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LUIZ CARLOS DOS S ANTOS G ONALVES

CRIMES
ELEITORAIS
E PROCESSO PENAL ELEITORAL
SEGUNDA EDIO

Crimes Eleitorais
e Processo Penal Eleitoral

Para alguns livros disponibilizado Material


Complementar e/ou de Apoio no site da editora.
Verifique se h material disponvel para este livro em
atlas.com.br

Luiz Carlos Dos Santos Gonalves

Crimes Eleitorais
e Processo Penal Eleitoral

2 Edio

SO PAULO
EDITORA ATLAS S.A. _ 2015

2012 by Editora Atlas S.A.


1. ed. 2012; 2. ed. 2015

ABDR
Capa: Leonardo Hermano
Projeto grfico e composio: CriFer Servios em Textos

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Gonalves, Luiz Carlos dos Santos
Crimes eleitorais e processo penal eleitoral / Luiz Carlos dos Santos
Gonalves. 2. ed. So Paulo : Atlas, 2015.
Bibliografia.
ISBN 978-85-224-9898-7
ISBN 978-85-224-9899-4 (PDF)
1. Crimes e delitos polticos Brasil 2. Direito eleitoral
Brasil 3. Justia eleitoral Brasil 4. Processo penal I. Ttulo.
12-04619
CDD-342.8(81)

ndice para catlogo sistemtico:


1. Brasil : Crimes eleitorais : Processo penal eleitoral

342.8(81)

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS proibida a reproduo


total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio.
A violao dos direitos de autor (Lei no 9.610/98) crime
estabelecido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.

Editora Atlas S.A.


Rua Conselheiro Nbias, 1384
Campos Elsios
01203 904 So Paulo SP
01133579144
atlas.com.br

Para o Joo, a Ana e o ngelo.

Sumrio

Apresentao,IX
Primeira Parte: Introduo aos Crimes Eleitorais, 1
Constituio e crimes, 1
Direito penal eleitoral ou eleitoral penal, 2
Organizao da justia eleitoral e leis eleitorais, 3
A fonte normativa dos crimes eleitorais, 4
Um pouco de histria, 6
Segunda Parte: A Interpretao e Classificao dos Crimes Eleitorais, 9
Generalidades e independncia das instncias, 9
A parcial recepo constitucional dos crimes eleitorais codificados, 11
Aplicao das regras penais gerais, 13
Classificao dos crimes eleitorais, 14
Caractersticas comuns aos crimes eleitorais, 20
Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral, 26
As disposies penais gerais do Cdigo Eleitoral, 27
O funcionrio pblico eleitoral, 27
As penas mnimas e mximas, 28
A pena de multa, 28
Os crimes em espcie, previstos no Cdigo Eleitoral, 29
Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislao Esparsa, 127
Os crimes da Lei 9.504/97, 127

viii Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Crimes do dia da eleio, 132


A Lei 12.891, de 11.12.2013 e o crime de contratao excessiva de cabos
eleitorais,145
O crime da Lei Complementar n 64, de 1990, 148
Os crimes da Lei 6.091, de 15 de agosto de 1974, 150
Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral, 156
Introduo,156
O Ministrio Pblico Eleitoral, 157
A polcia judiciria eleitoral, 159
Crimes eleitorais prprios e competncia, 161
Prerrogativa de foro, 162
As imunidades do Presidente da Repblica, 164
A imunidade formal dos Governadores de Estado ou do Distrito Federal, 165
Imunidades de senadores, deputados federais, estaduais e distritais, 166
Conexo e foro por prerrogativa de funo, 166
Crimes conexos aos eleitorais: competncia, 167
Crimes conexos de menor potencial ofensivo, 169
Crimes eleitorais inespecficos e competncia, 170
Aplicao subsidiria do Processo Penal Comum, 172
Ao Penal Eleitoral, 173
Obrigatoriedade da ao penal e controle, 174
O procedimento das aes penais eleitorais perante o juiz eleitoral, 176
O procedimento das aes penais eleitorais originrias dos tribunais, 179
Recursos eleitorais criminais, 179
Embargos de declarao, 182
Agravo regimental, 183
Embargos infringentes e de nulidade?, 183
Recursos para o Tribunal Superior Eleitoral, 184
Recurso Especial, 185
Recurso Ordinrio, 188
Agravo,188
Recursos contra as decises do Tribunal Superior Eleitoral, 190
Habeas Corpus e Reviso Criminal, 191
Resoluo n 23.396 Consolidada com alteraes, 193
Sexta Parte: Proposta para Reforma e Recodificao dos Crimes
Eleitorais,197
Proposta de Alterao Legislativa: Crimes Eleitorais, 197
Referncias,203

Apresentao

Este trabalho, agora em segunda edio, procura estudar os crimes eleitorais com um
vis prtico. Ele se destina aos estudantes, juzes, advogados, membros do Ministrio
Pblico, assessores parlamentares e funcionrios da Justia Eleitoral.

Previstos s dezenas em nosso j antigo Cdigo Eleitoral, os crimes contra as eleies muitas vezes so considerados um mero apndice das sanes cveis, as nicas que,
com grande esforo, se consegue aplicar antes que cessem os calores das campanhas.
Entretanto, h gravssimos comportamentos, plenos de dignidade penal, hbeis, se tolerados, a estorvar a legitimidade do processo democrtico. H outros,
tambm, que melhor seria descriminalizar ou que sequer foram recebidos pela
Constituio de 1988.
A experincia do autor na lida com esses crimes vem do exerccio, de 2006 a
2010, da funo de Procurador Regional Eleitoral em So Paulo, primeiro como substituto e, depois, como titular. Em 2013, passou a atuar na assessoria da Procuradoria-Geral Eleitoral, em Braslia. Nessa condio, auxiliando na elaborao dos pareceres
que o Ministrio Pblico Eleitoral oferece como custos legis perante o Tribunal Superior
Eleitoral, pde examinar dezenas de processos-crime eleitorais, em grau de recurso,
vindos de todas as partes do Brasil. Isso sem contar Habeas Corpus.
Esta segunda edio deve muito a esta experincia. Ela inclui exame da legislao
eleitoral atualizada inclusive de projetos de reforma dos crimes eleitorais , bem
como traz novos julgados e aportes doutrinrios.
o trabalho que ora se oferece aos interessados em Direito Penal Eleitoral.
O Autor

Agradecimento

Agradeo a Fernanda Junqueira, que trouxe para este trabalho, minudentemente,


a perspectiva dos leitores.

1
Primeira Parte:
Introduo aos Crimes Eleitorais

Constituio e crimes
A Constituio Federal autoriza a existncia das penas criminais, impostas a
comportamentos que devem ser detalhadamente descritos por lei (reserva de lei
penal, art. 5, XXXIX) e que devem proteger bens jurdicos constitucionalmente
compatveis, diante de ameaas ou leses (reserva de lei penal em sentido material).
A meno constitucional a essas penas copiosa. O rol dos direitos e garantias
fundamentais, art. 5, chega a determinar, para o crime de racismo, a pena de recluso (inciso XLII). O mesmo artigo autoriza expressamente algumas penas (XLVI) e
probe outras (XLVII). Ele se antecipa formao da vontade pelo legislador ordinrio e lhe ordena a adoo de penas criminais para a proteo de alguns bens jurdicos
(as discriminaes atentatrias dos direitos e liberdades fundamentais, a dignidade
da pessoa humana no caso do racismo , a tortura, o trfico ilcito de entorpecentes, os crimes hediondos, o terrorismo...). So os mandados de criminalizao, no
caso, expressos.1
Essa determinao e autorizao constitucionais para o emprego dos instrumentos de sano criminal ope-se a doutrinas abolicionistas ou que professam,
para todo contexto e circunstncia, um Direito Penal mnimo. Ao contrrio, o Direi-

1
Estudo nesse sentido em nosso Mandados Expressos de Criminalizao e a Proteo dos Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, Editora Forum, Belo Horizonte, 2007.

2 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

to Penal constitucionalmente desenhado parece buscar a proporcionalidade, ao invs


de mximos ou mnimos aprioristicamente definidos.2
Por outro lado, no h dvidas de que a mesma Constituio Federal de 1988
estabelece claros limites atividade criminalizadora do Estado, no a autorizando,
por exemplo, para a proteo de itens que no estejam em conformidade com seu
generoso regime de liberdades. Penas que reforcem preconceitos, imponham opes
religiosas, restrinjam espaos vlidos de conformao moral ou de pensamento e, de
uma maneira geral, sejam ofensivas dignidade da pessoa humana ou desproporcionais esto, claramente, fora do espao constitucional. Por igual, crimes que no
atendam s regras constitucionais, como a da reserva estrita de lei, com a definio
exata da conduta qual se cominar pena, no so vlidos.3
possvel dizer, portanto, que o Direito Penal volta-se para a proteo
proporcional de bens jurdicos4 previstos ou aceitos pela Carta Poltica. O requisito
da subsidiariedade dessa proteo, embora de largo trnsito doutrinrio, no nos parece
mais adequado do que a exigncia da proporcionalidade, apta para obstar excessos
e vedar insuficincias.

Direito penal eleitoral ou eleitoral penal


Urge saber, ento, se o ambiente do Direito Eleitoral, isto , o das regras sobre
o exerccio direto do poder pelo povo ou sobre a escolha de representantes, propcio adoo de sanes criminais. Noutras palavras, se h bens jurdicos de talhe
eleitoral aptos a receber proteo penal.
Nossa resposta positiva. A lisura e a legitimidade das eleies e das escolhas
populares funcionam como elementos centrais de garantia do regime democrtico e
do Estado de Direito. Sem eles, as eleies poderiam ser uma encenao ou fraude,
incapazes de lastrear o exerccio regular do poder.
Assim, da mesma maneira como a dignidade humana, a vida ou o patrimnio
se oferecem como itens merecedores de proteo penal, tambm o fazem a higidez
do processo eleitoral, a igualdade entre os candidatos, a liberdade de voto e a admiVer A Constituio Penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais, de Luciano
Feldens, Lael, Porto Alegre, 2007.

nesse teste que muitos dos crimes do Cdigo Eleitoral no sero aprovados, como ser visto adiante.

Bien jurdico es un bien vital de la comunidad o del individuo que por su significacin social es protegido juridicamente [...]; Hans Welzel, Derecho Penal Alemn, trad. Juan Bustos Ramires e Sergio Yaez Pres, Editorial
Juridica de Chile, 1993. Para o mesmo autor, a Misin del Derecho Penal es la proteccin de los bienes jurdicos
mediante la proteccin de los elementales valores de accin tico-sociales, p. 5.
4

Primeira Parte: Introduo aos Crimes Eleitorais 3

nistrao da Justia Eleitoral. tambm o caso das regras essenciais para a disputa
partidria e a procura do convencimento dos eleitores.
No h dvida de que a regularidade e legitimidade das eleies, bem como dos
atos preparatrios para tanto e a posterior apurao, oferecem bens jurdicos que
assumem dignidade penal, ou seja, um grau de leso ou ameaa suficiente a um bem
jurdico, suficiente para autorizar o emprego de sanes penais e no meramente
administrativas.
Os bens jurdicos eleitorais so passveis de proteo penal. Da falar-se, ento,
em Direito Eleitoral Penal ou Direito Penal Eleitoral. So termos idnticos, a nosso
ver. Tanto faz se a precedncia na escrita se d ao penal ou ao eleitoral. Cabe a
definio de que se trata do ramo do Direito Penal encarregado da proteo de bens
jurdicos eleitorais, bem como a de que se trata do ramo do Direito Eleitoral que
aceita o emprego de sanes penais. Na interpretao dos crimes eleitorais, ambos
os ramos do ordenamento contribuiro por igual, com interao recproca. Sem embargo, mais comum referir-se a Direito Penal Eleitoral.

Organizao da justia eleitoral e leis eleitorais


Nosso pas, desde o Cdigo Eleitoral de 1932, adotou um modelo judicial de organizao, administrao e julgamento de controvrsias eleitorais, mediante a criao de uma Justia especializada. Ela tambm possui grande poder normativo, conquanto submetido lei. Sua criao foi uma resposta ao sistema de verificao de
poderes, que dava ao Poder Legislativo largo espao para a proclamao dos eleitos
e que se mostrou bastante permevel corrupo e fraude.
Desde ento, com exceo da Constituio de 1937 (polaca) que acompanhou a sorte do regime autoritrio do Estado Novo , todas as demais leis fundamentais previram e asseguraram a Justia Eleitoral.
Assim faz a Constituio Federal de 1988. Ela organizou a Justia Eleitoral em
suas instncias (Tribunal Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais, Juzes
e Juntas Eleitorais, art. 118), previu aes (como a Ao de Impugnao de Mandato Eletivo AIME, art. 14, 10) e recursos (art. 121, 4) e determinou que lei
complementar cuidasse da organizao e competncia dos tribunais, juzes e juntas
eleitorais (art. 121, caput).
As normas que regem o domnio eleitoral esto, primeiramente, previstas na
prpria Constituio da Repblica, que foi prolixa nesse tema. a Constituio que
oferece o tratamento essencial de questes como direitos polticos, elegibilidade,

4 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

inelegibilidades, mandatos, partidos polticos e sistema eleitoral. Da ser possvel


falar em Constituio Eleitoral5.
A seguir, temos o Cdigo Eleitoral, Lei 4.737/65. A Constituio de 1988 o recebeu como lei complementar quando trata da organizao e competncia dos tribunais eleitorais, juzes e juntas eleitorais (CF, art. 121, caput), mas no quando criminaliza condutas. diploma antigo, com quase 50 anos de idade, versando sobre
todos os momentos da experincia eleitoral, desde a organizao do eleitorado at
o procedimento de captao e apurao dos votos, passando por financiamento,
prestao de contas, propaganda eleitoral etc.
A Lei 9.504/97 chamada de Lei das Eleies substituiu e revogou, no particular, grande nmero de artigos codificados, tornando-se, em muitos assuntos, o
diploma reitor do processo eleitoral.
A Lei Complementar n 64/90 a Lei das Inelegibilidades, contemplando o
sistema de vedaes ao exerccio de direitos polticos passivos iniciado pela Constituio Federal. Recentemente, essa lei foi alterada pela Lei Complementar n
135/2010, da Ficha Limpa, permitindo a gerao de inelegibilidades a partir da
condenao colegiada por certos crimes, mesmo antes do trnsito em julgado.
Os partidos polticos so regidos pela Lei 9.096/95, Lei Orgnica Nacional dos
Partidos Polticos.
A Lei 9.709/98 regra o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular.
Grande papel regulatrio exercido pelas Resolues do Tribunal Superior
Eleitoral. Elas esto autorizadas pelo Cdigo Eleitoral, art. 23, IX, e devem ter carter regulamentar, sem restringir direitos ou estabelecer sanes distintas das previstas em lei, art. 105 da Lei 9.504/97. Ou seja, no so normas jurdicas primrias.
Sem embargo, so poderosas, oferecem verses consolidadas das normas eleitorais
e indicativos da jurisprudncia da Corte.

A fonte normativa dos crimes eleitorais


Os crimes eleitorais precisam estar previstos (como todos os outros crimes!)
em lei. a exigncia do art. 5, XXXIX, da Constituio: No h crime sem lei anterior
que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. As inmeras menes a condutas
criminosas indicadas nas Resolues do Tribunal Superior Eleitoral so meras con-

Nesse sentido o nosso Direito Eleitoral, Atlas, So Paulo, 2009.

Primeira Parte: Introduo aos Crimes Eleitorais 5

solidaes de tipos penais previamente versados por lei, acompanhados, por vezes,
de indicativos jurisprudenciais.
o Cdigo Eleitoral que capitaneia a definio desses crimes. Ao faz-lo,
importa referir, tem natureza de lei ordinria e no de lei complementar, situao
reservada definio da competncia das instncias eleitorais (Constituio Federal,
art. 121, caput). A legislao penal-eleitoral esparsa pequena: h crimes na Lei
9.504/97 a Lei das Eleies e uma nica figura tpica na Lei Complementar n
64/90. Alm disso, a Lei 6.091/74 descreve a conduta de transportar e fornecer alimentao aos eleitores. A Lei Orgnica dos Partidos Polticos (9.096/95) e a lei do
plebiscito, referendo e iniciativa popular (9.709/98) no definem crimes. H um
nico crime previsto na Lei 6.996/82, a lei que previu o processamento eletrnico
de dados nos servios eleitorais, mas um crime que remete ao art. 315 do Cdigo
Eleitoral e l ser estudado.
Uma curiosidade que, antes da edio da Lei 9.504/97, que visa reger todas
as eleies subsequentes, havia o entendimento de que o art. 16 da Constituio6
exigia a elaborao de uma lei a cada eleio. Imagine-se isto: uma lei a cada dois
anos! Foi o caso da Lei 8.713, de 30 de setembro de 1993 (para dispor sobre as eleies de 1994), e da Lei 9.100, de 29 de setembro de 1995 (para reger as eleies de
1996). Cada uma delas trazia seu prprio acervo de crimes, que seriam aplicveis
to somente para aquelas eleies. Ficou melhor com a Lei 9.504/97, embora se tenha perdido um timo exemplo de leis penais temporrias...
A nosso juzo, toda a legislao penal deveria ser reunida no Cdigo Penal,
inclusive a eleitoral. Essa recodificao favorece o conhecimento e aplicao dos
dispositivos penais, alm de evitar reiteradas dvidas e debates sobre a adequao
tpica de determinado fato. Sem falar que a parte geral do Cdigo Penal j funciona para toda a legislao penal que no dispuser de modo diferente (art. 12). Essa
providncia desencoraja que a lei penal eleitoral tenha um sistema de multas, penas
alternativas ou prisionais diverso daquele previsto no Cdigo Penal.7
A codificao comum, inclusive de crimes eleitorais, adotada em alguns pases
estrangeiros. o caso do Cdigo Penal Portugus, de 2003,8 e do Cdigo Penal Alemo.9
6
A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando
eleio que ocorra at 1 (um) ano da data de sua vigncia.
7

Favorvel a essa alterao est Antonio Carlos da Ponte, Crimes Eleitorais, Saraiva, So Paulo, p. 177.

Seco III do Ttulo V, Dos Crimes contra o Estado. Ali se preveem, entre outras, as condutas de
coaco de eleitor, art. 340, fraude e corrupo de eleitor, art. 341, e violao do segredo de escrutnio,
art. 342.
8

9
Seo Quarta. Fatos punveis contra rgos constitucionais, eleies e votaes. Pune-se a fraude
eleitoral, art. 107A, a falsificao de documentos eleitorais, 107b, violao do sigilo de voto, 107c, coao

6 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

No procede o argumento de que essa unificao no seria possvel em razo de


modalidades especficas de pena que seriam previstas nos crimes eleitorais. A nica
figura criminosa que traz sano distinta de privao da liberdade ou multa o art.
334,10 que fala em cassao do registro do candidato, alm de deteno. Essa cassao, todavia, depende do trnsito em julgado da condenao, dificilmente alcanado
antes do trmino de seu mandato...
Ao final deste estudo, h proposta que fazemos de redesenho dos crimes eleitorais, para incluso no Cdigo Penal.

Um pouco de histria
A constncia na criminalizao de certos comportamentos ao longo dos sucessivos diplomas criminais ou eleitorais de nossa histria enseja a reflexo do quanto
nosso pas mudou, ou no mudou, ao longo de quase dois sculos. Dentre as figuras
criminosas hoje existentes no Cdigo Eleitoral, existem aquelas que vm desde o
Cdigo Criminal do Imprio, Lei de 16 de dezembro de 1830.
A corrupo eleitoral, por exemplo, j estava prevista naquele Cdigo, art. 101,
assim como a falsificao das atas da eleio (mapismo), art. 102. Ele trazia um ttulo
sobre crimes contra o livre gozo, e exerccio dos Direitos Polticos dos Cidados.
Ali estavam includas condutas como o impedimento do direito de votar, art. 100, e
a corrupo eleitoral, art. 101,11 ou a falsificao de atas da eleio, art. 102.
Pouco antes de findo o imprio, adveio a famosa Lei Saraiva, n 3.021, de 9
de janeiro de 1881.12 Ela manteve a aplicao dos dispositivos do Cdigo Criminal

de eleitor, art. 108, engano e corrupo de eleitores, arts. 108A e 108b. Traduo a partir de consulta ao
stio de Juarez Tavares: <http://www.juareztavares.com/textos/leis/cp_de_es.pdf>, verso espanhola
do Strafgesetzbuch, feita por Cludia Lopes Daz. Acesso em: 20 jan. 2012.
Art. 334. Utilizar organizao comercial de vendas, distribuio de mercadorias, prmios e sorteios
para propaganda ou aliciamento de eleitores: Pena deteno de seis meses a um ano e cassao do registro se o responsvel for candidato.

10

Art. 101. Solicitar, usando de promessas de recompensa, ou de ameaas de algum mal, para que as
Eleies para Senadores, Deputados, Eleitores, Membros dos Conselhos Geraes, ou das Camaras Municipaes, Juizes de Paz, e quaesquer outros empregados electivos, recaiam, ou deixem de recahir em determinadas pessoas, ou para esse fim comprar ou vender votos. Penas de priso por tres a nove mezes, e
de multa correspondente metade do tempo; bem assim da perda do emprego, se delle se tiver servido
para commetter o crime.

11

Jos Antonio Saraiva, o Conselheiro Saraiva, foi ministro do imprio, de grande prestgio, proponente
da reforma eleitoral. Mudou a capital do Piau de Oueiras para Teresina. Mas o redator final da Lei foi
Rui Barbosa.

12

Primeira Parte: Introduo aos Crimes Eleitorais 7

relacionados ao livre gozo e exerccio dos direitos polticos e incluiu diversas outras figuras delitivas. Definiu fraudes na identificao de algum como eleitor, art.
29, 1, no alistamento eleitoral, 3, puniu a ocultao, extravio ou subtrao do
ttulo de eleitor, 9, o no comparecimento para a composio da mesa eleitoral,
14, e inaugurou a sano penal aos promotores pblicos omissivos em cumprir as obrigaes da lei eleitoral.13
O Cdigo Eleitoral de 1932 a lei criadora da Justia Eleitoral, Decreto
n 21.076, de 24 de fevereiro de 1932 foi prdigo no estabelecimento de tipos penais. Estava ali a corrupo eleitoral, art. 107, 1914 e 21,15 a inscrio fraudulenta
de eleitor, art. 107, 1, os crimes de falso eleitoral, 2 e 3, a reteno de ttulo
eleitoral, 4, violao do sigilo do voto, 20, falsificao de atas ou documentos
eleitorais, 22, subtrao ou destruio de urna, 24, e recusa ao servio eleitoral,
26. Os crimes eleitorais eram inafianveis e de ao penal pblica. Em caso de
reincidncia, a pena deveria ser fixada no mximo.
Em 1935 adveio a Lei 48, de 4 de maio de 1935, que modifica o Cdigo Eleitoral, criando, na verdade, um novo diploma. Criminaliza a no observncia da
obrigao de alistamento eleitoral, art. 183, 1, e de voto, 2, mantm as fraudes na
inscrio eleitoral, as falsidades, a reteno do ttulo eleitoral, a subtrao ou destruio das urnas eleitorais, a recusa ao servio eleitoral, a corrupo eleitoral, 24.
Criminaliza o descumprimento de deveres eleitorais, ainda que culposo, 33. A ao
penal era concorrente, estando legitimado para ela tambm o eleitor.16
O Cdigo Eleitoral de 1945, Decreto-lei n 7.586, manteve boa parte dos crimes
previstos na lei anterior. Acrescentou a violao da ordem de votao, art. 123, uma
primeira figura de criminalizao de condutas vedadas aos funcionrios pblicos,17
e devolve a ao penal ao Ministrio Pblico.18
Art. 29. 16. A omisso ou negligencia dos promotores pblicos no cumprimento das obrigaes,
que lhes so impostas por esta lei, ser punida com suspenso do emprego por um a tres annos de multa
de 300$ a 1:000$000.

13

19. Oferecer ou entregar cdulas de sufrgio, seja a quem for, onde funcione Mesa Receptora de
votos, ou em suas proximidades dentro de um raio de cem metros: Pena trs a 12 meses de priso
celular, e perda do cargo pblico que exera.

14

21 Oferecer, prometer, solicitar, exigir ou receber dinheiro, ddiva ou qualquer vantagem, para
obter ou dar voto, ou para conseguir absteno, ou para abster-se de voto: Pena seis meses a dois anos
de priso celular.

15

Art. 185. A iniciativa da aco penal, por crimes eleitoraes, competir aos procuradores eleitoraes,
aos delegados de partidos ou a qualquer eleitor.

16

27) Valer-se o funcionrio de sua autoridade para coagir algum a votar em favor de um partido ou
candidato, ou exercer presso sbre seus subordinados: Pena deteno, de seis meses a trs anos.

17

18

Art. 124. As infraes enumeradas no artigo anterior so de ao pblica.

8 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

O Cdigo de 1950 ofereceu redao bem prxima do atual. o primeiro a


criminalizar infraes relativas propaganda eleitoral.19 Determinou, sem criminalizar, que o juiz eleitoral represente contra o rgo do Ministrio Pblico que deixar
de oferecer denncia ou promover a execuo da pena no prazo legal, art. 176, pargrafo nico. A ao penal prosseguiu pblica. Ordenou-se a aplicao subsidiria
do Cdigo de Processo Penal aos crimes eleitorais e conexos.
Pode parecer curioso que o Cdigo Eleitoral de 1965 tenha surgido em pleno
regime militar, ruptura da ordem constitucional brasileira. Mas, como esclarecemos
noutra sede:
O regime militar que se iniciou em 1964 no seguiu o exemplo do Estado-Novo e manteve a Justia Eleitoral em funcionamento, com previso nas duas cartas
constitucionais que outorgou no perodo, a de 1967 e a de 1969 (Emenda Constitucional n 1). As eleies eram limitadas e parciais: os cargos mais importantes,
como o de Presidente da Repblica, Governadores de Estado e Prefeitos das capitais
no eram de livre escolha popular.20
Ou seja, o regime de exceo teve essa particularidade de permitir eleies limitadas, sem espao para debate, organizao partidria, propaganda e, na verdade,
alternncia do poder. Mas, como havia eleies, criou e manteve o Cdigo Eleitoral.
E a ampla definio de condutas criminosas que o caracteriza.
A Lei de Anistia, n 6.883, de 28 de agosto de 1979, todavia, concedeu extino
da punibilidade aos crimes eleitorais praticados no largo perodo entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979.21 Isso indcio de que a Justia Eleitoral pode
no ter julgado com iseno esses crimes, como si acontecer em regimes de exceo. Pode ser tambm que os parlamentares pegaram carona naquele contestado
dispositivo, pois a redao original do projeto vindo da Presidncia da Repblica era
silente a respeito de crimes eleitorais.

Art. 175, 28. Referir na propaganda fatos inverdicos ou injuriosos em relao a partidos ou candidatos e com possibilidade de exercerem influncia perante o eleitorado: Pena deteno de seis meses
a dois anos.

19

20

Direito Eleitoral, Atlas, So Paulo, 2009.

Art. 1 concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 2 de setembro de 1961 e
15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de fundaes
vinculadas ao poder pblico, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares.

21

2
Segunda Parte:
A Interpretao e Classificao
dos Crimes Eleitorais

Generalidades e independncia das instncias


Postos na interseco entre o Direito Eleitoral e o Direito Penal, surge a questo sobre se existem cnones prprios para a hermenutica desses crimes ou se eles
se submetem s formas genricas de interpretao.
O exame dos tipos penais eleitorais oferece soluo hbrida para essa pergunta.
De um lado, instrumentos de anlise comuns aos crimes em geral so perfeitamente
vlidos e aplicveis. Da se falar em crimes dolosos ou culposos, materiais, formais
ou de mera conduta, de crimes prprios, de mo prpria e comuns, bem como de tipos qualificados, com causa de aumento ou diminuio. Nesse diapaso, critrios que
disputam validao constitucional, como o da ofensividade ou fragmentariedade, so,
sem economia, utilizados tambm para o exame dessa normativa penal especial.
O outro lado da questo reconhecer que o bem jurdico genericamente tutelado por esses crimes a lisura e legitimidade do pleito eleitoral oferece particularidades que no podem ser descuradas. A primeira delas a coexistncia das sanes
penais com outras, cveis ou administrativas, aplicveis todas para o mesmo fato. O
exemplo mais bem acabado o do crime do art. 299 do Cdigo a corrupo eleitoral , que convive com o art. 41-A da Lei 9.504/97 a captao ilcita de sufrgio ,
ambos no ataque contra a compra de votos. A coexistncia muitas vezes avana na
comunho de provas, mas esbarra nos ritmos diferentes dos processos cveis e criminais eleitorais. Os primeiros costumam findar-se antes... Outra dificuldade para

10 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

essa convivncia o estabelecimento de critrios distintos de competncia para os


feitos cveis que seguiro a circunscrio eleitoral em disputa, com aes propostas diretamente no TRE ou TSE e os feitos criminais. Estes tramitaro, salvo foro
por prerrogativa de funo, perante os juzes eleitorais.
De toda maneira, coexistncia e coordenao no significam subordinao. O
desfecho de uma ao cvel eleitoral importante, mas nem sempre essencial, para
a deciso de uma investigao ou ao penal eleitoral. No porque se absolveu o
agente numa representao por captao ilcita de sufrgio (art. 41-A) que se impedir, diante de novo e mais amplo acervo probatrio, a promoo da ao penal pelo
crime de corrupo. Tem sido esse o entendimento do TSE.1
Como anteriormente indicado, os tipos eleitorais incluem, na descrio das
condutas proibidas, conceitos e institutos previstos na legislao eleitoral cvel ou
administrativa. Noutras vezes, fazem remisso expressa a artigos que disciplinam
tais institutos. evidncia, tais conceitos e institutos so essenciais para a interpretao dos tipos penais eleitorais, mesmo quando estes no perfaam, tecnicamente,
normas penais em branco.
A previso paralela de sanes penais e civis para as infraes eleitorais contrarrecomenda a aplicao ampla do chamado princpio da subsidiariedade das sanes
penais. A nosso ver, embora ele seja uma vlida recomendao ao legislador, no impede que este, na conformao de sua vontade legitimada pela escolha popular, opte
pela proteo ampliada, cvel, administrativa e penal de determinados bens jurdicos.
Se ele assim o fez, no cabe ao intrprete negar vigncia a disposies penais com fundamento na subsidiariedade. Essa cumulao muito usada na legislao eleitoral.
Outra singularidade no desprezvel que a ofensa ao bem jurdico eleitoral
pode ter feies patrimoniais, sem que isso autorize a aplicao do princpio da insignificncia. No porque o eleitor recebeu apenas dez reais de vantagem ilcita,
em troca de seu voto, que o bem jurdico protegido pelo art. 299 (corrupo eleitoral) deixou de ser rudemente atingido!2
Diversa a situao da ausncia de dignidade penal no item escolhido para criminalizar. A criminalizao das condutas de bagatela, carentes de tipicidade material
um mnimo de lesividade potencial ou efetiva a um bem jurdico cuja infrao justifica a sano penal , pode ser considerada um exagero legislativo, ofensivo da pro1
[...]. In casu, a deciso agravada assenta-se na jurisprudncia desta c. Corte de que o indeferimento de
representao por suposta captao ilcita de sufrgio, em razo de insuficincia de provas, no repercute
na ao penal, ainda que fundada nos mesmos fatos, em decorrncia da incomunicabilidade de instncias. [...] AgR-RHC 1602862, de 30.3.2010, Rel. Min. Felix Fischer.
2

TSE, AGr-AI 10.672, Rel. Min. Carmen Lcia, j. 28.10.2010.

Segunda Parte: A Interpretao e Classificao dos Crimes Eleitorais 11

porcionalidade. Foi assim que procedeu o legislador do Cdigo Eleitoral, em 1965:


criminalizou a mancheias condutas que, quando muito, mereceriam uma multa administrativa. Nesses casos, h que sinalizar-se com a inconstitucionalidade.
Essas especificidades do bem jurdico, todavia, no autorizam orientao de que
cada um dos crimes eleitorais exige, para seu aperfeioamento, a potencialidade lesiva para interferir no resultado do pleito. O que se exige deles a consumao ou
aperfeioamento da tentativa, em relao a cada um dos itens por eles protegidos (a
inscrio eleitoral, o sigilo do voto, a honra dos candidatos, a f pblica, a igualdade
entre os candidatos, a lisura da disputa etc.), sem que, cada um, deva representar
um tiro que, sozinho, capaz de vencer a batalha eleitoral... As prprias disposies
cveis no exigem, como regra, esse potencial para as condutas que descrevem, nem
mesmo para as condutas vedadas aos funcionrios pblicos, art. 73 e seguintes da
Lei 9.504/97. Essa exigncia traria ao Direito Penal Eleitoral um utilitarismo e apequenamento incompatveis com a sua funo protetiva de bens jurdicos, que deve
se dar diante de condutas que possam ofend-lo tambm no particular, em maior ou
menor extenso. Por exemplo, ainda que uma compra de votos no seja suficiente
para desequilibrar o pleito, conduta de extrema gravidade.
As particularidades do bem jurdico eleitoral podem, comumente, exigir para
os tipos criminais interpretao dissonante daquela feita para seus congneres previstos na legislao comum. Sustentaremos, neste trabalho, que os crimes contra a
honra previstos no Cdigo Eleitoral no so mero espelho dos crimes contra a honra
do Cdigo Penal, mas tm especificidades. A importao da doutrina e jurisprudncia comuns pode, muitas vezes, ser desaconselhada. O mesmo diremos em relao
aos crimes de falso e contra a administrao dos servios eleitorais.

A parcial recepo constitucional dos


crimes eleitorais codificados
O Cdigo Eleitoral de 1965. Entrou em vigncia em pleno fulgor do regime
militar que se instalou no pas no ano anterior. Opes ideolgicas e criminalizadoras feitas por ele muitas vezes so incompatveis com o iderio da vigente e democrtica Constituio de 1988.
Apresenta-se, portanto, o fenmeno da no recepo de muitos tipos penais
eleitorais. As razes so diversas, com uma concentrao de casos nos quais os crimes eleitorais so tratados como se fossem infraes administrativas, sem a necessria definio de todos os elementos da conduta proibida. Isso desatende a exigncia prevista na Constituio Federal, no art. 5, XXXIX: no h crime sem lei anterior
que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.

12 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

A reserva de lei penal no , a nosso ver, um princpio, mas uma regra constitucional.3 Essa condio em nada esmaece sua funo de garantia fundamental. Seu
papel dplice: em primeiro lugar, protege todos os indivduos diante de qualquer
atuao repressiva estatal, de carter penal, que no esteja amparada na preexistente tipificao do comportamento ofensivo. Por outro lado, serve de parmetro para
que o prprio poder pblico possa dirigir sua atuao no sentido de prevenir, investigar, processar e punir a prtica de crimes. O respeito a essa dupla funo deveria
servir para diminuir o emprego meramente simblico do arsenal de penas. Ao tipificar uma conduta, o poder pblico deveria se preparar para atuar em todos os campos acima citados, em especial, no preventivo.
nessa seara que o Cdigo Eleitoral Criminal mais envelheceu.
Condutas tpicas que falam em infringir qualquer dispositivo do Cdigo, art. 290,
perturbar de qualquer forma o alistamento, art. 293, ou permitir que seja praticada
qualquer irregularidade que permita a anulao da eleio, art. 310, evidentemente
no se desincumbem do dever de indicar exatamente qual o comportamento proibido.
Ocorrem tambm situaes nas quais opes legislativas intolerantes ou mesmo xenfobas esbarram no regime geral de liberdades de nossa atual Constituio.
o caso da criminalizao da propaganda em lngua estrangeira, art. 335.
Ecos de uma poltica estatizante, no qual o Estado promotor direto da atividade econmica, impedem a recepo de crimes como o art. 303, que promove o
tabelamento de preos de insumos para a propaganda eleitoral.
H crimes que no ultrapassam a barreira da dignidade penal, um mnimo de leso ou ameaa a um bem jurdico, suficiente para a imposio de pena, como o
caso de furar a fila das votaes, art. 306, perder o prazo para a proposio de denncia, art. 342, ou deixar de representar o rgo ministerial que o fizer, art. 343.
Cabem, nesse rol de exageros penais, figuras como a dupla filiao, art. 320, ou
apoiar a criao de mais de um partido, art. 321.
Ainda que se opte por soluo interpretativa prestigiadora do trabalho legislativo, o fato que, muitas vezes, o Cdigo Eleitoral Criminal no resiste nem mesmo
a uma hermenutica alargada.
A Constituio generosa com as normas que a precederam e muitas vezes
tolera escolhas legislativas ruins. Mas h limites que no convm transpor. Nesses
casos, oferecemos indicao da incompatibilidade constitucional dos artigos e dos
motivos que a fundamentam.
Temos cincia, outrossim, e de logo alertamos os leitores e consulentes, que
esses indicativos de inconstitucionalidade encontram rarefeito apoio doutrinrio e
3
Conforme o nosso Mandados Expressos de Criminalizao e a Proteo de Direitos Fundamentais na Constituio Brasileira de 1988, Editora Frum, Belo Horizonte, 2007.

Segunda Parte: A Interpretao e Classificao dos Crimes Eleitorais 13

mesmo jurisprudencial. Ao indicarmos, por exemplo, a no recepo constitucional


dos arts. 290 (induo a inscrio como eleitor), 293 (perturbao do alistamento),
297 (impedimento do sufrgio), 303 (majorao de insumos para as eleies), 306
(inobservncia da ordem de votao), 310 (permitir a prtica de irregularidade que
anule a votao), 320 (dupla filiao), 335 (propaganda em lngua estrangeira) e
338 (no assegurar a prioridade postal), todos do Cdigo Eleitoral.
Para o crime do art. 298 (priso de eleitores) temos apoio do magistrio de Antonio Carlos da Ponte, no sentido da inconstitucionalidade total. Marcos Ramayana
sustenta a inconstitucionalidade dos arts. 342 e 343 do Cdigo Eleitoral, tambm
com nosso acompanhamento.
O crime do art. 337 do Cdigo Eleitoral, que probe a participao de estrangeiros e de brasileiros com direitos polticos suspensos em atividades partidrias,
comcios e atos de propaganda, teve a inconstitucionalidade, que j sinalizvamos
na primeira edio deste livro, reconhecida pelo TSE em 14.10.2014, no Recurso
Especial n 7735688-67, de Itapaci, GO
Para o Supremo Tribunal Federal, no recepo revogao por normativa ulterior e no inconstitucionalidade superveniente, sequer admitindo-se a modulao
dos efeitos decisrios prevista nas Leis 9.868 e 9.882-99.4 Aceita essa orientao, os
tipos que indicamos j no estariam em vigor. Para ns, porm, se trata de inconstitucionalizao implcita, a ser reconhecida, em cada caso, pelos meios disponveis
de controle de constitucionalidade.

Aplicao das regras penais gerais


O emprego do Cdigo Penal como centro do sistema est assegurado pelo art.
287, do Cdigo em estudo: Aplicam-se aos fatos incriminados nesta lei as regras gerais do
Cdigo Penal. Ainda que assim no fosse, temos o art. 12 do prprio Cdigo Penal,
[...] O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de proceder
modulao ou limitao temporal dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, mesmo quando
proferida, por esta Corte, em sede de controle difuso. Precedente: RE 197.917/SP, Rel. Min. MAURCIO CORRA (Pleno). Revela-se inaplicvel, no entanto, a teoria da limitao temporal dos efeitos,
se e quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar determinada causa, nesta formular juzo negativo
de recepo, por entender que certa lei pr-constitucional mostra-se materialmente incompatvel com
normas constitucionais a ela supervenientes. A no-recepo de ato estatal pr-constitucional, por
no implicar a declarao de sua inconstitucionalidade mas o reconhecimento de sua pura e simples
revogao (RTJ 143/355 RTJ 145/339) , descaracteriza um dos pressupostos indispensveis utilizao da tcnica da modulao temporal, que supe, para incidir, dentre outros elementos, a necessria
existncia de um juzo de inconstitucionalidade. Inaplicabilidade, ao caso em exame, da tcnica da
modulao dos efeitos, por tratar-se de diploma legislativo, que, editado em 1984, no foi recepcionado, no ponto concernente norma questionada, pelo vigente ordenamento constitucional[...] (RE
353508 AgR/RJ, Rel. Celso de Mello, j. 15.5.2007).

14 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

que determina que: Art. 12. As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso.
Desse modo, cabem no universo dos crimes eleitorais institutos como o da tentativa, da detrao, do sursis, do livramento condicional, do regime inicial, da substituio da pena etc.
Da maior importncia para a efetividade da persecuo penal eleitoral a adoo dos comandos do Cdigo Penal relativos prescrio. Aplicam-se ao Direito
Penal Eleitoral todas as figuras de prescrio (abstrata, intercorrente, retroativa, da
execuo etc.), bem como suas causas suspensivas e interruptivas.5
No mbito do processo penal eleitoral, o Cdigo de Processo Penal ter aplicao subsidiria, sempre que no houver norma especfica de procedimento na prpria lei eleitoral.
Entretanto, no se aplicam ao ambiente eleitoral apenas as regras gerais do
Cdigo Penal ou do Processo Penal, mas outros diplomas sobre esses assuntos,
no codificados, notadamente as disposies da Lei 9.099/95. Essa lei transforma
a maioria dos crimes eleitorais em crimes de menor potencial ofensivo6 embora
existam excees importantes, como a corrupo eleitoral , admitindo-se transao
e suspenso condicional do processo.7 Como no h juizados especiais criminais
eleitorais, essas medidas sero aplicadas pelo juzo eleitoral que tiver a competncia criminal para o caso.

Classificao dos crimes eleitorais


a) Crimes comuns, no polticos
Os crimes eleitorais so comuns. Embora se refiram lisura e legitimidade
das disputas eleitorais, colheita e apurao dos votos e inscrio eleitoral, no so
5
STF [...] O regime jurdico da prescrio penal, em tema de delitos eleitorais, submete-se aos princpios e s normas gerais constantes do Cdigo Penal (CP, art. 12). Sendo omisso o Cdigo Eleitoral (CE,
art. 287), a disciplina jurdica concernente tanto prescrio da pretenso punitiva quanto prescrio
da pretenso executria do Estado, encontra na legislao penal comum o seu especfico estatuto de
regncia. [...] (HC 84.554, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16.12.2004).

Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as
contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada
ou no com multa
6

7
Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou
no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo,
por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado
por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art.
77 do Cdigo Penal).

Segunda Parte: A Interpretao e Classificao dos Crimes Eleitorais 15

crimes polticos, a no ser em sentido muito amplo. Crimes polticos so aqueles


que tutelam a soberania nacional e a segurana institucional do Estado (nos crimes
contra a segurana nacional, Lei 7.170/83),8 se constituem em infraes poltico-administrativas sem contornos de tipicidade penal (os crimes de responsabilidade,
Lei 1.079/50 e Decreto-lei 201/67) ou representam invectivas contra opes poltico-ideolgicas.
nesse sentido que a Constituio versa sobre os crimes polticos, nos arts. 5,
XLIII (vedao da extradio), 109, IV (competncia do juiz federal para o julgamento
do crime poltico), 102, II, letra b (que autoriza, nesses crimes, o recurso ordinrio
para o STF). para eles que o Cdigo Penal faz a ressalva do art. 64, II (no se
consideram, para efeito de gerao de reincidncia, os crimes polticos).
No crime poltico prprio, a motivao do agente insurgir-se contra a ordem
estabelecida (no importa, para o conceito, se a ordem ou no justa), pretendendo
alcanar o poder ou tirar quem o exerce; no crime poltico imprprio, essa motivao
poltica preside ou se associa com a prtica de crimes comuns.
V-se que os crimes eleitorais no se subsumem condio de crimes polticos,
pois representam infraes ao modo legal de disputar o poder, mas no vocacionadas para rupturas institucionais. So ilcitos internos ao sistema de escolha de representantes e no externos, posto que o adotam.9
A jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral vai nesse sentido:
REJEIO DA ALEGAO DE QUE CRIME ELEITORAL CRIME POLTICO. [...] A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO TSE
FIRMOU-SE NO SENTIDO DE DEFINIR A LOCUO CONSTITUCIONAL CRIMES COMUNS COMO EXPRESSO ABRANGENTE A TODAS AS MODALIDADES DE INFRAES PENAIS, ESTENDENDO-SE AOS DELITOS ELEITORAIS
E ALCANANDO, AT MESMO, AS PRPRIAS CONTRAVENES PENAIS.

STF: 2. S h crime poltico quando presentes os pressupostos do artigo 2 da Lei de Segurana Nacional (Lei n 7.170/82), ao qual se integram os do artigo 1: a materialidade da conduta deve lesar real
ou potencialmente ou expor a perigo de leso a soberania nacional, de forma que, ainda que a conduta
esteja tipificada no artigo 12 da LSN, preciso que se lhe agregue a motivao poltica. [...] (RC 1468
RJ, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 23.3.2000).
8

Em sentido parcialmente diverso, Suzana de Camargo Gomes anota que os crimes polticos podem
ser de duas ordens, sendo que, na primeira podemos colocar aqueles que atentam contra a segurana do
Estado, a sua independncia e integridade do territrio, as relaes do Estado com os demais Estados e,
num segundo segmento, esto aqueles que possuem matizes diferentes, que afetam o sistema democrtico, a legitimao do poder poltico, o exerccio dos direitos polticos e, justamente nesta ltima categoria,
esto os crimes eleitorais, dado que atingem esses bens penalmente tutelados (Crimes Eleitorais, Revista
dos Tribunais, So Paulo, 3. ed., 2008, p. 49).
9

16 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

PRECEDENTES: ACORDO TSE 20.312 E RECLAMAO STF 511/PB (RESPE


16048, So Carlos, SP, Rel. Min. Jos Eduardo Alckmin, j. 16.3.2000).

b) Crimes eleitorais puros e acidentais


Nem todas as condutas ofensivas lisura e legitimidade dos pleitos eleitorais
ou administrao da Justia Eleitoral se encontram, porm, nas leis eleitorais.
Muitas delas esto descritas no Cdigo Penal ou na legislao penal esparsa. Essa
diferena justifica a classificao dos crimes eleitorais em prprios (puros ou especficos) e imprprios (acidentais ou inespecficos). Os primeiros se referem
a matria tipicamente eleitoral, como a inscrio fraudulenta de eleitor, art. 289 do
Cdigo Eleitoral, ou a divulgao de fatos inverdicos na campanha eleitoral, art.
323. Eles esto previstos nas leis eleitorais.
Os crimes eleitorais inespecficos esto previstos fora da normativa eleitoral e
tutelam outros bens jurdicos, alcanando, porm, itens de interesse eleitoral. o
caso, verbi gratia, da concusso, art. 316 do Cdigo Penal, que pode ter como agente
um funcionrio da Justia Eleitoral, atuando em razo dessa condio.
Os crimes eleitorais inespecficos devem ser praticados com finalidade eleitoral
ou no ensejo das campanhas eleitorais. Quando estas terminarem e se proceder
apurao dos votos e diplomao dos eleitos, j no haver reconhecimento de crimes eleitorais inespecficos. Ainda que praticados em detrimento da administrao
da Justia Eleitoral, sero crimes comuns contra a administrao pblica e no mais
crimes eleitorais imprprios.

c) Crimes eleitorais que geram inelegibilidades


A condenao, por qualquer crime, suspende os direitos polticos, enquanto
durarem seus efeitos, nos termos do art. 15, III, da Constituio Federal. No
importa, para a produo desse efeito, se o crime de maior ou menor potencial ofensivo, se a pena de priso, multa ou servios comunitrios. um efeito
produzido automaticamente pela condenao, sem necessidade de provimento
judicial nesse sentido.
Essas condenaes impedem o pleno exerccio dos direitos polticos e encontram guarida entre as condies de elegibilidade trazidas pela Constituio (art.
14, 3). Tecnicamente, poderiam ter sido consideradas inelegibilidades (absolutas), impedindo algum de concorrer a qualquer cargo. Mas no foram.
Inelegibilidades so restries possibilidade de candidaturas. Se obstarem a
disputa para qualquer cargo, sero chamadas de absolutas; se se referirem a um cargo
especfico sero relativas.

Segunda Parte: A Interpretao e Classificao dos Crimes Eleitorais 17

As inelegibilidades por condenao criminal foram, versadas pela Lei Complementar n 64/90, que, em sua redao original,10 inclua alguns crimes entre os que
poderiam provocar inelegibilidade, pelo prazo de trs anos.
Essa matria recebeu significativa alterao vinda da Lei da Ficha Limpa, Lei
Complementar n 135/2010, que deu nova redao ao art. 1, I, letra e, da LC n 64/90
e incluiu vasto rol de crimes, como sendo capazes de gerar inelegibilidade. Entre eles,
esto os crimes eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade.
Essa inelegibilidade perdurar por oito anos aps o cumprimento da pena e
ser produzida com o trnsito em julgado da condenao ou com seu proferimento
por rgo colegiado, ainda que passveis de recursos (art. 1, I, letra d). O Supremo
Tribunal Federal, no julgamento das Aes Declaratrias de Constitucionalidade
nos 29 e 30 e Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.578, em 16 de fevereiro de
2012, considerou constitucional essa lei complementar.
Haver ento:
i) inelegibilidade subsequente condenao por rgo colegiado pela prtica
dos crimes previstos na LC 64/90, art. 1, I, letra e, perdurando (salvo suspenso ou absolvio ulterior) at o trnsito em julgado da condenao;
ii) a ausncia de condies de elegibilidade a partir da condenao transitada em julgado at o cumprimento da pena fixada ou sua extino por
qualquer modo (Constituio Federal, art. 14, 3, II c/c art. 15, III);
iii) inelegibilidade legal, por oito anos aps o cumprimento da pena ou sua
extino, se o crime estiver no rol do art. 1, I, letra e, da Lei Complementar n 64/90.
A gerao da inelegibilidade por deciso ainda no transitada em julgado pode,
nos termos do art. 26-C da Lei Complementar n 64/90, ser suspensa, por deciso
da Corte a quem incumbir o julgamento de recurso. A suspenso perdurar at o
julgamento final do caso e ser desconstituda diante de manobras procrastinatrias
realizadas pela defesa ( 3).
Cabe observar, porm, que a lei dispe que no geraro inelegibilidades os crimes culposos, os de menor potencial ofensivo e os de ao penal privada (redao
dada ao 4 do art. 1 da LC 64/90). Em direito eleitoral, importa a ressalva para os
e) os que forem condenados criminalmente, com sentena transitada em julgado, pela prtica de
crime contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica, o patrimnio pblico, o mercado financeiro, pelo trfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (trs) anos, aps o
cumprimento da pena.

10

18 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

crimes de menor potencial ofensivo, pois no h crimes culposos nem de ao penal


privada. Nos termos da Lei 9.099/95, art. 61, so de menor potencial ofensivo os
crimes a que a lei no comine pena superior a dois anos.
A juno dos dois critrios permite indicar que os crimes eleitorais somente
geraro inelegibilidade quando previrem pena privativa de liberdade e no forem de
menor potencial ofensivo.
Esta se mostra uma classificao til.11 So punveis apenas com multa os crimes dos seguintes artigos do Cdigo Eleitoral: 292 (negativa de inscrio eleitoral),
303 (majorao de insumos para as eleies), 304 (sonegao de fornecer utilidades, alimentos ou transportes no dia das eleies), 306 (inobservncia da ordem de
votao), 313 (no expedio de boletim de apurao), 320 (alistamento em mais
de um partido) e 338 (no assecurao da prioridade postal).
Alm destes, so de menor potencial ofensivo as seguintes figuras: arts. 290
(induo a inscrio como eleitor), 293 (perturbao do alistamento), 295 (reteno de ttulo eleitoral), 296 (desordem que prejudique os trabalhos eleitorais), 297
(impedimento do sufrgio), 300 (coao para o voto), 302 (concentrao de eleitores), 305 (interveno de autoridade estranha mesa receptora), 310 (permitir
a prtica de irregularidade que anule a votao), 314 (no recolhimento de cdulas
apuradas), 311 (votar em seo eleitoral na qual no se est inscrito), 312 (violao
do segredo do voto), 314 (no recolhimento de cdulas apuradas), 318 (apurao
de urna antes de decidir sobre impugnao), 319 (subscrever mais de uma ficha de
apoiamento de partido), 321 (colher a assinatura do eleitor em mais de uma ficha
de apoiamento de partido), 323 (divulgao de fatos inverdicos na propaganda eleitoral), 324 (calnia), 325 (difamao), 326 (injria na propaganda eleitoral), 331
(inutilizao de propaganda regular), 334 (uso de organizao comercial de vendas), 335 (propaganda em lngua estrangeira), 337 (participao poltica de estrangeiro), 341 (retardamento da publicao de deciso eleitoral), 342 (omisso do parquet no oferecimento de denncia), 343 (no representao contra o rgo omitente
do parquet) e 344 (recusa ou abandono do servio eleitoral), 345 (descumprimento
de dever eleitoral), 346 (crime de conduta vedada), 347 (desobedincia eleitoral).
Pela mesma combinao de critrios (maior potencial ofensivo e pena privativa
de liberdade), todos os crimes da Lei 9.504/97, com duas nicas excees, so incapazes de gerar inelegibilidade. O art. 57, H, includo pela reforma eleitoral de 2013
(Lei 12.891, de 11 de dezembro) prev, numa de suas figuras, a pena de deteno

Rememorando a famosa frase de Genaro Carri, de que as classificaes no so certas nem erradas,
mas teis e inteis.

