
sustento de la interpretacin ya realizada). En este escenario, la interpretacin constitucional es pues cada vez una actividad ms relevante y compleja, la cual, sobre todo si estamos refirindonos a quien
la ejerce de manera vinculante y como clusula de cierre, debe involucrar un calificado conocimiento de las diferentes posturas y aristas que involucra.
Es pues dentro de ese contexto en el que debe analizarse lo que viene
sucediendo al respecto. Ello destaca especialmente si nos encontramos inscritos en la dinmica de un Estado Constitucional, en el cual
SUMILLA
ANOTACIONES INICIALES
ALGUNAS NOTAS SOBRE EL PERFIL DEL JUEZ(A) CONSTITUCIONAL EN UN CONTEXTO COMO EL ACTUAL
implica que esta taadquiere especial relevancia lo vinculado [E]l juez(a) constitucional rea, muy a pesar del
nuevo contexto en
a los alcances y lmino () hace la Constitu- que se desenvueltes del trabajo confiado a los intrpre- cin, sino que la inter- ven los jueces y juetes vinculantes de la preta (...) pero sin poder zas ya aqu mencioConstitucin, y, muy apartarse de los valores nados, se encuentre
particularmente, si es y los principios que ins- exenta de lmites; y,
lo que es especialdel juez(a) constitucional de que estamos piran el texto constitu- mente relevante, demanda, reitero, un
hablando. Este actual cional.
perfil de juez(a) con
estado de cosas ha
rasgos muy particullevado a muchos(as)
lares, los cuales buscar explicitar.
a anotar como la comprensin de las
tareas de un juez(a) constitucional
Sin ms prembulos entonces, paso
no se limita ahora a la de un mero
inmediatamente a abordar la tarea
legislador negativo, y en esa lnea,
que me he planteado desarrollar.
pregunta central hoy es la de hasta
dnde puede llegar ese juzgador(a),
I. UN PRIMER ELEMENTO A
TOMAR EN CUENTA: EL
y si los lmites de ese accionar van
REDIMENSIONAMIENTO
bastante ms all de su self restraint.
El perfil del juez(a) constitucional contemporneo (entendido
como el conjunto de actitudes, aptitudes, actitudes, valores y destrezas que debe tener este alto(a)
funcionario(a)), mxime si este(a)
pertenece a un Tribunal Constitucional o una Corte Suprema con
este tipo de funciones, demanda
hoy previsiones especiales. Ahora bien, y antes de entrar a ello con
cierto detalle, procede aqu aclarar
que el objeto de este trabajo es precisamente el de que luego de determinar cul es el actual estado de
la cuestin en temas tan relevantes como Constitucin, interpretacin constitucional y juez(a) constitucional, pasar a anotar como este
aumento de responsabilidades y retos para estos(as) juzgadores(as) no
1
2
3
4
Ver al respecto ARISTTELES. Las Constituciones de Atenas. La primera edicin y traduccin en espaol es aquella editada en Madrid por el Instituto de Estudios Polticos en 1948.
En ese tenor, entre otros, PREZ TREMPS, Pablo. Tribunal Constitucional y Poder Judicial. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Cvitas, Madrid, varias ediciones.
En realidad, la Carta Magna, al momento de su emisin, implicaba un conjunto de limitaciones a la labor del monarca, mas no en clave de defensa
de todos los ciudadanos, sino de los seores con poderes locales. Luego, y en el contexto que llev a la configuracin de la denominada Revolucin Gloriosa es que va a hacerse una distinta lectura de lo inicialmente planteado. De otro lado, una muy interesante lectura del Bonham Case y
sus reales alcances, distinta a la que hoy habitualmente se maneja, la encontramos en REY MARTNEZ, Fernando. La dignidad humana en serio.
Desafos actuales de los Derechos Fundamentales. Porra, Ciudad de Mxico, 2013.
187
D OCTRINA
promovido por Kelsen en la Europa
Continental del primer tercio del siglo XX5. Consecuente con sus posturas sobre el Derecho, el gran autor austraco pona especial nfasis
en el rol de la Constitucin como un
instrumento de limitacin del poder,
y por ende, como espacio normativo
bsicamente destinado a establecer
procedimientos y competencias, en
un escenario en donde (sobre todo
en Europa Continental) no se quera aceptar una comprensin que podramos llamar valorativa de las
cosas, y se intentaba muchas veces
distinguir entre Derecho y Moral,
entre Derecho y Justicia, o entre reglas y principios6.
Sin embargo, es a partir de la segunda posguerra en que esta percepcin de las cosas comienza a variar
en Europa Continental. La Constitucin ya no es un conjunto normativo bsicamente destinado a determinar procedimientos y competencias,
sino que hoy pone especial nfasis
en recoger y potenciar una serie de
principios, valores y derechos a ejercerse dentro de una realidad concreta, y que orientan o buscan orientar
la comprensin del ordenamiento jurdico de un Estado determinado; y
adems, el desarrollo del quehacer
poltico, econmico o social de la
sociedad donde debe regir esa Constitucin. A ello van apuntando (con
indudables matices, idas y venidas
que aqu no puedo detallar), la jurisprudencia del Tribunal Supremo estadounidense desde la Corte Warren,
o la labor de diversos juzgadores(as)
europeos, sobre todo la de aquellos
que pertenecen a Cortes o Tribunales Constitucionales.
5
6
Coincido entonces con, entre otros, PRIETO SANCHS, Luis. Iusnaturalismo, positivismo y control de la Ley. Los presupuestos histricos, ideolgicos doctrinales de la jurisdiccin constitucional. En: Fundamentos. N 4, Universidad de Oviedo, Oviedo, 2006, especialmente p. 98.
Un buen resumen de lo vivido en este contexto lo encontramos en LPEZ GARCA, Jos Antonio. Neoconstitucionalismo y argumentacin jurdica. En: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy, et. al. (coordinador). Tutela de Derechos en sede jurisdiccional. Fondo Editorial del Poder
Judicial, Lima, 2012, sobre todo p. 59 y ss.
Un buen resumen y una clara explicacin sobre los alcances de este planteamiento lo encontramos en ALEXY, Robert. El concepto y la validez del
Derecho. Gedisa, Barcelona, 1997, especialmente p. 34.
188
ALGUNAS NOTAS SOBRE EL PERFIL DEL JUEZ(A) CONSTITUCIONAL EN UN CONTEXTO COMO EL ACTUAL
quien es el juez(a) constitucional.
En un escenario propio de un Estado
Constitucional (lo mismo obviamente no puede predicarse de un Estado
con una Constitucin de tipo semntico8), se hace evidente que existe un
mejor empoderamiento y una ampliacin de competencias del juez(a)
constitucional.
Este juzgador(a) constitucional refuerza su labor como intrprete
vinculante de la Constitucin, pero
ya no se limita a evaluar la correspondencia del ordenamiento jurdico
vigente con el texto constitucional,
sino que se convierte en el responsable de dar el marco de comprensin
de las leyes, dems normas y actos
para que todos estos sean entendidos conformes con la Constitucin.
Esta labor tendr sus matices al momento de materializarse, dependiendo de si all existe un modelo difuso,
uno concentrado o uno mixto de jurisdiccin o justicia constitucional9.
Se dar entonces una completa derrota del denominado legislador negativo, si es que alguna vez esta postura rigi en la prctica, y no fue ms
bien una precaucin kelseniana para
preservar la subsistencia del Tribunal Constitucional, organismo cuya
conformacin Kelsen promova en
un contexto en el cual el discurso y la historia apuntaron siempre
a una supremaca del Parlamento.
En cualquier caso, el juez(a) constitucional actualmente no es tanto un
controlador(a), sino un calificado
intrprete del ordenamiento jurdico conforme a los principios y valores recogidos en la Constitucin, o
que se desprenden de ella. Aquello le
permite sustentar incluso la emisin
de sentencias interpretativas, convirtindose para muchos en un legislador positivo, y para otros, entre los
cuales me inscribo, en un legislador
complementario llamado a actuar en
situaciones excepcionales.
El juez(a) constitucional, sin necesidad de adscribirse a posiciones ms
bien extremas, las cuales confan la
determinacin de lo jurdico en un
hiperactivista decisionismo jurisdiccional, fortalece sus atribuciones siendo el gran responsable de
la constitucionalizacin del Derecho, en las tres importantes expresiones planteadas en su momento
por Louis Favoreu10 (constitucionalizacin juridizacin, constitucionalizacin elevacin, constitucionalizacin transformacin). La
distribucin del poder, el sistema de
fuentes o de produccin de normas,
y la comprensin de las diversas disciplinas jurdicas y sus instituciones
en un Estado determinado debe darse de acuerdo con parmetros cuyo
punto de partida es su texto constitucional, o lo que pueda desprenderse
de l; y es el juez(a) constitucional
el intrprete expresamente acreditado para realizar o potenciar esa importante y compleja labor.
189
D OCTRINA
De otro lado, si la haredimensionamiento de lo jurdico, as [A los] jueces y juezas bilitacin de mecanismos para facilitar la
como de plasmar
constitucionales no () actuacin de los(as)
esta reformulacin
de la relacin entre les corresponde dejar de jueces (zas) constilo jurdico y lo po- lado la labor legislativa si tucionales o garantiltico, claras conse- ella puede comprender- zar el cumplimiento
cuencias de la nue- se como conforme a los de sus sentencias se
convierte ms bien en
va comprensin del
concepto Consti- parmetros constitucio- la autohabilitacin de
instrumentos sin cotucin ya reseada nales.
rrelato constitucional
en este texto. En este
directo, tambin nos
escenario, oportuno
encontramos ante el riesgo de la conentonces aqu es anotar que, para
apuntalar el ejercicio de tantas y tan
figuracin de un escenario en el cual
importantes responsabilidades, al
no se respetan competencias ajenas
juez(a) constitucional se le va a hao se distorsionan las propias atribubilitar, y en algunos casos, el mismo
ciones, con todo lo que ello puede
juzgador(a) se va, si cabe el trmiinvolucrar.
no, a autohabilitar el uso de cierSiendo entonces este el nuevo escetos instrumentos destinados, segn
nario de accin del juez(a) constituse seala, a hacer ms efectiva su
cional, y estos algunos de los riesgos
labor. La utilizacin del precedenque ese margen de actuacin puete, la generacin de nuevos procede producir, adquiere ahora espesos o la creacin de nuevos recursos
cial relevancia la configuracin de
y dems medios procesales (muchas
un perfil del juez(a) constitucional,
veces dirigidos a garantizar el cumy en ese contexto tendr singular implimiento de sus resoluciones) son
portancia la pregunta sobre si este
buenos ejemplos en ese sentido. Un
juez(a) constitucional tiene lmites
camino similar seguido para mejorar
en sus competencias ms all de su
la legitimacin procesal que permiself restraint. Adems, y de admitrte el accionar del juez constitucional
sele limitaciones, se hace necesario
tambin lo es.
determinar cules son, o a qu criteEllo en principio no es malo (todo
rios buscan responder. Adelantando
lo contrario), pero puede generar
desde ya que el self restraint presenserios problemas, en ocasiones
ta aqu como una condicin necesamucho ms complejos que aqueria ms no suficiente, pasar ahora a
llos que intenta resolver, si no se
anotar algunos aspectos directamentoman ciertos recaudos. As pues,
te vinculados con el perfil del juez(a)
nadie niega las bondades del uso
constitucional que creo conveniente
del precedente (predictibilidad,
manejar al respecto.
igualdad, transparencia, seguridad
jurdica), pero todas estas ventaIII. ALGUNOS ALCANCES SOBRE EL PERFIL QUE HOY
jas se pierden si el precedente no
DEBERA CARACTERIZAR
es utilizado para generar o consaA UN JUEZ (A) CONSTIgrar consensos interpretativos, sino
TUCIONAL, CON UN ESms bien para imponer criterios o
PECIAL NFASIS EN LAS
LIMITACIONES QUE DEBE
lograr un posicionamiento instituTENER SU ACCIONAR
cional de los jueces(zas) constituLos jueces(zas) constitucionales,
cionales en detrimento de las comsobre todo si integran un Tribunal
petencias propias y legtimamente
Constitucional, tienen entonces a su
ejercidas por, por ejemplo, otras
cargo una muy delicada tarea: la de,
instancias estatales.
190
ALGUNAS NOTAS SOBRE EL PERFIL DEL JUEZ(A) CONSTITUCIONAL EN UN CONTEXTO COMO EL ACTUAL
lo ms relevante aqu es que debe
comprenderse que esta importante
tarea se encuadra dentro de ciertos
lmites.
En lo referente a este ltimo tema,
el de si puede o no hablarse de lmites a la labor de un(a) juez(a) constitucional, he de decir que discrepo con quienes apuestan como la
nica limitacin a la labor de estos magistrados(as) a su propia vocacin de no ir ms all de aquello
conforme a Derecho en el ejercicio
de sus funciones. Considero, al igual
que otros autores, que deben tomarse
en cuenta algunos factores. Conviene as tener presente que, en primer
trmino, el juez(a) constitucional no
es el(la) constituyente. No hace la
Constitucin, sino que la interpreta
de manera vinculante, pudiendo ser
muy creativo(a) y activo(a) al respecto, pero sin poder apartarse de los
valores y los principios que inspiran
el texto constitucional (o aquellos
que puedan inferirse de l).
De otro lado, y ya en el plano de la
interpretacin vinculante de la Constitucin en un Estado determinado,
corresponde anotar que el juez(a)
constitucional hace la ltima interpretacin con este tipo de efectos,
mas no la primera o la ordinaria,
pues este es un papel que le corresponde al legislador. Es ms, si la interpretacin del legislador(a), guste
mas o menos, es conforme a la Constitucin, dicha interpretacin no podra ser dejada de lado.
De otro lado, y cuando estamos ante
la interpretacin propia de un juez(a)
constitucional en aquello donde no
se discute su competencia, tambin
se encuentran una serie de lmites,
los cuales bien pueden sintetizarse
13 Esto es ms evidente cuando hoy en nuestros pases la Corte Interamericana viene impulsando el control de convencionalidad, en mrito al cual las
autoridades con atribuciones jurisdiccionales (desde Arellano Almonacid vs. Chile, caso del ao 2006), e incluso las autoridades con funciones ejecutivas o legislativas (en ese sentido la resolucin emitida en el contexto de la supervisin del cumplimiento de la sentencia Gelman vs.Uruguay,
resolucin emitida este ao 2013) deben respetar lo previsto en la Convencin Americana y en la interpretacin vinculante de la misma, prefiriendo ello incluso a lo previsto en el ordenamiento jurdico interno de cada Estado que en su momento firm este tratado en particular.
191
D OCTRINA
reconociendo la existencia no solamente de casos fciles, sino de
lo que muchos llaman casos intermedios, casos difciles y hasta casos trgicos14, debe indudablemente tambin tomarse en cuenta como
un lmite a la labor de jueces y juezas constitucionales.
Estamos pues ante parmetros que,
en la lgica de pesos y contrapesos tan cara al Estado Constitucional, tienen una importancia insoslayable. Debe tenerse presente que
los(as) jueces(zas) constitucionales son muy calificados integrantes
de una judicatura especializada con
mrgenes de accin que deben entenderse en forma acotada. Constitucionalizacin del Derecho no es
hiperconstitucionalizacin del ordenamiento jurdico impulsado desde sede jurisdiccional.
Jueces y juezas constitucionales no
son constituyentes (pueden complementar su labor, mas no subrogarse
en su lugar), pues no fueron elegidos
para eso, ni cuentan con legitimidad
para asumir estas tareas. Tampoco
son legisladores, y por ende, no son
los intrpretes vinculantes ordinarios
de la Constitucin, ni les corresponde dejar de lado la labor legislativa si
ella puede comprenderse como conforme a los parmetros constitucionales. Y as podramos seguir con
los otros aspectos aqu reseados, vitales para la configuracin del perfil
que debiera caracterizar a todos(as)
estos(as) juzgadores(as). No tener
en cuenta los recaudos presentados
en este texto, o no exigir su cumplimiento, puede acarrear una serie de
dificultades para el buen funcionamiento institucional y el cabal ejercicio de de los derechos fundamentales en un Estado determinado. De
all la necesidad de comprometerse
con asegurar su plena vigencia, salvo mejor parecer.
14 Ver, entre otros, lo manifestado por ATIENZA, Manuel. Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos. En:
Doxa. N 6, Universidad de Alicante, Alicante, abril de 1997.
192
2.
3.
4.
Academia de la Magistratura
en
Doctrina constitucional
doctrina
constitucional
El trnsito al Estado Constitucional de Derecho se consigue no solo reemplazando la ley por la Constitucin en la cspide de la jerarqua normativa, sino
tambin introduciendo principios y valores jurdicos en todo nivel normativo.
En consecuencia, la Constitucin (materialmente entendida como exigencias de justicia) y los derechos fundamentales (derechos humanos constitucionalizados) se ponen al servicio de la persona (que es la nica que existe como fin en s misma). Entonces, Constitucin y derechos fundamentales
no pueden ser definidos mediante categoras meramente formales, sino que
debe atenderse necesariamente a contenidos materiales. As, si se considera que el poder constituyente y la Constitucin son un medio, es posible
entender que incluso las decisiones del constituyente pueden ser objeto de
control constitucional.
INTRODUCCIN
Hasta ahora es admitido pacficamente que
el Tribunal Constitucional es el controlador de
la constitucionalidad de los actos pblicos y
privados, normativos y no normativos, infraconstitucionales. En este modo de entender
la funcin del Tribunal Constitucional quedaba
descartada la posibilidad de que fuese la propia Constitucin el objeto de la labor de control
por parte del mencionado Tribunal. No obstante, es posible preguntarse si el control de
constitucionalidad puede ser igualmente predicado de la Constitucin. Esta pregunta, que
es vlido formularla en el marco de cualquier
sistema constitucional de Derecho, adquiere
especial relevancia en el ordenamiento constitucional peruano, debido a que en su Constitucin est prevista la siguiente disposicin:
*
GACETA CONSTITUCIONAL N 55
273
Resumen
D octrina
Tribunal Constitucional? Estas son preguntas decisivas si de lo que se trata es de tener un parmetro jurdico justo como elemento de referencia para decidir lo jurdicamente
vlido. A responderlas se destinan las siguientes pginas.
La Constitucin del Estado Legal de Derecho no es plenamente normativa, porque antes que norma era tenida como documento poltico. La ley, como primera fuente de juridicidad, era la encargada de dar vida jurdica a la Constitucin a travs
de los desarrollos legislativos de las aspiraciones constitucionales. En este contexto, era sostenible que la Constitucin vala
en el marco de la ley.
La Constitucin del Estado Constitucional no puede incorporar solo como dira Kelsen el principio dinmico del Estado. No puede tener solo como funcin la de hacer posible el ejercicio institucionalizado del poder poltico, sino la de hacer
posible un poder poltico institucionalizado desde ciertos fines y valores asumidos. AGUIL, Josep. La Constitucin del
Estado Constitucional. Palestra-Temis, Lima-Bogot, 2004, p. 51.
Este modo (nuevo) de entender a la Constitucin fue favorecido por una prctica jurisprudencial alemana que tiene en la
sentencia del caso Lth (BVerfGE 7,198) su punto de inicio relevante. Ha sido el constitucionalismo alemn el que ms y
mejor ha contribuido a una definicin material de la Constitucin. Como bien se ha apuntado, la mayor reformulacin del
constitucionalismo alemn consisti en concebir a la Constitucin no tanto como un lmite al poder estatal respecto a la libertad de los ciudadanos, sino, sobre todo, como la proclamacin jurdica de los valores fundamentales del orden de la vida
de la sociedad, entre los que sobresalen los derechos humanos. CRUZ, Luis. La Constitucin como orden de valores. Problemas jurdicos y polticos. Comares, Granada, 2005, p. 130.
274
4
5
6
7
Como bien se ha dicho, el fenmeno jurdico no es explicable sin la persona, entendida en su sentido ontolgico. HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas de filosofa del Derecho. 3 edicin, Eunsa, Pamplona, 2000, p. 424.
CASTILLO CRDOVA, Luis. La interpretacin iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho.
En: SOSA SACIO, Juan Manuel (coordinador). Pautas para interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 31-72.
Para un breve y acertado anlisis de la frmula ulpianea, vase HERVADA, Javier. Introduccin crtica al Derecho Natural.
Universidad de Piura, Piura, pp. 46-57.
La posicin de absoluto que se reconoce a la persona alude a su dignidad, cuyo significado an hoy se construye dogmtica y jurisprudencialmente desde el significado kelseniano de que la persona no es medio sino fin. KANT, Emmanuel.
Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. 2 edicin, Ariel Filosofa, Barcelona, 1996, p. 187.
GACETA CONSTITUCIONAL N 55
275
D octrina
Las exigencias de justicia que significan los
bienes humanos son los imperativos normativos a los que se han de sujetar las decisiones
del Constituyente. Si su labor es de reconocimiento y no de conformacin del contenido
material que significan los derechos humanos
constitucionalizados, entonces los derechos
humanos son ese parmetro normativo que
marca una serie de exigencias a la labor decisoria del constituyente. Consecuentemente, la
labor del constituyente se descontrolar cuando la decisin normativa que recoja en una
disposicin, sea formulada en contra o como
negacin de las exigencias de justicia que significan los derechos humanos.
1. Disposiciones de mximo grado de generalidad lingstica y normas de mximo grado de indeterminacin normativa
En las constituciones del Estado Constitucional
es posible reconocer tres tipos de disposiciones
con otros tantos tipos de normas constitucionales. El primer tipo son disposiciones de
mximo grado de generalidad lingstica, de
las que es posible concluir normas con mximo grado de indeterminacin normativa. En
este tipo de disposiciones y normas constitucionales consiguientes, el constituyente se limita a reconocer el bien humano que est detrs del derecho humano constitucionalizado.
As, por ejemplo, en el artculo 2.7 de la Constitucin peruana se ha recogido la siguiente
disposicin:
D2.7: Toda persona tiene derecho: () Al honor
y a la buena reputacin.
De esta disposicin de la Constitucin es posible concluir la norma constitucional siguiente:
N2.7: Est ordenado respetar (no agredir y promover la consecucin del bien humano) el
honor.
En este supuesto, la indeterminacin normativa es mxima. Esto podra llevar a pensar
que no se ha constitucionalizado nada. Pero
el constituyente, en ningn caso, constitucionaliza frmulas jurdicas huecas. Por el contrario, estas normas son de un alto significado normativo en la medida en que en ellas se
est constitucionalizando la esencia del derecho humano respectivo o, dicho con otras
palabras, el contenido esencial del derecho
fundamental. En efecto, si nos preguntsemos qu es lo que se constitucionaliza cuando se reconoce el derecho humano al honor,
por ejemplo, habr que reconocer que si se
ha constitucionalizado tal derecho, al menos
se ha reconocido aquello que hace que l sea
ese derecho y no otro diferente; es decir, se
ha constitucionalizado su contenido esencial.
Qu est mandado desde este tipo de normas
constitucionales es indeterminado de modo
mximo, porque indeterminada de modo mximo es la norma que formula el reconocimiento del contenido esencial del derecho humano concernido. No existe en esta formulacin
Aqu se seguir la ya clsica diferenciacin proveniente de la doctrina italiana entre disposicin y norma. Por todos, cfr.
GUASTINI, Ricardo. Disposicin vs. norma. En: POZZOLO, Susanna y ESCUDERO, Rafael. Disposicin vs. norma.
Palestra, Lima, 2011, pp. 133-156.
276
GACETA CONSTITUCIONAL N 55
277
D octrina
segn un criterio formal: normas directamente
concretadoras del contenido esencial del derecho fundamental, y normas indirectamente
o sucesivamente concretadoras del contenido
esencial del derecho fundamental. En estricto, solo del primer tipo conforman el contenido
constitucional del derecho fundamental, el segundo conforma, ms bien, su contenido constitucionalizado, por lo que aqu interesar referir solo del primer tipo. Tambin como ocurra
en el supuesto anterior, es necesaria una clasificacin material que complete esta formal, a
la que se har referencia ms adelante.
Hay que reconocer que este tipo de disposiciones y normas constitucionales consiguientes,
son escasas en la parte dogmtica de la Constitucin, siendo ms numerosas en su parte orgnica. Esta situacin, no obstante, no ha impedido que en nuestro ordenamiento jurdico
existan normas constitucionales con mximo
grado de determinacin. Esto es posible debido a la labor de creacin de Derecho Constitucional que a travs de la concrecin de normas constitucionales con mximo grado de
determinacin normativa han realizado rganos como el Tribunal Constitucional o el legislador. As, y para seguir con el ejemplo del derecho al honor, el Tribunal Constitucional se ha
encargado de formular precedentes vinculantes que se definen como reglas jurdicas9, a
travs de las cuales se concreta su contenido esencial. Por solo mencionar un ejemplo,
el Tribunal Constitucional ha establecido como
regla constitucional la siguiente:
N27: Est ordenado que la rectificacin se circunscriba al mensaje que la motiva. El medio
El Tribunal Constitucional ha definido el precedente vinculante como aquella regla jurdica expuesta en un caso particular
y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parmetro normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga. STC Exp. N00024-2003-AI/TC, consideraciones
previas.
10 Esta regla se concluye del siguiente fundamento jurdico declarado precedente vinculante por el Tribunal Constitucional:
[L]a rectificacin debe estar circunscrita al objeto del mensaje inexacto que la motiva, separada de cualquier discurso agregado. Lo que podr hacer el medio de comunicacin de masas frente a un pedido realizado por el afectado est limitado a
rectificar el mensaje equivocado; es decir, no podr insertar en la misma notarectificatoria, como titular o comentario, nuevas apreciaciones o noticias, pues al insistir, revertir o poner en duda la rectificacin del reclamante, se desvirtuara la naturaleza de la rectificacin, anulando el contenido esencial de dicho derecho fundamental. Ello no quiere [decir] que el medio
de comunicacin no pueda emitir opiniones o seguir informando sobre el tema, pero lo que no puede es, en el acto mismo de
rectificacin, desdecir el objeto del ejercicio de este derecho fundamental.Por tal razn, debe exigirse a los medios de comunicacin la mayor responsabilidad profesional y objetividad en su ejercicio informativo, y, por ende, tambin en la forma
en que debe realizar la rectificacin; lase en la forma publicada o analizada sin calificar ni evaluar el argumento o razones
(las supuestas otras verdades) de quien busca la rectificacin. STC Exp. N03362-2004-AA/TC, f. j. 27.
278
GACETA CONSTITUCIONAL N 55
279
D octrina
fundamental. Entonces se manifest que estaba exigida la formulacin de una clasificacin
de ndole material. Es ahora el momento de
hacer referencia a ella. Esta clasificacin puede formularse segn la concrecin se ajuste o
no al objeto concretado, es decir, con el contenido esencial constitucionalizado de un derecho fundamental en una norma de mximo
grado de indeterminacin.
Si se ajusta, la concrecin ser una norma materialmente constitucional y se incorporar de
modo efectivo al contenido esencial del derecho fundamental; si se desajusta, ser materialmente inconstitucional y no conformar el
contenido esencial precisamente porque lo
niega al desajustarse respecto de l. Ser este
ltimo el caso porque la norma contravendra
el contenido esencial de un derecho humano
constitucionalizado en una norma de mximo
grado de indeterminacin normativa. De esta
manera, por desprenderse de una disposicin
constitucional, estas normas perteneceran al
nivel constitucional y, por esa razn, podran
ser calificadas de constitucionales; pero, a la
vez, por contravenir el contenido esencial de
un derecho humano constitucionalizado en
una norma de mximo grado de indeterminacin normativa, han de ser tenidas estrictamente como inconstitucionales. Estas concreciones seran, pues, normas constitucionales
inconstitucionales11.
En este caso, las concreciones son tenidas
como constitucionales por la nica razn de
su rango normativo que les hace pertenecer al
nivel constitucional. Esta razn es una de tipo
formal, por lo que estas normas son formalmente constitucionales. A la vez, son tenidas
como inconstitucionales por negar una exigencia de justicia constitucionalizada a travs del
contenido esencial de un derecho fundamental. Esta razn es una de tipo material, por lo
que estas normas son materialmente inconstitucionales. Consecuentemente, en la medida
en que la constitucionalidad se predica de planos distintos, es racionalmente posible sostener una constitucionalidad a la vez que una
inconstitucionalidad, sin quebrar la exigencia
bsica de razonabilidad que afirma que algo
no puede ser y no ser a la vez, y en el mismo sentido.
Detengmonos un momento en la inconstitucionalidad material de este tipo de normas.
Es posible sostener que la inconstitucionalidad material pueda ser manifiesta o no. Ser
uno u otro el supuesto segn no puedan, o s,
formularse razones a favor de la justicia de la
norma, respectivamente. En caso sean manifiestamente inconstitucionales, y en la medida en que se trata de la contravencin de una
exigencia de justicia constitucionalizada, estas disposiciones pueden ser tenidas tambin
como manifiestamente injustas.
Una aclaracin se impone en este punto.
Cuando aqu se habla de normas constitucionales o inconstitucionales, son efectivamente tales y no normas en ciernes o prima facie.
En cualquier caso, lo prima facie solo existe como invento metodolgico, pero no realmente en el mbito normativo12. Pueden ocurrir casos en los que a las frmulas lingsticas
que significan las disposiciones constitucionales sea posible asignarle ms de un significado interpretativo, incluso significados interpretativos contrapuestos entre s. Estos no son en
estricto normas, por lo que est exigido emplear tcnicas de interpretacin correctas para
determinar cul es la norma que se concluye
efectivamente de una disposicin constitucional. Es sobre el significado interpretativo definitivo, o simplemente norma, que se realizar
el juicio de constitucionalidad material.
Si fuese el caso que de una disposicin constitucional se concluyese ms de un significado interpretativo y que al menos uno de ellos
fuese compatible con las exigencias de justicia
11 En la tipologa de normas constitucionales inconstitucionales, esta sera una de inconstitucionalidad por la infraccin del
derecho constitucional metapositivo positivado. BACHOFF, Otto. Normas constitucionales inconstitucionales. Palestra,
Lima, 2008, p. 65.
12 CASTILLO CRDOVA, Luis. Hacia una reformulacin del principio de proporcionalidad. En: CARBONELL, Miguel;
GRNDEZ, Pedro (coordinadores). El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporneo. Palestra del Tribunal
Constitucional, Palestra, Lima, 2010, p. 308.
280
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281
D octrina
y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas
data, y accin de cumplimiento. 3. Conocer los
conflictos de competencia, o de atribuciones
asignadas por la Constitucin, conforme a ley
(artculo 202 de la Constitucin). As, el Tribunal Constitucional conoce de los procesos de
inconstitucionalidad, amparo, hbeas corpus,
hbeas data, cumplimiento y conflicto de competencias. Consecuentemente, ha de llevar
a cabo el control de la Constitucin (y de su
complemento que es el control de la actividad
interpretativa constitucional), a travs de estos
procesos constitucionales.
As, para determinar la inconstitucionalidad de
una norma con rango de ley, si ha existido o no
vulneracin del contenido constitucionalmente
protegido de un derecho fundamental, y si los
rganos constitucionales han ejercido sus correspondientes competencias, tendr que valorar si la norma constitucional que toma como
referencia para la resolucin de las cuestiones
en todos y cada uno de estos procesos, es
una norma constitucional no solo formal sino
tambin materialmente. De este modo, el Colegiado si encuentra que la norma es constitucional solo formalmente, pero materialmente inconstitucional, entonces no solo le estar
permitido sino que tendr la obligacin jurdica
de inaplicarla en el proceso constitucional; es
decir, le estar prohibido emplearla para construir la decisin que resuelva la controversia
en el proceso constitucional que corresponda. En ningn caso le corresponder derogarla, porque esta no es una competencia suya.
Consecuentemente, de ser el caso, ser posible invocar la injusticia o inconstitucionalidad
de una norma constitucional en cualquiera
de los procesos constitucionales que sean de
competencia del Tribunal Constitucional. Particular relevancia tienen los procesos constitucionales de la libertad. En la medida en que
estos defienden el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, y este coincide con el contenido esencial
CONCLUSIONES
Las bases epistmicas y normativas del Estado Legal de Derecho permitieron grandes
aberraciones contra el gnero humano. Sus
aporas y deficiencias intentan ser resueltas
y superadas por el Estado Constitucional de
Derecho. Esta superacin no se consigue simplemente cambiando al decisivo actor jurdico,
es decir, reemplazando a la ley por la Constitucin en la consideracin normativa primaria. Se consigue, adems, introduciendo principios y valores jurdicos en todos los niveles
normativos13. Una consecuencia necesaria de
esta introduccin es que ni la Constitucin ni
los derechos fundamentales podrn definirse mediante categoras meramente formales o procedimentales. As, no podr definirse
la Constitucin como el conjunto de decisiones adoptadas por el rgano con competencia
para ello siguiendo el procedimiento respectivo previsto; es decir, no podr ser definida
13 La constitucionalizacin del sistema jurdico debe ser entendida como una comprobacin de que este no contraviene las exigencias de justicia que se han constitucionalizado, expresa o implcitamente en la Constitucin.
282
GACETA CONSTITUCIONAL N 55
283
Academia de la Magistratura
Universidad de Piura
* Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad de La Corua, Espaa. Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Piura. Docente de la Universidad de Piura y de la Maestra en Derecho Constitucional de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Contacto: luis.castillo@udep.pe.
Nota del editor: El presente artculo fue recibido por el Consejo Editorial el da 18 de abril de 2015, y aceptado por el
mismo el 02 de mayo de 2015.
277
I.
INTRODUCCIN
278
1.
FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho. En: CARBONELL, Miguel (Editor). Neoconstitucionalismo(s).
Madrid: Editorial Trotta. 2003. pp. 18-20.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Stima edicin. Madrid: Editorial Trotta. 2007. p. 94.
CASTILLO CRDOVA, Luis. La Constitucin como objeto de control constitucional. En: Gaceta Constitucional 55.
2012. pp. 274-276.
En palabras del TC peruano: [] en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la
denominada Constitucin orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales, como
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y
el Estado (artculo 1 de la Constitucin). Sentencia recada en el Expediente 5854-2005-Pa, de fecha 8 de noviembre
de 2005. Fundamento Jurdico 12.
KANT, Immanuel. Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Segunda edicin. Barcelona: Ariel Filosofa.
1996. p. 187.
MARTNEZ -PUJALTE, Antonio-Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1997. pp. 117-126.
Todos los rganos constitucionales tienen naturaleza de medio, pues son instrumentos que se dirigen, a travs de vas distintas, a favorecer e incluso
promover la consecucin de un fin ltimo: la plena
realizacin de la persona. A diferencia de los derechos fundamentales, respecto de los cuales el
constituyente realiza una operacin de reconocimiento y no de creacin7, los rganos pblicos son
creaciones ex novo respecto de los cuales el constituyente cuenta con un margen de configuracin
amplio, slo condicionado: (i) por las exigencias
de razonabilidad para no desnaturalizar al rgano
creado; y, (ii) por las exigencias de no afectacin y
promocin del fin ltimo conformado por la persona y sus derechos fundamentales. Esta exigencia
es de tipo racional, y obliga al constituyente8.
El valor de la Constitucin puede ser visto desde
dos puntos de vista. El primero atae al significado
del Poder Constituyente: la Constitucin es la manifestacin originaria de un poder que titulariza el
pueblo. El segundo atae al contenido de la Constitucin: recoge las exigencias materiales de justicia
que se formulan en torno a la persona, y organiza
la comunidad estatal segn unos rganos y unos
procedimientos que favorecen la realizacin de tales exigencias de justicia.
Ya sea por su valor formal de constituir una decisin directa del titular del poder, como por su contenido de justicia, la Constitucin ha de ser siempre
cumplida9. Sin embargo, en la realidad esta doble
justificacin del valor de la Constitucin no asegura por s misma un tal cumplimiento; surge, pues,
la necesidad de prever un rgano destinado a velar
No basta con el encargo previsto al rgano constitucional para asegurar el cumplimiento de la finalidad, sino que es necesario atribuirle los medios razonablemente idneos para el cumplimiento de la
misma. As, en el caso del TC, corresponde preguntarse qu medios son razonables entregarle para
que cumpla cabalmente con el encargo recibido.
Para responder a esta pregunta es necesario percatarse que el cumplimiento del encargo por parte
del TC tiene al menos dos momentos. El primero
es determinar si ha habido o no incumplimiento
de la Constitucin para, en segundo lugar, procurar la desaparicin o neutralizacin de los efectos
inconstitucionales del incumplimiento, de haber
ocurrido. En funcin a estos dos momentos se
responder a la pregunta planteada acerca de los
medios a disposicin del TC para cumplir con su
encargo.
Por la razn sencilla de que las exigencias de justicia se formulan desde y para la persona, sin que para su existencia
influya el Constituyente. Como ha dicho el TC peruano: [] la persona humana, por su dignidad, tiene derechos naturales anteriores a la sociedad y al Estado, inmanentes a s misma, los cuales han sido progresivamente reconocidos hasta
hoy en su legislacin positiva como derechos humanos de carcter universal []. Sentencia recada en el Expediente
4637-2006-PA, de fecha 18 de abril de 2007. Fundamento Jurdico 45.
Obliga al constituyente en dos momentos. El primero es a la hora de definir los objetivos y atribuciones del rgano, los
cuales se formularn en relacin con la pre-existencia de una necesidad, a la que ha de atender de modo efectivo (racionalmente). Y el segundo es que tales objetivos y atribuciones favorezcan en alguna medida la consecucin de la
finalidad ltima.
Es la justificacin del principio de normatividad de la Constitucin.
9
10
11
Esta velacin tiene un significado triple: (i) evitar incumplimientos; (ii) restituir el cumplimiento de un mandato constitucional incumplido; y, (iii) adaptar los significados constitucionales a la realidad de modo que la regule cumplidamente segn
la exigencia de justicia constitucionalizada.
12
Bien vistas las cosas, todos los rganos constitucionales tienen el carcter de comisionados del Poder Constituyente, en
la medida que todos ellos, debido a su carcter instrumental, existen para el logro de determinada finalidad encargada
por el Poder Constituyente: ste crea los rganos para cumplir determinado cometido.
Suprema. Aqu interesa formular el anlisis respecto del primero de los nombrados, sin que exista
impedimento para extender y aplicar los mismos
juicios al mximo rgano jurisdiccional del Poder
Judicial, al tratarse igualmente de un rgano de
cierre de la jurisdiccin interna.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas. 1991. p. 198.
279
a)
El control constitucional
Pertenece al segundo de los mencionados momentos el medio siguiente: los instrumentos jurdicos a
travs de los cuales se puede restituir la quebrantada vigencia de la Constitucin, de modo que se neutralice eficazmente la agresin constitucional detectada. El TC necesita tener reconocida una suerte de
280
13
GUASTINI, Riccardo. Disposicin vs. Norma. En: POZZOLO, Susanna y Rafael ESCUDERO (Editores). Disposicin
vs. Norma. Lima: Palestra Editores. 2011. pp. 133-156.
14
DE ASIS ROIG, Rafael. Sobre la interpretacin de la Constitucin. En: FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y Arturo
ZALDIVAR LELO DE LARREA (Coordinadores). La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje
a Hctor FixZamudio en sus cincuenta aos como investigador del Derecho. Tomo VI. Mxico D.F.: Marcial Pons. 2008.
pp. 217 y siguientes.
15
Y porque es vinculante la decisin, el mecanismo a travs del cual el mencionado Tribunal forma su voluntad en un sentido u otro debe ser un procedimiento rodeado de garantas que aseguren, en la mayor medida de lo posible, la correccin
formal y material de la decisin que adopte.
16
Ver el acpite III del presente artculo: El Tribunal Constitucional coo creador de Derecho Constitucional.
17
Este no es un medio necesario, porque la vigencia de la Constitucin que produce el control constitucional slo es perseguida de modo indirecto por el rgano judicial. Ser necesario cuando el constituyente haya atribuido el encargo de velar
por la vigencia de la Constitucin slo al rgano judicial. El rgano judicial perfectamente cumplir con su encargo de
administrar justicia, an sin reconocerle mecanismos de control constitucional. As, existen sistemas jurdicos como el
espaol en los que los jueces ni tan siquiera pueden inaplicar leyes que consideran inconstitucionales, sino que tendrn
que realizar la consulta respectiva, por ejemplo, al TC.
281
b)
Es posible sostener que la interpretacin constitucional no es exclusiva competencia del TC18, sino
que se extiende, entre otros, tambin a los distintos rganos constitucionales. Todos los rganos
constitucionales, tengan encargos gubernativos
como el rgano Ejecutivo y el Parlamento, de
control poltico como el Parlamento, de control
jurisdiccional como el rgano judicial, requieren
interpretar vinculantemente a la Constitucin para
cumplir con el encargo asignado19. Si todos son
intrpretes vinculantes de la Constitucin, qu
singulariza la posicin jurdica del TC respecto de
los dems rganos constitucionales que tambin
interpretan la Constitucin de modo vinculante?
La singularidad vendr definida por dos elementos.
El primero tiene que ver con su calidad de controlador de la constitucionalidad. El intrprete controlador tiene una posicin de mayor fuerza que el
intrprete controlado. Todas las interpretaciones
vinculantes que de la Constitucin formulen los intrpretes controlados, pueden ser luego corregidas
anuladas, por ejemplo a travs de las interpretaciones que de la Constitucin formulen los rganos
intrpretes controladores de la constitucionalidad.
El segundo elemento tiene que ver con la relacin de controlador mayor que respecto del otro
potencial controlador el juez del Poder Judicial
tiene el TC. Las interpretaciones de la Constitucin
que formulen los jueces en el ejercicio del control
constitucional encomendado pueden ser revisadas
y enmendadas por las interpretaciones que de la
Constitucin realiza el TC.
De esta manera, la pregunta formulada puede ser
contestada de la manera siguiente: lo que singulariza a la posicin jurdica del TC respecto de los
dems rganos constitucionales que tambin interpretan vinculantemente la Constitucin, es la
de ser supremo intrprete; es decir, que su interpretacin es la que prevalecer sobre la interpretacin que formulen los dems intrpretes constitucionales.
282
1.
Sobre la comisin
Un primer significado tiene que ver con la literalidad de la mencionada disposicin: el TC controla
a la Constitucin. La idoneidad de este primer significado depende de la manera cmo se conteste
a la pregunta siguiente: Es posible controlar a la
Constitucin? Es decir, pueden darse razones suficientes para justificar que la Constitucin puede
convertirse en objeto de la accin de control? La
respuesta a esta ltima pregunta, a su vez, depende de cmo se conteste a esta otra: es posible
que la Constitucin se descontrole?
Por descontrol se ha de entender una situacin
tal en la que una determinada realidad, debiendo
sujetarse a las determinaciones de una concreta
fuerza, se aparta de ella y acta al margen o de
manera contraria a lo que por esa fuerza es exigido o determinado. As, la Constitucin se des-
18
HBERLE, Peter. La sociedad abierta de los intrpretes constitucionales. En: HBERLE, Peter. Retos actuales del
Estado Constitucional. Oate: Instituto Vasco de Administracin Pblica. 1996. pp. 15-46.
19
Y lo harn en un doble sentido: (i) uno positivo, conformado por la interpretacin de todas las disposiciones que conforman el encargo y los instrumentos de ejecucin del encargo; y, (ii) otro negativo, conformado por la interpretacin de las
disposiciones constitucionales que actan como lmites al ejercicio de la funcin pblica atribuida (tanto las disposiciones
constitucionales de contenido material, como las de contenido formal que definen el encargo y los medios de los otros
rganos constitucionales).
20
Inmediatamente por debajo de la posicin del TC, se encuentran los jueces del Poder Judicial como intrpretes y controladores de la constitucionalidad.
21
En palabras del TC, ste [] se encarga de resguardar la sujecin del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema
constitucional, la supremaca del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la
persona. Sentencia recada en el Expediente 2877-2005-PHC, de fecha 27 de enero de 2006. Fundamento Jurdico 23.
22
Este asunto lo tengo desarrollado en: CASTILLO CRDOVA, Luis. La Constitucin del Estado constitucional (obra
indita, artculo en prensa). En: Advocatus.
23
Ms all de sus defectos, la Constitucin peruana es una verdadera Constitucin en este marco dogmtico. Ella se
abre colocando a la persona como fin del Estado y de la Sociedad artculo 1 de la Constitucin, para inmediatamente
despus reconocer una lista enunciativa de derechos fundamentales que vinculan la actuacin del poder, ya sea privado
artculos 38 y 200 de la Constitucin o pblico, al disponer que el ejercicio del poder debe ajustarse a las limitaciones
negativas de no hacer y positivas de hacer que dimanan de la Constitucin, en particular de los derechos fundamentales, conforme al artculo 45 de la Constitucin.
24
25
Sera, por ejemplo, el caso que una Constitucin, que proclama a la persona como fin, constitucionalice la exigencia de
justicia natural de libertad de los padres a la hora de decidir el nmero de hijos que han de tener y lo haga slo para los
padres que acrediten haber concluido con xito un determinado nivel de educacin escolar. Si una Constitucin recogiese un mandato de esta naturaleza, no habra duda que contravendra de modo manifiesto la exigencia de justicia natural
referida a la libertad de decisin, que es predicable de la persona por ser tal al margen de un nivel de educacin reglada.
Sera el caso de un contenido normativo formalmente constitucional porque est recogido en el texto de la Constitucin,
pero materialmente, inconstitucional por contravenir la naturaleza o contenido esencial de la exigencia de justicia natural
que anima, en este caso, el derecho fundamental a la libertad de decidir el nmero de hijos que se quiera tener.
283
284
norma (artculos 38 y 45 de la Constitucin), y adems de rango supremo (artculo 51 de la Constitucin). Este segundo significado, por lo dems, coincide con el anlisis abstracto de la posicin jurdica
del TC que fue realizado lneas arriba, por lo que
aqu no queda ms por referir, salvo los concretos
procedimientos a travs de los cuales se desenvuelve este control de constitucionalidad y que a
continuacin se pasa a explicar.
2.
26
Es, por ejemplo, el caso actual del artculo 140 de la Constitucin peruana en relacin al inciso 1 del artculo 2 de la
misma norma fundamental. Desde esta disposicin, est ordenado que a todos y en toda situacin se ha de respetar la
vida; dicho negativamente, est prohibida la muerte de toda persona independientemente de la situacin jurdica en la
que se haya colocado. Para justificar que el artculo 140 de la Constitucin es una disposicin formalmente constitucional
y materialmente inconstitucional, se ha de argumentar de modo fuerte que la pena de muerte no es una decisin justa ni
para los condenados por traicin a la patria en tiempo de guerra ni para los condenados por terrorismo. En ambos casos,
la justificacin fuerte ha de provenir del carcter absoluto del derecho a la vida por ser un presupuesto de existencia
del absoluto que representa la persona humana y, para el caso de condenados por terrorismo, se ha de aadir el hecho
de que el inciso 2 del artculo 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos lo prohbe expresamente (Opinin
Consultiva OC-3/83 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 18 de setiembre de 1983). En este caso, la
justificacin vendr exigida por la exigencia de quebrar la presuncin de validez jurdica que se ha de reconocer a toda
prescripcin normativa, la misma que no se ha visto quebrada por el carcter no manifiesto de la inconstitucionalidad
material de la disposicin.
27
Si se advierte cules son las normas con rango de ley que son pasibles de ser cuestionadas en su constitucionalidad a
travs de una demanda de inconstitucionalidad inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin, se concluir con facilidad
que la accin de inconstitucionalidad est destinada a controlar la constitucionalidad de la actuacin normativa del poder
pblico, ya sea del central (leyes, reglamentos del Congreso, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados), ya
sea del regional como del local (las normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales, respectivamente).
28
Junto a estos procesos constitucionales, el constituyente tambin ha reconocido a la accin de cumplimiento. Sin embargo, a sta no se har referencia por su carcter slo formalmente constitucional pero materialmente legal o infraconstitucional. La razn es que su objeto de proteccin es el orden infraconstitucional (legal o reglamentario). Ver: CARPIO
MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento. En: CASTAEDA OTSU, Susana Yns (Coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Segunda edicin. Tomo II. Lima: Jurista Editores. 2004. p. 963.
29
El amparo, el hbeas corpus y el hbeas data comparten una misma esencia como procesos constitucionales de defensa de los derechos fundamentales. Ver: CASTILLO CRDOVA, Luis. Sobre la esencia del amparo. En particular sobre
su excepcionalidad. En: Pensamiento Constitucional 15. 2011. pp. 52-58.
Aqu se impone la pregunta siguiente: Es un medio constitucionalmente previsto al TC la capacidad de inaplicar leyes o reglamentos inconstitucionales? La pregunta surge porque el texto constitucional nada dice expresamente al respecto. No
obstante, pueden ser dadas una serie de razones
para justificar esta atribucin como reconocida implcitamente.
Una primera razn es que negarle esta atribucin
implicara contradecir cundo no negar, el ejercicio de las facultades expresamente reconocidas
al TC. As, no es razonable entender que el rgano que puede invalidar una ley no pueda a su vez
inaplicarla, siendo lo primero ms trascendente y
requirindose para ello una mayor fuerza que para
lo segundo. Igualmente, en ltima instancia no podra defender el contenido esencial o constitucional de los derechos fundamentales cuando sean
atacados por una ley o un reglamento en un caso
concreto, ni podra resolver desde la Constitucin
los conflictos de competencia cuando las competencias hayan sido reguladas a travs de una ley
inconstitucional. En buena cuenta, se vaciara de
contenido la posicin jurdica del TC.
Una segunda razn consiste en que el artculo
138 de la Constitucin, disposicin que recoge el
poder-deber de inaplicar leyes, puede ser razonablemente interpretada de modo que abarque
tambin al TC. Tal disposicin ha ordenado al juez
preferir a la Constitucin en caso de contradiccin
con la ley, y preferir a la ley en caso de contradiccin con los reglamentos. El significado de la palabra juez est vinculado al ejercicio de la iurisdictio,
y sta se encuentra reconocida no solo al juez del
Poder Judicial, sino tambin al juez de las otras jurisdicciones, como la arbitral, la militar, la electoral
o la constitucional, sta en manos ltimas del TC31.
Consecuentemente, ser posible reconocer como
funcin atribuida al TC la inaplicacin de leyes y/o
reglamentos inconstitucionales cuando tenga que
30
Se trata de conflictos que se suscitan sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitucin
o las leyes orgnicas que delimiten los mbitos propios de los poderes del Estado, losrganos constitucionales, los
gobiernos regionales o municipales (artculo 109 del Cdigo Procesal Constitucional). Ver: GARCA ROCA, Javier. El
Tribunal Constitucional como tribunal de conflictos: Los conflictos constitucionales. En: CASTAEDA OTSU, Susana
Yns (Coordinadora). p. cit. pp. 491-534.
31
En la jurisprudencia del TC, sta interpretacin ha sido recogida en varias oportunidades. Por solo citar una, y en referencia al artculo 138 de la Constitucin, tiene dicho el TC que: De ello no se deduce que el Poder Judicial sea el nico
encargado de la funcin jurisdiccional (pues tal funcin se le ha encargado tambin al Tribunal Constitucional, al Jurado
Nacional de Elecciones, a la jurisdiccin especializada en lo militar y, por extensin, al arbitraje), sino que no exista
ningn rgano jurisdiccional que no posea las garantas propias de todo rgano jurisdiccional. Sentencia recada en el
Expediente 0004-2006-PI, de fecha 29 de marzo de 2006. Fundamento Jurdico 10.
285
Junto a estas atribuciones compartidas, se encuentra otra solamente reconocida a los jueces del Poder Judicial: la tramitacin y solucin de los procesos de accin popular32. El constituyente peruano
ha reconocido al legislador un margen de accin
para decidir a cul rgano le encarga el trmite y
decisin de los procesos de accin popular, y el legislador ha decidido que tal rgano son los jueces
del Poder Judicial (artculo 85 del Cdigo Procesal
Constitucional).
Si bien en estos casos la participacin del rgano
judicial no ha sido recogida en el texto de la Constitucin sino ms bien ha sido decisin del legislador
del Cdigo Procesal Constitucional, no debe olvidarse que este cdigo es ley de desarrollo constitucional, en la que se recogen normas constitucionales adscritas a la Constitucin, conformndola,
por lo que ha de ser tenido tambin como Derecho
Constitucional.
Por tanto, para el sistema constitucional peruano,
es posible sostener que a los jueces del Poder Judicial se les ha reconocido una serie de atribuciones
que en su conjunto permiten concluir que tales
jueces han de ser tenidos como controladores de
la constitucionalidad. Concluido esto, se impone la
cuestin siguiente: existe alguna relacin entre
ambos rganos de control? Un elemento objetivo
ayudar a la respuesta.
El TC tiene ms atribuciones de control constitucional en nmero e intensidad que las que tiene
el Poder Judicial. Ms en nmero porque conoce
de las acciones de inconstitucionalidad y de los
conflictos de competencias, procesos constitucionales en los que no participa el Poder judicial.
286
32
LANDA ARROYO, Csar. Teora del derecho procesal constitucional. Lima: Palestra Editores. 2004. p. 147.
33
Aunque sus decisiones cierran la jurisdiccin interna para abrir las puertas de la jurisdiccin internacional, esto no implica
que, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se convierta en intrprete suprema de la Constitucin
peruana, por la sencilla razn que el mencionado tribunal internacional no formular su decisin con base en los mandatos de la Constitucin peruana, sino que aplicar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. As, su juicio no
es de constitucionalidad, sino de convencionalidad.
34
En esta direccin, recuerda el TC que [] la interpretacin que realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre cualquier otra; es decir, se impone a la interpretacin que puedan realizar otros poderes del Estado, rganos constitucionales
e incluso los particulares, si se parte de la premisa jurdica de la pluralidad de intrpretes de la Constitucin. Sentencia
recada en el Expediente 00005-2007-AI, de fecha 26 de agosto de 2008. Fundamento Jurdico 26.
35
Esto no significa una subordinacin o jerarqua institucional o de cualquier otro tipo, sino una jerarqua en el ejercicio
de la interpretacin y control constitucional. As ha de entenderse lo que el TC ha dicho al respecto: [s]i bien entre los
rganos constitucionales no existe una relacin de jerarqua, al interior del Poder Jurisdiccional s existe una jerarqua
constitucional, pues an cuando todo juez se encuentra obligado a preferir la Constitucin frente a las leyes (artculo 138
de la Constitucin) y, consecuentemente, facultado a interpretarlas, el Poder Constituyente ha establecido que el contralor, por antonomasia, de la constitucionalidad es el Tribunal Constitucional (artculo 201 de la Constitucin). Sentencia
recada en el Expediente 0030-2005-PI, de fecha 2 de febrero de 2006. Fundamento Jurdico 46.
36
En palabras del TC, es [] necesario precisar que la incardinacin de la independencia del juez, dentro del ordenamiento constitucional, exige entenderla, necesariamente, en conexin con otros principios y bienes que la Constitucin
tutela; su desconexin con la interpretacin de la Constitucin que haya realizado el Tribunal Constitucional, por tanto,
resultara claramente inadmisible y supondra una indudable violacin de la supremaca jurdica constitucional. Y ello
porque la calificacin de ltima ratio de lo que es o no constitucional radica en el Tribunal Constitucional, como supremo
intrprete de la Constitucin. Sentencia recada en el Expediente 00006-2006-CC, de fecha 13 de febrero de 2007.
Fundamento Jurdico 47.
ejemplos de estas disposiciones aquella que establece que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica o de cualquiera otra ndole
(artculo 2.2 de la Constitucin); o aquella otra que
dispone que nadie puede ser detenido sino por
mandamiento escrito y motivado del Juez o por las
autoridades policiales en caso de flagrante delito
(artculo 2.24 de la Constitucin).
Estas disposiciones no se limitan a recoger el
nombre del bien humano debido, como ocurra
con las disposiciones del primer tipo, sino que
dicen algo del bien humano igualdad y libertad personal, concretndolo en su significado
jurdico. Pero tal concrecin se presenta a travs
de frmulas con algn grado relevante de generalidad lingstica y consecuente indeterminacin
normativa: expresiones como o de cualquier
otra ndole, o mandamiento motivado, as lo
acreditan rpidamente.
Un tercer tipo de disposiciones constitucionales
lo conforman aquellas que se formulan sin grado
relevante de generalidad lingstica y, consecuentemente, sin relevante grado de indeterminacin
normativa. Es un ejemplo de estas disposiciones
aquella que manda que el detenido debe ser
puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia (artculo 2.24.f de la Constitucin). Esta disposicin y derivada norma tambin
significa una concrecin de aquella del primer
tipo, que se limitaba a nombrar el bien humano
libertad personal que justificaba el derecho a la
libertad personal, pero formulada con relevante
grado de precisin.
B.
37
38
Los derechos fundamentales son los derechos humanos constitucionalizados. Mientras que los derechos humanos pueden ser definidos como el conjunto de bienes humanos debidos a la persona humana por ser persona humana, y cuya
adquisicin le permite alcanzar su pleno desarrollo en la medida que con ello logra satisfacer necesidades y exigencias
humanas. Al respecto, ver: CASTILLO CRDOVA, Luis. La interpretacin iusfundamental en el marco de la persona
como inicio y fin del derecho. En: SOSA SACIO, Juan Manuel (Coordinador). Pautas para interpretar la Constitucin y
los derechos fundamentales. Lima: Gaceta Jurdica. 2009. p. 42.
39
En palabras del TC, [u]n derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitucin ha reconocido, explcita
o implcitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurdico susceptible de proteccin. Es decir,
existe un baremo de delimitacin de ese marco garantista, que transita desde la delimitacin ms abierta a la ms precisa. Sentencia recada en el Expediente 1417-2005-PA, de fecha 8 de julio de 2005. Fundamento Jurdico 10.
40
CASTILLO CRDOVA, Luis. La Constitucin como objeto de control constitucional. p. cit. pp. 275-279.
III.
287
288
41
Sirve para este propsito los dos caminos que para definir el contenido esencial manifest el TC espaol en su temprana
sentencia 11/1981, de fecha 8 de abril de 1981. Fundamento Jurdico 8. Uno es la naturaleza jurdica o el modo de
concebir o de configurar cada derecho, y el otro es los intereses jurdicamente protegidos como ncleo y mdula de los
derechos subjetivos.
42
CASTILLO CRDOVA, Luis. El contenido constitucional de los derechos fundamentales como objeto de proteccin del
amparo. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional 14. 2010. pp. 92 y siguientes.
43
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1993. pp. 63-66.
44
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Segunda edicin. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
1992. p. 40.
45
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation. En: Neue Juristische Wochenschrift 27. 1974. p. 1529.
46
47
De modo que [] el hecho de que las normas adscritas concretadas [] sean vinculantes para sus destinatarios, es;
sin embargo, el factor que con mayor fuerza determina su carcter de normas. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio
de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el
contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Cuarta edicin. Bogot: Universidad Externado
de Colombia. 2014. p. 127.
48
CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional. En: SENZ DVALOS, Luis (Coordinador). El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Cuadernos de
Anlisis y Crtica a la Jurisprudencia Constitucional 3. Lima: Palestra Editores. 2007. pp. 13-17.
49
Sentencia recada en el Expediente 1333-2006-PA, de fecha 8 de enero de 2006. Fundamento Jurdico 11.
50
LEN VSQUEZ, Jorge. El amparo contra amparo y el principio de autonoma procesal del Tribunal Constitucional. En:
SENZ DVALOS, Luis (Coordinador). p. cit. pp. 205-228.
51
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Amparo contra amparo: La reparacin de las lesiones de derechos fundamentales en
un proceso de amparo. En: SENZ DVALOS, Luis (Coordinador). p. cit. p. 237.
52
Solo por citar algunas decisiones del Tribunal Constitucional: (i) Sentencia recada en el Expediente 4119-2005-PA, de
fecha 29 de agosto de 2005. Fundamento Jurdico 38; (ii) Sentencia recada en el Expediente 5033-2006-PA, de fecha
29 de agosto de 2006. Fundamento Jurdico 62; (iii) Resolucin recada en el Expediente 0025-2005-PI y 0026-2005-PI
C.
La naturaleza constituida de los intrpretes constitucionales exige reconocer que su actividad creadora de Derecho Constitucional adscripto est
limitada por la Constitucin, ms precisamente,
por las normas constitucionales directamente estatuidas. En ningn caso es posible crear Derecho
Constitucional ex novo, sino que se tratar siempre
de una creacin dentro de un marco jurdico decidido por el constituyente.
La generalidad de las disposiciones constitucionales, particularmente de las iusfundamentales,
abre las puertas para un riesgo importante: la
creacin constitucional est limitada por la Constitucin, pero la Constitucin normalmente es vaga
(admisibilidad), de fecha 25 de abril de 2006. Fundamento Jurdico 18; y, (iv) Sentencia recada en el Expediente 14172005-aa, de fecha 8 de julio de 2005. Fundamento Jurdico 48.
53
En esta lgica, el Juez puede crear Derecho infraconstitucional legal o reglamentario a la hora de interpretar y concretar normas legales o reglamentarias con algn grado de indeterminacin normativa. Son creadores por antonomasia
de Derecho infraconstitucional tanto el Parlamento (creador de Derecho legal) como el Ejecutivo (creador de Derecho
reglamentario).
54
No es dramtica respecto del legislador y del juez porque tienen una esfera ms limitada de creacin constitucional: la
creacin que formulen debe caer dentro del marco constitucional tal y como lo ha interpretado el TC, en la medida que
es controlador e intrprete supremo de la Constitucin, y las concreciones que formule el Derecho Constitucional que
haya creado tambin vinculan al legislador y al juez.
55
CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial. Lima: Palestra Editores. 2008.
pp. 69 y siguientes.
56
ALEXY, Robert. Rechtssystem und praktische Vernunft. En: Rechtstheorie 18. 1987. p. 406.
57
HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt: Suhrkamp. 1997. p. 315.
58
Ibid. p. 316.
59
Por todos: LEN VSQUEZ, Jorge y Luis CASTILLO CRDOVA. Poder Judicial versus Poder Ejecutivo: Se extralimit el Tribunal Constitucional en su sentencia al Expediente 0006-2006-PC/TC: Caso casinos y tragamonedas?. En:
THMIS-Revista de Derecho 55. 2008.
60
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente 2704-2004-AA, de fecha 5 de octubre de 2004. Fundamento Jurdico 2.e.
289
290
61
CASTILLO CRDOVA, Luis. Quis custodit custodes. Los riesgos que implica la justicia constitucional. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 149. 2006. p. 136.
62
BACHOF, Otto. Normas constitucionales inconstitucionales?. Lima: Palestra Editores. 2008. p. 65.
63
Son dos las posibles situaciones de inconstitucionalidad del fallo. La primera es la inconstitucionalidad de las normas
constitucionales adscritas que sostienen el fallo. La segunda situacin es que, habiendo sido formulado en base a normas adscritas formal y materialmente constitucionales, por alguna razn fctica de ausencia de apreciacin o de error
o arbitrariedad en la apreciacin de algn elemento de hecho del caso se formula una decisin inconstitucional.
64
Sobre esto ltimo conviene, no obstante, realizar la siguiente precisin: las exigencias de justicia se positivizan internacionalmente en los tratados o convenciones sobre Derechos Humanos, mientras que en el mbito nacional ocurre a travs de la Constitucin. En uno y otro caso se trata del recogimiento de lo mismo: exigencias de justicia que se formulan
en torno a la persona. De modo que, cuando un tribunal internacional decide que un Estado ha vulnerado el tratado o
convencin sobre Derechos Humanos, normalmente significar que ese Estado ha vulnerado la Constitucin en aquella
parte que constitucionaliz la misma exigencia de justicia declarada internacionalmente como incumplida. Esto permitir
saber si efectivamente la decisin del TC fue o no inconstitucional.
65
Normalmente los magistrados del TC son nombrados por los poderes pblicos, los mismos que pueden llegar a mantener una suerte de control poltico sobre ellos. En el caso peruano, los magistrados del TC son designados en su totalidad
por el Parlamento (artculo 201 de la Constitucin), y ha sido previsto constitucionalmente el juicio poltico contra ellos
en caso contravengan la Constitucin (artculo 99). Un tal juicio puede terminar con la suspensin o no al funcionario
acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la funcin pblica hasta por diez aos, o destituirlo de su funcin sin perjuicio
de cualquier otra responsabilidad (artculo 100 de la Constitucin).
66
El control social de la constitucionalidad de las resoluciones del TC ser fruto del ejercicio del derecho de toda persona
de formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias judiciales (artculo 139 de la Constitucin). A favor de este
control, qu duda cabe, la doctrina acadmica est llamada a jugar un papel trascendente dando las razones jurdicas
que permitan detectar los verdaderos excesos.
67
HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas de filosofa del derecho. Tercera edicin. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra S.A. 2000. p. 370.
68
Un estudio de la famosa frmula de Radbruch actualizada por Alexy en: VIGO, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es
Derecho (de Radbruch a Alexy). Buenos Aires: Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y Editorial La
Ley. 2004.
69
PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos. En defensa de la Constitucin. Segunda edicin. Lima: Palestra Editores y Universidad de Piura. 2012. pp. 483-484.
70
Ha sido el mismo TC el que ha dicho que [] las relaciones entre la interpretacin del Tribunal Constitucional y la que
realice el juez ordinario deben orientarse, en estos casos, por el principio de mayor proteccin y ms amplia cobertura que
pueda brindar determinada interpretacin en un caso concreto. De este modo, las decisiones del Tribunal Constitucional
alcanzan el mximo grado de vinculacin cuando ofrecen una mejor proteccin a los derechos en cuestin, mientras que,
si es posible que en un caso concreto la interpretacin realizada por el Tribunal puede ser optimizada con la intervencin
de los jueces del Poder Judicial, el grado de vinculacin disminuye a efectos de incorporar la mejor interpretacin
que objetivamente ponga de manifiesto la mayor proteccin que pueda brindar a un bien constitucional determinado.
Sentencia recada en el Expediente 4853-2004-PA, de fecha 19 de abril de 2007. Fundamento Jurdico 16.
71
CASTILLO CRDOVA, Luis. La necesidad de un recurso de reconsideracin por manifiesta inconstitucionalidad de una
sentencia del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia 154. 2011. pp. 245-260.
Los mecanismos nacionales pueden ser: (i) jurdicos; (ii) polticos65; y, (iii) sociales66. Aqu me referir muy brevemente solo al jurdico para presentar
tres posibilidades de control.
291
Academia de la Magistratura
ESPECIAL
INTRODUCCIN
RESUMEN
vinculante, se abordar la cuestin de su validez y eficacia de la mano del papel que frente a l les corresponde cumplir a los controladores de la Constitucionalidad: el TC y los
jueces.
I.
Profesor ordinario principal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Socio fundador de Castillo &
Grandez abogados.
15
E SPECIAL
1
2
16
Dicho esto, conviene dar un paso ms y preguntarse por la relacin entre el Derecho
Constitucional creado por el TC y el creado por el Constituyente. Las disposiciones
y normas constitucionales de origen constituyente (para diferenciarlas de las de origen convencional) cumplen el papel de fuente de las normas constitucionales creadas por
el TC. Estas provienen de aquellas, y existen adheridas a ellas. Por eso, a las normas
constitucionales que representan los precedentes vinculantes bien pueden ser tenidas
como normas constitucionales adheridas
o adscriptas a las normas constitucionales
que han sido directamente dispuestas por el
Constituyente y, por esta razn, pueden ser
llamadas normas directamente estatuidas.
As, el precedente vinculante es siempre una
norma constitucional adherida a una norma
constitucional directamente prescripta por el
Constituyente.
Por ejemplo, en la sentencia al Expediente
N 03771-2004-HC/TC, el TC declar como
precedentes vinculantes, entre otros, a los
fundamentos 6 y 7. De estos fundamentos jurdicos es posible concluir los siguientes contenidos normativos:
N6: Est ordenado disponer el encarcelamiento preventivo solo cuando sea estrictamente necesario para asegurar que el
El TC ha tenido oportunidad de manifestar que Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la
interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen como fuente de derecho y
vinculan a todos los poderes del Estado. Exp. N 03741-2004-PA/TC, f. j. 42.