11

Segunda Parte: A Interpretao e Classificao dos Crimes Eleitorais 19

de dois a quatro anos. O art. 72,12 acesso indevido a dados informticos, prev pena
de cinco a dez anos e pode gerar inelegibilidade.
Na Lei 6.091/74, art. 11, a nica figura geradora de inelegibilidade a prevista
no inciso IV.13
Na Lei Complementar 64/90, o nico crime promoo temerria de ao de
impugnao de menor potencial ofensivo.
Se a classificao for tomada pelo aspecto positivo, os crimes eleitorais especficos que geram inelegibilidade so os seguintes: (I) no Cdigo Eleitoral arts. 289
(inscrio fraudulenta como eleitor), 291 (inscrio fraudulenta realizada pelo juiz),
298 (priso indevida de eleitor), 299 (corrupo eleitoral), 301 (coao eleitoral),
302 (concentrao de eleitores), 307 (cdula assinalada), 308 (fornecimento indevido de cdula), 309 (votao plrima), 315 (mapismo), 316 (no recebimento de
protestos na apurao), 317 (violao de sigilo da urna), 339 (destruio de urna),
340 (fabricao indevida de urnas e objetos de uso eleitoral), 348 (falsificao de
documento pblico), 349 (falsificao de documento particular), 350 (falsidade
ideolgica), 352 (reconhecimento falso de firma ou letra), 353 (uso de documento
falso), 354 (obteno de documento falso); (II) na legislao extravagante: arts. 57,
H, 72 e 100-A da Lei 9.504/97 e art. 11, IV, da Lei 6.091/74.

d) Outras classificaes
possvel classificar os crimes eleitorais em relao ao modo de cometimento
(se por fraude, violncia, ameaa, corrupo ou omisso), assim como em face do
momento do processo eleitoral em que ocorrem (alistamento, propaganda, colheita
de votos, apurao etc.).14

Art. 72. Constituem crimes, punveis com recluso, de cinco a dez anos: I obter acesso a sistema de
tratamento automtico de dados usado pelo servio eleitoral, a fim de alterar a apurao ou a contagem
de votos; II desenvolver ou introduzir comando, instruo, ou programa de computador capaz de destruir, apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitir dado, instruo ou programa ou provocar qualquer
outro resultado diverso do esperado em sistema de tratamento automtico de dados usados pelo servio
eleitoral; III causar, propositadamente, dano fsico ao equipamento usado na votao ou na totalizao
de votos ou a suas partes.

12

IV obstar, por qualquer forma, a prestao dos servios previstos nos arts. 4 e 8 desta Lei, atribu
dos Justia Eleitoral: Pena recluso de 2 (dois) a 4 (quatro) anos;

13

Nelson Hungria, apud Suzana de Camargo Gomes (Crimes Eleitorais, So Paulo, Revista dos Tribunais,
3. ed. 2008, p. 72-73), defendia a adoo de critrio misto: para a classificao das formas especficas da
criminalidade eleitoral, h dois critrios diversos: num, tem-se em vista o modo de execuo (violncia,
fraude, corrupo); noutro, os momentos ou fases de preparao ou processo eleitoral (propaganda,
alistamento, votao, apurao) a que so referidos[...].

14

20 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

O detalhamento do bem jurdico tutelado, para alm da clusula geral de que


ofendem a lisura e legitimidade do processo eleitoral, pode, por igual, ser til, correspondendo, grosso modo, ordem de numerao dos crimes do Cdigo Eleitoral. Assim
teramos crimes contra: (i) a regularidade do alistamento eleitoral (art. 289 a 295);
(ii) a ordem dos trabalhos da mesa de recepo de votos (art. 296 a 298; 305 e 306);
(iii) a liberdade do voto (art. 300 e 301); (iv) a formao vlida da vontade do eleitor
(art. 299); (v) o sigilo do voto (art. 312); (vi) a apurao (313 a 318); (vii) a formao dos partidos (art. 320 e 321); (viii) a propaganda eleitoral (art. 323 a 335); (ix) a
administrao eleitoral (art. 338 a 345); e a (x) f pblica eleitoral (art. 348 a 354).
A fonte normativa outro critrio: crimes codificados e crimes eleitorais esparsos.
Suzana de Camargo Gomes prope a seguinte classificao: (i) crimes concernentes formao do corpo eleitoral, (ii) formao e funcionamento dos partidos
polticos, (iii) relativos inelegibilidades, (iv) propaganda eleitoral, (v) votao,
(vi) garantia do resultado legtimo, (vii) organizao e funcionamento dos servios eleitorais e (viii) relativos f pblica eleitoral.15

Caractersticas comuns aos crimes eleitorais


a) O dolo
Todos os crimes eleitorais prprios so dolosos. indiferente se esto previstos
no Cdigo Eleitoral ou na legislao eleitoral extravagante.
No h nenhum bice ao estabelecimento de figuras culposas, mas, at aqui,
o legislador no o fez.16 Existe, na Lei Complementar n 75/93, a figura criminosa
da promoo temerria de impugnao de registro ou arguio de inelegibilidade
(art. 25), mas formamos convico de que essa temeridade indicativa de dolo
eventual, no de culpa.
Comumente, os crimes eleitorais exigem o chamado dolo especfico, a finalidade de interferir ou influenciar, de algum modo, nas campanhas eleitorais, na administrao das eleies ou em seu resultado. Essa inteno que permite distinguir entre
um crime eleitoral e um crime comum, especialmente para os crimes eleitorais im-

15

Crimes Eleitorais, 3. ed., 2008, Revista dos Tribunais, So Paulo, p. 78.

A Lei 48, de 1935, que trouxe o Cdigo Eleitoral de 1935, previa comportamento culposo em seu
art. 183, 33) deixar de cumprir, por negligencia ou imprudncia, qualquer dos deveres eleitoraes que
lhe couberem: [...].

16

Segunda Parte: A Interpretao e Classificao dos Crimes Eleitorais 21

prprios ou inespecficos. o que ocorre, por exemplo, nos crimes de calnia, injria
e difamao previstos tanto no Cdigo Eleitoral quanto no Cdigo Penal.
O dolo especfico um conceito sem muita cidadania na moderna teoria
do crime.17 Indica uma inflexo da vontade do agente no rumo de uma finalidade
determinada. Seria diferente do dolo genrico, no qual no se exige nenhuma
motivao especfica, alm daquela inerente realizao do resultado criminoso.
A crtica que se faz a esse ponto de vista (mais afeito antiga teoria causalista do
crime) que o dolo a vontade ou a assuno do risco de praticar a conduta tpica. Assim, s h crime intencional quando ocorrer a juno entre tipo e vontade.
Para esta, basta corresponder ao crime. Nessa verso finalstica, o dolo natural,
despido da conscincia da ilicitude. Noutra palavra, o tipo de crime que pode,
ou no, ser especfico, no a vontade. Quem varia ele, no ela. Os indicativos
de vontade seriam elementos subjetivos do injusto, expressos ou implcitos na
descrio objetiva da conduta.
Feita essa indicao tcnica, optamos por seguir a consagrada forma do dolo
especfico, menos exata, mais clara. assim que toda a jurisprudncia eleitoral se
refere inteno nos crimes eleitorais. Se o comportamento do agente no for orientado para produzir algum efeito eleitoral, ainda que indireto, sequer se reconhecer
a competncia da Justia Eleitoral.

b) O bem jurdico tutelado


Bem jurdico o valor, posio, estado, condio ou direito a cujas protees se
destinam as normas penais incriminadoras. Ele informa o momento atual do Direito Penal, que deixou de se vocacionar para a vingana, para o resguardo de opinies
e postulados morais ou para forar a adeso interna das pessoas a uma filosofia ou
prtica pessoal, poltica ou jurdica. Menos pretensioso e, assim, mais controlvel, o
Direito Penal protetivo daquelas posies jurdicas constitucionalmente reconhecidas ou que no ofendem a Carta Poltica, indicando, pela sano, que os comportamentos a elas ofensivos so inadmissveis.
O bem jurdico tutelado nos crimes eleitorais a lisura e legitimidade das eleies e do processo eleitoral, a igualdade entre os candidatos e a regularidade da

Cezar Roberto Bittencourt, Cdigo Penal Comentado, 4. ed., Saraiva, So Paulo, 2007, p. 60: O especial
fim ou motivo de agir, embora amplie o aspecto subjetivo do tipo, no integra o dolo nem com ele se
confunde, uma vez que, como vimos, o dolo esgota-se com a conscincia e a vontade de realizar a ao
com a finalidade de obter o resultado delituoso, ou na assuno do risco de produzi-lo. O especial fim
de agir que integra determinadas definies de delitos condiciona ou fundamenta a ilicitude do fato,
constituindo, assim, elemento subjetivo do tipo de ilcito, de forma autnoma e independente do dolo.

17

22 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

prestao administrativa da Justia Eleitoral. Essas posies so essenciais para a


forma democrtica de governo pretendida pela Constituio. No h Estado Democrtico de Direito se as eleies forem fraudadas ou parciais.
H figuras que, sem se afastar desse molde genrico, atentam contra bens ou
valores especficos. No crime de coao para obteno do voto, por exemplo, art.
301 do Cdigo Eleitoral, a tutela penal oferecida liberdade do voto; nos crimes
contra a honra, tutela-se por igual a autoimagem e a imagem social dos candidatos;
nos crimes de falso eleitoral, a f pblica.
equivocado, a nosso ver, descurar dessas protees especficas, pensando
somente na forma genrica. A conduta ofensiva honra de um candidato deve ser
punida ainda que este tenha, a despeito dela, vencido o pleito. As falsidades que
ofendam a f pblica, por igual, no precisam desigualar as chances de um candidato
para serem consideradas criminosas.
Por outro lado, no se pode olvidar que a leso, direta ou indireta, efetiva ou
potencial, ao processo eleitoral, que permite o reconhecimento dos crimes eleitorais.

c) Sujeio ativa e passiva


A vtima direta dos crimes eleitorais a sociedade, posto que o bem jurdico
lisura e legitimidade do pleito a interessa mais do que a outros. Os crimes eleitorais so crimes vagos, ofendendo a comunidade e no, necessariamente, uma pessoa
determinada. Outrossim, muitas condutas apresentam vtimas secundrias. A inutilizao, alterao ou perturbao de meio de propaganda devidamente empregado,
por exemplo, art. 331 do Cdigo Eleitoral, afeta o candidato que fazia a propaganda.
A titularidade do bem jurdico pela sociedade levou o legislador a considerar
todos os crimes eleitorais como sendo de ao penal pblica incondicionada. At
os crimes eleitorais contra a honra calnia, difamao e injria eleitorais so de
ao penal pblica sem exigncia de representao da vtima. Isso cria uma situao
curiosa: o rgo do Ministrio Pblico Eleitoral que dever mensurar se houve,
ou no, animus difamandi vel injuriandi, a inteno de ofender algum. Mesmo que a
vtima no se sinta atacada, o rgo ministerial tem que promover a ao penal...
Esta a outro assunto a merecer urgente reforma legislativa.
Quanto sujeio ativa, os crimes eleitorais, ao contrrio do que poderia parecer, no so todos eles prprios de candidatos. H crimes comuns e outros que,
a despeito de prprios, exigem do sujeito ativo outros predicados, como o de ser
eleitor, juiz ou funcionrio pblico. De mximo interesse a previso, inaugural
em nosso direito, da sujeio ativa de pessoa jurdica responsabilidade penal no
caso, do diretrio do partido poltico , como se d no art. 336 do Cdigo.

Segunda Parte: A Interpretao e Classificao dos Crimes Eleitorais 23

d) A tipicidade com elementos normativos


comum que os tipos penais eleitorais incluam ou faam referncia a
valoraes, comandos e institutos extrapenais, estes ltimos definidos pelo prprio
Cdigo Eleitoral ou por legislao eleitoral extravagante. So elementos normativos
do tipo.18 Idealmente, ao menos para a antiga teoria causal-naturalista, os tipos
penais deveriam apresentar exclusivamente aspectos objetivos, relativos ao resultado produzido ou esperado pela conduta.
Na prtica, todavia, a exigncia de que a lei defina o crime, da maneira mais
exata e menos ambgua possvel, compele o legislador a um detalhamento que
no cessa na objetividade de um resultado. Pouco adiantaria lei que dissesse
subtrair coisa, pois a proibio inserta no crime de furto, art. 155 do Cdigo
Penal, para coisas alheias, com finalidade de apossamento.
Essa tcnica frequente nos crimes eleitorais. o caso do art. 292, que fala em
Negar ou retardar a autoridade judiciria, sem fundamento legal, a inscrio requerida (grifamos). a mesma situao do crime do art. art. 331: Inutilizar, alterar ou
perturbar meio de propaganda devidamente empregado (grifo nosso).

e) As normas penais em branco e os tipos remetidos


As normas penais em branco so descries tpicas incompletas, posto exigirem
o complemento de outros dispositivos legais ou infralegais para o pleno conhecimento da conduta proibida.
No ofendem a reserva de lei penal porque os complementos no descrevem
comportamentos, mas circunstncias ou objetos nos quais o comportamento legal
pode recair.
tcnica utilizada nos crimes eleitorais, s vezes, resvalando em generalizaes
e ambiguidades desafiadoras da reserva de lei. Tome-se, por exemplo, o crime do
art. 290: Induzir algum a se inscrever eleitor com infrao de qualquer dispositivo
deste Cdigo. O complemento da conduta todo o conjunto de normas eleitorais
codificadas. Embora aplicvel na jurisprudncia dos tribunais eleitorais, ns o te-

[...] aqueles para cuja compreenso insuficiente desenvolver uma atividade meramente cognitiva,
devendo-se realizar uma atividade valorativa. So circunstncias que no se limitam a descrever o natural, mas implicam um juzo de valor. So exemplos caractersticos de elementos normativos expresses
tais como indevidamente [] sem justa causa[...] sem permisso legal[...] sem licena da autoridade
competente[...] fraudulentamente[...] (Cezar Roberto Bittencourt e Francisco Muoz Conde, Teoria Geral do Delito. Saraiva, So Paulo, 2000, p. 142 (transcrio parcial)).

18

24 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

mos por inconstitucional, em razo da enorme abrangncia de comportamentos que


podem ocorrer, sem delimitao.
Espcie de norma penal em branco e de larga utilizao nos crimes eleitorais
so os tipos remetidos. A complementao da descrio da ao proibida deve ser
feita a partir do artigo de lei expressamente nominado. Veja-se o tipo do art. 346:
Violar o disposto no Art. 377. No boa tcnica. A alterao da norma mencionada poder tornar invivel a aplicao do tipo que faz a remessa.
Por vezes, h tanta remessa que o contedo da conduta proibida torna-se
quase secreto. o caso do art. 310 do Cdigo, por exemplo.19 Ele fala em praticar irregularidades que possam anular a votao. Essas se situam nos arts. 220, 221 e 222
do Cdigo Eleitoral e, por sua vez, remetem aos arts. 135, 145 e 237. um exagero
que se nos assemelha inconstitucionalidade.
Com ou sem remisses ou elementos normativos no tipo objetivo, as normas
cveis e administrativas eleitorais servem de roteiro para a compreenso do bem jurdico protegido e do campo de necessidade de tutela penal. A inscrio fraudulenta
de eleitor, art. 289, que d incio ao rol de crimes previsto no Cdigo Eleitoral, supe exame da parte terceira, Ttulo I, arts. 42 e seguintes daquele diploma, que justamente define os critrios de inscrio eleitoral e transferncia de domiclio.

f) Consumao e tentativa
O Cdigo Penal disciplina que se considera o crime consumado quando nele se
renem todos os elementos de sua definio legal, art. 14, I. Tentativa o incio da
execuo, sem produo do resultado por razo alheia vontade do agente, art. 14, II.
O resultado uma alterao no estado de coisa, pessoa ou lugar. Se o legislador
o descrever no tipo, a consumao depender de sua produo. Nesse caso, se houve o
comportamento, mas no o evento, ter-se- tentativa, art. 14, II, do Cdigo. So os
crimes de conduta e resultado, chamados de crimes materiais.
Outrossim, dado lei descrever simplesmente a ao ou omisso que poderiam produzir um resultado, sem exigi-lo. So os crimes de consumao antecipada, conhecidos como crimes formais. O comportamento tendente quela finalidade
consuma o delito. Se ela se produzir vir o exaurimento, consequncia ps-consumao utilizada para dosimetria da pena.

Art. 310. Praticar, ou permitir membro da mesa receptora que seja praticada, qualquer irregularidade
que determine a anulao de votao, salvo no caso do art. 311.

19

Segunda Parte: A Interpretao e Classificao dos Crimes Eleitorais 25

H uma modalidade de crime formal chamada de crime de mera conduta, na


qual nenhuma alterao de estado de coisa, pessoa ou lugar possvel. A lei no a
menciona porque ela no existe no mundo fenomnico. No h um resultado material na conduta de injuriar algum, por exemplo. O desvalor do comportamento
que, por si s, autoriza a sano.
Estes dois ltimos conceitos crime formal e de mera conduta se distinguem
pela possibilidade ou no de produo do resultado, embora, para ambos, a lei no o
exija como condio de consumao. A mera solicitao da vantagem pelo funcionrio pblico venal consuma o delito de corrupo passiva, art. 317 do Cdigo Penal,
ainda que a vantagem no seja dada. crime formal. A entrega da propina servir
de exaurimento do crime e dever ser considerada quando da dosimetria da pena. J
um crime de injria no supe a possibilidade de qualquer resultado. Em si mesma,
a conduta considerada proibida. crime de mera conduta.
A despeito dessa distino tcnica, observamos que a jurisprudncia eleitoral
emprega os conceitos como sinnimos. Eles no deixam, afinal, de coincidir no aspecto essencial de dispensarem qualquer resultado consumativo. assim, tambm,
que procederemos neste estudo. Indicaremos apenas a importantssima distino
entre os crimes materiais (de conduta e resultado) e os formais.
O resultado dos crimes eleitorais h de ser buscado na forma como foram
construdos os tipos. No nos anima a tendncia de exigir, para eles, alterao
efetiva ou potencial do resultado do pleito. A compra de votos crime ainda que
o comprador perca fragorosamente o pleito; os falsos eleitorais se consumam
quando iludida a f pblica; a reteno do ttulo se consume to logo o eleitor
o solicitar e a entrega for negada.

3
Terceira Parte:
Os Crimes do Cdigo Eleitoral

O Cdigo Eleitoral traz uma profuso de crimes eleitorais. Eles so precedidos de


disposies sobre a aplicao da lei penal eleitoral com apenas trs artigos (o que
nos impede de consider-la uma miniparte geral). O Cdigo traz tambm regras
especficas sobre o processo das infraes eleitorais.
Outrossim, por ser lei aprovada nos primeiros tempos do regime militar 1965 ,
bem antes, portanto, dos influxos modernizadores da Constituio Federal de 1988,
o Cdigo Eleitoral adota uma poltica criminal que hoje teria poucos defensores. Irregularidades de escassa lesividade, que mereceriam somente multa administrativa,
foram erigidas em crimes. H 65 crimes previstos no Cdigo, muitos deles quase caricatos, como o que sanciona furar a fila no momento da votao, art. 306. Outro
sinal do envelhecimento normativo do Cdigo a meno a condutas de natureza
econmica, por exemplo, no art. 303, que fala em majorar os preos de utilidades
e servios necessrios realizao de eleies, tais como transporte e alimentao
de eleitores, impresso, publicidade e divulgao de matria eleitoral, que no parecem compatveis com as disposies da atual Constituio sobre livre iniciativa e
ordem econmica.
Muitos desses crimes sequer visitam a jurisprudncia do Tribunal Superior
Eleitoral. No se faz, para eles, inqurito, nem se promove ao penal. So condutas
que o sistema penal no se preocupa em punir, a despeito da vigncia formal da lei.
Seriam o que hoje se chama de crimes de bagatela, sem tipicidade material suficiente sequer para serem considerados de menor potencial ofensivo.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 27

Optou ainda o Cdigo Eleitoral por oferecer tipificao autnoma para condutas que j recebem proteo na parte especial do Cdigo Penal, como o caso dos
crimes contra a honra, a desobedincia, a falsidade etc.
Se h urgncia na reviso do Cdigo Eleitoral na parte propriamente eleitoral, que acaba permitindo a superposio de aes eleitorais diversas, a premncia de reforma dos dispositivos penais urgentssima. Alm disso, se permitiu,
tambm no ambiente eleitoral, a proliferao da legislao extravagante, existindo crimes previstos na Lei 6.091/74 (transporte de eleitores), na Lei 9.504/97
(boca de urna, pesquisa fraudulenta) e na Lei Complementar n 64/90 (promoo temerria de ao de impugnao).
cabvel proceder-se a uma unificao e modernizao da legislao penal eleitoral, informada pelos novos ares constitucionais, que sustentam um direito penal
estritamente vinculado proteo de bens jurdicos importantes, sem disputar espaos com infraes que melhor cabem no sancionamento civil ou administrativo.
No se pode deslembrar, ademais, que a mais temvel das sanes eleitorais no
criminal, mas tipicamente eleitoral, a saber, a cassao do registro ou diploma dos
candidatos e do mandato dos eleitos. Essa uma realidade que deve informar a escolha dos novos tipos penais, permitindo uma viso diferenciada do chamado princpio da subsidiariedade do Direito Penal. Muitas condutas, embora graves, ficam bem
com sanes administrativas. Outras, nem to graves, devem merecer repdio penal,
pois denotam desapreo por valores essenciais legitimidade e lisura das eleies.

As disposies penais gerais do Cdigo Eleitoral


O Cdigo Eleitoral oferece disposies especficas sobre trs assuntos, relacionados aplicao de suas normas penais: (i) conceito de funcionrio pblico; (ii)
fixao das penas mnimas e mximas; e (iii) a pena de multa.

O funcionrio pblico eleitoral


O art. 283 do Cdigo Eleitoral oferece uma definio de quem pode ser considerado membro e funcionrio da Justia Eleitoral para fins penais.1 uma
1
Art. 283. Para os efeitos penais so considerados membros e funcionrios da Justia Eleitoral: I os
magistrados que, mesmo no exercendo funes eleitorais, estejam presidindo Juntas Apuradoras ou
se encontrem no exerccio de outra funo por designao de Tribunal Eleitoral; II Os cidados que
temporariamente integram rgos da Justia Eleitoral; III Os cidados que hajam sido nomeados para
as mesas receptoras ou Juntas Apuradoras; IV Os funcionrios requisitados pela Justia Eleitoral. 1

28 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

redundncia: esse conceito em nada difere daquele consagrado no art. 327 do


Cdigo Penal.2
Para fins prticos, todos os servidores da Justia Eleitoral, concursados, ocupantes de cargos em comisso ou cedidos por outros rgos da administrao pblica, so funcionrios eleitorais. Bem assim, os eleitores chamados a exercer a funo
de mesrio ou de apuradores, os magistrados, os membros das juntas eleitorais etc.
O Cdigo no fala nos Promotores e Procuradores Eleitorais, mas no temos dvida
em inclui-los nessa condio quando exercem a funo eleitoral.

As penas mnimas e mximas


O preceito secundrio dos tipos penais eleitorais nem sempre traz o grau mnimo da sano. comum que ele diga, por exemplo, recluso, de at cinco anos.
Isso no significa que a pena mnima seja de um dia, como j se decidiu. H artigo
especfico para essa hiptese, o de n 284: Sempre que este Cdigo no indicar o
grau mnimo, entende-se que ser ele de quinze dias para a pena de deteno e de
um ano para a de recluso.
O mesmo em relao hiptese de agravao ou atenuao, art. 285 (de um
quinto a um tero da pena).

A pena de multa
H regramento prprio para a pena de multa, art. 286, que adotou o sistema do
dia-multa, depois trazido ao Cdigo Penal. O mnimo de um dia-multa e o mximo, trezentos, calculado na sua quantidade pela culpabilidade do agente e no valor
pela capacidade econmica do condenado. O valor variar entre um trigsimo do
salrio-mnimo (para cada dia-multa) ou um salrio-mnimo. Esse valor poder, ao
final, ser triplicado, se considerado insuficiente.

Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, alm dos indicados no presente artigo, quem,
embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 2 Equiparase a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal ou em sociedade
de economia mista.
2
Art. 327. Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou
sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 Equipara-se a funcionrio pblico quem
exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de
servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica [].

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 29

As multas criminais sero revertidas ao Fundo Penitencirio Nacional, nos termos da Lei Complementar n 79/94. Est parcialmente revogado, destarte, o art.
286 do Cdigo Eleitoral, que as destinava ao Tesouro Nacional.
Da mesma maneira, no se aplica a essas multas criminais o disposto no art.
38 da Lei dos Partidos Polticos, n 9.096/95, que destinava esses valores ao Fundo Partidrio.3
Aplica-se, para as multas eleitorais, o disposto no art. 51 do Cdigo Penal:4 se
no pagas, aps a devida intimao, so consideradas dvidas de valor. Entendemos
que cabe ao Ministrio Pblico Eleitoral cobr-las, e no Procuradoria da Fazenda
Nacional, embora haja divergncia sobre o assunto.
H crimes eleitorais para os quais a nica sano prevista a multa. o caso do
art. 2925 e do art. 313.6 No h falar na aplicao, a esses crimes, da Lei de Introduo
ao Cdigo Penal, Decreto-lei n 3.914, de 9.12.1941, diploma vetusto, a nosso ver
j inteiramente revogado e, de qualquer forma, incompatvel com a Constituio de
1988, segundo o qual s haveria crime se a pena fosse privativa de liberdade...

Os crimes em espcie, previstos no Cdigo Eleitoral


A seguir, oferece-se estudo dos crimes eleitorais previstos no Cdigo eleitoral.
Sero indicados o bem jurdico especfico submetido tutela, a sujeio ativa e passiva, a consumao e tentativa, alm dos dispositivos cveis ou administrativos, de
natureza eleitoral, que podem auxiliar na compreenso da tipicidade penal. Prestigia-se a jurisprudncia das cortes eleitorais, em especial, a do Tribunal Superior
Eleitoral, embora muitas vezes se adote vis crtico.
Art. 289. Inscrever-se fraudulentamente eleitor:
Pena Recluso at cinco anos e pagamento de cinco a 15 dias-multa.

TSE. Proc. Administrativo n 99643 Joo Pessoa/PB, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.11.2011.

Art. 51. Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada dvida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que concerne
s causas interruptivas e suspensivas da prescrio.
4

5
Art. 292. Negar ou retardar a autoridade judiciria, sem fundamento legal, a inscrio requerida: Pena
Pagamento de 30 a 60 dias-multa.

Art. 313. Deixar o juiz e os membros da Junta de expedir o boletim de apurao imediatamente aps
a apurao de cada urna e antes de passar subsequente, sob qualquer pretexto e ainda que dispensada
a expedio pelos fiscais, delegados ou candidatos presentes: Pena: pagamento de 90 a 120 dias-multa.
6

30 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Crime doloso, material, de mo prpria, comissivo, de maior potencial ofensivo


e gerador de inelegibilidade.
A inscrio como eleitor (alistamento eleitoral) obrigatria para os brasileiros
alfabetizados maiores de 18 anos e menores do que 70; facultativa para os maiores
de 16 anos e analfabetos e proibida para os estrangeiros ou os conscritos (os que
prestam o servio militar).
O alistamento eleitoral regrado pela Lei 7.444, de 1985, que instituiu o processamento eletrnico de dados. Deve ser feito mediante comparecimento pessoal
do interessado, apresentao de documentos e colheita de assinatura.7 Atualmente,
possvel faz-lo pela Internet, nos termos da Res. TSE n 23.088, de 30 de junho
de 2009. O comparecimento pessoal continua necessrio.8
O requerimento do ttulo deve ocorrer at 150 dias antes do pleito, nos termos
da Lei 9.504/97, art. 91.
A conduta criminosa prevista no art. 289, que inicia a longa srie de crimes definidos pelo Cdigo Eleitoral, a de fraudar a condio de pessoa habilitada para a
inscrio eleitoral, o que pode ocorrer com menores de 16 anos, estrangeiros, conscritos, pessoas que tenham perdido os seus direitos polticos ou os tenham suspenso (art. 15 da Constituio Federal). Alm disso, a inscrio eleitoral deve ser feita
no local do domiclio do eleitor ou, quando menos, local no qual ele mantm vnculos ou atividades (domiclio eleitoral).
A fraude pode ter por objetivo tanto a inscrio como eleitor de algum que
no poderia faz-lo, como a inscrio em local diverso do que seria correto. No se
pode afastar a possibilidade de dupla inscrio, desse modo, fraudulenta, pois no
se pode votar em mais de um local.

Art. 5, 2 I carteira de identidade, expedida por rgo oficial competente; II certificado de


quitao do servio militar; III carteira emitida pelos rgos criados por lei federal, controladores do
exerccio profissional; IV certido de idade, extrada do Registro Civil; V instrumento pblico do qual
se infira, por direito, ter o requerente a idade mnima de 18 (dezoito) anos e do qual constem, tambm,
os demais elementos necessrios sua qualificao; VI documento do qual se infira a nacionalidade
brasileira, originria ou adquirida, do requerente.
N
ota: com o voto aos dezesseis anos, autorizado pela Constituio, possvel requerer a inscrio
eleitoral desde que, na data do pleito, esta idade j tenha sido alcanada.
7

8
Art. 3 O requerimento iniciado eletronicamente somente se aperfeioar com o comparecimento
do eleitor/alistando unidade de atendimento da Justia Eleitoral, no prazo de 5 dias aps o pr-atendimento ou, na hiptese de utilizao do servio de que cuida o pargrafo nico do art. 2, at a data por
ele selecionada, a fim de apresentar os documentos que comprovem os dados informados e, quando for o
caso, o recolhimento da multa devida. Se houver necessidade de obteno de dados biomtricos, o prazo
para comparecimento poder ser fixado em at seis meses (Res. 23.346).

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 31

Hiptese tambm contemplada na descrio tpica a transferncia fraudulenta


do domiclio eleitoral. O agente, tendo obtido anteriormente sua inscrio em determinado domiclio, pede a transferncia sem razo justificadora, valendo-se de fraude.
situao comum, em regra promovida por candidatos ou partidos inescrupulosos
que pretendem formar um curral eleitoral em determinado lugar, providenciando,
desde j, apoiadores. Para tanto, estes tero que mentir ou forjar documentos indicativos de que fixaram residncia no novo lugar ou ali arranjaram ocupao.
A transferncia, no sentido dado pelo Tribunal Superior Eleitoral, equivale a
uma nova inscrio. Se fraudulenta, faz incidir o tipo penal em estudo. Nesse sentido, o Acrdo n 13224, de 18.12.1992, rel. Min. Torquato Jardim, onde se diz que:
o pedido fraudulento de transferncia compreende-se no tipo do artigo 289 do CE.
No haver crime se a transferncia for pretendida para local no qual o requerente tenha vnculos patrimoniais ou afetivos, embora no seja o local de residncia
ou ocupao. o domiclio sentimental, admitido pelo TSE. Nesse sentido, Ac
TSE n 11.814, de 1.9.1994, rel. Min. Pdua Ribeiro. Ou ainda: o conceito de domiclio eleitoral no se confunde, necessariamente, com o de domiclio civil; aquele, mais flexvel
e elstico, identifica-se com a residncia e o lugar onde o interessado tem vnculos (polticos,
sociais, patrimoniais, negcios) (Ac. TSE 18.124/2000).
A materialidade da fraude pode ocorrer por meio de documentos falsos ou alterados, bem como por informaes ideologicamente falsas. No haver falar, porm,
em absoro ou consuno desse crime pelas condutas de falso previstas nos
arts. 348, 349 e 340 do Cdigo Eleitoral, a no ser que se demonstre cabalmente
que no subsiste qualquer outra potencialidade lesiva nas mentiras ou contrafaes.
Ao empregar a partcula apassivadora se, em inscrever-se, sinaliza a lei
que se trata de crime de atuao pessoal. Nessa classe de crime se entende que somente o agente poderia, naquele exato momento, praticar a conduta tpica, no se
admitindo, destarte, coautoria. Quem ajudasse o eleitor a faz-lo responderia apenas como partcipe. Evidentemente, essa soluo compatvel apenas com uma
das teorias que disputam a conceituao de autor, a teoria objetiva, que restringe
a autoria para o praticando do verbo tpico. Os demais colaboradores para a empreitada criminosa sero partcipes. Se, ao revs, for adotada teoria ampliadora do
conceito de autoria por exemplo, a teoria do domnio do fato , quem tiver determinado a conduta do eleitor ser, tambm, considerado autor.
A possibilidade de participao nos crimes de mo prpria incontroversa.
Nesse sentido, o Ac. TSE no Ag. Reg. em Recurso Especial n 34863, de 3/8.2009,
rel. Min. Joaquim Barbosa.9
9
A delimitao prevista no Cdigo Eleitoral quanto aos crimes eleitorais prprios do eleitor, ou mesmo de mo prpria, por si s, no impede o surgimento do concurso de pessoas e a responsabilizao

32 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Todavia, para o caso especfico desse art. 289, h que perquirir se as condutas
de participao no foram todas enfeixadas na descrio tpica do artigo seguinte,
o de n 290, que fala na induo de algum a se inscrever eleitor com infrao ao
Cdigo Eleitoral.
A induo uma figura de participao, mas no a nica. Ela consiste em direcionar, fazer caminhar, plantar a ideia at o grau do convencimento. No se confunde com o incentivo no qual o agente j possua o desiderato criminoso nem
com o auxlio material. Dessa forma, apenas a induo foi retirada do alcance tpico
do art. 289 para vir ao art. 290; outras formas de participao so possveis, assim,
no crime de inscrio fraudulenta de eleitor. Pode-se participar dele, por exemplo,
atestando falsamente o local de residncia do eleitor.
As penas mais brandas do art. 290 (recluso de at dois anos) so indicativas de
que o legislador pretendeu punir um ato preparatrio fraude, praticado por terceira
pessoa que no o eleitor. Se a fraude efetivamente ocorrer, o prprio indutor, alm do
eleitor e de quem mais o houver auxiliado, responder pelo crime do art. 289 (a no ser
que haja participao de juiz, em face do crime prprio do art. 291 do Cdigo).
O Tribunal Superior Eleitoral, todavia, j decidiu que a induo: abrange as
condutas de instigar, incitar ou auxiliar terceiro a alistar-se fraudulentamente, aproveitando-se de sua ingenuidade ou de sua ignorncia.10 A diferena especfica do
crime do art. 290, desse modo, seria a fragilidade psquica da vtima.
O crime do art. 289 material. Exige a produo de um resultado (a inscrio
do eleitor) para sua consumao. Se esta no ocorrer por circunstncias alheias
vontade do agente, haver tentativa. Todavia, no se exige a utilizao posterior do
ttulo assim obtido.
crime de maior potencial ofensivo. Nos termos da Lei da Ficha Limpa, Lei
Complementar n 135/2010, que alterou a Lei das Inelegibilidades, n 64/90, a condenao por esse crime, ainda que no transitada em julgado, mas proferida por rgo colegiado, gera inelegibilidade pelo prazo de oito anos.
Art. 290 Induzir algum a se inscrever eleitor com infrao de
qualquer dispositivo deste Cdigo.
Pena Recluso at 2 anos e pagamento de 15 a 30 dias-multa.

penal, pela mesma prtica delitiva, de um sujeito no qualificado, ainda mais quando, presumivelmente,
este conhece a condio pessoal do pretenso autor eleitor e os benefcios que poder auferir com a
consumao da conduta criminosa.
10

Ac. TSE n 68/2005.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 33

Crime doloso, comum, formal, comissivo de menor potencial ofensivo e que


no gera inelegibilidade. Indicativo de no recepo constitucional.
A redao ampla desse tipo do art. 290 do Cdigo Eleitoral autorizaria o reconhecimento de crime em face de qualquer infrao s normas do Cdigo relativas
inscrio ou transferncia eleitoral (quem pode faz-lo, onde deve faz-lo, que documentos se deve apresentar etc.).
Exatamente em razo dessa extenso, entendemos que esse crime desatende
exigncia constitucional da definio legal da conduta. O que se poderia permitir
para uma infrao administrativa ou cvel esbarra na garantia individual de conhecer o que exatamente a sociedade probe, sob pena de priso (at dois anos) e multa. Ruim, mas no inconstitucional, seria a utilizao da tcnica do tipo remetido,
como faz o art. 346, que remete ao 377. Mas dizer que crime infringir qualquer
dispositivo deste cdigo, na induo do alistamento, genrico e aberto demais.
Melhor teria sido se a lei dissesse, repetindo o artigo anterior: induzir algum a
se inscrever eleitor, mediante fraude.
O reconhecimento da inconstitucionalidade e, portanto, da no recepo desse
tipo pela Constituio de 1988, no traz qualquer prejuzo aplicao da lei eleitoral. Construdo como tipo subsidirio do artigo antecedente, a revogao desse art.
290 implicaria, to somente, na responsabilizao de quem induzisse o eleitor a
inscrever-se fraudulentamente como partcipe do crime do art. 289.
Esse art. 290 funciona como exceo plural teoria monista do concurso de
agentes, adotada pelo Cdigo Penal em seu art. 29 (quem, de qualquer modo,
concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade). Houve o destaque de uma das condutas de colaborao para a inscrio
fraudulenta a induo tipificada nesse delito autnomo.
Induzir plantar em algum uma ideia, que a ele no havia ocorrido, at o ponto de convenc-lo a fazer algo. Outras formas de participao, como visto no comentrio ao artigo anterior, no esto contempladas nessa figura tpica. Veja-se, porm,
a deciso no Ac. TSE n 68/2005, no qual se entendeu que a induo abrange a instigao e o auxlio material, diante de vtima ingnua ou ignorante.
A induo inscrio eleitoral com emprego de fraude compreende a transferncia do eleitor, para domiclio diverso do regular TSE, Acrdo n 13224 de
18.12.1992.
Consuma-se o delito com a induo, isto , a determinao da vontade do eleitor, ainda que este no proceda, efetivamente, inscrio. Veja-se o Ac. TSE n
15.177, de 16.4.1998, Rel. Min. Maurcio Correa.11
11

2.2 A ao tpica de induzir corresponde caracterizao de crime unissubsistente, de modo que a

34 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

por essa razo que a sano menor do que a prevista no artigo antecedente
(at cinco anos l e at dois anos c). Se o eleitor efetivamente inscrever-se fraudulentamente, o indutor responder pelo art. 289 e no pelo art. 290 (que ser absorvido por aquele).
Trata-se de crime subsidirio.
Admite-se tentativa, em teoria. As prticas de induo podem ter sido iniciadas, sem lograr xito por circunstncias diversas da vontade do agente. Na prtica,
o conatus mostra-se de difcil demonstrao.
crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95.
Assim, no gera inelegibilidade, nos termos da Lei Complementar n 64/90.
Art. 291. Efetuar o juiz, fraudulentamente, a inscrio de alistando.
Pena Recluso at 5 anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.
Crime doloso, material, prprio, comissivo, de conduta vinculada, de maior potencial ofensivo e gerador de inelegibilidade.
O ato de inscrio eleitoral (tirar o ttulo!) hoje regido pela Lei 7.444/85 e
por Resolues do TSE (em especial a de n 21.538). Como visto no exame dos crimes dos arts. 289 e 290, o interessado deve apresentar documentos e comparecer
pessoalmente ao cartrio eleitoral para a obteno de seu ttulo.
O crime em comento prprio do juiz, que coonesta com a fraude praticada
pelo alistando ou pelo interessado na transferncia de seu domicilio eleitoral ou,
ainda, motu proprio, inscreve diretamente algum que no poderia ostentar a condio de eleitor ou transfere algum indevidamente.
Aqui, de modo anlogo ao que ocorre na figura do art. 290, tem-se uma exceo
plural teoria monista, ou seja, o eleitor praticar um crime e o juiz, embora colaborando com ele, outro. Sem embargo, o juiz pode praticar autonomamente esse crime, ainda que no haja, na outra ponta, um eleitor pretendendo inscrever-se fraudulentamente. No so as condutas dos arts. 289 e 291, reciprocamente dependentes.
A conduta dolosa. Eventual equvoco ou descuido na apreciao dos documentos apresentados pelo eleitor no implicaro em crime.
crime de escassa ocorrncia, se h alguma. No h julgados recentes sobre ele
na jurisprudncia eletrnica do Tribunal Superior Eleitoral.
prtica desta conduta seja, por si s, capaz de acarretar a sua consumao, independentemente do fato de
ter sido deferida a inscrio ou transferncia.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 35

A maioria da doutrina o considera formal, pois no h necessidade de que o ttulo


de eleitor venha a ser concedido para sua consumao. Nesse sentido, Suzana de Camargo Gomes12 e Marcos Ramayana.13 Ousamos discordar: a inscrio eleitoral supe
a alimentao do banco de dados eletrnico da Justia Eleitoral, com a atribuio de
um nmero de inscrio. Portanto, o crime se consuma com a alterao do estado de
coisa, pessoa ou lugar, o que faz dele crime material. A expedio e entrega do ttulo, nesse contexto, seria o exaurimento do delito e no sua consumao. Se o juiz for
obstado antes de promover aquele ingresso fraudulento de dados, haver tentativa.
O crime gera inelegibilidade, nos termos da atual redao da Lei Complementar
n 64/90, bastando, para tanto, a condenao proferida por rgo colegiado.
Art. 292. Negar ou retardar a autoridade judiciria, sem fundamento legal, a inscrio requerida:
Pena Pagamento de 30 a 60 dias-multa.
Crime doloso, prprio, omissivo, de condutas alternativas, com elemento normativo no tipo, de menor potencial ofensivo e que no gera inelegibilidade.
Esse crime exclusivo de magistrado eleitoral, pois a lei fala em autoridade
judiciria. No alcana serventurios da Justia Eleitoral.
A figura diversa da prevista nos crimes anteriores: tem-se uma negativa infundada da inscrio eleitoral. Essa conduta ofende o direito-dever do alistamento
eleitoral, impedindo algum de obter seu ttulo ou de obt-lo tempestivamente.
espcie de abuso de autoridade, no caso, judicial.
As condutas so negar ou retardar. A primeira o indeferimento do requerimento de inscrio eleitoral, sem causa justificadora; a segunda, seu retardamento imotivado. Exige-se, no tipo, o elemento normativo da ausncia de fundamentao legal para a negativa ou retardamento da inscrio. No h prazo fixado em lei
para a apreciao judicial do pedido. O retardamento dever ser demonstrado com
o decurso de prazo relevante, especialmente se impedir o exerccio dos direitos inerentes condio de alistado (voto e candidatura).
A sano nfima, exclusivamente de multa. Exige-se dolo e no apenas desdia ou descuido. A autoridade judiciria, intencionalmente, nega ou adia a inscrio
eleitoral que, de direito, pode fazer o eleitor.

12

Crimes Eleitorais, 3. ed., Revista dos Tribunais, So Paulo, 2008, p. 129.

13

Direito Eleitoral, 8. ed., Impetus, Niteri, p. 570.

36 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Esse outro daqueles crimes que no frequenta o Judicirio Eleitoral, por no


ser objeto quer de notcia, quer de investigao ou denncia. Impe-se sua revogao, pois caiu em desuso. Felizmente, no se tem notcia de que juzes estejam, deliberadamente, negando ou retardando inscries eleitorais!
crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95.
No gera inelegibilidade.
Art. 293. Perturbar ou impedir de qualquer forma o alistamento:
Pena Deteno de 15 dias a seis meses ou pagamento de 30 a
60 dias-multa.
Crime doloso, comum, de menor potencial ofensivo, de condutas alternativas,
que no gera inelegibilidade. Indicativo de inconstitucionalidade.
Alistar-se eleitoralmente tirar o ttulo. Nos termos da Constituio Federal,
art. 14, 1, procedimento obrigatrio para os brasileiros maiores de 18 anos de idade e facultativo para os maiores de 16, maiores de 70 anos e analfabetos (art. 14, 1).
O Cdigo Eleitoral traz o procedimento para a obteno do ttulo, que implica
na formulao de requerimento, apresentao de documentos e comparecimento
pessoal para sua retirada (art. 42 e seguintes).
A Lei 7.444, de 1985, regulamentada pela Resoluo n 21.538, do TSE, autoriza que esse procedimento seja feito por meios eletrnicos. Existe, para tanto, um
formulrio chamado de RAE Requerimento de Alistamento Eleitoral. Devem ser
apresentados os seguintes documentos: (a) carteira de identidade ou carteira emitida pelos rgos criados por lei federal, controladores do exerccio profissional; (b)
certificado de quitao do servio militar; (c) certido de nascimento ou casamento,
extrada do Registro Civil; (d) instrumento pblico do qual se infira, por direito, ter
o requerente a idade mnima de 16 anos e do qual constem, tambm, os demais elementos necessrios sua qualificao. A apresentao do certificado de quitao do
servio militar obrigatria para os maiores de 18 anos, do sexo masculino.14
Por se tratar de obrigao legal, quem no se alistar no poder: inscrever-se em
concurso ou prova para cargo ou funo pblica; tomar posse neles; receber vencimentos da administrao pblica direta ou indireta; participar de concorrncia pblica, obter emprstimos em entidades com capital, total ou parcialmente, pblico;
obter passaporte ou carteira de identidade, renovar matrcula em estabelecimento
de ensino oficial ou fiscalizado pelo governo; praticar qualquer ato que exija quitao do servio militar etc. (Cdigo Eleitoral, art. 7).
14

Ver o nosso Direito Eleitoral, Atlas, So Paulo, 2009.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 37

Em razo disso, h dignidade penal na previso de condutas criminosas cujo


bem jurdico seja a regularidade e normalidade desse alistamento.
Todavia, quando o Cdigo Eleitoral o fez, por meio desse art. 293, fez mal. Ao
falar em perturbar ou impedir de qualquer forma o alistamento, se valeu o
legislador de tipicidade excessivamente aberta, que no permite s pessoas o adequado conhecimento de qual a conduta proibida.
O tipo penal desse art. 293, portanto, desatende exigncia da definio da
conduta criminosa, prevista no art. 5, XXXIX, da Constituio: no h crime sem
lei anterior que o defina[...].
A descrio no indica se a perturbao ou impedimento de um alistamento em
particular, de todo processo de alistamento ou de parte dele. Nem contra quem se volta a conduta do agente, se em face do eleitor, do funcionrio ou de terceiras pessoas.
O que pode servir para a definio de uma infrao administrativa pode se mostrar insuficiente para a demarcao de um comportamento criminoso.
A locuo de qualquer forma no resolve, no caso, o problema da lacuna descritiva. tcnica comum em Direito Penal, mas vindo sempre aps a enumerao de
hipteses que conformam a ilicitude, como norma de extenso ou ampliao. Propicia, nessas situaes, a interpretao analgica. Nesse tipo do art. 293, desacompanhada de qualquer exemplificao limitadora de seu alcance, e sem indicao de
forma vinculada, ela no serve bem.
Por essas razes, temos como inconstitucional esse art. 293 do Cdigo Eleitoral.
No esse, todavia, o sentimento majoritrio da doutrina. Fvila Ribeiro, por
exemplo, entende que a perturbao pode consistir em uma variedade de atos que
entravem, tumultuem, ocasionem disperso dos alistandos ou que afetem o prprio
funcionamento do servio de alistamento.15
Suzana de Camargo Gomes observa que: A consumao ocorre com o ato de impedir ou perturbar o alistamento, podendo assumir as mais variadas formas. O crime
admite a forma tentada, podendo, por conseguinte, aps iniciada a execuo, resultar
caracterizada a interrupo do iter criminis por fatos alheios vontade do agente.16
Marcos Ramayana indica que: O crime tambm incide nos pedidos de transferncia, reviso, segunda via e restabelecimento da inscrio cancelada.17

15

Direito Eleitoral, 4. ed., Forense, Rio de Janeiro, 1996, p. 584.

16

Crimes Eleitorais, 3. ed., Revista dos Tribunais, So Paulo, p. 134.

17

Direito Eleitoral, 8. ed., Impetus, Niteri, 2008, p. 572.

38 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

No gera inelegibilidade, nos termos da Lei Complementar n 64/90, posto que


de menor potencial ofensivo.
Art. 294. Esse artigo descrevia a conduta de Exercer o preparador atribuies fora da sede da localidade para a qual foi designado: Pena pagamento de 15 a 30 dias-multa.
Ocorre que essa figura, a do preparador, pessoa nomeada pelo juiz eleitoral para
o procedimento de alistamento eleitoral, deixou de existir em funo da Lei 8.864,
de 1994. Ela revogou os artigos do Cdigo Eleitoral relativos a essa funo e, expressamente, este art. 294: Art. 14. Ficam revogados os incisos XI do art. 30 e VII
do art. 35; e os arts. 62 a 65 e 294 da Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965, que dispe sobre o Preparador Eleitoral.
Art. 295. Reter ttulo eleitoral contra a vontade do eleitor:
Pena Deteno at dois meses ou pagamento de 30 a 60 dias-multa.
Este artigo foi revogado pela Lei 9.504/97, art. 96, que trouxe redao muito
parecida e pena privativa de liberdade ligeiramente maior.
Veja-se: Art. 91. Nenhum requerimento de inscrio eleitoral ou de transferncia ser recebido dentro dos cento e cinquenta dias anteriores data da eleio.
Pargrafo nico. A reteno de ttulo eleitoral ou do comprovante de alistamento
eleitoral constitui crime, punvel com deteno, de um a trs meses, com a alternativa de prestao de servios comunidade por igual perodo, e multa no valor de
cinco mil a dez mil UFIR.
Em sentido diverso, Suzana de Camargo Gomes, para quem o crime do art.
91 no exige que a conduta seja praticada contra a vontade do eleitor: [...] basta a
ocorrncia da no entrega de tais documentos ao alistando ou eleitor, sem motivo
legal, para que se d a consumao do crime.18 Prossegue sustentando que o crime
do art. 91 prprio dos funcionrios eleitorais, ao passo que a conduta do art. 295
pode ser feita por qualquer pessoa.
Sem embargo, temos por revogado esse tipo, substitudo por outro, mais amplo e com pena redesenhada, na Lei das Eleies, n 9.504/97. A nosso ver, o verbo

18

Crimes Eleitorais, Revista dos Tribunais, So Paulo, 4. ed., 2008, p. 136.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 39

reter j est, no contexto, indicando a contrariedade do eleitor com essa prtica.


Quanto ao fato de que o crime est no pargrafo de artigo que fala em requerimento
de inscrio eleitoral ou transferncia, no se nos assemelha suficiente para dizer
que o crime somente pode ser praticado por funcionrios. certo, porm, que no
se valeu o legislador da Lei 9.504/97 da melhor tcnica de tipificao disponvel...
Tambm no sentido da revogao desse art. 295 est Marcos Ramayana.19
A pena de multa cresceu exponencialmente, saindo de 30 a 60 dias para cinco
a dez mil UFIR.
Ver os comentrios nova figura tpica na Terceira Parte deste livro.
Art. 296. Promover desordem que prejudique os trabalhos eleitorais:
Pena Deteno at dois meses e pagamento de 60 a 90 dias-multa.
Crime doloso, comum, comissivo, material, que no gera inelegibilidade, com
indicativo de inconstitucionalidade.
O regime militar que se instalou no pas em 1964, por fora das armas, abraou
e desenvolveu a ideia de ordem, com o sentido muito especfico de obstar opinies
ou manifestaes contra... o prprio regime militar. A ordem, por eles tanto cultuada, sequer deita razes no lema positivista que integra nossa bandeira: ordem e
progresso. diferente e, a nosso ver, menor. Da tantos pronunciamentos militares
falarem nas caractersticas mansas e ordeiras do nosso povo, que seriam contrrias, por exemplo, a manifestaes contra o status quo.
Nada contra a ideia de ordem no sentido de arranjo constitucional, pacto cidado que oferece meio de soluo pacfica de conflitos, inclusive sociais. Mas encontramos, nesse tipo penal ora em estudo, resqucios dessa ordem de vis antidemocrtico, propositada a confundir protesto com baguna, pluralidade com fraqueza ou
democracia com obedincia.
Como assim, promover desordem que prejudique os trabalhos eleitorais?
Seriam comcios, manifestaes, indicaes de preferncia, afluxo de pessoas, o
colorido das ruas, nas campanhas?
Bem, boa parte dessas condutas j vem probida pela Lei das Eleies, n 9.504/97,
que, por exemplo, no permite comcios, carreatas, alto-falantes, boca de urna ou
qualquer tipo de propaganda no dia das eleies (art. 39, 5).
19

Direito Eleitoral, 8. ed., Impetus, Niteri, 2008.