Segn el TC, el precedente vinculante es aquella regla jurdica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parmetro normativo para
la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga. El precedente constitucional tiene por su condicin de tal
efectos similares a una ley. [Es decir] la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se
convierte en una regla preceptiva comn que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes
pblicos. Exp. N 00024-2003-AI/TC, consideraciones previas.
ESPECIAL
Estos contenidos normativos estn interpretando y concretando la disposicin constitucional que reconoce el derecho fundamental a la libertad individual. Desde
esta disposicin constitucional, el artculo
2.24.b, brota directamente la siguiente norma constitucional:
N24.b: Est ordenado respetar la libertad individual. Est prohibido toda restriccin de la libertad personal, salvo en
los casos previstos por la ley. Estn prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la
trata de seres humanos en cualquiera de
sus formas.
Los precedentes vinculantes creados (N6
y N7), son normas constitucionales que se
adhieren a la norma constitucional directamente estatuida (N24.b), de modo que el contenido normativo constitucional del artculo
2.24.b de la Constitucin, queda definido de
la siguiente manera:
N24.b: Est ordenado respetar la libertad individual. Est prohibido toda restriccin de la libertad personal, salvo en
los casos previstos por la ley. Est ordenado disponer el encarcelamiento preventivo solo cuando sea estrictamente
necesario para asegurar que el proceso
se pueda desarrollar sin obstculos hasta su finalizacin. Est prohibido prolongar la detencin preventiva ms de
Pero el TC crea normas de rango constitucional que se adscriben a normas constitucionales directamente estatuidas, no solamente a travs de los llamados precedentes
vinculantes. Toda interpretacin que de la
Constitucin formule el TC en el seno de
un proceso constitucional, dar a luz una
norma constitucional. Las dos razones dadas arriba para reconocer que el precedente vinculante es una norma constitucional,
se cumplen para toda interpretacin y consecuente concrecin que de la Constitucin
formula el TC.
En efecto, toda interpretacin que de la
Constitucin realiza el TC es norma porque
tal interpretacin concreta a su vez y directamente una norma (norma constitucional directamente estatuida), y la concrecin comparte la naturaleza del objeto concretado; y
es norma porque esta interpretacin (y consecuente concrecin) que realiza el TC es
vinculante, y la vinculatoriedad es un elemento esencial que permite reconocer a la
norma.
Todas las interpretaciones (y consecuentes
concreciones) que de la Constitucin formula
el TC, son normas constitucionales adscriptas a las normas constitucionales directamente estatuidas. Este conjunto de normas constitucionales adscriptas creadas por el TC se le
ha de llamar jurisprudencia vinculante, y es a
17
E SPECIAL
Esta exigencia de definir el alcance del efecto normativo no se cumple por el solo hecho de mencionar el nmero de
los fundamentos jurdicos, ni mucho menos afirmando que toda la sentencia o un extracto de la misma es precedente vinculante; sino que debe darse por cumplido cuando el TC formula la norma jurdica en la que consiste el precedente vinculante creado.
4 El TC se ha planteado esta misma pregunta y la ha respondido de la siguiente manera: este es el Intrprete Supremo de la Constitucin (), por lo que no es posible que sus resoluciones sean inconstitucionales Exp. N 027042004-AA/TC, f. j. 2.e.
18
ESPECIAL
19
E SPECIAL
V. EL CONTROL CONSTITUCIONAL
SOBRE PRECEDENTES VINCULANTES INCONSTITUCIONALES: EL PAPEL DEL TC
La constatacin de que los precedentes vinculantes pueden ser materialmente inconstitucionales nos conduce inevitablemente al control
de constitucionalidad. El constituyente peruano ha creado (no reconocido) al TC y a los jueces como controladores de la constitucionalidad. Si algn control de constitucionalidad
es posible realizar sobre un precedente vinculante, necesariamente vendr dado de la mano
de alguno de estos dos controladores. Veamos,
en primer lugar, lo que al respecto puede hacer
el TC, por ser el supuesto ms sencillo.
1. El TC deroga precedentes vinculantes
5 Expediente N 03741-2004-PA/TC, f. j. 50.a. Este precedente luego fue precisado modificado ms biena travs de
una resolucin aclaratoria: el Tribunal Constitucional estima necesario precisar que los tribunales administrativos u
rganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u rganos colegiados administrativos que imparten justicia administrativa con carcter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por
finalidad la declaracin de derechos fundamentales de los administrados. Resolucin aclaratoria, fundamento 4.
6 En el fallo de la misma sentencia, orden el TC 4. DEJAR SIN EFECTO el precedente vinculante contenido
en la STC Exp. N 03741-2004-PA/TC, conforme al cual se autorizaba a todo tribunal u rgano colegiado de la
20
ESPECIAL
7
8
Administracin Pblica a inaplicar una disposicin infraconstitucional cuando considere que ella vulnera manifiestamente la Constitucin, sea por la forma o por el fondo.
Exp. N 04293-2012-PA/TC, f. j. 33.b.
Ibdem, f. j. 35.
21
E SPECIAL
9 As sera porque la norma constitucional adscrita nacer para todos los operadores jurdicos incluso para el TC, al
da siguiente de la publicacin de la respectiva sentencia del TC. Este razonamiento, habr que decirlo ya aunque no
haya espacio ahora para una justificacin, solo se sostiene para cuando se trata de dejar sin efecto una norma constitucional adscrita, no para cuando no existe norma constitucional adscrita y el TC pasa a formularla por primera vez.
En estos casos, la norma nace para todos los operadores jurdicos a partir del da siguiente de la formulacin de la
norma constitucional adscripta, pero para el TC est norma existe y es eficaz para resolver el caso que conoce.
22
ESPECIAL
VI. EL CONTROL CONSuna norma materialmenTITUCIONAL SO te inconstitucional. Por
BRE PRECEDENTES
ejemplo, si un preceden- Cuando un precedente
VINCULANTES INte vinculante ordena ha- vinculante contravenga a la
CONSTITUCIONALES:
cer algo y este luego es Constitucin, debiera ser poEL PAPEL DEL JUEZ
dejado sin efecto, signisible
atacar
su
eficacia
e
infica que se ha creado una
1. El juez no puede
norma constitucional ads- cluso su validez.
derogar un prececripta contraria al precedente vinculante
dente vinculante originario. Son, pues, dos
Analizada la labor que puede realizar el TC
normas constitucionales contrarias entre s,
corresponde atender al papel al que estn
consecuentemente, ambas no pueden ser mallamados a cumplir los jueces, como conterialmente constitucionales a la vez.
troladores de la constitucionalidad, frente a
precedentes vinculantes materialmente inSi esto es as, el prospective overruling no
constitucionales. A diferencia de lo que ocutendr cabida en el sistema jurdico peruarra con el TC, los jueces no pueden dejar sin
no, al menos no como se le entiende en el
efecto un precedente vinculante ni ninguna
sistema jurdico anglosajn. Cuando se trata
norma constitucional adscripta creada creade derechos fundamentales, que es de lo que
do por el TC. Y no porque los jueces no pueva el anlisis que se presenta en este trabajo,
dan crear normas constitucionales adscriptas,
nada justifica aplicar y resolver una controni porque los precedentes vinculantes, segn
versia con base en una norma materialmenel artculo VII del Cdigo Procesal Contitute inconstitucional. Si en un caso concreto,
cional, desde que el precedente vinculante
el TC encuentra que una interpretacin suya
puede ser dejado sin efecto tambin por una
de la Constitucin vulnera derechos fundanorma constitucional adscripta que no sea un
mentales, no tiene justificacin solo anunprecedente vinculante. La razn reside en la
ciar el cambio jurisprudencial y no aplicar
posicin jurdica del TC en relacin a los jueel cambio normativo (la nueva norma maces como controladores de la constitucionaterialmente constitucional que sustituir la
lidad. Por decisin del Constituyente el TC
anterior norma materialmente inconstitues controlador mayor y los jueces son concional) al caso concreto que resuelve el TC.
troladores menores, y por eso el primero tieSi el precedente vinculante es realmente
ne ms en nmero e intensidad atribuciones
inconstitucional, tendra que ser dejado de
de control constitucional. En la medida que
lado incluso en el mismo caso en el que se
no es posible realizar una actividad de control
justificar el cambio normativo. Esto signiconstitucional sin previamente haber realizafica que para el caso en el que el TC crea la
do una labor de interpretacin constitucionorma constitucional adscripta derogatoria,
nal, entonces, tendr que ser concluido que
se produce una inaplicacin por inconstituel Constituyente ha decidido, implcitamente,
cional del precedente vinculante vigente, y
que el TC sea intrprete constitucional mayor,
el TC anuncia para todos los operadores jupor encima del juez. La posicin jurdica del
rdicos que a partir de all para adelante esTC como supremo intrprete y controlador
tar vigente la norma constitucional adscrita
de la constitucionalidad, impide reconocer
derogatoria. As, el TC inaplicar a un caso
que el juez pueda derogar una interpretacin
concreto el precedente vinculante existenvinculante (una norma constitucional adscripte, y lo dejar sin efecto (lo derogar) hata que se formula como precedente vinculante
cia adelante.
o no) que previamente haya formulado el TC.
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL N 97
23
E SPECIAL
2. El juez podr inaplicar un precedente vinculante a pesar de que
se cumpla el supuesto de hecho
Esta posicin mayor como intrprete vinculante de la Constitucin que tiene el TC respecto del juez, impide que este inaplique un
precedente vinculante? Nuevamente, se debe
reconocer que se trata de un caso que conoce el juez y en el que se cumple el supuesto de hecho de la norma jurdica en que consiste el precedente vinculante. En ese caso,
el juez puede inaplicar la consecuencia jurda prevista en tal norma jurdica? Las razones que apuntan a una respuesta afirmativa
son al menos las siguientes. Primera, que el
juez es dueo de su caso y no el TC, y se trata necesariamente de un caso que no ha sido
resuelto previamente por el TC, si no hubiese sido as y el TC ya lo hubiese resuelto, entonces, no habra sido posible la intervencin
del juez; a lo ms el juez recibe un caso sustancialmente igual al resuelto antes por el TC,
en ningn caso recibe el mismo caso. Segundo, que precisamente por lo dicho se reconoce el principio de autonoma judicial, segn
el cual, el juez y no otra autoridad construye la decisin con la que resuelve un caso
concreto. Tercera, en ese desenvolvimiento
autnomo de la competencia, el juez est
vinculado primero a las decisiones del poder
constituyente y despus a las decisiones de
los poderes constituidos. Esto significa que el
juez est vinculado en primer lugar a las normas constitucionales directamente estatuidas
por el constituyente y despus a las normas
constitucionales adscriptas como los precedentes vinculantes (o las leyes de desarrollo constitucional), despus a las normas legales y despus a las normas reglamentarias.
Es esta vinculacin escalonada la que habilita
al juez a enjuiciar la constitucionalidad de la
norma constitucional adscripta (el precedente vinculante) y, de no encontrarla ajustada a
24
ESPECIAL
o no la constitucionalidad
del precedente vinculante,
El prospective overruling no sino a justificar que los he3. El juez no inaplitendr cabida en el sistema chos del caso que conoce,
ca un precedente
jurdico peruano, al menos no no se ajustan a los hechos
vinculante cuando no se cumple
como se le entiende en el sis- que conforman el supuesto de hecho de la norma
el supuesto de
tema jurdico anglosajn.
hecho. La tcnica
jurdica creada a travs
del distinguishing
del precedente vinculante.
Esto
se
asemeja,
aunque
en estricto no es, la
No se olvide que la situacin aqu planteada
tcnica
del
distinguishing
propio del common
es una en la que en el caso que conoce el juez
law.
Una
tal
tcnica
nace
para
el sistema jurse cumple el supuesto de hecho de la norma
dico
jurisprudencial
del
common
law, y solo
constitucional adscripta (precedente vincues aplicable propiamente en este tipo de sislante) creada por el TC; y cumplindose el
tema jurdico.
supuesto de hecho, el juez queda habilitado
a no aplicar la consecuencia jurdica porque
si lo hiciese se protegera menos o peor a los
derechos fundamentales. Dicho esto, corresponde preguntarse por los casos en los que no
se cumple el supuesto de hecho de la norma
constitucional en que consiste el precedente
vinculante.
Aqu solo podr ser mostrada una respuesta general en los siguientes trminos: cuando el juez conoce un caso cuyos hechos no
cumplen el supuesto de hecho en que consiste la norma constitucional adscripta que
como precedente vinculante ha creado el
TC, no est obligado a aplicar la consecuencia jurdica respectiva, pero no porque esta
resulte inconstitucional, sino y sencillamente porque es una consecuencia jurdica prevista para un supuesto de hecho distinto al que se enfrenta el juez. Dicho con otras
palabras: cuando en la realidad no se cumple
el supuesto de hecho de la norma jurdica en
la que consiste el precedente vinculante, no
se est inaplicando la consecuencia jurdica
por la razn sencilla de que no hay obligacin de aplicarla debido a que, precisamente, no se ha cumplido con el supuesto de hecho correspondiente.
Consecuentemente, en estos supuestos la justificacin del juez no va dirigida a justificar
Esto que se ha concluido respecto de los jueces, es aplicable tambin para el resto de
operadores jurdicos, especialmente para el
Parlamento. Este se encuentra vinculado a
las normas constitucionales directamente estatuidas, y a las normas constitucionales adscriptas creadas por el TC. El Parlamento no
podr dejar sin efecto una norma constitucional adscripta creada por el TC, tampoco
podr inaplicarla a un caso concreto por la
sencilla razn que no conoce casos concretos. Pero s podr prever con carcter general
una consecuencia jurdica distinta a la prevista por un precedente vinculante, siempre
que la haga corresponder a un supuesto de
hecho diferente al previsto en el mencionado
precedente. Si esto ocurriese, el Parlamento no est inaplicando un precedente vinculante, sino que en estricto est regulando un
caso distinto al regulado por el mencionado
precedente vinculante.
CONCLUSIONES
Los precedentes vinculantes son normas jurdicas que tienen rango constitucional y que al
nacer se adscriben a las normas constitucionales directamente estatuidas por el constituyente. Como toda norma emitida por el rgano competente y siguiendo el procedimiento
previsto, cuenta a su favor con la presuncin
25
E SPECIAL
de validez y eficacia. Sin embargo, esta presuncin no es absoluta sino relativa, est en
relacin a que la norma constitucional creada a travs del precedente vinculante no sea
contraria a ninguna norma constitucional directamente estatuida. Si un precedente vinculante contraviene a la Constitucin ser una
norma constitucional adscrita materialmente inconstitucional. Tanto los jueces como
el propio TC podrn inaplicar un precedente
26
Academia de la Magistratura
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PRIMERA PARTE
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y Derechos Humanos
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Ministerio de Juscia
y Derechos Humanos
CONSIDERACIONES INICIALES
Cuando en lneas generales se habla de precedente se hace referencia a aquellos
parmetros, reglas o principios establecidos por un organismo u rgano competente
para resolver controversias puestas en su conocimiento; parmetros que no
solamente van a ser utilizados para resolver una controversia en particular, sino que
buscarn constituirse en lneas de accin de obligatorio cumplimiento para aquellas
situaciones sustancialmente iguales que pudiesen presentarse en el futuro.
Sin embargo, justo es reconocer que, a partir de esta formulacin general, la cual
suele ser consensualmente aceptada, comienzan a perfilarse ciertos matices. Es
muy conocido, por ejemplo, el debate existente en pases como los Estados Unidos de
Norte Amrica sobre cules son los alcances y objetivos considerados como propios
de un precedente, en donde la ya muy conocida clasificacin desarrollada por Cass
Sunstein1, distinguindose entre posturas maximalistas y posturas minimalistas,
adquiere especial relevancia.
Como bien sabemos, las posturas maximalistas apuntan a resolver cuestiones
jurdicas controvertidas de modo abstracto y general, sin atender en forma
detallada las particularidades fcticas que rodean el caso. El caso servir entonces
para ilustrar una de las posibles caracterizaciones de las reglas a aplicarse.2 Esta
formulacin tendr, por lo menos para sus detractores, reparos a la generalidad de
su configuracin, la cual, segn sealan esos detractores , puede resultar demasiado
imprecisa para responder a la complejidad fctica o moral del tema que aborda, y
tendera a facilitar una vulneracin de lo all descrito. Tambin esta generalidad es
acusada de producir dificultades para lograr consensos al respecto de los alcances
de lo resuelto, sobre todo si tomamos en cuenta que estamos ante pronunciamientos
provenientes de un rgano colegiado3.
Frente a esta perspectiva se desarrollan las posturas minimalistas, donde el
juzgador(a) se limita a sealar lo absolutamente indispensable para resolver el
caso que tiene entre manos, centrando para ello su atencin en las particularidades
fcticas del caso o en un aspecto concreto del problema sometido a su competencia,
pero, en cualquier supuesto, eludiendo en principio dar una respuesta completa y
general a lo que debe resolver.4
1
Ver en este sentido SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict. New York-Oxford, Oxford
University Press, 1996
2 Una buena explicacin de esta postura la encontramos en MAGALONI KERPEL Ana Laura. El
Precedente Constitucional en el sistema judicial norteamericano. Madrid, Mc Graw Hill,2001.
3 En este sentido van las crticas de, por ejemplo, SUNSTEIN, Cass. Op. Cit, p. 16 y ss., as como en su
ensayo Leaving Things Undecided. En: Harvard Law Review, vol 110; 1996. Una defensa de la postura
maximalista la encontramos en trabajos de Anthony Scalia, y sobre todo, en su The Rule of Law as of
Rules En: The University of Chicago Law Review, vol. 56, 1989; o los de F. Schaner, fundamentalmente
en su Rules and the Rule of Law. En: Harvard Journal of Law and Public Policy. Vol.14, 1991.
4 Esta postura minimalista, adems de ser la asumida por Sunstein, tiene importantes expresiones en
el ya clsico trabajo de E. Levi An introduction to Legal Reasoning. Chicago, University of Chicago
Press, 1949; o en textos como el de R. Posner, The Federal Courts. Crisis and Reform. Cambridge,
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7 No estoy aqu refirindome a los denominados efectos personales (las personas a las cuales afectan
estos precedentes), donde se distinguen entre los efectos directos (entre las partes involucradas en
la controversia o la incertidumbre sujeta al conocimiento de la autoridad competente para resolver)
y los efectos indirectos (para los poderes pblicos y los ciudadanos(as)). Tampoco a los llamados
efectos temporales, en donde se distingue entre resoluciones cuyos alcances pueden ser retroactivos
o descartar esa retroactividad, sin descartar situaciones con pronunciamientos con eficacia diferida o
claramente sometida a una vacancia temporal.
8 Necesario es anotar que a nivel administrativo en el Per no he encontrado resolucin alguna donde
se establezca cul es el concepto de precedente que se maneja, o de que elementos consta un
precedente. Ello solamente se desprende de la lectura de las diversas resoluciones involucradas.
Si hay un pronunciamiento detallado sobre estos temas en la sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional peruano en el caso Municipalidad Distrital de Lurn, sentencia con la cual en este
aspecto concuerdo.
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forma sostenida fue fijando precedentes vinculados con diferentes mbitos dentro de
su competencia. As, por solamente citar unos ejemplos(*), en lo referido a Proteccin
al Consumidor pueden destacarse los precedentes recogidos en las Resoluciones
85-1996/TDC-INDECOPI (sobre los alcances de aquella garanta implcita que debe
tener todo servicio o producto materia de transaccin), y 95-1996/TDC-INDECOPI
(relacionados con las caractersticas que deben tener las advertencias acerca del
riesgo de un producto o servicio).
Mencin especial merece la Resolucin 101-1996/TDC-INDECOPI, no solamente por
abordar con carcter de precedente un tema de capital relevancia como el concepto
de consumidor final, sino tambin, y como veremos luego, en mrito a que aqu
estamos ante un precedente que posteriormente es dejado sin efecto y cambiado por
otro, recogido en este caso en la Resolucin 0422-2003/TDC-INDECOPI. Sin embargo,
oportuno es anotar que all no se agota el aporte de los precedentes en materia de
Proteccin al Consumidor formulados por Indecopi, tal como lo demuestra lo prescrito
en las Resoluciones 102-1997/TDC-INDECOPI (acerca de los alcances del deber de
informacin), 0277-1999/TDC-INDECOPI (sobre las competencias del Indecopi para la
proteccin de los consumidores, sealndose eso si all mismo la salvedad de que una
norma con rango de ley le otorgue esas atribuciones a otra(s) entidad(es)), 0197-2005/
TDC-INDECOPI (donde se determina cul es la comisin competente para ver los
temas de rotulado y cul es la responsable de los temas de publicidad en el envase)
y 202-2010/SC2-INDECOPI (sobre cobros anticipados en los servicios de enseanza).
Ahora bien, no es Proteccin al Consumidor el nico tema en el cual desde Indecopi
se han establecido importantes precedentes administrativos desde ya hace varios
aos. En lo referido a Publicidad oportuno es resaltar lo sealado en precedentes
como los recogidos en las Resoluciones 096-1996/TDC-INDECOPI (sobre el
concepto de publicidad comercial, debindose anotar que a dicho precedente se
le introduce una enmienda a travs de la Resolucin 103-1996-TDC/INDECOPI);
0289-1997/TDC-INDECOPI (sobre publicidad encubierta, que por cierto fue sujeta
a enmienda recogida por la Resolucin 0041-1998/TDC-INDECOPI). Esta labor de
fijar precedentes en materia de publicidad ha continuado en pocas posteriores, tal
como lo acreditan los precedentes incluidos en las Resoluciones 0084-1999/TDCINDECOPI13, 0547-2003/TDC-INDECOPI14, 1566-2006/TDC-INDECOPI15 y 1602-2007TDC/INDECOPI16.
Tambin en materia de eliminacin de barreras burocrticas se han dictado varios
precedentes ya desde hace buen tiempo. En ese sentido pueden encontrarse los
(*)
13
14
15
16
Indecopi respecto a las que van a ser seguidas por otras entidades administrativas, tal como aqu
posteriormente se ver con algn detalle.
Como este volumen N 1 de la Serie de Compendios Normativos, est vinculado a la Propiedad
Intelectual, preferimos referirnos a precedentes de otras reas, dejando el tema especializado a los
comentarios de Juan Pablo Schantarrelli incluidos en la parte 2 del texto.
Precedente sobre publicidad de medicamentos
Precedente en el cual se abordan los alcances del principio de lealtad.
Precedente sobre publicidad testimonial
Precedente acerca del principio de veracidad
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2.
3.
4.
Academia de la Magistratura
ESPECIAL
INTRODUCCIN: EL PRECEDENTE
VINCULANTE COMO NORMA CONSTITUCIONAL ADSCRIPTA
Con base en la diferenciacin entre disposicin y norma1, es posible sostener que desde una misma disposicin constitucional es
posible concluir dos tipos de normas constitucionales: las normas constitucionales directamente estatuidas; y las normas constitucionales adscriptas a las normas directamente
estatuidas2. Las normas constitucionales adscriptas son siempre concreciones de la norma
constitucional directamente estatuida3; y en la
medida que las concreciones son graduables,
las normas constitucionales adscriptas pueden
tener grados distintos de generalidad4.
Tambin es posible sostener que la concrecin tiene la naturaleza del objeto concretado,
cuando es formulada a travs de una interpretacin vinculante. Una definicin bsica de
esta puede ser la siguiente: la interpretacin
que es realizada en el ejercicio de una funcin
pblica y que por ser tal obliga a sus destinatarios. En referencia a la Constitucin, que es
lo que ahora interesa analizar, su interpretacin vinculante est en manos del Parlamento,
del Poder Judicial, del Poder Ejecutivo y de
todos los rganos constitucionales autnomos
a los que se les asigna una funcin pblica determinada, destacando, entre ellos, el Tribunal
Constitucional (en adelante, TC).
Resulta de inters referirse al TC, y recordar de l su posicin de Supremo Intrprete
y controlador de la constitucionalidad5. Cuando el TC interpreta una disposicin constitucional, lo hace vinculantemente y adems de
28
*
1
2
3
4
5
SUMILLA
ESPECIAL
una norma constitucional adscripta. Desde aqu es posible sostener
que toda interpretacin que de la
Constitucin formule el TC, es una
norma, la cual tendr el rango de la
norma directamente concretada a la
cual se adscribe y existe adherida a
ella6. Un modo como el TC presenta sus interpretaciones de la Constitucin es a travs de los precedentes vinculantes7. Los precedentes
vinculantes son normas constitucionales adscriptas a alguna norma
constitucional directamente estatuida.
El precedente vinculante, por ser
norma constitucional que se adscribe a una norma constitucional directamente estatuida, tendr
siempre el rango constitucional.
Desde un punto de vista formal
ser siempre una norma constitucional8. Un anlisis material, por el
contrario, no siempre dar ese mismo resultado. En efecto, el precedente vinculante como concrecin
normativa que es, tiene dos modos
de existir: ajustada o desajustadamente a la norma directamente estatuida que concretar. Si se desajusta significar que la niega y al
hacerlo la contradice. De ser este
el caso, el precedente vinculante
como norma constitucional adscripta negadora de la norma constitucional directamente estatuida,
deber ser tenida como inconstitucional, esta vez desde un punto
de vista material. De esta forma,
es posible sostener la existencia de
precedentes vinculantes formalmente constitucionales y materialmente inconstitucionales9.
6
7
Salvo sea una concrecin no inmediata sino ms bien sucesiva de la norma directamente estatuida.
Habr que reconocer que no es el nico modo de crear normas constitucionales adscriptas que tiene el TC; otro modo es a travs de reglas jurdicas
contenidas en ratio decidendi que no es declarada como precedente vinculante.
8 Ha manifestado el TC de s mismo: este es el Intrprete Supremo de la Constitucin (), por lo que no es posible que sus resoluciones sean
inconstitucionales. STC Exp. N 027042004AA/TC, fundamento 2.e.
9 Cfr. BACHOF, Otto. Normas constitucionales inconstitucionales? Palestra editores, Lima, 2008, p. 65 y ss.
10 Cuando se habla de amparo contra normas, estas no se circunscriben a las de rango legal, puede ser interpuesto un amparo para solicitar la inaplicacin de una norma de rango infralegal y de rango constitucional.
29
E SPECIAL
Posteriormente, en una resolucin
aclaratoria de la sentencia al Exp.
N 03741-2004-PA/TC, el TC manifest que:
30
Artculo 138: En
rgano colegiado de la Admi- Los precedentes vincu- todo proceso, de
nistracin p- lantes [pueden ser] for- existir incompatibiblica, sino solo malmente constitucio- lidad entre una norma constitucional y
a aquellos trinales
y
materialmente
una norma legal, los
bunales u rgainconstitucionales.
jueces prefieren la
nos colegiados
primera. Igualmenadministratite, prefieren la norvos que imparma
legal
sobre
toda otra norma
ten justicia administrativa con
de rango inferior.
carcter nacional, adscritos al
Poder Ejecutivo y que tengan
Desde aqu brota una norma (la
norma directamente estatuida), que
por finalidad la declaracin de
puede ser formulada de la manera
derechos fundamentales de los
siguiente:
administrados.
En virtud de esta modificacin, la
norma N50A queda formulada del siguiente modo:
N50A: Est ordenado reconocer que aquellos tribunales u
rganos colegiados administrativos que imparten justicia administrativa con carcter nacional, adscritos al
Poder Ejecutivo y que tengan
por finalidad la declaracin
de derechos fundamentales de
los administrados, tiene la facultad y el deber de inaplicar
una disposicin infraconstitucional que vulnera manifiestamente la Constitucin. Para
ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que
dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso
administrativo; (2) que la ley
cuestionada no sea posible de
ser interpretada de conformidad con la Constitucin.
Al da siguiente de la publicacin
de la resolucin aclaratoria entr
a regir la norma N50A modificada.
Esta norma se adhiri a la norma
directamente estatuida que brota del artculo 138 de la Constitucin. La frmula lingstica que
conforma esta disposicin dice lo
siguiente:
ESPECIAL
entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal
sobre toda otra norma de rango
inferior. Los tribunales u rganos colegiados administrativos
que imparten justicia administrativa con carcter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad
la declaracin de derechos
fundamentales de los administrados, podrn inaplicar leyes
o reglamentos manifiestamente
inconstitucionales.
II. LA SENTENCIA DEL EXP.
N 04293-2012-PA/TC
Casi ocho aos despus, el TC publica la sentencia al Exp. N 042932012-PA/TC, en cuyo fallo (punto 4), decidi dejar sin efecto el
precedente vinculante contenido en
la norma N50A modificado11. Antes,
en el fundamento 34 de la referida
sentencia, el TC concluy que:
necesariamente inconstitucional desde el punto de vista material. Es decir, siendo ambas normas contrarias,
opuestas entre s, solamente una de
las dos concret correctamente la
norma constitucional directamente estatuida N138 de la Constitucin.
Esto ha de ser mantenido inclusive reconociendo en ambas normas el rango constitucional y por
ese motivo reconociendo en ambas normas su constitucionalidad
formal. Cul de las dos normas ha
de ser tenida como materialmente
inconstitucional?
A. Concepto de norma adscripta
materialmente
constitucional
11 As dijo el TC: Dejar sin efecto el precedente vinculante contenido en la STC Exp. N 03741-2004-PA/TC, conforme al cual se autorizaba a todo
tribunal u rgano colegiado de la Administracin Pblica a inaplicar una disposicin infraconstitucional cuando considere que ella vulnera manifiestamente la Constitucin, sea por la forma o por el fondo.
12 Bien vistas las cosas la norma N34 deja sin efecto a la norma N50A antes de su modificacin, y no despus de sta. En esta situacin concreta no se
genera dificultad alguna en este punto, porque N34 est negando la posibilidad de inaplicar a todos los tribunales de la Administracin Pblica,
entre ellos tambin a los tribunales administrativos a los que haca referencia la norma constitucional aclaratoria.
13 ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 71.
31
E SPECIAL
Lo cual, como se ha visto antes, no
es del todo cierto. Toda interpretacin que de la Constitucin formula el TC llega a adherirse (a adscribirse) a la norma constitucional
directamente estatuida, independientemente de la correccin de su
fundamentacin, salvo se trate de
una interpretacin manifiestamente absurda o intolerablemente injusta. Basta la fuerza de quien la
ha formulado, en este caso, la del
Supremo Intrprete y controlador
de la Constitucin, para que surja
una norma constitucional adscripta;
Pero no toda norma constitucional
adscripta relacionada a una norma
constitucional directamente estatuida es por ese solo hecho, materialmente constitucional, solo ser tal
aquella norma constitucional adscripta justificada con razones correctas, una norma constitucional
adscripta que no lo haga no deja de
ser norma adscripta, pero ser una
materialmente inconstitucional.
De modo que a la pregunta de cul
de las dos normas, si N50A o N34 ha
de ser considerada como materialmente inconstitucional, la respuesta
es la siguiente: lo ser aquella norma que se sostiene en razones incorrectas. En otro lugar tengo desarrollados una serie de argumentos
en contra de la correccin de las razones que el TC manifest a favor
de N50A 14; ahora nos interesa destacar solamente las incorrecciones
que a mi modo de ver son las ms
gruesas.
B. Las razones que justifican la incorreccin en la
fundamentacin de N50A
14 CASTILLO CRDOVA, Luis. Administracin Pblica y control de la constitucionalidad de las leyes: Otro exceso del TC?. En: Dilogo con la
jurisprudencia. Tomo 98, noviembre de 2006, pp. 31-45.
15 Cfr. Exp. N 03741-2004-PA/TC, fundamentos 7, 8 y 9.
16 Por todas, vase la sentencia al Exp. N 00591-2009-PA/TC, fundamento 2; y la sentencia al Exp. N 00014-2009-PI/TC, fundamento 24.
32
ESPECIAL
pasa con las disposino solo determinados tribunales de la [N]ormas con un conte- ciones infraconstituAdministracin P- nido dentico contrario cionales que vulneran a la Constitucin
blica, sino todos los
entre s no pueden ser de modo no manifuncionarios pblicos (todos los rga- tenidas como material- fiesto, que son los
nos colegiados in- mente constitucionales; supuestos ms codependientemente una de las dos es necesa- munes de inconstidel alcance nacional riamente inconstitucional tucionalidad? Si el
TC pretende justio de su adscripcin,
o no, al Ejecutivo, desde el punto de vista ficar que el artculo
138 de la Constiincluso los rganos material.
tucin cuando dice
no colegiados); y
jueces dice tamms an, sern conbin determinados rganos de la
troladores no solo todos los funcioAdministracin Pblica, entonces,
narios pblicos, sino tambin todos
ha de reconocer a estos lo que relos particulares. Si es vlida la afirconoce a los jueces: que pueden
macin de que todos los vinculados
controlar la constitucionalidad de
a la Constitucin nos convertimos
las disposiciones infraconstitucioautomticamente y por solo ese henales tambin en situaciones de incho en controladores de la consticonstitucionalidad no manifiesta. O
tucionalidad, entonces, no hay ms
se reconoce que se es un controlaque la necesidad de reconocer que
dor completamente tal, o se recola Constitucin vincula a todos, y
noce que no se es controlador, pero
un artculo como el 138 sencillano puede ocurrir lo que hace el TC,
mente sobrara y confundira, y
reconocerle el papel de controlador
una exigencia mnima de razonasolo para determinados supuestos.
bilidad reclamara su eliminacin
inmediata.
Es verdad que el artculo 138 de
la Constitucin tiene en la palabra
La segunda contradiccin es que si,
jueces un trmino con un grado
como sostiene el TC, fuese verdad
de generalidad que requiere de conque la Administracin Pblica, ms
crecin. La concrecin del mismo
precisamente, determinados rgalleva a tomar en consideracin el
nos colegiados de la Administraelemento esencial que hace que alcin Pblica, son verdaderos conguien sea o no juez, tal elemento es
troladores de la constitucionalidad,
la iurisdictio. El Constituyente peentonces no tiene sentido limitar
ruano ha decidido crear la jurisdicla funcin de control solo a los sucin judicial, militar y arbitral, de
puestos en los que la disposicin
modo que la concrecin de la painfraconstitucional vulnera manilabra jueces abarca a los jueces
fiestamente la Constitucin. Qu
17 As, es posible sostener que los jueces judiciales, arbitrales y militares, tienen atribuido el control difuso de la constitucionalidad al que alude el
artculo 138 de la Constitucin.
18 Por todos, vase los trabajos contenidos en la obra colectica siguiente: CARPIO MARCOS, Edgar y GRANDEZ CASTRO, Pedro. La defensa
de la Constitucin por los Tribunales Administrativos. Un debate a propsito de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Palestra editores, Lima, 2007.
19 Como ha dicho el mismo TC en la sentencia que ahora se analiza: Aunque parezca obvio, la regla del precedente constitucional no puede constituir
una interpretacin de una regla o disposicin de la Constitucin que ofrece mltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una tcnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideolgicas o valorativas, todas ellas vlidas desde el punto de vista jurdico. Si tal situacin
se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a travs de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados
sentidos. El precedente, en estos supuestos, solo aparecer como resultado de la evolucin favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en
33
E SPECIAL
C. Reconocimiento por parte del TC de la incorreccin en la justificacin de
N50A
20
21
22
23
24
determinado sentido. Esto ltimo supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre temas que son ms bien polmicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinin pblica. Esto implica, por otro lado, una prctica prudente que permite al Tribunal lograr el mayor consenso posible en el uso de esta nueva herramienta, lo cual le permitir una verdadera potestad normativa, como ya se ha dicho. Exp. N 03741-2004-PA/TC, fundamento 46.
STC Exp. N 04293-2012-PA/TC, fundamento 32.
dem, fundamento 33a.
dem, fundamento 33b.
dem, fundamento 33c.
dem, fundamento 34.
34
10
Academia de la Magistratura
ESPINOSA-SALDAA
BARRERA,
Eloy.Incidencia
de
la
jurisprudencia de tribunales supranacionales, como la Corte
Interamericana, en el ordenamiento jurdico peruano Texto
de la conferencia presentado en el Max Planck Institute
for Comparative Public Law and International Law,
Heidelberg (25/3/2015). Convencionalizacin (Parte I a III)
Preguntas sobre la lectura:
1. Qu
entiende
el
convencionalizacin?
autor
por
el
proceso
de
Academia de la Magistratura
11
Coincido aqu con lo sealado por NUEZ POBLETE, Manuel- Sobre la doctrina del margen de
apreciacin nacional. La experiencia Latinoamericana confrontada y el Thelos Constitucional de una
tcnica de adjudicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En NUEZ POBLETE,
Manuel y ACOSTA ALVARADO, en Paola Andrea (Coordinadora) - El margen de apreciacin en el
En el mismo sentido, Castillo Calle, Manuel Arnaldo- El control de convencionalidad: criterios con base
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Gaceta Constitucional N 71.
Lima, Gaceta Jurdica, Noviembre 2013, p. 316.
Conviene eso s, anotar que existen ms aspectos en los cuales bien puede apreciarse
esta evolucin del control de convencionalidad. En este tenor es tambin importante
resaltar que en principio no se admita que esta labor contralora pudiese darse en
abstracto: siempre debera llevarse a cabo en funcin a problemas generados por una
aplicacin del precepto que viene siendo cuestionado. Sin embargo, esta comprensin de
las cosas ha ido variando, acercndose la actual situacin a un control abstracto de
convencionalidad, tomndose para ello como referencias o antecedentes lo ya planteado,
incluso antes del formal establecimiento de esta dinmica contralora, en votos singulares
como los de Antonio Cancado Trindade en "Genie Lacayo" (1995) o "El Amparo" (1996), o
de la postura de la Corte en su conjunto desde "Surez Rosero versus Ecuador" (1997).
Los alcances de esta tarea contralora (de la cual no escapa norma alguna del
ordenamiento jurdico del Estado involucrado) van desde la formulacin de interpretaciones
conformes de lo impugnado, para as asegurar su compatibilidad con el parmetro
convencional, hasta la inaplicacin o anulacin de la normativa o actuacin interna
cuestionada.
Finalmente, debe tenerse presente que, ante el eventual alegato de algn Estado en el
sentido de que aplic correctamente el control de convencionalidad, y en ese tenor, se
alega que a la Corte le corresponde un rol complementario, no le compete pronunciarse
sobre lo ya realizado, debe tenerse presente como la Corte en el caso "Cabrera Garca y
Montiel Flores", ante la excepcin deducida por el Estado mexicano en ese sentido, va a
anotar que si bien no es un Tribunal de cuarto grado o instancia, s le corresponde verificar
si en los pasos seguidos a nivel interno se violaron o no obligaciones del Estado
provenientes de los instrumentos interamericanos que le otorgan competencia a ese Alto
Tribunal. Importante es anotar por ltimo que, muy a despecho de su actual amplitud y la
lgica expansiva en la cual hoy se desenvuelve el control de convencionalidad, no es la
nica alternativa a la cual se acude si se quiere impulsar esta perspectiva tuitiva de
derechos convencionalmente reconocidos.
Tambin se recurre a otros elementos, como a la Constitucionalizacin del Derecho
Internacional; o la promocin de una interpretacin de la normativa interna conforme a
parmetros convencionales (recurriendo para ello a criterios como los de jerarqua, si a los
tratados de Derechos Humanos se le ha reconocido rango constitucional o
supraconstitucional; competencia; pero, y sobre todo, pro homine y progresividad), la cual
nos lleva a un escenario donde incluso cabe inaplicar la norma interna contraria a estos
parmetros. Esta postura, tcnicamente inobjetable, tiene tambin sus problemas o
limitaciones para materializarse.
Nos encontramos entonces ante un escenario (el de la convencionalizacin del
ordenamiento jurdico estatal) ideal para todos(as)? La lgica que le inspira acoge y
respeta el carcter plural de nuestras sociedades en el cual se debate si nos encontramos,
por ejemplo, ante parmetros interculturales, multiculturales o pluriculturales, con todo lo
que ello involucra? Basta entonces, como sealan algunos defensores de este ideal de
determinar cmo cumple con el fallo del Tribunal y cmo repara a la vctima 4. Dicho con otras
palabras, la Corte interamericana no solamente tiene incidencia durante el desarrollo del
proceso que debe tramitar, sino tambin participa directamente en la fase de ejecucin de lo
que resuelve.
Esta particular perspectiva manejada por la Corte le ha llevado a construir una dinmica de
supervisin de sus propias sentencias, puesta en vigencia desde el 1 de junio de 2001 frente a
cinco pronunciamientos suyos en los cuales se haba condenado al Estado peruano, los cuales
son a saber Castillo Pez, Loayza Tamayo, Castillo Petruzzi y Otros, Baruch Ivcher y Tribunal
Constitucional. Como es de esperarse la Corte ha justificado el desarrollo de esta competencia
en, de un lado, una interpretacin sistemtica de varios preceptos de la Convencin, ya que no
existe en el Pacto de San Jos artculo alguno que expresamente le asigne a la Corte la
posibilidad de supervisar el cumplimiento de sus sentencias; y de otro, la naturaleza de los
casos que en ese momento deba resolver este importante colegiado.
Expliquemos con algo ms de detalle los alcances de estas ltimas afirmaciones: y es que en
primer trmino, y ante la ausencia de artculos que expresamente le otorguen esa competencia,
la Corte interamericana ha justificado su actuacin en la invocacin (por separado o en
conjunto) de lo dispuesto en diversas disposiciones de la Convencin, entre las cuales
destacan el reconocimiento de su carcter de rgano protector de los Derechos Humanos
(artculo 33), su competencia obligatoria general (artculo 62.1) , su competencia especial para
interpretar y aplicar la Convencin (artculo 62.3), y, sobre todo, en su responsabilidad de
presentar a la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos un informe en el
cual debe sealar los casos en los cuales un Estado no ha dado cumplimiento a sus fallos
(artculo 65).
Ahora bien, sta es indudablemente parte importante de la sustentacin de la competencia
supervisora que se ha auto atribuido este alto Tribunal, ms no resulta el nico elemento a
tomar en cuenta. Tambin se ha justificado la postura asumida en el tipo de controversias que
hasta el ao 2001, e incluso hasta hoy, mayoritariamente le ha tocado conocer y resolver a la
Corte Interamericana, en donde se han visto situaciones en las cuales la gravedad de las
violaciones en que haban incurrido algunos Estados aconsejaba que la Corte -normativamente
facultada para hacerlo- regule de manera detallada y exhaustiva todo lo que debe hacerse para
as poder reparar el dao ocasionado 5.
As es como se ha configurado y sustentado un mecanismo de supervisin de sentencias, con
convocatoria a audiencias a los Estados para asegurarse si stos han cumplido con la
sentencia (llamada hoy tambin sentencia de reparaciones y costas) en la cual han sido
condenados, y la emisin de sentencias de supervisin o de cumplimiento, requirindose en
4
Una buena sntesis sobre las diferencias existentes al respecto, es la de MOSQUERA MONELOS,
Susana-Per ante el Sistema interamericano de proteccin de los Derechos Humanos. La difcil
combinacin entre la defensa de los intereses del Estado y los estndares internacionales de proteccin
de Derechos Humanos. En: NEZ POBLETE, Manuel y ACOSTA ALVARADO, Paola Andres
(Coordinadores) - Op.Cit., sobre todo p. 339 y ss.
5
En ese mismo sentido, MOSQUERA MONELOS, Susana - Op. Cit, Loc. Cit.
varias oportunidades ms de una sentencia de cumplimiento por caso resuelto. Hasta la Corte
ha recurrido a este mecanismo de supervisin de sentencias en casi trescientos casos, siendo
alrededor de setenta vinculados a fallos contra el Estado peruano, dato relevante sobre el cual
volver luego. Ahora bien, este gran poder de la Corte ha generado muchas preocupaciones en
diversos sectores, y para atenderlas desde el mismo sistema Interamericano ya se han venido
dando algunas respuestas.
Es pues en este contexto donde adquiere especial relevancia un mecanismo utilizado en el
sistema interamericano, el destinado a que la Corte, a pedido del Estado que fue emplazado y
recibi en un algn proceso un pronunciamiento de ese alto Tribunal, emita una sentencia de
interpretacin de los alcances de sus propios fallos. Bien se ha sealado que, en un escenario
en donde la incidencia de la Corte es a todas luces muy fuerte, lo que viene buscando el
Estado, cuando solicita se dicte una de estas sentencias, es una modulacin del
pronunciamiento ya emitido, una adaptacin del mismo a sus propias reglas de Derecho
interno, y, justo es anotarlo, la reduccin del monto de lo que debe indemnizar 6 (tema de
especial relevancia para los Estados, por las connotaciones econmicas e incluso polticas que
involucran estas indemnizaciones que, como se ver luego, no se quedan en el otorgamiento
de sumas de dinero a las vctimas o a sus beneficiarios).
Debe aqu tenerse presente que en estos casos estamos ante una regla de aplicacin del
Derecho, vinculada al margen con que cuentan las autoridades estatales para adaptar las
obligaciones internacionalmente establecidas o explicitadas a su propia realidad; y no frente a
una regla de interpretacin o para la interpretacin de lo resuelto, alternativa ms bien
relacionada con un mbito de flexibilidad normativa, una zona o espacio dentro del cual los
Estados cuentan con libertad de accin para limitar el ejercicio de los derechos de sus
ciudadanos sin que puedan ser sancionados por ello. Un buen ejemplo de esta posible
modulacin o flexibilizacin, con todos sus riesgos, son las previsiones de la Ley peruana
27775, materia a la cual nos referiremos posteriormente.
Sin desmerecer entonces la importancia de todas estas construcciones jurisprudenciales y
doctrinarias, as como de su apoyo normativo, tambin es necesario anotar que, en tanto y
cuanto muchas veces es posible encontrar una pluralidad de valoraciones en materia de
derechos, muchos consideran necesario asegurar que los rganos internacionales o
supranacionales no puedan en todos los casos descartar sin ms comprensiones distintas a las
suyas.
Sobre el particular, comprensiones basadas en una valoracin de ciertas particulares
circunstancias que permitiran configurar una versin o entendimiento local de los derechos
involucrados. Estas apreciaciones junto a otras similares, son las que han permitido en Europa
pasar a la configuracin de la doctrina del margen de apreciacin de los Estados.
Ver al respecto, GARCIA ROCA, Javier - La muy discrecional doctrina del margen de apreciacin
nacional segn el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En: Teora y Realidad Constitucional N 20.
Madrid, UNED,2007,p.117 y ss Es ms, y como anota el mismo Garca Roca en otro de sus trabajos, la
misma naturaleza procesal del margen de apreciacin de los Estados n es clara, acercndose ms bien
a un principio ordenador del proceso (con un alcance material y no formal), un argumento consustancial
de cuyos derechos contenidos en el tratado internacional. Ver al respecto GARCIA ROCA, Javier. el
margen de apreciacin en la interpretacin del Convenio Europeo de Derechos Humanos; entre
soberana e integracin. Navarra, Cvitas - Thomson que hoy compone el sistema Europeo;sub Rentado
2010; p. 219-244.
8
Se hace aqu referencia a denominaciones explicadas entre otros por Letsas. La faceta sustantiva de
esta doctrina est vinculada a constatar la necesidad de un discernimiento entre libertades individuales y
objetivos colectivos. Su faceta estructural se encuentra relacionada con la intensidad del escrutinio de los
Tribunales internacionales sobre la actividad de los rganos nacionales. Conviene revisar entonces
LETSAS, George - A Theory of Interpretatio of the European Conventions of Human Rights. Oxford,
Ocford University Press, 2007,p. 80 y ss
9
En ese mismo sentido, NUPEZ POBLETE, Manuel-Op.Cit, p.5
En ese sentido, entre otros CACADO TRINDADE, Antonio - El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en el siglo XXI. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2da.ed., 2006, p. 389 y ss. Bsicamente
los detractores de esta postura alegan que la misma facilitara que nuestros Estados incumplan lo
previsto por la Corte, y lo recogido en la convencin y dems instrumentos de proteccin de derechos
propios del Sistema interamericano.
11
En esa lnea se encuentra, por ejemplo, FAUNDEZ, Hctor-El sistema Interamericano de proteccin de
los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales. San Jos, Instituto Iberoamericano de
Derechos Humanos, 3era ed., 2004, sobre todo p. 57.
12
La regulacin de los derechos no reconocidos en la Convencin (se alega que ese sera
el razonamiento seguido en los casos Dacosta Cadogan c. Barbados, del ao 2009; o
"Atala y Nias c. Chile", del ao 2012).
En esta lnea ver lo reseado por NUEZ POBLETE, Manuel - Op. Cit., p. 22 y ss.
Ahora bien, y aun asumiendo, como lo sealan los propulsores de la aplicacin de la doctrina
del margen de apreciacin de los Estados en el Sistema Interamericano, resulta necesario
anotar las ostensibles resistencias existentes en nuestra Corte de San Jos para aceptar lo que
es una consecuencia lgica de la aplicacin de esta doctrina: la admisin de que, en
determinadas circunstancias, las autoridades nacionales pueden definir mejor si una actividad
efectuada o una normativa vigente en sus respectivos Estados es o no conforme con lo
recogido en la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Este es pues un lmite que en el contexto de nuestros pases es resistido, y tambin es
fuertemente objetado en el caso europeo, pues permite que, bajo consideraciones muy
subjetivas e imprecisas, un Estado pueda asumir posiciones poco tuitivas de los derechos
ciudadanos. Si lo que se quiere es consolidar la tutela de los derechos, y mxime dentro de una
lgica de Derecho comn, resulta sensato dejar de lado la aplicacin del margen de
apreciacin estatal y optar por la alternativa asumida por el Sistema Interamericano (sentencias
y audiencias de seguimiento o cumplimiento), mxime se toma en cuenta el carcter de las
sentencias que aqu se emiten.
1.4 El carcter de reparacin integral buscado con las Sentencias de la Corte
Interamericana, su aporte en la configuracin de un Derecho comn y las dificultades
que involucra el cabal cumplimiento de estas resoluciones.
Como se ha anotado en diversos textos, la Corte interamericana de Derechos humanos puede
imponer diversas medidas de reparacin que en un Estado debera cumplir si es condenado en
un caso en concreto. Es ms, hoy existe cierto consumo en considerar que estas medidas
pueden ser agrupadas en medidas de satisfaccin medidas de rehabilitacin, de restitucin y
de no repeticin.
Medidas de satisfaccin: Son aquellas mediante las cuales se busca revertir el perjuicio
ocasionado por el incumplimiento por parte del Estado de las obligaciones que tiene de
respetar y garantizar los derechos recogidos en la Convencin. Son algunas de las medidas de
satisfaccin invocables la publicacin de las sentencias o el reconocimiento pblico de
responsabilidad, entre otras.
Medidas de rehabilitacin: Son aquellas mediante las cuales se concede asistencia mdica y
psicolgica gratuita e inmediata a las vctimas de violaciones a sus derechos. Son algunas de
las medidas de rehabilitacin invocables la entrega de medicamentos o la prestacin de
medicamentos o la prestacin de tratamientos especializados, entre otras Medidas de
restitucin: Son aquellas mediante las cuales se intenta volver a la situacin existente antes de
producirse la violacin de los derechos de la (s) victima(s). Dentro de estas medidas puede
Buena parte de lo ya sealado hasta aqu es indudablemente invocable para analizar lo que
sucede en el Per. Sin embargo, oportuno es anotar como en el escenario peruano se
presentan algunos aspectos muy propios que merecen un especial anlisis. Y es que luego de
13
En rigor, recin en la dcada de los sesenta se dict una ley destinada a regular el ejercicio de este
proceso constitucional, pero la irrupcin de un gobierno militar hizo imposible la materializacin de esta
norma. Habra que en los hechos esperar hasta la dacin del Cdigo Procesal Constitucional para
encontrar una regulacin ms completa de este medio procesal, el cual hasta hoy es muy poco utilizado.
14
All, por un lado, se abre la puerta para poder usar el Hbeas Corpus para pronunciarse sobre
situaciones que van bastante ms all de una detencin arbitraria; y de otro, pasaba a recoger
un Amparo alternativo (y no residual o subsidiario), pasible de tutelar frente a actos u
omisiones, habilitado para ejercerse contra resoluciones judiciales (en clave de tesis admisoria
moderada, y sin descartar la posibilidad de recurrir al Amparo contra Amparo), e invocable para
defender a todos los Derechos Fundamentales no protegidos mediante Hbeas Corpus,
incluyendo a aquellos que puedan deducirse de la clusula de derechos implcitos.
Sin embargo, estos loables esfuerzos fueron manifiestamente insuficientes frente al difcil
contexto que les toc enfrentar, el cual desafortunadamente agudiz las deficiencias existentes
en el diseo de diversos elementos en las propuestas que acabamos de resear.
2.3 Los desencuentros entre las alternativas planteadas y la realidad con las cuales les
toc enfrentarse.
Lamentablemente, al mismo tiempo en que se hacan los esfuerzos por volver a la democracia
en el Per, se haba ido configurando la organizacin de dos agrupaciones terroristas que
desafortunadamente van a causar un dao terrible a la todava frgil institucionalidad peruana,
tanto por los execrables delitos que cometieron estos grupos como por los injustificables
excesos que se dieron desde algunos funcionarios(as) y entidades estatales invocando actuar
para desbaratar el fenmeno subversivo existente.
En este contexto, en donde los Estados de Excepcin se convirtieron en regla, y adems, en
muchas ocasiones lamentablemente devinieron en un pretexto para buscar la impunidad de
injustificables excesos estatales, se busc potenciar una interpretacin de la Ley 23506 que
impeda a los jueces (zas) revisar tanto la declaratoria de un Estado de Excepcin como las
medidas tomadas a su Amparo,
Esta comprensin de la normativa entonces vigente, fue lamentablemente avalada por el
Tribunal de Garantas Constitucionales, pero finalmente matizada por algunos valientes
pronunciamientos de jueces (zas) ordinarios.
Ellos que, apelando a lo sealado en las Opiniones Consultivas 8 y 9 de la Corte
Interamericana ( y en un adelanto de lo que luego, tomando en cuenta lo planteado inicialmente
en el voto particular de Sergio Garca Ramrez en causas como Tibi versus Ecuador, y
asumido como postura de la Corte en pleno desde Almonacid Arellano versus Chile, se
entender como control de convencionalidad), comenzaron, alegando estar cumpliendo lo
dispuesto en las Opiniones Consultivas 8 y 9, a ejercer control en clave de contralor parcial 15.
15
En este sentido se emitieron pronunciamientos como los efectuados por el entonces juez (y hoy
magistrado de la Corte Suprema y ex Presidente del Poder Judicial) Csar San Martn Castro en los
casos Monzn y Mondet. En el primero de los dos procesos mencionados, el motivo de la detencin
(lesiones seguidas de muerte como consecuencia de un pleito de dos personas en estado de ebriedad)
nada tena que ver con la motivacin de la declaracin de Estados de Excepcin (terrorismo). En el
segundo, si bien la detencin del sacerdote Mondet se hizo en base a una imputacin de terrorismo, la
Sin embargo, y muy a despecho de esfuerzos en sentido contrario, tal como aqu ya se haba
anotado, durante la dcada de los ochenta el Per tuvo por tres aos consecutivos el triste
rcord de ser el Estado con ms detenidos-desaparecidos a nivel mundial.
De otro lado, el uso del Amparo alternativo, en un escenario en el cual los medios ordinarios de
proteccin de derechos no se haban adecuado a los nuevos requerimientos del Estado
Constitucional (contencioso administrativo de nulidad y no de plena jurisdiccin; procesos
civiles y penales imbuidos de una lgica dispositiva, adems de alejados de un diseo acorde
con lo planteado por la moderna ciencia procesal) llev a un uso abusivo y distorsionado de
este medio procesal, a una verdadera ordinarizacin del Amparo, que acababa con su
carcter de medio de tutela urgente para situaciones que as la requieren, o que le arriesgaba a
caer en manos de un tratamiento dismil a pretensiones idnticas, en funcin al juzgador(a)
competente para pronunciarse , que a veces declaraba fundada la demanda, y en otras
ocasiones improcedente, por considerar que el Amparo no era la va idnea para atender esta
pretensin.
El contexto antes descrito llev por otro lado a que una interpretacin judicial muy formalista se
apropiase no solamente de los pronunciamientos de la judicatura ordinaria, sino tambin de lo
sealado por el Tribunal de Garantas Constitucionales, que solamente en raras ocasiones hizo
referencia a lo plasmado al respecto en los tratados de Derechos Humanos ratificados por el
Per, y en contadas oportunidades ejerca su labor casatoria sobre las resoluciones judiciales
puestas en su conocimiento (nicamente se casaron 2 de los 64 sentencias de Hbeas Corpus
y unas 70 de las ms de 300 sentencias de Amparo que llegaron a este colegiado). Esto tuvo el
agraviante de que, al recurrirse en todos los supuestos a una casacin con reenvo, los
enfrentamientos entre el Tribunal y la Corte Suprema de aquel entonces fueron bastante
notorios 16.
misma que motiv la declaracin del Estado de Excepcin entonces vigente, no haba mayor proporcin
entre la magnitud de la imputacin formulada y la medida tomada al respecto.
En ambos pronunciamientos se dej de lado una comprensin literal de un artculo de la Ley de Hbeas
Corpus entonces vigente para, basndose en lo dispuesto en las Opiniones Consultivas ocho y nueve de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sustentar el anlisis sobre la razonabilidad (en el caso
Monzn) y la proporcionalidad (en el caso Mondet) de las medidas concretas tomadas al amparo de una
declaratoria de un Estado de Excepcin cuya constitucionalidad y legalidad por cierto no se discute.
Nuestra explicacin ms detallada sobre lo all sucedido est en ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy.
Razonabilidad, proporcionalidad y necesidad en la resolucin de Hbeas Corpus en los Estados de
Excepcin: el caso peruano. En: Derecho y Sociedad. N 10/11. Lima, Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1995 (N10) y 1996(N11).
16
Una explicacin detallada de lo ocurrido en esa poca, y de nuestra opinin al respecto, se encuentra
en ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy- El tratamiento Op.cit.
Entrando aqu en una puntual mencin de lo ocurrido, la salida fctica a este problema dist mucho de
ser satisfactoria: Tngase presente que el entonces existente Tribunal de Garantas Constitucionales
contaba con nueve miembros, tres de los cuales eran elegidos por la Sala Plena de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica. Progresivamente quienes fueron elegidos por la judicatura ordinaria se negaron
a casar las sentencias de Hbeas Corpus y Amparo puestas en su conocimiento, con lo cual, al
Se completa el cuadro teniendo presente cual era el tratamiento dado a los tratados sobre
Derechos Humanos en ese contexto. De un lado, el Estado era bastante generoso con la
ratificacin de estos instrumentos, pero luego en la prctica haca muy poco por cumplirlos. Los
mismos pronunciamientos de los (as) jueces (zas) ordinarios(as) en la mayora de los casos
ignoraban lo dispuesto en estos instrumentos normativos.
III. LA CONSTITUCIN DE 1993 Y SU VINCULACIN CON ESTA MATERIA
3.1 La comprensin original del texto como elemento a tomar en cuenta si se trata de
abordar lo referido a la tutela de los derechos
Los problemas generados por la subversin, la inadecuada respuesta estatal a este fenmeno,
y la crisis econmica existente en la segunda mitad de la dcada de los ochenta y sus secuelas
(el Per vivi la tercera hiperinflacin ms alta de la historia a nivel mundial) llev a una
situacin social y poltica en la cual, mxime si estamos ante una sociedad dbil en trminos
institucionales y poco familiarizada con prcticas democrticas, pronto ganaron predicamento
discursos vinculados con la concentracin del poder y la justificacin de una mano dura,
considerada por muchos como poco respetuosa de la plena vigencia de los derechos.
En este escenario es que en abril de 1992 el gobierno de aquel entonces asume plenos
poderes, disolviendo el Congreso de la Repblica, destituyendo a la gran mayora de los(as)
altos(as) funcionarios(as) pblicos de la poca (y entre ellos, a prcticamente toda la Corte
Suprema, y a todos los entonces magistrados del Tribunal de Garantas Constitucionales).
Adems de ello, el autodenominado Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, al
poco tiempo de asumir plenos poderes, aprob una legislacin antiterrorista que,
independientemente de las seguramente buenas intenciones de sus promotores, era
abiertamente violatoria de diversos aspectos del derecho a un debido proceso. La presin
nacional e internacional frente a esta situacin llev a la convocatoria a un Congreso
Constituyente que finalmente elabor el texto de 1993, texto aprobado en un referndum con
un resultado final muy estrecho, donde segn los resultados oficiales un 52% vot a favor del
texto consultado y un 48% en contra.
requerirse mayora calificada para emitir pronunciamiento, no solamente se casaron pocas sentencias
emitidas por la Corte Suprema, sino que hubieron muchos casos en los cuales, ante la falta de mayora
calificada exigida para pronunciarse en uno u otro sentido, no lleg a expresarse criterio vinculante del
Tribunal de Garantas Constitucional en sentido alguno.
Como bien puede imaginarse, pocas cosas mellaron tanto la credibilidad del Tribunal de Garantas
Constitucionales como que la ciudadana acuda a l, y en muchos casos no encuentre respuesta
vinculante alguna del colegiado a sus requerimientos. Recomendamos tambin revisar al respecto lo
sealado por VALLE RIESTRA, Javier- Op. Cit.; EGUIGUREN, Francisco- Op. Cit., entre otros.
17
Sin embargo, y junto a estos aciertos, se presentan otros elementos, algunos de los cuales
resultan de por s sumamente preocupantes. En primer lugar, se consigna una lista ms
pequea de derechos, aunque ello se alega puede compensarse con la subsistencia de una
clusula de derechos implcitos, o, en cualquier caso, tomando en cuenta el carcter residual
de esa clusula, recurriendo a una interpretacin favor libertatis de lo ya explcitamente
recogido. En segundo trmino, ya no se reconoce expresamente que las personas jurdicas
pueden ser titulares de derechos Fundamentales. Adems de ello, el tratamiento dado
explcitamente a los derechos que consigna es bastante menos tuitivo a lo otorgado en la
Constitucin de 1979, procedindose incluso a, muy a despecho de una progresividad prevista
como principio bsico en el desarrollo normativo de los derechos, aumentar las causales de
pena de muerte, lo cual bien pudo haber ocasionado una condena al Estado peruano en el
Sistema Interamericano de proteccin de derechos. 18
Y como si lo expuesto no fuese suficiente, no se cuenta ya con un artculo como el 105 de la
Constitucin de 1979, y la nica mencin expresa que se hace al rango de los tratados se hace
a propsito de anotar cules son las normas que, por contar con un rango legal, resultan
pasibles de control abstracto mediante procesos de inconstitucionalidad .En ese sentido va lo
sealado en el artculo 200 inciso 4 de la Carta de 1993.
Al inicio del siglo veintiuno el Per se haba entonces, en sntesis, dejando de lado un
escenario anterior, sin entrar a analizar si la propuesta que hasta ese entonces se haba
buscado materializar era realmente viable, o si solamente nos encontrbamos ante actuaciones
inadecuadas que complicaban la plasmacin de un plausible ideal. Aquello fue sustituido por
una situacin que muchos consideraban como de abierta desproteccin de los Derechos
Fundamentales en el mbito interno, y de sostenido incumplimiento de los compromisos
asumidos a nivel internacional en relacin con el reconocimiento y tutela de los derechos.
Ahora bien, luego este estado de cosas, como podremos ver, se ha modificado en buena
medida, aunque todava quedan muchos temas por resolver y enfrentar.
3.2 Un escenario distinto a partir del siglo veintiuno, sus luces y sus sombras
Con la instalacin en el poder del gobierno provisional de Valentn Paniagua comenzaron a
darse una serie de cambios en lo referido al reconocimiento y tutela de derechos en el Per.
As pues, el Estado peruano no insisti en su apartamiento unilateral de la competencia de la
18
Sin embargo, la Corte Interamericana, en su Opinin Consultiva 14-1994, seala que, al estar ante una
disposicin que no es de aplicacin inmediata (pues tiene que plasmarse en otras normas que se
entiende por el delito al cual se quiere sancionar con pena de muerte, y cules de sus alcances recibiran
tan drstica sancin), mientras esta disposicin constitucional no se desarrolle, no se configurar una
vulneracin de la Convencin Americana. El gobierno y el Congreso peruanos de aquel entonces
entendieron el mensaje, y nunca establecieron en norma alguna los alcances de la causal Terrorismo
que pudiesen haber sido sancionados con pena de muerte, estableciendo como mxima sancin a la
cadena perpetua.
Corte Interamericana (figura que, por cierto, la Corte nunca acept, continuando con el trmite
y la resolucin de los procesos puestos a su conocimiento), postura formalmente asumida
luego de lo resuelto por la Corte en el caso "Castillo Petruzzi". Es ms, debi acatr los fallos
dictados por la Corte en su contra, tal como lo demuestran la reposicin en sus puestos de los
tres magistrados(as) del Tribunal Constitucional peruano separados de los mismos, o la
restitucin de la nacionalidad peruana a Baruch Ivcher Bronstein, con todo lo que esto
involucraba 19.
De otro lado, y luego de algn pronunciamiento en sentido distinto, el Tribunal Constitucional
peruano rectifica criterios, y en el caso Programa de Formacin de Aspirantes de la Academia
de la Magistratura, desarrolla una construccin jurisprudencial que permite rescatar el rango
constitucional de los tratados sobre Derechos Humanos, aunque esto no se encuentra
expresamente recogido en el texto de 1993. Tiempo despus, el Tribunal Constitucional
recurrir en muchas ocasiones no solo a una muy propia comprensin de la clusula del
Estado Social y Democrtico de Derecho, sino fundamentalmente a lo prescrito en los tratados
sobre Derechos Humanos para justificar sus posturas, e incluso en algunos pronunciamientos
claramente ejercer control de convencionalidad 20. Situacin similar puede predicarse de la
actuacin posterior de la judicatura ordinaria en estos temas.
La aprobacin del Cdigo Procesal Constitucional, norma mediante la cual se desarrollan las
pautas a seguir en el trmite de los diferentes procesos constitucionales actualmente vigentes
en el Per ha sido, sin duda alguna, otro hito importante en el tratamiento del tema que ahora
nos ocupa. El Cdigo en cuestin busca, por ejemplo, revertir esa situacin de ordinarizacin
del Amparo. Y es que en la medida que el Amparo era alternativo (ante la violacin de un
derecho fundamental distinto a la libertad personal podra optarse por la interposicin de la va
judicial ordinaria o por la va del Amparo), muchas controversias que en rigor deban seguirse
por una va judicial ordinaria van a ser tramitadas por la va de un proceso de tutela vigente
como el Amparo.
A ello fue lo que se denominara (ordinarizacin del Amparo" que se habra venido presentando
a lo largo de los aos, aunque, por cierto, con muy poco xito frente a temas polticamente
sensibles durante la dcada de los noventa. Es en ese contexto que se entienden las
precisiones hechas sobre las causales de improcedencia del Amparo (comunes tambin a los
otros procesos constitucionales de la libertad recogidos en el ordenamiento jurdico),
precisiones entre las cuales destaca el paso a un Amparo subsidiario o residual, y la concrecin
19
Ivcher Bronstein, ciudadano israel que haba tomado nacionalidad peruana, fue despojado de esta
nacionalidad mediante una resolucin Directoral que la Corte Interamericana consider contraria a la
Convencin. Esta prdida de la nacionalidad peruana impeda adems que Ivcher Bronstein siguiera
siendo accionista mayoritario del canal de seal abierta Frecuencia Latina, ya que la normativa vigente
sobre el particular impeda que alguien que no tuviese nacionalidad peruana fuese accionista
(mayoritario o minoritario) de empresas propietarias de un canal de televisin.
20
En este sentido la STC 0024-2010-PI/TC, del 21 de marzo de 2011, donde en sus fundamentos
jurdicos 74 al 78 el Tribunal Constitucional hizo referencia al deber de la judicatura ordinaria de aplicar
control de convencionalidad sobre la resolucin legislativa nmero 27998. Tambin puede invocarse lo
resuelto en la STC 05427-2009-PC/TC (caso Aidesep), sobre todo en su fundamento 26.