40 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Se forem essas as condutas desordeiras, esse crime do art. 296 ter sido revogado pelo art. 39, 5, da Lei das Eleies. Fora disso, porm, h lacuna na indicao
de qual exatamente o comportamento proibido, pois desordem figura de comportamentos mltiplos e significao subjetiva.
Se for a concentrao de eleitores, temos o crime do art. 302 do Cdigo Eleitoral, visto anteriormente...
Alm do mais, no trouxe a lei delimitao dos trabalhos eleitorais a que se
refere, posto que estes, especialmente no ano eleitoral, so muitos e prolongados,
indo da preparao das eleies recepo dos votos e apurao. To pouco cuidou a lei de densificar o que se entende por prejuzo nos trabalhos eleitorais, se
nisso se inclui seu retardamento, sua inibio ou maior dificultao.
Em sntese, pelas mesmas razes alegadas no comentrio sobre o art. 293, temos por inconstitucional esse dispositivo. Ele tambm desatende exigncia constitucional da definio da conduta criminosa, art. 5, no h crime sem lei anterior que o defina[...].
Se inconstitucional no fosse, seria crime comum e material, exigindo, como resultado consumador, o prejuzo dos trabalhos eleitorais. Estes, no caso, em interpretao a mais restritiva, seriam os trabalhos de recebimento dos votos dos eleitores.
Em sentido diverso, Suzana de Camargo Gomes, para quem a promoo da desordem deve atingir alguma das fases do processo eleitoral, ou seja, o alistamento,
o registro dos candidatos, a propaganda eleitoral, a votao, a apurao ou diplomao dos eleitos.20 Ainda para ela: A desordem deve ser de tal natureza que prejudique os trabalhos, que cause transtornos ao seu regular desenvolvimento, dado que
assim estabelece o tipo penal. Portanto, um ato que no chegue a alterar a normalidade dos trabalhos eleitorais, no configura a conduta tpica aqui tratada.
Como crime de menor potencial ofensivo, no gera inelegibilidade.
Art. 297. Impedir ou embaraar o exerccio do sufrgio:
Pena Deteno at seis meses e pagamento de 60 a 100 dias-multa.
Crime doloso, comum, material, de condutas alternativas, de menor potencial
ofensivo e que no gera inelegibilidade. Indicativo de inconstitucionalidade.

20

Crimes Eleitorais, Revista dos Tribunais, 3. ed., So Paulo, p. 307.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 41

Sufrgio o direito de participao na vida poltica do pas, no apenas por


meio da escolha dos representantes eleitos, mas, tambm, ao ensejo de plebiscitos e
referendos. Em termos tcnicos, sufrgio o direito, ao passo que o voto a escolha
de um determinado candidato (ou nenhum, no caso do voto em branco ou nulo). A
prpria Constituio, porm, trata os termos como sinnimos, ao se referir, no art.
14, caput, a sufrgio universal e, no art. 60, 4, a voto universal.
No Brasil, alm de direito tambm um dever, pois a Constituio estabelece a
obrigatoriedade do alistamento eleitoral e do voto para os brasileiros alfabetizados
maiores de 18 e menores do que 70 anos.
O termo sufrgio utilizado pelo tipo penal ora em exame deve ser traduzido
como voto: impedir ou embaraar o exerccio do voto.
No h dvida de que esse direito/dever de votar oferece um bem jurdico que
aceita proteo penal. Tolher o exerccio do voto malferir um direito fundamental do cidado.
A maneira pela qual o legislador do Cdigo de 1965 o fez, porm, insuficiente.
Da mesma maneira como visto no art. 293, os verbos impedir ou embaraar
mostram-se muito abertos, compreendendo enorme rol de condutas possveis. Eles podem ocorrer por variados meios, entre os quais, a destruio do ttulo, o cerceamento da
liberdade de ir e vir, a informao mentirosa sobre a zona ou seo eleitoral...
A preguia descritiva do tipo mostra-se contrria exigncia constitucional da
definio da conduta criminosa, art. 5, XXXIX.
Ainda uma vez: o que serve para infraes administrativas pode no servir para
a demarcao de uma conduta penalmente proibida.
O prprio Cdigo Eleitoral traz uma especificao do que pode ser tpico luz
desse artigo 297:
Art. 129. Nas eleies proporcionais os Presidentes das Mesas Receptoras devero zelar pela preservao das listas de candidatos afixadas dentro das cabinas
indevassveis, tomando imediatas providncias para a colocao de nova lista no
caso de inutilizao total ou parcial. Pargrafo nico. O eleitor que inutilizar ou
arrebatar as listas afixadas nas cabinas indevassveis ou nos edifcios onde funcionarem Mesas Receptoras, incorrer nas penas do art. 297 (Grifamos).

Aceitamos que, ao menos nessa conduta de inutilizar ou arrebatar listas, esse


crime est de acordo com a exigncia da definio da conduta criminosa. Pena que
no o faa noutras situaes!

42 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Se no ofendesse a Constituio de 1988, seria um crime comum, de conduta e


resultado, com dois ncleos tpicos (impedir ou embaraar) que, praticados em conjunto ou isoladamente, no mesmo contexto, conduziriam a crime nico.
A doutrina no forma com a crtica ora formulada.
Marcos Ramayana exemplifica que o impedimento pode ocorrer atravs de
aes concretas voltadas manuteno do eleitor em crcere privado, sequestro,
tortura, etc. possvel o concurso de crimes nestas hipteses []; o embaraar se
d pela colocao de obstculos e dificuldades. O empregador poder praticar este
crime impondo ao empregado a realizao de diversos servios no dia da eleio.21
Rodrigo Lpes Zlio entende que esse tipo aplicvel tambm aos plebiscitos
e referendos.22
crime de menor potencial ofensivo, incapaz de gerar inelegibilidade.
Art. 298. Prender ou deter eleitor, membro de mesa receptora, fiscal, delegado de partido ou candidato, com violao do disposto
no Art. 236:
Pena Recluso at quatro anos.
Crime doloso, comum, remetido, de condutas alternativas, de maior potencial
ofensivo e gerador de inelegibilidade. Indicativo de parcial inconstitucionalidade.
Figura no recebida, em sua inteireza, pela Constituio Federal de 1988.23
O art. 236 do Cdigo Eleitoral probe a priso de eleitores nos cinco dias antes
do pleito e 48 horas aps seu encerramento, salvo flagrante delito ou sentena definitiva. Os candidatos e membros de mesas receptoras, por sua vez, s podem ser
presos em flagrante delito, no prazo de 15 dias antes da eleio.24
21

Direito Eleitoral, 8. ed., Impetus, Niteri, 2008, p. 576.

22

Crimes Eleitorais. Editora JusPodivm, Salvador, 2014, p. 100.

Antonio Carlos da Ponte, Crimes Eleitorais, Saraiva, So Paulo, 2008, p. 124: A anlise da nossa
Constituio Federal, em consonncia com o papel que destinado ao processo eleitoral no Estado
Brasileiro, conduz inquebrantvel concluso de que o artigo 236 do Cdigo Eleitoral no foi recepcionado por nossa Carta Magna.
23

Nenhuma autoridade poder, desde 5 (cinco) dias antes e at 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleio, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentena
criminal condenatria por crime inafianvel, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto. 1 Os membros
das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exerccio de suas funes, no podero ser detidos
ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozaro os candidatos desde 15 (quinze) dias
antes da eleio. 2 Ocorrendo qualquer priso o preso ser imediatamente conduzido presena do juiz
competente que, se verificar a ilegalidade da deteno, a relaxar e promover a responsabilidade do coator.
24

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 43

Qualquer cidado brasileiro (fora os militares, que tm regime prprio) pode


ser preso nas seguintes hipteses: (a) flagrante delito; (b) ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente. A ordem de autoridade pode ocorrer
em diversas situaes, desde a sentena condenatria transitada em julgado at uma
priso de natureza cautelar, como a preventiva.
O art. 236 do Cdigo Eleitoral restringe essas possibilidades de priso, para os
eleitores, candidatos, membros de mesas receptoras e fiscais de partido. A priso de
eleitores, no prazo assinalado, somente poder ocorrer em caso de sentena criminal
condenatria por crime que no admita a fiana ou desrespeito a salvo conduto.
Os mesrios e fiscais de partido no podem ser presos durante suas funes,
seno em flagrante delito.
Quanto aos candidatos, a proteo por demais extensa, posto que nos 15 dias
antes do pleito s podem ser presos em flagrante delito.
A razo de ser dessas garantias o estabelecimento de uma prioridade do exerccio eleitoral, em detrimento da segurana pblica ou da efetividade da justia.
Talvez fosse uma preocupao adequada no tempo de edio do Cdigo Eleitoral
1965, em pleno regime militar. Todavia, escolha que, atualmente, no se sustenta
diante da Constituio.
No possvel supor que a priso de algum, mesmo que seja um candidato, fato
que, por si s, consiga prejudicar a normalidade do pleito eleitoral. Impedir que um juiz
determine a priso preventiva de um candidato nos 15 dias antes do pleito, por exemplo, poderia liberar pessoa inescrupulosa para praticar atos contrrios ordem pblica, ou a constranger testemunhas ou medidas para se furtar aplicao da lei penal.
O mesmo em relao ao eleitor. A despeito de foragido da justia, ele teria essa
indenidade prisional por uma semana inteira, cinco dias antes e dois depois da eleio. Como justific-lo?
O nico trecho razovel desses arts. 236 e 298 diz respeito aos mesrios e fiscais
de partido. No h por que prend-los em meio aos trabalhos eleitorais, salvo se em flagrante delito. Aqui, sim, pode-se pensar em prejuzo para a normalidade das eleies.
Para ns no houve recepo do art. 236 quando fala em candidatos e eleitores.
S a parte dos mesrios e fiscais de partido sobrevive Constituio de 1988.
Por conseguinte, somente em relao aos mesrios pode ocorrer esse crime do
art. 298, assim revelado forma de proteo contra o abuso de autoridade. Nessa parte ainda vlida, crime material, comum e doloso, capaz, nos termos da Lei Complementar n 64/90, de gerar inelegibilidade.
Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou
para outrem, dinheiro, ddiva, ou qualquer outra vantagem, para

44 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

obter ou dar voto e para conseguir ou prometer absteno, ainda


que a oferta no seja aceita:
Pena recluso at quatro anos e pagamento de cinco a quinze
dias-multa.
Crime doloso, comum, comissivo, formal, com tipo mltiplo alternativo, de
maior potencial ofensivo e gerador de inelegibilidade.

Introduo
o crime de corrupo eleitoral, que apresenta modalidade ativa e passiva. Aqui se tem conduta de enorme gravidade, capaz de comprometer a lisura e a
legitimidade das eleies, alm de conduzir candidatos inescrupulosos aos cargos
pblicos. Nesse sentido, o limite de pena parece desproporcional, por no oferecer
adequada proteo a bem jurdico to precioso como a regularidade da colheita da
vontade popular nos pleitos.
A compra e venda de votos tem histria antiga e sinistra em nosso pas. Sua
tipificao remota ao Cdigo Criminal do Imprio.25 Encontra, na desigualdade econmica e cultural de nossa sociedade, seu alimento e lastro. Inseriu-se no ambiente
do clientelismo no qual lideranas locais obtinham das pessoas sob seu poder e
influncia a promessa do voto em quem indicassem, em troca de favores variados.
Pe-se, atualmente, dentro das prticas polticas conhecidas como fisiologismo,
no qual a procura por vantagens pessoais e concretas, e no por uma administrao proba da coisa pblica, que anima polticos e cidados desinformados.
A corrupo eleitoral uma forma de explorao da misria ou da ignorncia de camadas de nossa populao, a no ser para aqueles que se deixam fascinar pela ganncia.
Quando assumimos, em 2008, a Procuradoria Regional Eleitoral de So Paulo,
levamos junto nosso preconceito de que, num Estado e Capital to ricos e prsperos, condutas de comercializao de voto seriam de pequena monta. No poderamos ter nos enganado de forma mais intensa. A cada pleito eleitoral correm candidatos vis e apoiadores nefandos a todas as partes da cidade, oferecendo suas cestas
bsicas, seus tratamentos dentrios, suas cartas de motorista, seus padres de luz
Art. 101. Solicitar, usando de promessas de recompensa, ou de ameaas de algum mal, para que as
Eleies para Senadores, Deputados, Eleitores, Membros dos Conselhos Geraes, ou das Camaras Municipaes, Juizes de Paz, e quaesquer outros empregados electivos, recaiam, ou deixem de recahir em determinadas pessoas, ou para esse fim comprar ou vender votos. Penas de priso por tres a nove mezes, e
de multa correspondente metade do tempo; bem assim da perda do emprego, se delle se tiver servido
para commetter o crime.

25

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 45

ou, simplesmente, papel-moeda para eleitores receptivos. De um desses eleitores


pude ouvir que: os polticos nada fazem e aqueles que do coisas concretas na campanha eleitoral merecem o voto.
Mal sabe ele que a vantagem oferecida e aceita d incio srie que culminar,
aps a eleio dos candidatos venais, com desvio de recursos pblicos, fraudes licitao, peculato, a corrupo prevista no Cdigo Penal e atos diversos de improbidade administrativa. Afinal, o candidato gastou dinheiro para comprar o voto dos
eleitores e precisa se ressarcir de alguma maneira...

Bem jurdico tutelado


H decises do Tribunal Superior Eleitoral que apontam a liberdade de voto
como o bem da vida diretamente protegido por esse tipo penal.26 Ousamos discordar. O eleitor que age em funo da promessa que lhe fizeram ou da vantagem a ele
dada no perdeu a liberdade de escolher seus candidatos. Pode at prometer o voto
num deles e, no segredo da cabine de votao, fazer escolha diversa.
Se a proteo fosse da liberdade de voto, como aceitar que no apenas o oferecimento ou entrega da vantagem sejam crimes, mas tambm, sua solicitao
ou recebimento?
Os crimes contra a liberdade de formao do voto so os dos arts. 300 e 301 do
Cdigo Eleitoral27 e no este do 299.
Para ns, alm da lisura e legitimidade do pleito itens comuns a todos os crimes eleitorais , a tipificao da corrupo eleitoral defende um padro tico que
deve permear as campanhas e as escolhas que se fazem nos pleitos. O voto comprado representa um desvio de finalidade, uma burla ofensiva s regras do jogo eleitoral. Chamamos a isso de moralidade eleitoral, uma espcie do gnero moralidade,
que a Constituio procura assegurar no processo da escolha de representantes,
como indica o art. 14, 9 (da lei complementar das inelegibilidades).
O crime do art. 299 se aparenta no s com o 41-A da Lei 9.504/97, que lhe
serve de verso civil, mas tambm com o 30-A (arrecadao e gastos de recursos de
campanha) e com o art. 73 (as condutas vedadas aos funcionrios pblicos nas campanhas eleitorais), todos da mesma lei, todos protegendo a moralidade eleitoral.
26

HC 3.160 Itapuranga-GO, Rel. Min. Luciana Lssio, j. 19.12.1013.

Art. 300. Valer-se o servidor pblico da sua autoridade para coagir algum a votar ou no votar em
determinado candidato ou partido [].
A
rt. 301. Usar de violncia ou grave ameaa para coagir algum a votar, ou no votar, em determinado
candidato ou partido, ainda que os fins visados no sejam conseguidos [...].
27

46 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

A vantagem
Tanto na modalidade ativa, quanto na passiva, a conduta criminosa se
refere a uma vantagem: solicitada, prometida, oferecida ou entregue. A finalidade o chamado dolo especfico obter o voto ou a absteno. Inicialmente o tipo exemplifica, como modalidades de vantagem, o dinheiro ou a
ddiva, em seguida, amplia o seu alcance com a expresso qualquer outra
vantagem. Rodrigo Lpes Zlio aponta, com razo, que diante da descrio
tpica, o crime resta caracterizado se a vantagem for devida ou indevida, se
for econmica, moral, espiritual ou religiosa.28 O mais comum que a vantagem seja de bens materiais dinheiro, cestas bsicas, dentaduras, material
de construo, cartas de motorista ou relativa posio ou emprego.
Nem toda a vantagem dada aos eleitores, todavia, caracteriza corrupo
eleitoral. O Tribunal Superior Eleitoral tem entendido, por exemplo, que a
oferta de certa quantidade de gasolina queles que vo participar de carreatas no configura o delito.29 Firmamos concordncia com esse entendimento, desde que o combustvel seja distribudo em quantidade adequada ao
evento e a despesa seja devidamente registrada na prestao de contas do
candidato. Se a carreata de um quilmetro e se permite ao motorista encher o tanque, o crime do art. 299.
Situao de fronteiras fugidias , por igual, a contratao de pessoas
para a realizao de servios e atividade de campanha, quando de lideranas
polticas que prometem verter votos para determinado candidato. So os famosos cabos eleitorais. Muitas vezes, essas contrataes so mero expediente dissimulatrio, justificando a entrega de dinheiro a pessoas cuja nica contrapartida , justamente, dar o voto. Nesses casos, ter-se- corrupo
eleitoral. Se, porm, servios forem efetivamente prestados por exemplo, a
distribuio de panfletos, a agitao de bandeiras etc. e toda a movimentao financeira for retratada na prestao de contas dos candidatos e partidos,
no haver falar em ilicitude.
A Lei 12.891, de 2013, no apenas por essa razo relativa corrupo
eleitoral, mas para reduzir os custos das campanhas, estabeleceu limitaes ao nmero de cabos eleitorais que podem ser contratados, a depen28

Crimes Eleitorais, p. 105.

A doao de combustvel visando presena em comcio e ao apoio a campanha eleitoral no consubstancia, por si s, captao vedada pelo artigo 41-A da Lei n 9.504/1997 REspe n 40.920 Rel.
Min. Marco Aurlio, j.16.8.2012).
Acrdo de 16.8.2012

29

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 47

der do tamanho dos municpios e do cargo em disputa. Deu nova redao


Lei 9.504, de 1997, para incluir um art. 100-A, estabelecendo essas
limitaes e criando um novo tipo penal para quem as extrapolar, com as
mesmas penas do art. 299 do Cdigo Eleitoral. Nossa reflexo a de que
esse novo tipo no modalidade de corrupo eleitoral, pois faltam outros
elementos para tanto, mas figura criminosa autnoma, que se vale da criticvel tcnica da previso das penas por remisso. alis, figura criminal
criticvel por outras razes, indicadas adiante, no captulo dos crimes eleitorais previstos na Lei 9.504.
A questo do apoio remunerado de lideranas polticas ainda mais
sujeita a controvrsia. O tipo do art. 299 se refere exclusivamente a dar o
voto ou prometer absteno, no incluindo figuras de mercancia de apoio
poltico. Se algum solicita dinheiro para manifestar apoiamento, a conduta
imoral e antirrepublicana, mas atpica.30 Ao revs, se o preo acertado for
to somente para providenciar recursos para o futuro repasse aos eleitores, ter-se- a corrupo eleitoral, uma a cada voto comprado.
O dolo especfico
A vontade de obter, mediante a vantagem, o voto ou a promessa de absteno do eleitor exigncia que consta no tipo legal de crime do art. 299, na
modalidade ativa e a de oferecer o voto ou a absteno em razo dessa vantagem, na modalidade passiva. Independentemente do apuro tcnico dessa
construo, qual opomos reserva,31 ela est consagrada na jurisprudncia
eleitoral, no sentido de que a vantagem deve ser correlacionada a essa finalidade relativa ao voto e no a outra.
Por essa razo, o TSE no tem aceitado como corrupo eleitoral situaes nas quais a finalidade da vantagem obter apoio poltico e no, diretamente, o voto.32 Cabe a ressalva de que se o preo acertado para a obteno
Em sentido diverso, a prestigiosa opinio de Rodrigo Lpes Zlio, para quem o apoio poltico
gnero, do qual a obteno do voto espcie. (Crimes Eleitorais, p. 106).

30

A nosso ver, todo dolo especfico, pois somente se caracterizar se houver congruncia entre a
vontade do agente/assuno do risco e a conduta ou resultado descritos no tipo penal. Isto perceptvel
pela redao do art. 20, I, do Cdigo Penal, que exclui o dolo quando houver erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime. Se a vontade do agente divergir daquela descrita no tipo legal, ou no
haver crime algum ou ser crime diverso.

31

O tipo penal previsto no art. 299 do Cdigo Eleitoral, o qual visa resguardar a vontade do eleitor,
no abarca eventuais negociatas entre candidatos, objetivando a obteno de renncia candidatura e
apoio poltico, em que pese o carter reprovvel da conduta Habeas Corpus n 31-60.2013.6.00.000,

32

48 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

do tal apoio poltico for parte do que vier a ser repassado somente para providenciar recursos para o futuro repasse aos eleitores, ter-se- a corrupo
eleitoral, uma a cada voto comprado.
Idntica razo leva a Corte Superior a entender que a realizao de bingos e sorteios, eventos nos quais se distribuem brindes por critrios aleatrios a parte dos presentes, no caracteriza a corrupo eleitoral, ainda que
haja proselitismo poltico.33 Nesse trecho, pensamos diferentemente. Bingos
e sorteios podem ser meros procedimentos para dar aspecto legal ao que, na
verdade, uma distribuio de bens, feita a eleitores determinados ou determinveis, com inteno de obter-lhes o voto. Nesse sentido, tambm h
precedentes do TSE.34
Corrupo ativa
O tipo do art. 299 abrange duas condutas distintas, igualmente dolosas, que podem, porm, ser praticadas independentemente: a corrupo ativa e a corrupo passiva. No se trata, destarte, de crimes de condutas convergentes. Basta que o eleitor
recuse a proposta para que exista somente o crime de corrupo ativa; se, ao contrrio, o eleitor solicitar e o candidato recusar, haver exclusivamente corrupo passiva.
A corrupo ativa a conduta do comprador de votos. Ele d, oferece ou promete a vantagem ilcita para obter o voto do eleitor ou a sua absteno.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. No um crime prprio de candidato,
embora normalmente seja este quem pratique ou dirija a conduta dos demais. Existe
o crime mesmo que a vantagem por ele oferecida ou prometida seja recusada. crime formal. Para o TSE,35 no se admite tentativa; a obteno do voto ou da absteno
funciona como exaurimento da conduta. A Corte, todavia, tem precedentes no sentido de que o destinatrio da vantagem deve ser eleitor e estar apto a votar,36 sob pena
de crime impossvel.
Rel. Min. Luciana Lssio, j. 19.12.2013. Em sentido diverso, a prestigiosa opinio de Rodrigo Lpes Zlio, para quem o apoio poltico gnero, do qual a obteno do voto espcie (Crimes Eleitorais, p. 106).
33

AgR-Respe n 445395 So Mateus, ES j. 22.10.2013, Rel. Min. Dias Toffoli.

No caso o candidato a prefeito realizou aproximadamente doze bingos em diversos bairros do


Municpio de Pedro Canrio, distribuindo gratuitamente as cartelas e premiando os contemplados com
bicicletas, televises e aparelhos de DVD. 3. Ficou comprovado nas instncias ordinrias que os eventos
foram realizados pelo recorrente com o dolo especfico de obter votos [...]. (Respe n 445480, Rel. Min.
Nancy Andrighi, j. 7.6.2011).

34

35

O Ac. TSE, de 27.11.2007, no Ag n 8.905

36

HC 69.358-Jandira/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 11.06.2013.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 49

Os verbos tpicos da corrupo ativa so a dao, o oferecimento ou a promessa


de vantagem. A distino entre dar e oferecer que o primeiro sugere uma solicitao por parte do corrupto passivo. J o oferecimento inaugural: o autor desse
crime quem prope a vantagem ao eleitor.
Se esses comportamentos forem praticados no mesmo iter, por exemplo, entregando a vantagem anteriormente oferecida, haver crime nico, pois se trata de
tipo mltiplo ou de contedo variado.
H um crime para cada voto comprado. Quem compra dois votos, pratica
dois crimes; quem compra dez votos, dez crimes, e assim sucessivamente. comum a ocorrncia de concurso formal imprprio, art. 70 do Cdigo Penal, ou crime continuado, art. 71.
Um nico voto comprado, entretanto, no implica na possibilidade de adoo do princpio da insignificncia, ainda que o valor da vantagem seja nfimo. No
tutela, esse crime, o patrimnio, posse ou deteno de alguma coisa, mas a lisura,
moralidade e legitimidade do pleito.37 Se adequadamente demonstrada a conduta,
ela hbil produo de todos os efeitos cveis e criminais. No h, tampouco, falar
em potencialidade lesiva. A compra de um nico voto como uma nica operao de trfico de drogas, uma nica violncia sexual ou um nico homicdio. Possui
elevada ilicitude em si mesma, perfazendo a tipicidade material da corrupo e no
apenas a tipicidade formal.

Corrupo passiva
A corrupo passiva praticada por quem solicita ou recebe a vantagem. Tambm no crime prprio, pois a descrio tpica fala em solicitar ou receber para
si ou para outrem.38 Vale dizer, algum pode solicitar a vantagem para que terceira
TSE: [...] Ausncia dos requisitos exigidos para a aplicao do princpio da insignificncia. [...] NE:
O princpio da insignificncia, como bem ponderou o Tribunal Regional Eleitoral, deve ser aplicado nos
crimes contra o patrimnio quando o valor do bem jurdico tutelado nfimo. Como o bem ora tutelado
o livre exerccio do voto, a lisura do processo de obteno do voto, o referido princpio no pode ser
utilizado para excluir a tipicidade da conduta. Alm disso, a jurisprudncia exige um grau de reprovabilidade reduzido do comportamento do autor, o que no o caso dos autos. O crime previsto no art. 299
do Cdigo Eleitoral atinge um bem jurdico de grande valor e a conduta veementemente reprovada pelo
ordenamento jurdico (Ac. de 28.10.2010 no AgR-AI n 10672, rel. Min. Crmen Lcia) Disponvel
em: <http://temasselecionados.tse.gov.br/temas/temas-diversos/parte-ii-crimes-eleitorais-e-processo-penal-eleitoral>. Acesso em: 28 jan. 2012.

37

O TSE tem acrdo em sentido diverso, exigindo do destinatrio da vantagem a condio de eleitor:
[...]. 1. Nos termos do art. 299 do Cdigo Eleitoral, que protege o livre exerccio do voto, comete corrupo eleitoral aquele que d, oferece, promete, solicita ou recebe, para si ou para outrem, dinheiro, ddiva,
ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer absteno, ainda que

38

50 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

pessoa empreste o seu voto ou se abstenha. Infelizmente, modalidade comum, na


qual algum oferece os votos de sua famlia, de pessoas conhecidas ou de seu grupo
poltico, em troca de favores. O verbo solicitar implica num pedido inicial feito
pelo corrupto passivo a quem, em tese, poderia lhe oferecer a vantagem. J o verbo
receber supe que a proposta venha do corrupto ativo. Em ambas as situaes o
crime se consuma independentemente da efetiva entrega do voto ou da absteno.
crime formal. Na modalidade solicitar, de mera conduta.
Da mesma maneira como na corrupo ativa, cada vantagem solicitada ou recebida em troca do voto perfaz39 um crime. O recebimento que sucede solicitao
fase do mesmo crime, pois tambm na modalidade passiva o tipo mltiplo e de
contedo variado.

Pedido implcito de votos


A corrupo eleitoral, como todas as figuras de corrupo, pode envolver um
arranjo de interesses entre os que do e os que recebem a vantagem. Cada qual busca sua prpria vantagem ilcita, como si ocorrer no crime de estelionato, art. 171
do Cdigo Penal. Por isso, no correto supor que esses crimes sejam precedidos
de uma declarao formal de intenes por parte dos agentes (aqui est a coisa que
lhe dou em troca do voto ou prometo o voto se receber tal coisa). O pedido de
votos ou da vantagem pode ser implcito.40 Por qual outra razo um candidato daria
presentes a seus eleitores?
A Lei Eleitoral, ademais, em seu art. 39, 6, probe a distribuio de brindes
e benesses.41

a oferta no seja aceita. 2. Assim, exige-se, para a configurao do ilcito penal, que o corruptor eleitoral
passivo seja pessoa apta a votar. 3. Na espcie, foi comprovado que a pessoa beneficiada com a doao de
um saco de cimento e com promessa de recompensa estava, poca dos fatos e das Eleies 2008, com
os direitos polticos suspensos, em razo de condenao criminal transitada em julgado. Logo, no h
falar em violao liberdade do voto de quem, por determinao constitucional, (art. 15, III, da Constituio), est impedido de votar, motivo pelo qual a conduta descrita nos autos atpica. [...] (Ac. de
23.2.2010 no HC n 672, rel. Min. Felix Fischer. Disponvel em: <http://temasselecionados.tse.gov.br/
temas/temas-diversos/parte-ii-crimes-eleitorais-e-processo-penal-eleitoral>. Acesso em: 28 jan. 2012).
39

Crimes Eleitorais, p. 107.

[...] 3. O pedido expresso de voto no exigncia para a configurao do delito previsto no art. 299
do Cdigo Eleitoral, mas sim a comprovao da finalidade de obter ou dar voto ou prometer absteno
[...] (ED-REspe 58245, Rel. Min. Arnaldo Versiani, j. 2.3.2011).

40

vedada na campanha eleitoral a confeco, utilizao, distribuio por comit, candidato, ou com
a sua autorizao, de camisetas, chaveiros, bons, canetas, brindes, cestas bsicas ou quaisquer outros
bens ou materiais que possam proporcionar vantagem ao eleitor.

41

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 51

Quando a distribuio de gneros ou comodidades, por parte de candidato, partido ou apoiadores, na poca eleitoral, se faz acompanhar de anncio de campanha,
caracteriza-se a corrupo eleitoral (ver, a seguir, a questo das condutas vedadas
aos funcionrios pblicos).
Tampouco se exige a barganha ou negociao entre corruptores ativos e
passivos: s lhe dou a vantagem se voc prometer o voto ou s prometo o voto
depois de receber a coisa. O mercado de votos mais sutil e sofisticado. Seus participantes sabem o que est acontecendo sem precisar agir como num mercado persa.

Crtica reunio, no mesmo tipo, da modalidade ativa e passiva


A previso, no mesmo tipo penal, da corrupo ativa e passiva se mostra desinteressante. H situaes que so peculiares do corruptor ativo (como a disponibilidade de recursos econmicos) e outras, especficas do corruptor passivo (como a
premncia financeira ou a ganncia monetria). Melhor seria a definio de condutas autnomas, at para prever, por exemplo, diminuio ou iseno de pena diante
da aceitao da vantagem ilcita em condies de miserabilidade ou seu aumento, se
o corrupto passivo age por cupidez.
A tcnica da exceo plural teoria monista do concurso de agentes, que consiste em prever criminalizaes autnomas para condutas entrelaadas, traria vantagens. o que faz o legislador penal nas figuras comuns de corrupo, na qual a ativa
est no art. 333 e a passiva, no 317.
Rodrigo Lpes Zlio aponta, com suporte em deciso do Tribunal Superior Eleitoral, a possibilidade de divisibilidade da ao penal em face de corruptores e corrompidos (Acrdo TSE no Habeas Corpus n 78.048, Rel. Min. Marco Aurlio, j.
18.8.2011), em situao na qual o eleitor ostentava baixa escolaridade e condio
econmica precria.

Promessa lcita e crime


Uma das maiores dificuldades para a caracterizao do crime do art. 299 do Cdigo Eleitoral reside na exata diferenciao entre a promessa lcita, inerente propaganda poltica, e a promessa ilcita, que perfaz a conduta tpica. Candidatos prometem coisas, pois se assim no fosse no conseguiriam se diferenciar dos demais,
nem indicar suas prioridades para obter o voto dos eleitores. Eles precisam dizer o
que pretendem fazer, se eleitos. Mas no podem oferecer nada como vantagem ou
moeda de troca pelo voto. A jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral indica alguns elementos dessa diferenciao.42 A promessa genrica vlida (se eleito, vou
[...]. Promessas genricas. Crime de corrupo eleitoral. Art. 299 do CE. No configurao. [...]. 1.
A realizao de promessas de campanha, as quais possuem carter geral e usualmente so postas como

42

52 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

asfaltar as ruas), j a promessa especfica e concreta criminosa (votem em mim


que eu vou asfaltar a rua de vocs). A promessa sem destinatrio especfico aceita
(vou criar novos empregos); aquela destinada a pessoa determinada ou determinvel (vou lhes dar um emprego) criminosa. A oferta deve ser dirigida, assim, a
um eleitor ou grupo de eleitores individualizado ou individualizvel.43
Situao ambgua ou fronteiria, que pode ou no caracterizar corrupo eleitoral, a realizao de jantares, churrascos ou cafs de campanha. No se
espera, evidentemente, que os convivas de uma reunio poltica padeam fome...
Outrossim, o qu, seno corrupo, se desenha quando num lauto almoo oferecido
em comunidade carente para centenas de pessoas, estas eram autorizadas a levar,
logo aps o discurso do candidato, quilos de carne devidamente embalada?

Relao com o art. 41-A da Lei 9.504/97


O crime do art. 299 se aparenta com o ilcito cvel do art. 41-A da Lei 9.504/97,
a captao ilcita de sufrgio. Em ambos, tem-se em conta a conduta de compra de
votos, mas somente o crime do art. 299 alcana tambm aquele que vende o voto.
O foco do art. 41-A o poltico ou quem aja em seu nome. A sano prevista na figura cvel , porm, mais gravosa, na prtica, do que os quatro anos de recluso assinados pelo crime (que pode ser convertida em pena alternativa, pois no se trata
de crime praticado com violncia ou grave ameaa). que o art. 41-A permite, alm
da aplicao de multa, a cassao do registro ou do diploma do candidato, a sano
mais temida do ambiente eleitoral.
A necessidade de se prever uma resposta cvel compra de votos surgiu da incompatibilidade entre os prazos comuns da investigao e do processo penal (regidos pela presuno de inocncia e pela mais ampla defesa) com os prazos eleitorais.
No raro, o candidato comprador de votos terminava seu mandato antes que o processo-crime pela compra de votos estivesse concludo. J o procedimento cvel-eleitoral, mesmo com a adoo do rito mais amplo do art. 22 da LC n 64/90, pode ser
concludo em menor prazo, a tempo de cassar o registro ou o diploma do candidato.
Alm disso, h o art. 97-A da Lei 9.504/97 determinando que todos os feitos que
possam resultar na cassao do registro ou do diploma de um candidato devem ser

um benefcio coletividade, no configuram, por si s, o crime de corrupo eleitoral, sendo indispensvel que a promessa de vantagem esteja vinculada obteno do voto de determinados eleitores. [...]
(Ac. de 25.8.2011 n AgR-AI n 58648, rel. Min. Marcelo Ribeiro).
inepta a denncia que no indica quais eleitores foram beneficiados ou aliciados, por prejuzo ao
direito de defesa: RHC 45224, j. 26.2.2013.

43

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 53

julgados no prazo mximo de um ano. Por essa razo, h prazo para ajuizamento da
representao do art. 41-A, at a data da diplomao ( 3).
mais moderna a redao do art. 41-A, no apenas cronologicamente, quando
comparada com a do art. 299 do Cdigo Eleitoral. Ela diz que 1 Para a caracterizao da conduta ilcita, desnecessrio o pedido explcito de votos, bastando a
evidncia do dolo, consistente no especial fim de agir. Prev a figura da obteno
do voto mediante violncia ou grave ameaa ( 2), cujo correlato penal o artigo
301 do Cdigo Eleitoral.44
Outrossim, a conduta civilmente ilcita da captao de sufrgio s pode ocorrer
entre o registro da candidatura e o dia da eleio (inclusive). Se o comportamento
se der antes ou depois desse intervalo, restar apenas a responsabilizao pelo crime eleitoral que no fixa marco circunstancial para a conduta. Em tese, possvel
praticar o crime do art. 299 at bem antes da campanha, desde que se tenha a candidatura em perspectiva.
Existe a possibilidade de absolvio pelo ilcito do art. 41-A e condenao
pelo 299, e vice-versa. Alm da independncia entre as instncias criminal e cvel, convm destacar que so maiores os prazos de proposio da ao e o espao
de produo de provas no crime do art. 299. Nesse sentido j decidiu o TSE, em
27.11.2007, no Ag n 6.553.45
Se, porm, o inqurito for arquivado ou o processo-crime resultar em absolvio pela prova da inexistncia do fato, haver vinculao do juzo cvel. hiptese
rarssima, em razo da apontada diferena de prazos e procedimentos entre o cvel e
o crime. No se produz efeito anlogo se for o processo cvel que concluir pela inexistncia do fato, pois novas provas podem vir da investigao criminal.

Relao com as condutas vedadas do art. 73, IV e 10 da Lei 9.504/97


A Lei das Eleies traz um rol de aes proibidas aos funcionrios pblicos nas
campanhas eleitorais, conhecido como condutas vedadas e, tambm, como uso
da mquina administrativa. Conceitualmente, so atos de improbidade administrativa orientados para finalidades eleitorais.46
Art. 301. Usar de violncia ou grave ameaa para coagir algum a votar, ou no votar, em determinado
candidato ou partido, ainda que os fins visados no sejam conseguidos: Pena recluso at quatro anos
e pagamento de cinco a quinze dias-multa.

44

A absolvio na representao por captao ilcita de sufrgio, na esfera cvel-eleitoral, ainda que
acobertada pelo manto da coisa julgada, no obsta a persecutio criminis pela prtica do tipo penal descrito
no art. 299, do Cdigo Eleitoral.

45

46

Ver o nosso Direito Eleitoral, Atlas, So Paulo, 2009.

54 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Entre essas aes se incluem o uso eleitoral de distribuio de bens e servios de carter pblico ou subvencionados pelo poder pblico (art. 73, IV).47 A distribuio desses bens, de qualquer modo, sofre severa limitao no ano eleitoral,
exigindo, fora de situaes emergenciais, previso legal e execuo oramentria
desde o exerccio anterior.48
O fato de que esses bens sejam distribudos por instncias do poder pblico no
impede que sejam objeto material do crime de corrupo eleitoral ativa ou passiva.
No se exige que a propriedade das coisas dadas e oferecidas seja privada. Bem ao
contrrio, quando um candidato, por exemplo, oferece emprego no servio pblico
em troca de votos, de recursos da sociedade que se trata.
suficiente que a distribuio dos bens ou servios se faa acompanhar de
indicao de nome ou nmero de candidato ou cargo pretendido, com o pedido,
embora implcito, de votos, para que alm da conduta vedada ocorra tambm o
crime eleitoral.
Da mesma maneira como ocorre com o art. 41-A, a sorte do processo-crime
influenciada, mas no decidida, pelo desfecho da representao por conduta vedada.

Abuso do poder econmico


O crime de compra de votos, bem como o ilcito cvel do art. 41-A, podem demonstrar abuso do poder econmico, dependendo da quantidade de votos comprados e da maneira como isso feito. Nesse caso, admite-se a responsabilizao concomitante, pelo crime, pelo 41-A e pelo abuso, a ensejar a promoo de Investigao
Judicial Eleitoral, Recurso contra a Expedio do Diploma ou Ao de Impugnao
de Mandato Eletivo (AIME). A compra de um nico voto ou de poucos votos, todavia, no conduzir ao reconhecimento desse abuso.
Sem embargo, cabe observar que o art. 14, 10, da Constituio, ao prever a
AIME, fala em abuso do poder econmico, corrupo ou fraude. O abuso do poder
econmico, no caso de compra de votos, implicar numa quantidade significativa de
compras, mas a aquisio de um nico voto j significa corrupo.

IV fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido poltico ou coligao, de distribuio gratuita de bens e servios de carter social custeados ou subvencionados pelo Poder Pblico;

47

10. No ano em que se realizar eleio, fica proibida a distribuio gratuita de bens, valores ou
benefcios por parte da Administrao Pblica, exceto nos casos de calamidade pblica, de estado de
emergncia ou de programas sociais autorizados em lei e j em execuo oramentria no exerccio anterior, casos em que o Ministrio Pblico poder promover o acompanhamento de sua execuo financeira
e administrativa.

48

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 55

Prova
A produo de prova adequada para as condutas de corrupo ativa e passiva eleitoral, todavia, no fcil. A verso cvel desse crime, o art. 41-A da Lei 9.504/97, pode
resultar na cassao do mandato do poltico que comprou, mandou comprar ou anuiu
com a captao de sufrgio. Dessa forma, surge o interesse escuso dos perdedores da
eleio em obter, com a Justia Eleitoral, o que no obtiveram com o voto.
Se a ao cvel aceita, em certa medida, presunes (como a de que o candidato beneficiado pela conduta e que com ela anui se sujeita perda do mandato),49 a
prova criminal h de ser slida para executores e mandantes.
Seguidos testemunhos mentirosos e declaraes igualmente mentirosas feitas
em cartrio deixaram em m situao a prova testemunhal. Pessoas sem recursos
dirigem-se, espontaneamente, a cartrios cveis (no Polcia, ao Ministrio Pblico ou ao Juiz Eleitoral...), pagam as taxas devidas e deitam declaraes pblicas
de que foram procuradas para vender o voto. A fora probante dessas declaraes se
assemelha ao poder de compra de uma nota de R$ 3,20.
difcil, ademais, obter-se uma condenao lastreada em nico depoimento,
ainda que sincero.
Felizmente, o avano da tcnica oferece essa pequena maravilha que so gravadores pequenos e imperceptveis, at aqueles de aparelhos celulares. prova
vlida, pois se entende que o cidado eleitor tambm vtima da conduta de corrupo eleitoral ativa.50 Uma gravao por ele produzida, mesmo sem ordem judicial, ser vlida em juzo, exceto se ele instigou a conduta criminosa. A mesma
coisa em relao a gravaes ambientais ou telefnicas, por um dos interlocutores.
Se houver a interceptao, porm, a no ser que haja ordem judicial, a prova ser
ilcita. H decises do TSE no sentido de que tambm a prova ambiental s pode-

2. A atual jurisprudncia do Tribunal no exige a prova da participao direta, ou mesmo indireta, do candidato, para fins de aplicao do art. 41-A da Lei das Eleies, bastando o consentimento, a
anuncia, o conhecimento ou mesmo a cincia dos fatos que resultaram na prtica do ilcito eleitoral,
elementos esses que devem ser aferidos diante do respectivo contexto ftico. No caso, a anuncia, ou
cincia, da candidata a toda a significativa operao de compra de votos fruto do envolvimento de
pessoas com quem tinha forte ligao familiar, econmica e poltica (TSE, RCED 755/RO, Rel. Min.
Arnaldo Versiani, j. 24.8.2010).

49

TSE: 1. A gravao clandestina feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, no
constitui interceptao vedada pela Constituio da Repblica, sobretudo quando se destine a fazer prova, em juzo ou inqurito, a favor de quem a gravou [] (Respe 35622 Manaus/AM, Rel. Min. Marcelo
Ribeiro, j. 17.9.2009).
Ainda: 1. Admissibilidade do uso, como meio de prova, de gravao ambiental realizada por um
dos interlocutores (TSE, AgR-AI n 76984 Celso Ramos/SC, j. 16.12.2010, Rel. Min. Carmen Lucia).
50

56 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

ria ser validamente produzida aps autorizao judicial (por exemplo, no Respe
60.230, Rel. Min. Luciana Lossio, j. 17.12.2013). Todavia, diverso o precedente do Supremo Tribunal Federal (Questo de Ordem no Recurso Extraordinrio
583.937, Rel. Min. Csar Peluso, j. 19.11.2009).51 Sobre o tema, mais na parte de
processo penal deste estudo.
cabvel aplicar o disposto no art. 17 do Cdigo Penal No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do
objeto, impossvel consumar-se o crime nas hipteses em que o suposto eleitor quem induz o candidato a oferecer a vantagem ilcita, numa espcie de armadilha para a produo de prova incriminatria. a verso do crime impossvel
por obra de agente provocador, consagrada pela Smula 145 do Supremo Tribunal
Federal: No h crime, quando preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao.
crime de maior potencial ofensivo. A condenao por ele, se confirmada ou
prolatada por rgo colegiado, ainda que sem trnsito em julgado, capaz de gerar
inelegibilidade, nos termos da Lei Complementar n 64/90.
Art. 300. Valer-se o servidor pblico da sua autoridade para coagir
algum a votar ou no votar em determinado candidato ou partido:
Pena deteno at seis meses e pagamento de 60 a 100 dias-multa.
Pargrafo nico. Se o agente membro ou funcionrio da Justia Eleitoral e comete o crime prevalecendo-se do cargo a pena
agravada.
Crime doloso, prprio, formal, comissivo, de condutas alternativas e menor potencial ofensivo. No gera inelegibilidade.
modalidade de abuso de autoridade voltada para cercear a liberdade de escolha do eleitor. Note-se que no se trata de influncia, convencimento ou temor
reverencial, mas coao. O eleitor age com metus publicae potestatis, como se fosse no crime de concusso, art. 316 do Cdigo Penal, embora, aqui, o agente no aja
com finalidade de proveito patrimonial.

AO PENAL. Prova. Gravao ambiental. Realizao por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudncia reafirmada. Repercusso geral reconhecida. Recurso extraordinrio
provido. Aplicao do art. 543-B, 3, do CPC. lcita a prova consistente em gravao ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.

51

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 57

O comportamento do agente (qualquer funcionrio pblico) exibe desvalor em


face de duas exigncias, a de probidade no servio pblico e o respeito livre formao da vontade do eleitor. A sociedade no paga os servidores pblicos para que
eles usem de suas prerrogativas em prol de interesses particulares. O correlato cvel
desse tipo o abuso de poder poltico ou de autoridade, que enseja a promoo de
mais de uma ao eleitoral (AIJE Investigao Judicial Eleitoral e RCED Recurso
contra a Expedio do Diploma).
A coao exercida moral e no fsica. Se houver violncia fsica, o crime ser
o artigo seguinte, 301.
crime doloso e prprio. O sujeito ativo deve ser funcionrio pblico. No precisa ser da Justia Eleitoral, mas se for, a pena poder ser agravada.
O crime se consuma com a coao do eleitor, ainda que, na hora do voto, este
consiga agir livremente. A coao tem dois objetos autnomos: (i) para votar em
determinado candidato ou partido; (b) para no votar nele ou neles.
A gravidade da ofensa ao bem jurdico, nesse caso, incompatvel com a brandura da pena prevista (deteno, de at seis meses e multa). Existe, aqui, a desproporcionalidade pela proteo insuficiente do bem jurdico.
crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95.
No gera inelegibilidade.
Art. 301. Usar de violncia ou grave ameaa para coagir algum a
votar, ou no votar, em determinado candidato ou partido, ainda
que os fins visados no sejam conseguidos:
Pena recluso at quatro anos e pagamento de cinco a quinze
dias-multa.
Crime doloso, comum, comissivo, de forma vinculada, formal, de maior potencial ofensivo e capaz de gerar inelegibilidade.
a coao eleitoral, direta ofensa liberdade de voto. Nesse crime, ao contrrio
do que ocorre no art. 299 (corrupo eleitoral), o bem jurdico tutelado a liberdade
de formao da opinio e escolha do eleitor.
Conduta especialmente grave, com limite de pena inadequadamente equivalente ao da corrupo eleitoral. Deveria ser maior, pois, aqui, a proteo da liberdade de
exerccio do voto se soma ao bem jurdico incolumidade fsica e psquica do eleitor.
A violncia a anttese do sistema democrtico de escolha de representantes, hbil
para permear de ilegitimidade todo o processo eleitoral.

58 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

O crime doloso, comum e formal. A consumao se d com o emprego da violncia ou o anncio da ameaa, sem necessidade de efetiva obteno do voto pretendido. H um ilcito cvel correspectivo, includo pela Lei 12.034/09 no art. 41-A da
Lei 9.504/97, a lei das eleies, o artigo que trata da captao ilcita de sufrgio. Ali
se diz que: 2 As sanes previstas no caput aplicam-se contra quem praticar atos
de violncia ou grave ameaa a pessoa, com o fim de obter-lhe o voto. As sanes
so a multa de mil a cinquenta mil Ufir e cassao do registro ou do diploma, nesse
caso, evidentemente, se ficar demonstrada a participao ou anuncia do candidato.
Vale, para esse crime, o dito anteriormente para a conduta da corrupo eleitoral, art. 299. Ser possvel aplicar a sano penal ainda que, no aspecto cvel, no
tenha ocorrido condenao.
No h um marco temporal52 dentro do qual a prtica da conduta seria tpica. No
se exige, portanto, que a conduta tenha sido praticada em meio ao perodo eleitoral.
Esse crime pode caracterizar tambm abuso do poder econmico ou poltico,
se a coao for exercida por quem tenha senhorio econmico53 ou poltico sobre o
eleitor. o caso do empregador que ameaa de demisso seus funcionrios se o seu
candidato no for eleito ou do poltico que coage seus funcionrios ou pessoas dependentes da administrao pblica a proceder a determinada escolha.54
crime de maior potencial ofensivo, capaz de gerar inelegibilidade ainda que
antes do trnsito em julgado da condenao, desde que esta tenha sido proferida por
rgo colegiado (nos termos da Lei Complementar n 64/90).
Art. 302. Promover, no dia da eleio, com o fim de impedir, embaraar ou fraudar o exerccio do voto a concentrao de eleitores,
sob qualquer forma, inclusive o fornecimento gratuito de alimento
e transporte coletivo:
Pena recluso de quatro (4) a seis (6) anos e pagamento de 200
a 300 dias-multa.

52

TSE, AgR-Respe 5163598, j. 17.2.2011.

TSE, Respe 36737 Ipatinga/MG, (cvel) Rel. Min. Marcelo Ribeiro, j. 11.3.2012. [] A coao
pode possuir carter econmico quando incute ao eleitor que, na hiptese de ele no votar no candidato,
perder uma vantagem, o que evidencia ntido conceito patrimonial.

53

TSE, Respe 5163598 Palmeirais/PI, Rel. Min. Arnaldo Versiani, j. 7.2.2011: 3. A circunstncia de
ausncia de poder de gesto de programa social no afasta a eventual configurao do delito do art. 301
do Cdigo Eleitoral diante do fato alusivo ameaa a eleitores quanto perda de benefcio social, caso
no votassem no candidato denunciado.

54

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 59

Crime doloso, comum, formal, de maior potencial ofensivo e gerador de inelegibilidade.


Esse dispositivo foi parcialmente revogado pela Lei 6.091/74, que proibiu
o transporte e o fornecimento gratuito de alimentos aos eleitores no dia da eleio. Segundo o Tribunal Superior Eleitoral, a revogao incidiu somente sobre
o fornecimento de alimentos ou transporte. A parte inicial do tipo, a promoo
de concentrao de eleitores, permanece vigente (Ac. TSE n 21.401/2004). O
artigo revocatrio o seguinte: Art. 11. Constitui crime eleitoral: [...] III descumprir a proibio dos artigos 5, 8 e 10. Pena recluso de quatro a seis anos
e pagamento de 200 a 300 dias.
O art. 39 da Lei 9.504/97 probe comcios, carreatas e a arregimentao dos
eleitores. A concentrao de eleitores coisa diversa, no exigindo discursos ou
movimento, nem a tentativa de convenc-los a votar de determinada maneira (arregimentao). A concentrao a simples reunio dos eleitores, mas com a finalidade de impedir, embaraar ou fraudar o exerccio do voto. A Lei 9.504/97 j veda a
aglomerao de pessoas portando vesturio padronizado, bem como os instrumentos de propaganda referidos no caput, de modo a caracterizar manifestao coletiva,
com ou sem utilizao de veculos (art. 39-A, 1).
das penas mais severas previstas no ordenamento eleitoral, tanto em relao privao da liberdade, de quatro a seis anos, quanto em relao multa, de
200 a 300 dias.
O crime comum: pode ser praticado por qualquer pessoa e no exclusivamente por candidato. A conduta dolosa, exigindo-se do agente a especfica finalidade
de impedir, embaraar ou fraudar o exerccio do voto. No se confunde com a corrupo eleitoral, pois nesta o transporte ou o fornecimento de alimentao gratuita
so as benesses utilizadas pelo agente para obter o voto ou conseguir a absteno.
J na Lei 6.091/74, essas vantagens so dadas como meio para impedir, embaraar
ou fraudar o exerccio do voto.
A condenao por rgo colegiado, ainda que sem trnsito em julgado, gerar
inelegibilidade por oito anos, nos termos da Lei Complementar n 64/90, art. 1,
I, letra d.

Art. 303. Majorar os preos de utilidades e servios necessrios


realizao de eleies, tais como transporte e alimentao de eleitores, impresso, publicidade e divulgao de matria eleitoral.
Pena pagamento de 250 a 300 dias-multa.

60 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Crime doloso, formal, comum, de menor potencial ofensivo, no gerador de


inelegibilidade e com indicativo de inconstitucionalidade.
Figura no recebida pela Constituio Federal de 1988, por incompatibilidade
com as disposies sobre livre iniciativa e ordem econmica.55
A lei da oferta e da procura inerente ao modo de produo capitalista, expressamente adotado pela Constituio Federal.56 No se pode esperar que diante
da maior procura por utilidades e servios necessrios s eleies, que normalmente ocorre poca das eleies, estejam os fornecedores impossibilitados de formar
livremente seus preos, atentos concorrncia. Os preos oscilaro (no necessariamente para mais), no parecendo adequado que um artigo de lei eleitoral sirva
como tabela de preos. E se os insumos aumentarem ou a inflao recrudescer?
A livre iniciativa no significa, verdade, que limitaes variadas no possam
ser opostas ao empreendimento privado. Basta lembrar a vedao do abuso do poder econmico, dominao de mercados e aumento arbitrrio de lucros (Constituio Federal, art. 173, 4),57 a funo social da propriedade e a defesa do consumidor, do meio ambiente e da sade pblica.
Essas protees no se compadecem, porm, com um tipo penal que probe aumentos de qualquer natureza, ignorando as condies que podem levar formao
de preos. Nem h falar que se trata de norma protetiva dos candidatos, posto que
o benefcio ou malefcio desses preos majorados alcanariam a todos. norma de
ordenao econmica, autoritria, prpria do regime militar que ocupava o poder
quando da elaborao do Cdigo Eleitoral de 1965.

Constituio Federal Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios: I soberania nacional; II propriedade privada; III funo social
da propriedade; IV livre concorrncia; V defesa do consumidor; VI defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus
processos de elaborao e prestao; VII reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII busca do
pleno emprego; IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. Pargrafo nico. assegurado a todos o livre
exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo
nos casos previstos em lei.

55

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a
soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa (grifamos).

56

A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da
concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.

57

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 61

Se a majorao de preos for artificial e em benefcio de candidato ou partido,


em detrimento de outros, poder ocorrer figura de abuso do poder econmico, de
talhe eleitoral, sindicvel pela Ao de Investigao Judicial Eleitoral do art. 22 da
Lei Complementar n 64/90.
Esse crime do art. 303 no foi recebido pela Constituio de 1988. Se tivesse
sido, seria de menor potencial ofensivo e, assim, no gerador de inelegibilidade, nos
termos da Lei Complementar n 64/90.
Art. 304. Ocultar, sonegar, aambarcar ou recusar no dia da eleio o fornecimento, normalmente a todos, de utilidades, alimentao e meios de transporte, ou conceder exclusividade dos mesmos a determinado partido ou candidato:
Pena pagamento de 250 a 300 dias-multa.

Tipo mltiplo, de condutas alternativas, doloso, comum, comissivo/omissivo,


de menor potencial ofensivo e que no gera inelegibilidade.
Essa conduta traz modalidades de abuso do poder econmico. Significa que algum exercente das atividades econmicas mencionadas no tipo (alimentao, transporte ou utilidades) se recusa ao fornecimento de seus produtos e servios, com o
intuito de prejudicar determinado candidato, ou os fornece, com exclusividade, a um
deles ou a seu partido. A lei no indica quais seriam essas utilidades referidas no
tipo, o que faz dele norma penal em branco. A no ser que norma complementar venha e defina quais so as tais utilidades, o crime , nesse trecho, inaplicvel.
Em relao ao no fornecimento de transporte e alimentao, importante
verificar que somente haver crime se essa medida no estiver includa no exerccio regular da atividade econmica e se revestir de abusividade. No se pode considerar criminosa a conduta de uma empresa de nibus fretado que, sob contrato,
se dedica a transportar apoiadores de determinado candidato. Por outro lado, se
for uma concessionria ou permissionria de um servio pblico, evidentemente
no poderia faz-lo.
O mesmo em relao ao fornecedor de alimentos. Ele poder ser contratado
com exclusividade, exceto se for, por exemplo, o nico fornecedor da cidade. Nesse
caso, haveria o abuso do poder econmico.
As condutas tpicas so: ocultar, sonegar, aambarcar ou recusar. Aambarcar
significa tomar inteiramente, absorver tudo. Se praticadas no mesmo contexto, haver crime nico.

62 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

No se exige, do sujeito ativo, qualquer qualidade especial.


Observa Suzana de Camargo Gomes que: o crime de que trata o art. 304 do
Cdigo Eleitoral somente pode ter sua ocorrncia no dia da eleio, pelo que se
a ao for levada a efeito nas vsperas do pleito eleitoral, no h falar em tipicidade da conduta.58
As penas do crime so exclusivamente pecunirias, o que o afasta, j por este
critrio, do rol dos crimes capazes de gerar inelegibilidade, trazido pela Lei Complementar 64/90.
Art. 305. Intervir autoridade estranha mesa receptora, salvo o
juiz eleitoral, no seu funcionamento sob qualquer pretexto:
Pena deteno at seis meses e pagamento de 60 a 90 dias-multa.
Crime formal, prprio, doloso, de menor potencial ofensivo e que no gera inelegibilidade.
Trata-se de conduta de abuso de autoridade, destacada do rol da Lei 4.898/65 em
razo de seu efeito na regularidade da colheita de votos. Deve ser interpretada ao sabor do art. 141 do Cdigo Eleitoral, segundo o qual: A fora armada conservar-se-
a cem metros da Seo Eleitoral e no poder aproximar-se do lugar da votao, ou
nele penetrar, sem ordem do Presidente da Mesa.
O predicado da estranheza agregado ao substantivo autoridade deve ser
lido como incompetncia. Intervir autoridade incompetente no funcionamento da mesa receptora de votos. No precisa ser militar ou policial. medida para
assegurar a lisura da colheita de votos e impedir que algum, por exemplo, alegue condio especial, cargo ou funo pblica para interferir na regularidade
dos trabalhos eleitorais.
No pas do sabe com quem voc est falando, essa proteo penal particularmente adequada. Evita constrangimentos para os mesrios, cidados que prestam relevante servio sociedade e que no podem ficar merc de pessoas que no
se incluem entre as autoridades eleitorais.
A ressalva feita ao juiz eleitoral deve significar: o juiz eleitoral responsvel por
aquela zona eleitoral e, portanto, autoridade competente. Se assim no for, um juiz
eleitoral poder ser autor desse crime.

58

Crimes Eleitorais, Revista dos Tribunais, So Paulo, 3. ed., 2008, p. 271.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 63

crime prprio de autoridade. A conduta no alcana quem, despido de qualquer parcela de poder estatal, intervm nos trabalhos.
A consumao delitiva, todavia, no exige qualquer prejuzo ordem dos trabalhos de recepo de votos. crime formal. Se prejuzo ocorrer, isso dever ser considerado na fixao da pena.
crime de menor potencial ofensivo, punvel somente com multa. No gera
inelegibilidade.
Art. 306. No observar a ordem em que os eleitores devem ser
chamados a votar:
Pena pagamento de 15 a 30 dias-multa.
Crime doloso, formal, prprio, de menor potencial ofensivo, que no gera inelegibilidade e com indicativo de no recepo constitucional.
Conduta que perfaz mera irregularidade administrativa, a no ser que efetivamente implique em coao, fraude ou impedimento do exerccio do voto. a famosa criminalizao da furada de fila, exemplo perfeito da vulgarizao do uso do
Direito Penal.
Entendemos que esse tipo no foi recebido pela Constituio Federal de 1988.
Falece a ele um mnimo de dignidade penal, um grau suficiente de leso ou amea
a a um bem jurdico aceito pela Constituio, justificador do emprego de uma
sanopenal. Falta-lhe, noutra terminologia, tipicidade material, no apenas no
caso concreto, mas em todos os enfeixados pela descrio tpica. uma bagatela
tipificada, o que no se pode aceitar.
Mesmo para o legislador h limites na atividade criminalizadora. No suficiente atender exigncia formal a descrio da conduta por meio de lei anterior ,
mas, tambm, a uma exigncia material. Embora esta deva ser analisada cum granus
salis, para no converter o intrprete em censor no autorizado da liberdade legislativa, casos h nos quais manifesta a desproporo, abuso ou insuficincia de lastro
para a criminalizao. Esse um dos casos.
Se superado esse questionamento de constitucionalidade, o exame da conduta
tpica supe, inicialmente, verificao de qual a ordem em que os eleitores devem
ser chamados a votar. A resposta imediata ordem de chegada, a popular fila.
Votam primeiro os que primeiro acorreram ao local...
O Cdigo Eleitoral, todavia, estabelece que: Art. 143. 2 Observada a
prioridade assegurada aos candidatos, tm preferncia para votar o Juiz Eleitoral

64 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

da Zona, seus auxiliares de servio, os eleitores de idade avanada, os enfermos


e as mulheres grvidas. No hesitamos em incluir nesse rol prioritrio as pessoas com deficincia.
Os mesrios esto, por igual, autorizados a, com bom-senso, dar preferncia
a eleitor que, na circunstncia concreta, demonstrar grande dificuldade na permanncia na fila, como o caso, por exemplo, de uma mulher carregando crianas pequenas. Evidentemente, porm, no podem eles se converter em juzes
das premncias alheias, permitindo que alegaes vagas de preciso e urgncia
encubram os onipresentes fura-filas.
crime doloso, que s pode ser praticado pelos mesrios. Punvel apenas com
multa, de menor potencial ofensivo e no gera inelegibilidade. Formal, no exige
a produo de qualquer resultado para sua consumao.
Art. 307. Fornecer ao eleitor cdula oficial j assinalada ou por
qualquer forma marcada:
Pena recluso at cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa.
Crime doloso, prprio, formal e comissivo, de maior potencial ofensivo e gerador de inelegibilidade.
conduta dolosa preparatria de uma fraude eleitoral. Embora o tipo no indique,
conduta prpria do mesrio das eleies, pois a este incumbe o fornecimento das cdulas que sero utilizadas pelo eleitor para votar. Se terceiro oferecer clula, haver
contrafao ou desvio, pois apenas aquela dada pelo mesrio pode ser utilizada.
Essa conduta tende a desaparecer com as cdulas impressas que lhe servem de
suporte e a urna comum. A cada vez mais, em todo o Brasil, as eleies so realizadas por meio das urnas eletrnicas. S quando estas no funcionam que as urnas
e cdulas comuns so utilizadas.
A cdula assinalada aquela na qual a opo de voto j se encontra feita; cdula
marcada aquela que traz algum sinal permissivo da ulterior identificao do eleitor
ou conducente a invalidao do voto.
O crime se consuma com o mero fornecimento da cdula, ainda que esta no
seja utilizada pelo eleitor. Nesse sentido, crime formal.
A pena elevada (um a cinco anos) faz desta uma conduta de maior potencial
ofensivo, capaz, ademais, de gerar inelegibilidade por deciso trnsita em julgado ou
proferida por rgo colegiado.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 65

Art. 308. Rubricar e fornecer a cdula oficial em outra oportunidade que no a de entrega da mesma ao eleitor.
Pena recluso at cinco anos e pagamento de 60 a 90 dias-multa.
Crime doloso, prprio de funcionrio da mesa eleitoral, formal, de condutas
vinculadas, maior potencial e gerador de inelegibilidade.
Como a conduta anterior, tem-se ato preparatrio para fraude eleitoral. conduta dolosa, que s pode ser praticada pelo mesrio da eleio (o que tem o dever
legal de oferecer a cdula para o voto, no momento prprio).
So dois verbos tpicos entrelaados, a rubrica (espcie de autenticao, feita
pelo mesrio) e o fornecimento ao eleitor. A mera colocao de sinal grfico na cdula no suficiente para a consumao do crime, que exige a entrega da cdula
nessas condies. Admite-se a tentativa. Embora formal, o crime no unissubsistente. No se exige, porm, voto irregular.
Curiosamente, a defeituosa redao tpica permite que o fornecedor da cdula
rubricada por outrem no responda por nada, a no ser que esteja agindo em concurso de agentes. Melhor seria um tipo que falasse, simplesmente, em fornecer cdula rubricada fora do momento prprio.
O tipo exige, ademais, um momento temporal diverso daquele no qual as cdulas devem ser fornecidas aos eleitores. Esse momento, nos termos do Cdigo Eleitoral, art. 146, V, aps a verificao do ttulo, quando se constatar que no h dvida
sobre a identidade do eleitor.59
A pena elevada (um a cinco anos) faz desta uma conduta de maior potencial
ofensivo, capaz, ademais, de gerar inelegibilidade por deciso trnsita em julgado ou
proferida por rgo colegiado.
Art. 309. Votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de
outrem:
Pena recluso at trs anos.

CE, art. 146, V achando-se em ordem o ttulo e a folha individual e no havendo dvida sobre a
identidade do eleitor, o presidente da mesa o convidar a lanar sua assinatura no verso da folha individual de votao; em seguida entregar-lhe- a cdula nica rubricada no ato pelo presidente e mesrios
e numerada de acordo com as Instrues do Tribunal Superior instruindo-o sobre a forma de dobr-la,
fazendo-o passar a cabina indevassvel, cuja porta ou cortina ser encerrada em seguida.

59

66 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Crime doloso, prprio do eleitor, nos verbos votar e tentar votar e comum na
figura do voto em lugar de outrem. crime material e, parcialmente, de atentado.
crime de maior potencial ofensivo e gerador de inelegibilidade.
Fraude eleitoral com dois ncleos tpicos. O primeiro, prprio do eleitor, o
exerccio do voto por mais de uma vez.60 Aps votar regularmente, ele vota de novo
(ou tenta votar). Nessa modalidade, tem-se crime de atentado, pois tanto o voto
como a tentativa de faz-lo consumam o delito.
O segundo verbo tpico no exige, do sujeito ativo, a condio de eleitor. Qualquer pessoa, ainda que no eleitora, pode praticar a conduta de votar em lugar de
outrem. Nesse caso, seu comportamento incluir ofensa f pblica, podendo caracterizar falsidade ideolgica, falsa identidade ou uso de documento falso. A absoro desses falsos previstos ou no na prpria legislao eleitoral depender do
exaurimento de sua potencialidade lesiva. possvel que o agente responda por esse
crime do art. 309, bem assim como pelas falsidades que o propiciaram.
H grande preocupao do Tribunal Superior Eleitoral com esse tipo de fraude.
O problema que o ttulo eleitoral adotado no Brasil desprovido de foto, permitindo que pessoas mal intencionadas se passem pelo eleitor.
por essa razo que ele tem estabelecido procedimentos de identificao biomtrica do eleitor (impresses digitais e fotos, principalmente). Segundo o stio
<www.tse.jus.br>, consultado em 30 de janeiro de 2012, nas eleies municipais
deste ano se espera que cerca de dez milhes de eleitores j votem com identificao biomtrica. A Lei 9.504/97, em seu art. 91-A, dispe que no momento da votao, alm da exibio do respectivo ttulo, o eleitor dever apresentar documento
de identificao com fotografia. Esse dispositivo recebeu interpretao conforme
do STF no julgamento da Medida Cautelar na ADI 4.467-DF, julgado em 30.9.2010,
segundo a qual: apenas a ausncia de documento oficial de identidade com fotografia impede o exerccio do direito de voto.61 Ou seja, era possvel votar sem o ttulo,
mas no sem um documento com foto.
Esse crime j vinha previsto na Lei Saraiva, de 1881: art. 29 () 2 Votar o eleitor por mais de
uma vez na mesma eleio, aproveitando-se de alistamento multiplo: Penas: privao do direito do voto
activo e passivo por quatro a oito annos e multa de 100$ a 300$000. Com formulao prxima da atual,
foi trazido pelo Cdigo Eleitoral de 1932, art. 107, 18.

60

Na ementa do acrdo se reconhece que: 2. A segurana do procedimento de identificao dos


eleitores brasileiros no ato de votao ainda apresenta deficincias que no foram definitivamente solucionadas. A postergao do implemento de projetos como a unificao das identidades civil e eleitoral
num s documento propiciou, at os dias atuais, a ocorrncia de inmeras fraudes ligadas ao exerccio
do voto. 3. A apresentao do atual ttulo de eleitor, por si s, j no oferece qualquer garantia de lisura
nesse momento crucial de revelao da vontade do eleitorado. Por outro lado, as experincias das ltimas eleies realizadas no Brasil demonstraram uma maior confiabilidade na identificao aferida com

61

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 67

O objetivo colher, quando do cadastramento do eleitor, esses dados biomtricos e compar-los, quando do exerccio do voto, impedindo que terceiras pessoas se
passem pelo cidado votante.
A pena claramente insuficiente, diante da leso, efetiva ou potencial, que a
conduta pode provocar na lisura das eleies.
Art. 310. Praticar, ou permitir membro da mesa receptora que seja
praticada, qualquer irregularidade que determine a anulao de
votao, salvo no caso do Art. 311:
Pena deteno at seis meses ou pagamento de 90 a 120 dias-multa.
Crime doloso, prprio, de condutas mltiplas alternativas, de menor potencial
ofensivo e que no gera inelegibilidade. Indicativo de no recepo pela Constituio de 1988.
Esse crime doloso e prprio descreve as condutas de praticar ou permitir
que se pratique irregularidade capaz de anular a votao. Entende-se que essa
anulao a dos votos colhidos pela mesa receptora e no a de todo o certame
eleitoral. As irregularidades hbeis para faz-lo esto mencionadas no Cdigo
Eleitoral, nos arts. 220,62 22163 e 222.64

base em documentos oficiais de identidade dotados de fotografia, a saber: as carteiras de identidade, de


trabalho e de motorista, o certificado de reservista e o passaporte [...].
Art. 220. nula a votao: I quando feita perante mesa no nomeada pelo juiz eleitoral, ou constituda com ofensa letra da lei; II quando efetuada em folhas de votao falsas; III quando realizada
em dia, hora, ou local diferentes do designado ou encerrada antes das 17 horas; IV quando preterida
formalidade essencial do sigilo dos sufrgios; V quando a seo eleitoral tiver sido localizada com infrao do disposto nos 4 e 5 do art. 135. Pargrafo nico. A nulidade ser pronunciada quando o rgo
apurador conhecer do ato ou dos seus efeitos e o encontrar provada, no lhe sendo lcito supri-la, ainda
que haja consenso das partes.

62

Art. 221. anulvel a votao: I quando houver extravio de documento reputado essencial; II
quando for negado ou sofrer restrio o direito de fiscalizar, e o fato constar da ata ou de protesto interposto, por escrito, no momento: III quando votar, sem as cautelas do Art. 147, 2: a) eleitor excludo
por sentena no cumprida por ocasio da remessa das folhas individuais de votao mesa, desde que
haja oportuna reclamao de partido; b) eleitor de outra seo, salvo a hiptese do Art. 145; c) algum
com falsa identidade em lugar do eleitor chamado.

63

Art. 222. tambm anulvel a votao, quando viciada de falsidade, fraude, coao, uso de meios
de que trata o Art. 237, ou emprego de processo de propaganda ou captao de sufrgios vedado por lei.

64

68 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

A ressalva, includa no prprio tipo penal, se refere s situaes do art. 311


do Cdigo Eleitoral.65 Significa que o crime ser o do art. 311 se o presidente
da mesa permitir o voto de eleitor no inscrito na seo eleitoral, salvo quando
houver autorizao.
Os trs artigos do Cdigo Eleitoral que preveem a possibilidade de anulao da
votao, por outro lado, fazem remisso a outros artigos do Cdigo Eleitoral, a saber, arts. 135, 145 e 237.
Essa m redao legislativa cria um crime duplamente remetido, dificultando
o conhecimento do comportamento proibido. A pretenso era sancionar qualquer
produo dolosa de irregularidade que, como consequncia, poderia anular a eleio, mas a redao encontrada no o diz, claramente. Por essa razo, temos como
inconstitucional esse art. 310, por ofensa reserva de lei penal que exige da lei a
descrio da conduta criminosa.
No se pode descrever crimes como se faz com irregularidades administrativas.
Em sentido diverso, Fvila Ribeiro escreve que: Na fixao do campo de incidncia do art. 310 do Cdigo Eleitoral h que considerar as vrias causas determinantes de nulidade e anulabilidade consignadas nos arts. 220, 221 e 222 do Cdigo
Eleitoral[...] A todas se liga uma consequncia penal, conectada precisamente hiptese moldada no artigo 310.66
Marcos Ramayana agrega que cumpre ao intrprete examinar se o mesrio,
v. g., agiu deliberadamente com a finalidade de causar a anulao dos votos.
Se superado o bice da recepo constitucional, trata-se de crime doloso, prprio de membro da mesa receptora de votos, que exige, para sua consumao, o
resultado da anulao da votao. Dessa forma, admite tentativa. Na modalidade
praticar crime comissivo; na forma permitir omissivo.
No gera inelegibilidade por ser de menor potencial ofensivo.
Art. 311. Votar em seo eleitoral em que no est inscrito, salvo nos casos expressamente previstos, e permitir, o presidente da
mesa receptora, que o voto seja admitido:
Pena deteno at um ms ou pagamento de 5 a 15 dias-multa
para o eleitor e de 20 a 30 dias-multa para o presidente da mesa.
Art. 311. Votar em seo eleitoral em que no est inscrito, salvo nos casos expressamente previstos,
e permitir, o presidente da mesa receptora, que o voto seja admitido: Pena deteno at um ms ou
pagamento de 5 a 15 dias-multa para o eleitor e de 20 a 30 dias-multa para o presidente da mesa.

65

66

Direito Eleitoral, 4. ed., Forense, Rio de Janeiro, 1996.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 69

Crime doloso, prprio, material, comissivo e de menor potencial ofensivo, no


gerando inelegibilidade.
crime prprio do eleitor. Ele deve votar exclusivamente no local previsto
em seu alistamento eleitoral, salvo admisso de voto em trnsito. O alistamento eleitoral serve tambm para a definio do eleitorado que pode manifestar
sua preferncia naquela determinada circunscrio. Algum inscrito num Estado
no pode votar para governador, senador, deputado federal ou estadual de outra
circunscrio, por exemplo. Alm disso, esse voto em sede imprpria prejudica
o controle da plenitude dos direitos polticos e da prpria regularidade do voto,
quando no meio para fraude.
H dois comportamentos descritos: o do eleitor que vota e o do presidente da
mesa receptora que o autoriza. Em ambos, exige-se o dolo. No h crime diante de
engano ou equvoco sobre a inscrio do eleitor.
O tipo traz um elemento normativo: salvo os casos expressamente previstos.
Atualmente, s possvel votar fora da seo no caso de voto em trnsito.
Embora parea crime de condutas convergentes (o eleitor que vota e o presidente de mesa que admite o voto), possvel que haja apenas um dos comportamentos. O eleitor pode valer-se de alguma iluso ou expediente para votar naquela
seo e o presidente da mesa pode no se aperceber disso. Por outro lado, suponha-se que um eleitor por inadvertncia votou numa seo estranha sua e, ciente disso, o presidente da mesa admita o voto... S ele responder por esse crime!
As penas de multa so diversas para o eleitor (5 a 15 dias) e para o presidente
da mesa (20 a 30 dias). uma tentativa do legislador em dosar diferentemente a
sano para as duas condutas, entendendo mais grave o comportamento do mesrio. H de se constatar, porm, que essa diferenciao nfima e, certamente, no
serve a nenhum propsito de tornar as penas proporcionais.
No vemos incompatibilidade entre esse crime e a Constituio, embora, a nosso ver, seja outra daquelas figuras de ilcitos que poderiam restar apenas no mbito
administrativo, sem suficiente dignidade penal a ensejar sua criminalizao.
crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95.
Art. 312. Violar ou tentar violar o sigilo do voto:
Pena deteno at dois anos.
Crime doloso, comum, material e de atentado, de menor potencial ofensivo,
que no gera inelegibilidade.

70 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

O sigilo do voto uma das garantias dadas ao eleitor. Ele no ter que justificar-se com terceiros pela escolha que fez, o que dificulta a prtica de atos de coao
ou oferta de favorecimentos. Em nosso sistema constitucional e legal, do eleitor a
deciso de revelar, ou no, o sentido de seu voto, no se podendo compeli-lo a isso
de nenhuma maneira. Por igual, no possvel a adoo de nenhum procedimento
que permita, ao final, a descoberta da escolha do eleitor (salvo, evidentemente, se
houver unanimidade na preferncia dos eleitores em uma mesma seo eleitoral).
Trata-se de crime previsto originalmente no Cdigo Eleitoral de 1932: 20. Violar
ou tentar violar o sigilo do voto: Pena seis meses a trs anos de priso celular e
perda do cargo pblico que exera.
A violao do sigilo criminosa independentemente de qualquer tentativa de
manipulao dos resultados. O segredo se mostra, ele mesmo, como bem jurdico
tutelado, mencionado pelo art. 60, 4, da Constituio (as clusulas ptreas).
Trata-se de crime de atentado, ou seja, a ofensa ou a tentativa de ofensa ao bem
jurdico consumam o delito. A conduta dolosa e o crime pode ser praticado por
qualquer pessoa. O verbo tpico violar significa ter acesso indevido ao teor do
voto. No h necessidade da divulgao desse teor a terceiros.
O crime est na obteno ilcita do sentido do voto e no em sua divulgao
ulterior. Se o eleitor conta a algum em quem votou e essa pessoa, por inconfidncia, conta para terceiros, no h o crime. Da mesma forma, no incorre no crime
quem divulga a informao obtida ilicitamente por outrem, exceto se houver concurso de agentes.
comportamento que pode ser praticado tanto em votaes manuais como naquelas em que se utiliza urna eletrnica. Se a finalidade do agente, todavia, for alm
do simples conhecimento do teor do voto, pretendendo, na verdade, alter-lo ou
impedir seu cmputo, o crime ser outro.67
A vtima desse crime, como inerente aos crimes eleitorais, a sociedade. O
eleitor que teve seu voto revelado ou exposto a risco , porm, vtima secundria.
crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95,
no gerando, assim, inelegibilidade.
Ver art. 315 do Cdigo Eleitoral ou, no caso das urnas eletrnicas, o crime do art. 72 da Lei 9.504/97:
Constituem crimes, punveis com recluso, de cinco a dez anos: I obter acesso a sistema de tratamento automtico de dados usado pelo servio eleitoral, a fim de alterar a apurao ou a contagem de
votos; II desenvolver ou introduzir comando, instruo, ou programa de computador capaz de destruir,
apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitir dado, instruo ou programa ou provocar qualquer outro
resultado diverso do esperado em sistema de tratamento automtico de dados usados pelo servio eleitoral; III causar, propositadamente, dano fsico ao equipamento usado na votao ou na totalizao de
votos ou a suas partes.

67

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 71

Art. 313. Deixar o juiz e os membros da Junta de expedir o boletim de apurao imediatamente aps a apurao de cada urna
e antes de passar subsequente, sob qualquer pretexto e ainda
que dispensada a expedio pelos fiscais, delegados ou candidatos presentes:
Pena pagamento de 90 a 120 dias-multa.
Pargrafo nico. Nas sees eleitorais em que a contagem for
procedida pela mesa receptora incorrero na mesma pena o presidente e os mesrios que no expedirem imediatamente o respectivo boletim.

Esse crime, que sancionava comportamentos propiciadores da fraude conhecida como mapismo, foi revogado pelo art. 87 da Lei 9.504/97.
Art. 314. Deixar o juiz e os membros da Junta de recolher as cdulas apuradas na respectiva urna, fech-la e lacr-la, assim que terminar a apurao de cada seo e antes de passar subsequente,
sob qualquer pretexto e ainda que dispensada a providncia pelos
fiscais, delegados ou candidatos presentes:
Pena deteno at dois meses ou pagamento de 90 a 120 dias-multa.
Pargrafo nico. Nas sees eleitorais em que a contagem dos votos for procedida pela mesa receptora incorrero na mesma pena
o presidente e os mesrios que no fecharem e lacrarem a urna
aps a contagem.

Crime doloso, prprio, omissivo, de condutas cumulativas, de menor potencial


ofensivo, que no gera inelegibilidade.
A conduta omissiva e prpria indicada nesse art. 314 impede a verificao da
contagem dos votos. Se no recolhidas as cdulas, no haver como confrontar o
resultado lanado nos mapas de votao; se ela no for fechada e lacrada, seu contedo poder ser alterado.
Haver o crime desse art. 314 ainda que haja concordncia dos fiscalizadores do
resultado, demonstrando a desconfiana legislativa em relao a acordos ou acertos
feitos no local das votaes.

72 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

crime omissivo prprio, doloso, no exigente, porm, de qualquer inteno


especfica a presidir a vontade dos omitentes. No depende a conduta da existncia
de qualquer alterao no resultado da votao.
Com a adoo, cada vez em maior escala, das urnas eletrnicas, que dispensam
as cdulas de votao individual, essa conduta teve reduzida a sua possibilidade de
prtica. Ela remanescer somente onde no houver urna eletrnica ou no for utilizada a urna eletrnica.
O dever jurdico de recolher as cdulas, fechar e lacrar a urna est dado, originalmente, pelo art. 183 do Cdigo Eleitoral.68 Esse artigo, curiosamente, amplia
o espao tpico do crime do art. 314 ao dizer que: o descumprimento do disposto
neste artigo, sob qualquer pretexto, constitui o crime eleitoral do art. 314. V-se,
assim, a tipicidade estendida tambm para o verbo reabrir a urna antes do trnsito
em julgado da diplomao.
No basta omitir-se no cumprimento de um desses deveres. A existncia do crime depende de: (i) no recolher as cdulas; (ii) no fechar a urna; (iii) no lacrar a
urna. Apenas a figura da reabertura mostra-se comissiva e autnoma.
Na figura principal, indicada pelo art. 314, no admite tentativa, por ser crime
omissivo. Na figura estendida da reabertura da urna, por se tratar de crime comissivo, o conatus possvel.
Em todos os casos, crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art.
61 da Lei 9.099/95, no gerando inelegibilidade, nos termos da Lei Complementar n 64/90.
Art. 315. Alterar nos mapas ou nos boletins de apurao a votao
obtida por qualquer candidato ou lanar nesses documentos votao que no corresponda s cdulas apuradas:
Pena recluso at cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa.
Crime doloso, comum, material, de maior potencial ofensivo, capaz de gerar
inelegibilidade.

Concluda a apurao, e antes de se passar subsequente, as cdulas sero recolhidas urna, sendo
esta fechada e lacrada, no podendo ser reaberta seno depois de transitada em julgado a diplomao,
salvo nos casos de recontagem de votos. Pargrafo nico. O descumprimento do disposto no presente
artigo, sob qualquer pretexto, constitui o crime eleitoral previsto no art. 314.

68

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 73

Crime comum e doloso, representa a forma consumada do mapismo, a fraude


vontade popular por meio da falsificao ideolgica dos resultados colocados nos
mapas, planilhas e boletins de apurao.69 As penas, recluso de um a cinco anos,
alm de multa, demonstram a gravidade relativa dessa conduta.
A meno a mapas ou boletins de apurao no restritiva do meio fsico
onde se far a incluso ou consolidao desses dados, que podem perfeitamente
assumir forma eletrnica. Vale dizer, haver o crime de mapismo se os dados forem alterados em programas ou bancos de dados de computador da Justia Eleitoral. Alcana, indistintamente, votao por meio de cdulas ou por meio de urnas
eletrnicas. No caso das cdulas, apuradas por meios eletrnicos, aplica-se esse
art. 315 por disposio legal Lei 6.996/82, art. 15: incorrer nas penas do art.
315 do Cdigo Eleitoral quem, no processamento eletrnico das cdulas, alterar
resultados, qualquer que seja o mtodo utilizado.
No caso das urnas eletrnicas haver concurso (formal ou material) com o crime do art. 72 da Lei 9.504/97,70 posto que para a alterao de dados o agente precisar ter acesso ao programa da urna eletrnica ou dos computadores que fazem a
totalizao dos votos. No h falar em absoro de um dos crimes pelo outro, pois
o art. 72, que versa sobre condutas preparatrias, tem pena mais severa (cinco a dez
anos) e no exige a produo do resultado.
Caso famoso de mapismo, envolvendo manipulao de dados de informtica na totalizao dos votos, foi o Proconsult, de 1982, que pretendia, supostamente, impedir a vitria do candidato Leonel Brizola ao governo do Rio de Janeiro. A fraude foi obstada pela contagem paralela feita pelo partido poltico ao qual
estava ligado o ex-governador.71
A gravidade da pena privativa de liberdade no correspondida pela sano pecuniria, que se contenta com 15 dias-multa, no mximo.

Conduta j descrita no Cdigo Criminal do Imprio: Art. 102. Falsificar em qualquer eleio as listas
dos votos dos Cidados, ou Eleitores, lendo nomes diversos dos que nellas estiverem, ou acrescentando,
ou diminuindo nomes, ou listas; falsificar as actas de qualquer eleio. Penas de priso com trabalho
por seis mezes a tres annos, e de multa correspondente metade do tempo.

69

Art. 72. Constituem crimes, punveis com recluso, de cinco a dez anos: I obter acesso a sistema
de tratamento automtico de dados usado pelo servio eleitoral, a fim de alterar a apurao ou a contagem de votos; II desenvolver ou introduzir comando, instruo, ou programa de computador capaz de
destruir, apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitir dado, instruo ou programa ou provocar qualquer
outro resultado diverso do esperado em sistema de tratamento automtico de dados usados pelo servio
eleitoral; III causar, propositadamente, dano fsico ao equipamento usado na votao ou na totalizao
de votos ou a suas partes.

70

71

Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Caso_Proconsult>. Acesso em: 30 jan. 2012.

74 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Art. 316. No receber ou no mencionar nas atas da eleio ou


da apurao os protestos devidamente formulados ou deixar de
remet-los instncia superior:
Pena recluso at cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa.72
Crime doloso, prprio e omissivo, de maior potencial ofensivo e gerador de
inelegibilidade.
Em diversas passagens, o Cdigo Eleitoral menciona protestos que podem ser
formulados por fiscais partidrios, delegados, membros da mesa receptora de votos,
rgo do Ministrio Pblico etc., relativos correo dos trabalhos de recepo e
apurao de votos. Vejam-se os arts. 147,73 16574 e 169.75
importante observar que o funcionamento do processo judicial eleitoral informado pelo sistema de precluses, no qual a falta de irresignao tempestiva em
relao a determinado ato impede seu exame ulterior. O protesto em face de irregularidades nas eleies tem a funo de permitir o conhecimento posterior da alegao; sem ele, a matria estar preclusa.76
No art. 154, III, h, fixada, para o Presidente da Mesa Receptora de votos, a
tarefa de anotar, na ata dos trabalhos, os protestos e as impugnaes apresentados
pelos fiscais.
Se no houver registro na ata, ficar sem documentao e comprovao o inconformismo dos fiscais, delegados, mesrios e outros, obstando que estes levem a
questo para apreciao das instncias da Justia Eleitoral.
Esse objetivo evitar a apreciao de problema pela instncia eleitoral superior
fica evidenciado tambm na segunda parte da conduta criminosa, a que se refere a
deixar de remeter os protestos devidamente formulados instncia superior.
Crime previsto j no Codigo Eleitoral de 1932: Art. 107 27. Deixar de mencionar nas atas
os protestos formulados pelos fiscais, delegados de partido, ou candidatos ou deixar de remet-los ao
Tribunal Regional: Pena seis meses a dois anos de priso celular.

72

1 A impugnao identidade do eleitor, formulada pelos membros da mesa, fiscais, delegados,


candidatos ou qualquer eleitor, ser apresentada verbalmente ou por escrito, antes de ser o mesmo admitido a votar.

73

74
2 As impugnaes fundadas em violao da urna somente podero ser apresentadas at a
abertura desta.

medida que os votos forem sendo apurados, podero os fiscais e delegados de partido, assim como
os candidatos, apresentar impugnaes que sero decididas de plano pela Junta.

75

Veja-se: 1. A ausncia de apario da fotografia do candidato na urna eletrnica pode ser alegada no
momento da carga das urnas, nos termos do art. 9 da Resoluo TSE n 20.565/2000. Como constitui
problema na votao, deve ficar consignado na ata da seo, sob pena de precluso Impugnao necessria. [] (TSE, Fernando Neves, Agr. Instr. n 2943/SP, j. 22.11.2001).

76

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 75

O crime prprio, praticvel por aqueles que tm o dever legal de receber protestos
relacionados regularidade da colheita dos votos ou de sua apurao (juzes eleitorais,
mesrios, membros da junta eleitoral), bem como o de remet-los instncia superior.
No se exige nenhuma finalidade especfica do omitente, mas, se esta for praticada no contexto do mapismo, sendo orientada para dificultar o conhecimento
e fiscalizao de irregularidades apontadas, haver consuno, se forem os mesmos
os responsveis por esse crime e pelo crime do art. 315.
A pena de multa, de 5 a 15 dias, desproporcional em relao pena privativa
de liberdade (recluso, de um a cinco anos).
Nos termos da Lei 9.504/97, art. 70: O Presidente de Junta Eleitoral que deixar de receber ou de mencionar em ata os protestos recebidos, ou ainda, impedir
o exerccio de fiscalizao, pelos partidos ou coligaes, dever ser imediatamente
afastado, alm de responder pelos crimes previstos na Lei n 4.737, de 15 de julho
de 1965 Cdigo Eleitoral. No caso, tem-se esse crime do art. 316, ficando assentada a possibilidade de responsabilizao do Presidente da Junta por esse crime.
Art. 317. Violar ou tentar violar o sigilo da urna ou dos invlucros.
Pena recluso de trs a cinco anos.
Crime doloso, de atentado, comum, de maior potencial ofensivo e gerador de
inelegibilidade.
Esse crime no se confunde com o do art. 312. Ali se trata da violao ou tentava de violao de um nico voto; aqui, da urna ou material que as proteja (invlucros). por essa razo que as sanes so mais severas, neste tipo do art. 317 (trs
a cinco anos de recluso, ao invs de deteno at dois anos).
A lei no descreve a maneira pela qual se intentar a violao do sigilo, o que
permite a prtica tanto em face de urnas comuns como de urnas eletrnicas.
Pode-se violar o sigilo mediante simples consulta no autorizada ao acervo das
cdulas ou por um meio eletrnico qualquer que permita devassar o resultado constante numa urna eletrnica.
No se exige a alterao do resultado. Trata-se de crime que alcana atos preparatrios para fraude vontade popular, embora no se exija sua efetiva leso.
A inteno de alterar o resultado, porm, conduzir a crimes diversos e mais
graves. Por exemplo, o art. 72 da Lei 9.504/97, relativo urna eletrnica.77
77

Art. 72. Constituem crimes, punveis com recluso, de cinco a dez anos: I obter acesso a sistema de

76 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Art. 318. Efetuar a mesa receptora a contagem dos votos da urna


quando qualquer eleitor houver votado sob impugnao (art. 190):
Pena deteno at um ms ou pagamento de 30 a 60 dias-multa.
Crime doloso, prprio, material, de menor potencial ofensivo, que no gera
inelegibilidade.
A impugnao procedimento de questionamento da regularidade da condio
de algum votante. Cabe junta eleitoral a resoluo das impugnaes, art. 195 do
Cdigo Eleitoral. S aps essa resoluo se pode proceder contagem de votos, nos
termos do art. 173 do mesmo Cdigo.
A figura criminosa desse art. 318 sanciona a apurao anterior ao exame de
impugnao devidamente lanada na ata das eleies. crime prprio, que s pode
ser praticado por integrantes das mesas receptoras encarregados da contagem dos
votos (escrutinadores).
Esse comportamento pode ser praticado em sequncia quele previsto no art.
316 do Cdigo Eleitoral, no qual no h o lanamento das impugnaes formuladas.
Haver, in casu, crime continuado.
crime de menor potencial ofensivo.
Art. 319. Subscrever o eleitor mais de uma ficha de registro de um
ou mais partidos:
Pena deteno at 1 ms ou pagamento de 10 a 30 dias-multa.
Crime doloso, prprio, material, de menor potencial ofensivo, que no gera
inelegibilidade.
A criao de um partido poltico supe uma exigncia mnima de apoio dos eleitores. Nos termos do art. 7, 1, da Lei Orgnica dos Partidos Polticos, esse apoiamento mnimo deve ser de meio por cento dos votos dados na ltima eleio geral
para a Cmara dos Deputados, no computados os votos em branco e os nulos, distribudos por um tero, ou mais, dos Estados, com um mnimo de um dcimo por cento
do eleitorado que haja votado em cada um deles. O instrumento para a efetivao
tratamento automtico de dados usado pelo servio eleitoral, a fim de alterar a apurao ou a contagem
de votos; II desenvolver ou introduzir comando, instruo, ou programa de computador capaz de destruir, apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitir dado, instruo ou programa ou provocar qualquer
outro resultado diverso do esperado em sistema de tratamento automtico de dados usados pelo servio
eleitoral; III causar, propositadamente, dano fsico ao equipamento usado na votao ou na totalizao
de votos ou a suas partes.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 77

desse apoio a ficha de registro dos partidos, que ser apresentada s instncias da
Justia Eleitoral, conforme o art. 9 da lei mencionada: 1 A prova do apoiamento
mnimo de eleitores feita por meio de suas assinaturas, com meno ao nmero do
respectivo ttulo eleitoral, em listas organizadas para cada Zona, sendo a veracidade
das respectivas assinaturas e o nmero dos ttulos atestados pelo Escrivo Eleitoral.
Esse apoiamento no se confunde com a filiao. apenas a sinalizao de que
a agremiao partidria que se pretende criar tem vnculos com o eleitorado.
O crime do art. 319 a subscrio mltipla dessas listas de apoiamento. Pode
ser praticado em face do mesmo partido vrias assinaturas na lista de seu apoiamento ou diante de partidos diversos o eleitor que, simultaneamente, apoia a
criao de mais de um partido.
crime prprio do eleitor. Quem o auxiliar nesse comportamento, obtendo sua
assinatura, incidir nas penas do art. 321.
A pena nfima cominada para a conduta at um ms de deteno e multa
indica a convenincia de sua descriminalizao. Mais adequado seria um sancionamento administrativo.
crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95.
Art. 320. Inscrever-se o eleitor, simultaneamente, em dois ou mais
partidos:
Pena pagamento de 10 a 20 dias-multa.
Crime doloso, de mo prpria, material e de menor potencial ofensivo, que no
gera inelegibilidade. Indicativo de no recepo constitucional.
Esse crime conhecido como dupla filiao, embora seja criminosa por igual
a conduta da filiao plural, realizada em mais do que dois partidos. No se exige
que o eleitor, no mesmo instante, se filie a dois ou mais partidos, mas que ele, j
estando filiando numa agremiao, filie-se tambm em outra, sem adotar as providncias para desvencilhar-se do primeiro vnculo.
sobre esse aspecto a desfiliao e nova filiao que mais controvrsia foi
gerada por essa descrio tpica. que o art. 21 da Lei 9.096/95 exige que a desfiliao seja objeto de dupla comunicao: Para desligar-se do partido, o filiado faz comunicao escrita ao rgo de direo municipal e ao Juiz Eleitoral da Zona em que for inscrito.
Pargrafo nico. Decorridos dois dias da data da entrega da comunicao, o vnculo torna-se
extinto, para todos os efeitos. Essa exigncia tem sido considerada vlida pela jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral: Resp 16.477-SP.

78 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Assim, somente se considera algum desfiliado no prazo de dois dias contados


da entrega da comunicao direo do partido e ao juiz eleitoral. No suficiente
apenas a comunicao direo partidria.
muito comum que a segunda parte da exigncia a comunicao ao juiz eleitoral no seja praticada. Desse modo, salvo se o prprio partido tiver a boa vontade de comunicar ao juiz eleitoral que tem um filiado a menos, os bancos de dados da
Justia Eleitoral continuaro a incluir o nome daquele eleitor como filiado ao antigo
partido poltico. Se ele vier a se filiar em outro partido, aqueles dados apontaro a
dupla filiao, autorizando, em tese, a persecuo penal do agente.
rotineiro a prtica de algum realizar um procedimento dplice ou casado,
desfiliando-se de um partido para, no mesmo ato, filiar-se a outro. Nos termos do
art. 22 da Lei 9.096/95, Lei dos Partidos Polticos: Quem se filia a outro partido deve
fazer comunicao ao partido e ao juiz de sua respectiva zona eleitoral, para cancelar sua filiao; se no o fizer no dia imediato ao da nova filiao, fica configurada dupla filiao, sendo
ambas consideradas nulas para todos os efeitos.
Com razo Suzana de Camargo Gomes, quando aponta que: Assim, no mximo at o dia imediato da segunda inscrio, dever o eleitor cancelar a filiao
precedente, sob pena de configurao do delito. que at esse momento a lei lhe
outorga o direito de proceder ao cancelamento da inscrio partidria anterior.78
Temos, porm, que a exemplo de tantos outros crimes do Cdigo Eleitoral, este
tampouco foi recebido pela Constituio de 1988. A escassa lesividade da conduta sinalizada pela fixao exclusiva da pena de multa. Alm disso, muito mais grave do que
a imposio de 20 dias-multa a nulificao de ambas ou todas as filiaes, impedindo,
por exemplo, que aquele filiado dispute eleies, pois lhe faltar a condio de filiado
pelo prazo de um ano antes do pleito, consoante exige o art. 11 da Lei 9.504/97.
Essa consequncia, prevista na Lei 9.096/95, levou o Procurador Regional Eleitoral de So Paulo, Pedro Barbosa Pereira Neto, elegante concluso de que, ainda
que se considere compatvel com a Constituio esse tipo penal, ele no sobreviveu
alterao legislativa ulterior, pois a Lei dos Partidos Polticos se contentou com a
sano administrativa-eleitoral.
A Lei 12.891/2013, deu nova redao ao art. 22, pargrafo nico, da Lei dos
Partidos Polticos, 9.096/1995, segundo a qual: Havendo coexistncia de filiaes
partidrias, prevalecer a mais recente, devendo a Justia Eleitoral determinar o cancelamento das demais. Essa nova redao refora o argumento da insubsistncia
deste crime de dupla filiao.

78

Crimes Eleitorais, 4. ed., Revista dos Tribunais, So Paulo, 2010, p. 120.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 79

crime de menor potencial ofensivo, que no gera inelegibilidade.


Art. 321. Colher a assinatura do eleitor em mais de uma ficha de
registro de partido:
Pena deteno at dois meses ou pagamento de 20 a 40 dias-multa.
Crime doloso, comum, material, de menor potencial ofensivo, que no gera
inelegibilidade.
, na verdade, forma de auxlio material para o comportamento previsto no art.
319, a subscrio, pelo eleitor, de mais de uma ficha de registro de partido poltico.
Trata-se de uma exceo pluralista teoria monista do concurso de agentes prevista
no art. 29 do Cdigo Penal, segundo a qual quem concorre de alguma forma para o
crime incide nas penas a ele cominadas. A razo da separao pode se encontrar nos
limites de pena: um ms de deteno no caso do art. 319 e dois meses, neste 321.
Dessa forma, h um crime para o eleitor e outro para quem colhe sua assinatura
em mais de uma ficha de registro partidrio.
Vale para essa conduta o que foi dito para as dos arts. 319 e 320: falece-lhe dignidade penal. Urge sua descriminalizao.
crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95.
Art. 322
Revogado pela Lei 9.504/97.

Art. 323. Divulgar, na propaganda, fatos que sabe inverdicos, em


relao a partidos ou candidatos e capazes de exercerem influncia perante o eleitorado:79
Pena deteno de dois meses a um ano, ou pagamento de 120 a
150 dias-multa.
Pargrafo nico. A pena agravada se o crime cometido pela imprensa, rdio ou televiso.
Interessante dissertao de Mestrado apresentada por Fernando Gaspar Neisser na Faculdade de
Direito da USP discute, especificamente, essa figura tpica, concluindo o autor tratar-se de crime que no
supera a exigncia da subsidiariedade, sendo recomendvel que a proteo do bem jurdico seja realizada
por meios extrapenais. Sobre a aplicabilidade deste cnone de verificao a subsidiariedade aos crimes
eleitorais, ver, na primeira parte deste estudo, nosso posicionamento crtico.

79

80 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Crime comum, de dolo direto, material e de menor potencial ofensivo, que no


gera inelegibilidade.
Essa uma figura autnoma do Direito Eleitoral, que no encontra similar exato na legislao penal comum, ao contrrio das subsequentes figuras da calnia, injria e difamao.
Ser praticada por todo aquele que, na propaganda eleitoral, divulga fatos que
sabe falsos, que apresentem potencial de interferir na formao da vontade do eleitorado. No crime prprio de candidato. No se admite a figura do dolo eventual,
pois a descrio tpica indica claramente a necessidade de cincia, por parte do divulgador, da falsidade dos fatos que divulga.
Propaganda eleitoral termo genrico que contempla trs figuras: a propaganda
partidria (prevista na Lei dos Partidos Polticos, art. 45 da Lei 9.096/95), a intrapartidria, destinada escolha dos candidatos pelos partidos polticos, em suas convenes (art. 36, 1, da Lei 9.504/97), e a propaganda eleitoral strictu sensu, feita para o
convencimento dos eleitores a escolherem determinado candidato ou partido. Pode
ser feita no rdio e televiso (propaganda gratuita) ou pelos meios permitidos pela Lei
9.504/97, a saber, santinhos, panfletos, comcios, faixas, cartazes, jornais etc.
O tipo legal fala em divulgar na propaganda. Surge ento a dvida se a referncia a alguma das modalidades de propaganda ou se alcana todas. Nosso entendimento de que no cabe distinguir onde a lei no o fez. Se ela pretendesse
restringir o alcance tpico, o teria feito. Dessa forma, a divulgao de fatos inverdicos, quer na propaganda partidria, quer na intrapartidria ou na eleitoral comum,
perfazer o crime.
Questo diversa se refere propaganda legalmente strictu sensu, autorizada somente aps o dia 5 de julho do ano eleitoral. Se a propaganda direcionada aos eleitores for realizada antes dessa data e, ademais, divulgar fato inverdico, haver o
crime? Ou ele apenas se conforma se a divulgao se der aps o incio autorizado?
A nosso ver, no faria sentido sancionar a mentira no perodo autorizado de
propaganda e deixar de faz-lo quando a conduta cumulada com outra irrregularidade, a saber, a antecipao proibida.80 Um argumento de interpretao sistemtica
em favor desse ponto de vista a redao do seguinte art. 324, que fala de calnia
na propaganda eleitoral ou visando fins de propaganda. Essa distino permite
considerar que o termo propaganda utilizado por este art. 323 compreensivo de
ambas as situaes.

Tambm nesse sentido, Suzana de Camargo Gomes, Crimes Eleitorais, 3. ed., 2008, Revista dos Tribunais, So Paulo, p. 178.

80

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 81

O importante assentar que se trata de expediente eleitoral ilcito, praticado


no bojo de aes que procurem induzir o voto num candidato ou inibir o voto noutros. Dessa forma, no h crime se as eleies j terminaram, pois a no haveria
propaganda com a finalidade de obteno de voto, mas pode ocorrer se houver um
ato inequvoco de propaganda eleitoral.
Os fatos divulgados no precisam ser ofensivos honra objetiva ou subjetiva do
candidato ou partido, basta que tenham capacidade de influenciar o pleito eleitoral.
Imagine-se, por exemplo, a divulgao falsa de que determinado candidato
tem um largo patrimnio, quando este procura obter apoios eleitorais invocando
sua condio humilde. No ofensivo honra dizer que algum rico, mas essa
informao falsa passar, para o eleitorado, a impresso de que o candidato insincero ou demaggico.
Por esse prisma, a conduta do art. 323 aproxima-se mais dos crimes de falso do
que dos crimes contra a honra. Da a exigncia de potencialidade lesiva, no caso, a
aptido para influenciar o eleitorado.
Todavia, a necessidade de indicao de um fato no verdadeiro faz esse crime
parecer com figuras protetivas da honra objetiva, pois no se trata da imputao de
uma condio, defeito ou demrito, mas da inveno ou aproveitamento de uma informao mentirosa, relativa a um evento situado no tempo e no espao.
Essa parecena com crimes contra a honra importante para a interpretao
desse tipo penal. As eleies so um momento para o debate franco e, comumente, spero e apaixonado, entre os disputantes. imenso o espao para controvrsias, que podem se referir ao alcance, extenso, valorao ou efeito de determinados eventos. A verdade eleitoral pode no ser equivalente a outras verdades,
defendidas ou imaginadas em situaes diversas. Nesse contexto, a proteo penal trazida pelo art. 323 se destina adequada formao da opinio do eleitorado,
que poderia ser abalada com a divulgao de fatos materialmente mentirosos. No
substitui o direito dos disputantes ou de terceiras pessoas de oferecerem a sua
verso sobre fatos, desde que existentes.81

No Resp n 35977/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 15.10.2009, o TSE analisou a questo da opinio
desfavorvel, emitida por rgo de imprensa escrita, em face de candidato. Conclui que [...] 3. Na espcie, os textos jornalsticos publicados na imprensa escrita no eram matrias pagas, razo pela qual ainda
que tivessem eventualmente divulgado opinies sobre candidatos no podem ser caracterizados como
propaganda eleitoral, impedindo, por consequncia, a tipificao do crime previsto no art. 323 do Cdigo
Eleitoral. A nosso ver, a crtica poltica ou jornalstica no atrai a tipicidade deste art. 323, sendo ou no
paga a matria que a veicula. Desde que no traga fatos subjetivamente sabidos falsos.

81

82 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Para essa finalidade, as sanes previstas so claramente insuficientes deteno de dois meses a um ano e multa. Tivemos ocasio de ver um fato mentiroso, mas
apresentado com verossimilhana, tornar-se decisivo para a vitria de um candidato. Quando descoberta a verdade, as eleies j haviam sido concludas e o candidato beneficiado pela fraude j ocupava, sem legitimidade, o seu cargo.
Se o fato mendaz for acompanhado de documentos falseados material ou ideologicamente, haver concurso entre esse crime do art. 323 e o do art. 348 ou 349, a
depender se o documento pblico ou particular.
A pena agravada se a divulgao se d pela imprensa, rdio ou televiso. No
havia como o legislador de 1965 imaginar que, hodiernamente, a Internet se mostraria um meio bem mais adequado e lesivo para a divulgao de mentiras de toda a
ordem. Esse crime no alcanado pela causa de aumento de pena prevista no art.
327, que se refere exclusivamente aos crimes de calnia, injria e difamao eleitorais, arts. 324, 325 e 326.
Eventual concesso de direito de resposta no produz efeitos penais.82
crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95,
no gerando, destarte, inelegibilidade.
Art. 324. Caluniar algum, na propaganda eleitoral,83 ou visando
fins de propaganda, imputando-lhe falsamente fato definido como
crime:
Pena deteno de seis meses a dois anos, e pagamento de 10 a
40 dias-multa.
1 Nas mesmas penas incorre quem, sabendo falsa a imputao,
a propala ou divulga.
2 A prova da verdade do fato imputado exclui o crime, mas no
admitida:
I se, constituindo o fato imputado crime de ao privada, o ofendido, no foi condenado por sentena irrecorrvel;
II se o fato imputado ao Presidente da Repblica ou chefe de
governo estrangeiro;
[...] 1. O deferimento do direito de resposta e a interrupo da divulgao da ofensa no elidem a
ocorrncia dos crimes de difamao e de divulgao de fatos inverdicos na propaganda eleitoral, tendo
em vista a independncia entre as instncias eleitoral e penal (TSE, RHC n 761681/RS, Rel. Min. Nancy Andrigui, j. 17.5.2011).