Ver al respecto lo dispuesto en los artculos 5 inciso 1 (referido a la improcedencia de los procesos
constitucionales de la libertad si es que lo que se busca tutelar no es parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado) y 5 inciso 2 (referido a la improcedencia de las
demandas a travs de las cuales quiere tutelarse Derechos Fundamentales si es que existen vas
ordinarias igualmente satisfactorias para atender tan importante pretensin) del Cdigo Procesal
Constitucional peruano.
22
Un mayor desarrollo de esta ltima afirmacin la encontramos en nuestro Precedentes Op. Cit.
23
Necesario es anotar que en alguna sentencia, con carcter incluso de precedente, la sentencia emitida
en el caso Direccin Regional de Pesquera de la Libertad el Tribunal Constitucional peruano
jurisprudencialmente gener el llamado recurso de agravio en favor del precedente, por el cual, en
contra de lo expresamente sealado por el texto de la Carta de 1993, este importante colegiado se
autohabilitaba, si cabe el trmino, a conocer procesos de Amparo (y por extensin, de Hbeas Corpus,
Hbeas Data y Cumplimiento) con demandas declaradas fundadas por la judicatura ordinaria, aunque
por razones distintas (y hasta contrarias) a lo establecido en algn precedente del Tribunal.
Esta discutible interpretacin fue dejada de lado por el mismo Tribunal Constitucional en el caso Provas
Nacional, donde el Tribunal, ya con una composicin distinta, seala que lo previsto en Direccin
Regional de Pesquera, y que aqu acabamos de resear, no es conforme a lo dispuesto en el mismo
texto constitucional.
24
Buscando evitar una confrontacin entre la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, el Cdigo
Procesal Constitucional establece que el grueso de los procesos constitucionales de la libertad son vistos
en primer grado o instancia por jueces(zas) y en segundo grado o instancia por jueces(zas) superiores o
de apelacin.
En este tenor lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la polmica sentencia Salazar Yarlenque,
as como en su aclaracin a dicho pronunciamiento (en los hechos un verdadero nuevo fallo al
respecto). Justo es anotar que en una sentencia posterior, aunque no con carcter de precedente
vinculante, la sentencia emitida en el caso Central Azucarero Chucarapi Pampa Blanca (STC 063232008-PA/TC) este importante colegiado comenz a distinguirse de lo resuelto en Salazar Yarlenque.
Una descripcin ms detallada de nuestra postura al respecto se encuentra, entre otros textos, en
Pertinencia del control difuso administrativo, y la pregunta sobre los lmites a la labor del juez
constitucional. En: Libro de Ponencias del IV Congreso Nacional (Peruano) de Derecho Procesal
Constitucional. Arequipa, Adrus, 2013, p.313 y ss. Conviene aclarar como recientemente el Tribunal
Constitucional, realizando una correccin a todas luces necesaria, en el caso "Consorcio Requena" se
rectifica lo resuelto en "Salazar Yarleque", dejando sin efecto el "control difuso administrativo".
27
Me refiero aqu a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en Mara Julia. Una explicacin sobre los
alcances de este fallo, as como acerca de la evolucin que lleva a este pronunciamiento se encuentra
en nuestro Notas sobre la actividad arbitral a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano. En: Arbitraje y Constitucin. Lima, Palestra, 2012, p. 125 y ss.
28
As, por ejemplo, cabe resaltar los aportes hechos por el Tribunal Constitucional peruano en materia
laboral (en este sentido lo resuelto, por ejemplo, en la STC 0008-2005-PI/TC, donde se explican los
alcances de la igualdad de oportunidades, el in dubio pro operario o la irrenunciabilidad de derechos; y
se especifica cmo se configurara la discriminacin en materia laboral). Tambin resulta muy importante
el aporte hecho en materia ambiental, en donde se fijan los alcances de principios como los de
prevencin (STC 01206-2005-AA), precautorio (STC 5387-2008-AA); o el contenido del mismo derecho a
un medio ambiente sano (STC 02268-2007-AA/TC), por solamente mencionar algunos ejemplos al
respecto.
12
Academia de la Magistratura
1. Introduccin.
En el estudio del derecho internacional de los derechos humanos y su
UHODFLyQFRQHOGHUHFKRQDFLRQDOGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVHVSRVLEOH
SODQWHDUGRViPELWRVGHDQiOLVLV(OSULPHURWLHQHTXHYHUFRQHOFRQMXQWRGH
GHFLVLRQHVQRUPDWLYDVTXHORV/HJLVODGRUHVLQWHUQDFLRQDO\QDFLRQDOKD\DQ
DGRSWDGRSDUDSRVLWLYDUODVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLDTXHVLJQLFDQORVGHUHFKRV
KXPDQRVPLHQWUDVTXHHOVHJXQGRWLHQHTXHYHUFRQHOiPELWRGHODVGHFLVLRQHVGHORVyUJDQRVLQWHUQDFLRQDOHV\QDFLRQDOHVGHVWLQDGRVDODLQWHUSUHWDFLyQ\DSOLFDFLyQGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHV\FRQVWLWXFLRQDOHV
$TXtVHDERUGDUiHODQiOLVLVGHOVHJXQGRGHORViPELWRVPHQFLRQDGRVSDUD
UHIHULUORGHODVGHFLVLRQHVTXHDGRSWHOD&RUWH,QWHUDPHULFDQDGHGHUHFKRV
(*)
8QLYHUVLGDGGH3LXUD
294
(QORV(VWDGRVHQORVTXHQRKDVLGRSUHYLVWRXQ7&HVSRVLEOHKDFHUODUHIHUHQFLD
DOD&RUWH6XSUHPD
(ODQiOLVLVH[SUHVRVHUHDOL]DUiUHVSHFWRGHOVLVWHPDDPHULFDQRGHSURWHFFLyQGHORV
GHUHFKRV KXPDQRV HQ HO PDUFR GH OD &RQYHQFLyQ $PHULFDQD VREUH GHUHFKRV KXPDQRV
/DVFRQFOXVLRQHVDODVTXHVHDUULEHDTXtSRGUiQVHUDSOLFDGDVDRWURVVLVWHPDVUHJLRQDOHVH
LQFOXVRDOXQLYHUVDOGHSURWHFFLyQGHGHUHFKRVKXPDQRV
295
296
VRQXQHMHPSOR(VWHWLSRGHQRUPDVVRQWDQLQGHWHUPLQDGDVTXHSDUHFHQ
FRQIRUPDUIyUPXODVKXHFDVSHURQRHVDVtSXHVVHFRQVWLWXFLRQDOL]DDTXHOOR
TXHKDFHTXHWDOGHUHFKRKXPDQRSRVLWLYDGRVHDUHFRQRFLEOHFRPRWDOHV
decir, su esencia o contenido esencial.
2WUDVPRGDOLGDGHVGHQRUPDVHQODVTXHVHFRQVWLWXFLRQDOL]DXQGHUHFKR
KXPDQRVRQDTXHOODVTXHRWLHQHQDOJ~QUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQ
QRUPDWLYDRQRWLHQHQJUDGRUHOHYDQWHGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD$Vt
SRUHMHPSORHVXQFDVRGHQRUPDFRQDOJ~QUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQ QRUPDWLYD DTXHOOD TXH GLVSRQH TXH HVWi SHUPLWLGR PDWDU D DTXHO
TXHLQFXUUHHQGHOLWRGHWUDLFLyQDODSDWULDHQFDVRGHJXHUUD; y es un
HMHPSORGHQRUPDVLQUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDDTXHOOD
TXHGLVSRQHTXHHVWiRUGHQDGROOHYDUDOGHWHQLGRDQWHHOMXH]GHQWURGHODV
YHLQWLFXDWURKRUDVVLJXLHQWHVDVXGHWHQFLyQ. La particularidad de estos
WLSRVGHQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVHVTXHVRQFRQFUHFLRQHVGLUHFWDV\QHFHVDULDVGHQRUPDVGHPi[LPRJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDSRUORTXH
conforman el contenido esencial.
'H HVWD PDQHUD VH SXHGH FRQFOXLU TXH HO FRQWHQLGR FRQVWLWXFLRQDO GH
un derecho fundamental viene conformado tanto por su contenido esenFLDO FRQVWLWXFLRQDOL]DGR HQ QRUPDV GH Pi[LPR JUDGR GH LQGHWHUPLQDFLyQ
normativa; como por las concreciones directas y necesarias de su contenido
HVHQFLDOFRQVWLWXFLRQDOL]DGDVHQQRUPDVFRQDOJ~QRVLQUHOHYDQWHJUDGRGH
LQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD(VWRSHUPLWHVRVWHQHUTXHHOFRQWHQLGRHVHQFLDO
GH XQ GHUHFKR IXQGDPHQWDO HTXLYDOH D VX FRQWHQLGR FRQVWLWXFLRQDOPHQWH
(OFRQWHQLGRHVHQFLDOSXHGHVHUGHQLGRFRPRDTXHOTXHWUD]DODVOtQHDVFRQVWLWXWLYDV
GHOGHUHFKR\SRUWDQWRYLHQHFRQIRUPDGRSRUHOFRQMXQWRGHIDFXOWDGHVRDWULEXFLRQHVSRVLFLRQHVMXUtGLFDVHQGHQLWLYDTXHKDFHQTXHXQGHUHFKRVHDWDOGHUHFKR\QRRWURGLVWLQWR
(VLOXVWUDWLYRDHVWHUHVSHFWRORVGRVFDPLQRVTXHSDUDGHQLUHOFRQWHQLGRHVHQFLDOPDQLIHVWy
HO7ULEXQDO&RQVWLWXFLRQDOHVSDxROHQVXWHPSUDQD67&IXQGDPHQWR8QRHVOD
QDWXUDOH]DMXUtGLFDRHOPRGRGHFRQFHELURGHFRQJXUDUFDGDGHUHFKR\HORWURHVORV
LQWHUHVHVMXUtGLFDPHQWHSURWHJLGRVFRPRQ~FOHR\PpGXODGHORVGHUHFKRVVXEMHWLYRV
(VXQDQRUPDTXHVHFRQFOX\HGHODUWtFXORGHOD&RQVWLWXFLyQSHUXDQD/DSHQD
GHPXHUWHVyORSXHGHDSOLFDUVHSRUHOGHOLWRGH7UDLFLyQDOD3DWULDHQFDVRGHJXHUUD\HO
GHWHUURULVPRFRQIRUPHDODVOH\HV\DORVWUDWDGRVGHORVTXHHO3HU~HVSDUWHREOLJDGD
(VWDQRUPDSURFHGHGHODUWtFXORDSDUWDGRI GHOD&RQVWLWXFLyQSHUXDQD(O
GHWHQLGRGHEHVHUSXHVWRDGLVSRVLFLyQGHOMX]JDGRFRUUHVSRQGLHQWHGHQWURGHODVYHLQWLFXDWURKRUDVRHQHOWpUPLQRGHODGLVWDQFLD
297
protegidoFRQVHFXHQWHPHQWHODQHJDFLyQGHOFRQWHQLGRFRQVWLWXFLRQDOGH
XQGHUHFKRIXQGDPHQWDOVLHPSUHVXSRQGUiODGHVQDWXUDOL]DFLyQGHOPLVPR
SRUTXHVXQHJDFLyQVXSRQGUiDVXYH]ODQHJDFLyQGHDTXHOORTXHKDFHDO
GHUHFKRIXQGDPHQWDOUHFRQRFLEOHFRPRWDO\SRUWDQWRQHJDUiODDGTXLVLFLyQRJRFHGHOELHQKXPDQRTXHDQLPD\MXVWLFDWRGRGHUHFKRKXPDQR
constitucionalizado.
L. CASTILLO CRDOVA, La Constitucin como objeto de control constitucional, en Gaceta Constitucional, Tomo 55, julio 2012, pp. 276-279.
Esto no ocurre con el contenido infraconstitucional de los derechos fundamentales
SRUTXHDOUHSUHVHQWDUGHULYDFLRQHVVXFHVLYDV\DFFHVRULDVGHOFRQWHQLGRHVHQFLDOHQQLQJ~Q
FDVRVHSRQHHQMXHJRODDGTXLVLFLyQ\RJRFHGHOELHQKXPDQRTXHOHGDVXVWHQWR
&IUH. KELSEN, Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, Trad. Roberto Brie, Madrid 1995, pp. 27 y ss.
298
FRQVWLWX\HQWHPDQLIHVWDFLyQGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWHH[LVWLUiFRPRWDOVyOR
KDVWDODDSUREDFLyQGHOD&RQVWLWXFLyQOXHJRGHORFXDOVHGLVXHOYH\VHUHSOLHJD$O3RGHUFRQVWLWX\HQWHOHLQWHUHVDTXHVXREUDULMDGHPRGRSOHQRHO
PD\RUWLHPSRSRVLEOHSRUORTXHKDFUHDGRXQyUJDQRDOTXHOHHQFDUJDTXH
HQVXDXVHQFLDYHOHSRUODYLJHQFLDUHDO\SOHQDGHVXREUDOD&RQVWLWXFLyQ
(QHVWHFRQWH[WRODQDOLGDGSRUODTXHH[LVWHHO7&WLHQHODQDWXUDOH]DGH
HQFDUJRRFRPLVLyQVHOHHQFDUJDRFRPLVLRQDYHODUSRUHOHIHFWLYRFXPSOLPLHQWRGHODVGHFLVLRQHVFRQVWLWX\HQWHVUHFRJLGDVHQOD&RQVWLWXFLyQ(O7&
es, en este sentido, un comisionado del poder constituyente.
&RPRWDOHO7&SXHGHVHURQRHO~QLFRFRPLVLRQDGRGHSHQGHUiGHODGHFLVLyQDGRSWDGDSRUHO3RGHUFRQVWLWX\HQWHHQFDGD&RQVWLWXFLyQQDFLRQDO6L
QRORIXHVHVXUJHXQDGREOHFXHVWLyQ3RUXQDODGRODGHGHWHUPLQDUORVRWURV
yUJDQRVFX\DQDOLGDGDWULEXLGDHVWDPELpQODGHDVHJXUDUODYLJHQFLDSOHQDGH
OD&RQVWLWXFLyQ\VHJXQGRODGHGHWHUPLQDUODUHODFLyQH[LVWHQWHHQWUHORVGLVWLQWRVyUJDQRVTXHWHQJDQDWULEXLGRHVWDPLVPDFRPLVLyQ(VWDVFXHVWLRQHV
se han de resolver en cada sistema constitucional concreto de la mano de las
GHFLVLRQHVTXHHOUHVSHFWLYR3RGHUFRQVWLWX\HQWHKD\DDGRSWDGR&XDQGRpVWH
GHFLGHTXHODFRPLVLyQQRUHFDLJDVyORHQHO7&WLHQHODOLEHUWDGGHGHFLGLU
HQFRPHQGDUODHQFXDOTXLHURWURyUJDQRFRQVWLWXFLRQDOQRUPDOPHQWHHQORV
-XHFHVGHO3RGHU-XGLFLDO6LDVtORKLFLHVHQHFHVDULDPHQWHUHVXOWDGHQLpQGRVHXQDUHODFLyQGHSUHIHUHQFLDGHO7&HQHOFXPSOLPLHQWRGHODFRPLVLyQ
&XDQGRHVWRKDRFXUULGRQRKDVLGRVHQFLOORGHQLUODUHODFLyQHQWUHHO7&
y los jueces del Poder Judicial, en el ejercicio del encargo, principalmente, en
ODSDUWHUHIHULGDDODSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV(VWDUHODFLyQ
QHFHVDULDPHQWHYHQGUiPDUFDGDSRUHOKHFKRGHTXHHO3RGHU-XGLFLDOVHRUJDQL]DHQYDULDVXQLGDGHVGHGHFLVLyQMXULVGLFFLRQDOLQWHUQDRUGHQDGDVVHJ~Q
HVSHFLDOLGDGHV\VHJ~QLQVWDQFLDV(VWRQRRFXUUHHQODRUJDQL]DFLyQLQWHUQD
GHO7&pVWHUHVXHOYHHQXQDVRODLQVWDQFLDVyORDVXQWRVTXHWLHQHQXQVLJQLFDGRFRQVWLWXFLRQDOWDQWRSRUVXFRQWHQLGRFRPRSRUVXQLYHOQRUPDWLYR
(QHVWHFRQWH[WRGHHVSHFLDOL]DFLyQFRQVWLWXFLRQDOTXHVHOHDWULEX\HUHVXOWD
UD]RQDEOHTXHKD\DFXHVWLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVTXHVyORVHDQUHVXHOWDVSRU
HO7&QRUPDOPHQWHODVGHVLJQLFDGRFRQVWLWXFLRQDOTXHVHDQFRQVLGHUDGDV
299
FRPR PiV WUDVFHQGHQWHV SRU HO &RQVWLWX\HQWH 'HO PLVPR PRGR HQ HVWH
FRQWH[WRGHXQDVRODLQVWDQFLDUHVXOWDUD]RQDEOHTXHDTXHOODVRWUDVFXHVWLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVHQODVTXHLQWHUYLHQHQWDQWRORVMXHFHVGHO3RGHU-XGLFLDO
FRPRHO7&pVWHORKDJDFRPR~OWLPD\GHQLWLYDLQVWDQFLD
$VtVLHPSUHGHVGHXQDSHUVSHFWLYDJHQHUDOHVSRVLEOHUHFRQRFHUFRPR
HOHPHQWRHQODFRQJXUDFLyQGHODQDWXUDOH]D\SRVLFLyQMXUtGLFDGHO7&VX
FDOLGDGGHFRPLVLRQDGR~QLFRRPD\RUGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWH
300
(VWDDFWLYLGDGLQWHUSUHWDWLYDVHPDQLHVWDPX\ULFDHLQWHQVDFXDQGRVH
WUDWD GH HVWDEOHFHU VLJQLFDGRV MXUtGLFRV D ODV GLVSRVLFLRQHV LXVIXQGDPHQWDOHV &RPR VH GLMR \D ODV QRUPDV TXH UHFRJHQ GHUHFKRV IXQGDPHQWDOHV
SXHGHQVHURGHPi[LPRJUDGRRGHUHOHYDQWHJUDGRRVLQJUDGRUHOHYDQWHGH
LQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD7RGDVHVWDVQRUPDVSXHGHQVHUWHQLGDVFRPR
normas directamente estatuidas 'H WRGDV HOODV HO 7& SXHGH IRUPXODU
interpretaciones.
'HODVQRUPDVFRQPi[LPRRFRQDOJ~QJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDHO7&IRUPXODUiFRQFUHFLRQHV8QDFRQFUHFLyQQRUPDWLYDSXHGHVHU
GHQLGDFRPRXQDGHWHUPLQDFLyQRHVWUHFKDPLHQWRGHOJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD$VtSRUHMHPSORVLODQRUPDGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGD
SRUHOFRQVWLWX\HQWHDUPDVHTXHHVWiRUGHQDGRJDUDQWL]DUHOFRQWHQLGR
HVHQFLDOGHODOLEHUWDGGHH[SUHVLyQHLQIRUPDFLyQODLQWHUSUHWDFLyQTXH
GH HOOD IRUPXOH HO 7& SXHGH PDQLIHVWDU TXH HVWi RUGHQDGR JDUDQWL]DU OD
OLEUH GLIXVLyQ GH LQIRUPDFLyQ YHUD] (VWD LQWHUSUHWDFLyQ VLJQLFD XQD
FRQFUHFLyQ GHO iPELWR QRUPDWLYR GH OD QRUPD GLUHFWDPHQWH HVWDWXLGD DO
FLUFXQVFULELUODSURWHFFLyQQRDWRGRWLSRGHLQIRUPDFLyQVLQRVRODPHQWHD
ODLQIRUPDFLyQYHUD]
0LHQWUDVTXHGHODVQRUPDVVLQUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDHO7&QRSRGUiIRUPXODUFRQFUHFLRQHVVLQRDPSOLDFLRQHVQRUPDWLYDV
$WUDYpVGHXQDLQWHUSUHWDFLyQLQGXFWLYDHO7&SXHGHIRUPXODUXQDQRUPD
FRQDOJ~QJUDGRRFRQPi[LPRJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDQRPDVDULRVHXQHDHOOD\ODMXVWLFDFLyQQHFHVDULDYLHQHFRQIRUPDGDLQGHIHFWLEOHPHQWHSRUODV
LQWHUSUHWDFLRQHVTXHGHOD&RQVWLWXFLyQIRUPXODHO7&HQODPHGLGDTXHHOODVSHUPLWLUiQ
SUHFLVDPHQWHFRQFOXLUODH[LVWHQFLDRQRGHXQDLQIUDFFLyQFRQVWLWXFLRQDO
R. ALEXY, Teora de los derechos fundamentales&HQWURGH(VWXGLRV&RQVWLWXFLRQDOHV
Madrid, 1993, pp. 63-73.
3DUDHOFDVRSHUXDQRHVWDQRUPDVHFRQFOX\HGHVGHODGLVSRVLFLyQFRQVWLWXFLRQDO
VLJXLHQWH7RGDSHUVRQDWLHQHGHUHFKR$ODVOLEHUWDGHVGHLQIRUPDFLyQRSLQLyQ
H[SUHVLyQ\GLIXVLyQGHOSHQVDPLHQWRPHGLDQWHODSDODEUDRUDORHVFULWDRODLPDJHQSRU
FXDOTXLHUPHGLRGHFRPXQLFDFLyQVRFLDOVLQSUHYLDDXWRUL]DFLyQQLFHQVXUDQLLPSHGLPHQWR
DOJXQRVEDMRODVUHVSRQVDELOLGDGHVGHOH\DUWtFXORGHOD&RQVWLWXFLyQ
Este enunciado normativo puede ser concluido, por ejemplo, desde la siguiente
DUPDFLyQGHO7&SHUXDQRODOLEHUWDGGHLQIRUPDFLyQJDUDQWL]DHODFFHVRODE~VTXHGD
\ODGLIXVLyQGHKHFKRVQRWLFLRVRVRHQRWURVWpUPLQRVODLQIRUPDFLyQYHUD](;31
$$7&IXQGDPHQWR
301
QLIHVWDGDH[SUHVDPHQWHSRUHO&RQVWLWX\HQWH$VtSRUHMHPSORGHODQRUPD
FRQVWLWXFLRQDOTXHGLVSRQHTXHHVWiRUGHQDGRSRQHUDOGHWHQLGRDGLVSRVLFLyQMXGLFLDOGHQWURGHODVYHLQWLFXDWURKRUDVHO7&SXHGHLQWHUSUHWDU
TXHHVWDQRUPDHVXQDFRQFUHFLyQGHXQDQRUPDPiVJHQpULFDHVWiRUGHQDGRTXHODGHWHQFLyQSUHYHQWLYDGXUHXQSOD]RHVWULFWDPHQWHQHFHVDULR.
(QDTXHOORVRUGHQDPLHQWRVMXUtGLFRVHQORVTXHODFRPLVLyQGHYHODUSRU
HOSOHQRFXPSOLPLHQWRGHOD&RQVWLWXFLyQQRVHKDFLUFXQVFULWRDO7&VLQR
TXHVHKDH[WHQGLGRWDPELpQDORV-XHFHVGHO3RGHU-XGLFLDOHO7&DSDUHFH
FRPR6XSUHPRLQWpUSUHWHGHOD&RQVWLWXFLyQSRUODSRVLFLyQGHFRPLVLRQDGRPD\RUTXHVHOHKDGHUHFRQRFHUSRUODVUD]RQHV\DPHQFLRQDGDVDQWHULRUPHQWHVLHVFRPLVLRQDGRPD\RUQHFHVDULDPHQWHVHUiLQWpUSUHWHPD\RU
RVXSUHPR3RUORTXHHVWHHVXQVHJXQGRHOHPHQWROODPDGRDGHQLUHQ
JHQHUDOODSRVLFLyQMXUtGLFDGHO7&~QLFRRVXSUHPRLQWpUSUHWHYLQFXODQWH
GHOD&RQVWLWXFLyQ
4.2. Su papel de controlador constitucional.
(QUHODFLyQDOVHJXQGRGHORVUHIHULGRVPRPHQWRVVHIRUPXODHOPHGLR
VLJXLHQWHORVLQVWUXPHQWRVMXUtGLFRVSDUDQHXWUDOL]DUHFD]PHQWHODDJUHVLyQ
FRQVWLWXFLRQDOGHWHFWDGD(O7&FRPRFRPLVLRQDGRGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWHQHFHVLWDWHQHUUHFRQRFLGDXQDVXHUWHGHHQHUJtDFRUUHFWRUDODVXFLHQWH
SDUDHQIUHQWDUORVLQFRQVWLWXFLRQDOHVH[FHVRVGHOSRGHUS~EOLFR\SULYDGR\
DVtQHXWUDOL]DUODYXOQHUDFLyQGHOD&RQVWLWXFLyQ. Varios elementos pueden
&RPR\DVHDGYLUWLySDUD HOFDVRSHUXDQRHVWDQRUPDVHFRQFOX\HGHVGHODGLVSRVLFLyQFRQVWLWXFLRQDOVLJXLHQWH(OGHWHQLGRGHEHVHUSXHVWRDGLVSRVLFLyQGHOMX]JDGR
FRUUHVSRQGLHQWHGHQWURGHODVYHLQWLFXDWURKRUDVRHQHOWpUPLQRGHODGLVWDQFLD$UWtFXOR
2.24 apartado f.
3DUDHOFDVRSHUXDQRDVtSXHGHVHUFRQFOXLGRGHVGHODVLJXLHQWHDUPDFLyQGHO7&
UHVXOWDOHVLYRDOGHUHFKRIXQGDPHQWDODODOLEHUWDGSHUVRQDOVHDTXHKDWUDQVFXUULGRHOSOD]RHVWDEOHFLGRSDUDODGHWHQFLyQRSRUTXHHVWDQGRGHQWURGHGLFKRSOD]RKDUHEDVDGRHO
SOD]RHVWULFWDPHQWHQHFHVDULR(QVXPDWRGDGHWHQFLyQTXHVXSHUHHOSOD]RHVWULFWDPHQWH
QHFHVDULRRHOSOD]RSUHHVWDEOHFLGRTXHGDSULYDGDGHIXQGDPHQWRFRQVWLWXFLRQDO(QDPERVFDVRVODFRQVHFXHQFLDVHUiODSXHVWDLQPHGLDWDGHODSHUVRQDGHWHQLGDDGLVSRVLFLyQGHO
MXH]FRPSHWHQWH(;313+&7&IXQGDPHQWR
L. CASTILLO CRDOVA, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, 3
HGLFLyQ/LPDSS
302
FRQIRUPDU HVWD HQHUJtD FRUUHFWRUD 8QR GH HOORV \ DGHPiV GHFLVLYR HV HO
GHGHFODUDUODLQYDOLGH]MXUtGLFDGHORVDFWRVS~EOLFRVRSULYDGRVTXHFRQWUDYLHQHQDOD&RQVWLWXFLyQ\DVHDSDUDGHURJDUORV\FRQHOORH[SXOVDUORVGHO
RUGHQDPLHQWRMXUtGLFR\DVHDSDUDGHFODUDUVXLQHFDFLDHQHOPDUFRGHXQ
caso concreto.
8QVLVWHPDMXUtGLFRLQWHUQRVHIRUPXODVHJ~QGLVWLQWRVQLYHOHVGHQRUPDWLYLGDGODYDOLGH]\FRQVLJXLHQWHHFDFLDGHODVQRUPDVGHXQQLYHOGHSHQGHQ
GHVXDMXVWDPLHQWRDODVQRUPDVGHOQLYHOVXSHULRU$VtODYDOLGH]\HFDFLD
de las normas infra legales depende de su ajustamiento material y formal a
OD/H\\DOD&RQVWLWXFLyQPLHQWUDVTXHODYDOLGH]\HFDFLDGHOD/H\GHSHQGHUiGHVXDMXVWDPLHQWRPDWHULDO\IRUPDODOD&RQVWLWXFLyQ(QHVWDOyJLFD
RUJDQL]DWLYD OD YDOLGH] MXUtGLFD GH WRGDV ODV QRUPDV LQIUDFRQVWLWXFLRQDOHV
GHSHQGHUiGHVXDMXVWDPLHQWRDODVH[LJHQFLDVFRQVWLWXFLRQDOHV6LHVWHDMXVWDPLHQWRQRVHSURGXFHORUHTXHULGRHVODH[SXOVLyQGHODQRUPDLQFRQVWLWXFLRQDOGHOVLVWHPDMXUtGLFR1RUPDOPHQWHDO7&VHUHVHUYDODGHFODUDFLyQGH
LQYDOLGH]\FRQVLJXLHQWHGHURJDFLyQGHODVQRUPDVFRQUDQJRGHOH\DWUDYpV
GHXQSURFHVRTXHVXHOHGHQRPLQDUVHSURFHVRGHLQFRQVWLWXFLRQDOLGDG.
/DVDFWXDFLRQHVQRQRUPDWLYDVGHOSRGHUS~EOLFRFRPRODVGHFLVLRQHV
RUHVROXFLRQHVDGPLQLVWUDWLYDV\ODVUHVROXFLRQHVMXGLFLDOHVWDPELpQSRGUiQ
VHULQYDOLGDGDVMXUtGLFDPHQWHSRUFRQWUDYHQLUOD&RQVWLWXFLyQDWUDYpVGHORV
SURFHGLPLHQWRVQRUPDOPHQWHDWUDYpVGHODPSDURFRQVWLWXFLRQDO\FRQORV
HIHFWRVTXHHQFDGDRUGHQDPLHQWRMXUtGLFRVHGHFLGD.
/DVDFWXDFLRQHVSULYDGDVWDPELpQHVWiQVRPHWLGDVDOD&RQVWLWXFLyQSRU
ORTXHWDPELpQVRQREMHWRGHFRQWUROGHFRQVWLWXFLRQDOLGDG1RUPDOPHQWH
ODVDFWXDFLRQHVQRUPDWLYDVUHJODPHQWRVGHSHUVRQDVMXUtGLFDV\FRQWUDWRV
DVtFRPRODVDFWXDFLRQHVQRQRUPDWLYDVVRQLQYDOLGDGDVDWUDYpVGHOSURFHVR
GH DPSDUR FRQVWLWXFLRQDO FXDQGR KD\ YXOQHUDFLyQ GH OD &RQVWLWXFLyQ SRU
DJUHVLyQGHOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHDOJ~QGHUHFKRIXQGDPHQWDO
(OHMHUFLFLRGHHVWDVDWULEXFLRQHVHVSRVLEOHDWUDYpVGHODIRUPXODFLyQ
7DO\FRPRRFXUUHHQHOFDVRSHUXDQRHQORVVLVWHPDVHQORVTXHORV-XHFHVGHO
3RGHU-XGLFLDOVRQFRQFHELGRVWDPELpQFRPRFRPLVLRQDGRVSDUWLFLSDQHQODGHFODUDFLyQGH
LQYDOLGH]\FRQVLJXLHQWHGHURJDFLyQGHODVQRUPDVLQIUDOHJDOHV
5HVSHFWRGHHVWDVDFWXDFLRQHVQRQRUPDWLYDV\DKtGRQGHH[LVWHPiVGHXQFRPLVLRQDGRGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWHODDFWXDFLyQGHO7&RFXUUHHQ~OWLPD\GHQLWLYDLQVWDQFLDWDO
y como acontece en el sistema constitucional peruano.
303
GHXQMXLFLRGHFRQVWLWXFLRQDOLGDG(O7&FRPSDUDSRUXQODGRHOPDQGDWR
FRQWHQLGRHQXQDGLVSRVLFLyQFRQVWLWXFLRQDOFRQODDFFLyQS~EOLFDRSULYDGD
VXSXHVWDPHQWHLQFRQVWLWXFLRQDO6LpVWDQRVHDMXVWDDDTXHOODHO7&DVtOR
GHFODUDSHUGLHQGRYDOLGH]MXUtGLFDRSHUGLHQGRHFDFLDMXUtGLFDVHJ~QVHD
el proceso constitucional activado). Es el modo como realiza el control de
FRQVWLWXFLRQDOLGDGHQHOFXPSOLPLHQWRGHODFRPLVLyQHQFDUJDGD
&RQVHFXHQWHPHQWHHVSRVLEOHFRQFOXLUXQHOHPHQWRPiVTXHGLEXMDOD
SRVLFLyQMXUtGLFDGHO7&HV~QLFRRVXSUHPRFRQWURODGRUGHODFRQVWLWXFLRQDOLGDGGHORVDFWRVS~EOLFRVRSULYDGRVDQGHGHWHUPLQDUVXYDOLGH]R
HFDFLDMXUtGLFD
304
preexistente VLQR TXH KD GH VHU WHQLGD FRPR XQD YHUGDGHUD FUHDFLyQ
MXUtGLFD(OLQWpUSUHWHFRQVWLWXFLRQDOQRFUHDODQRUPDFRQVWLWXFLRQDOGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVLQRTXHSDUWHGHHOODSDUDIRUPXODUXQDFRQFUHFLyQR
XQDDPSOLDFLyQQRUPDWLYDSRUHVRQRHVWDPRVDQWHXQDDFWLYLGDGFUHDGRUD
ex novo VLQR TXH HVWi FRQGLFLRQDGD D OD H[LJHQFLD GH MXVWLFLD FRQVWLWXFLRQDOL]DGD TXH VH UHFRJH HQ OD QRUPD FRQVWLWXFLRQDO FRQFUHWDGD R DPSOLDda(VWRJHQHUDGRVFRQVHFXHQFLDV/DSULPHUDHVTXHODQRUPDFUHDGD
SRU OD LQWHUSUHWDFLyQ SDVD D DGVFULELUVH D OD QRUPD GLUHFWDPHQWH HVWDWXLGD\UHVSHFWRGHODFXDOUHSUHVHQWDXQDFRQFUHFLyQRXQDDPSOLDFLyQGHO
iPELWRQRUPDWLYR6RQSRUHVWDUD]yQQRUPDVDGVFLSWDV. Y la segunda
FRQVHFXHQFLDHVTXHWRGDVHVWDVLQWHUSUHWDFLRQHVVHDGVFULEHQDODQRUPD
constitucional directamente estatuida como consecuencia de la fuerza del
yUJDQRTXHUHDOL]DODDGVFULSFLyQHO7&SRUHVWDUD]yQODQRUPDDGVFULSWDHVVLHPSUHFRQVWLWXFLRQDOGHVGHHOSXQWRGHYLVWDGHODDGVFULSFLyQR
SHUWHQHQFLD$OVHUHVWDXQDUD]yQIRUPDOODQRUPDDGVFULSWDVHUiVLHPSUH
formalmente constitucional. Desde el punto de vista material, es posible
VRVWHQHUTXHVLQRKDQVLGRGDGDVUD]RQHVFRUUHFWDVSDUDODDGVFULSFLyQOD
QRUPDTXHIRUPDOPHQWHVHDGVFULEHSXHGHVHUPDWHULDOPHQWHFRQWUDULDD
ODH[LJHQFLDGHMXVWLFLDTXHFRQWLHQHODQRUPDGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDGH
GDUVHHVWHFDVRODQRUPDDGVFULSWDVHUiPDWHULDOPHQWHLQFRQVWLWXFLRQDO.