82

83

Ver comentrios sobre o crime anterior, art. 323, onde se discute o que significa propaganda.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 83

III se do crime imputado, embora de ao pblica, o ofendido foi


absolvido por sentena irrecorrvel.
Crime comum, doloso, material e de menor potencial. A figura bsica (sem o
aumento de pena) de menor potencial ofensivo e no gera inelegibilidade.
Calnia crime contra a honra objetiva de algum, consistente na falsa imputao
de fato criminoso. A honra objetiva o conceito que algum usufrui na sociedade, a
viso de terceiros sobre algum, que pode ser malferido diante da imputao mentirosa de fato criminoso (e, assim, potencialmente grave) em face de pessoa determinada.
O fato no uma qualidade negativa, defeito ou condio, mas ocorrncia no
mundo fenomnico, identificvel por local, tempo, modo e durao. No calnia
dizer que algum ladro (pode ser injria), mas ser a imputao falsa de que algum, na data tal e no local x, roubou os cofres pblicos.
Se o fato for meramente desabonador, no haver calnia, mas difamao. A calnia exige que o fato esteja definido como crime, a saber, seja tpico.
A calnia eleitoral agrega dois elementos especializantes em face da calnia
comum, do Cdigo Penal, a saber: (i) seu emprego na propaganda eleitoral circunstncia temporal; ou (ii) visando fins de propaganda o dolo especfico. Fora de
tal contexto, a proteo ser a da honra da pessoa ofendida e o crime ser do Cdigo Penal e da competncia da justia comum. No se exige a concomitncia desses
elementos:84 o crime pode ser realizado na propaganda eleitoral, ainda que sem finalidade eleitoral e vice-versa.
O crime eleitoral protege tambm a honra da pessoa ofendida, mas principalmente, o respeito s regras do debate eleitoral, com uma pauta mnima de urbanidade exigida dos candidatos. Essa a justificativa, que nunca nos convenceu, para
fazer dessas condutas crimes de ao penal pblica incondicionada, transformando
o Ministrio Pblico Eleitoral em rbitro da honra alheia e tirando da vtima direta
qualquer possibilidade de dispor sobre a realizao do inqurito e do processo.
Trata-se de crime doloso, direto ou eventual, exigente de finalidade especfica,
conhecida como animus diffamandi vel injuriandi, a saber, o desiderato de ofender
a honra de algum e no somente o de criticar, debater ou divergir da conduta de
outra pessoa. A descoberta dessa especial finalidade de agir deve considerar as

Nesse sentido, deciso do TSE no AgrR-REspe n 35.322, rel. Min. Joaquim Barbosa: [...] a alegao
de que o tipo do art. 324 do Cdigo Eleitoral exige sempre a finalidade da propaganda eleitoral no se
sustenta. A simples leitura do dispositivo esclarece qualquer dvida: a calnia estar caracterizada quando ocorrer na propaganda eleitoral, ou visando fins de propaganda.

84

84 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

caractersticas prprias do embate eleitoral, no qual a crtica acerba, apaixonada, ideologicamente interessada e valorativa no apenas comum, mas desejvel.
Dessa maneira, no h crime quando se atribuiu ilicitude a fatos efetivamente
existentes, numa aproximao valorativa. Por outro lado, ser criminosa a imputao se o fato no existiu ou se foi praticado por outra pessoa. calnia eleitoral dizer, durante a campanha, falsamente, que o candidato adversrio desviou milhes
de reais da prefeitura em determinado perodo, num negcio determinado, mas
no ser crime atribuir o carter de desvio de recursos a obra sunturia realizada
por um administrador pblico.
crime comum. Pode ser praticado por qualquer pessoa e no exclusivamente
por um candidato ou correligionrio.
Pune-se a conduta do emissor da imputao e, tambm, a daquele que conhecendo o seu teor mentiroso, a divulga ou propala. evidncia, essa conduta no
pode ser atribuda emissora de rdio ou televiso ou ao veculo de comunicao
social inclusive por meio de internet que simplesmente noticia a ofensa. Tem-se
aqui a primazia da liberdade de imprensa. A figura tpica daquele que, sabendo
diretamente da falsidade da imputao, a dissemina com idntico intuito de ofender a honra objetiva da vtima direta. Exige-se dolo direto nessa modalidade tpica.
A vtima da imputao pode ser qualquer pessoa, e no exclusivamente o candidato, desde que a imputao vise interferir ou influenciar o processo eleitoral ou
seja realizada na propaganda eleitoral.85 Esse algum no precisa, porm, ser pessoa
fsica, pois a Constituio, ao permitir a responsabilidade penal da pessoa jurdica,
abriu a possibilidade de que esta tambm tivesse uma honra objetiva a ser tutelada. No est prevista a calnia contra os mortos, como faz o Cdigo Penal.
Se a imputao for proferida de modo a propiciar investigao policial, processo
judicial, instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa, alm da calnia eleitoral ocorrer tambm o crime de denunciao caluniosa, de competncia da Justia Comum, que de nenhuma maneira
ficar absorvido pelo crime eleitoral.
conduta equiparada calnia a divulgao da imputao, feita por quem a
sabe igualmente falsa.
Admite-se a exceo da verdade, exceto: I se, constituindo o fato imputado crime
de ao privada, o ofendido no foi condenado por sentena irrecorrvel; II se o fato
imputado ao Presidente da Repblica ou chefe de governo estrangeiro; III se do crime
imputado, embora de ao pblica, o ofendido foi absolvido por sentena irrecorrvel.
No acordo do TSE no AgrR-REspe n 35.322, rel. Min. Joaquim Barbosa, acima citado, a vtima era
a juza eleitoral.

85

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 85

A hiptese sub II claramente inconstitucional, pois cria para a figura do Presidente


da Repblica privilgio incompatvel com o sistema republicano, no qual todos, e com
mais fora, os administradores pblicos, devem responder por seus atos.
A ofensa honra do Presidente da Repblica, mesmo quando em campanha
eleitoral, poder implicar em crime contra a Segurana Nacional, conforme o art. 26
da Lei 7.170, de 1983.86 Isso s ocorrer, porm, se o desiderato do ofensor se voltar
contra I a integridade territorial e a soberania nacional, II o regime representativo e democrtico, a Federao e o Estado de Direito, conforme disposto pelo art.
2 da mesma lei de segurana.87
A distino no complexa: se a ofensa se inserir no ambiente do debate poltico-eleitoral e no num contexto de movimento sedicioso ou revolucionrio , o
crime ser o do Cdigo Eleitoral. At porque as penas previstas na Lei 7.170/83 so
bem mais severas.
A antiga Lei de Imprensa, n 5.250/67, que tambm trazia condutas contra a
honra, no foi recebida pela Constituio Federal de 1988, nos termos da ADPF
130/DF, Rel. Min. Ayres Britto, publicada no DJ de 6.11.2009.
crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95,
em sua conformao bsica, assim no gerando inelegibilidade. Se incidir a causa de
aumento do art. 327, porm, o crime ser de maior potencial ofensivo, permitindo
a gerao da inelegibilidade por condenao proferida por rgo colegiado, ou se
houver trnsito em julgado.
Art. 325. Difamar algum, na propaganda eleitoral,88 ou visando a
fins de propaganda, imputando-lhe fato ofensivo sua reputao:
Pena deteno de trs meses a um ano, e pagamento de 5 a 30
dias-multa.
Pargrafo nico. A exceo da verdade somente se admite se ofendido funcionrio pblico e a ofensa relativa ao exerccio de
suas funes.

Art. 26. Caluniar ou difamar o Presidente da Repblica, o do Senado Federal, o da Cmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato ofensivo
reputao. Pena: recluso, de 1 a 4 anos. Pargrafo nico Na mesma pena incorre quem, conhecendo o
carter ilcito da imputao, a propala ou divulga.

86

Art. 2 Quando o fato estiver tambm previsto como crime no Cdigo Penal, no Cdigo Penal Militar
ou em leis especiais, levar-se-o em conta, para a aplicao desta Lei: I a motivao e os objetivos do
agente; II a leso real ou potencial aos bens jurdicos mencionados no artigo anterior.

87

88

Ver comentrios sobre o crime anterior, art. 323, onde se discute o que significa propaganda.

86 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Crime comum, doloso, formal, de menor potencial ofensivo, que no gera inelegibilidade.
A difamao ofende a honra objetiva de algum, ou seja, o conceito que essa
pessoa goza no meio social. A exemplo da calnia, exige a divulgao de fato determinado ofensivo reputao da vtima, no se caracterizando quando h imputao
de defeito, vcio ou qualidade negativa. Nesse ltimo caso, haver injria. Se o fato
determinado for previsto como crime, ser calnia.
Aspecto interessante que o tipo penal no exige que o fato imputado seja
falso, contentando-se, aparentemente, com a ofensividade reputao. Em tese, a
divulgao de fato verdadeiro poderia caracterizar o crime. Pensamos, todavia, de
modo diverso, especialmente diante das caractersticas prprias do debate e das
campanhas eleitorais. Ainda que, no Cdigo Penal, no se exija carter mentiroso
no fato imputado, a criminalizao eleitoral no pode disso prescindir. por meio
das eleies que se d a escolha dos representantes que exercero o poder em nome
do povo. As campanhas e debates eleitorais devem se prestar ao mais amplo esclarecimento do eleitorado sobre as propostas, qualidades e defeitos dos candidatos,
no sendo possvel tolh-los, ou a terceiros, na divulgao de fatos verdadeiros que
possam contraindicar sua escolha pelo eleitorado. Fatos e comportamentos de ndole privada que, na vida comum de relao, no se deve expor, nem se pode censurar
publicamente, consistem em vlido objeto de interesse para eleitores e adversrios.
menor a proteo da privacidade e da intimidade de quem se lana a um cargo pblico eletivo. Saber, por exemplo, se o candidato noctvago ou caseiro, se ele
frugal ou gastador, que lugares frequenta e na companhia de quem ele anda no
abusivo em termos de campanha eleitoral.
A divulgao de um fato desabonador, no criminoso, mas verdadeiro, atende
ao interesse pblico na mxima transparncia daquele que pretende ocupar cargos
eletivos. Sim, as campanhas eleitorais aceitam at fofocas e mexericos, desde que
os fatos sejam verdadeiros.
Conclui-se que somente haver difamao eleitoral quando houver imputao
falsa de fato a algum, na propaganda eleitoral ou com fins eleitorais. No haver
crime se o fato verdadeiro.89
A limitao da exceo da verdade condio de funcionrio pblico da vtima
inconstitucional, pois deixa em tutela o direito de todos ao mais amplo debate e
discusso nas eleies, impedindo que os eleitores faam escolhas informadas.
89
Trata-se de matria polmica. Suzana de Camargo Gomes, por exemplo, pensa diferentemente:
No importa se o fato imputado corresponde ou no realidade, se falso ou verdadeiro, posto que
a norma penal vista, na espcie, coibir a atitude daqueles que se arvoram em censores dos demais,
posto que isto representaria um risco paz social (Crimes Eleitorais, Revista dos Tribunais, 3. ed., So
Paulo, 2008, p. 189-190).

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 87

A difamao eleitoral crime comum, que pode ser praticado mesmo por
quem no candidato. A despeito de ser a hiptese mais comum nas campanhas
eleitorais, a vtima direta da ofensa no precisa ser candidata. Pode ser qualquer
pessoa. O que se exige a finalidade eleitoral, mas esta pode se voltar contra pessoa que seja, por exemplo, influente na formao da opinio do eleitorado ou objeto de crtica ou apoio por outro candidato. Nesse sentido, deciso do TSE no HC
187635 MG, de 14.12.2010.90
A vtima da difamao pode ser pessoa jurdica, a qual se pode falsamente imputar fato ofensivo reputao. Damos notcia de denncia criminal que um dia formulamos, na condio de Procurador Regional Eleitoral de So Paulo, por difamao
em detrimento de partido poltico, afinal recebida pelo Tribunal Superior Eleitoral.91
O bem jurdico tutelado a lisura do pleito eleitoral e no apenas a honra da
vtima direta. Essa a justificativa, que nunca nos convenceu, para fazer dessa
conduta crime de ao penal pblica incondicionada, como na calnia e na injria eleitorais, transformando o Ministrio Pblico Eleitoral em rbitro da honra
alheia e tirando da vtima direta qualquer possibilidade de dispor sobre a realizao do inqurito e do processo.
O crime doloso e exige especial inclinao da vontade, no sentido de produzir
efeitos eleitorais. Da a exigncia legal de que a conduta seja praticada na propaganda
eleitoral ou visando fins eleitorais. Se a ofensa no se revestir dessa caracterstica, o
crime ser a difamao comum, do Cdigo Penal. Outrossim, no se exige que a finalidade eleitoral seja direta ou exclusiva. A imputao falsa pode ter objetivos diversos.
O direito de resposta, se a invectiva tiver ocorrido na propaganda eleitoral gratuita, no elide a responsabilizao criminal (TSE, RHC n 761681/RS, Rel. Min.
Nancy Andrighi, j. 17.5.2011).
Sobre a difamao repetimos o dito no estudo da calnia: quando a vtima for
o Presidente da Repblica (ou Ministro do Supremo Tribunal Federal), o crime ser
contra a segurana nacional, Lei 7.170/83, se o nimo do agente for sedicioso ou
revolucionrio e no eleitoral.

1. Para a tipificao dos crimes de difamao e injria eleitorais, previstos nos arts. 325 e 326 do Cdigo Eleitoral, no preciso que a ofensa seja praticada contra candidato, uma vez que a norma descreve
as condutas de difamar e injuriar algum, sem especificar nenhuma qualidade especial quanto ao ofendido. 2. O que define a natureza eleitoral desses ilcitos o fato de a ofensa ser perpetrada na propaganda
eleitoral ou visar a fins de propaganda. 3. Na espcie, as ofensas foram veiculadas na propaganda eleitoral
por rdio, o que determina a competncia da Justia Eleitoral para apurar a prtica dos delitos tipificados
nos arts. 325 e 326 do Cdigo Eleitoral. [...] (Rel. Min. Aldir Passarinho).

90

91

Respe n 36.671.

88 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Ao contrrio do que ocorre na calnia, no h o tipo de propalar ou divulgar a


ofensa.
crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95,
no gerando inelegibilidade.
Art. 326. Injuriar algum, na propaganda eleitoral,92 ou visando a
fins de propaganda, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena deteno at seis meses, ou pagamento de 30 a 60 dias-multa.
1 O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I se o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a
injria;
II no caso de retorso imediata, que consista em outra injria.
2 Se a injria consiste em violncia ou vias de fato, que, por sua
natureza ou meio empregado, se considerem aviltantes:
Pena deteno de trs meses a um ano e pagamento de 5 a 20
dias-multa, alm das penas correspondentes violncia prevista
no Cdigo Penal.
Crime doloso, comum, formal, de menor potencial ofensivo, que no gera inelegibilidade.
A injria ofende a honra subjetiva da vtima direta, isto , o conceito que a pessoa tem de si mesma. Por essa razo, ela no perpetrada pela indicao de fatos,
mas de qualidades negativas, defeitos, vcios, aspectos da personalidade, condio,
situao, aparncia ou modo de vida de algum, entre outros critrios que podem
ser lembrados na hora da ofensa.
Damsio de Jesus aponta que dignidade o sentimento prprio a respeito dos
atributos morais; decoro, o sentimento relativo aos atributos fsicos e intelectuais.93
As imputaes injuriosas podem ser falsas ou verdadeiras. Chamar algum de
covarde injurioso ainda que essa pessoa o seja; cham-lo de vagabundo injria
ainda que a pessoa nem trabalhe nem goste de faz-lo. O mesmo para gordo, ca-

92

Ver comentrios sobre o crime anterior, art. 323, onde se discute o que significa propaganda.

93

Direito Penal, 3. ed., 1991, Saraiva, So Paulo, p. 197.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 89

reca, mentiroso, falso, traidor, bundudo, irresponsvel ou seja l o epteto que se preferir.
por essa razo que a injria no admite exceo da verdade.
A injria supe sempre a inteno deliberada de ofender, o animus diffamandi
vel injuriandi, da no se conformar quando diverso o escopo do agente, como se
d na crtica, na repreenso, no exame ou avaliao, na anlise despersonalizada da
qualidade de algum procedimento, trabalho ou resultado.
A exemplo dos demais crimes contra a honra previstos na lei eleitoral, a injria se faz acompanhar de uma verso genrica, prevista no Cdigo Penal.94 Sua caracterizao depende da existncia de uma orientao eleitoral como motivadora
da ofensa, o que o tipo penal traduz pelos elementos de contexto a propaganda
eleitoral ou finalidade, os fins de propaganda. Ausentes esses caractersticos, o
comportamento ganhar a tipicidade genrica do Cdigo Penal. A dignidade e o
decoro mencionados na descrio tpica devem assumir, destarte, contornos eleitorais. Assim, no suficiente a imputao de qualidades negativas de espectro
moral dignidade ou comportamental decoro. Tudo isso deve, de alguma forma, repercutir no contexto eleitoral.
A injria eleitoral, todavia, se situa no ambiente da disputa entre os candidatos, nos quais enorme o lugar da crtica acerba, da indicao de vcios, defeitos,
caractersticas ou insuficincias dos adversrios, como argumento para pleitear
o voto. Dessa forma, h que se mover com extremado cuidado para evitar que, a
pretexto de proteger a honra subjetiva de algum, cercear o debate eleitoral, imprescindvel como instrumento de esclarecimento do eleitorado. Eptetos que facilmente seriam considerados injuriosos em ambiente diverso do eleitoral, neste
recebero aceitao. No haver injria, por exemplo, se um candidato se referir
a outro como sendo despreparado ou incompetente, maneira indireta de chamar, para si, as qualidades opostas (preparo e competncia). Mesmo termos em
tese muito ofensivos, como ladro ou corrupto, podem encontrar, nesse espao de debate franco e direto, campo de justificao. O exame do carter injurioso
de alguma imputao deve, portanto, ser feito cum granus salis.
Sem embargo, h situaes nas quais o carter injurioso de uma afirmao ser
mais facilmente evidenciado. Nenhum ambiente eleitoral escusa para chamar algum de corno, adltero, pedfilo, imbecil ou palhao ou prostituta.
So imputaes inaceitveis mesmo no campo de batalha eleitoral.

A injria no tem correlato na Lei de Segurana Nacional, n 7.170/83, ao contrrio da calnia e da


difamao.

94

90 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

A propsito, a injria no se restringe comunicao verbal ou escrita. Pode ser


caracterizada por gestos ou sinais de incontroverso carter ofensivo, como o dedo
mdio em riste, por exemplo.
Da o desacerto da estatuio tambm desse crime como sendo de ao penal
pblica incondicionada. Mais do que na calnia ou na difamao, que exigem a indicao de fato determinado, na injria a vtima direta o melhor juiz do carter
ofensivo e da inaceitabilidade de alguma afirmao ofensiva feita com finalidade
eleitoral. Deixar isso ao Ministrio Pblico Eleitoral dar-lhe a inexistente faculdade de perscrutar a alma da vtima direta para saber se esta foi ofendida de forma
suficiente ou no.
Houve caso no qual, na condio de Procurador Regional Eleitoral de So Paulo,
este autor promoveu ao penal em face de candidato que, num palanque com larga
assistncia, afirmou que seu adversrio era corno e no sabia quem era o pai de
seus filhos. Convicto de que, nessas imputaes, havia o teor de excepcionalidade
apto ao reconhecimento da tipicidade do fato, ofereceu denncia. Qual no foi sua
surpresa, porm, pouco tempo depois, ao ver a vtima direta peticionar nos autos
para dizer que perdoava o ofensor vez que este, afinal eleito, ofereceu ao injuriado
um cargo na administrao municipal!
Sem ignorar que o objeto jurdico tutelado por esse crime no , exclusivamente, a vtima direta da ofensa, mas a lisura do processo eleitoral, prope-se, de lege
ferenda, que esse crime, como os outros contra a honra no contexto eleitoral, seja de
ao penal privada ou pblica mediante representao.
As mesmas razes que presidem o exame cauteloso da compatibilidade da
ofensa com o ambiente diferenciado das disputas eleitorais devem presidir o exame do perdo judicial, trazido pelo 1 deste art. 326. A provocao reprovvel do
ofendido ou a retorso imediata no precisam da imediatidade fsica ou do curtssimo hiato temporal que so exigidos na injria comum, do Cdigo Penal. Elas devem ser analisadas no contexto da campanha eleitoral. Assim, a provocao pode ter
sido feita num comcio de determinado candidato e a retorso vir no primeiro comcio realizado pela vtima, embora dias depois. Por igual, o panfleto ofensivo pode
se mostrar uma provocao suficiente para que a resposta venha noutro panfleto,
igualmente ofensivo, mas posterior.
Aceita essa configurao, a retorso da injria muito comum nas campanhas
eleitorais.
Critica-se, aqui, a soluo legislativa do perdo judicial, posto que este ter lugar apenas ao final do processo, no momento de prolao da sentena do rgo judicial. Na prtica, evidenciadas essas circunstncias, nem se oferta a denncia.
O 2 do dispositivo traz a injria real eleitoral, ou seja, aquela que no se
contenta com imputaes verbais, visuais ou gestuais, mas avana para o contato

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 91

fsico violento. A ofensividade desse contato vir da sua natureza ou meio empregado, demonstradores da inteno de aviltar a honra alheia. Exemplifica-se com o
chute nas partes traseiras, o tapa na cara, o arremesso de frutas podres ou dejetos,
desde que aptos, ao menos em tese, a gerar molestamento fsico. Tambm na injria real eleitoral, a disposio legal determina o cmulo material entre a injria e a
violncia produzida. Vale dizer, possvel que o agente responda pelo crime do art.
326 do Cdigo Eleitoral e por leses corporais (ou a morte da vtima, o que pode
ocorrer em casos extremados).
A vtima direta da ofensa no precisa ser candidato. Pode ser qualquer pessoa
(TSE, HC 187635 MG, de 14.12.2010, Rel. Min. Aldir Passarinho).
Cabe lembrar que as pessoas jurdicas no so titulares de honra subjetiva, s
objetiva. No podem ser vtimas desse crime.
Os limites de pena deteno de trs meses a um ano e multa apresentam-se
claramente insuficientes. No logra formalizar as disputas e controvrsias com o
auxlio do Poder Judicirio, parecendo antes incentivar a vingana privada.
crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95.
Art. 327. As penas cominadas nos artigos 324, 325 e 326, aumentam-se de um tero, se qualquer dos crimes cometido:
I contra o Presidente da Repblica ou chefe de governo estrangeiro;
II contra funcionrio pblico, em razo de suas funes;
III na presena de vrias pessoas, ou por meio que facilite a divulgao da ofensa.
A causa de aumento de pena (que no alcana a divulgao de fato inverdico,
art. 323) incide sobre situaes diferenciadas, as duas primeiras relativas ao exerccio de determinado cargo (Presidente da Repblica ou chefe de governo estrangeiro)
e a terceira pela circunstncia facilitadora da divulgao da ofensa.
Para ns, falece razoabilidade s duas primeiras, que vemos como no recebidas
pela Constituio Federal de 1988. Elas so fruto do tempo no qual entrou em vigor o
Cdigo Eleitoral: o regime militar de exceo, inaugurado com o golpe de 1964. Evidentemente, todas as pessoas so titulares da honra objetiva e subjetiva e no poderia
ser diferente com altos dignitrios e funcionrios pblicos. O que no se justifica
que a pena seja maior se a ofensa for destinada a eles. Cumpre lembrar que se trata de
crimes praticados na campanha eleitoral ou visando a fins de propaganda. O aumen-

92 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

to de pena parece uma tentativa de coibir o direito crtica acerba, perfeitamente cabvel em relao ao Presidente da Repblica. Tanto mais quando este, luz da Emenda
Constitucional n 17, granjeou o direito de disputar a prpria reeleio.
Da mesma maneira, os funcionrios pblicos so merecedores de respeito e titulares do direito honra, mas no se justifica que, na campanha eleitoral, sejam
mais bem protegidos que as demais pessoas. Cabe lembrar que nos termos da Lei
9.504/97 h um acervo de condutas vedadas, situaes nas quais o servio pblico direcionado para a consecuo de interesses privados eleitorais.
J o inciso III do artigo em estudo, ao aumentar a pena quando a imputao feita
de modo a facilitar sua divulgao, atende ao escopo vlido, diante da maior lesividade
da conduta assim praticada. Sem embargo, conquanto perfeitamente aplicvel, tem-se
que as ofensas realizadas na campanha eleitoral ou com fins de propaganda eleitoral so
inerentemente endereadas mais ampla divulgao... Os locais prprios para o seu
cometimento so os comcios, a propaganda gratuita no rdio e na televiso, os panfletos distribudos aos eleitores etc. Vale dizer, mais tcnico teria sido, desde logo, prever
sano mais severa para esses crimes j no preceito secundrio de cada um deles, sem
necessidade de se socorrer de causa de aumento que ser aplicvel quase sempre.
A calnia eleitoral, com aumento de pena, deixa de ser crime de menor potencial
ofensivo, pois sua pena ser maior do que os dois anos admitidos pela Lei 9.099/95.
Ser, assim, capaz de gerar a inelegibilidade prevista na Lei Complementar n 64/90,
ainda que a condenao no tenha transitado em julgado. Basta que o decisum advenha
de rgo colegiado para que o condenado se torne inelegvel por oito anos.
Art. 328
Revogado pela Lei 9.504/97
Art. 329
Revogado pela Lei 9.504/97
Art. 330. Nos casos dos artigos 328 e 329 se o agente repara o
dano antes da sentena final, o juiz pode reduzir a pena.
A Lei 9.504/97, a Lei das Eleies, revogou expressamente os arts. 328 e 329 do
Cdigo Eleitoral, que se referiam propaganda eleitoral. Esqueceu-se, porm, de revogar este art. 330, que a eles se referia. Ele permaneceria, vigente, mas inaplicvel,
para no dizer, intil. Preferimos sustentar que houve, para ele, revogao tcita.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 93

Art. 331. Inutilizar, alterar ou perturbar meio de propaganda devidamente empregado:


Pena deteno at seis meses ou pagamento de 90 a 120 dias-multa.
Crime doloso, comum, de condutas variadas, material e de menor potencial
ofensivo, que no gera inelegibilidade.
O direito propaganda eleitoral assegurado pelo Cdigo Eleitoral e, tambm,
pela Lei 9.504/97, por se tratar de meio imprescindvel para veicular as propostas e
crticas dos candidatos, permitindo a escolha informada dos eleitores. Referidas leis
estabelecem inmeras restries, todavia, para o exerccio desse direito, vedando,
por exemplo, a propaganda eleitoral antes de 5 de julho do ano das eleies, a colocao de cartazes fixos em logradouros pblicos, o uso de estabelecimentos abertos
ao pblico para fins de propaganda etc.95 Desde que realizada nos termos legais, porm, a propaganda dos partidos e candidaturas legtima e presta relevante funo
eleitoral. Da a criminalizao da conduta de quem inutilizar, alterar ou perturbar a
propaganda devidamente empregada.
Entendemos que a expresso propaganda compreensiva tambm da propaganda partidria (Lei 9.096/95), intrapartidria (Lei 9.504/97) e eleitoral strictu
sensu (Lei 9.504/97), inclusive aquela realizada antes do marco inicial de 5 de julho
do ano das eleies. Todavia, nesse tipo em particular, essa propaganda strictu sensu
deve ser devidamente empregada, o que afasta a possibilidade de sua utilizao
antes daquela data.
Meio de propaganda (stricto sensu) qualquer um que indique, ainda que indiretamente, a convenincia no voto em determinado candidato ou partido. Podem
ser cartazes, panfletos, faixas, bales, revistas, encartes, pinturas... O verbo perturbar traz a ideia de ato de propaganda em prosseguimento, por exemplo, um
comcio ou carreata.
Se as condutas do agente forem impeditivas da prpria realizao do ato de divulgao da candidatura ou partido, o crime ser o do art. 332. O concurso material
(inutilizando meio de propaganda e impedindo sua realizao de outra forma, por
exemplo) no incomum.
Exemplificativamente, veja-se o caput do art. 37 da Lei das Eleies: Nos bens cujo uso dependa de
cesso ou permisso do Poder Pblico, ou que a ele pertenam, e nos de uso comum, inclusive postes
de iluminao pblica e sinalizao de trfego, viadutos, passarelas, pontes, paradas de nibus e outros
equipamentos urbanos, vedada a veiculao de propaganda de qualquer natureza, inclusive pichao,
inscrio a tinta, fixao de placas, estandartes, faixas e assemelhados.

95

94 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Vale ressaltar que se o suporte da propaganda tiver, em si mesmo, valor material, haver concurso material entre essa conduta e eventual crime de dano. Basta
supor prtica relativamente comum de envelopar veculos automotores, ou seja,
pint-los integralmente de propaganda. A inutilizao ou alterao desse veculo
infringir dano ao seu proprietrio, devendo o autor responder tambm por isso.
Esse art. 331 do Cdigo Eleitoral clama por sua revogao, aguardando ser substitudo por sano administrativa-eleitoral, como se permite concluir pela sano brandssima que espera os infratores: deteno de at seis meses e multa, de 90 a 120 dias.
conduta dolosa, comum, que vitima a lisura do pleito eleitoral e, secundariamente, o candidato ou partido responsvel pela propaganda. Se os verbos tpicos forem praticados no mesmo iter a inutilizao, alterao ou perturbao do meio
de propaganda , o crime ser nico. Caso contrrio, haver um crime a cada propaganda atacada.
O tipo legal no oferece proteo contra a propaganda irregular. Embora, nesse caso, o caminho adequado seja o da comunicao do fato ao Ministrio Pblico
Eleitoral ou Justia Eleitoral, no h tipicidade eleitoral na inutilizao, alterao
ou perturbao de meio de propaganda ilegal. o caso da propaganda stricto sensu
realizada antes de 5 de julho do ano das eleies ou da propaganda efetuada em bens
pblicos ou abertos ao pblico.96 Pode ocorrer, porm, exerccio arbitrrio das prprias razes, art. 345 do Cdigo Penal.
A Lei 9.504/97 autoriza a realizao de propaganda eleitoral pela Internet. Desse modo, a conduta de um hacker, invasor, que inutilize, altere ou perturbe a propaganda devidamente utilizada tpica luz desse art. 331.
Art. 332. Impedir o exerccio de propaganda:
Pena deteno at seis meses e pagamento de 30 a 60 dias-multa.
Crime doloso, comum, material, de menor potencial ofensivo, que no gera
inelegibilidade.
Lei 9.504/97 Art. 37. Nos bens cujo uso dependa de cesso ou permisso do Poder Pblico, ou que
a ele pertenam, e nos de uso comum, inclusive postes de iluminao pblica e sinalizao de trfego,
viadutos, passarelas, pontes, paradas de nibus e outros equipamentos urbanos, vedada a veiculao
de propaganda de qualquer natureza, inclusive pichao, inscrio a tinta, fixao de placas, estandartes,
faixas e assemelhados. [] 4 Bens de uso comum, para fins eleitorais, so os assim definidos pela Lei
n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil e tambm aqueles a que a populao em geral tem
acesso, tais como cinemas, clubes, lojas, centros comerciais, templos, ginsios, estdios, ainda que de
propriedade privada. 5 Nas rvores e nos jardins localizados em reas pblicas, bem como em muros,
cercas e tapumes divisrios, no permitida a colocao de propaganda eleitoral de qualquer natureza,
mesmo que no lhes cause dano.

96

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 95

Nesse tipo, ao contrrio do que sucede com o do art. 331, a conduta do agente
obstculo para que o candidato, o partido, seus apoiadores ou qualquer pessoa possa realizar atos de propaganda. Se houver tambm inutilizao, alterao ou perturbao de meio de propaganda regularmente empregado, ter-se- concurso material
entre o art. 331 e este 332.
Embora no haja expressa indicao na descrio tpica, essa conduta somente se
perfaz se houver o devido exerccio de propaganda, ou seja, sua realizao nos termos
legais. No nos animamos a dizer que, nesse caso, haveria tipicidade, mas no ilicitude
(pois tratar-se-ia de exerccio regular de direito impedir a propaganda ilegal). A nosso
ver, esse artigo deve ser interpretado em consonncia com o de nmero anterior.
Se o impedimento assumir forma de violncia ou grave ameaa, alm de responder pelo crime do art. 332, o agente responder por constrangimento ilegal, art. 146
do Cdigo Penal: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a
no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda: Pena deteno, de 3
(trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. situao de concurso material e no de absoro de uma conduta pela outra ou de aplicao da regra especial. No caso, haver ofensa a dois bens jurdicos: a lisura do pleito eleitoral e a autodeterminao da vontade.
conduta dolosa, comum, que vitima a lisura do pleito eleitoral e, secundariamente, o candidato, partido ou apoiador que pretendia realizar a propaganda. outra figura que seria bom revogar, substituindo-a por sano administrativa-eleitoral.
crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95,
no gerando inelegibilidade, nos termos do 4 do art. 1 da LC n 64/90.
O art. 333 foi revogado pela Lei 9.504/97.
Tratou-se de revogao expressa, includa no art. 107 da Lei das Eleies. O
texto da norma revogada dizia: Colocar faixas em logradouros pblicos. A sano
era de deteno at dois meses ou pagamento de 30 a 60 dias-multa. Essa conduta
proibida pela Lei 9.504/97: Art. 37. Nos bens cujo uso dependa de cesso ou permisso do Poder Pblico, ou que a ele pertenam, e nos de uso comum, inclusive
postes de iluminao pblica e sinalizao de trfego, viadutos, passarelas, pontes,
paradas de nibus e outros equipamentos urbanos, vedada a veiculao de propaganda de qualquer natureza, inclusive pichao, inscrio a tinta, fixao de placas,
estandartes, faixas e assemelhados. 1 A veiculao de propaganda em desacordo
com o disposto no caput deste artigo sujeita o responsvel, aps a notificao e comprovao, restaurao do bem e, caso no cumprida no prazo, a multa no valor de
R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 8.000,00 (oito mil reais).

96 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Art. 334. Utilizar organizao comercial de vendas, distribuio


de mercadorias, prmios e sorteios para propaganda ou aliciamento de eleitores:
Pena deteno de seis meses a um ano e cassao do registro se
o responsvel for candidato.
Crime doloso, comum, material e de menor potencial ofensivo, que no gera
inelegibilidade.
O que chama a ateno nesse crime o descompasso entre a sano privativa de
liberdade, que branda (seis meses a um ano), e a pena no carcerria da cassao
do registro, quando o agente for candidato. Sem embargo, figura vigente e aplicvel, recebida pela Constituio de 1988 e no revogada pela Lei 9.504/97, que se
limita a proibir a propaganda em bens de uso comum, entre os quais inclui cinemas,
clubes, lojas, centros comerciais, templos, ginsios e estdios, ainda que de propriedade privada (art. 37, 4, da Lei das Eleies).
Diferentemente, o comportamento descrito no art. 334 no se limita mera afixao de cartazes ou pinturas ou distribuio de panfletos, mas afiliao de uma
sociedade comercial ao esforo propagandstico de determinado candidato. Por essa
razo se menciona tambm o aliciamento dos eleitores, ou seja, posturas ativas
de procura e cooptao destes. Se houver mera afixao de cartazes ou distribuio
de panfletos, as sanes sero exclusivamente cveis, aquelas previstas no art. 37 da
Lei 9.504/97 (restaurao do bem e multa).
Por esse ngulo, tem-se no crime em comento figura de abuso do poder econmico, para o qual tambm a sano cvel a cassao do registro do candidato, nos
termos do art. 22 da Lei Complementar n 64/90. Se a utilizao da sociedade comercial envolver a entrega de brindes ou a realizao de sorteios, ter-se- tambm
a figura da captao ilcita de sufrgio (art. 41-A da Lei 9.504/97) e o crime do art.
299 deste Cdigo (corrupo eleitoral).
Portanto, se h desproporcionalidade, ela est na insuficiente pena carcerria,
considerada a gravidade da conduta e da outra sano prevista. a nica sano penal do Cdigo Eleitoral que, inovadoramente, prev a cassao do registro do candidato. Esse efeito, todavia, supe o trnsito em julgado da sentena condenatria,
situao que mui dificilmente ocorrer antes do trmino da campanha eleitoral e,
mesmo, do mandato para o qual o candidato foi eventualmente eleito. Se esse efeito
se produzir antes do trmino do mandato, porm, dever ocorrer a sua perda.
crime comum e doloso, vitimando a lisura e legitimidade do pleito, alm da
igualdade de oportunidades entre os candidatos.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 97

infrao de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95,


incapaz, por isso, de gerar a inelegibilidade prevista na Lei Complementar n 64/90.
Art. 335. Fazer propaganda, qualquer que seja a sua forma, em
lngua estrangeira:
Pena deteno de trs a seis meses e pagamento de 30 a 60 dias-multa.
Pargrafo nico. Alm da pena cominada, a infrao ao presente
artigo importa na apreenso e perda do material utilizado na propaganda.
Crime doloso, comum, formal, de menor potencial ofensivo, que no gera inelegibilidade e com indicao de no recepo constitucional.
Esse artigo no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. Malgrado a
adoo do portugus como idioma oficial do Brasil, art. 13, a criminalizao do emprego de lngua estrangeira, ainda que na propaganda eleitoral, destoa de qualquer parmetro de razoabilidade. Na realidade, trata-se de um eco da superada estratgia de
segurana nacional, menos preocupada com a defesa da soberania do pas e muito
mais com aqueles que, na poca do regime militar, lutavam pela volta da democracia.
O medo, xenofbico, era o de que comunidades estrangeiras ou de ascendncia estrangeira no pas, que para c migraram e tanto contribuem com o desenvolvimento
nacional, pudessem se valer de sua lngua nativa para atos de subverso.
No se v, nos ambientes abertos e democrticos criados pela Constituio Federal de 1988, a necessidade de mantena de norma to discriminatria, nem se v
problema na realizao de propaganda segmentada (por exemplo, destinada s mulheres, aos jovens, s pessoas de determinada confisso religiosa). Em sentido figurativo, a propaganda no precisa falar a lngua de todo mundo...
Se a propaganda eleitoral for utilizada indevidamente, em lngua estrangeira ou
no, para atentar contra a soberania nacional ou a segurana da comunidade, esses
atos, por si, podero ensejar a devida resposta cvel ou criminal.
O Tribunal Superior Eleitoral, de todo modo, decidiu que essa proibio no alcana a propaganda feita por estrangeiros exceto se asilados de candidatos que
concorrem em seus pases de origem.97
crime de menor potencial ofensivo, inbil para gerar inelegibilidade, nos termos da Lei Complementar n 64/90. A lei permite o exerccio imediato do poder de

97

Res. TSE n 21.831/2004.

98 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

polcia do juzo eleitoral, apreendendo, como objeto de crime, os itens de propaganda que no estejam escritos em vernculo.
Art. 336. Na sentena que julgar ao penal pela infrao de qualquer dos artigos 322, 323, 324, 325, 326, 328, 329, 331, 332, 333,
334 e 335, deve o juiz verificar, de acordo com o seu livre convencionamento, se diretrio local do partido, por qualquer dos seus
membros, concorreu para a prtica de delito, ou dela se beneficiou
conscientemente.
Pargrafo nico. Nesse caso, impor o juiz ao diretrio responsvel pena de suspenso de sua atividade eleitoral por prazo de 6 a
12 meses, agravada at o dobro nas reincidncias.
Esse art. 336 traz uma precursora possibilidade de responsabilizao penal da
pessoa jurdica, com a primazia desse tipo de estatuio em nosso pas. Essa possibilidade foi, ao depois, consagrada pelo art. 225 da Constituio, ao falar na proteo ao meio ambiente, espancando, assim, qualquer indicativo de no recepo do
dispositivo em comento.
Entendemos que a responsabilidade penal das pessoas jurdicas se submete,
to somente, necessidade de previso legal e convenincia de sua fixao. No
formamos com o pensamento que procura opor, a uma clara opo constitucional,
a principiologia do Direito Penal. Da necessidade de proteo de bens jurdicos,
que informa esse ramo da enciclopdia jurdica, no decorre que construes do engenho humano (como as sociedades contratuais) no possam, em determinado momento histrico, contribuir para a criminalidade, recebendo, assim, sancionamento
penal.98 Alm do mais, no tem cidadania em Direito Constitucional a invalidao
de comandos da Constituio com base na filosofia de um ramo infraconstitucional... Falar que, no caso, haveria responsabilidade objetiva to pouco prospera,
pois se h de verificar se, dolosamente (como se faz em todos os crimes eleitorais),
o diretrio partidrio contribuiu para o fato. Nada pode sustentar, contra a Constituio, a exigncia de que o dolo tenha um carter biolgico.
O tipo penal em comento, adequadamente, oferece o elemento para a responsabilizao da pessoa jurdica, que deve ter agido por qualquer de seus membros. A
ideia que houve deliberao ou assentimento da pessoa jurdica, conforme atuao
de seus responsveis. Se algum atuou sem tais predicados, responder sozinho.

98

Nesse sentido, Walter Claudius Rothenburg, A Pessoa Jurdica Criminosa, Juru, Curitiba, 1997.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 99

Evidentemente, ningum pode ser condenado sem o devido processo legal, este
sim, garantia constitucional. Dessa forma, a imposio de sano ao diretrio local
do partido no pode ser feita sem que este seja devidamente processado, ou seja, includo na denncia, com os requisitos demandados pelas regras do processo penal.
No possvel considerar a sano de suspenso como o efeito da condenao de
terceiros, mas figura autnoma de responsabilizao.
Note-se que a sano imposta suspenso de atividades compatvel com a
natureza da pessoa jurdica em questo.
Os crimes dos arts. 322, 328, 329, 333 foram revogados. O art. 335 (propaganda em lngua estrangeira) no foi recebido pela Constituio Federal. Remanescem,
como autorizadores da responsabilizao dos diretrios, os crimes dos arts. 323
(divulgao de fato inverdico), 324 (calnia), 325 (difamao), 326 (injria), 331
(inutilizao de meio de propaganda), 332 (impedimento da propaganda) e 334
(utilizao de sociedade comercial para fins de propaganda). Nenhum deles, como
fcil constatar, envolve uma ao inerentemente humana para ser produzido.
A sano de suspenso da atividade eleitoral severa. Implica que o partido
no poder lanar candidatos naquele local, se estiver incidindo na poca prpria. A
lei d ao juiz, porm, possibilidade de adequada dosimetria, reservando o mximo
(suspenso de 12 meses) para comportamentos efetivamente gravosos.
A meno do tipo penal ao diretrio local deve ser entendida fora de seu contexto geogrfico, pois se assim fosse ficaria de fora da responsabilizao o diretrio
nacional de um partido. Local deve ser interpretado como referido circunscrio
eleitoral em disputa: diretrio municipal, no pleito municipal; estadual, no pleito
idntico, nacional, na disputa da Presidncia e Vice-Presidncia da Repblica.
Ressalta Suzana de Camargo Gomes que a responsabilizao: da pessoa jurdica e no dos membros do diretrio que concorreram para os delitos, na condio de
pessoas fsicas, dado que a imposio da pena de suspenso das atividades ao diretrio independente daquela imposta aos autores, coautores e partcipes dos delitos.99
Ar. 337. Participar, o estrangeiro ou brasileiro que no estiver no
gozo dos seus direitos polticos, de atividades partidrias inclusive
comcios e atos de propaganda em recintos fechados ou abertos:
Pena deteno at seis meses e pagamento de 90 a 120 dias-multa.

Crimes Eleitorais, Revista dos Tribunais, 3. ed., So Paulo, 2008, p. 222. Como anota a autora: neste
particular, o Cdigo Eleitoral nasceu avanado para a poca.

99

100 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Pargrafo nico. Na mesma pena incorrer o responsvel pelas


emissoras de rdio ou televiso que autorizar transmisses de que
participem os mencionados neste artigo, bem como o diretor de
jornal que lhes divulgar os pronunciamentos.
Crime doloso, prprio, parcialmente revogado, de menor potencial ofensivo e
que no gera inelegibilidade.
A perda ou suspenso dos direitos polticos se d nos termos do art. 15. Essas pessoas, bem como os estrangeiros, ainda que com residncia definitiva no pas, no esto
autorizados ao gozo dos direitos polticos. Esses direitos incluem no apenas a participao nas eleies (como candidatos ou eleitores), como tambm a filiao em partidos
polticos, sua criao ou direo e a participao em atos de propaganda eleitoral.
Para os estrangeiros, idntica e posterior proibio e criminalizao adveio
com a Lei n 6.815, de 19 de agosto de 1980 (Lei dos Estrangeiros). Em seu art.
107 ela probe os estrangeiros de, entre outras coisas, participar de desfiles, comcios e passeatas.100
Nesse trecho a eles referente esse art. 337 foi revogado. Temos dvida, porm,
da validade constitucional dessa restrio a estrangeiros, eco da doutrina da segurana nacional.
Para todos, brasileiros e estrangeiros, temos este artigo como no recebido pela
Constituio de 1988. Ele no parece compatvel com a liberdade de expresso e
reunio, direitos fundamentais consagrados pelo art. 5, IV, IX, XVI. A Lei 9.096/95,
art. 16, j no permite que pessoas que no estejam no gozo dos direitos polticos
sejam filiadas a partidos polticos. Elas no podero, assim, ocupar cargos de direo nesses partidos. Por igual, a Lei 9.504/97 no permite que essas pessoas se candidatem, art. 11, 7.
Assim, o tipo penal seria inaugural somente na proibio de outras atividades
partidrias, comcios e atos de propaganda. Mas essas proibies esbarram nos direitos fundamentais acima indicados.

100
Art. 107. O estrangeiro admitido no territrio nacional no pode exercer atividade de natureza poltica, nem se imiscuir, direta ou indiretamente, nos negcios pblicos do Brasil, sendo-lhe especialmente
vedado: I organizar, criar ou manter sociedade ou quaisquer entidades de carter poltico, ainda que
tenham por fim apenas a propaganda ou a difuso, exclusivamente entre compatriotas, de ideias, programas ou normas de ao de partidos polticos do pas de origem; II exercer ao individual, junto a compatriotas ou no, no sentido de obter, mediante coao ou constrangimento de qualquer natureza, adeso
a ideias, programas ou normas de ao de partidos ou faces polticas de qualquer pas; III organizar
desfiles, passeatas, comcios e reunies de qualquer natureza, ou deles participar, com os fins a que se
referem os itens I e II deste artigo. Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo no se aplica ao portugus beneficirio do Estatuto da Igualdade ao qual tiver sido reconhecido o gozo de direitos polticos.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 101

Novamente, os ecos do regime de exceo instaurado em maro de 1964 no


Brasil se fazem ouvir, nesse crime.
Voltado proteo de bens jurdicos previstos na Constituio ou que com ela
no colidem, o Direito Penal no se compadece com a defesa de posies ideolgicas
contrrias principiologia constitucional. Por isso, esse artigo de teor discriminatrio no foi recebido pela Carta Poltica de 1988.
Somos, destarte, pela no recepo desse art. 337.
O TSE j havia decidido que esse artigo no impedimento para o estrangeiro,
exceto o asilado poltico, realizar atos de campanha eleitoral relativos a candidatos
de seu pas de origem: Res. TSE n 21.831/2004. No julgamento do Recurso Especial Eleitoral n 7735688-67, de Itapaci-GO, em 14.10.2014, a Corte reconheceu a
inconstitucionalidade deste dispositivo.101
Art. 338. No assegurar o funcionrio postal a prioridade prevista
no art. 239:
Pena Pagamento de 30 a 60 dias-multa.
O tipo no foi, todavia, recebido pela Constituio Federal de 1988, por ofensa
reserva de lei penal, segundo o qual no h crime sem lei anterior que o defina
(grifamos). A definio no pode ser uma indicao genrica e imprecisa sobre no
assegurar prioridade postal.
O art. 239 do Cdigo prev que: Aos partidos polticos assegurada a prioridade postal durante os 60 (sessenta) dias anteriores realizao das eleies, para
remessa de material de propaganda de seus candidatos registrado. As formas pelas
quais no se asseguraria tal prioridade que so desconhecidas.
Nos termos do artigo 21, X, da Constituio Federal, diz que compete Unio
Federal: X manter o servio postal e o correio areo nacional. Essa competncia
exercida, em regime de privilgio, pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, nos termos da Lei 6.538, de 22 de junho de 1978, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF n 46/DF, em 5.8.2009, considerou recebida pela Constituio.

101
Colhe-se do voto do Relator, Min. Dias Toffoli: O aludido dispositivo penal, que descreve como
crime a participao daquele que estiver com os direitos polticos suspensos em atividades poltico-partidrias, inclusive comcios e atos de propaganda, no guarda sintonia com os arts. 5, IV, VI e VIII,
e 220 da Carta da Repblica, que garantem ao indivduo a livre expresso do pensamento e a liberdade
de conscincia, ainda que o exerccio de tais garantias sofra limitaes em razo de outras, tambm resguardadas pela Constituio Federal (In Informativo TSE, n 20, ano 16, 13 a 19 de outubro de 2014).

102 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Essa lei nada fala sobre prioridades na postagem de objetos postais. por deciso empresarial, da ECT, que existem sistemas de entrega rpida (como o Sedex),
entregas por via area (mais rpida) ou terrestre (menos).
Pretender responsabilizar um funcionrio por no dar prioridade a um objeto postal de finalidade eleitoral significa imputar-lhe conduta sobre a qual no tem
poder de disposio, pois se refere prtica empresarial. De qualquer forma, para
faz-lo seria necessrio mais do que a singela meno a no assegurar prioridade.
crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95.
Art. 339. Destruir, suprimir ou ocultar urna contendo votos, ou
documentos relativos eleio:
Pena recluso de dois a seis anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa.
Pargrafo nico. Se o agente membro ou funcionrio da Justia Eleitoral e comete o crime prevalecendo-se do cargo, a pena
agravada.
Crime doloso, comum, material, de maior potencial ofensivo, gerador de inelegibilidade.
Trata-se de modalidade de crime de dano nas figuras da destruio ou supresso de urna ou documentos ou de sonegao no verbo tpico ocultar aqueles
mesmos itens. A exigncia de que a urna contenha votos ou que os documentos
sejam relativos eleio ilustra, porm, que o bem jurdico tutelado no exclusivamente o patrimnio da Justia Eleitoral, mas a lisura das eleies, pois esses
comportamentos podem influir na contagem dos votos, na elaborao dos mapas
eleitorais ou nos instrumentos de verificao dos resultados.
Se houver devassa nos votos constantes da urna, ocorrer tambm o crime do
art. 317 deste Cdigo (Violar ou tentar violar o sigilo da urna ou dos invlucros.
Pena recluso de trs a cinco anos). A desproporo nas penas desses dois artigos
evidente. Se o agente destruir os votos da urna sem antes conhecer o teor destes,
a pena ser mnima ser menor...
Por igual, se os documentos destrudos, suprimidos ou ocultados forem relativos apurao, o agente responder tambm pelo crime de mapismo, no caso, o
art. 315 (Alterar nos mapas ou nos boletins de apurao a votao obtida por qualquer candidato ou lanar nesses documentos votao que no corresponda s cdulas apuradas: Pena recluso at cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa).

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 103

Esse artigo no se aplica destruio de urnas eletrnicas, mas somente das


convencionais. Para as urnas eletrnicas h crime especfico no art. 72 da Lei
9.504/97: III causar, propositadamente, dano fsico ao equipamento utilizado na
votao ou na totalizao de votos ou a suas partes. A pena de recluso, de cinco
a dez anos, a maior prevista para um crime eleitoral especfico.
A conduta dolosa e pode ser praticada por qualquer pessoa. Se for membro ou
funcionrio da Justia Eleitoral a pena ser agravada, de um quinto a um tero, nos
termo do art. 285 do Cdigo.
crime de maior potencial ofensivo, podendo, assim, gerar inelegibilidade, nos
termos da Lei Complementar n 64/90, art. 1, I, letra e.

Art. 340. Fabricar, mandar fabricar, adquirir, fornecer, ainda que


gratuitamente, subtrair ou guardar urnas, objetos, mapas, cdulas
ou papis de uso exclusivo da Justia Eleitoral:
Pena recluso at trs anos e pagamento de 3 a 15 dias-multa.
Pargrafo nico. Se o agente membro ou funcionrio da Justia Eleitoral e comete o crime prevalecendo-se do cargo, a pena
agravada.

Crime doloso, comum, de condutas variadas, material e de maior potencial


ofensivo. Capaz de gerar inelegibilidade.
A organizao das eleies tarefa da Justia Eleitoral, desde o Cdigo Eleitoral de 1932. Para faz-lo em condies que inspirem segurana sociedade e evitem
fraudes ou manipulaes, h todo um aparato material, consistente em urnas, cdulas, documentos, papis, formulrios e carimbos. Se utilizados por quem no tem
autorizao legal para tanto, esse itens podem ser teis para a realizao de fraudes
de toda a ordem, em especial a alterao dos resultados eleitorais.
Esse art. 340 criminaliza atos preparatrios para essas possveis fraudes. um
tipo mltiplo, de contedo variado. Se, no mesmo contexto, o agente praticar mais
de um dos ncleos tpicos fabricar, mandar fabricar, adquirir, fornecer, subtrair ou
guardar , responder por crime nico.
Se praticar tambm as fraudes possibilitadas por esses atos, responder somente por elas. o caso do art. 348, por exemplo (falsificao material de documento
pblico com finalidade eleitoral), e do art. 350 (falsidade ideolgica de documento
pblico ou particular com fins eleitorais).