&RPRORSURSRQHQDOJXQRVDXWRUHV&IU&. BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit., p. 120.
&RPRORSURSRQH+HVVHDODUPDUTXHODLQWHUSUHWDFLyQFRQVWLWXFLRQDOWLHQHFDUiFWHU FUHDWLYR K. HESSE, Escritos de derecho constitucional HGLFLyQ &HQWUR GH (VWXGLRV
&RQVWLWXFLRQDOHV0DGULGS
P. SERNA, IntroduccinHQ,GHP'LUHFWRUDe la argumentacin jurdica a la hermenutica,
HGLFLyQ*UDQDGDSS
(QWUHODQRUPDGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGD\ODQRUPDDGVFULSWDTXHODFRQFUHWDKD\XQD
UHODFLyQGHSUHFLVLyQ\GHIXQGDPHQWDFLyQTXHSHUPLWHQWHQHUDpVWDFRPRQRUPDFRQVWLWXFLRQDO(QUHIHUHQFLDDODVQRUPDVGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVRDGVFULSWDVLXVIXQGDPHQWDOHVYpDVH5ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, cit., pp. 69 y 70.
5HSiUHVHHQTXHODLQWHUSUHWDFLyQGHODGLVSRVLFLyQFRQVWLWXFLRQDOHVIRUPXODGDSRU
HO7&HQVXFDOLGDGGH~QLFRRVXSUHPRFRPLVLRQDGRGHOSRGHUFRQVWLWX\HQWH
(QUHIHUHQFLDDODVQRUPDVGHOD&RQVWLWXFLyQUHIHULGDVDGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV
$OH[\PDQLHVWDTXH>X@QDQRUPDDGVFULSWDYDOH\HVXQDQRUPDGHGHUHFKRIXQGDPHQWDOVLSDUDVXDGVFULSFLyQDXQDQRUPDGHGHUHFKRIXQGDPHQWDOHVWDWXLGDGLUHFWDPHQWH
305
8QDQRUPDDGVFULSWDSXHGHVHUIRUPDOPHQWHFRQVWLWXFLRQDO\PDWHULDOPHQte inconstitucional.
$VtTXHGDMXVWLFDGDODFDOLGDGGHFUHDGRUGHGHUHFKRFRQVWLWXFLRQDODGVFULWRTXHVHOHKDGHUHFRQRFHUDO7&(QDTXHOORVVLVWHPDVHQORVTXHDGHPiVGHO7&H[LVWDQRWURVFRQWURODGRUHVFRPRORVMXHFHVHO7&DGTXLHUHOD
FDOLGDGGHPi[LPRFUHDGRUGHGHUHFKRFRQVWLWXFLRQDODGVFULSWR(VWRWLHQH
DOPHQRVGRVFRQVHFXHQFLDV/DSULPHUDHVTXHVXFUHDFLyQQRUPDWLYDQR
SRGUiVHUFXHVWLRQDGDHQVXFRQVWLWXFLRQDOLGDGSRUQLQJ~QyUJDQRQLQDcional ni internacionalORFXDOQRVLJQLFDTXHQRSXHGDVHUDQXODGDSRU
VHUFRQWUDULDDXQDGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOTXHSRVLWLYDXQDH[LJHQFLDGH
justicia\ODVHJXQGDVLJQLFDTXHVXLQWHUSUHWDFLyQVHLPSRQHDODLQWHUSUHWDFLyQFRQVWLWXFLRQDOTXHUHDOLFHQORVGHPiVLQWpUSUHWHVYLQFXODQWHV,
GHPRGRTXHHQFDVRGHFRQWUDGLFFLyQSUHYDOHFHUiODGHDTXpO$VtODVLQ-
es posible dar una fundamentacin iusfundamental correcta. R. ALEXY, Teora de los derechos
fundamentalesFLWS(VWDGHQLFLyQKDGHVHUPDWL]DGDFRQODVLJXLHQWHDUPDFLyQVH
WUDWDGHXQDGHQLFLyQTXHDWDxHDODDGVFULSFLyQPDWHULDO\QRDODIRUPDOGHODQRUPD
adscripta.
(QODWLSRORJtDGHQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVLQFRQVWLWXFLRQDOHVHVWDVHUtDXQDGHLQFRQVWLWXFLRQDOLGDGSRUODLQIUDFFLyQGHOGHUHFKRFRQVWLWXFLRQDOPHWDSRVLWLYRSRVLWLYDGR
O. BACHOFF, Normas constitucionales inconstitucionales, Lima 2008, p. 65.
L. CASTILLO CRDOVA, Las exigencias de racionalidad al Tribunal Constitucional como controlador de la Constitucin, en Gaceta Constitucional, Tomo 39, Marzo 2011, pp. 28-30.
8QDLQWHUSUHWDFLyQGHOD&RQVWLWXFLyQTXHIRUPXOHHO7&VHUiWHQLGDFRPRLQYiOLGD
FXDQGR OD &RUWH ,'+ OD KD GHFODUDGR FRQWUDULD D OD &$'+ 6REUH HO MXLFLR GH FRQYHQFLRQDOLGDG TXH LPSOLFD HO FRQWURO FRQYHQFLRQDO GH OD &RUWH ,QWHUDPHULFDQD GH 'HUHFKRV
Humanos cfr. N. SAGS, Obligaciones internacionales y control de convencionalidad, en Estudios
ConstitucionalesDxR1~PHUR0DGULGE. FERRER MC GREGOR, Interpretacin conforme
y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano, en Estudios Constitucionales$xR1SS
(VWDLPSRVLFLyQDFRQWHFHUiDWUDYpVGHOFRQWUROFRQVWLWXFLRQDOTXHHO7&WLHQHDVLJQDGR GH PRGR VXSUHPR WDPELpQ $ WUDYpV GH XQ WDO FRQWURO VH LPSHGLUi TXH OD QRUPD
FRQVWLWXFLRQDO DGVFULWD VXUMD SRU HMHPSOR FRUULJLHQGR XQD LQWHUSUHWDFLyQ FRQVWLWXFLRQDO
IRUPXODGDSRUXQMXH]HQXQSURFHVRGHDPSDURKiEHDVFRUSXVKiEHDVGDWDRGHFXPSOLPLHQWRTXHHO7ULEXQDOPHQFLRQDGRFRQRFHHQ~OWLPDLQVWDQFLDRTXHKDELHQGRVXUJLGR
VLJDUHFRQRFLpQGRVHOHYDOLGH]SRUHMHPSORFXDQGRGHFODUDODLQFRQVWLWXFLRQDOLGDGGHXQD
OH\ TXH FRQFUHWD XQD GLVSRVLFLyQ FRQVWLWXFLRQDO R HFDFLD FXDQGR LQDSOLFD XQD OH\ TXH
FRQFUHWDXQDGLVSRVLFLyQFRQVWLWXFLRQDO
306
WHUSUHWDFLRQHVTXHGHOD&RQVWLWXFLyQIRUPXODHO7&KDQGHVHUWHQLGDVQR
solo como fuente de derecho constitucional, sino como fuente mayor.
(QSDODEUDVGHO7&>O@DVVHQWHQFLDVGHO7&GDGRTXHFRQVWLWX\HQODLQWHUSUHWDFLyQ
GHOD&RQVWLWXFLyQGHOPi[LPRWULEXQDOMXULVGLFFLRQDOGHOSDtVVHHVWDWX\HQFRPRIXHQWHGH
GHUHFKR\YLQFXODQDWRGRVORVSRGHUHVGHO(VWDGR(;313$7&IXQGDmento 42.
L. CASTILLO CRDOVA, Anlisis de algunas recientes normas procesales constitucionales creadas
por el TCFLWSS8QDLQWHUSUHWDFLyQGLYHUJHQWHHQF. VELEZMORO PINTO, El precedente
constitucional vinculante segn la jurisprudencia del TC peruano y el neoconstitucionalismo, en Revista
Jurdica del Per, Tomo 112, junio 2010, pp. 57-72.
P. NIKKEN, Los Derechos Humanos en el Sistema Regional Americano, en Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1990, p. 98.
&RPRHVVDELGROD&$'+VHDGRSWyHQGXUDQWHOD&RQIHUHQFLD(VSHFLDOL]DGD
GH'HUHFKRV+XPDQRVUHDOL]DGDHQ6DQ-RVp&RVWD5LFD\HQWUyHQYLJHQFLDHOGHMXOLR
GHFRQHOGHSyVLWRGHODXQGpFLPDUDWLFDFLyQHQFXPSOLPLHQWRGHOUHTXLVLWRH[LJLGR
SRUHODUWtFXOR&$'+
/DUHIHUHQFLDHVDWUDYpVGHODH[SUHVLyQ&RQYHQFLyQLQWHUDPHULFDQDVREUHGHUHFKRVKXPDQRVHQHO&DStWXOR;9DUWtFXOR\&DStWXOR;;,,DUWtFXOR
&RUWH,'+$VXQWR9LYLDQD*DOODUGR\RWUDVGHFLVLyQGHOGHQRYLHPEUHGH
SiUUDIRHQODZHEGHOD&RUWH,'+DSDUHFHHQODVHFFLyQRSLQLRQHVFRQVXOWLYDV(VWD
QDOLGDGHVSRVLEOHGHFRQFOXLUGHOVHJXQGRFRQVLGHUDQGRGHOSUHiPEXORGHOD&$'+5H-
307
VLVWHPD TXH UHSUHVHQWD ORV OtPLWHV \ FRQGLFLRQHV GHQWUR GH ORVFXDOHV ORV
Estados Partes han consentido en responsabilizarse internacionalmente de
ODVYLRODFLRQHVGHTXHVHOHVDFXVH.
7DO QDOLGDG \ VLVWHPD RUJDQL]DGR YLHQHQ HVHQFLDOPHQWH PDQLIHVWDGRV
HQ OD SULPHUD SDUWH GH OD &$'+ TXH VH GHQRPLQD 'HEHUHV GHO (VWDGR
\'HUHFKRVSURWHJLGRV\HQODTXHVHUHFRJHXQFRQMXQWRGHGLVSRVLFLRQHV TXH SRVLWLYDQ ORV GHUHFKRV KXPDQRV HV GHFLU HQ ODV TXH VH UHFRJHQ
ODVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLDTXHVHIRUPXODQGHVGH\DIDYRUGHOD3HUVRQD.
Al cumplimiento de estos derechos humanos se obligan los Estados, ya
sea respetando ya sea garantizandoORVGHUHFKRVKXPDQRVDUWtFXOR
&$'+SDUWLFXODUPHQWHDGRSWDQGRODVFRUUHVSRQGLHQWHVGLVSRVLFLRQHVGH
GHUHFKRLQWHUQRSDUDIDYRUHFHUWDOUHVSHWR\JDUDQWtDDUWtFXOR&$'+
FRQRFLHQGRTXHORVGHUHFKRVHVHQFLDOHVGHOKRPEUHQRQDFHQGHOKHFKRGHVHUQDFLRQDOGH
GHWHUPLQDGR(VWDGRVLQRTXHWLHQHQFRPRIXQGDPHQWRORVDWULEXWRVGHODSHUVRQDKXPDQD
UD]yQSRUODFXDOMXVWLFDQXQDSURWHFFLyQLQWHUQDFLRQDOGHQDWXUDOH]DFRQYHQFLRQDOFRDG\XYDQWHRFRPSOHPHQWDULDGHODTXHRIUHFHHOGHUHFKRLQWHUQRGHORV(VWDGRVDPHULFDQRV
&RUWH,'+DVXQWRGH9LYLDQD*DOODUGR\RWUDVFLWDGRSiUUDIR
(VWDVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLDTXHUHSUHVHQWDQORVGHUHFKRVKXPDQRVVRQDWULEXWRV
LQKHUHQWHVDODGLJQLGDGKXPDQD\HQFRQVHFXHQFLDVXSHULRUHVDOSRGHUGHO(VWDGR&DVR
9HOiVTXH]5RGUtJXH]/ Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988 (Fondo)SiUUDIR
J. C. HITERS, Derecho internacional de los derechos humanos, Buenos Aires, 1991, pp. 83-85.
6HWUDWDGHXQDREOLJDFLyQGHQRKDFHUTXHVHWUDGXFHHQODH[LVWHQFLDGHOLPLWDFLRQHVDOHMHUFLFLRGHOSRGHUS~EOLFRFXDQGRpVWHSUHWHQGHSHQHWUDUHQODHVIHUDGHOLQGLYLGXR
menoscabando por exceso o por defecto sus atributos inviolables, A. AGUIAR, Derechos
humanos y responsabilidad internacional del Estado&DUDFDVS
Este deber de garantizar, implica el deber de los Estados partes de organizar todo
HODSDUDWRJXEHUQDPHQWDO\HQJHQHUDOWRGDVODVHVWUXFWXUDVDWUDYpVGHODVFXDOHVVHPDQLHVWDHOHMHUFLFLRGHOSRGHUS~EOLFRGHPDQHUDWDOTXHVHDQFDSDFHVGHDVHJXUDUMXUtGLFDPHQWHHOOLEUH\SOHQRHMHUFLFLRGHORVGHUHFKRVKXPDQRV&RPRFRQVHFXHQFLDGHHVWD
REOLJDFLyQORV(VWDGRVGHEHQSUHYHQLULQYHVWLJDU\VDQFLRQDUWRGDYLRODFLyQGHORVGHUHFKRV
UHFRQRFLGRVSRUOD&RQYHQFLyQ\SURFXUDUDGHPiVHOUHVWDEOHFLPLHQWRVLHVSRVLEOHGHO
GHUHFKRFRQFXOFDGR\HQVXFDVRODUHSDUDFLyQGHORVGDxRVSURGXFLGRVSRUODYLRODFLyQGH
ORVGHUHFKRVKXPDQRV&DVR9HOiVTXH]5RGUtJXH]/+RQGXUDVFLWDGRSiUUDIR
(Q SDODEUDV GH OD &RUWH ,'+ >H@O GHEHU JHQHUDO GHO DUWtFXOR GH OD &RQYHQFLyQ
$PHULFDQDLPSOLFDODDGRSFLyQGHPHGLGDVHQGRVYHUWLHQWHV3RUXQDSDUWHODVXSUHVLyQGHODV
QRUPDV\SUiFWLFDVGHFXDOTXLHUQDWXUDOH]DTXHHQWUDxHQYLRODFLyQDODVJDUDQWtDVSUHYLVWDVHQ
OD&RQYHQFLyQ3RUODRWUDODH[SHGLFLyQGHQRUPDV\HOGHVDUUROORGHSUiFWLFDVFRQGXFHQWHVD
308
309
&RUWH,'+DVXQWR9LYLDQD*DOODUGR\RWUDVFLWDGRSiUUDIR
310
FLyQGHORVSDFWRVTXHUPHQORVGLVWLQWRV(VWDGRV.
(VWDH[LVWHQFLD\DFWXDFLyQFRQGLFLRQDGD\SRUHOORHVHQFLDOPHQWHOLPLWDGDDOFXPSOLPLHQWRGHHVWDPLVLyQKDFHSRVLEOHTXHOD&RUWH,'+SXHGDVHU
tenida como una comisionada del Legislador americano internacional. ste
OHKDHQFDUJDGRYHODUSRUODFRUUHFWDLQWHUSUHWDFLyQ\DSOLFDFLyQHVWDWDOGH
OD&$'+\HQJHQHUDOGHWRGRHOVLVWHPDMXUtGLFRLQWHUDPHULFDQRGHSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRV(QGHQLWLYDH[LVWHSDUDDVHJXUDUHQOD
mayor medida de lo posible, la plena vigencia de los instrumentos internaFLRQDOHVVREUHGHUHFKRVKXPDQRVTXHHQHOPDUFRGHOD2($KDQUPDGR
ORV(VWDGRVLQWHUDPHULFDQRV(QHOFXPSOLPLHQWRGHHVWHHQFDUJROD&RUWH
,'+HQFXHQWUDVXOHJLWLPLGDGWDQWRGHRULJHQFRPRGHDFWXDFLyQH[LVWH
SDUDHVWR\SDUDHVWRDGHDFWXDU(VWHHVHOSULPHUHOHPHQWRGHODSRVLFLyQ
MXUtGLFDGHOD&RUWH,'+yUJDQRTXHH[LVWH\DFW~DFRPRFRPLVLRQDGRGHO
Legislador internacional interamericano.
&RPRVHSRGUiFRPSUHQGHUUHVXOWDGHFLVLYRDODJXUDGHXQFRPLVLRQDGRQRVyORODH[LVWHQFLDGHXQDGHWHUPLQDGDFRPLVLyQRHQFDUJRVLQRWDPELpQODGDFLyQGHLQVWUXPHQWRVSDUDFXPSOLUFRQORHQFDUJDGR'HOHQFDUJR
VHKDMXVWLFDGRKDVWDDTXtDKRUDFRUUHVSRQGHWUDWDUDFHUFDGHORVPHGLRV
para llevar a cabo el encargo.
311
312
KDKDELGRRQRXQLQFXPSOLPLHQWRGHODVUHIHULGDVGLVSRVLFLRQHV6yORVH
HVWiHQFRQGLFLRQHVGHGHWHUPLQDUTXHKDRFXUULGRXQLQFXPSOLPLHQWRRQR
GHOD&$'+FXDQGRDQWHVVHHVWiHQFRQGLFLRQHVGHVDEHUFXiOHVHORORV
PDQGDWRVH[LJLEOHVGHVGHHOOD<SDUDVDEHUGHWHUPLQDUHVWRVVHWLHQHTXH
HVWDUHQFRQGLFLRQHVGHDVLJQDUVLJQLFDGRVQRUPDWLYRVDODVGLVSRVLFLRQHV
FRQYHQFLRQDOHVSRUFX\RFXPSOLPLHQWRVHYHODUiHVGHFLUVHWLHQHTXHHVWDU
HQFRQGLFLRQHVGHLQWHUSUHWDUOD&RQYHQFLyQ
,QWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDO\FRPSHWHQFLDFRQVXOWLYD
5HVSHFWRGHODFRPSHWHQFLDFRQVXOWLYDDWULEXLGDDOD&RUWH,'+VHWUDWD
GHO UHFRQRFLPLHQWR GH OD FRPSHWHQFLD SDUD UHVROYHU ODV FRQVXOWDV TXH VREUH OD LQWHUSUHWDFLyQ GH OD &$'+ R GH RWURV WUDWDGRV FRQFHUQLHQWHV D OD
SURWHFFLyQ GH ORV GHUHFKRV KXPDQRV HQ ORV (VWDGRV DPHULFDQRV DUWtFXOR
&$'+SDUWLFXODUPHQWHVREUHODFRPSDWLELOLGDGHQWUHFXDOTXLHUDGH
VXVOH\HVLQWHUQDV\ORVPHQFLRQDGRVLQVWUXPHQWRVLQWHUQDFLRQDOHVDUWtFXOR
&$'+SXHGDIRUPXODUOHXQ(VWDGRPLHPEURROD&RPLVLyQ,'+
$WUDYpVGHODDEVROXFLyQGHHVWDVFRQVXOWDV\FRQEDVHHQHO'HUHFKRLQWHUQDFLRQDOGHORVGHUHFKRVKXPDQRVHQJHQHUDO\HQOD&$'+HQSDUWLFXODU
OD&RUWH,'+SUHVHQWDUiSDXWDVQRUPDWLYDVGHDFWXDFLyQDODVTXHVHKDGH
VXMHWDUHO (VWDGR D Q GH FXPSOLU FRQ VX GHEHU GH VXMHFLyQ HIHFWLYD D ODV
disposiciones convencionales sobre derechos humanos. Para tener la posibiOLGDGUHDOGHSUHVHQWDUODVPHQFLRQDGDVH[LJHQFLDVQRUPDWLYDVGHDFWXDFLyQ
HVWDWDOOD&RUWH,'+H[SUHVDUiPDQGDWRVDSDUWLUGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVHVGHFLUWLHQHTXHUHFRQRFpUVHOHODSRVLELOLGDGGHLQWHUSUHWDUODV
$ SDUWLU GH HVWD LQWHUSUHWDFLyQ OD &RUWH ,'+ IRUPXODUi LQWHUSUHWDFLRQHV
FRQYHQFLRQDOHVHQWRUQRDXQSUREOHPDMXUtGLFRSODQWHDGRVLQTXHD~QVH
halla generado controversia iusconvencional concreta.
&DUiFWHUYLQFXODQWHGHODLQWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDO
8QDYH]MXVWLFDGRTXHWDQWRHQVXFRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVDFRPRHQOD
FRQVXOWLYDOD&RUWH,'+UHDOL]DXQDDFWLYLGDGLQWHUSUHWDWLYDGHOD&RQYHQFLyQFRUUHVSRQGHGHWHUPLQDUVLORVVLJQLFDGRVQRUPDWLYRVTXHGHWHUPLQH
OD&RUWH,'+VRQRQRYLQFXODQWHV
En referencia a la competencia contenciosa.
En referencia a la competencia contenciosa, es posible sostener dos ra]RQHVDIDYRUGHVXFDUiFWHUYLQFXODQWH/DSULPHUDHVHOFDUiFWHUYLQFXODQWH
GH ODV GHFLVLRQHV TXH DGRSWH HQ HMHUFLFLR GH OD FRPSHWHQFLD FRQWHQFLRVD
313
6REUHHVWRVHUHJUHVDUiPiVDGHODQWHFXDQGRVHWUDWHDFHUFDGHODIXQFLyQGHFUHDFLyQGHGHUHFKRFRQYHQFLRQDODGVFULWRTXHWLHQHOD&RUWH,'+
314
315
50.
316
H. FANDEZ LEDESMA, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Aspectos institucionales y procesales,UHLPSUHVLyQGHODWHUFHUDHGLFLyQ,QVWLWXWR,QWHUDPHULFDQRGH
'HUHFKRV+XPDQRV6DQ-RVpGH&RVWD5LFDSS
317
SDUDOD&RUWH,'+WHQGUtDFDUiFWHUGHPHUDPHQWHLQGLFDWLYR'HHVWDVREVHUYDFLRQHVSXHGHFRQFOXLUVHTXHOD&RPLVLyQ,'+QRLQWHUSUHWDOD&$'+\VL
HQDOJ~QFDVRORKLFLHUDWDOLQWHUSUHWDFLyQQROOHJDDVHUYLQFXODQWH
6LHPSUHHQHOiPELWRLQWHUQDFLRQDOODDXVHQFLDGHRWURyUJDQRGHLQWHUSUHWDFLyQYLQFXODQWHGHOD&$'+KDFHTXHXQHOHPHQWRFRQJXUDGRUGHOD
SRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+TXHGHIRUPXODGRHQORVVLJXLHQWHVWpUPLQRV~QLFRLQWpUSUHWHYLQFXODQWHGHOD&$'+.
(VWHHOHPHQWRHVYiOLGRDOPHQRVHQHOiPELWRLQWHUQDFLRQDO0iVDGHODQWHVHDQDOL]DUiVLHQORViPELWRVQDFLRQDOHVH[LVWHQyUJDQRVTXHSXHGDQLQWHUSUHWDUGHPRGRYLQFXODQWHOD&$'+6HJ~QODUHVSXHVWDDODTXHVHDUULEHHVWHHOHPHQWRFRQJXUDGRUTXHGDUi
o no matizado.
318
HVWDUVXMHWRDODVUHVWULFFLRQHVSUHYLVWDVSRUODOH\TXHVHDQQHFHVDULDVHQXQD
VRFLHGDGGHPRFUiWLFDHQLQWHUpVGHODVHJXULGDGQDFLRQDOGHODVHJXULGDGR
GHORUGHQS~EOLFRVRSDUDSURWHJHUODVDOXGRODPRUDOS~EOLFDVRORVGHUHFKRVROLEHUWDGHVGHORVGHPiVDUWtFXOR&$'+(OUHOHYDQWHJUDGRGH
LQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDGHHVWDQRUPDVHPXHVWUDFRQH[SUHVLRQHVFRPR
VRFLHGDGGHPRFUiWLFDVHJXULGDGQDFLRQDORUGHQS~EOLFRHQWUHRWUDV
0LHQWUDVTXHXQHMHPSORGHQRUPDFRQYHQFLRQDOVLQJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQUHOHYDQWHHVODQRUPDTXHFRQFUHWDHOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHOGHUHFKRD
ODYLGDGHODPDQHUDVLJXLHQWHHVWiSURKLELGRLPSRQHUODSHQDGHPXHUWHD
SHUVRQDVTXHHQHOPRPHQWRGHODFRPLVLyQGHOGHOLWRWXYLHUHQPHQRVGH
GLHFLRFKRDxRVGHHGDGRPiVGHVHWHQWDQLVHOHDSOLFDUiDODVPXMHUHVHQ
HVWDGRGHJUDYLGH]DUWtFXOR&$'+
/RVGHUHFKRVKXPDQRVSXHVVHSRVLWLYDQHQOD&$'+DWUDYpVGHIyUPXODVOLQJtVWLFDVJHQpULFDVTXHGDQOXJDUWDQWRDQRUPDVFRQXQPi[LPR
JUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDFRPRDQRUPDVFRQUHOHYDQWHJUDGR
GH LQGHWHUPLQDFLyQ QRUPDWLYD /D LQGHWHUPLQDFLyQ QRUPDWLYD DXQTXH HQ
JUDGRV GLVWLQWRV GHEH VHU VXSHUDGD SDUD UHVROYHU DVXQWRV FRQWURYHUVLDV R
FRQVXOWDVFRQFUHWRV/D&RUWH,'+VHSUHVHQWDDVtFRPRXQyUJDQRTXH
FRQODLQWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDOTXHUHDOL]DHQHOHMHUFLFLRWDQWRGHODFRPpetencia contenciosa como de la consultiva, intenta superar el grado de indeWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVVREUHGHUHFKRV
KXPDQRV&RUUHVSRQGHDQDOL]DUODQDWXUDOH]DGHODVLQWHUSUHWDFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVTXHHQHMHUFLFLRGHDPEDVFRPSHWHQFLDVIRUPXODOD&RUWH,'+
&UHDFLyQ GH GHUHFKR FRQYHQFLRQDO HQ HO HMHUFLFLR GH OD FRPSHWHQFLD
contenciosa.
(QHOHMHUFLFLRGHODFRPSHWHQFLDFRQWHQFLRVDGHOD&RUWH,'+ODVXSHUDFLyQGHODLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDVHORJUDUiDWUDYpVGHODFRQFUHFLyQ
GHODQRUPDFRQYHQFLRQDOLQGHWHUPLQDGDTXHHVFRQFOXLGDGHVGHXQDGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOJHQpULFD\TXHVHPXHVWUDHFD]SDUDUHVROYHUXQD
FRQWURYHUVLDFRQFUHWD(VWDFRQFUHFLyQWLHQHFDUiFWHUQRUPDWLYR\SRUHOOR
YLQFXODQWHSRUODVVLJXLHQWHVUD]RQHV3ULPHUDSRUTXHWDQWRODGLVSRVLFLyQ
FRQYHQFLRQDOFRPRODQRUPDGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDGHVGHWDOGLVSRVLFLyQ
FRQYHQFLRQDO VRQ YLQFXODQWHV VHJXQGD SRUTXH OD LQWHUSUHWDFLyQ FRQYHQFLRQDOVHIRUPXODDWUDYpVGHOHMHUFLFLRGHXQDFRPSHWHQFLDFX\RUHVXOWDGR
no solo vincula al Estado respecto del cual se resuelve un caso, sino de todos
319
ORV(VWDGRVYLQFXODGRVDOD&$'+SRUTXHpVWDULJH\YLQFXODWDPELpQFRQ
ODVLQWHUSUHWDFLRQHVTXHVHDGVFULEHQDHOODWDO\FRPRVHUiH[SOLFDGRLQPHGLDWDPHQWH \ WHUFHUR SRUTXH HVWi GHVWLQDGD D MXVWLFDU XQD GHFLVLyQ TXH
resuelve una controversia de modo vinculante.
/DFRQFUHFLyQQRUPDWLYDGHEHWHQHUXQJUDGRGHGHWHUPLQDFLyQWDOTXH
SHUPLWDFRQVWUXLUXQDVROXFLyQDXQDFRQFUHWDFRQWURYHUVLD7DOFRQFUHFLyQ
OOHJDUiDGHQLUWDQWRXQVXSXHVWRGHKHFKRFRPRXQDFRQVHFXHQFLDMXUtGLFD
FRQPX\UHGXFLGRRLQH[LVWHQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDORTXH
DFRQWHFHUiFXDQGRXQR\RWURHVWiQIRUPXODGRVFRQSUHFLVLyQ'HPDQHUD
TXHDGLIHUHQFLDGHORTXHRFXUUHFRQHO/HJLVODGRUFRQYHQFLRQDOTXHQRUPDOPHQWHIRUPXODGLVSRVLFLRQHVTXHGDQRULJHQDQRUPDVGHPi[LPRRUHOHYDQWH
JUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDOD&RUWH,'+QRUPDOPHQWHIRUPXODUi
FRQFUHFLRQHVFRQLUUHOHYDQWHRLQH[LVWHQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDRVLVHTXLHUHFRQDOWRRPi[LPRJUDGRGHGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD.
(VWHDOWRJUDGRRPi[LPRJUDGRGHGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDHVSRVLEOH
SRUTXHHQODPHGLGDTXHVHHVWiDQWHXQDVXQWRFRQWHQFLRVRODFRQFUHFLyQ
VHIRUPXODUiHQUHIHUHQFLDDXQVXSXHVWRGHKHFKR/RVHOHPHQWRVIiFWLFRV
GHOVXSXHVWRGHKHFKRSHUPLWLUiQXQDFRQFUHFLyQWDOTXHOHGDUiRSHUDWLYLGDGDODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDODOSXQWRGHUHGXFLUQRWDEOHPHQWHRKDFHU
GHVDSDUHFHUHOJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD$VtKD\TXHVRVWHQHU
TXHIUXWRGHODLQWHUSUHWDFLyQTXHGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVUHDOL]DOD&RUWH,'+FRPRLQWpUSUHWHYLQFXODQWHGHOD&$'+SDUDUHVROYHUXQD
FRQFUHWDGHQXQFLDIRUPXODUiQRUPDVTXHWLHQHQHOFDUiFWHUGHUHJODV
(VWDVUHJODVVRQXQDFRQFUHFLyQGLUHFWDGHODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDO
LQWHUSUHWDGD\SRUHVWDUD]yQVHDGVFULEHDVXiPELWRQRUPDWLYR6HWUDWDGH
XQDQRUPDTXHQDFHDOPXQGRMXUtGLFRQHFHVDULDPHQWHDGVFULWDDODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOFRQFUHWDGDSRUORTXHELHQSXHGHVHUGHQRPLQDGDFRPR
QRUPDFRQYHQFLRQDODGVFULWDRUHJODFRQYHQFLRQDODGVFULWD
(VXQHMHPSORGHHVWHPRGRGHFRQFUHFLyQHOVLJXLHQWH(ODUWtFXOR
&$'+HVXQDGLVSRVLFLyQTXHFRQFUHWDHOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHOGHUHFKR
KXPDQRDODLQWHJULGDGSHUVRQDOSRVLWLYDGRHQHODUWtFXOR&$'+DWUDYpV GH XQD GLVSRVLFLyQ GHO Pi[LPR JUDGR GH LQGHWHUPLQDFLyQ QRUPDWLYD
3RUHVWDUD]yQSRGUtDVHUOODPDGDUHJODODFRQFUHFLyQDWUDYpVGHODFXDOVHUHVXHOYH
ODLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDGHXQDGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOTXHVHIRUPXODHQHOPDUFR
\FRQODQDOLGDGGHGDUVROXFLyQDXQDFRQFUHWDFRQWURYHUVLD
320
(ODUWtFXOR&$'+HVXQDGLVSRVLFLyQGHODTXHHVSRVLEOHFRQFOXLUOD
siguiente norma directamente estatuida:
1(VWiSURKLELGRVRPHWHUDDOJXLHQDWRUWXUDVDSHQDVRWUDWRVFUXHOHV
inhumanos o degradantes.
Esta norma tiene, debido a las expresiones tortura, penas, tratos crueles,
LQKXPDQRVRGHJUDGDQWHVXQUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYDTXHUHTXLHUHGHSUHFLVLyQ(VWDSUHFLVLyQKDVLGRIRUPXODGDSRUOD&RUWH
,'+DOPDQLIHVWDUTXH
6LQ HPEDUJR ORV RWURV KHFKRV DOHJDGRV FRPR OD LQFRPXQLFDFLyQ GXUDQWHODGHWHQFLyQODH[KLELFLyQS~EOLFDFRQXQWUDMHLQIDPDQWHDWUDYpVGH
PHGLRVGHFRPXQLFDFLyQHODLVODPLHQWRHQFHOGDUHGXFLGDVLQYHQWLODFLyQQL
luz natural, los golpes y otros maltratos como el ahogamiento, la intimidaFLyQSRUDPHQD]DVGHRWURVDFWRVYLROHQWRVODVUHVWULFFLRQHVDOUpJLPHQGH
YLVLWDVsupra,SiUUFGHN\OFRQVWLWX\HQIRUPDVGHWUDWRVFUXHOHV
LQKXPDQRVRGHJUDGDQWHVHQHOVHQWLGRGHODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ
Americana.