104 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

crime doloso e comum. Se o agente for membro ou funcionrio da Justia Eleitoral, a pena ser agravada, de um quinto a um tero, nos termos do art.
285 do Cdigo.
Considerando que se prev pena privativa de liberdade superior a dois anos, o
crime de maior potencial ofensivo, gerando inelegibilidade por oito anos, nos termos da Lei Complementar n 64/90, art. 1, I, letra e.
Art. 341. Retardar a publicao ou no publicar, o diretor ou qualquer outro funcionrio de rgo oficial federal, estadual, ou municipal, as decises, citaes ou intimaes da Justia Eleitoral:
Pena deteno at um ms ou pagamento de 30 a 60 dias-multa.
Crime omissivo, doloso, prprio, de menor potencial ofensivo e que no gera
inelegibilidade.
Outra infrao administrativa, de escassa lesividade, convolada em crime pelo
estilo do Cdigo Eleitoral de 1965, no qual as sanes criminais se apresentam
como primeira resposta a condutas consideradas irregulares.
A pena branda deteno de at um ms e multa mostra tratar-se de figura
sem dignidade penal. O bem jurdico diretamente tutelado a correta publicao de
atos oficiais da Justia Eleitoral encontra proteo adequada na estatuio administrativa dos deveres dos funcionrios pblicos, no caso, o Regime Jurdico nico
dos Funcionrios Pblicos da Unio, pois a Justia Eleitoral tem natureza federal.
crime omissivo, prprio de funcionrio pblico e doloso. uma espcie de
prevaricao eleitoral, feita sem exigncia do nimo de satisfazer interesse prprio ou alheio. Se houver tal interesse, a figura ser a da prevaricao comum,
do Cdigo Penal.
crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95 e,
alm disso, no prev pena prisional. Por esses motivos, no gera inelegibilidade.
Art. 342. No apresentar o rgo do Ministrio Pblico, no prazo legal, denncia ou deixar de promover a execuo de sentena
condenatria:
Pena deteno at dois meses ou pagamento de 60 a 90 dias-multa.
Crime doloso, prprio, omissivo, de menor potencial ofensivo e que no gera
inelegibilidade. Indicativo de no recepo constitucional.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 105

O tipo procura sancionar a desdia ou desinteresse do rgo do Ministrio Pblico Eleitoral que no pratica ato prprio de sua funo, no prazo legal. Nos termos
do art. 357 do Cdigo Eleitoral, esse prazo de dez dias. Se o no oferecimento da
denncia devido a acmulo de servio ou outra causa razovel, evidncia, no
subsiste a tipicidade em questo. Por igual, no haver crime se o atraso for justificvel pela necessidade de novos esclarecimentos sobre o fato objeto da denncia,
se houver diligncias a realizar ou provas a obter. Por igual, se houver promoo de
arquivamento, no h como se reconhecer tipicidade, pois a livre formao da opinio
delicti garantia da atuao ministerial.
Quanto execuo da pena, esta segue por impulso oficial, to logo transitada
em julgado a sentena penal condenatria, procedendo-se expedio da carta de
guia, se for pena privativa de liberdade. Se for multa, aps o juzo da condenao
intimar o ru para pagamento, dever o Ministrio Pblico promover sua execuo.
H razes para indicar que essa figura criminosa no foi recebida pela Constituio Federal de 1988. No se pode reconhecer, nas funes do parquet, no caso, o
eleitoral, o automatismo que a conduta tpica sugere. A isso no chega a regra da
obrigatoriedade da promoo da ao penal. A sano para a no promoo da denncia no prazo legal, salvo se justificvel, a autorizao para a ao penal privada
subsidiria, conforme indicado na prpria Constituio, art. 5, LIX ser admitida
ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal.
Nesse sentido, o magistrio de Marcos Ramayana: Sustentamos que o tipo
penal inconstitucional, porque atinge diretamente a independncia funcional dos
membros do Ministrio Pblico com atribuies eleitorais.102
De modo idntico ao do crime anterior, tem-se aqui uma espcie de prevaricao praticada pelo rgo ministerial, sem necessidade de alcanar sentimento ou interesse pessoal. Se estes existirem, a figura ser a da prevaricao do Cdigo Penal.
Para a desdia ministerial no mbito eleitoral, j prev a Lei Complementar n
75/93 sano administrativa, consistente em advertncia, censura, suspenso e, at
mesmo, demisso (art. 240). Alm disso, a Constituio Federal criou, com a Emenda n 45, o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, art. 130-A, incluindo nas suas
funes o controle pelo cumprimento dos deveres funcionais dos rgos do Parquet.
Art. 343. No cumprir o juiz o disposto no 3 do art. 357:
Pena deteno at dois meses ou pagamento de 60 a 90 dias-multa.
102

Direito Eleitoral, 12. ed., Impetus, Niteri, 2011, p. 852.

106 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Crime doloso, omissivo, prprio, de menor potencial ofensivo e no gerador de


inelegibilidade. Indicativo de no recepo constitucional.
Se o art. 342 sanciona o rgo do Ministrio Pblico desidioso, esse art. 343
sanciona o juiz que no representa contra ele!
O prazo para o oferecimento da denncia, nos termos do art. 357 do Cdigo
Eleitoral, de dez dias. No mesmo artigo consta a obrigao de representao, pelo
juiz, contra o rgo ministerial omitente.103
A pena idntica para o Promotor e o Juiz, deteno de at dois meses e multa
de at 90 dias.
Pelas mesmas razes que j apontamos, temos esse artigo como no recebido
pela Constituio de 1988. Ele procura impor autoridade judiciria uma providncia que ela, atenta s circunstncias do caso concreto, pode ou no adotar.
O Poder Judicirio atua como fiscalizador da regra da obrigatoriedade da ao
penal, mas soa exagerado supor que por deixar de informar o fato s instncias superiores do Ministrio Pblico, incida o juiz em crime. Quando muito, se pode representar Corregedoria Eleitoral ou ao Conselho Nacional da Magistratura, indicando tratar-se de conduta desidiosa do magistrado.
Se o juiz deixa de agir para atender sentimento ou interesse pessoal, haver a
prevaricao do Cdigo Penal.
Tambm opina pela inconstitucionalidade Marcos Ramayana, para quem se trata de delito acessrio ou parasitrio do delito do art. 342, aplicando-se, a ele, os
mesmos motivos de inconstitucionalidade.104
crime de menor potencial ofensivo, no gerando inelegibilidade.
Art. 344. Recusar ou abandonar o servio eleitoral sem justa causa:
Pena deteno at dois meses ou pagamento de 90 a 120 dias-multa.
Crime doloso, comum (recusar) e prprio (abandonar), formal, de menor potencial ofensivo e no gerador de inelegibilidade.
A tarefa de organizar as eleies, colher o voto e apurar os resultados , em nosso pas, confiada Justia Eleitoral. funo de natureza administrativa, que esse
[...] 3 Se o rgo do Ministrio Pblico no oferecer a denncia no prazo legal representar contra
ele a autoridade judiciria, sem prejuzo da apurao da responsabilidade penal.
103

104

Obra citada nos comentrios ao art. 342.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 107

ramo do Judicirio cumula com a normatizao das eleies e com a soluo das
controvrsias. O trabalho imenso, considerando a grande quantidade de eleitores
(cerca de 130 milhes, no pleito de 2010!) e sua disperso pelos Estados e mais de
cinco mil municpios. No seria possvel atend-lo somente com o nmero de funcionrios da Justia Eleitoral, ainda que ele fosse multiplicado por dez. H necessidade da participao da cidadania.
A matria vem tratada no Cdigo Eleitoral, art. 120,105 para os integrantes das
mesas receptoras de votos (mesrios), e art. 36,106 para as Juntas Eleitorais, que devero apurar os votos. O juiz eleitoral nomeia os membros das mesas e juntas 60
dias antes das eleies e estas ltimas podem nomear escrutinadores e auxiliares.
O servio eleitoral uma das poucas obrigaes legais, de perfil social ou comunitrio, a todos imposta, ao lado do servio do jri. A lei permite expressamente que
os nomeados para as mesas receptoras declinem desse mnus, desde que apresentem motivos justos, que sero apreciados pelo juiz eleitoral, art. 120, 4, do Cdigo Eleitoral.107 O mesmo pode ocorrer, mngua de expressa previso legal, para
os indicados Junta Eleitoral ou como auxiliares ou escrutinadores.
A recusa ou o abandono imotivado do servio eleitoral recebem sano administrativa no art. 124.108
O crime do art. 344 abrange as condutas de recusar o servio ou abandon-lo,
a no ser que o faam por justa causa. Esta ltima requisito tpico (e no hiptese
de excluso da ilicitude) e deve ser apreciada na instncia criminal.

Art. 120. Constituem a mesa receptora um presidente, um primeiro e um segundo mesrios, dois
secretrios e um suplente, nomeados pelo juiz eleitoral sessenta dias antes da eleio, em audincia pblica, anunciado pelo menos com cinco dias de antecedncia. [...]
105

Art. 36. Compor-se-o as juntas eleitorais de um juiz de direito, que ser o presidente, e de 2 (dois)
ou 4 (quatro) cidados de notria idoneidade [].
106

107
Art. 120 [] 4 Os motivos justos que tiverem os nomeados para recusar a nomeao, e que
ficaro a livre apreciao do juiz eleitoral, somente podero ser alegados at 5 (cinco) dias a contar da
nomeao, salvo se sobrevindos depois desse prazo.
108
Art. 124. O membro da Mesa Receptora que no comparecer no local, em dia e hora determinados
para a realizao de eleio, sem justa causa apresentada ao Juiz Eleitoral at 30 (trinta) dias aps, incorrer na multa de 50% (cinquenta por cento) a 1 (um) salrio mnimo vigente na Zona Eleitoral, cobrada
mediante selo federal inutilizado no requerimento em que for solicitado o arbitramento ou atravs de
executivo fiscal. 1 Se o arbitramento e pagamento da multa no for requerido pelo Mesrio faltoso,
a multa ser arbitrada e cobrada na forma prevista no art. 367. 2 Se o faltoso for servidor pblico ou
autrquico, a pena ser de suspenso at 15 (quinze) dias. 3 As penas previstas neste artigo sero
aplicadas em dobro se a Mesa Receptora deixar de funcionar por culpa dos faltosos. 4 Ser tambm
aplicada em dobro observado o disposto nos 1 e 2, a pena ao membro da Mesa que abandonar os
trabalhos no decurso da votao sem justa causa apresentada ao Juiz at 3 (trs) dias aps a ocorrncia.

108 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

A jurisprudncia do TSE considera esse crime modalidade de desobedincia e,


de forma que nos parece equivocada, aplica tambm a ele a subsidiariedade demandada para a configurao do crime do art. 347. Segundo esse entendimento, a
desobedincia (e, por conseguinte, esse crime do art. 344) s se caracteriza se no
houver sano cvel prevista para o inadimplemento da ordem judicial ou se, ao prever essa sano, a lei ressalve a responsabilidade criminal, TSE, HC n 638, de Itapetininga, SP, j. 28.4.2009, Rel. Min. Marcelo Ribeiro.109
Nossa crtica que no possvel interpretar um artigo do Cdigo Eleitoral
contra outro. Deve-se, ao revs, procurar a interpretao sistemtica. Se o mesmo
diploma incluiu a sano cvel e criminal para a recusa ou abandono imotivado do
servio eleitoral, no h falar que s um deles possvel. Isso equivale a negar vigncia ao art. 344 do Cdigo.
Trata-se de crime doloso, prprio da pessoa que tenha sido nomeada para o servio eleitoral. A recusa tanto pode se manifestar pelo no comparecimento no dia
da eleio ou nos dias anteriores, se houver treinamento. O abandono supe que os
trabalhos j tenham sido iniciados.
O bem jurdico tutelado o bom funcionamento dos trabalhos eleitorais.
A sano branda, deteno de at dois meses e multa. Entendemos que, na
verdade, se trata de sano insuficiente, pois grande o prejuzo que pode advir em
face desses comportamentos.
crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95. Assim, incapaz de gerar inelegibilidade, nos termos da Lei Complementar n 64/90.
Art. 345. No cumprir a autoridade judiciria, ou qualquer funcionrio dos rgos da Justia Eleitoral, nos prazos legais, os deveres
impostos por este Cdigo, se a infrao no estiver sujeita a outra
penalidade:
Pena pagamento de trinta a noventa dias-multa.
Crime doloso, omissivo, prprio, subsidirio, de menor potencial ofensivo e
no gerador de inelegibilidade. Indicativo de no recepo constitucional.
Esse tipo erige o no cumprimento tempestivo dos deveres funcionais previstos
no Cdigo, como crime.
O no comparecimento de mesrio no dia da votao no configura o crime estabelecido no art.
344 do CE, pois prevista punio administrativa no art. 124 do referido diploma, o qual no contm
ressalva quanto possibilidade de cumulao com sano de natureza penal.
109

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 109

Trata-se de figura subsidiria, aplicvel apenas se, para a infrao, no houver


outra penalidade. Essa outra sano deve ser penal e, naturalmente, mais grave.
A subsidiariedade advm do fato de que em inmeros outros artigos do Cdigo Eleitoral, h meno ao no cumprimento de deveres no prazo legal. Tome-se,
por exemplo, o art. 313: Deixar o juiz e os membros da Junta de expedir o boletim
de apurao imediatamente aps a apurao de cada urna e antes de passar subsequente, sob qualquer pretexto e ainda que dispensada a expedio, pelos fiscais,
delegados ou candidatos presentes. Pena: pagamento de 90 a 120 dias-multa.
tambm o caso dos arts. 314, 342 e 343, anteriormente estudados.
Dessa maneira, esse tipo do art. 345 vale para todas as outra situaes nas
quais o funcionrio eleitoral, ou o juiz eleitoral, deixam de cumprir, no prazo certo,
deveres que o Cdigo Eleitoral estabeleceu.
Esse rol de deveres imenso. Por exemplo, o art. 127 do Cdigo Eleitoral diz que:
Art. 127. Compete ao Presidente da Mesa Receptora, e, em sua falta, a quem o
substituir: I receber os votos dos eleitores; II decidir imediatamente todas as
dificuldades ou dvidas que ocorrerem; III manter a ordem, para o que dispor
de fora pblica necessria; IV comunicar ao Juiz Eleitoral, que providenciar
imediatamente as ocorrncias cuja soluo deste dependerem; V remeter Junta
Eleitoral todos os papis que tiverem sido utilizados durante a recepo dos votos; VI autenticar, com a sua rubrica, as cdulas oficiais e numer-las nos termos
das instrues do Tribunal Superior Eleitoral; VII assinar as frmulas de observaes dos Fiscais ou Delegados de partido, sobre as votaes; VIII fiscalizar a
distribuio das senhas e, verificando que no esto sendo distribudas segundo a sua ordem numrica, recolher as de numerao intercalada, acaso retidas, as
quais no se podero mais distribuir; IX anotar o no-comparecimento do eleitor no verso da folha individual de votao.

J o art. 128 se refere aos secretrios da mesa receptora:


Art. 128. Compete aos Secretrios: I distribuir aos eleitores as senhas de entrada previamente rubricadas ou carimbadas segundo a respectiva ordem numrica;
II lavrar a ata da eleio; III cumprir as demais obrigaes que lhes forem atribudas em instrues. Pargrafo nico. As atribuies mencionadas no n I sero
exercidas por um dos Secretrios e os constantes dos nos II e III pelo outro.

E o 129 diz:
Nas eleies proporcionais os Presidentes das Mesas Receptoras devero zelar
pela preservao das listas de candidatos afixadas dentro das cabinas indevass-

110 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

veis, tomando imediatas providncias para a colocao de nova lista no caso de


inutilizao total ou parcial. Pargrafo nico. O eleitor que inutilizar ou arrebatar
as listas afixadas nas cabinas indevassveis ou nos edifcios onde funcionarem
Mesas Receptoras incorrer nas penas do art. 297.

A despeito de ser extensa, a exemplificao anterior no chega nem perto do rol


de deveres e exigncias feitas a todos os funcionrios da Justia Eleitoral, em todas
as fases do processo eleitoral (do alistamento diplomao). Qualquer omisso no
cumprimento, dentro do prazo, de um dever previsto no Cdigo ser, automaticamente, crime omissivo.
O exagero patente, bem como a lacuna de descrio do comportamento tpico.
No se pode criminalizar o mero descumprimento de uma lei, especialmente se ela,
como o Cdigo Eleitoral, traz mais de trs centenas de artigos. Nem para o Cdigo
Penal isso seria possvel: no crime descumprir o Cdigo, mas praticar uma ou
mais de uma das condutas que descreve!
Tudo isso para punir com uma multa de 30 a 90 dias?
Mal esconde o legislador que pensou numa infrao administrativa, mas definiu
um crime... Porm, nem tudo o que pode ser infrao administrativa, pode ser crime.
Dessa forma, o tipo desse art. 345 , primeiramente, desproporcional, pois
compreende omisses dolosas de gravidade distinta numa faixa nica de aplicao
de multa, sem possibilidade adequada de modular a sano. A diferena entre a
multa mnima e o seu triplo pode parecer significativa, mas o quantum mximo (90
dias) desmente essa impresso.
Em seguida, temos essa meno mui genrica a deveres impostos por este
Cdigo no compatvel com a exigncia constitucional da definio legal, art.
5, XXXIX.
A generalidade da narrativa tpica (no cumprir os deveres impostos por este
Cdigo no prazo legal), bem como a falta de razoabilidade em se sancionar criminalmente um mero descumprimento de prazo, demonstram a incompatibilidade desse
artigo com a exclusiva proteo de bens jurdicos constitucionais ou que no contrariem o documento maior.
Se superado o bice da recepo constitucional, essa figura tpica se mostra dolosa e prpria de juiz ou serventurio eleitoral. O tipo traz um elemento normativo,
o prazo legal, indicando que se sanciona a desdia ou intempestividade da atuao
dos sujeitos ativos. No exige a produo de nenhum resultado diante da omisso
do funcionrio ou juiz. Caracteriza-se, portanto, como crime omissivo prprio, no
qual no h falar em tentativa.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 111

Nesse sentido se pronuncia Suzana de Camargo Gomes: A desdia consciente,


injustificada da autoridade judiciria e dos funcionrios da Justia Eleitoral, no sentido de serem cumpridos os prazos legais, implica na consumao do crime em tela,
que, por ser formal, no exige para sua caracterizao, tenha decorrido da conduta
algum resultado danoso efetivo.110
de menor potencial ofensivo, nos termos da Lei 9.099/95, e no gera a inelegibilidade do art. 1, I, letra e, da Lei Complementar n 64/90, pois, alm da menor
ofensividade, no prev pena privativa de liberdade.
Art. 346. Violar o disposto no art. 377:
Pena deteno at seis meses e pagamento de 30 a 60 dias-multa.
Pargrafo nico. Incorrero na pena, alm da autoridade responsvel, os servidores que prestarem servios e os candidatos, membros ou diretores de partido que derem causa infrao.
Crime doloso, prprio, material, de menor potencial ofensivo, no gerador de
inelegibilidade.
Nos termos do art. 377 do Cdigo Eleitoral: O servio de qualquer repartio, federal, estadual, municipal, autarquia, fundao do Estado, sociedade de economia mista, entidade mantida ou subvencionada pelo poder pblico, ou que realiza contrato com este, inclusive
o respectivo prdio e suas dependncias no poder ser utilizado para beneficiar partido ou organizao de carter poltico [...].
A proibio se refere a um dos grandes e persistentes males de nossas campanhas
polticas, a saber, o uso da mquina administrativa em prol de candidatos e partidos polticos. prtica to reiterada e comum que costuma ser decisiva para o resultado dos
pleitos eleitorais. Isso claramente perceptvel nos ndices de reeleio dos ocupantes
de cargos do Poder Executivo. Eles so muito altos e isso nem sempre indicativo de
que, no primeiro mandato, aquele poltico tenha sido um administrador exemplar.
A proibio constante do art. 377 do Cdigo Eleitoral repetida, em linguagem
atualizada, pelo art. 73 e seguintes da Lei das Eleies, Lei 9.504/97, ao trazer as
condutas vedadas aos funcionrios pblicos nas campanhas eleitorais.111 A longa
redao do dispositivo recomenda que se destaquem seus aspectos centrais, alguns
deles aplicveis apenas ao perodo de trs meses antes do pleito. conduta vedada
110

Crimes Eleitorais, 3. ed., 2008, Revista dos Tribunais, So Paulo, p. 320.

Art. 73. So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou no, as seguintes condutas tendentes a
afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais [].
111

112 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

usar materiais, servios, pessoal, bens mveis ou imveis pblicos em prol de partidos ou candidatos; permitir o uso promocional de programas sociais; contratar,
transferir, dar vantagens, revisar o salrio ou demitir funcionrios; realizar transferncias voluntrias de recursos da Unio aos Estados e Municpios e dos Estados
aos Municpios e gastar demais em propaganda; realizar propaganda institucional,
fazer pronunciamento em rdio e televiso.
Todas essas figuras sujeitam o responsvel pena de multa e, se ele for tambm
o candidato, ou este se beneficiar e anuir com essas condutas, cassao do registro
de candidatura. Tudo isso alm da responsabilizao por improbidade administrativa. Conforme o caso, as condutas merecero tambm a qualificao de abuso do
poder poltico ou econmico, permitindo a cassao do diploma ou do prprio mandato, nos termos da Ao de Investigao Judicial Eleitoral (art. 22 da LC n 64/90),
do Recurso contra a Expedio do Diploma (art. 262 do Cdigo Eleitoral) e da Ao
de Impugnao do Mandato Eletivo (art. 14, 10, da Constituio).
Para esse acervo de comportamentos, causador de grave prejuzo lisura e legitimidade do pleito, o Direito Penal Eleitoral oferece resposta claramente insuficiente, a saber, os seis meses (no mximo) de deteno previstos nesse art. 377.
Alm, claro, da multa de 30 a 60 dias... Temos no caso a desproporcionalidade por
proteo insuficiente,112 a ensejar reforma no sentido de adequar a sano penal
gravidade do delito.
No se pode descurar, porm, que a depender do modo de utilizao dos recursos pblicos, ter-se- concurso material entre esse crime do art. 377 e o peculato,
art. 312 do Cdigo Penal, que descreve a conduta de apropriar-se de bem pblico e
particular de que o funcionrio pblico tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo
em proveito prprio ou alheio. Se o bem utilizado para beneficiar candidato ou partido poltico for mvel e se consumir com o uso, haver referido concurso.
O crime do art. 377 doloso, exige a inteno de se valer de recursos pblicos
para beneficiar partido ou candidato. Ao se referir a candidato, o tipo restringe o intervalo de sua ocorrncia ao perodo compreendido entre a conveno partidria e a
realizao das eleies. Portanto, entre junho do ano eleitoral e o primeiro domingo
de outubro (ltimo domingo, em caso de segundo turno). Por outro lado, a referncia a beneficiar partido poltico permite o cometimento do delito a qualquer tempo.
crime remetido, valendo-se da repreensvel tcnica de subordinar a descrio
da conduta tpica a outro artigo de lei (no caso, o art. 346). O problema que qualquer alterao nesse art. 346 alcanar tambm o crime do art. 377. Se aquele artigo
112
Sobre proporcionalidade e proteo insuficiente, o nosso livro Mandados Expressos de Criminalizao e
a Proteo de Direitos Fundamentais na Constituio Brasileira de 1988, Editora Frum, Belo Horizonte, 2007.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 113

for revogado, este ficar inaplicvel. Melhor seria uma direta descrio do comportamento de usar pessoal, material, bens mveis ou imveis pblicos ou sob guarda do
poder pblico para beneficiar partidos ou candidatos. A pena deveria ser equivalente
maior hoje prevista na legislao penal eleitoral, os quatro a seis anos de recluso
e pagamento de 200 a 300 dias-multa previsto para o fornecimento de transporte ou
alimentao aos eleitores pela Lei 6.091/74, art. 11.
crime prprio da autoridade responsvel, dos servidores que prestarem
servios e dos candidatos, membros ou diretores de partido que derem causa infrao. Qualquer outra pessoa que concorrer para a conduta responder por ela, todavia, por fora do art. 29 do Cdigo Penal.
crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95.
Assim, no gera a inelegibilidade prevista no art. 1, I, letra e, da Lei Complementar
n 64/90.
Art. 347. Recusar algum cumprimento ou obedincia a diligncias,
ordens ou instrues da Justia Eleitoral ou opor embaraos sua
execuo:
Pena deteno de trs meses a um ano e pagamento de 10 a 20
dias-multa.
Crime doloso, comum, omissivo, de menor potencial ofensivo, incapaz de gerar
inelegibilidade.
A funo jurisdicional essencial ao Estado Democrtico de Direito. Ela consiste no apenas em dizer o Direito, mas tambm na sua implementao. Se permitido a algum o singelo descumprimento das determinaes judiciais legais, fica
esmaecida a capacidade de se prestar jurisdio, com grave prejuzo para a sociedade
e para as pessoas detentoras de direitos. Dessa forma, h um bem jurdico vlido,
conforme Constituio, a presidir a figura criminosa da desobedincia, a saber, a
proteo da jurisdio eleitoral e, por conseguinte, da lisura das eleies.
No se ignora que, ao longo da histria, o no acatamento de ordens vindas de
regimes de arbtrio ou de potncias coloniais se configurou como importante instrumento de luta democrtica e defesa contra a opresso. Mahatma Gandhi, na ndia,
se valeu desse mecanismo para forar a potncia colonizadora a reconhecer a independncia de seu pas.
Sem embargo, ao menos desde a Constituio Federal de 1988, vivemos no Brasil num Estado Democrtico de Direito, o que deve ser fator determinante no exame
dessa questo poltica. Se as pessoas recebem proteo constitucional e judicial, a
contrapartida a exigncia de comportamento conforme essa mesma Constituio

114 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

e as leis que no a ofendam. Ordens legais proferidas por agentes do Estado Democrtico de Direito no ostentam, ao menos em tese, a mcula da ilegitimidade ou do
arbtrio, devendo, pois, ser seguidas.
Eventual postura poltica de resistncia pode ser analisada sob a tica do exerccio regular de direito, desde que presentes seus pressupostos, inimigos do exagero
e do abuso.
No consta, porm, que no ambiente eleitoral seja essa possibilidade de resistncia cidad que informe o descumprimento das ordens, instrues e diligncias vindas
da Justia Eleitoral. Mais comumente, tm-se candidatos renitentes em respeitar as
regras do jogo eleitoral que podem, eventualmente, ser-lhes desfavorveis...
O crime do art. 347 a verso eleitoral do crime de desobedincia (art. 330 do
Cdigo Penal). A pena mais severa, se contraposta aos 15 dias a seis meses previstos na desobedincia comum. Parece, todavia, que ambas as penas so insuficientes,
diante do bem jurdico resguardado.
Da mesma maneira como seu congnere no Cdigo Penal, s haver tipicidade
no descumprimento de diligncias, ordens ou instrues legais da Justia Eleitoral,
promanadas com todos os requisitos de validao. As ordens devem provir do uso
permitido da autoridade, sob pena de responder, o prolator do comando, por abuso.
A lei fala em diligncias, ordens ou instrues da Justia Eleitoral, mas no se
pode compreender nessa exemplificao atos normativos abstratos. No descumprimento de lei ou de sua regulamentao (como as instrues e resolues editadas
pelo Tribunal Superior Eleitoral), mas de mandamento individualizado, concretizado por algum dotado de autoridade para faz-lo. De ordinrio, essa pessoa estar
dotada de jurisdio, ou seja, ser o juiz eleitoral. No se pode olvidar, porm, da
possibilidade de que terceira pessoa esteja agindo de acordo com prerrogativa autorizada ou em cumprimento de ordem dada por juiz. o caso de um oficial de Justia
ou Chefe de Cartrio Eleitoral, por exemplo, que pode funcionar como longa manus
da autoridade judicial. Nessa exata medida, tem autoridade para ordenar a realizao de diligncias ou divulgar instrues.
para essas hipteses que o tipo penal fala tambm em opor embaraos (isto
, dificultar, atrapalhar, estorvar) execuo de diligncia, ordem ou instruo da
Justia Eleitoral, feita por terceiros.
Alm do carter concreto da ordem ou instruo emitidas, a configurao da
desobedincia s ocorrer se aqueles comandos forem direta e pessoalmente comunicados ao seu destinatrio. No valem, a esse respeito, editais ou publicaes, mas
ofcio ordenatrio direto.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 115

A desobedincia no pode se dar por meio de violncia ou grave ameaa. Se isso


ocorrer, o crime ser o de resistncia, previsto no Cdigo Penal, art. 329.113
Trata-se de crime doloso e comum, contra a administrao da Justia Eleitoral.
Pode ser praticado tambm por funcionrio pblico, pois o Cdigo Eleitoral no
repetiu o enquadramento dado pelo Cdigo Penal, que incluiu a figura anloga de
desobedincia entre os crimes praticados por particulares. Admite a forma comissiva e a omissiva, a depender do contedo da ordem, que pode ser para fazer algo
ou abster-se de fazer.
Consolidou-se, em relao desobedincia prevista no Cdigo Penal, a doutrina de Nlson Hungria qual opomos reservas , segundo a qual existiria uma subsidiariedade especfica nesse crime.114 Ele somente se conformaria se, para a ordem
descumprida, no houvesse previso legal ou judicial de sano diversa, de natureza
cvel ou administrativa ou se a lei no trouxesse ressalva expressa, determinando
tambm a aplicao do crime de desobedincia.115
Ocorre que, no raro, a sano extrapenal prevista mostra-se insuficiente, apequenada para a tarefa de assegurar a prestao da jurisdio. O afastamento da responsabilidade pela desobedincia a partir desse critrio pode resultar em desproteo ao bem jurdico tutelado, no caso, a realizao do direito de quem o tem.
A nosso ver, opera no caso uma confuso entre a imposio de um nus, que
permite ao seu destinatrio uma opo, e a imposio de uma obrigao, na qual
no h escolha. Se o juiz eleitoral determina a certo candidato a retirada de um cartaz irregularmente fixado sob pena de, no o fazendo, arcar com os custos de uma
retirada pelo poder pblico, h um nus e, nesse caso, efetivamente, no poderia
subsistir o crime de desobedincia. Por outro lado, se a determinao legal para a
realizao de um ato pessoal e infungvel, que no poderia ser realizado por terceira
pessoa, eventual sano administrativa cometida ao inadimplemento da ordem no
poderia afastar a desobedincia.

Art. 329. Opor-se execuo de ato legal, mediante violncia ou ameaa a funcionrio competente
para execut-lo ou a quem lhe esteja prestando auxlio: Pena deteno, de dois meses a dois anos. 1
Se o ato, em razo da resistncia, no se executa: Pena recluso, de um a trs anos. 2 As penas deste
artigo so aplicveis sem prejuzo das correspondentes violncia.
113

Se, pela desobedincia de tal ou qual ordem oficial, alguma lei comina determinada penalidade
administrativa ou civil, no se dever reconhecer o crime em exame, salvo se a dita lei ressalvar expressamente a cumulativa aplicao do art. 330[...] (Comentrios ao Cdigo Penal, v. IX, p. 417, Forense, Rio
de Janeiro, 1958).
114

O art. 219 do Cdigo de Processo Penal d exemplo dessa ressalva: O juiz poder aplicar testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuzo do processo penal por crime de desobedincia,
e conden-la ao pagamento das custas da diligncia (Grifamos).
115

116 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Sem embargo, o entendimento ora criticado se firmou no Judicirio Eleitoral.


Outra questo controvertida sobre esse crime se refere prestao de contas
dos partidos polticos e candidatos. Os partidos devem faz-la, pois recebem recursos pblicos, oriundos do Fundo Partidrio previsto na Lei 9.096/95. Por igual,
devem prestar contas dos recursos recebidos e utilizados nas campanhas eleitorais.
Essas exigncias esto em diversos dispositivos legais, entre eles o art. 32 da Lei
9.096/95,116 que obriga a prestao anual de contas at o dia 30 de abril do ano subsequente ao exerccio findo. J o art. 34 d, Justia Eleitoral, a tarefa de fiscalizar a
escriturao contbil e a prestao de contas do partido e das despesas de campanha
eleitoral.117 Por sua vez, os candidatos devem prestar contas dos recursos recebidos
e utilizados nas campanhas eleitorais, luz do art. 28 da Lei 9.504/97.118
luz desses comandos legais, muitos juzes eleitorais notificaram partidos e candidatos omissivos, para que prestassem contas, sob pena de responderem por crime
de desobedincia. A Procuradoria Regional Eleitoral de So Paulo chegou a peticionar
ao TRE local para que este notificasse os candidatos e comits financeiros de campanha para, sob pena de responderem por esse crime do art. 347, prestarem contas.
Ocorre que a prpria legislao eleitoral prev sanes de natureza cvel para
esses inadimplementos, a saber, a ausncia de quitao eleitoral para os candidatos,
art. 11, 7, da Lei 9.504/97, e suspenso de novas quotas do fundo partidrio, para
os partidos. Em razo disso, no leading case do TSE Mandado de Segurana n
562, em 20 de maio de 1998, caso relatado pelo Min. Caputo Bastos se confirmou
a orientao tradicional da Corte, no sentido de que a existncia de sano autnoma e cvel para a omisso no dever de prestar contas no permitiria a conformao
do tipo de desobedincia.
Divergimos dessa orientao, ao menos no que diz respeito aos partidos polticos, posto que o art. 34 da Lei 9.096/95 diz, ao prever a fiscalizao da Justia Eleitoral, a: II caracterizao da responsabilidade dos dirigentes do partido
e comits, inclusive do Tesoureiro, que respondero, civil e criminalmente, por

116
Art. 32. O partido est obrigado a enviar, anualmente, Justia Eleitoral, o balano contbil do exerccio findo, at o dia 30 de abril do ano seguinte. [...]

Art. 34. A Justia Eleitoral exerce a fiscalizao sobre a escriturao contbil e a prestao de contas
do partido e das despesas de campanha eleitoral, devendo atestar se elas refletem adequadamente a real
movimentao financeira, os dispndios e recursos aplicados nas campanhas eleitorais, exigindo a observao das seguintes normas: [...]
117

Art. 28. A prestao de contas ser feita: I no caso dos candidatos s eleies majoritrias, na forma
disciplinada pela Justia Eleitoral; II no caso dos candidatos s eleies proporcionais, de acordo com
os modelos constantes do Anexo desta Lei.
118

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 117

quaisquer irregularidades. Ocorre a ressalva exigida por essa interpretao da


subsidiariedade da desobedincia.
Ademais, entendemos que no se pode reconhecer sempre esse carter subsidi
rio desobedincia, pois muitas vezes as sanes cveis ou administrativas previstas
para o inadimplemento so insuficientes.
crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95.
Logo, no gera a inelegibilidade do art. 1, I, da Lei Complementar n 64/90.
Art. 348. Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou
alterar documento pblico verdadeiro, para fins eleitorais:
Pena recluso de dois a seis anos e pagamento de 15 a 30 dias-multa.
1 Se o agente funcionrio pblico e comete o crime prevalecendo-se do cargo, a pena agravada.
2 Para os efeitos penais, equipara-se a documento pblico o
emanado de entidade paraestatal inclusive Fundao do Estado.
Crime doloso, comum, material, comissivo, de maior potencial ofensivo e gerador de inelegibilidade.
O art. 348 d incio ao rol dos crimes contra a f pblica, no mbito eleitoral.
Criminaliza-se a falsificao material de documento pblico para fins eleitorais, art.
348; a falsificao de documento particular, art. 349; a falsidade ideolgica, art. 350;
o falso reconhecimento de firma ou letra, art. 352; o uso de documento falso, art.
353; e, por fim, no art. 354, criminaliza-se ato preparatrio para as condutas anteriormente mencionadas.
Os crimes de falso esto previstos em vrios outros dispositivos legais, com
destaque, porm, para o Cdigo Penal. Eles ofendem a f pblica, a confiana que as
pessoas em geral tm nos documentos e palavras que lhes so apresentados, aspecto
essencial da vida comunitria. No caso dos crimes eleitorais, protege-se a confiana
que os eleitores, os candidatos e partidos e, na verdade, todo o sistema de Justia
Eleitoral depositam nos documentos e informaes que lhes so levados. Da a exigncia comum aos tipos de que a conduta seja praticada com fins eleitorais.
Antiga construo doutrinria apresenta os requisitos comuns aos crimes de
falso, que so perfeitamente aplicveis tambm no ambiente eleitoral.119 So eles:
119
Para que se configure o falsum trs requisitos so necessrios e suficientes: a imitatio veri, o praejudicium alterious (ainda que meramente potencial) e o dolo (Nelson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, v.

118 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

(i) o dolo; (ii) a alterao da verdade; (iii) fato juridicamente relevante; (iv) a potencialidade lesiva.
A exigncia do dolo se d para evitar que erros, imprecises ou descuidos na
apresentao de documentos ou informaes sejam considerados crimes. Somente
a conduta deliberada de iludir a confiana das pessoas perfaz o crime. No ambiente
eleitoral, de toda a forma, a generalidade dos crimes dolosa.
A alterao da verdade (immutatio veri) nsita ao conceito de falso, pois este
significa o que no condiz com a realidade. Todavia, no qualquer informao deturpada ou mentirosa que conduzir ao crime de falso. Isso s ocorrer se ela se
referir a fato juridicamente relevante, ou seja, aquele capaz de criar, alterar ou modificar direitos e deveres. Haver mentira, mas no crime, na informao de que determinada pessoa tem 33 anos, e no 35. Todavia, se essa pessoa for um candidato
Presidncia da Repblica, que deve ter, na sua posse, a idade de 35 anos (Constituio Federal art. 14, 3, VI, letra a, combinado com o art. 11, 2, da Lei n
9.504/97), essa mentira trar consequncias jurdicas. Ento, poder haver crime.
A ltima exigncia a potencialidade lesiva. No haver crime de falso se a inverdade se mostrar incapaz de ofender a f pblica ou for posta ou estiver inserida
em um contexto no qual no possa faz-lo. Um artista que, por capricho, falsifique
detalhadamente um ttulo eleitoral e, a seguir, o coloque numa moldura, numa exposio de arte, no responder por falsificao de documento pblico para fins
eleitorais. Mais controvertida a situao da falsificao grosseira, incapaz de iludir
uma pessoa comum. Se no se parecer com a coisa verdadeira (imitatio veri), seria
possvel, de plano, constatar a falsidade, tornando-a incapaz de iludir a f pblica. O
problema dessa exigncia que supe um exame valorativo sobre a proximidade ou
no da aparncia da coisa falsa com a aparncia da coisa verdadeira.
Quando levado ao paroxismo com o que no concordamos! , esse requisito
de potencialidade lesiva supe o uso efetivo do documento contrafeito. Assim, no
haveria falsidade se algum fosse encontrado com um ttulo de eleitor andando nas
ruas, mas somente se ele o utilizasse num cartrio, mesa receptora de votos ou instncia eleitoral. Tambm se sustenta que qualquer informao sujeita a procedimento de confirmao no apresenta potencialidade lesiva. Dessa maneira, o preenchimento mentiroso de dados numa ficha de obteno do ttulo eleitoral no implicaria
em crime, pois compete administrao da Justia Eleitoral a confirmao daquela

IX, Forense, Rio de Janeiro, 1958, p. 193). Em trecho adiante, o grande penalista observa que Nem
toda mentira, ainda quando eventualmente lesiva do direito alheio, crime de falsidade. necessrio
que no-verdadieor assuma a feio do verdadeiro, mediante a imitao deste (alm da immutatio veri, a
imitatio veri) [...] (p. 194).

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 119

informao. Tampouco concordamos com isso, pela simples razo de que o bem jurdico tutelado, a f pblica, ser ofendido com a informao mentirosa, que pode
perfeitamente escapar do procedimento fiscalizatrio.
Para ns, crime de falso a apresentao de documentos ideolgica ou materialmente mendazes nas prestaes de contas dos candidatos e partidos polticos. A exigncia de prestar contas est na Lei 9.504/97, art. 28 e seguintes, bem como na Lei
9.096/95, arts. 30 a 37. As contas sero examinadas pelo setor tcnico da Justia Eleitoral e, depois, postas em julgamento, podendo ser aprovadas ou reprovadas. A reprovao gera consequncias, notadamente a suspenso de quotas do fundo partidrio e
a instruo de eventual representao por captao ou gastos ilcitos de recursos, art.
30-A da Lei 9.504/97. Dessa maneira, no h falar em ausncia de potencialidade lesiva no emprego de informaes falsas ou na omisso de informar a verdade.120
possvel utilizar a capacidade do comportamento de lesar bem jurdico eleitoral
(potencialidade lesiva) como critrio de definio da competncia eleitoral. Por exemplo, o uso de um ttulo de eleitor falso para se identificar perante uma autoridade no
eleitoral, fora do contexto das eleies, no ser crime de competncia da Justia Eleitoral, mas da Justia Comum. a finalidade do agente e no a natureza do objeto material do delito que ser considerada para definio de competncia. Prosseguindo no
exemplo, se a falsificao de uma cdula de identidade comum for apresentada a um
cartrio eleitoral, o crime j ser de competncia da Justia Eleitoral.
No h confundir, todavia, a potencialidade de lesar a f pblica com a potencialidade de influenciar o resultado do pleito. S a primeira exigida, a segunda
e seria estranha em qualquer crime eleitoral. A finalidade eleitoral mencionada no
dispositivo tampouco aceita interpretao acanhada, voltada para o direto engano
dos eleitores ou adversrios. A finalidade eleitoral pode se dar em qualquer fase ou
procedimento das eleies, inclusive nos atos preparatrios para ela e em atos posteriores, como a apurao de votos e a prestao de contas.
Outra distino comum aos crimes de falso, comuns e eleitorais, se refere falsificao material, de um lado, e ideolgica, de outro. A falsidade material recai sobre o suporte da informao (o papel, o filme, o disco, o CD...) que no provm de
onde deveria provir ou foi utilizado sem autorizao. Dessa maneira, um ttulo eleitor que no provenha da Justia Eleitoral falso, ainda que algum tenha subtrado
de um cartrio eleitoral os formulrios empregados para a confeco deles. Noutro

Em sentido diverso do ora preconizado, Acrdo do TRE-SP, no Recurso Criminal 2093, de Santana
de Parnaba, So Paulo, j. 25.2.2010, Rel. Juza Silvia Rocha Gouva: [...] Delito de falsidade ideolgica,
ademais, inexistente, quando o falso s possvel de ser apurado por meio de procedimento fiscalizatrio, como no caso da prestao de contas de campanha.
120

120 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

exemplo, todo o dinheiro que no venha da Casa da Moeda falso, ainda que o papel utilizado seja o mesmo.
J a falsidade ideolgica se refere ao contedo da informao, ainda que includo num formulrio ou documento que provenha do rgo ou sede prprios.
O mais comum que um documento materialmente falso seja, tambm, ideologicamente mentiroso. Mas pode existir apenas um desses crimes... No caso, a falsificao material absorver o crime de falsidade ideolgica.
larga, a propsito, a aplicao do chamado princpio da consuno nos crimes de falso, eleitorais ou no. Dessa forma, a falsidade ideolgica ser absorvida
pela falsificao material e esta, ou as duas, sero absorvidas pelo crime de uso de
documento falso. O crime meio estar inserido no crime fim.
Em relao especificamente a esse crime do art. 348 do Cdigo, tem-se a conduta
da falsificao parcial ou total de documento pblico, bem como sua alterao. A falsificao chamada de contrafao, ou seja, faz-se todo o documento ou parte dele de
modo irregular ou no autorizado. J a alterao supe que o suporte material seja verdadeiro, mas trecho da informao que ele contm foi modificado, apagado ou rasurado.
Documento pblico todo aquele advindo do Poder Pblico (Unio, Estados,
Distrito Federal ou Municpios) e quaisquer de suas entidades (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes). No precisa ser um documento originado na Justia Eleitoral. H controvrsia sobre a possibilidade de incluir nesse rol documentos de sociedades de economia mista, que funcionam sob
as regras do Direito Privado. Todavia, nossa leitura a de que a meno a entidade
paraestatal compreensiva dessas realidades.
A pena ser agravada (de um quinto a um tero, nos termos do art. 285) se o
agente for funcionrio pblico e agir valendo-se de facilidades de seu cargo. No
precisa ser funcionrio da Justia Eleitoral, basta ser funcionrio pblico.
crime doloso, comum, comissivo. Se consuma com a falsificao ou alterao
do documento, independentemente de seu uso. Se houver utilizao, haver consuno e a falsificao restar absorvida pelo crime do art. 353. Eventual falsidade
ideolgica, art. 350, por sua vez, ser absorvida por esse crime.
Por ser de maior potencial ofensivo e prever pena privativa de liberdade, capaz
de gerar inelegibilidade, por oito anos, nos termos da Lei Complementar n 64/90.
Art. 349. Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou
alterar documento particular verdadeiro, para fins eleitorais:
Pena recluso at cinco anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa.

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 121

Crime doloso, comum, material, de maior potencial ofensivo e gerador de inelegibilidade.


Vale, para o estudo deste artigo, o dito nos comentrios do artigo anterior sobre as caractersticas comuns dos crimes de falso. O que caracteriza especificamente
esse art. 349 a exigncia de que o objeto material seja documento particular, isto
, no proveniente do Poder Pblico ou de qualquer de suas entidades.
por essa razo que as penas so mais brandas (recluso de um a cinco anos, ao
invs de dois a seis, como no caso do art. 348): entende-se que h maior confiana
pblica em documentos que sejam provenientes dos rgos estatais ou paraestatais.
modalidade de falsidade material, apta para absorver eventual contedo mendaz (falsidade ideolgica). Se houver uso do documento, o crime ser o do art. 353.
H evidente desproporo entre a sano pecuniria branda (3 a 10 dias-multa)
e a pena privativa de liberdade (recluso de um a cinco anos). A pena pecuniria
que , manifestamente, insuficiente.
crime doloso, material (de conduta e resultado), comum, comissivo. Por ser
de maior potencial ofensivo e prever pena privativa de liberdade, capaz de gerar
inelegibilidade, por oito anos, nos termos da Lei Complementar n 64/90.
Art. 350. Omitir, em documento pblico ou particular, declarao
que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao
falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais:
Pena recluso at cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa,
se o documento pblico, e recluso at trs anos e pagamento de
3 a 10 dias-multa se o documento particular.
Pargrafo nico. Se o agente da falsidade documental funcionrio pblico e comete o crime prevalecendo-se do cargo ou se a falsificao ou alterao de assentamentos de registro civil, a pena
agravada.
Crime comum, doloso, omissivo/comissivo, de maior potencial ofensivo e gerador de inelegibilidade.
Vale por igual, para o estudo desse artigo, o dito nos comentrios do art. 348
sobre as caractersticas comuns dos crimes de falso. Nesse art. 350, temos a falsidade ideolgica eleitoral. O suporte da informao, o documento, verdadeiro. No
raro um formulrio apresentado para preenchimento. A mentira est nas informaes que so postas ou que se deixa de pr naquele suporte.

122 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

O crime de falsidade ideolgica admite a figura omissiva (deixar de prestar a informao quando se era obrigado a faz-lo) e condutas comissivas (inserir ou fazer
inserir a declarao falsa ou diversa da que deveria ser escrita).
H duas formas de mentir e uma delas deixar de dizer a verdade. O tipo equipara a mentira (declarao falsa) com a informao impertinente (declarao diversa da que devia ser escrita), que falsa naquele contexto, no necessariamente em
todos, produzindo idntica alterao da verdade.
Na modalidade comissiva a insero de afirmao falsa ou diversa da que
devia ser escrita , a consumao do delito no exige qualquer resultado ulterior.
Nesse sentido, crime formal, como j reconheceu a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal.121
Quando a falsidade ideolgica for praticada em documento que, em si mesmo,
falso (falsidade material), haver absoro. O agente s responder pela falsidade
material. Se houver uso do documento ideolgica ou materialmente falso, s este
crime remanescer.
H distino da pena se a omisso ou declarao falsa ou diversa tiver lugar
num documento pblico (recluso de um a cinco anos) ou em documento particular
(recluso de um a trs anos). A razo a maior confiana que se deposita em documentos oriundos do poder pblico ou de suas entidades.
A pena ser agravada (de um quinto a um tero, art. 285) se o agente for funcionrio pblico e se prevalecer de seu cargo para o falso, bem como se a mentira
recair sobre assentamento de registro civil (nome, nascimento, filiao, gnero, estado civil, bito...).
crime doloso, omissivo, num dos verbos tpicos (omitir), e comissivo nos
demais (inserir ou fazer inserir). No verbo inserir exige-se a conduta pessoal do
agente. J o fazer inserir supe que algum, de boa-f, aceite a informao dada
pelo agente e a coloque no formulrio ou banco de dados.
No se exige que o crime seja praticado perante a Justia Eleitoral, mas que,
onde quer que seja, se procure buscar finalidade eleitoral.
Questo controvertida sobre esse crime do art. 350 se refere s informaes
prestadas por candidatos a cargos eletivos, por ocasio do pedido de registro da candidatura. O art. 11 da Lei 9.504/97 estabelece um sem-nmero de informaes e

[] 1. Trata-se de crime formal, cuja consumao ocorre com a ao omissiva ou comissiva,


independentemente da ocorrncia de prejuzo, bastando para sua configurao a potencialidade de
dano decorrente da falsidade do contedo do documento. [...] (HC 96233-SP, j. 7.5.2009, Rel. Min.
Ellen Gracie).

121

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 123

documentos que devem ser apresentados,122 dentre eles, a declarao de bens, assinada pelo candidato (inciso IV). usual, porm, que os candidatos no declarem
todos os bens que possuem ou apresentem para eles valores inferiores aos verdadeiros. Ser isso crime eleitoral?
Como Procurador Eleitoral de So Paulo (2008/2010), oferecemos seguidas
denncias em relao a esses fatos, por entender que todos os requisitos tpicos
se apresentavam (dolo, inverdade, relevo jurdico do fato, potencialidade lesiva). A
nosso ver, o destinatrio dessas informaes dos candidatos (que tem carter pblico) so os demais concorrentes, os partidos, os eleitores e a prpria Justia Eleitoral.
Evidencia-se a finalidade eleitoral em sonegar ou subvalorizar bens e propriedades.
Sem embargo, o Tribunal Superior Eleitoral tem mantido orientao diversa,
no sentido de que a prestao dessas informaes sobre bens interessa primordialmente ao prprio candidato e tem por objetivo evitar futuras acusaes de enriquecimento durante o exerccio do cargo (se forem eleitos). Por isso, agente e vtima
confundir-se-iam!
Para o TSE, ademais, no h crime quando o candidato apresenta os valores
histricos de seus bens e no os valores atualizados, pois tal exigncia no se apresenta no citado art. 11 da Lei 9.504/97.123 No mesmo sentido, se omitir a indicao
de bens que possua.124
A nosso ver, se crime Divulgar, na propaganda, fatos que sabe inverdicos,
em relao a partidos ou candidatos e capazes de exercerem influncia perante o
eleitorado, art. 323, como justificar que possa, ele, o candidato, apresentar informaes inverdicas ou incompletas aos eleitores?
Da mesma maneira, entendemos que h crime quando, nas prestaes de
contas exigidas pelos arts. 28 e 29 da Lei 9.504/97 (Lei das Eleies), o candi122
Art. 11. Os partidos e coligaes solicitaro Justia Eleitoral o registro de seus candidatos at as
dezenove horas do dia 5 de julho do ano em que se realizarem as eleies. 1 O pedido de registro deve
ser instrudo com os seguintes documentos: I cpia da ata a que se refere o art. 8; II autorizao do
candidato, por escrito; III prova de filiao partidria; IV declarao de bens, assinada pelo candidato;
V cpia do ttulo eleitoral ou certido, fornecida pelo Cartrio Eleitoral, de que o candidato eleitor na
circunscrio ou requereu sua inscrio ou transferncia de domiclio no prazo previsto no art. 9; VI
certido de quitao eleitoral; VII certides criminais fornecidas pelos rgos de distribuio da Justia
Eleitoral, Federal e Estadual; VIII fotografia do candidato, nas dimenses estabelecidas em instruo
da Justia Eleitoral, para efeito do disposto no 1 do art. 59; IX propostas defendidas pelo candidato
a Prefeito, a Governador de Estado e a Presidente da Repblica [...].

Ao contrrio do art. 94, 1, VI, do Cdigo Eleitoral, que se considera revogado. Nesse sentido, Ac.
TSE n 19.974/2002.
123

124
Eventuais omisses em declarao de bens para fins de registro de candidatura no configuram a
hiptese tpica versada neste artigo (TSE AgR-REspe n 36.417, j. 18.3.2010).