'HORGLFKRSRUOD&RUWH,'+HVSRVLEOHFRQFOXLUODVLJXLHQWHQRUPD
1(VWiSURKLELGRODLQFRPXQLFDFLyQGXUDQWHODGHWHQFLyQODH[KLELFLyQ
S~EOLFDFRQXQWUDMHLQIDPDQWHDWUDYpVGHPHGLRVGHFRPXQLFDFLyQHODLVODPLHQWRHQFHOGDUHGXFLGDVLQYHQWLODFLyQQLOX]QDWXUDOORVJROSHV\RWURV
PDOWUDWRVFRPRHODKRJDPLHQWRODLQWLPLGDFLyQSRUDPHQD]DVGHRWURVDFWRVYLROHQWRV\ODVUHVWULFFLRQHVDOUpJLPHQGHYLVLWDV
(VWDQRUPDSXHGHVHUGHWHUPLQDGDD~QPiV/DPDQLIHVWDFLyQWUDQVFULWD
GHOD&RUWH,'+KDVLGRIRUPXODGDHQUHODFLyQDORVKHFKRVFRQVLGHUDGRV
SUREDGRVSRUODPHQFLRQDGD&RUWH\TXHORVKDUHIHULGRHQHOSiUUDIR
De ellos, interesa los recogidos supra,SiUUFGHN\O7RPHPRV
SRUHMHPSORORUHIHULGRHQHOSiUUDIRDSDUWDGRG$KtVHGDSRUSUREDGRTXH
OD VHxRUD 0DUtD (OHQD /RD\]D 7DPD\R MXQWR FRQ RWUDV SHUVRQDV IXH
H[KLELGDS~EOLFDPHQWHDWUDYpVGHPHGLRVGHFRPXQLFDFLyQFRQXQWUDMHD
UD\DVFRPRWHUURULVWDD~QVLQKDEHUVLGRSURFHVDGDQLFRQGHQDGD.
'HHVWDPDQHUDHVSRVLEOHIRUPXODUXQDQRUPDPiVFRQFUHWDFDVLFRQOD
321
3RGUtDGHFLUVHTXHHVWDQRUPDWLHQHD~QXQJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQTXHYLHQH
SURYRFDGR SRU H[SUHVLRQHV LPSUHFLVDV FRPR H[KLELFLyQ S~EOLFD R WUDMH D UD\DV (V
YHUGDGTXHHQODIRUPXODFLyQOLQJtVWLFDGHODUHJODQRVHGLFHHQTXHKDGHFRQVLVWLUXQD
H[KLELFLyQSDUDVHUFRQVLGHUDGDFRPRH[KLELFLyQS~EOLFDQLFyPRQLFXDQWDVKDQGHVHU
ODVUD\DVGHOWUDMHQLTXpWLSRGHWUDMHDGHVHUXQRSDUDVHUFRQVLGHUDGRWUDMHDUD\DV3HUR
HOFRQWH[WRIiFWLFRGHOFDVR\HOQRUPDWLYRGHODVGLVSRVLFLRQHV\QRUPDVFRQFHUQLGDVSHUPLWHQFRQFOXLUFRQIDFLOLGDGSULPHURGHTXHVHWUDWDGHXQDSUHVHQWDFLyQDODVRFLHGDGHQ
JHQHUDO\DWUDYpVGHFXDOTXLHUPHGLRGHFRPXQLFDFLyQGHXQDSHUVRQDFRPRGHOLQFXHQWH
\VHJXQGRGHTXHVHWUDWDGHXQWUDMHGHSUHVLGLDULRFRQUD\DVJUXHVDVKRUL]RQWDOHVTXHHQ
HOFROHFWLYRFLXGDGDQRLGHQWLFDDXQUHR3RUHVWDVUD]RQHVHVHQLYHOGHLQGHWHUPLQDFLyQ
HVLQVLJQLFDQWH
322
/DGLVSRVLFLyQSUHFHGHQWHHVWDEOHFHTXH(QFDVRGHJXHUUDGHSHOLJURS~EOLFRR
GHRWUDHPHUJHQFLDTXHDPHQDFHODLQGHSHQGHQFLDRVHJXULGDGGHO(VWDGRSDUWHpVWHSRGUi
DGRSWDUGLVSRVLFLRQHVTXHHQODPHGLGD\SRUHOWLHPSRHVWULFWDPHQWHOLPLWDGRVDODVH[LJHQFLDVGHODVLWXDFLyQVXVSHQGDQODVREOLJDFLRQHVFRQWUDtGDVHQYLUWXGGHHVWD&RQYHQFLyQ
2&GHOGHHQHURGHHO+iEHDV&RUSXVEDMRVXVSHQVLyQGHJDUDQWtDV
DUWV\&RQYHQFLyQ$PHULFDQDVREUH'HUHFKRV+XPDQRV
323
'HHVWDDUPDFLyQGHOD&RUWH,'+HVSRVLEOHFRQFOXLUXQDQRUPDTXH
HVFRQFUHFLyQGHODUWtFXOR&$'+7DOQRUPDHVXQDGHOWLSRGHUHJOD
SRUTXHKDGHQLGRFRPSOHWDPHQWHHOVXSXHVWRGHKHFKR\HVSRVLEOHGH
IRUPXODUVHHQORVWpUPLQRVVLJXLHQWHV
1(VWiSURKLELGDODVXVSHQVLyQGHORVSURFHGLPLHQWRVGHKiEHDVFRUSXV\GHDPSDURSDUDODSURWHFFLyQGHYDULRVGHUHFKRVFX\DVXVSHQVLyQHVWi
YHGDGDSRUHODUWtFXOR&$'+
1QRHVWiUHFRJLGDHQODIyUPXODOLQJtVWLFDHQODTXHFRQVLVWHODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOUHFRJLGDHQHODUWtFXOR&$'+1HVWiYLJHQWHVyOR
DSDUWLUGHODLQWHUYHQFLyQGHOD&RUWH,'+eVWDODKDIRUPXODGRFRPRXQD
FRQFUHFLyQ QRUPDWLYD GH OD PHQFLRQDGD GLVSRVLFLyQ FRQYHQFLRQDO SRU OR
TXHVHDGVFULEHDVXiPELWRQRUPDWLYR(QDGHODQWHHODUWtFXOR&$'+
HVWDUiYLJHQWHVHJ~Q1
9LQFXODFLyQDODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDV
/DFRQVHFXHQFLDQHFHVDULDGHHVWDQDWXUDOH]DDGVFULWDGHODFRQFUHFLyQHV
TXHHOODLQGHIHFWLEOHPHQWHFRPSDUWLUiWDQWRODQDWXUDOH]DMXUtGLFDFRPRHO
QLYHOQRUPDWLYRGHODGLVSRVLFLyQFRQFUHWDGD(VWDQRUPDUHJODSRUWDQWR
HVGHWLSR\QLYHOQRUPDWLYRFRQYHQFLRQDOVHUiSRUHOORGHUHFKRFRQYHQFLRQDO(VWDVLWXDFLyQSHUPLWHVRVWHQHUTXHOD&RUWH,'+HVMXQWRFRQHO/Hgislador internacional, creadora de derecho convencional. La primera, como
\DVHDGHODQWyQRUPDOPHQWHIRUPXODFRQFUHFLRQHVQRUPDWLYDVVLQQLQJ~Q
RFRQLUUHOHYDQWHJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD\H[FHSFLRQDOPHQWH
ODVIRUPXODFRQJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQVLJQLFDWLYRPLHQWUDVTXHFRQ
HOVHJXQGRRFXUUHSUHFLVDPHQWHDOUHYpVIRUPXODQRUPDVFRQUHOHYDQWHR
Pi[LPRJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD\HVFDVDPHQWHIRUPXODQRUPDVFRQLUUHOHYDQWHRQXORJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQQRUPDWLYD
'HHVWDPDQHUDKD\TXHDVXPLUTXHODIXHQWHGHGHUHFKRFRQYHQFLRQDO
QRVyORHVHO7UDWDGRROD&RQYHQFLyQVLQRWDPELpQODMXULVSUXGHQFLDGH
ORVyUJDQRVLQWHUQDFLRQDOHVFUHDGRVSDUDLQWHUSUHWDUGHPRGRYLQFXODQWHOD
GLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDO\DVHDDWUDYpVGHODUHVROXFLyQGHFRQWURYHUVLDV
FRQWHQFLRVDVRGHUHVSXHVWDDODVFRQVXOWDVIRUPXODGDVSRUTXHHQWDOMXULVprudencia se recogen las interpretaciones convencionales por las cuales se
formulan normas convencionales adscritas a normas convencionales direcWDPHQWHHVWDWXLGDVTXHVHGHVSUHQGHQGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQYHQFLRQDOHV
'HPRGRTXHDSDUWLUGHTXHVHHVWDEOHFHWDOLQWHUSUHWDFLyQODGLVSRVLFLyQ
324
$VXQWRGLIHUHQWH\TXHVHUiDERUGDGRPiVDGHODQWHHVVLORVyUJDQRVHVWDWDOHVSXHGHQWDPELpQFUHDUGHUHFKRFRQYHQFLRQDO
/D&RPLVLyQ,'+QRWLHQHFDUiFWHUFUHDGRUGHGHUHFKRFRQYHQFLRQDOSRUTXHQR
SXHGHLQWHUSUHWDUYLQFXODQWHPHQWHDOD&$'+
325
3ULPHUDSRUTXHODH[LVWHQFLDGHOD&RUWH,'+DVtFRPRVXQDOLGDG\ORV
PHGLRVGLVSXHVWRVSDUDFRQVHJXLUODKDGHSHQGLGRGHODGHFLVLyQGHO/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDO<VHJXQGDSRUTXHFRPRVHMXVWLFy\DHOGHUHFKR
FRQYHQFLRQDOTXHFUHDWLHQHODQDWXUDOH]DGHFRQFUHFLyQQRUPDWLYDORTXH
SUHVXSRQHODH[LVWHQFLDGHODGLVSRVLFLyQ\FRQVHFXHQWHQRUPDFRQYHQFLRQDO
DFRQFUHWDU\pVWDHVODIRUPXODGDSRUHO/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDO
(VWHFDUiFWHUGHULYDGRQHFHVDULDPHQWHH[LJHTXHODDFWLYLGDGGHFRQFUHFLyQQRUPDWLYDVHUHDOLFHHQHOPDUFRGHORUD]RQDEOHPHQWHSHUPLWLGRSRU
ODGHFLVLyQGHO/HJLVODGRUFRQYHQFLRQDOeVWDQRUPDOPHQWHFRPRVHGLMR\D
VHUHFRJHHQGLVSRVLFLRQHVOLQJtVWLFDPHQWHDPELJXDV\QRUPDWLYDPHQWHLQGHWHUPLQDGDVTXHGLEXMDQXQPDUJHQGHORMXUtGLFDPHQWHSRVLEOHSRUHVWDU
permitido. Las concreciones normativas no han de desnaturalizar las dispoVLFLRQHV\QRUPDVFRQYHQFLRQDOHVFRQFUHWDGDV/DODERUGHOD&RUWH,'+
HVWiOLPLWDGDSRUOD&$'+HQSDUWLFXODU\HQJHQHUDOWRGDGHFLVLyQWRPDGD
por el Legislador internacional americano y recogida en los textos normatiYRVLQWHUQDFLRQDOHVTXHFRQIRUPDQHOVLVWHPDLQWHUDPHULFDQRGHGHUHFKRV
KXPDQRV/D&$'+HVXQOtPLWHH[WHUQRDOHMHUFLFLRGHFRQFUHFLyQQRUPDWLYDTXHOOHYDDFDEROD&RUWH,'+&RPRWDOOtPLWHH[WHUQRYLHQHMXVWLFDGR
SRUHOKHFKRFLHUWRGHTXHOD&RUWHPHQFLRQDGDSXHGHH[WUDOLPLWDUVHHQHO
HMHUFLFLRGHVXIXQFLyQGHFRQFUHFLyQQRUPDWLYD6LQRIXHVHFLHUWDHVWDSRVLELOLGDGQRKDEUtDVLGRQHFHVDULROLPLWDUOD,QFOXVRD~QVLIXHVHHOFDVRTXH
OD&RUWH,'+QRVHKDH[WUDOLPLWDGRKDVWDDKRUDHQHOHMHUFLFLRGHODIXQFLyQ
QRTXHGDUtDQHJDGRVXFDUiFWHUH[WUDOLPLWDEOHQLODQHFHVLGDGGHXQOtPLWH
Si las disposiciones convencionales positivan el contenido esencial de un
GHUHFKRKXPDQRUHFRJLHQGRHOQRPEUHGHOELHQKXPDQRTXHORMXVWLFDHQtonces, la norma convencional adscrita no ha de desnaturalizar tal contenido
HVHQFLDOVLQRTXHKDGHUHFRQRFHUXQDSRVLFLyQMXUtGLFDFRQFRUGDQWHFRQ
DTXpO8QHOHPHQWRHVGHFLVLYRSDUDKDEODUGHGHVQDWXUDOL]DFLyQODQHJDFLyQ
GHOELHQKXPDQRTXHDQLPDDWRGRGHUHFKRKXPDQRSRVLWLYDGRHQODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDO'HPDQHUDTXHKDEUiH[WUDOLPLWDFLyQFXDQGROD&RUte IDH formule como una norma convencional adscrita una normaregla
FRQWUDULDDOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHOGHUHFKRKXPDQRSRVLWLYDGR6LpVWHIXHVH
HOFDVRODQRUPDFRQYHQFLRQDODGVFULWDVHUtDXQDQRUPDFRQYHQFLRQDOVyOR
GHVGHXQSXQWRGHYLVWDIRUPDO\DODYH]WHQGUtDHOFDUiFWHUGHLQFRQYHQFLRQDOGHVGHXQDSHUVSHFWLYDPDWHULDO(QHIHFWRVHUtDFRQYHQFLRQDOSRUTXH
326
YHQGUtDDGVFULWDDXQDGLVSRVLFLyQ\QRUPDFRQYHQFLRQDO\SRUHOORSHUWHQHFHUtDDOiPELWRQRUPDWLYRFRQYHQFLRQDOSHURDODYH]VHUtDLQFRQYHQFLRQDO
SRUTXHHVWDUtD FRQWUDYLQLHQGR D OD GLVSRVLFLyQ \QRUPD FRQYHQFLRQDO D OD
KRUDTXHFRQWUDYLHQHHOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHXQGHUHFKRKXPDQRSRVLWLYDGRHQOD&RQYHQFLyQPLVPD8QDQRUPDFRQYHQFLRQDOLQFRQYHQFLRQDO
QRHVMXUtGLFDPHQWHYiOLGDSRUTXHVLHQGRXQDIXHQWHVHFXQGDULDVHKDGHVDMXVWDGRGHODIXHQWHMXUtGLFDRULJLQDULD
3RUORTXHVHOOHYDGLFKRHVSRVLEOHVRVWHQHUTXHRWURHOHPHQWRTXHFRQIRUPDODSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+HVHOVLJXLHQWHyUJDQRGHULYDGR
GHFUHDFLyQGHGHUHFKRFRQYHQFLRQDOTXHKDGHVXMHWDUVXDFWXDFLyQIRUPDO
\PDWHULDODORHVWLSXODGRHQOD&$'+SDUDPDQWHQHUVXYDOLGH]MXUtGLFD
327
GHUHFKRROLEHUWDGSURWHJLGRVSRUOD&RQYHQFLyQ(VWDDWULEXFLyQLPSOLFD
XQ MXLFLR FRPSDUDWLYR HO SULPHU HOHPHQWR GH OD FRPSDUDFLyQ YLHQH FRQIRUPDGRSRUODQRUPDTXHOD&RUWH,'+KDFRQFOXLGRGHVGHODGLVSRVLFLyQ
FRQYHQFLRQDOFRQFHUQLGDPLHQWUDVTXHODDFWXDFLyQSRVLWLYDRQHJDWLYDGH
XQyUJDQRS~EOLFRHVWDWDO/HJLVODGRU-XGLFLDOR(MHFXWLYRFRQIRUPDHORWUR
HOHPHQWRGHODFRPSDUDFLyQ(OMXLFLRFRPSDUDWLYRFRQVLVWLUiHQGDUUD]RQHV
SDUDMXVWLFDUVLODDFWXDFLyQHVWDWDOVHDMXVWDRQRDODQRUPDFRQYHQFLRQDO
SDUWLFXODUPHQWHFRQVLVWLUiHQGHWHUPLQDUVLODFRQFUHWDDFWXDFLyQHVWDWDOKD
FXPSOLGRRQRORVHOHPHQWRVGHOVXSXHVWRGHKHFKRGHODUHJODHQTXHFRQVLVWHODQRUPDFRQYHQFLRQDODGVFULWDFUHDGRSRUOD&RUWH,'+$OXGHSXHV
HVWDSULPHUDSDUWHDODVUD]RQHVTXHFRQIRUPDQODVHQWHQFLDSDUWHMXVWLFDWLYDTXHHPLWHOD&RUWH,'+HQORVDVXQWRVFRQWHQFLRVRV(VWDHVODHVHQFLD
GHOFRQWUROGHFRQYHQFLRQDOLGDGDWULEXLGRDHVWHyUJDQRLQWHUQDFLRQDODWUDYpVGHOFXDOYLJLODODYLJHQFLDSOHQDGHOD&$'+SRUPHGLRGHOFRQWUROGHO
sometimiento efectivo de la actividad estatal a los mandatos convencionales.
(QHVWDSULPHUDSDUWHHVSRVLEOHIRUPXODUODVLJXLHQWHFXHVWLyQUHOHYDQWH
/D MXVWLFLD HQ HO UHVXOWDGR FRPSDUDWLYR GHSHQGHUi GH OD FRUUHFFLyQ GH ODV
UD]RQHVTXHVXVWHQWDQODQRUPDFRQYHQFLRQDODGVFULWDFRQEDVHHQODFXDO
OD&RUWH,'+GHFLGLUiVLKDKDELGRRQRFXPSOLPLHQWRGHOD&RQYHQFLyQ
por parte del Estado denunciado. Si las razones son incorrectas, la norma
FRQYHQFLRQDODGVFULWDVHUiLQFRQYHQFLRQDOHVGHFLUFRQWUDULDDXQDQRUPD
FRQYHQFLRQDOGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDTXHUHFRQRFHXQDH[LJHQFLDGHMXVWLFLD
XQGHUHFKRKXPDQR\SRUORTXHVHUiWHQLGDFRPRLQMXVWD$SDUWLUGHDTXt
HVDOWDPHQWHSUREDEOHTXHHOMXLFLRGHFRQYHQFLRQDOLGDGFRQFOX\DFRQXQD
GHFLVLyQWDPELpQLQMXVWD
(QHIHFWRODIRUPXODFLyQLQMXVWDGHODQRUPDFRQYHQFLRQDODGVFULWDVLJQLFDUiQHFHVDULDPHQWHTXHHOODVHIRUPXOHHQFRQWUDGHOFRQWHQLGRHVHQFLDO
GHOGHUHFKRKXPDQRSRVLWLYDGRHQODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOFRQFUHWDGDHV
GHFLUVLJQLFDUiTXHHOODQLHJDXQDH[LJHQFLDGHMXVWLFLDTXHVHIRUPXODGHVGH
OD3HUVRQDFRPRGHUHFKRKXPDQR6LpVWHOOHJDDVHUHOFDVRODQRUPDIRUPXODGDVHUiIRUPDOPHQWHFRQYHQFLRQDO\PDWHULDOPHQWHLQFRQYHQFLRQDOVHJ~Q
VHMXVWLFyDQWHV8QDQRUPDDGVFULWDFRQYHQFLRQDOLQFRQYHQFLRQDOKDFHTXH
ODFRQFOXVLyQDODTXHVHDUULEHHQDSOLFDFLyQGHOMXLFLRFRPSDUDWLYRHQHOTXH
FRQVLVWHHOFRQWUROGHFRQYHQFLRQDOLGDGVHDPDWHULDOPHQWHLQMXVWDSRUTXHQHFHVDULDPHQWHGHFODUDUiTXHXQDDFWXDFLyQHVWDWDOFRQWUDYLHQHPDWHULDOPHQWH
328
329
SDUWHGHHVWDQRUPDSDUWLFXODUODVPHGLGDVTXHGHVHUHOFDVROD&RUWH,'+
ha dispuesto adopte el Estado perdedor para cumplir con el fallo.
(VWDVGRVUHDOLGDGHVQRUPDWLYDVTXHFUHDOD&RUWH,'+WDQWRODVQRUPDV
FRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDVFRPRHOFRQWHQLGRGHODGHFLVLyQSXHGHQVHUH[DPLQDGDVGHVGHODVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLDORVGHUHFKRVKXPDQRVUHFRJLGDV
HQOD&$'+PLVPDHVGHFLUSXHGHQVHUH[DPLQDGDVGHVGHODFRQYHQFLRQDOLGDGPDWHULDO$VtWDQWRODQRUPDDGVFULWDFRPRODQRUPDSDUWLFXODUQDO
pueden ser tenidas como materialmente convencionales o inconvencionales
VHJ~QVHDMXVWHQRQRDODVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLDFRQYHQFLRQDOL]DGDV1RUPDOPHQWHRFXUULUiTXHODQRUPDSDUWLFXODUQDOVHUiFRQWUDULDDOFRQWHQLGR
PDWHULDOGHOD&$'+FXDQGRODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDVTXHOD
VRVWLHQHQVHDQWDPELpQPDWHULDOPHQWHLQFRQYHQFLRQDOHV
3DUWLFXODUPHQWH GHOLFDGR HV HO FDVR HQ HO TXH OD &RUWH ,'+ FRQ EDVH
en normas formalmente convencionales y materialmente inconvencionales
KDIRUPXODGRXQDGHFLVLyQWDPELpQPDWHULDOPHQWHLQFRQYHQFLRQDO(QHVWH
VXSXHVWRKDEUiRFXUULGRTXHQRREVWDQWHQRKDEHUFRQWUDYHQLGROD&$'+
VHKDDQXODGRXQDDFWXDFLyQHVWDWDOSHUIHFWDPHQWHYiOLGDGHVGHFiQRQHVPDWHULDOHVGHFRQYHQFLRQDOLGDG\VHOHKDEUiREOLJDGRDUHDOL]DUDFFLRQHVTXH
HQ OD PHGLGD TXH QR VH DMXVWDQ D XQD H[LJHQFLD GH MXVWLFLD UHFRJLGD HQ OD
&$'+QRIDYRUHFHUiQQRDOPHQRVSOHQDPHQWHTXHHVODH[LJHQFLDTXH
EURWDGHODGLJQLGDGKXPDQDDOD3HUVRQDQHJDQGRDVtODQDOLGDGHVHQFLDO
GHOD&RQYHQFLyQ
(QHVWHFRQWH[WRHVSRVLEOHIRUPXODUODSUHJXQWDVLJXLHQWHTXpSXHGH
KDFHU XQ (VWDGR IUHQWH D XQD GHFLVLyQ FRQGHQDWRULD TXH VH IRUPXOD FRQ
EDVHHQXQDQRUPDDGVFULWDTXHPDWHULDOPHQWHFRQWUDYLHQHOD&$'+"6L
QRVHQFRQWUDPRVDQWHXQDGHFLVLyQLQMXVWDSRUPDWHULDOPHQWHVHUFRQWUDULD
DOD&RQYHQFLyQHLQMXVWDWDPELpQODVREOLJDFLRQHVTXHDSDUWLUGHHVDGHFLVLyQIRUPXOHOD&RUWH,'+GRVVHUtDQORVHVFHQDULRVSRVLEOHVSDUDHO(VWDGRGHQXQFLDGR\FRQGHQDGR(OSULPHURHVHOFDVRHQHOTXHWDOGHFLVLyQ
IXHVHPDQLHVWDHLQVRSRUWDEOHPHQWHLQMXVWDSRUVHULQFRQWURYHUWLEOHPHQte negadora de una exigencia de justicia, al ser contraria sin duda alguna, al
contenido esencial de un derecho humano&XDQGRHVWHHVHOFDVRXQD
8QHVWXGLRGHODIDPRVDIyUPXODGH5DGEUXFKDFWXDOL]DGDSRU$OH[\HQR. L. VIGO,
La injusticia extrema no es Derecho, Buenos Aires, 2004.
330
WDOGHFLVLyQKDGHVHUWHQLGDFRPRLQYiOLGDMXUtGLFDPHQWHSRUORTXHIUHQWH
DHOODHO(VWDGRSRGUiYiOLGDPHQWHQHJDUVHDFXPSOLUFRQODGHFLVLyQ\GHPiVFRQVHFXHQWHVREOLJDFLRQHVTXHKXELHVHLPSXHVWROD&RUWH,'+HQVX
IDOOR6LDVtGHFLGLHVHHO(VWDGRQRSRGUtDVHUVXMHWRGHUHSURFKHPRUDOQL
MXUtGLFRQRDOPHQRVYiOLGDPHQWH/DFRQVHFXHQFLDQHFHVDULDVHUtDTXHWDO
(VWDGRQRSRGUtDVHUVDQFLRQDGRFRQHODSDUWDPLHQWRGHOVLVWHPDUHJLRQDO
GHSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRV
(OVHJXQGRHVFHQDULRVHSUHVHQWDFXDQGRXQDWDOGHFLVLyQDGRSWDGDSRU
OD&RUWH,'+IXHVHQRPDQLHVWDPHQWHLQMXVWD(VHVWHHOFDVRFXDQGRHV
posible dar razones a favor de la justicia y a favor de la injusticia de la deciVLyQGHOD&RUWH,'+(QHVWHVXSXHVWRDXQKDELHQGRHOULHVJRGHLQMXVWLFLD
HQODGHFLVLyQHO(VWDGRFRQGHQDGRQRSXHGHQHJDUVHYiOLGDPHQWHDOFXPSOLPLHQWRGHOIDOORQRDOPHQRVVLWLHQHODLQWHQVLyQGHVHJXLUIRUPDQGR
SDUWH GHO FRQFLHUWR LQWHUQDFLRQDO UHJLRQDO GH SURWHFFLyQ GH ORV GHUHFKRV
humanos.
Finalmente es posible preguntarse si el control de convencionalidad y
VXVUHIHULGDVFRQVHFXHQFLDVSXHGHQVHUSUHGLFDEOHVGHOD&RPLVLyQ,'+
/DUHVSXHVWDSXHGHVHUIRUPXODGDGHODPDQHUDVLJXLHQWHOD&RPLVLyQ,'+
QRWLHQHDWULEXLGRHOFRQWUROGHODFRQYHQFLRQDOLGDGGHODDFWXDFLyQHVWDWDO
SRUTXHFRPR\DVHMXVWLFyDQWHULRUPHQWHQRWLHQHFRPSHWHQFLDSDUDGHFLGLUGHPRGRYLQFXODQWHQLDFHUFDGHODLQWHUSUHWDFLyQGHOD&RQYHQFLyQ
ni acerca de su cumplimiento o no por parte del Estado, pues en este tipo
de asuntos su labor se circunscribe a tramitar la admisibilidad para resolver
VLHOFDVRFXPSOHXQDVHULHGHH[LJHQFLDVSDUDTXHVHDH[DPLQDGR\UHVXHOWR
SRUOD&RUWH,'+\DSURSLFLDUXQDVROXFLyQDPLVWRVDHQWUHODYtFWLPDGHOD
YLRODFLyQGHOGHUHFKR\HO(VWDGRYLRODGRU
3RUORTXHVHKDPDQLIHVWDGRKDVWDDTXtXQHOHPHQWRPiVTXHFRQJXUDODSRVLFLyQMXUtGLFDGHOD&RUWH,'+HVHOVLJXLHQWHHVXQyUJDQRGH
FRQWUROGHODFRQYHQFLRQDOLGDGGHODVDFWXDFLRQHVHVWDWDOHVDWUDYpVGHOFXDO
determina si una conducta estatal se ha ajustado o no a las disposiciones y
QRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDQGHGHFLGLUVXYDOLGH]MXUtGLFD\DQGHGHFLGLU
ODVPHGLGDVHVWDWDOHVTXHVHKDQGHHMHFXWDUSDUDKDFHUFHVDURGHVDSDUHFHU
ODDJUHVLyQGHOGHUHFKRKXPDQR
331
332
GHUHFKRVKXPDQRVDWUDYpVGHXQDVPLVPDVFRQFUHFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVR
FRQVWLWXFLRQDOHVHVGHFLUDWUDYpVGHODIRUPXODFLyQGHQRUPDVFRQYHQFLRnales y constitucionales adscritas esencialmente iguales); y segundo, en la soOXFLyQGHODVGLVWLQWDVFRQWURYHUVLDVLXVIXQGDPHQWDOHVTXHVREUHODYLJHQFLD
de los mismos pueda presentarse en las circunstancias concretas.
(VWD FRLQFLGHQFLD HQ DPERV PRPHQWRV VHUi SRVLEOH HQ OD PHGLGD TXH
WDQWROD&RUWHFRPRHO7ULEXQDODSHOHQDXQRVPLVPRVELHQHVKXPDQRVMXVWLFDWLYRVGHORVGHUHFKRVKXPDQRVUHFRJLGRVHQODQRUPDLQWHUQDFLRQDO\
HQODFRQVWLWXFLRQDO\GHVGHDKtLQWHQWHQVLHPSUHIDYRUHFHUHQODPD\RUPHGLGDGHORSRVLEOHODSOHQDUHDOL]DFLyQGHOD3HUVRQD8QDPLVPDGRJPiWLFD
LXVIXQGDPHQWDOVHUiSRVLEOHFRQVWUXLU\DSOLFDUHQWRUQRDOD3HUVRQD\VXV
H[LJHQFLDVGHMXVWLFLDORVGHUHFKRVKXPDQRVGHVGHOD&RUWH,'+\GHVGHHO
7&QDFLRQDO&RQEDVHHQHVWDGRJPiWLFD\QRUPDWLYLGDGVHUiSRVLEOHFRQVtruir unas mismas o coincidentes decisiones justas.
Desde este elemento material es posible esperar y exigir concreciones
QRUPDWLYDV\IDOORVVXVWDQFLDOPHQWHLJXDOHVDFDVRVWDPELpQVXVWDQFLDOPHQWH
LJXDOHV6LHVWRQRRFXUULHVHVLJQLFDUiTXHXQRGHORVGRVWULEXQDOHVQRHVWi
DFWXDQGRFRQIRUPHDODQDOLGDGSDUDODTXHKDVLGRFUHDGR6HUiHVWHHO
FDVRFXDQGRGHVGHOD&RUWH,'+VHKDIRUPXODGRXQDLQWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDO\XQDUHVSXHVWDGLIHUHQWHRFRQWUDULDDODLQWHUSUHWDFLyQFRQVWLWXFLRQDO\UHVSXHVWDTXHKD\DIRUPXODGRHO7&VREUHHOPLVPRFDVR
(OHOHPHQWRIRUPDOGHODGHFLVLyQ(OPDQLIHVWDGRHOHPHQWRIRUPDOGH
ODUHODFLyQSHUPLWHFRQFOXLUTXHQRHVSRVLEOHHVWDEOHFHUXQDUHODFLyQMHUiUTXLFDHQWUHXQR\RWURyUJDQRQLOD&RUWH,'+HVMHUiUTXLFDPHQWHVXSHULRU
TXHHO7&QLHO7&HVWiSRUHQFLPDGHOD&RUWH,'+&RQVHFXHQWHPHQWH
QLODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH,'+VHVXSHUSRQHDODGHO7&QLYLFHYHUVD
(OLQWHUQDFLRQDO\HOQDFLRQDOFRQIRUPDQGRViPELWRVMXUtGLFRVGLIHUHQWHV\
DXQTXHHVWiQUHODFLRQDGRVODVUHODFLRQHVQRDOFDQ]DQSDUDDVXPLUDOD&RUWH
,'+\DVXMXULVSUXGHQFLDFRPRMHUiUTXLFDPHQWHVXSHULRUGHO7&\VXMXULVSUXGHQFLD/DVSRVLFLRQHVMXUtGLFDVGHXQD\RWURMXVWLFDGDVHQORVDSDUWDGRVDQWHULRUHVQRSHUPLWHQVRVWHQHUXQDUHODFLyQMHUiUTXLFDHQWUHDPERV
/DLQH[LVWHQFLDGHXQDUHODFLyQMHUiUTXLFDH[LJHTXHFXDQGRVHDFXGDDO
%LHQH[FHSFLRQDODXQTXHGHVGHOXHJRQRLPSRVLEOHVHUiHOVXSXHVWRHQHOTXHDPEDVUHVSXHVWDVDXQPLVPRFDVRWDQWRGHOD&RUWH,'+FRPRGHO7&VHDQDODYH]LQMXVWDV
333
iPELWRLQWHUQDFLRQDOGHSURWHFFLyQGHORVGHUHFKRVKXPDQRVQRVHKDJD
DWUDYpVGHXQUHFXUVRTXHVHLQWHUSRQHFRQWUDORGHFLGLGRSRUHO7&3RU
HVRKD\FRUUHFFLyQFXDQGRORFRQFHELGRHVTXHSULPHURVHDFFHGHDQWHOD
&RUWH,'+SUHYLROWURGHOD&RPLVLyQ,'+YtDXQDGHQXQFLDTXHKDFHODV
YHFHVGHXQDGHPDQGDHQHOGHUHFKRLQWHUQR\VHJXQGRTXHHOGHQXQFLDGR
GHPDQGDGRQRVHDHO7&VLQRHO(VWDGRPLVPR$VLPLVPRODLQH[LVWHQFLDGHXQDUHODFLyQMHUiUTXLFDREOLJDDDVXPLUTXHHO7&\FRQpOWRGDVODV
cortes nacionales), han de seguir una norma convencional adscrita y una
QRUPDSDUWLFXODUFRQYHQFLRQDOHOIDOORGHODVHQWHQFLDQRSRUTXHKD\DQ
VLGRHPLWLGDVSRUXQyUJDQRVXSHULRUVLQRSRUTXHVHUHFRQRFHTXHDPEDV
QRUPDVVRQPDQLIHVWDFLyQGHODVH[LJHQFLDVGHMXVWLFLDTXHUHSUHVHQWDQORV
GHUHFKRVKXPDQRV&RQVHFXHQWHPHQWHVLQRVRQMXVWDVQRYLQFXODUiQ<HQ
QODLQH[LVWHQFLDGHWDOUHODFLyQMHUiUTXLFDREOLJDDOD&RUWH,'+DDFHSWDU
FRPRFRQYHQFLRQDOPHQWHYiOLGDXQDDFWXDFLyQHVWDWDOVREUHODEDVHGHXQD
VHQWHQFLDGHO7&TXHHVFRQWUDULDDODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH,'+FXDQGRHVSRVLEOHVRVWHQHUTXHODLQDSOLFDFLyQGHODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH
KDSHUPLWLGR\IDYRUHFLGRXQDPiV\PHMRUSURWHFFLyQGHOD3HUVRQD\VXV
derechos humanos.
(VWHHOHPHQWRIRUPDOGHODUHODFLyQSHUPLWHSODQWHDUODSUHJXQWDGHVLOD
&RUWH,'+SXHGHUHDOL]DUXQMXLFLRGHFRQVWLWXFLRQDOLGDG\VLHO7&SXHGH
UHDOL]DUXQMXLFLRGHFRQYHQFLRQDOLGDG$FRQWLQXDFLyQVHLQWHQWDUiUHVROYHU
ambas cuestiones.
334
DODKRUDGHOOHYDUDFDERODFRPLVLyQHQFDUJDGDORTXHOHFRUUHVSRQGHUiHV
GHWHUPLQDUORPDQGDGRGHVGHOD&$'+\QRGHVGHODVFRQVWLWXFLRQHVQDFLRQDOHVSDUDDSDUWLUGHDOOtGHFLGLUVLXQDGHWHUPLQDGDDFWXDFLyQHVWDWDOVH
KDDMXVWDGRRQRDOGHUHFKRFRQYHQFLRQDOYLJHQWH3RUHVWDUD]yQOD&RUWH
,'+QRLQWHUSUHWDUiYLQFXODQWHPHQWHOD&RQVWLWXFLyQQDFLRQDO\SRUWDQWR
QRSRGUiUHDOL]DUXQMXLFLR\FRQVLJXLHQWHFRQWUROGHFRQVWLWXFLRQDOLGDG
'LFKRHVWRLQPHGLDWDPHQWHKD\TXHDUPDUTXHORTXHGHQHODUHODFLyQ
entre el sistema internacional de los derechos humanos y el nacional de los
GHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVQRHVODVXSHULRULGDGMHUiUTXLFDGHXQRVREUHRWUR
VLQRHOKHFKRGHTXHXQR\RWURSHUVLJXHQODFRQVHFXFLyQGHXQDPLVPDQDOLGDGODUHDOL]DFLyQSOHQDGHOD3HUVRQD/DFRQVHFXHQFLDQHFHVDULDHVGREOH
(QSULPHUOXJDUREOLJDDOD&RUWH,'+DWHQHUSRUYiOLGDODLQWHUSUHWDFLyQ
TXHFRQEDVHHQXQGHUHFKRIXQGDPHQWDOKDIRUPXODGRHO7&HQODPHGLGD
TXHGHVGHHOOD\QRGHVGHODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOTXHUHJXODWDOPLVPR
GHUHFKRHVSRVLEOHMXVWLFDUXQDGHFLVLyQTXHIDYRUHFHPiV\PHMRUODUHDOL]DFLyQSOHQDGHOD3HUVRQD<HQVHJXQGROXJDUREOLJDDQRFRQGHQDUPHQRV
D~QDVDQFLRQDUDXQ(VWDGRFX\R7&VHKDGHVPDUFDGRGHXQDQRUPDFRQYHQFLRQDO\DODKD\DSUHYLVWRHOPLVPR/HJLVODGRULQWHUQDFLRQDO\DODKD\D
IRUPXODGROD&RUWH,'+SRUHQFRQWUDUTXHHOODRIUHFtDXQDPHQRUSURWHFFLyQDOD3HUVRQDTXHODRIUHFLGDSRUVXVQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVLQWHUQDV
(VWR SUHVXSRQH URPSHU FODUD \ GHQLWLYDPHQWH FRQ DTXpO FULWHULR TXH
DVXPHTXHHQHOQLYHOLQWHUQDFLRQDOVLHPSUH\HQWRGRVXSXHVWRVHUiSRVLEOH
HQFRQWUDUXQDPHMRUSURWHFFLyQDOD3HUVRQDTXHGHVGHHOGHUHFKRQDFLRQDO
\SRUWDQWRFRQDTXHOFULWHULRTXHDVXPHTXHKD\TXHVHJXLUVLHPSUH\HQ
WRGRFDVRODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH,'+SRUSUHVXSRQHUTXHHOODVLHPSUH EULQGDUi XQD PD\RU SURWHFFLyQ TXH OD EULQGDGD SRU OD MXULVSUXGHQFLD
nacional1RVHKDGHDFHSWDUTXHORV7ULEXQDOHVQDFLRQDOHVHQJHQHUDO\
3RURWURODGRHVWRHQFXHQWUDSOHQDOHJLWLPLGDGDSDUWLUGHODUWtFXOREGHOD&$'+
$VtORKDDVXPLGRSRUHMHPSORHO7&SHUXDQRHOFXDOHQXQFDVRDFHUFDGHOGHUHFKR
IXQGDPHQWDODODMRUQDGDODERUDOPi[LPDKDPDQLIHVWDGRTXHH(QHOFDVRGHQXHVWUR
SDtVOD&RQVWLWXFLyQLPSRQHODMRUQDGDPi[LPDGHWUDEDMRGHFXDUHQWLRFKRKRUDVVHPDQDOHVGHPRGRTXHVLHQGRpVWDODQRUPDPiVSURWHFWRUDSUHYDOHFHUiVREUHFXDOTXLHUGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDOTXHLPSRQJDXQDMRUQDGDVHPDQDOPD\RUSRUHMHPSORHODUWtFXOR
GHO&RQYHQLR1GHOD2UJDQL]DFLyQ,QWHUQDFLRQDOGHO7UDEDMR2,7(;31
$$7&IXQGDPHQWR
335
$VtVLIXHVHHOFDVRTXHXQDQRUPDFRQYHQFLRQDO1DGVFULWDRQRKDLQJUHVDGRDO
RUGHQFRQVWLWXFLRQDOLQWHUQR\GHOD&RQVWLWXFLyQHVSRVLEOHFRQFOXLUXQDQRUPDFRQVWLWXFLRQDO1DGVFULWDRQR\1IDYRUHFHPiV\PHMRUDODSOHQDUHDOL]DFLyQGHOD3HUVRQDTXH
1HQWRQFHVHO7&\HQJHQHUDOWRGRVORVRSHUDGRUHVMXUtGLFRVKDQGHUHVROYHUODVFXHVWLRQHVTXHVHOHVSUHVHQWHVHJ~Q1\QRVHJ~Q1DXQTXHpVWDSURYHQJDGHOD&RUWH,'+
7HyULFDPHQWHKDEUtDXQDVRODVLWXDFLyQHQODTXHSRGUtDGDUVHXQDH[FHSFLyQDHVWD
UHJOD6HUtDXQDVLWXDFLyQGHVROLFLWDGDSURWHFFLyQGHXQGHUHFKRIXQGDPHQWDOUHFKD]DGD
SRUHO7&VREUHODEDVHGH1QRUPDpVWDTXHVHIRUPXODGHVGHODVGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVDODOX]GHOD&$'+\GHODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH,'+VLHQGRSRVLEOHIRUPXODU1GHVGHODVPLVPDVGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVSHURVLQWRPDUHQFXHQWDOD&$'+
\VXVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDVVREUHFX\DEDVHHVSRVLEOHRWRUJDUODSURWHFFLyQ
FRQVWLWXFLRQDOVROLFLWDGD$GLFLRQDOPHQWHVHUtDXQDWDOVLWXDFLyQVLHOFDVROOHJDVHDOD&RUWH
,'+\pVWDHQDSOLFDFLyQGHODUWtFXORE&$'+GHFLGLHVHLQWHUSUHWDUODVGLVSRVLFLRQHV
FRQVWLWXFLRQDOHVVHJ~Q1SDUDGDUSURWHFFLyQDOGHUHFKRIXQGDPHQWDODJUHGLGR1RGHMD
GHVHUGHWRGRVPRGRVXQVXSXHVWRGHGLItFLOFRQJXUDFLyQSUiFWLFDUHDO
336
La relacin entre los mbitos normativos internacional y nacional sobre Derechos Humanos, en
Estudios Constitucionales, Revista del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca,
DxRQ~PHURSS
337
MXUtGLFRQDFLRQDOVRORSXHGHVHUXQRHOFRQVWLWXFLRQDO/RTXHHO7&WLHQH
DQWHVtQRHVOD&$'+VLQROD&RQVWLWXFLyQSHURXQD&RQVWLWXFLyQDODTXH
VHOHKDDJUHJDGRORVFRQWHQLGRVQRUPDWLYRVGHOD&$'+3RUORTXHXQD
&RQYHQFLyQR7UDWDGRVREUHGHUHFKRVKXPDQRVTXHLQJUHVDDOVLVWHPDMXUtGLFRFRQVWLWXFLRQDOGHXQ(VWDGR\DQRHVGHUHFKRFRQYHQFLRQDOVLQRTXH
VHUiGHUHFKRFRQVWLWXFLRQDOYLJHQWH
(VWRPLVPRHVSRVLEOHIRUPXODUORUHVSHFWRGHODMXULVSUXGHQFLDGHOD&RUWH,'+$KRUDQRLQWHUHVDUHIHULUDORVIDOORVGHODVVHQWHQFLDVGHOD&RUWH
,'+DODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVSDUWLFXODUHVVLQRDODVLQWHUSUHWDFLRQHV
GHOD&RQYHQFLyQTXHHQODVHQWHQFLDIRUPXODOD&RUWH,'+&RPRIXHMXVWLFDGRODVLQWHUSUHWDFLRQHVRFRQFUHFLRQHVFRQYHQFLRQDOHVVRQQRUPDVTXH
se adscriben a las normas convencionales directamente estatuidas, son, pues,
QRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDV&XDQGROD&$'+LQJUHVDDOQLYHOFRQVWLWXFLRQDOGHXQVLVWHPDMXUtGLFRQDFLRQDOORKDFHQRVRODPHQWHFRQODVQRUPDV
GLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVVLQRWDPELpQFRQODVQRUPDVDHOODVDGVFULWDVHVGHFLUFRQODVLQWHUSUHWDFLRQHVTXHGHOD&$'+KDSUHVHQWDGROD&RUWH,'+
&XDQGRVHSURGXFHHVWHLQJUHVRHO7&\WRGRVORVWULEXQDOHVQDFLRQDOHVWLHQHQDQWHVtOD&RQVWLWXFLyQDODTXHVHOHKDDJUHJDGRFRQWHQLGRVQRUPDWLYRV
convencionales, ya sea directamente estatuidos, ya sea adscritos).
(O7&HPSOHDUiVLHPSUHQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVDODKRUDGHUHVROYHU
ODVFXHVWLRQHVLXVIXQGDPHQWDOHVTXHVHOHSUHVHQWHQ(VWRH[LJHUHFRQRFHU
TXHHO7&QRDSOLFDOD&$'+RVLVHTXLHUHDSOLFDUiOD&$'+VRODPHQWH
VL KD VLGR FRQVWLWXFLRQDOL]DGD \ OD &$'+ FRQVWLWXFLRQDOL]DGD HV GHUHFKR
constitucional6LORVMXLFLRVGHYDOLGH]MXUtGLFDQRORVIRUPXODUiFRQEDVH
$TXtHVRSRUWXQRUHFRUGDUXQDVRODUD]yQORTXHSRVLWLYDXQD&RQVWLWXFLyQHVHO
contenido constitucional de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales son
ORVGHUHFKRVKXPDQRVFRQVWLWXFLRQDOL]DGRV\HOFRQWHQLGRFRQVWLWXFLRQDOHTXLYDOHDOFRQWHQLGRHVHQFLDOGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHV'HPRGRTXHHOQLYHOFRQVWLWXFLRQDOHVWi
GHVWLQDGRDSRVLWLYDUHOFRQWHQLGRHVHQFLDORFRQVWLWXFLRQDOGHORVGHUHFKRVKXPDQRVR
IXQGDPHQWDOHV/D&$'+\FRQHOODWRGDQRUPDLQWHUQDFLRQDOVREUHGHUHFKRVKXPDQRV
positiva el contenido esencial de los derechos humanos. Si ese es su contenido, cuando inJUHVDDOVLVWHPDMXUtGLFRQDFLRQDOHVWiGHVWLQDGRDRFXSDUHOQLYHOFRQVWLWXFLRQDO
0iVD~QVRORSRGUiQ VHUWHQLGDVFRPRQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVFRQYHQFLRQDOHV
DTXHOODVTXHQRVRQSRVLEOHVGHFRQFOXLUFRPRQRUPDVGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVRDGVFULWDV
desde las disposiciones convencionales. Esto reduce grandemente la existencia de normas
constitucionales convencionales.
338
HQOD&$'+VLQRFRQEDVHHQOD&RQVWLWXFLyQHQWRQFHVHO7&QRLQWHUSUHWD
OD&$'+
/DV GLVWLQWDV GLVSRVLFLRQHV TXH FRQIRUPDQ OD &RQYHQFLyQ R 7UDWDGR
dejan de ser disposiciones convencionales para pasar a ser disposiciones
constitucionales. Se trata de disposiciones convencionales vinculantes para
XQ(VWDGRTXHKDQVLGRFRQVWLWXFLRQDOL]DGDV\FRQHOORKDQSDVDGRDIRUPDUSDUWHGHORUGHQDPLHQWRMXUtGLFRLQWHUQR(VWDVGLVSRVLFLRQHVELHQSXHden ser llamadas disposiciones constitucionales de origen convencional, o
simplemente disposiciones constitucionales convencionales. El nivel norPDWLYRFRQVWLWXFLRQDOGHXQVLVWHPDMXUtGLFRWDPELpQHVWiFRQIRUPDGRSRU
ODVGLVSRVLFLRQHVTXHUHFRJHQODVGHFLVLRQHVGHO3RGHUFRQVWLWX\HQWH(VWDV
disposiciones son constitucionales desde su origen mismo, a diferencia de
ODVDQWHULRUHVTXHWXYLHURQRULJHQFRQYHQFLRQDO3RUHVWDUD]yQHOODVELHQ
SXHGHQGHQRPLQDUVHFRPRGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVRULJLQDULDV$Vt
ODVGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVSXHGHQVHUGHGRVWLSRVXQDVVHUiQGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWXFLRQDOHVFRQYHQFLRQDOHVHORWURVHUiQGLVSRVLFLRQHVFRQVWLtucionales originarias.
(QHVWHPDUFRMXVWLFDWLYRVHLQVHUWDODDUPDFLyQTXHDTXtVHVRVWLHQH
HQHVWULFWRHO7&QRUHDOL]Dinterpretacin convencionalORTXHSRGUiUHDOL]DU\
UHDOL]DVLHPSUHVHUiinterpretacin constitucional$~QHQHOHVWUHFKRPDUJHQTXH
FRQIRUPDQ ODV GLVSRVLFLRQHV FRQYHQFLRQDOHV QR LQWHUSUHWDGDV SRU OD &RUte IDHTXHVHUtDQODV~QLFDVTXHQHFHVLWDUtDQGHLQWHUSUHWDFLyQHO7&
QRUHDOL]DUHVSHFWRGHHOODVLQWHUSUHWDFLyQFRQYHQFLRQDOVLQRLQWHUSUHWDFLyQ
constitucional.
$~Q PiV %LHQ YLVWDV ODV FRVDV HO 7& \ FRQ pO WRGRV ORV RSHUDGRUHV
(VWDVPLVPDVGHQRPLQDFLRQHVVHHPSOHDUiQSDUDFXDQGRKD\DTXHKDFHUUHIHUHQFLD
DORVVLJQLFDGRVQRUPDWLYRVTXHGHPDQHUDYLQFXODQWHVHIRUPXOHQGHODVGLVSRVLFLRQHV
FRQVWLWXFLRQDOHVHQORVGRVWLSRVGHGLVSRVLFLRQHVPHQFLRQDGDVDQWHULRUPHQWH$VtKDEUi
TXHUHFRQRFHUDODVQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVFRQYHQFLRQDOHVTXHVRQODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVGLUHFWDPHQWHHVWDWXLGDVRDGVFULWDVFUHDGDVSRUOD&RUWH,'+DODKRUDGHLQWHUSUHWDUODGLVSRVLFLyQFRQYHQFLRQDO\KDEUiWDPELpQTXHUHFRQRFHUDODVQRUPDVFRQVWLWXFLRQDOHVRULJLQDULDVTXHVRQORVVLJQLFDGRVQRUPDWLYRVIRUPXODGRVSRUORVyUJDQRVTXH
LQWHUSUHWDQYLQFXODQWHPHQWHDOD&RQVWLWXFLyQFRPRHVHO7&
,QFOXVRODVQRUPDVFRQYHQFLRQDOHVDGVFULWDVTXHOOHJDQDIRUPDUSDUWHGHOD&RQVWLWXFLyQVRQLQWHUSUHWDFLRQHV\DKHFKDVSRUOD&RUWH,'+GHPRGRTXHHO7&QRODOOHJDD
IRUPXODUVLQRTXHVHOLPLWDUiDDSOLFDUXQDLQWHUSUHWDFLyQ\DIRUPXODGDGHOD&$'+
339
MXUtGLFRVQDFLRQDOHVQRSRGUiFRQVWUXLUODVGHFLVLRQHVDODVFRQWURYHUVLDV
LXVIXQGDPHQWDOHV VyOR FRQ EDVH HQ GLVSRVLFLRQHV \ FRQVHFXHQWHV QRUPDV
FRQVWLWXFLRQDOHVFRQYHQFLRQDOHV/DUD]yQHVTXHHVWDVGLVSRVLFLRQHVHVWDUiQ
vigentes conjuntamente con las disposiciones y consecuentes normas consWLWXFLRQDOHVRULJLQDULDV\HQODPHGLGDTXHXQDV\RWUDVUHJXODQXQDPLVPD
UHDOLGDGWRGDVHOODVVHLPSOLFDQ\HVQHFHVDULRFRQVLGHUDUODVWDPELpQFRQMXQWDPHQWHDQGHIRUPXODUODQRUPDUHJODFRQEDVHODFXDOHO7&UHVROYHUi
una controversia concreta.
'HHVWDPDQHUDODVROXFLyQDODFRQWURYHUVLDLXVIXQGDPHQWDOTXHGHED
UHVROYHU HO 7& VH FRQVWUX\H GHVGH HO PDWHULDO QRUPDWLYR FRQVWLWXFLRQDO
H[FOXVLYDPHQWHSDUDORTXHDTXtLQWHUHVDGHVWDFDUGLVSRVLFLRQHVFRQVWLWXcionales convencionales, decididas por el Legislador internacional; normas
FRQVWLWXFLRQDOHVFRQYHQFLRQDOHVGHFLGLGDVSRUHOyUJDQRGHLQWHUSUHWDFLyQ
YLQFXODQWHGHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDOFRPROD&RUWH,'+ODVGLVSRVLFLRQHV
FRQVWLWXFLRQDOHV RULJLQDULDV GHFLGLGDV SRU HO &RQVWLWX\HQWH \ ODV QRUPDV
FRQVWLWXFLRQDOHVRULJLQDULDVGHFLGLGDVSRUHOyUJDQRGHLQWHUSUHWDFLyQFRQVWLWXFLRQDO FRPR HO 7& 1LQJ~Q HOHPHQWR GH HVWH PDWHULDO FRPR SXHGH
DSUHFLDUVHWLHQHPD\RUQLYHOQRUPDWLYRTXHRWURWRGRVWLHQHQXQPLVPR
QLYHOMHUiUTXLFRHOFRQVWLWXFLRQDO3RUHVWDUD]yQODVROXFLyQGHODVFRQWURYHUVLDVHQQLQJ~QFDVRSRGUiDSR\DUVHHQHOFULWHULRIRUPDOVHJ~QHOFXDO
XQDVGLVSRVLFLRQHV\FRQVHFXHQWHVQRUPDVSUHYDOHFHQVREUHODVGHPiV3RU
HOFRQWUDULR\HQFDVRGHLQFRPSDWLELOLGDGQRUPDWLYDODGHFLVLyQVHKDGH
FRQVWUXLUVHJ~QHOFULWHULRPDWHULDOGHFXiOGLVSRVLFLyQ\FRQVHFXHQWHQRUPD
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340
341
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adscrito pasa a conformar parte de los contenidos normativos convencionaOHV\VHUiQYLQFXODQWHV\H[LJLEOHVDWRGRVORVGHVWLQDWDULRVGHOD&$'+3RU
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En este marco, dos conclusiones son posibles de presentar ya. La priPHUDHVTXHVLHO7&HQQLQJ~QFDVRHVWiHQFRQGLFLRQHVGHFUHDUGHUHFKR
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342
Academia de la Magistratura
13
Yendo al texto de la Ley 27775, se establece all que se declara de inters nacional el
cumplimiento de las sentencias dictadas contra el Estado peruano por Tribunales
internacionales constituidos por tratados ratificados por nuestro pas. Se aclara a continuacin
que el Ministerio de Relaciones Exteriores comunica estas sentencias al Presidente del Poder
Judicial, quien a su vez remite lo actuado a la Sala que agot la jurisdiccin interna o determina
su ejecucin por un juez(a) especializado o mixto.
En cualquier caso, estos(as) jueces (zas) cuentan con facultades para ordenar la ejecucin del
fallo, lo cual implica disponer el cese de la situacin que violent normativa internacional,
incluyendo a la toma de medidas provisionales.
Si lo que corresponda era pagar sumas de dinero, el juez(a) responsable notificaba al
Ministerio de Justicia (hoy Ministerio de Justicia de Derechos Humanos) para que cumpla con
el pago, habindose dispuesto que este Ministerio cuente con una partida para atender esa
clase de requerimientos. Si el monto a pagar no estaba determinado, se habilitaban dos
caminos: el primero de ellos es que el mismo juez(a) resuelve la controversia luego de
escuchar en la audiencia al beneficiario(a) y al Ministerio de Justicia. El segundo, dejar que la
determinacin de lo que debe se haga mediante arbitraje.
Hasta aqu entonces el establecimiento de un procedimiento que, mejorando lo anteriormente
previsto, otorgaba mayores garantas de cumplimiento de los resuelto. Sin embargo, lo
plasmado no ha estado exento de cuestionamiento, cuando no se ha dado cabal cobertura a lo
recogido como modo de actuar. Pasemos entonces a ver con cierto detalle lo ocurrido al
respecto.
4.2 EL DIFCIL ESCENARIO DEL CUMPLIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO PREVISTO
PARA ASEGURAR LA CABAL EJECUCIN DE ESTAS SENTENCIAS
Este interesante cuadro previsto, cuya vocacin garantista ese inocultable,
desafortunadamente no fue fcilmente acogido. En enero de 2007 se hace explicita la
resistencia a la Ley 27775, alegndose que estableca una ley especial para el tratamiento de
obligaciones de dar sumas de dinero distinto al previsto en la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo, lo cual sera inadmisible.
Nosotros muy respetuosamente no compartimos ese argumento, pues consideramos que no
estamos ante situaciones comparables, lo cual permitira un trato diferente que no sea
discriminatorio. Las sentencias de organismos como la Corte Interamericana provienen de un
trmite que es distinto a aquel que genera un proceso contencioso administrativo, ya que
implica un agotamiento de una va interna nacional y un pronunciamiento del Tribunal
Internacional. De otro lado, conviene tener presente que los efectos de la sentencia de la Corte
Interamericana no se circunscriben al pago de sumas de dinero 1
1
Frente a lo ocurrido con Pedro Huilca Tecse, destacado lder sindical peruano vctima de una
ejecucin extrajudicial, la Corte ha emitido hasta hoy una sentencia de reparaciones y costas y
dos de cumplimiento, siendo la ltima de ellas del 7 de febrero de 2008. En esta ltima
sentencia, la Corte anot como temas pendientes de cumplimiento por el Estado peruano a los
siguientes: la investigacin de lo ocurrido, para as poder identificar y eventualmente sancionar
a los autores de la ejecucin extrajudicial de Huilca Tecse; el establecimiento de un curso o
materia sobre Derechos Humanos y Derecho Laboral denominada Ctedra Pedro Huilca; la
mencin de la labor de Huilca Tecse a favor del movimiento sindical peruano en la celebracin
oficial del Da del Trabajo, actividad que se realiza el 1 de mayo de cada ao; el levantamiento
de un busto en memoria de Pedro Huilca; y el otorgamiento de atencin y tratamiento
psicolgico a los familiares de Huilca Tecse.
En Gmez Palomino, y despus de la correspondiente sentencia de reparaciones y costas,
as como de cuatro sentencias de cumplimiento, siendo la ltima de ellas del 5 de julio de 2011,
la Corte determin que el Estado peruano tiene pendiente la investigacin de los hechos para
identificar, juzgar y eventualmente sancionar a los responsables de las violaciones a lo
dispuesto en la Convencin; la ubicacin de los restos mortales de Santiago Gmez Palomino,
y su entrega a sus familiares; el otorgamiento de tratamiento mdico y psicolgico a los deudos
de la vctima; y la reforma de la legislacin penal peruana, para as adecuarla a los estndares
internacionales establecidos para la desaparicin forzada de personas. Lori Berenson es, en
cambio, el nico caso con connotacin penal en el cual la Corte, luego de la sentencia de
reparaciones y costas, y de dos sentencias de cumplimiento, ha sealado, con fecha 20 de
junio de 2012, que el Estado peruano ha dado cabal cumplimiento a lo prescrito por este
importante Tribunal.
Ahora bien, elementos pendientes de cumplimiento por el Estado peruano existen en casos
como Garca Asto y Ramrez Rojas. All, luego de la sentencia de reparaciones y costas, y
dos sentencias de cumplimiento (la ltima de ellas, del 1 de julio de 2011), la Corte seala que
falta aqu proporcionar atencin gratuita mdica y psicolgica, as como medicinas sin costo a
Wilson Garca Asto; dar a Wilson Garca Asto y Urcesino Ramrez Rojas la posibilidad de
capacitarse a travs del otorgamiento de una beca de estudios para ambos; indemnizar el dao
inmaterial ocasionado a Marco Ramrez lvarez; y publicar en un diario de circulacin nacional,
por una vez, parte de la sentencia de reparaciones y costas.
Tambin a juicio de la Corte existen aspectos sin resolver en el caso Balden Garca, luego
de la sentencia de reparaciones y costas y de dos sentencias de cumplimiento, la ltima de
ellas de fecha 3 de abril de 2009. Lo pendiente sera aqu el otorgamiento de tratamiento
mdico, psicolgico o psiquitrico de la vctima, solamente atendido parcialmente en el
entendimiento del Alto Tribunal, y adems, la realizacin de las acciones que resulten
pertinentes para identificar, juzgar y sancionar a los autores materiales e intelectuales de las
violaciones en contra de Balden Garca.
Adems, se procedi a la realizacin de un acto de disculpa pblica y reconocimiento de la
responsabilidad en que se ha incurrido; y el pago, tanto a los deudos por concepto de dao
Debe tenerse presente que desde el Estado peruano se sostuvo, como argumentacin dentro de la
postura que sustent en el caso Cantuta, dirigida a que no era procedente anular, ni conveniente
derogar las leyes de amnista, en mrito a que, en primer lugar, no est consagrada en el Per la
posibilidad de anular una ley; y en segundo trmino, que aceptar la anulacin o la derogacin de estas
leyes era aceptar que antes de su derogacin estas normas surtieron efectos como tales, lo cual no
correspondera con lo resuelto por la Corte en Barrios Altos. Por consiguiente, ya las leyes de
autoamnista no estaran vigentes, como consecuencia de lo resuelto en Barrios Altos, y no por una
sentencia de cumplimiento con fecha 20 de noviembre de 2009. All se determin que el Estado
peruano tena pendiente de cumplimiento:
Varios de estos aspectos siguen hasta hoy pendientes de atencin. Sin embargo, justo es
resaltar como solamente hace muy poco tiempo el Colegiado A de la Sala Penal Nacional ha
hecho caso omiso de los alegatos de los integrantes del Grupo Colina implicados con el caso
actuacin legislativa expresa. Un buen resumen de lo planteado desde esta perspectiva viene recogido
en IVANSCHITZ, Brbara- Un estudio sobre el cumplimiento y ejecucin de las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos por el Estado de Chile. En: Estudios Constitucionales, Ao 11,
N.1, 2013, p. 319, trabajo cuya lectura recomendamos muy vivamente.
Respetuosamente no coincidimos con esta muy respetable interpretacin, bsicamente por dos
consideraciones: en primer trmino, creemos que ella implica una comprensin de lo dicho por la Corte
en Barrios Altos. All la Corte seala que las leyes 26479 y 26492 no son compatibles con la
Convencin. Deducir que la misma Corte estaba con ello liberando al Estado peruano de declarar nulas
estas normas, o de simple y llanamente derogarlas es, por decir lo menos, discutible.
Cierto es que la Corte Interamericana, con lo resuelto en "Cantuta", asumi que lo que ya haba sealado
en Barrios Altos tena dfectos generales, y por ende, quedaban anulados en todos sus extremos las
ejecutorias supremas y dems resoluciones judiciales que hubieren admitido y aplicado el beneficio de
amnista. Con ello los autos y los actuados en esos procesos volveran a su situacin anterior deberan
declararse infundadas las excepciones en las cuales se alegaba la existencia de amnistis, prescripcin
de la accin penal o situaciones de cosa juzgada. Es ms, en ese mismo sentido va la sentencia del
Tribunal Constitucional peruano en el caso "Santiago Martn Rivas" (STC 4587-2004-AA/TC, del 29 de
noviembre de 2005
Sin embargo, debe tenerse presente como esta comprensin de las cosas no fue, por cierto, asumida
por las mismas personas amnistiadas, en tanto las normas de amnista hasta hoy no han sido
derogadas.
Y es que tal como se cita la misma sentencia de la Corte en La Cantuta, ya hasta ese momento
muchos(as) de los(as) imputados(as) en los casos Pedro Yauri Bustamante; El Frontn; y Barrios
Altos, La Cantuta, Pedro Yauri y El Santa (expedientes acumulados) los (as) procesados (as) alegaron
ante la judicatura peruana su condicin de amnistiados(as). Esta prctica ha continuado luego de lo
resuelto por la Corte en La Cantuta hasta hoy. En este sentido, debe tenerse presente que
prcticamente todas las excepciones deducidas fueron admitidas a trmite, y tuvieron un dismil
tratamiento posterior, lo cual demuestra que no ha existido una posicin unvoca al respecto dentro del
aparato estatal peruano.
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ejercicio debe materializarse sin mayor tamiz o
calificacin hecha por las autoridades locales, las cuales solamente deben acatar y materializar
lo ya dispuesto. Existen elementos que sin duda apuntalan en el sentido de la configuracin de
un Derecho comn, con todas las ventajas que ello involucra.
Ahora bien, estas apreciaciones iniciales sin duda deben mediatizarse cuando se les contrasta
con algunas constataciones de la realidad. En ese tenor debemos anotar, en primer lugar,
como el Estado peruano habitualmente ha sido reacio a reconocer cabal efecto vinculante a
las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana, interpretacin por cierto bastante
discutible, por decir lo menos. Con mayor razn, suele ser reticente en acoger completamente
lo sealado en los informes y las recomendaciones de la Comisin Interamericana, as como a
los pronunciamientos emitidos por instancias pertenecientes al Sistema Universal de proteccin
de derechos, alegndose precisamente que estos informes, recomendaciones y
pronunciamientos no tienen carcter vinculante.
De otro lado, y ya yendo a una evaluacin de la interpretacin hecha en casos especficos, bien
podemos apreciar que el nivel de seguimiento de los parmetros interpretativos fijados en el
escenario internacional en ocasiones es soslayado, por no decir dejado de lado, si se aprecia lo
sealado algunas veces por quienes tienen funcin jurisdiccional en nuestro pas, si de lo que
se trata es de evaluar lo resuelto en ciertos casos sensibles. Y como si esto no fuese suficiente,
incluso el nivel de materializacin y de lo previsto en aquellos pronunciamientos cuyo carcter
vinculante nadie discute es, como bien podamos apreciar, bastante relativo.
Esta relatividad, por llamarla de alguna manera, se hace patente en dos escenarios, como es
el del reiterado incumplimiento de algunos extremos de las sentencias de reparaciones y costas
condenatorias al Estado peruano emitidas por la Corte Interamericana, muy a despecho de, en
muchos casos, varias sentencias por ese Alto Tribunal contienen algunos supuestos en los
cuales no parecen encontrarse reales impedimentos para la materializacin de lo dispuesto. A
lo ya sealado habra adems que aadir que en la misma materializacin del proceso de
ejecucin de sentencias como las de la Corte Interamericana se ha visto dificultada en el Per,
sobre todo luego de las modificaciones introducidas a la ley 27775 el ao 2008.
En sntesis, la convencionalizacin del Derecho y los derechos en el Per avanza en muchos
aspectos, pero tambin es en los hechos varias veces puesta en entredicho, y no solamente
por una reivindicacin de la pluralidad de visiones de lo jurdico en pases como el vuestro
(tema en el cual el debate peruano tiene la dificultad adicional de no contar con un texto
constitucional con un modelo claro al respecto, como si ocurre, por ejemplo, en casos como,
por un lado, el boliviano; y de otro, el colombiano, bsicamente de acuerdo con lo desarrollado
por la jurisprudencia de su Tribunal Constitucional. Todo ello, claro est, independientemente
de si estamos o no de acuerdo con estas opciones). Lo descrito en este texto muestra cmo,
sin perjuicio de los innegables progresos en ese sentido, queda todava mucho por hacer,
discutir y eventualmente replantear al respecto, en un camino ya con muchas luces, pero
tambin con importantes sombras que se hace necesario despejar, salvo mejor parecer.