124 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

dato omite receitas ou gastos, ou presta informaes distintas das que deveria
prestar. O argumento de que quando da apresentao das contas j houve o priplo eleitoral e que no haveria potencialidade lesiva no falso, a nosso ver,
no pode ser aceito. importante lembrar que a prestao de contas pode municiar a representao prevista no art. 30-A da Lei Eleitoral, cuja consequncia
pode ser a cassao do registro ou do diploma do candidato. A falsidade, assim,
tem potencialidade lesiva eleitoral. Sem falar na orientao do Tribunal Superior
Eleitoral, oscilante, no sentido de que a rejeio de contas impede o registro da
candidatura, nos termos do art. 11 da Lei 9.504/97.125
Por igual, no nos convence o argumento de que como se trata de declaraes
sujeitas a procedimento verificatrio, a mentira ou omisso seriam atpicas. Nesse
sentido que ora criticamos, Acrdo do TRE-SP no Recurso Criminal 2093, de Santana de Parnaba, SP, j. 25.2.2010.
Diverso foi o entendimento do Superior Tribunal de Justia, competente para
o julgamento de crime eleitoral em face de foro por prerrogativa de funo (ver
item sobre processo penal eleitoral). Ali se recebeu denncia justamente em face da
omisso na prestao de contas de campanha.126
crime doloso, comum, omissivo/comissivo. Por ser de maior potencial ofensivo e prever pena privativa de liberdade, capaz de gerar inelegibilidade, por oito
anos, nos termos da Lei Complementar n 64/90.
Art. 351. Equipara-se a documento (348, 349 e 350) para os efeitos penais, a fotografia, o filme cinematogrfico, o disco fonogrfico ou fita de ditafone a que se incorpore declarao ou imagem
destinada prova de fato juridicamente relevante.
O art. 351 traz norma penal explicativa, dando natureza de documento no
apenas ao papel que sirva de suporte a informaes, como tambm a fotografia,
o filme, o disco e a fita de ditafone. Essa tecnologia, o ditafone, de h muito
j no utilizada.127
125

Nesse sentido, a Instruo n 154264, com alterao procedida em 1 de maro de 2012.

[] Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer
inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais supostamente praticado na campanha eleitoral de 2002. Como visto, a denncia narrou que, naquele ano, o acusado, ento candidato a deputado estadual, teria protocolado, no Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Mato Grosso, prestao
de contas com dados inverdicos, eis que deixou de declarar valores arrecadados e despesas realizadas
(AO PENAL n 643 MT, Rel. Min. Teori Zawascki, j. 1.2.2012).
126

Trata-se de um aparelho fonogrfico com fins comerciais, inventado por Thomas Edison, que grava em tubos de
cera o ditado de cartas, que devem ser reproduzidas por datilgrafas. Disponvel em: <pt.wikipedia.org/wiki/
Ditafone>. Pesquisa realizada em 6 de maro de 2012.
127

Terceira Parte: Os Crimes do Cdigo Eleitoral 125

Falta a essa norma um fecho genrico, dizendo algo como e qualquer outro suporte hbil e reconhecido para o recebimento de informaes, como o caso, atualmente, dos
bancos de dados de computador e seus suportes, como discos rgidos, cds, DVDs,
blue-rays e outros.
Isso no impede, todavia, que o vocbulo documento constante dos tipos
penais dos arts. 348, 349 e 350 receba interpretao condizente com o estado da
evoluo tcnica e cientfica. Qualquer suporte, de natureza pblica ou particular,
que possa conter informaes de fato juridicamente relevante pode ser aceito como
documento e ser objeto material de contrafao ou alterao.
Art. 352. Reconhecer, como verdadeira, no exerccio da funo pblica, firma ou letra que o no seja, para fins eleitorais:
Pena recluso at cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa
se o documento pblico, e recluso at trs anos e pagamento de
3 a 10 dias-multa se o documento particular.
Crime prprio, doloso e material, de maior potencial ofensivo e capaz de gerar
inelegibilidade.
Crime prprio de tabelio, notrio ou cartorrio, seja de serventia oficial,
seja de servios notariais e de registro que atuem por delegao do poder pblico. O sujeito ativo, com a funo de certificar a veracidade de assinatura ou letra
constante em determinado documento, age com falsidade, reconhecendo como
verdadeiro o que no .
Exigem-se os elementos comuns aos crimes de falso, a saber, o dolo, a alterao
da verdade, o fato juridicamente relevante e a potencialidade lesiva. Se no houver
finalidade eleitoral na conduta, o crime ser o do Cdigo Penal.
As sanes so distintas a depender de ser pblico ou privado o documento no
qual consta a firma ou letra, recluso de um a cinco anos, no primeiro caso, e de um
a trs, para o documento particular, alm da multa.
crime prprio, doloso e comissivo. Por ser de maior potencial ofensivo e prever pena privativa de liberdade, capaz de gerar inelegibilidade, por oito anos, nos
termos da Lei Complementar n 64/90.
Art. 353. Fazer uso de qualquer dos documentos falsificados ou
alterados, a que se referem os artigos 348 a 352:
Pena a cominada falsificao ou alterao.

126 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Crime doloso, comum, material, de maior potencial ofensivo e capaz de gerar


inelegibilidade.
De modo anlogo ao que ocorre nos crimes de falso do Cdigo Penal, a utilizao do documento forjado ou alterado ou com informaes ideologicamente falsas
absorve os crimes anteriores, ao menos pelo agente que os utiliza. Essa a razo
pela qual a pena desse art. 353 varivel, pois acompanha a do crime anterior que
lhe deu ensejo (inclusive nas agravantes). A soluo legal se deve a maior facilidade de constatar materialidade e autoria delitiva, diante do emprego do documento
mendaz. mais difcil saber quando e como se deu a falsidade do que surpreend-la
com o uso do documento resultante.
Esse crime doloso, comum e material. Embora o tipo no indique, o uso deve
se dar com finalidade eleitoral, pois, seno, seria o crime comum do Cdigo Penal.
Por ser de maior potencial ofensivo e prever pena privativa de liberdade, capaz
de gerar inelegibilidade, por oito anos, nos termos da Lei Complementar n 64/90.
Para consideraes genricas sobre os crimes de falso, consultar os comentrios
ao art. 348.
Art. 354. Obter, para uso prprio ou de outrem, documento pblico ou particular, material ou ideologicamente falso para fins
eleitorais:
Pena a cominada falsificao ou alterao.
Crime comum, doloso, material, de maior potencial ofensivo e capaz de gerar
inelegibilidade.
Trata-se de figura criminosa capaz de absorver ou ser absorvida pelos outros
crimes de falso. Ela absorver a contrafao ou a prestao de informao mentirosa, arts. 348, 349 e 350, da a pena varivel, a depender da falsidade anteriormente
praticada. Por outro lado, se alm de obter, o agente utilizar o documento material
ou ideologicamente falso, responder somente pelo art. 353.
Ao contrrio dos demais crimes de falso eleitoral, este crime do art. 354 no tem
paralelo na legislao penal comum. Sua utilidade est em criminalizar a posse do
documento falso, derivao lgica de sua obteno anterior. A exigncia de potencialidade lesiva nessa figura deve ser examinada sem desateno a essa peculiaridade.
crime doloso, comum e material. Para informaes sobre aspectos genricos
dos crimes de falso, inclusive deste, consultar os comentrios ao art. 348.

4
Quarta Parte:
Os Crimes Eleitorais da
Legislao Esparsa

Fora do Cdigo Eleitoral, encontram-se tambm disposies penais-eleitorais. Elas


se concentram na Lei das Eleies, n 9.504/97. H crimes na Lei 6.091/74 e na Lei
Complementar n 64/90 (Lei das Inelegibilidades). Outras normas eleitorais importantes, como a Lei dos Partidos Polticos, n 9.096/95, e a Lei do Plebiscito, Referendo e Iniciativa Popular, n 9.709/98, no definem crimes.
Aplicam-se aos dispositivos eleitorais esparsos as regras gerais tanto do Cdigo Penal, quanto do Cdigo Eleitoral, exceto se trouxerem comandos diferenciados.
Como comum nos crimes eleitorais, seu estudo supe meno e conhecimento
da disciplina cvel ou administrativa eleitoral, qual muitas vezes se remetem. Por
igual, so todos caracterizados pelo vis eleitoral, o dolo especfico de obter alguma vantagem, influncia ou repercusso nas campanhas e pleitos eleitorais.

Os crimes da Lei 9.504/97


Criada para atender exigncia de anualidade eleitoral, art. 16 da Constituio,
regendo as eleies que lhe sucederem, a Lei das Eleies substitui, em muitos tpicos, as disposies do Cdigo Eleitoral. Versa sobre a inscrio dos candidatos,
o financiamento e os gastos de campanha, a prestao de contas, as pesquisas e a
propaganda eleitoral, as condutas vedadas aos funcionrios pblicos, a recepo e
apurao dos votos, entre outros itens. Prev diversos crimes, embora sem o af do

128 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Cdigo Eleitoral de criminalizar a infrao a cada um dos aspectos que rege. Falta-lhe, porm, o aprumo tcnico de agrupar, em captulo prprio, os crimes que define. Eles ficam esparramados em meio s disposies cveis e administrativas, sem
permitir ao intrprete e s pessoas em geral uma viso de conjunto.
O primeiro crime por ela trazido diz respeito s pesquisas eleitorais.
Art. 33 [...] 4 A divulgao de pesquisa fraudulenta constitui
crime, punvel com deteno de seis meses a um ano e multa no
valor de cinquenta mil a cem mil UFIR.
Crime comum, doloso, material e de menor potencial ofensivo.
As pesquisas eleitorais so minudentemente regradas pela Lei Eleitoral.1 H o
entendimento de que elas exercem poderosa influncia na formao da vontade dos
eleitores. Muitas vezes, eles temem mais um candidato que est frente nas pesquisas do que amam algum outro de sua preferncia... Nesse caso, votaro contra
aquele cabea. Noutra conformao, o eleitor pode pretender somar seu voto ao do
lder nas pesquisas, supondo que o elevado grau de inteno de votos indicativo
das qualidades do candidato.
As pesquisas eleitorais podem tambm orientar ou reorientar a conduo da
campanha pelos partidos e candidatos, testar a recepo de propostas ou a repercusso de crticas, posturas ou escndalos imputados aos pretendentes.
Enfim, por ser um instrumento dessa importncia e magnitude que a confeco de pesquisas eleitorais no deixada ao arbtrio de quem a faz, sendo
submetida s exigncias de transparncia e validao e possibilidade de fisca Art. 33. As entidades e empresas que realizarem pesquisas de opinio pblica relativas s eleies ou
aos candidatos, para conhecimento pblico, so obrigadas, para cada pesquisa, a registrar, junto Justia
Eleitoral, at cinco dias antes da divulgao, as seguintes informaes: I quem contratou a pesquisa;
II valor e origem dos recursos despendidos no trabalho; III metodologia e perodo de realizao da
pesquisa; IV plano amostral e ponderao quanto a sexo, idade, grau de instruo, nvel econmico e
rea fsica de realizao do trabalho, intervalo de confiana e margem de erro; V sistema interno de
controle e verificao, conferncia e fiscalizao da coleta de dados e do trabalho de campo; VI questionrio completo aplicado ou a ser aplicado; VII o nome de quem pagou pela realizao do trabalho. l
As informaes relativas s pesquisas sero registradas nos rgos da Justia Eleitoral aos quais compete
fazer o registro dos candidatos; 2 A Justia Eleitoral afixar no prazo de vinte e quatro horas, no local
de costume, bem como divulgar em seu stio na internet, aviso comunicando o registro das informaes
a que se refere este artigo, colocando-as disposio dos partidos ou coligaes com candidatos ao pleito,
os quais a elas tero livre acesso pelo prazo de 30 (trinta) dias. 3 A divulgao de pesquisa sem o prvio
registro das informaes de que trata este artigo sujeita os responsveis a multa no valor de cinquenta
mil a cem mil UFIR. 4 A divulgao de pesquisa fraudulenta constitui crime, punvel com deteno de
seis meses a um ano e multa no valor de cinquenta mil a cem mil UFIR.
1

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislao Esparsa 129

lizao pelos partidos e coligaes, pelos candidatos, Ministrio Pblico e pela


prpria Justia Eleitoral.
Duas classes de irregularidade despontam, de logo, em face dessas pesquisas. A
primeira, sancionada administrativamente, a propaganda no registrada, ou seja,
no submetida previamente Justia Eleitoral. O registro serve para validao da
pesquisa e para que os demais atores eleitorais possam conhec-la, critic-la e impugna-l, se feita em desacordo com as exigncias da lei.
A divulgao de propaganda sem registro submete os responsveis multa de
cinquenta mil a cem mil UFIR, nos termos do art. 33, 3. uma sano branda,
no raro incorporada pelos que a fazem nos gastos previstos de campanha...
Sem embargo, para essa classe de ilicitude cvel a ausncia de registro vale
distino formulada pela jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral, que separa a pesquisa eleitoral da mera enquete sobre tendncia de votos. Esta ltima
consiste numa pesquisa informal, sem rigor tcnico, empregada mais com intuito propagandstico do que o de fornecer informao confivel sobre a perspectiva
do resultado eleitoral. Desde que a meno a essa modalidade de pesquisa venha
acompanhada da explicao clara de que se trata de enquete, no haver reconhecimento de sua ilicitude.
Diferente a figura da pesquisa fraudulenta, o crime ora em estudo. Nesse
caso, tem-se a falsificao da realizao, dos dados obtidos, do mtodo empregado,
do sistema de controle e outros itens, sempre no sentido de oferecer um resultado
forjado, no verdadeiro. Para a pesquisa fraudulenta, indiferente se houve ou no
registro. Pode haver pesquisa forjada devidamente registrada na Justia Eleitoral ou
outra que nem a esse trabalho se deu. Neste ltimo caso, sero cumulveis as sanes de multa administrativa e a sano criminal. Por outro lado, nem toda a pesquisa sem registro fraudulenta.
Fraude termo compreensivo de artimanhas, inexatides intencionais, mendacidade e falsificaes de toda ordem. Uma pesquisa fraudulenta , portanto, pesquisa falsa, seja no modo de realizao, seja nos resultados que apresenta.
O tipo doloso e comum. Pode ser praticado por qualquer pessoa e no exclusivamente por candidato ou partido. Por ele podem ser responsabilizados penalmente: os representantes legais da empresa ou entidade de pesquisa e do rgo veiculador, art. 35. Esse artigo se presta a confirmar a possibilidade de responsabilizao
das pessoas que menciona e no para limit-la. evidncia, quem a encomendou
responde tambm, assim como as pessoas que a divulgaram e o candidato que se beneficiou, desde que estejam em colaborao (art. 29 do Cdigo Penal concurso de
agentes). desse teor o constante da primeira parte do art. 34, 3: A comprovao
de irregularidade nos dados publicados sujeita os responsveis s penas menciona-

130 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

das no pargrafo anterior, sem prejuzo da obrigatoriedade da veiculao dos dados


corretos no mesmo espao, local, horrio, pgina, caracteres e outros elementos de
destaque, de acordo com o veculo usado.
O verbo tpico divulgar e no produzir ou preparar. Divulgao, nesse
contexto, equivale revelao, mostra dos resultados. No exige o tipo que se
trate de publicizao junto aos eleitores. Por essas razes, a mera produo da
pesquisa fraudulenta momento do iter criminis que precede a consumao. Se
nem mesmo o encomendante ou terceira pessoa vier a conhecer seus resultados,
o crime no ter se consumado.
Por certo, exige-se tambm do terceiro divulgador da pesquisa a conscincia de
que se trata de produto fraudulento. Se o divulgador age por negligncia ou descuido, no responde pelo crime.
Para o fim de caracterizao da conduta tpica, tanto faz se a pesquisa fraudulenta indicada como sendo enquete. Essa construo jurisprudencial no protetiva da fraude. Pesquisa ou enquete fraudulentas so igualmente contempladas
por esse tipo do art. 33, 4. Haver o crime mesmo quando, indicado tratar-se de
enquete, os dados de obteno ou o resultado forem dolosamente falsificados.
A Lei 12.891/2013, de toda forma, acrescentou um 5 ao art. 33 da Lei
9.504/97 e proibiu a realizao de enquetes no perodo de campanha eleitoral.
Alm da pena privativa de liberdade (excessivamente branda: deteno de seis
meses a um ano), aplicar-se- o mesmo parmetro de multa da pesquisa sem registro, 50 a 100 mil Ufirs.
crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95.
Assim, no gera a inelegibilidade prevista na Lei Complementar n 64/90, art. 1,
I, letra e.
Art. 34 [...]
2 O no-cumprimento do disposto neste artigo ou qualquer ato
que vise a retardar, impedir ou dificultar a ao fiscalizadora dos
partidos constitui crime, punvel com deteno, de seis meses a
um ano, com a alternativa de prestao de servios comunidade
pelo mesmo prazo, e multa no valor de dez mil a vinte mil UFIR.
3 A comprovao de irregularidade nos dados publicados sujeita os responsveis s penas mencionadas no pargrafo anterior,
sem prejuzo da obrigatoriedade da veiculao dos dados corretos
no mesmo espao, local, horrio, pgina, caracteres e outros elementos de destaque, de acordo com o veculo usado.

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislao Esparsa 131

Crime doloso, omisso/comissivo, formal, comum e de menor potencial ofensivo. No gera inelegibilidade.
Essa segunda figura criminosa ligada pesquisa fraudulenta se insere no artigo
relativo fiscalizao, pelos partidos polticos, das entidades ou empresas que elaboraram a pesquisa.2 Eles podero faz-lo mediante requerimento Justia Eleitoral.
A conformao do crime depende de ter sido deferido esse requerimento, sem
que a entidade responsvel pela pesquisa permita o acesso aos dados (modalidade
omissiva). Haver crime tambm se ela praticar atos com o objetivo de retardar, impedir ou dificultar a fiscalizao (modalidade comissiva). Nesta ltima, o crime formal,
pois suficiente que o ato praticado vise, tenha o objetivo de dificultar, impedir ou
retardar a fiscalizao, no sendo necessrio que esse intento tenha sido alcanado.
Por deficincia tcnica (e no, espera-se, por restrio poltica...) haver o
crime apenas se a recusa for oposta a partidos polticos. A possibilidade de negativa de acesso ou criao de obstculos a outros atores do sistema eleitoral, como
o Ministrio Pblico, a Justia Eleitoral e os candidatos, embora tenham idntico poder fiscalizador, no foi contemplada com proteo penal. Alcana, porm,
as coligaes, que so partidos temporrios, atuando, no pleito eleitoral, com as
prerrogativas de partido poltico.
H duas penas previstas: a primeira, alternativamente fixvel, a deteno, de
seis meses a um ano ou a prestao de servios comunidade pelo mesmo perodo;
a segunda, a multa, de dez a vinte mil Ufir. Efeito da condenao a publicao
dos dados corretos, no mesmo espao e local. Essa medida est ao alcance do juzo
criminal eleitoral.
A meno a pesquisas eleitorais, feita no 1, no exclui o direito de fiscalizao de entidades que promovam enquetes eleitorais. Enquete modalidade
de pesquisa.
Curiosamente, a Lei 9.504/97 determina que:
Art. 70. O Presidente de Junta Eleitoral que deixar de receber ou de mencionar em ata os protestos recebidos, ou ainda, impedir o exerccio de fiscalizao,
pelos partidos ou coligaes, dever ser imediatamente afastado, alm de responder pelos crimes previstos na Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965 Cdigo
Eleitoral. (Grifamos)

2
Diz o pargrafo precedente, art. 34, 1, que: 1 Mediante requerimento Justia Eleitoral, os
partidos podero ter acesso ao sistema interno de controle, verificao e fiscalizao da coleta de dados
das entidades que divulgaram pesquisas de opinio relativas s eleies, includos os referentes identificao dos entrevistadores e, por meio de escolha livre e aleatria de planilhas individuais, mapas ou
equivalentes, confrontar e conferir os dados publicados, preservada a identidade dos respondentes.

132 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

A referncia ao no recebimento ou meno em ata de protestos recebidos


alcana o crime do art. 316 do Cdigo Eleitoral,3 mas no h crime, no Cdigo
Eleitoral, em face do impedimento do exerccio de fiscalizao pelos partidos ou
coligaes. Ao contrrio, o crime este, do art. 34, 2, da Lei 9.504/97, a despeito da errada remio.
O crime doloso e comum, admitindo forma omissiva ou comissiva. Nesta ltima configurao, crime formal. Pode ser praticado por qualquer pessoa. Quando a recusa ou dificultao fiscalizao for proveniente de pessoa jurdica o
que o mais comum, pois sempre h necessidade de uma organizao ou empresa
para proceder s pesquisas , respondero penalmente aqueles que, na empresa,
tomarem a deciso de obstar a fiscalizao ou para tanto colaborarem. o que diz
o art. 35 da Lei: Pelos crimes definidos nos arts. 33, 4 e 34, 2 e 3, podem
ser responsabilizados penalmente os representantes legais da empresa ou entidade de pesquisa e do rgo veiculador.
crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95.
Assim, no gera a inelegibilidade prevista na Lei Complementar n 64/90, art. 1,
I, letra e.

Crimes do dia da eleio


Art. 39. [...] 5 Constituem crimes, no dia da eleio, punveis
com deteno, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestao de servios comunidade pelo mesmo perodo, e multa no
valor de cinco mil a quinze mil UFIR:
I o uso de alto-falantes e amplificadores de som ou a promoo
de comcio ou carreata;
II a arregimentao de eleitor ou a propaganda de boca de urna;
III a divulgao de qualquer espcie de propaganda de partidos
polticos ou de seus candidatos.
Crimes dolosos, comuns, materiais e de menor potencial ofensivo. No gera
inelegibilidade.

Art. 316. No receber ou no mencionar nas atas da eleio ou da apurao os protestos devidamente
formulados ou deixar de remet-los instncia superior: Pena recluso at cinco anos e pagamento de
5 a 15 dias-multa.
3

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislao Esparsa 133

A lei eleitoral s permite a propaganda eleitoral a partir do dia 5 de julho do


ano das eleies, art. 36. A data final a vspera das eleies, 22 horas, art. 39, 9
(nesse caso, para a distribuio de material grfico, caminhada, carreata, passeata
ou carro de som que transite pela cidade divulgando jingles ou mensagens de candidatos). No dia da eleio, nenhuma propaganda aceita. O iderio legislativo de
que todo o convencimento do eleitor deve ter ocorrido anteriormente, permitindo
que o dia mesmo do pleito seja de reflexo e exerccio do voto, com tranquilidade e
sem interferncias.
S se permite ao eleitor, art. 39-A, a manifestao individual e silenciosa de sua
preferncia por partido poltico, coligao ou candidato, revelada exclusivamente pelo uso de
bandeiras, broches, dsticos e adesivos. Quanto aos fiscais partidrios, s podem utilizar, nos trabalhos de votao, crachs com nome e sigla do partido ou coligao, art.
39-A, 3. Os servidores da Justia Eleitoral, os mesrios e os escrutinadores, no
recinto das sees eleitorais e juntas apuradoras, esto proibidos de usar vesturio
ou objeto que contenha qualquer propaganda de partido poltico, art. 39, 2. E no
se permite a 1 [...] a aglomerao de pessoas portando vesturio padronizado,
bem como os instrumentos de propaganda referidos no caput, de modo a caracterizar manifestao coletiva, com ou sem utilizao de veculos.
Esse resguardo do dia eleitoral levou criminalizao dos atos de propaganda quando nele realizados. Esses crimes do dia da eleio estavam j previstos
na redao originria da Lei 9.504/97, mas tiveram aperfeioamentos pela Lei
11.300/2006.
Antes se vedava II a distribuio de material de propaganda poltica, inclusive volantes e outros impressos, ou a prtica de aliciamento, coao ou manifestao
tendentes a influir na vontade do eleitor e III a divulgao de qualquer espcie
de propaganda de partidos polticos ou de seus candidatos, mediante publicaes,
cartazes, camisas, bons, broches ou dsticos em vesturio.
A norma atual veda a divulgao de qualquer espcie de propaganda de partidos
polticos ou de seus candidatos, sem exigir a tendncia para influir na vontade do
eleitor e sem especificar as modalidades da propaganda. Simplesmente, todas as
formas de divulgao propagandstica esto proibidas no dia do pleito.
Cabe notar que essa generalidade da descrio tpica do inciso III desse artigo
39 tornou suprflua a meno, no inciso II, da propaganda de boca de urna. Esta
aquela realizada nas imediaes das sees eleitorais, quando os eleitores se dirigem para o voto. A distncia exata do que se deve considerar imediaes sempre
deu margem a debates, existindo tradio no sentido de que a rea de excluso seria
de 100 metros a partir do local onde funcionam as mesas receptoras de votos. Pela

134 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

redao do inciso III, tanto faz se so 100 metros ou dez quilmetros: toda propaganda vedada no dia das eleies.
No haver crime, porm, na permanncia, mesmo no primeiro ou ltimo
domingo de outubro, de cartazes ou pinturas realizados anteriormente a essas datas e no retirados. No h o crime de deixar a propaganda ou omitir-se no
dever de retir-las.
A consulta aos incisos anteriores desse art. 39 demonstra que eles funcionam
somente como exemplificao da proibio ampla do inciso III. O I [...] uso de alto-falantes e amplificadores de som ou a promoo de comcio ou carreata no coisa diversa
do que atos de propaganda, de modo anlogo boca de urna.
Somente a conduta tpica II a arregimentao de eleitor no se insere naquela generalidade, tendo contornos prprios. Arregimentar abordar, tentar convencer, obter apoio. Supe uma tentativa de convencimento que no se limita distribuio de um folheto, mas envolve abordagem e argumentao.
Os crimes do dia de propaganda podem ser praticados por qualquer pessoa,
ainda que sem vinculaes partidrias. Alcana quem divulgar a propaganda produzida por terceiros. comum que sejam contratadas pessoas para a distribuio
de panfletos ou para ficar agitando bandeiras nesse dia. So condutas proibidas
por esses crimes do art. 39, 5.
So crimes dolosos e materiais, mas no exigem o convencimento do eleitor
ou a obteno do voto.4 A sano branda: deteno (ou prestao de servios
comunidade) pelo perodo de seis meses a um ano, alm da multa de cinco a
quinze mil UFIR.
Somos pela descriminalizao desses comportamentos. A despeito do medo de
tumultos e confrontos, estranho que, justamente no dia em que o povo vai escollher seus representantes, os candidatos e partidos no possam exercer atos de propaganda. O carter de festa democrtica que poderia ser dado ao dia do pleito fica,
assim, artificialmente tolhido. Nem h falar que diminuto o alcance dessas proibies e que, de modo s vezes explcito, os partidos e candidatos prosseguem realizando distribuio de santinhos ou agitando bandeiras, sob a vista complacente
das autoridades e, mesmo, dos fiscais dos partidos.

TSE, HC 669-RJ, j. 23.3.2010, Rel. Min. Carmen Lucia. O crime de boca de urna independe da
obteno do resultado, que, na espcie em foco, seria o aludido convencimento ou coao do eleitor.
Precedentes.

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislao Esparsa 135

crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95.


Assim, no gera a inelegibilidade prevista na Lei Complementar n 64/90, art.
1, I, letra e.
Art. 40. O uso, na propaganda eleitoral, de smbolos, frases ou
imagens, associadas ou semelhantes s empregadas por rgo de
governo, empresa pblica ou sociedade de economia mista constitui crime, punvel com deteno, de seis meses a um ano, com
a alternativa de prestao de servios comunidade pelo mesmo
perodo, e multa no valor de dez mil a vinte mil UFIR.
Crime doloso, comum, material e de menor potencial ofensivo. No gera inelegibilidade.
A lei criminaliza o comportamento de candidatos que pretendem associar a sua
imagem de entidades pblicas ou rgos de governo, dando s suas pretenses,
necessariamente privadas, um carter oficial, que pode iludir desavisados.
comum que programas sociais ou assistenciais, bem como rgos ou empresas com participao de recursos pblicos, gozem de bom prestgio entre as pessoas
em geral. Ao copiar ou usar padres de reconhecimento daqueles rgos ou empresas, o candidato quer se apresentar como continuador ou responsvel por aqueles
xitos, olvidando que tudo o que se faz com recursos pblicos da sociedade e no
de um partido ou candidato em particular.
O tipo penal descreve o uso da prpria imagem, frase ou smbolo e, tambm,
de verses aproximadas, cujas desemelhanas no so suficientes para impedir a
identificao proibida. Se a comunicao social de uma prefeitura municipal se notabilizou pelo slogan o cidado nosso rumo, no pode o candidato pr em sua
propaganda a frase o cidado nosso caminho. Todos perceberiam que se trata de
aluso quela frase de uso oficial.
Haveria um apossamento ou uso indevido de imagem, smbolo ou frase
alheia, apto para induzir a erro parte do eleitorado.
A proibio abrange smbolos como brases oficiais, desenhos indicativos de
programas sociais ou empresas, slogans ou nomes utilizados em programas sociais
(bolsa famlia, poupatempo). controverso se a proibio alcana o uso de smbolos como a bandeira nacional, estadual e municipal. A nosso ver, sim, posto que
se permite, com isso, a confuso entre poder pblico e pretenso privada, mas h
consulta do TSE cuja resposta vai em sentido diverso.5
5

Consulta 1271/DF, Rel. Min. Caputo Bastos, para quem tais smbolos pertencem ao povo e no a

136 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

necessrio que haja o uso desses itens na propaganda eleitoral, em qualquer


dos seus modos (pinturas, cartazes, carros de som, folhetos, jornais, programas de
rdio, televiso e Internet). Basta, por exemplo, incluir, num santinho de campanha, a frase, desenho ou imagem associada ao poder pblico ou suas empresas.
Em estudo mais alongado que fizemos sobre essa conduta tpica disponvel
em <www.presp.mpf.gov.br> conclumos que no haveria tipicidade no uso estilizado de urnas eleitorais, ou mesmo na imagem destas, frequente em panfletos e
cartazes eleitorais.
O crime comum e doloso, que se consuma com a utilizao das imagens, frases ou smbolos.
A pena branda: deteno de seis meses a um ano ou, alternativamente, prestao de servios comunidade, alm de multa de dez a vinte mil UFIR.
O crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95.
Assim, no gera a inelegibilidade prevista na Lei Complementar n 64/90, art. 1,
I, letra e.
Art. 57-H. ...................................................................
1 Constitui crime a contratao direta ou indireta de grupo de pessoas com a
finalidade especfica de emitir mensagens ou comentrios na internet para ofender a honra ou denegrir a imagem de candidato, partido ou coligao, punvel com
deteno de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa de R$ 15.000,00 (quinze mil reais)
a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
2 Igualmente incorrem em crime, punvel com deteno de 6 (seis) meses a 1
(um) ano, com alternativa de prestao de servios comunidade pelo mesmo perodo, e multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais),
as pessoas contratadas na forma do 1. (NR)

Trata de crime includo pela chamada reforma eleitoral de 2013, no caso, a


Lei 12.891, aparentemente em resposta grande quantidade de ataques honra
de candidatos realizada por meio das redes sociais.6 O fato de que j existe, no
uma determinada administrao. Conforme Alexandre Luis Mendona Rollo, Eleies no Direito Brasileiro,
Atlas, So Paulo, 2009, p. 196.
6
Esta lei de 11 de dezembro de 2013, publicada menos de um ano antes do pleito eleitoral de 2014.
O TSE decidiu, com lastro na anualidade eleitoral prevista no artigo 16 da Constituio (Art. 16. A lei
que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que
ocorra at um ano da data de sua vigncia) que ela no poderia produzir efeitos para as eleies de 2014
Consulta 100075/2014. Assim, essa definio tpica bem como a limitao cvel que o acompanha s

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislao Esparsa 137

Cdigo Eleitoral, clusula de aumento de pena quando os crimes contra a honra forem praticados por meio que facilite a divulgao da ofensa, art. 327, III,
segunda parte, no pareceu ter sido levado em conta pelo legislador ou no foi
considerado suficiente. Dessa forma, um ato preparatrio para crimes contra a
honra a contratao de pessoas para ofender pela internet, acabou recebendo
sano significativamente maior do que a prpria divulgao das ofensas. A pena
da calnia eleitoral, por exemplo, de seis meses a dois anos. Mesmo com o aumento de pena do art. 327, a pena ser de dois anos e oito meses, longe dos dois
a quatro anos da novel figura tpica.
A previso autnoma de ato preparatrio como crime, com a pena mais severa
que a do crime finalstico, sugere que no haver absoro de um pelo outro. Assim, com a mera contratao, os responsveis por ela e os contratados cometero
o crime do art. 57, H. A cada vez que ofenderem a honra de candidato, porm, respondero, conforme a modalidade da ofensa, pelos crimes dos arts. 323 a 325 do
Cdigo Eleitoral.
A nosso ver, porm, inconstitucional a criminalizao da contratao para denegrir a imagem de candidato, partido ou coligao, a no ser que o objetivo seja
avanar contra a honra objetiva ou subjetiva destes. O verbo denegrir no pode,
em nenhum caso, ser interpretado no sentido de vedar a crtica poltica, ainda que
spera, em face de participantes da disputa eleitoral. Dessa forma, incua quando menos, e inconstitucional quando mais, a mencionada expresso do art. 57, H.
A conduta dolosa, comum, de maior potencial ofensivo, exigente de finalidade
especfica de agir dolo especfico e formal, no exigindo que as ofensas venham
mesmo a ser realizadas. Gera inelegibilidade.
Art. 68. O boletim de urna, segundo modelo aprovado pelo Tribunal Superior Eleitoral, conter os nomes e os nmeros dos candidatos nela votados.
1 O Presidente da Mesa Receptora obrigado a entregar cpia do boletim de urna aos partidos e coligaes concorrentes ao
pleito cujos representantes o requeiram at uma hora aps a expedio.
2 O descumprimento do disposto no pargrafo anterior constitui crime, punvel com deteno, de um a trs meses, com a alter-

vale para eleies ocorridas a partir de 11 de dezembro de 2014. Ver artigo que escrevemos a esse respeito no stio Justificando.com. a mesma situao do crime do art. 100-A desta mesma Lei 9.504/97.

138 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

nativa de prestao de servio comunidade pelo mesmo perodo,


e multa no valor de um mil a cinco mil UFIR.
Crime doloso, prprio, omissivo e de menor potencial ofensivo. No gera inelegibilidade.
Crime doloso, omissivo e prprio, do Presidente da Mesa Receptora de votos.
Ele deixa de entregar, at uma hora aps a expedio, cpia de boletim de urna
aos partidos e coligaes que o requereram. Evidentemente, por se tratar de crime
doloso, eventual atraso por circunstncias alheias vontade do agente ou por negligncia, impercia ou imprudncia no caracterizaro o crime...
Essa figura tpica se refere colheita dos votos por meio de urna eletrnica,
na qual a apurao dos votos se d automaticamente. Da falar-se em Presidente da
Mesa Receptora e Boletim de Urna. Se a apurao for de votos colhidos nas urnas
tradicionais, no eletrnicas, o crime ser o do art. 87 dessa mesma Lei 9.504/97.
Nele se falar em Presidente da Junta Eleitoral e em Boletim de Apurao.
Foi esse art. 87 que revogou o art. 313 do Cdigo Eleitoral,7 que descrevia a
conduta do Juiz ou membro da Junta Eleitoral de no expedir o boletim de apurao
aps a contagem de cada urna.
A pena branda, deteno de um a trs meses ou, alternativamente, prestao
de servios comunitrios. Alm da multa, de mil a cinco mil UFIR.
crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95.
Assim, no gera a inelegibilidade prevista na Lei Complementar n 64/90, art. 1,
I, letra e.
Art. 72. Constituem crimes, punveis com recluso, de cinco a dez
anos:
I obter acesso a sistema de tratamento automtico de dados usado pelo servio eleitoral, a fim de alterar a apurao ou a contagem de votos;
II desenvolver ou introduzir comando, instruo, ou programa
de computador capaz de destruir, apagar, eliminar, alterar, gravar

7
Art. 313. Deixar o juiz e os membros da Junta de expedir o boletim de apurao imediatamente aps
a apurao de cada urna e antes de passar subsequente, sob qualquer pretexto e ainda que dispensada
a expedio pelos fiscais, delegados ou candidatos presentes: Pena pagamento de 90 a 120 dias-multa.
Pargrafo nico. Nas sees eleitorais em que a contagem for procedida pela mesa receptora incorrero
na mesma pena o presidente e os mesrios que no expedirem imediatamente o respectivo boletim.

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislao Esparsa 139

ou transmitir dado, instruo ou programa ou provocar qualquer


outro resultado diverso do esperado em sistema de tratamento
automtico de dados usados pelo servio eleitoral;
III causar, propositadamente, dano fsico ao equipamento usado
na votao ou na totalizao de votos ou a suas partes.
Crime doloso, comum, formal, de maior potencial ofensivo e gerador de inelegibilidade.
Esse crime , em parte, a verso eleitoral do peculato informtico, apelido
que se deu s condutas dos arts. 313-A e 313-B do Cdigo Penal crimes contra a
administrao pblica que falam, tambm, na insero de dados falsos em sistema
de informaes ou modificao no autorizada de programas ou sistemas.8
A informatizao dos procedimentos eleitorais e, notadamente, da colheita do
voto, por meio da urna eletrnica, criou o receio de uma nova e danosssima forma
de mapismo, a fraude eleitoral que altera os resultados da votao nas planilhas
de controle. No caso, ao invs de mapas de papel, o que se tem a totalizao dos
votos por computador. O resultado de cada urna enviado ao Tribunal Superior
Eleitoral, onde ocorrer o somatrio dos votos. Eventual fraude poderia comprometer no apenas o resultado de uma urna ou seo, mas de toda uma circunscrio
eleitoral ou mesmo, de todo o pas.
So trs as figuras criminosas desse artigo. A primeira o acesso indevido ao
sistema de dado, com a finalidade de alter-lo. Embora a lei no fale em obter indevidamente esse acesso, a conduta proibida exatamente esta, pois os funcionrios
autorizados da Justia Eleitoral podem faz-lo.
Trata-se de crime formal, que se consuma com o acesso indevido direta ou remotamente ainda que nenhuma alterao seja procedida. Basta que essa entrada
irregular tenha sido feita com a finalidade de alterar a apurao ou a contagem de
votos. Portanto, o crime traz um elemento circunstancial: os votos, j colhidos, esto no aguardo ou no procedimento de apurao.
8
Insero de dados falsos em sistema de informaes Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionrio autorizado, a insero de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas
informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica com o fim de obter vantagem indevida para
si ou para outrem ou para causar dano: Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Modificao ou alterao no autorizada de sistema de informaes Art. 313-B. Modificar ou
alterar, o funcionrio, sistema de informaes ou programa de informtica sem autorizao ou solicitao
de autoridade competente: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, e multa. Pargrafo nico.
As penas so aumentadas de um tero at a metade se da modificao ou alterao resulta dano para a
Administrao Pblica ou para o administrado.

140 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

No alcana, essa figura tpica, invases realizadas por hackers fora do contexto da
apurao dos votos, posto que esse acesso indevido no teria o condo de alter-la. Para
essa hiptese, o crime ser o comum do Cdigo Penal, arts. 313-A e 313-B.
O segundo comportamento tpico a criao ou uso de software, programa de
computador, capaz de afetar a transmisso obstando-a ou alterando-a de dados,
instrues ou programas da Justia Eleitoral. Nesse caso no existe o elemento circunstancial do inciso anterior: a conduta pode ser praticada a qualquer momento,
antes ou depois das eleies e da apurao. O tipo penal fala em desenvolvimento
ou introduo desse software e no o mero acesso ao sistema da Justia Eleitoral. J
o desenvolvimento, isto , a concepo do programa, consuma o delito. Se houver
tambm a introduo, no mesmo contexto, o crime ser nico, pois se trata de tipo
mltiplo de contedo variado. Sem embargo, a introduo pode se dar diretamente
numa urna eleitoral que no deixa de ser um computador. possvel, assim, que
haja uma responsabilizao penal pela criao do comando, instruo ou programa
e outra para cada pessoa que o utilizar.
No h necessidade de que em razo desses comandos ocorra efetiva destruio, apagamento, eliminao, alterao, gravao ou transmisso de dados, instrues ou programas. Basta a capacidade para tanto. Portanto, no crime de conduta
e resultado, mas formal.
Outrossim, se, em razo do acesso indevido ou criao de programa com essa
capacidade, houver a efetiva alterao dos mapas ou boletins de apurao de votos,
haver concurso (formal/material) com o crime do art. 315 do Cdigo Eleitoral.9 A
disposio da Lei 6.996/82, relativa alterao de resultados no processamento eletrnico de cdulas, est revogada por esse art. 72.
A figura criminosa no descreve especificamente a conduta de ligar aparatos
urna eletrnica ou aos computadores para alcanar a fraude pretendida como pen
drives, CDs ou DVDs. Todavia, para alcanar a alterao pretendida, esses instrumentos precisaro conter comandos, instrues ou programas com essa habilidade,
perfazendo, do mesmo modo, o crime. Pode se dizer o mesmo de comandos, instrues ou programas que funcionem como vrus e tenham o condo de produzir os
efeitos de destruio, apagamento, eliminao, alterao, gravao ou transmisso
de dados, instrues ou programas.
A terceira figura tpica a causao de dano fsico ao equipamento utilizado na
votao a urna eletrnica ou na totalizao dos votos os computadores da Jus Art. 315. Alterar nos mapas ou nos boletins de apurao a votao obtida por qualquer candidato ou
lanar nesses documentos votao que no corresponda s cdulas apuradas: Pena recluso at cinco
anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa.
9

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislao Esparsa 141

tia Eleitoral. Urnas comuns no esto abrangidas por essa descrio, pois no so
equipamentos. Para elas, remanesce o crime do art. 339 do Cdigo Eleitoral, exigente da destruio, supresso ou ocultao.10
Nesse inciso III no se exige nenhuma inteno especfica do agente, alm
do agir intencional, propositado. Funciona como um crime de dano, embora seja
de se presumir que, na generalidade das vezes, a danificao tem por objetivo um
proveito eleitoral.
Trata-se de crimes dolosos e comuns. Podem ser praticados por qualquer pessoa. So as penas mais altas previstas em lei para crimes eleitorais especficos: cinco a dez anos de recluso. Por ser de maior potencial ofensivo e prever pena restritiva de liberdade, capaz de gerar inelegibilidade pelo prazo de oito anos aps
o cumprimento da pena, nos termos da Lei Complementar n 64/90, art. 1, I,
letra e. J a condenao por rgo colegiado, antes mesmo do trnsito em julgado,
produz essa inelegibilidade.
Art. 87. Na apurao, ser garantido aos fiscais e delegados dos
partidos e coligaes o direito de observar diretamente, a distncia no superior a um metro da mesa, a abertura da urna, a abertura e a contagem das cdulas e o preenchimento do boletim.
1 O no-atendimento ao disposto no caput enseja a impugnao
do resultado da urna, desde que apresentada antes da divulgao
do boletim.
2 Ao final da transcrio dos resultados apurados no boletim, o
Presidente da Junta Eleitoral obrigado a entregar cpia deste aos
partidos e coligaes concorrentes ao pleito cujos representantes
o requeiram at uma hora aps sua expedio.
3 Para os fins do disposto no pargrafo anterior, cada partido ou
coligao poder credenciar at trs fiscais perante a Junta Eleitoral, funcionando um de cada vez.
4 O descumprimento de qualquer das disposies deste artigo
constitui crime, punvel com deteno de um a trs meses, com
a alternativa de prestao de servios comunidade pelo mesmo
perodo e multa, no valor de um mil a cinco mil UFIR.

Art. 339. Destruir, suprimir ou ocultar urna contendo votos, ou documentos relativos eleio: Pena
recluso de dois a seis anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa. Pargrafo nico. Se o agente membro ou
funcionrio da Justia Eleitoral e comete o crime prevalecendo-se do cargo, a pena agravada.
10

142 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Crime doloso, prprio, omissivo/comissivo, formal e de menor potencial ofensivo. No gera inelegibilidade.
Este crime pune autonomamente atos preparatrios para a fraude eleitoral conhecida como mapismo.
O mapismo foi uma modalidade de fraude muito popular no Brasil. Consistia
em, ignorando ou simplesmente alterando o resultado de cada urna nos formulrios
oficiais de contagem, produzir um resultado cumulativo falso, em detrimento de
uns e proveito de outros.
famosa a histria do cabo eleitoral de cidade do interior que, admoestado por
estar na capital em pleno dia de votao, informa que nem precisava estar l, pois j
tinha em mos os mapas com os resultados eleitorais...
Para evitar essa prtica, o Cdigo Eleitoral definiu como crimes autnomos diversos atos preparatrios para a fraude, ainda que eles no sejam necessariamente
ilcitos individualmente. Isso sem embargo da previso direta e autnoma do art.
315, o mapismo propriamente dito.
Era o caso do art. 313,11 revogado por esse art. 87 da Lei 9.504/97. O comportamento ento descrito era prprio do juiz eleitoral, dos membros da junta eleitoral e,
em certos casos, dos mesrios. Consistia em no expedir o boletim de apurao de
uma urna antes de passar apurao de outra. Da sua revogao pela Lei 9.504/97,
que cria a obrigao do Presidente da Junta Eleitoral proceder abertura da urna,
contagem das cdulas e ao preenchimento do boletim s vistas dos fiscais e delegados de partidos e coligaes, tendo que fornecer-lhes cpia do boletim de urna, no
prazo de uma hora de sua expedio, queles que o tenham requerido.
H crime muito assemelhado, mas distinto, previsto no art. 68 da Lei 9.504/97.12
que ele se refere s urnas eletrnicas e o crime ora em estudo, a urnas convencionais. Por isso, enquanto l se fala em Boletim de Urna e Presidente da Mesa Receptora

Deixar o juiz e os membros da Junta de expedir o boletim de apurao imediatamente aps a


apuraode cada urna e antes de passar subsequente, sob qualquer pretexto e ainda que dispensada a
expedio pelos fiscais, delegados ou candidatos presentes: Pena pagamento de 90 a 120 dias-multa.
Pargrafo nico. Nas sees eleitorais em que a contagem for procedida pela mesa receptora incorrero
na mesma pena o presidente e os mesrios que no expedirem imediatamente o respectivo boletim.

11

Art. 68. O boletim de urna, segundo modelo aprovado pelo Tribunal Superior Eleitoral, conter os
nomes e os nmeros dos candidatos nela votados. 1 O Presidente da Mesa Receptora obrigado a
entregar cpia do boletim de urna aos partidos e coligaes concorrentes ao pleito cujos representantes
o requeiram at uma hora aps a expedio. 2 O descumprimento do disposto no pargrafo anterior
constitui crime, punvel com deteno, de um a trs meses, com a alternativa de prestao de servio
comunidade pelo mesmo perodo, e multa no valor de um mil a cinco mil UFIR.

12

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislao Esparsa 143

de votos pois a apurao automtica , o crime desse art. 87 fala em boletim de


apurao e prprio do Presidente da Junta Eleitoral.
A inteleco desse art. 87 comea com o artigo anterior, 86,13 que dispe sobre
o sistema de votao convencional, ou seja, no eletrnico.
O crime descreve o desrespeito a procedimentos de acompanhamento e a fiscalizao sobre o resultado de urnas convencionais, essencial para evitar a prtica de
fraudes, entre elas, o mapismo.
crime prprio do Presidente da Junta Eleitoral, ou seja, do juiz eleitoral, que
o preside.14 A ele cabe assegurar o respeito ao direito dos partidos e coligaes, por
meio de seus fiscais e delegados, de observar a abertura da urna, a abertura e a contagem das cdulas e o preenchimento do boletim, bem como de receber cpia do
boletim de apurao no prazo mximo de uma hora aps sua expedio.
A pena idntica do art. 68: de um a trs meses de deteno ou, alternativamente, servios comunitrios pelo mesmo perodo, alm de multa de mil a cinco
mil UFIR.
O crime doloso e omissivo. E de menor potencial ofensivo, nos termos do art.
61 da Lei 9.099/95. No gera inelegibilidade.
Art. 91. Nenhum requerimento de inscrio eleitoral ou de transferncia ser recebido dentro dos cento e cinquenta dias anteriores data da eleio.
Pargrafo nico. A reteno de ttulo eleitoral ou do comprovante de
alistamento eleitoral constitui crime, punvel com deteno, de um a
trs meses, com a alternativa de prestao de servios comunidade por igual perodo, e multa no valor de cinco mil a dez mil UFIR.15
Crime doloso, prprio, material e de menor potencial ofensivo. No gera inelegibilidade.

Art. 86. No sistema de votao convencional considerar-se- voto de legenda quando o eleitor assinalar o nmero do partido no local exato reservado para o cargo respectivo e somente para este ser
computado.

13

Cdigo Eleitoral. Art. 36. Compor-se-o as juntas eleitorais de um juiz de direito, que ser o presidente, e de 2 (dois) ou 4 (quatro) cidados de notria idoneidade.

14

Conduta assemelhada j vinha prevista na Lei Saraiva, de 1881: 9 Occultar, extraviar ou subtrahir
alguem o titulo do eleitor: Penas: priso por um a seis mezes e multa de 100$ a 300$000.

15

144 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Esse artigo revogou o de n 295 do Cdigo Eleitoral,16 que descrevia o mesmo


comportamento, com pena ligeiramente menor (deteno at dois meses e multa
de at 60 dias).
A reteno do ttulo de eleitor meio para impedir que este vote. Era tambm
mecanismo de assegurar voto de cabresto, conduzindo eleitores s sesses eleitorais para, s ento, dar-lhes o ttulo.
A Lei 9.504/97, em seu art. 91-A, exigia a utilizao tambm de outro documento de identificao, com fotografia (que no existe no ttulo de eleitor): No momento da votao, alm da exibio do respectivo ttulo, o eleitor dever apresentar documento
de identificao com fotografia. Essa exigncia no foi considerada razovel pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4467 MC/DF, em 30.9.2010,17 que
entendeu, porm, que ao menos o documento com foto deveria ser levado.
A sano branda, todavia, demonstra que no h, por parte de quem retm o
ttulo, inteno de assenhoramento definitivo, o que poderia ensejar apropriao
indbita ou furto.
O crime doloso e prprio de funcionrio da Justia Eleitoral. Embora a lei no
o diga expressamente, sua incluso como pargrafo do artigo relativo inscrio ou
transferncia eleitoral serve de demonstrao. Se terceira pessoa se apossar do ttulo de algum, ter-se- crime contra o patrimnio, comum, do Cdigo Penal.18
A reteno pode consistir na omisso em entregar ttulo que j se ache pronto,
sem razo justificadora, antes que ele seja dado ao eleitor, ou a negativa de restitu-lo, depois que, por qualquer razo, se obteve sua deteno.
crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95.
No gera inelegibilidade.
Art. 90. Aos crimes definidos nesta Lei, aplica-se o disposto nos
arts. 287 e 355 a 364 da Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965 Cdigo Eleitoral.
Art. 295. Reter ttulo eleitoral contra a vontade do eleitor. Pena Deteno at dois meses ou pagamento de 30 a 60 dias-multa.

16

6. Medida cautelar deferida para dar s normas ora impugnadas interpretao conforme Constituio Federal, no sentido de que apenas a ausncia de documento oficial de identidade com fotografia
impede o exerccio do direito de voto.

17

No para o Superior Tribunal de Justia, que entende que, por no terem valor econmico neles mesmos, documentos no podem ser objeto material de furto (e, por conseguinte, de outros crimes contra
o patrimnio). Nesse sentido, 5 Turma, HC 118873/SC, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17.3.2011. Para ns,
pode ser furto, roubo, apropriao indbita, etc., pois sua perda ser onerosa para a vtima, que ter que
providenciar outro, havendo, portanto, dimenso patrimonial na conduta.

18

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislao Esparsa 145

1 Para os efeitos desta Lei, respondem penalmente pelos partidos e coligaes os seus representantes legais.
2 Nos casos de reincidncia, as penas pecunirias previstas nesta Lei aplicam-se em dobro.
O art. 287 do Cdigo Eleitoral diz que aplicam-se aos crimes que descrevem
as normas gerais do Cdigo Penal. Elas so aplicveis tambm aos crimes da Lei
9.504/97.
Logo de incio, porm, a Lei das Eleies j traz uma exceo interessante, determinando que, em caso de reincidncia, as multas sejam fixadas em dobro. Como
essa lei no define reincidncia, se adotam as disposies do Cdigo Penal.19
Dessa maneira, alm de circunstncia preponderante na fixao do quantum
de pena,20 a reincidncia duplicar a sano pecuniria.
A incluso da determinao como pargrafo deste art. 90, que fala em crimes
eleitorais definidos nesta lei, faz com que sua aplicao seja restrita reincidncia
em crimes eleitorais descritos pela Lei 9.504/97. Exige-se reincidncia especfica,
no valendo sequer a condenao por outros crimes eleitorais pois, se fosse assim,
seria esta lei a estabelecer regras gerais para os crimes eleitorais.
Vale dizer, algum praticou, por exemplo, o crime do art. 39 e, depois do trnsito em julgado da condenao, mas antes do prazo de cinco anos aps a extino da
pena, cometeu o delito do art. 40. A pena de multa deste, de dez a vinte mil UFIR,
dever ser dobrada!

A Lei 12.891, de 11.12.2013 e o crime de contratao


excessiva de cabos eleitorais
As campanhas eleitorais no tm sido feitas somente por militantes partidrios
e entusiastas dos partidos e candidatos, mas tambm por pessoas especialmente
contratadas para tanto, os cabos eleitorais. Eles podem ser desde prestadores de
Art. 63. Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Art. 64. Para efeito de reincidncia: I no prevalece a condenao anterior, se entre a data do
cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5
(cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer
revogao; II no se consideram os crimes militares prprios e polticos.

19

Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas
circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do
crime, da personalidade do agente e da reincidncia

20

146 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

servios at lideranas que se comprometem a verter, para o candidato, certo nmero de votos. Numa e noutra situao existem pagamentos dados em contrapartida,
sendo fcil perceber que pode se tratar de compra de votos camuflada. Assumindo,
porm, que se trata realmente de contratao remunerada de servios, estes devem
ser devidamente lanados na prestao de contas dos candidatos e partidos polticos.
Alm de poder mascarar compra de votos, a contratao macia de cabos eleitorais mostrou-se forma de possvel abuso do poder econmico, encarecendo as campanhas e reduzindo as chances daqueles que no podem contar com esses mesmos
esforos remunerados. Por essas razes, a Lei 12.891, de 11 de dezembro de 2013,
trouxe diversos limites contratao de cabos eleitorais, criminalizando, com as penas do art. 299 do Cdigo Eleitoral, a extrapolao desses marcos.
o seguinte o texto do artigo da Lei 12.891, dando nova redao Lei 9.504,
de 1997:
Art. 100-A. A contratao direta ou terceirizada de pessoal para prestao de servios referentes a atividades de militncia e mobilizao de rua nas campanhas
eleitorais observar os seguintes limites, impostos a cada candidato:
I em Municpios com at 30.000 (trinta mil) eleitores, no exceder a 1% (um
por cento) do eleitorado;
II nos demais Municpios e no Distrito Federal, corresponder ao nmero mximo apurado no inciso I, acrescido de 1 (uma) contratao para cada 1.000 (mil)
eleitores que exceder o nmero de 30.000 (trinta mil).
1 As contrataes observaro ainda os seguintes limites nas candidaturas aos
cargos a:
I Presidente da Repblica e Senador: em cada Estado, o nmero estabelecido
para o Municpio com o maior nmero de eleitores;
II Governador de Estado e do Distrito Federal: no Estado, o dobro do limite estabelecido para o Municpio com o maior nmero de eleitores, e, no Distrito Federal, o dobro do nmero alcanado no inciso II do caput;
III Deputado Federal: na circunscrio, 70% (setenta por cento) do limite estabelecido para o Municpio com o maior nmero de eleitores, e, no Distrito Federal, esse mesmo percentual aplicado sobre o limite calculado na forma do inciso II
do caput, considerado o eleitorado da maior regio administrativa;
IV Deputado Estadual ou Distrital: na circunscrio, 50% (cinquenta por cento) do limite estabelecido para Deputados Federais;
V Prefeito: nos limites previstos nos incisos I e II do caput;

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislao Esparsa 147

VI Vereador: 50% (cinquenta por cento) dos limites previstos nos incisos I e
II do caput, at o mximo de 80% (oitenta por cento) do limite estabelecido para
Deputados Estaduais.
2 Nos clculos previstos nos incisos I e II do caput e no 1, a frao ser desprezada, se inferior a 0,5 (meio), e igualada a 1 (um), se igual ou superior.
3 A contratao de pessoal por candidatos a Vice-Presidente, Vice-Governador,
Suplente de Senador e Vice-Prefeito , para todos os efeitos, contabilizada como
contratao pelo titular, e a contratao por partidos fica vinculada aos limites impostos aos seus candidatos.
4 Na prestao de contas a que esto sujeitos na forma desta Lei, os candidatos
so obrigados a discriminar nominalmente as pessoas contratadas, com indicao
de seus respectivos nmeros de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF).
5 O descumprimento dos limites previstos nesta Lei sujeitar o candidato s penas previstas no art. 299 da Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965.
[grifamos]
6 So excludos dos limites fixados por esta Lei a militncia no remunerada,
pessoal contratado para apoio administrativo e operacional, fiscais e delegados
credenciados para trabalhar nas eleies e os advogados dos candidatos ou dos
partidos e coligaes.

Esse novel tipo penal flerta com a inconstitucionalidade, ao no descrever, com


a clareza necessria, qual a conduta criminosa. O conhecimento do comportamento proibido s pode ser alcanado depois de complicados clculos para saber qual o
nmero permitido desses auxiliares em cada municpio e quais os percentuais desse
total so autorizados para cada cargo em disputa... Uma confuso, apta a criar uma
profuso de potenciais erros de tipo... Melhor seria simplesmente multar civilmente as extrapolaes.
A tcnica utilizada pelo legislador ruim tambm noutro campo, ao inserir
uma pena criminal no bojo de uma restrio cvel, fazendo referncia a outra figura
tpica. um tipo com pena remetida, comum, infelizmente, na legislao eleitoral. Fica-se at em dvida se h uma figura autnoma de crime no art. 100-A da Lei
9.504 ou uma nova modalidade do crime do art. 299 do Cdigo Eleitoral. Entendemos que um novo crime, pois faltam-lhe os requisitos prprios da corrupo eleitoral e, se eles se apresentarem, por exemplo, mediante a contratao excessiva de
cabos eleitorais somente para justificar a compra de seus votos, a conduta permanecer tpica luz do art. 299 do Cdigo.

148 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Previsto na Lei 12.891, de 11 de dezembro de 2013, s pode ser aplicado, por


fora da deciso do TSE na Consulta n 100075/2014, a eleies que ocorrerem a
um ano de sua vigncia, com lastro no art. 16 da Constituio Federal.
Trata-se de crime doloso, prprio de candidatos, somente podendo ocorrer, portanto, aps o pedido de registro das candidaturas e at a data do pleito. Como as penas sero as do art. 299 recluso de um a quatro anos crime de maior potencial
ofensivo e apto a gerar inelegibilidade.

O crime da Lei Complementar n 64, de 1990


Art. 25. Constitui crime eleitoral a arguio de inelegibilidade, ou
a impugnao de registro de candidato feito por interferncia do
poder econmico, desvio ou abuso do poder de autoridade, deduzida de forma temerria ou de manifesta m-f:
Pena: deteno de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa de 20 (vinte) a 50 (cinquenta) vezes o valor do Bnus do Tesouro Nacional
(BTN) e, no caso de sua extino, de ttulo pblico que o substitua.
Crime doloso, comum, material e de menor potencial ofensivo, que no gera
inelegibilidade.
A Lei das Inelegibilidades atende ao comando constitucional do art. 14,
9,21 que autoriza restries aos direitos polticos passivos (candidatar-se e ser votado) com finalidade de proteo da probidade administrativa e a moralidade para o
exerccio do cargo, bem como da normalidade e legitimidade das eleies contra a
influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego
na administrao direta ou indireta.
Ela disciplina a Arguio de Inelegibilidade, art. 2, a Ao de Impugnao do
Pedido de Registro de Candidatura, art. 3, e a Ao de Investigao Judicial Eleitoral, art. 22.
Define um nico crime, este do art. 25.
Ao contrrio do que se poderia esperar, o crime em estudo no o atendimento ao disposto no art. 14, 10 e 11, da Constituio,22 que indica a necessidade da
9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao,
a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada
vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder
econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.

21

10 O mandato eletivo poder ser impugnado ante a Justia Eleitoral no prazo de quinze dias
contados da diplomao, instruda a ao com provas de abuso do poder econmico, corrupo ou fraude.

22

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislao Esparsa 149

responsabilizao do autor que promover Ao de Impugnao de Mandato Eletivo


AIME temerria ou de m-f.
Esse tipo criminal do art. 25 volta-se para a promoo temerria ou de m-f
de arguio de inelegibilidade e de ao de impugnao do pedido de registro,
previstas, respectivamente, nos arts. 2 e 3 da LC n 64/90. Nada diz sobre a AIME,
proponvel somente em face de candidato j diplomado.
A redao tpica peca pela ausncia de clareza ou erro no vernculo. O que se
deve entender por impugnao de registro de candidato feito por interferncia do
poder econmico, desvio ou abuso do poder de autoridade?
Esses predicados se referem conduta que o autor imputa ao impugnado ou
conduta do impugnante, ao promover a ao?
evidncia, se est a tratar de um desvalor da conduta do impugnante: ele s
promove a ao porque compelido pelo poder econmico, o desvio ou o abuso do
poder de autoridade. erro gramatical. A lei deveria dizer feita e no feito.
O crime exige que, alm da referida interferncia, a arguio ou impugnao sejam promovidas de forma temerria ou de m-f. Temerria a conduta de
risco abusivo, que no se perfaz com mera culpa, exigindo, quando menos, dolo
eventual. J a m-f comportamento diretamente doloso, indicativo do desvio
de propsitos do autor, conhecedor que a situao distinta daquela que autorizaria a promoo da ao.
No basta que a ao seja desaparelhada, mal feita ou no atenda s exigncias
legais de cabimento. preciso que seu mvel seja o abuso do poder econmico ou
de autoridade, que ela envolva risco abusado ou seja diretamente maldosa.
um difcil conjunto de exigncias, este para conformar a conduta tpica!
Entretanto, suficiente a propositura da ao nessas condies para que haja o
crime, independentemente do resultado que possa advir de sua apreciao judicial.
Haver o crime mesmo que a ao seja liminarmente extinta.
Pode ser praticada pelo Ministrio Pblico Eleitoral e pelos demais legitimados
para essas aes de impugnao, a saber, partidos, coligaes e candidatos. No caso
de partidos e coligaes, respondem os seus responsveis legais. J o candidato responder ele mesmo. Como, exceo do parquet eleitoral, esses legitimados no
tm capacidade postulatria, precisando, para tanto, dos prstimos de advogado,
este tambm responder pelo crime, se tiver conscincia e anuir com os vcios indicados no tipo penal.

11 A ao de impugnao de mandato tramitar em segredo de justia, respondendo o autor, na forma


da lei, se temerria ou de manifesta m-f.

150 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

crime de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.504/97 e,


embora mencionado pela prpria Lei das Inelegibilidades, no produz esse efeito.

Os crimes da Lei 6.091, de 15 de agosto de 1974


Essa lei traz disciplina sobre o fornecimento gratuito de transporte, em dias de
eleio, a eleitores residentes nas zonas rurais, alm de trazer outras providncias.
Em parte, foi revogada pela Lei 9.504/97, Lei das Eleies.
Sobrevivem, porm, algumas das descries de condutas criminosas. Elas sero
estudadas a seguir.
Art. 11. Constitui crime eleitoral:
I descumprir, o responsvel por rgo, repartio ou unidade do
servio pblico, o dever imposto no art. 3, ou prestar, informao
inexata que vise a elidir, total ou parcialmente, a contribuio de
que ele trata:
Pena deteno de quinze dias a seis meses e pagamento de 60 a
100 dias multa;
Crime doloso, omissivo, prprio e de menor potencial ofensivo. No gera inelegibilidade.
A tarefa de organizar as eleies, em todo o pas, imensa. A desincumbncia
dela, por parte da Justia Eleitoral, no prescinde da colaborao de toda a sociedade
(por exemplo, compondo as mesas receptoras de votos ou de apurao) e de todos
os rgos do Poder Pblico.
Esse art. 11, I, se refere ao auxlio, a ser realizado por todos os rgos da administrao pblica, em todos os nveis, no sentido de emprestar veculos para as finalidades eleitorais e transporte de eleitores. A carncia, ao menos quando da edio
da lei em estudo, era relativa ao transporte na zona rural.
Isso melhorou, nos ltimos trinta e tantos anos, desde o incio de vigncia da lei...
O 3, a que faz referncia o artigo,23 traz a obrigao para todas as reparties,
rgos e unidades do servio pblico federal, estadual e municipal de informar Jus Art. 3 At cinquenta dias antes da data do pleito, os responsveis por todas as reparties, rgos
e unidades do servio pblico federal, estadual e municipal oficiaro Justia Eleitoral, informando o
nmero, a espcie e lotao dos veculos e embarcaes de sua propriedade, e justificando, se for o caso,
a ocorrncia da exceo prevista no 1 do art. 1 desta Lei.

23

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislao Esparsa 151

tia Eleitoral o nmero, espcie e lotao dos veculos e embarcaes de sua propriedade... A Resoluo n 23.089, de 2010, repetiu, em seu calendrio para as eleies
daquele ano, citado dispositivo legal, sinalizando com a sua vigncia.
Haja ofcios!
O crime, na primeira parte da descrio tpica, omissivo e prprio do responsvel por repartio, rgo, unidade do servio pblico. Exige-se dolo. No se
conforma com desdia ou desorganizao. A segunda parte, tambm dolosa, mas
comissiva, supe a prestao de informao falsa, com o nimo especfico de no
colaborar com a Justia Eleitoral mediante a cesso de veculos.
crime de menor potencial ofensivo. Por essa razo, no gera inelegibilidade.
Art. 11. Constitui crime eleitoral:
II desatender requisio de que trata o art. 2:
Pena pagamento de 200 a 300 dias-multa, alm da apreenso do
veculo para o fim previsto;
Crime doloso, prprio, omissivo e de menor potencial ofensivo. No gera inelegibilidade. Indicativo de inconstitucionalidade.
O art. 224 dessa Lei 6.091/74 disciplina a requisio de veculos particulares
para o transporte de eleitores, quando no houver outro meio de transporte ao alcance deles e forem insuficientes os veculos de servio.
Para ns, esse artigo incompatvel com a Constituio de 1988, pois prev a
requisio de bens particulares veculos fora de situao de iminente perigo pblico, tal como ressalvado no art. 5, XXV.25 Isso poderia ser cabvel no regime militar a Lei 6.091 de 1974 , mas soa abusivo no sistema de liberdades assegurado
pela Constituio vigente. Tanto mais se, para o descumprimento da requisio, se
prev no s a apreenso do veculo, mas sano criminal!
diferente a situao prevista no artigo anterior, no qual o emprstimo de veculos feito junto a outros rgos da administrao pblica.
Art. 2 Se a utilizao de veculos pertencentes s entidades previstas no art. 1 no for suficiente
para atender ao disposto nesta Lei, a Justia Eleitoral requisitar veculos e embarcaes a particulares,
de preferncia os de aluguel.
Pargrafo nico. Os servios requisitados sero pagos, at trinta dias depois do pleito, a preos que
correspondam aos critrios da localidade. A despesa correr por conta do Fundo Partidrio.

24

No caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular,
assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano.

25

152 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

crime de menor potencial ofensivo. No gera inelegibilidade, tambm, porque no prev sano privativa de liberdade.
Art. 11. Constitui crime eleitoral:
III descumprir a proibio dos artigos 5, 8 e 10;
Pena recluso de quatro a seis anos e pagamento de 200 a 300
dias-multa (art. 302 do Cdigo Eleitoral);
Crime doloso, comum e material, capaz de gerar inelegibilidade.
Os artigos referidos26 disciplinam o transporte de eleitores, a cargo da Justia
Eleitoral, nas zonas urbanas e rurais.
O primeiro deles, art. 5, proibe, quase taxativamente, o transporte de eleitores
por particulares, da vspera do pleito at o dia seguinte, exceto as opes que indica.
O art. 8 est revogado, posto que lei posterior, a de n 9.096/95 Lei Orgnica dos Partidos Polticos , disciplina o modo de utilizao dos recursos do fundo
partidrio e nada fala sobre alimentar eleitores. Nesse sentido, deciso do TSE no
REspe n 28.517, de 7.8.2008.
O art. 10 probe qualquer pessoa, alm de candidatos e partidos, de fornecer
transporte ou refeies aos eleitores da zona urbana. Se interpretado ao lado do art.
5, tem-se que a proibio a mais ampla, na zona rural ou urbana. Em ambos os
casos, nos termos do art. 11, h crime.
Esse artigo no revogou completamente o art. 302 do Cdigo Eleitoral,27 que
permanece aplicvel em relao ao verbo tpico promover a concentrao de eleitores. nesse sentido a deciso do TSE, no Ac. 21.401/2004.

Art. 5 Nenhum veculo ou embarcao poder fazer transporte de eleitores desde o dia anterior at o
posterior eleio, salvo: I a servio da Justia Eleitoral; II coletivos de linhas regulares e no fretados;
III de uso individual do proprietrio, para o exerccio do prprio voto e dos membros da sua famlia;
IV o servio normal, sem finalidade eleitoral, de veculos de aluguel no atingidos pela requisio de
que trata o art. 2.
Art. 8 Somente a Justia Eleitoral poder, quando imprescindvel, em face da absoluta carncia de
recursos de eleitores da zona rural, fornecer-lhes refeies, correndo, nesta hiptese, as despesas por
conta do Fundo Partidrio.
Art. 10. vedado aos candidatos ou rgos partidrios, ou a qualquer pessoa, o fornecimento de
transporte ou refeies aos eleitores da zona urbana.

26

Art. 302. Promover, no dia da eleio, com o fim de impedir, embaraar ou fraudar o exerccio do
voto a concentrao de eleitores, sob qualquer forma, inclusive o fornecimento gratuito de alimento e
transporte coletivo: Pena recluso de quatro (4) a seis (6) anos e pagamento de 200 a 300 dias-multa.

27

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislao Esparsa 153

A disciplina do transporte e fornecimento de alimentao aos eleitores vem


desse art. 11 da Lei 6.091/74. Para a ocorrncia do crime, h necessidade de dolo
especfico, ou seja, de que o fornecimento daquelas utilidades seja feito com intento
de aliciar eleitores, Ac. TSE, de 7.8.2008, no REspe n 28.517.28
Haver crime ainda que essa finalidade, de aliciar eleitores, no se concretize.
Se o fornecimento de um e outro (transporte e refeies) for a vantagem pretendida
em troca de votos, haver concurso de crimes, entre esse art. 11, III, e o 299 do Cdigo Eleitoral (corrupo). No h falar em absoro pelas seguintes razes: (i) este
crime da lei especial s alcana o responsvel pelo transporte e no o eleitor beneficiado; (ii) h um crime de corrupo para cada eleitor a quem se oferea a vantagem; (iii) o transporte ou fornecimento de alimentos pode ser organizado por mais
de um partido ou candidato, utilizado para fins de aliciamento, sem oferecimento de
vantagem ou promessa aos eleitores.
O sujeito ativo qualquer pessoa. No precisa ser candidato. A vtima a sociedade, prejudicada em seu direito a eleies limpas e legtimas.
crime doloso, exigindo a especial finalidade de obteno de proveito eleitoral,
material e comum. Para o TSE, Ac. n 402/2002: o tipo deste inciso misto alternativo, bastando a violao de qualquer uma das proibies legais a que remete.
Art. 11. Constitui crime eleitoral:
IV obstar, por qualquer forma, a prestao dos servios previstos nos arts. 4 e 8 desta Lei, atribudos Justia Eleitoral:
Pena recluso de 2 (dois) a 4 (quatro) anos;
Crime doloso, comum, de maior potencial ofensivo e gerador de inelegibilidade. Indicativo de inconstitucionalidade.
Os artigos referidos disciplinam a prestao, pela Justia Eleitoral, de servios
de transporte de eleitores29 ou fornecimento de refeies.30 A conduta criminosa
O delito tipificado no art. 11, III, da Lei n 6.091/74, de mera conduta, exige, para sua configurao,
o dolo especfico, que , no caso, a inteno de obter vantagem eleitoral, pois o que pretende a lei impedir
o transporte de eleitores com fins de aliciamento.

28

Art. 4 Quinze dias antes do pleito, a Justia Eleitoral divulgar, pelo rgo competente, o quadro
geral de percursos e horrios programados para o transporte de eleitores, dele fornecendo cpias aos
partidos polticos.

29

Art. 8 Somente a Justia Eleitoral poder, quando imprescindvel, em face da absoluta carncia de
recursos de eleitores da zona rural, fornecer-lhes refeies, correndo, nesta hiptese, as despesas por
conta do Fundo Partidrio.

30

154 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

seria, assim, o impedimento, por qualquer meio, da prestao desses servios pela
Justia Eleitoral.
Como em tantos outros tipos eleitorais, impressiona a vagueza e indeterminao da descrio tpica. Como seria a ao de obstar o transporte? Furar os pneus
dos automveis de servio? Colocar barreiras nas ruas por onde eles devem transitar? Jogar ao cho os pratos de comida cedidos pela Justia Eleitoral aos eleitores?
Essa figura tpica no atende s exigncias da definio da conduta criminosa,
nos termos do art. 5, XXXX, da Constituio (reserva de lei penal).
No foi recepcionado esse artigo pela Carta Poltica de 1988. Alm disso, o art.
8, como acima demonstrado, encontra-se revogado pela Lei 9.096/95.
Art. 11. Constitui crime eleitoral:
V utilizar em campanha eleitoral, no decurso dos 90 (noventa)
dias que antecedem o pleito, veculos e embarcaes pertencentes
Unio, Estados, Territrios, Municpios e respectivas autarquias
e sociedades de economia mista:
Pena cancelamento do registro do candidato ou de seu diploma,
se j houver sido proclamado eleito.
Pargrafo nico. O responsvel, pela guarda do veculo ou da
embarcao, ser punido com a pena de deteno, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e pagamento de 60 (sessenta) a 100
(cem) dias-multa.
Crime doloso, comum, material e de menor potencial ofensivo, que no gera
inelegibilidade.
Esse crime ofereceu tipificao especial para conduta que, parcialmente, estava
prevista no art. 346 do Cdigo Eleitoral.31 Ali se fala, genericamente, em violao ao
comando do art. 377 do mesmo diploma: O servio de qualquer repartio, federal,
estadual, municipal, autarquia, fundao do Estado, sociedade de economia mista,
entidade mantida ou subvencionada pelo Poder Pblico, ou que realiza contrato
com este, inclusive o respectivo prdio e suas dependncias, no poder ser utilizado para beneficiar partido ou organizao de carter poltico.

Art. 346. Violar o disposto no art. 377. Pena deteno at seis meses e pagamento de 30 a 60 diasmulta. Pargrafo nico. Incorrero na pena, alm da autoridade responsvel, os servidores que prestarem
servios e os candidatos, membros ou diretores de partido que derem causa infrao.

31

Quarta Parte: Os Crimes Eleitorais da Legislao Esparsa 155

Os dois crimes vedam a utilizao da mquina administrativa em prol de partidos e candidaturas. No 346, menciona-se o servio, implicando em recursos humanos e materiais; nesse art. 11, V, a norma probe diretamente a utilizao de uma
espcie de bem pblico, os veculos.
A sano no caracteristicamente penal a cassao do registro ou diploma ,
mas nem por isso inapropriada ou inconstitucional. Ela ser aplicvel se o candidato for o responsvel pelo uso indevido ou se com ele anuir.
Para o funcionrio que promover ou consentir na utilizao eleitoral do veculo
sob sua responsabilidade, a pena ser de deteno de 15 dias a 6 meses e multa.
pena pouca, desproporcionalmente insuficiente, como vimos no estudo do art. 346.
Exige-se dolo, com a inteno de obter vantagem ou favorecimento eleitoral.
crime de menor potencial ofensivo e, assim, no produz inelegibilidade.

5
Quinta Parte:
Processo Penal Eleitoral

Introduo
As sanes penais no se aplicam automaticamente, mas ao cabo de processo
levado ao Poder Judicirio, no qual devem ser assegurados ao imputado o direito
ao contraditrio e a mais ampla defesa, como exige a Constituio Federal, art. 5.
Com a prtica do crime eleitoral surge para o Estado o direito/dever de investigar e processar o responsvel, com o fito de obter a sentena condenatria que, por
sua vez, autorizar a execuo da pena. O jus puniendi, direito de punir, conduz ao jus
persequendi, direito de investigar e processar.
O titular desse direito de investigar, processar e punir a sociedade, que o exerce
por meio de instituies como a Polcia Judiciria (investigar) e o Ministrio Pblico
(investigar1 e processar). O Ministrio Pblico, instituio essencial administrao
da Justia, tem a titularidade exclusiva da ao penal pblica, art. 129.2 Todos os
crimes eleitorais, a propsito, so de ao penal pblica, nos termos do art. 355 do
Cdigo Eleitoral.
Processo Penal o conjunto de regras relativo a essa atividade de investigao,
processo, condenao e cumprimento da pena, informado por regras e princpios
1

Ao menos subsidiariamente.

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I promover, privativamente, a ao penal


pblica, na forma da lei; [...]
2

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 157

constitucionais e detalhado, nos crimes em geral, pelo Cdigo de Processo Penal.


Inclui temas como a definio das competncias, procedimentos e recursos.
No ambiente eleitoral, a previso de crimes eleitorais se v acompanhada da
indicao das regras de processo penal, diferentes daquelas do diploma genrico.
nesse sentido que possvel falar-se em Processo Penal Eleitoral, o conjunto
de princpios e regras relativos ao exerccio do jus persequendi estatal, em relao
aos crimes eleitorais e conexos. Esse processo no ordenado exaustivamente
pelas leis eleitorais, da por que menciona a aplicao subsidiria ou supletiva,
do Cdigo de Processo Penal. Na verdade, outros diplomas com matria processual penal acabam sendo tambm aplicados ao ambiente eleitoral, como a Lei
9.099/95, dos juizados especiais.
O maior acervo de disposies legais especficas para o processo penal eleitoral
est no Cdigo Eleitoral. So, todavia, encontradas normas esparsas, em especial na
Lei das Eleies, 9.504/97.
A relao entre as normas processuais penais eleitorais e o Cdigo de Processo
Penal conflituosa. Diploma antigo, o Cdigo Eleitoral traz indicaes que, muitas
vezes, discrepam de alteraes modernizadoras do Cdigo de Processo Penal, ensejando vivos debates sobre a aplicao ou no da inovao ao ambiente eleitoral. Por
exemplo, alterao do CPP adiou o momento do interrogatrio para o final da instruo, ao passo que para o art. 359 do CE, Recebida a denncia, o juiz designar
dia e hora para o depoimento pessoal do acusado, ordenando a citao deste e a notificao do Ministrio Pblico.
Aplica-se a norma processual penal eleitoral ou a regra geral do CPP?
por essa razo que, a exemplo do que pensamos em relao legislao eleitoral penal, adequado seria promover uma unificao ou recodificao da lei processual penal, incluindo, num renovado CPP, toda a matria de investigao, processo,
condenao e cumprimento da pena. No nos parece justificvel que simplesmente
pela diferena de bem jurdico tutelado, variem as regras de processo (que devem
assegurar a ampla defesa e o contraditrio, em todos os casos).
Antes de estudar as regras processuais penais eleitorais, todavia, convm falar
da instituio que titulariza, com exclusividade, a ao penal eleitoral pblica.

O Ministrio Pblico Eleitoral


A Constituio Federal instituiu o Ministrio Pblico como: instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da

158 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, art. 127. Diante dessa redao, no h como exclu-lo da tarefa de zelar
pela lisura e legitimidade do processo eleitoral, momento essencial de conformao
do regime democrtico e que traz, imanente, poderoso interesse social. Como os
crimes eleitorais afetam justamente quelas lisura e legitimidade, inafastvel a
atuao do parquet na sua persecuo. por essa razo que, de forma at exagerada,
todos os crimes eleitorais so de ao penal pblica, CE, art. 355, mesmo crimes
eleitorais contra a honra...
Sem embargo, a Constituio Federal no deu o recomendvel passo de criar
um Ministrio Pblico Eleitoral, a exemplo do que fez com o Ministrio Pblico
do Trabalho, com o Militar, do Distrito Federal e Territrios, o Federal, o dos Estados e, at, com o Ministrio Pblico dos Tribunais de Contas...3
No existe com sede constitucional nenhum Ministrio Pblico das Eleies.
Quem tratou do assunto foram as leis: o Cdigo Eleitoral e a Lei Complementar
n 75/93. Elas deram a funo eleitoral ao Ministrio Pblico Federal seguindo,
no particular, o carter federal de toda a Justia Eleitoral , disciplinando, todavia, a
colaborao dos Promotores de Justia dos Ministrios Pblicos Estaduais, no mbito das eleies municipais.
O arranjo legal foi no seguinte sentido: (i) nas eleies nacionais (Presidente e
Vice-Presidente da Repblica), atua o Procurador-Geral da Repblica, Chefe do Ministrio Pblico da Unio. Ao exercer a funo eleitoral, ele chamado de Procurador-Geral Eleitoral, PGE, tendo assento no TSE; (ii) nas eleies estaduais (governador, senador, deputado federal, deputado estadual), atua o Procurador-Regional
Eleitoral, PRE, rgo do Ministrio Pblico Federal, que ter assento no TRE e ser
designado pelo PGE; (iii) nas eleies municipais (prefeito, vice-prefeito e vereadores), atua o Promotor de Justia, rgo do Ministrio Pblico dos Estados, que nessa
funo ser chamado de Promotor de Justia Eleitoral e ser designado pelo PRE,
aps indicao do Procurador-Geral de Justia do parquet estadual (Resoluo n 30
do Conselho Nacional do Ministrio Pblico).
S o membro do Ministrio Pblico, Federal ou Estadual, que tenha recebido a
devida designao pode atuar nos inquritos e processos penais eleitorais.

Narra Antonio Carlos da Ponte, Crimes Eleitorais, Saraiva, So Paulo, 2008, que a Constituio Federal
de 1946, em seu artigo 125, previa a organizao de um Ministrio Pblico perante a Justia Eleitoral.
Infelizmente, tal preocupao no foi reiterada nas constituies posteriores[...].
No mesmo sentido, Vera Maria Nunes Michels Direito Eleitoral de Acordo com a Lei 9.504/97 Livraria do Advogado, 2002 , que aponta que j a Constituio de 1934 previa, em seu artigo 98, a organizao do Ministrio Pblico Eleitoral por lei especial.

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 159

Soa estranho, mas funciona bem. Quando se fala em Ministrio Pblico Eleitoral se est a falar desse conjunto distinto de rgos ministeriais de instituies irms,
mas diversas. A eles cabe a tarefa de, no processo penal eleitoral, requisitar inquritos
policiais, investigar, ainda que subsidiariamente, promover a ao penal eleitoral, privativamente, acompanhar o processo e zelar pela execuo da pena, se firmada.
Como instituio desprovida de paixes eleitorais (e assim deve ser), a atuao
firme e desassombrada do Ministrio Pblico Eleitoral, nas aes cveis e nas investigaes e procedimentos penais, imprescindvel para que as eleies no sejam
um concurso de fraudes, mentiras e trapaas.

A polcia judiciria eleitoral


Se a Justia Eleitoral tem carter federal e o Ministrio Pblico o Federal (ou
estadual, agindo sob delegao), cabe verificar qual a polcia judiciria que dever
instaurar e presidir os inquritos policiais eleitorais.
Essa tarefa, no haja dvida, da Polcia Federal, pois os crimes eleitorais afetam bens jurdicos de interesse da Unio Federal (independentemente da localidade
da disputa eleitoral). A essa polcia que incumbe, nos termos do art. 144 da Constituio: 1 [...] IV exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio.
Entretanto, na prtica, no tem acontecido assim. A maioria dos inquritos policiais relativos a crimes eleitorais instaurada e conduzida pela Polcia Civil Estadual.
As razes para isso so vrias. Em primeiro lugar, a Polcia Federal no tem a
estrutura, pessoal e capilaridade para estar representada em todos os municpios
brasileiros (e, em todos eles, h eleies!). Em segundo lugar, os Promotores Eleitorais esto mais familiarizados com a Polcia Civil Estadual, por serem, afinal, membros do Ministrio Pblico dos Estados e lidar com essa polcia cotidianamente. Em
terceiro e, talvez, mais importante lugar, est o fato de que os eleitores em geral,
diante de notcias de infraes eleitorais, vo, antes de tudo, nas Delegacias da Polcia Estadual, que existem em todas ou quase todas as cidades do pas.
No vemos bice algum nessa colaborao entre a Polcia dos Estados e a Polcia Federal, desde que os inquritos sejam bem feitos... Temos notcia de que, em
muitos locais, convnios so celebrados entre essas polcias. No h, por evidente,
falar em nulidade ou irregularidade somente em razo da atividade administrativa de descoberta de autoria ou materialidade delitivas.
O ideal, porm, que a Polcia Federal cresa e se prepare tambm para essa
relevante funo.

160 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

A Resoluo n 23.396/2013 do TSE, sobre a apurao de crimes eleitorais, diz


que a Polcia Federal exercer, com prioridade sobre as suas atribuies regulares,
a funo de polcia judiciria em matria eleitoral e que, quando no local da infrao
no existirem rgos da Polcia Federal, a Polcia do respectivo Estado ter atuao supletiva,
art. 2 e pargrafo nico.
Equivocadamente, a verso original desta Resoluo 23.396/2013 dizia que
apenas o juiz eleitoral poderia requisitar a instaurao do inqurito policial eleitoral, exceto em caso de priso em flagrante.4 Essa redao alijava, a um s tempo, as
prerrogativas do Delegado de Polcia e do Ministrio Pblico Eleitoral, incidindo
em evidente inconstitucionalidade luz do art. 129, VIII, da Lei Poltica.5 Aps
liminar concedida em Ao Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Procurador Geral da Repblica perante o Supremo Tribunal Federal, ADI 5104-DF, o
TSE cancelou, parcialmente, a redao restritiva, voltando ao texto tradicional das
Resolues sobre o tema:
Art. 8 O inqurito policial eleitoral somente ser instaurado mediante requisio do Ministrio Pblico Eleitoral ou determinao da Justia Eleitoral, salvo a
hiptese de priso em flagrante.
Ou seja, pelo texto do TSE, a Polcia Judiciria Eleitoral no pode, sponte propria,
instaurar inquritos policiais, s quando houver flagrante ou requisio do juiz eleitoral ou do MP. Temos que persiste a inconstitucionalidade, ainda que reflexa, por
duas razes: (a) a instaurao de inquritos policiais atividade inerente polcia
judiciria, no havendo qualquer razo justificadora da limitao, por norma infralegal, como so as Resolues do TSE, desta prerrogativa, consagrada no Cdigo de Processo Penal, art. 5, I.; (b) a possibilidade de autoridades judicirias requisitarem inqurito policial ofende o sistema acusatrio, segundo o qual o Poder Judicirio deve,
com imparcialidade, julgar as demandas que lhe forem oferecidas, no podendo dar
incio s prprias aes, nem manifestar preferncias pelas partes ou suas teses, a
no ser nos momentos de deciso. Se o prprio Judicirio ordena a investigao policial, h um comprometimento de sua imparcialidade.6
4
Art. 8 O inqurito policial eleitoral somente ser instaurado mediante determinao da Justia Eleitoral, salvo a hiptese de priso em flagrante.

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: [...] VIII requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes
processuais.
5

Veja trecho da ementa da medida cautelar concedida na ADI 5.104, em 21.5.2014, Rel. Min. Luiz
Roberto Barroso: 2. A Constituio de 1988 fez uma opo inequvoca pelo sistema penal acusatrio.
Disso decorre uma separao rgida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a
funo propriamente jurisdicional. Alm de preservar a imparcialidade do Judicirio, essa separao
promove a paridade de armas entre acusao e defesa, em harmonia com os princpios da isonomia

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 161

O sistema acusatrio, o mais garantista e, a nosso ver, o nico compatvel com


a Constituio, ainda no se encontra plenamente realizado no Brasil, como se v
na hiptese em comento, na possibilidade dos juzes requisitarem diretamente inquritos policiais e na praxe de se requerer autorizao judicial para a instaurao
de inqurito em face de autoridades que gozam de prerrogativa de foro.
A mesma Resoluo dispe, com esteio no art. 10 do Cdigo de Processo Penal,
que, em caso de flagrante delito ou priso preventiva, o inqurito policial dever
ser concludo em dez dias, contados da execuo da ordem de priso. Se o indiciado
estiver solto, em 30 dias (art. 9).
A Lei da Priso Temporria, n 7.960/89, no incluiu crimes eleitorais entre aqueles que podem ser objeto dessa medida constritiva. Mas possvel que
uma quadrilha ou bando seja um crime eleitoral inespecfico, autorizando, ento, essa priso.7

Crimes eleitorais prprios e competncia


Os crimes eleitorais especficos (ou prprios) so de competncia da Justia
Eleitoral. So aqueles previstos nas leis eleitorais, em especial, no Cdigo Eleitoral
e na Lei das Eleies e que afetam a lisura ou legitimidade do pleito. No h dvida
de que a corrupo eleitoral, art. 299 do Cdigo, ser julgada numa das instncias
da Justia Eleitoral.
Esses crimes seguiro, na Justia Eleitoral, aos critrios de fixao da competncia penal e no o das aes eleitorais cveis.
Assim, por exemplo, nas eleies estaduais (governador, senador, deputado federal ou estadual) todas as aes cveis sero levadas ao Tribunal Regional Eleitoral.
e do devido processo legal. Precedentes. 3. Parmetro de avaliao jurisdicional dos atos normativos
editados pelo TSE: ainda que o legislador disponha de alguma margem de conformao do contedo
concreto do princpio acusatrio e, nessa atuao, possa instituir temperamentos pontuais verso
pura do sistema, sobretudo em contextos especficos como o processo eleitoral essa mesma prerrogativa no atribuda ao TSE, no exerccio de sua competncia normativa atpica. 4. Forte plausibilidade na alegao de inconstitucionalidade do art. 8, da Resoluo n 23.396/2013. Ao condicionar a
instaurao de inqurito policial eleitoral a uma autorizao do Poder Judicirio, a Resoluo questionada institui modalidade de controle judicial prvio sobre a conduo das investigaes, em aparente
violao ao ncleo essencial do princpio acusatrio.
Nesse sentido, identificamos, noutra obra, a possibilidade de existirem organizaes criminosas com
finalidade eleitoral, por exemplo, articuladas para a inscrio fraudulenta de eleitores ou a compra de
votos: Crime Organizado, Ana Flvia Messa e Jos Reinaldo Guimares Carneiro (coordenadores), Saraiva,
So Paulo, 2012.
7

162 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Se a eleio for nacional (Presidente e Vice), todos os feitos civis iro diretamente
ao Tribunal Superior Eleitoral.
J os feitos criminais eleitorais, exceto se o agente tiver prerrogativa de foro,
sero processados e julgados pelos juzes eleitorais, a partir de denncia formulada
pelo Promotor de Justia Eleitoral.

Prerrogativa de foro
A prerrogativa de foro que leva o Presidente da Repblica e o Vice, bem como
os membros do Congresso Nacional (deputados e senadores), seus prprios ministros e o Procurador-Geral da Repblica, a serem julgados por seus crimes eleitorais
diretamente no Supremo Tribunal Federal, CF, art. 102, I, b.8 Da mesma forma, sero julgados pelo STF os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do
Exrcito e da Aeronutica, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de
Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente (Constituio Federal, art. 102, I, letra c).
Os crimes eleitorais, relembre-se, so crimes comuns e no polticos.9
A formulao da denncia ser de incumbncia do Procurador-Geral da Repblica, nesses casos em que competente o STF.
Os governadores, por sua vez, sero julgados pelo Superior Tribunal de Justia,10
assim como os membros do Tribunal Regional Eleitoral e o Procurador Regional
Eleitoral, os desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito
Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os
dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho,
8
I Cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar membros do Congresso Nacional por crimes
comuns, os quais alcanam os crimes eleitorais. [...] (Inq. 1872/DF Rel. Min. Ricardo Lewandowskii,
j. 4.10.2006).

EMENTA: STF: Competncia penal originria por prerrogativa de funo: crime eleitoral; atrao da
superviso judicial do inqurito policial. 1. Para o efeito de demarcao da competncia penal originria
do STF por prerrogativa de funo, consideram-se comuns os crimes eleitorais. 2. A competncia penal
originria por prerrogativa de funo atrai para o Tribunal respectivo a superviso judicial do inqurito
policial (Rcl. 555/PB Min. Seplveda Pertence, j. 25.4.2002).
9

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: I processar e julgar, originariamente: a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os
desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais
de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os do
Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante tribunais.

10

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 163

os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante tribunais (CF, art. 105, I, a).
A denncia deve ser de Subprocurador-geral da Repblica, oficiante no STJ.
Se for o prefeito municipal quem tenha praticado o crime eleitoral, ele ser julgado perante o Tribunal Regional Eleitoral, por simetria em face da garantia prevista no art. 29, X, da Constituio, que fixa, para eles, a competncia do Tribunal de
Justia Estadual. Se o crime for eleitoral, ento, ele ser levado ao Tribunal Regional
Eleitoral.11 O mesmo para os Juzes de Direito e Promotores de Justia: se praticarem crimes eleitorais, sero levados ao TRE, consoante ressalva constante do art.
96, III, da Constituio.12 O mesmo em relao a deputados estaduais. Em verdade, o art. 125 da Constituio Federal diz que: Os Estados organizaro sua Justia,
observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. E o 1 dispe que: A
competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei de
organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia. Vale dizer, tem liberdade a Constituio Estadual para prever a competncia criminal originria do Tribunal de Justia local para autoridades estaduais. Ocorrente essa previso, novamente
por simetria, alcana-se a competncia do Tribunal Regional Eleitoral do Estado se
aquelas autoridades praticarem crimes eleitorais.13
Ser o Procurador Regional Eleitoral quem far a denncia, nesses feitos de
competncia do TRE.
Esses foros especiais permanecero enquanto o ru for titular da funo que o
assegura. Se, por exemplo, um prefeito perder seu cargo, o feito ser julgado perante
o juiz eleitoral comum, independentemente do momento no qual ocorreu o crime.
a regra para todas as hipteses de foro por prerrogativa de funo.

Tratando-se de delitos eleitorais, o Prefeito Municipal processado e julgado, originariamente,


pelo Tribunal Regional Eleitoral. Precedente: HC 69.503-MG. [...] (Inq. 406 QO/SC Rel. Min. Celso
de Mello, j. 1.7.1993).

11

Art. 96 III aos Tribunais de Justia julgar os juzes estaduais e do Distrito Federal e Territrios,
bem como os membros do Ministrio Pblico, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a
competncia da Justia Eleitoral.

12

Por exemplo, a Constituio Estadual de So Paulo diz que: Artigo 74. Compete ao Tribunal de Justia, alm das atribuies previstas nesta Constituio, processar e julgar originariamente: I nas infraes
penais comuns, o Vice-Governador, os Secretrios de Estado, os Deputados Estaduais, o Procurador-Geral
de Justia, o Procurador-Geral do Estado, o Defensor Pblico Geral e os Prefeitos Municipais; II nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os juzes do Tribunal de Justia Militar, os juzes de
Direito e os juzes de Direito do juzo militar, os membros do Ministrio Pblico, exceto o Procurador-Geral
de Justia, o Delegado Geral da Polcia Civil e o Comandante-Geral da Polcia Militar.

13

164 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Curiosamente, o Tribunal Superior Eleitoral no foro por prerrogativa de funo em matria criminal. No h aes penais que devam ser perante ele diretamente promovidas. Sua competncia criminal eleitoral apenas recursal.
Tem-se exigido prvia autorizao judicial para a instaurao de inquritos
policiais em feitos de competncia originria do Supremo Tribunal Federal. Essa
autorizao ofende o sistema acusatrio, que temos como pilar do processo penal
democrtico e garantista. A deciso deve ser do Procurador-Geral da Repblica, que
chefia o Ministrio Pblico da Unio e tem a prerrogativa de oferecer denncia perante autoridades que possuem foro originrio naquela Corte.

As imunidades do Presidente da Repblica


S possvel denunciar o Presidente da Repblica, nos termos do art. 86, por
crimes cometidos na funo ou em razo dela: 4 O Presidente da Repblica,
na vigncia de seu mandato, no pode ser responsabilizado por atos estranhos ao
exerccio de suas funes. a imunidade material do Presidente da Repblica, ensejando a impossibilidade de ser processado criminalmente, fora a exceo mencionada, enquanto estiver no exerccio do cargo. Isso, a nosso ver, suspende o curso da
prescrio penal, ainda que no haja norma expressa a esse respeito.
Se um candidato pratica crimes eleitorais e vem a ser diplomado Presidente da
Repblica, no poder, enquanto estiver no mandato, ser objeto de ao penal por
esses fatos, exceto se os tiver cometido j na condio de Presidente da Repblica,
valendo-se de prerrogativas de seu cargo.
A nosso ver, porm, essa imunidade material do Presidente da Repblica no
impede a realizao de inqurito policial (que no visa responsabilizar, mas apurar autoria e materialidade de crime), nem se estende aos concorrentes.
Se se tratar de crime praticado em razo das funes, possvel o oferecimento
de denncia em face do Presidente da Repblica, por obra do Procurador-Geral da
Repblica e perante o Supremo Tribunal Federal. A instaurao da ao penal, todavia, somente poder se dar se houver autorizao de 2/3 da Cmara dos Deputados,
a teor dos arts. 51, I e 86 da Constituio Federal (imunidade formal).
A denncia do PGR ser ofertada perante o Supremo Tribunal Federal, que
dever envi-la Cmara dos Deputados, sem prvio exame de seus requisitos
jurdicos, para fins de obter a necessria autorizao por dois teros dos deputados.
Se a Cmara autorizar o processo, s ento dever o STF verificar se ela atende aos
requisitos legais, recebendo-a ou no. Se recebida a denncia, o Presidente ficar

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 165

afastado de suas funes por at 180 dias, art. 86, 2, I. Ele no se sujeita a qualquer forma de priso processual, bom esclarecer, mesmo durante seu perodo de
afastamento, art. 86, 3.
A condenao do Presidente da Repblica poder implicar na perda do mandato,
se tal for motivadamente decidido pela Corte, nos termos do art. 92 do Cdigo Penal.

A imunidade formal dos Governadores de


Estado ou do Distrito Federal
Os governadores no possuem imunidade material, mas a instaurao do processo-crime contra eles, perante o Superior Tribunal de Justia, demandar autorizao da Assembleia Legislativa de seu Estado. Nesse sentido a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal.14 A nosso ver essa exigncia decorre da simetria federativa em relao aos cargos mximos do Executivo Federal e Estadual, no demandando previso especfica nas Constituies Estaduais. Se houver, tanto melhor.
Prefeitos e Vereadores no ostentam quer garantias materiais, quer formais.
Os ltimos sequer detm foro por prerrogativa de funo. Observa Rodrigo Lpes
Zlio que os vereadores, em alguns Estados da Federao, tem previso de foro
privilegiado nas infraes penais comuns na prpria Constitiuo Estadual. Ele

Governador de Estado: processo por crime comum: competncia originria do Superior Tribunal de
Justia que no implica a inconstitucionalidade da exigncia pela Constituio Estadual da autorizao
prvia da Assembleia Legislativa. 1. A transferncia para o STJ da competncia originria para o processo
por crime comum contra os Governadores, ao invs de elidi-la, refora a constitucionalidade da exigncia
da autorizao da Assembleia Legislativa para a sua instaurao: se, no modelo federal, a exigncia da
autorizao da Cmara dos Deputados para o processo contra o Presidente da Repblica finca razes no
princpio da independncia dos poderes centrais, mesma inspirao se soma o dogma da autonomia
do Estado-membro perante a Unio, quando se cuida de confiar a prpria subsistncia do mandato do
Governador do primeiro a um rgo judicirio federal. 2. A necessidade da autorizao prvia da Assembleia Legislativa no traz o risco, quando negadas, de propiciar a impunidade dos delitos dos Governadores: a denegao traduz simples obstculo temporrio ao curso de ao penal, que implica, enquanto
durar, a suspenso do fluxo do prazo prescricional. 3. Precedentes do Supremo Tribunal (RE 159.230, Pl,
28.3.94, Pertence, RTJ 158/280;HHCC 80.511, 2 T., 21.8.01, Celso, RTJ 180/235; 84.585, Jobim, desp.,
DJ 4.8.04). 4. A autorizao da Assembleia Legislativa h de preceder deciso sobre o recebimento ou
no da denncia ou da queixa. 5. Com relao aos Governadores de Estado, a orientao do Tribunal no
afetada pela supervenincia da EC 35/01, que aboliu a exigncia da licena prvia antes exigida para o
processo contra membros do Congresso Nacional, alterao que, por fora do art. 27, 1, da Constituio alcana, nas unidades federadas, os Deputados Estaduais ou Distritais, mas no os Governadores
(HC 86.015-PBB, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 16.08.2005).

14

166 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

observa, porm, que o TSE tem acentuado a competncia dos juzes eleitorais para
processar e julgar vereadores nos crimes eleitorais.15

Imunidades de senadores, deputados


federais, estaduais e distritais
O Estatuto dos Parlamentares, trazido pela Constituio Federal, art. 53 e seguintes e aplicvel aos deputados estaduais e distritais, art. 27, I16 e 33, 3,17 no
exige prvia licena da casa legislativa para o recebimento da denncia, mas permite
a suspenso do processo desde que o crime seja praticado aps a diplomao:
3 Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido
aps a diplomao, o Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa respectiva, que,
por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo voto da maioria de seus
membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da ao.
Vale dizer que condutas criminosas praticadas por candidatos a esses cargos legislativos no esto sob abrigo dessa imunidade relativa, exceto se praticados aps a
diplomao ou quando j detentores dos respectivos cargos. Se o crime eleitoral for
praticado por candidato durante a campanha, a despeito de sua eleio, o processo
no poder ser suspenso. O nico efeito da eleio ser fixar o Supremo Tribunal
Federal (no caso dos parlamentares federais) ou o Tribunal de Justia (no caso dos
estaduais e distritais) como foro competente.

Conexo e foro por prerrogativa de funo


Como proceder se um dos concorrentes do crime eleitoral tiver foro por prerrogativa e os demais no?
Aplica-se ao caso a Smula n 704 do STF: No viola as garantias do juiz
natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atrao por continncia ou
conexo de processo do corru ao foro por prerrogativa de funo de um dos denunciados.A jurisprudncia do STF, todavia, comporta ondulaes. Na rumorosa

15

Crimes Eleitorais, p. 18.

1 Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-se-lhes as regras desta
Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas.

16

17

3 Aos Deputados Distritais e Cmara Legislativa aplica-se o disposto no art. 27.

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 167

Ao Penal 470 o Mensalo a Corte decidiu pela tramitao conjunta do processo de todos os denunciados. Em casos ulteriores, chegou a considerar o desmembramento como regra. Aplica-se, portanto, o previsto no art. 80 do Cdigo
de Processo Penal,18 que autoriza, mas no obriga, a separao dos processos.

Crimes conexos aos eleitorais: competncia


Se no h dvida sobre a competncia da Justia Eleitoral para conhecer e julgar os crimes eleitorais prprios ou especficos (os que esto previstos na legislao
eleitoral), o mesmo no se d em relao aos delitos eleitorais inespecficos, ou seja,
os previstos nas leis penais comuns que, em determinada situao, ofendem bens
jurdicos eleitorais.
Esses crimes podem ocorrer em conexo com crimes eleitorais ou separadamente.
Na situao de conexo,19,20 a disciplina do art. 35 do Cdigo Eleitoral no d
margem dvida:

18
Art. 80. Ser facultativa a separao dos processos quando as infraes tiverem sido praticadas
em circunstncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo nmero de acusados e
para no lhes prolongar a priso provisria, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente
a separao.

Ementa: Denncia. Crimes tipificados nos artigos 1, incisos I, II e III, da Lei n 8.137/90, e 297,
299 do Cdigo Penal. Competncia do Supremo Tribunal Federal. Matria de direito estrito. Desmembramento como regra. Entendimento recente do Plenrio do STF (Inqurito (Agr) n 3.014-PR). 1. A
competncia do Supremo Tribunal Federal afeta matria de direito estrito, sendo vedada interpretao
extensiva para submeter jurisdio desta Corte pessoas no detentoras da prerrogativa de foro (Inq.
3.515 AgR Pleno, DJe de 14.3.2014, e Inq. 2.903 AgR Pleno, j. em 22.5.2014). 2. In casu, conforme sustentado no parecer ministerial, A inexistncia de prejuzos relevantes instruo do processo
revela o acerto da deciso que, atenta ao atual entendimento do STF, determinou o desmembramento do
feito para manter no Supremo Tribunal Federal somente o processo e julgamento de agente detentor de
foro por prerrogativa de funo, por isso que o Ministro Marco Aurlio, ao votar no INQ (Agr) 2.903,
Pleno, j. em 22/05/2014, reafirmou sua posio radical no sentido de no admitir o julgamento, nesta
Corte, de pessoas no detentoras da prerrogativa de foro, independentemente da existncia de conexo
ou continncia, em quaisquer de suas modalidades. 3. O acusado poder indicar a oitiva da pessoa a que
refere sequer denunciada no caso , garantindo-se o devido processo legal mediante o contraditrio. 4.
Agravo regimental desprovido (Inq 3.802 AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 2.9.2014).

19

No h dispositivo eleitoral sobre critrios de reconhecimento de conexo. Valem, ento, os do


Cdigo de Processo Penal. A saber: Art. 76. A competncia ser determinada pela conexo: I se,
ocorrendo duas ou mais infraes, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por vrias pessoas
reunidas, ou por vrias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por vrias pessoas,
umas contra as outras; II se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar
as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relao a qualquer delas; III quando a prova
de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares influir na prova de outra infrao.

20

168 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Compete aos juzes: [...] II processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos, ressalvada a competncia originria do Tribunal Superior e dos Tribunais Regionais.
Assim, esses crimes sero julgados pela Justia Eleitoral,21 exceto se o agente
tiver direito a foro por prerrogativa de funo, assegurando-lhe o julgamento por
tribunal superior (como visto antes).
Fixada a competncia da Justia Eleitoral, ocorrer perpetuatio jurisdicionis, que
no ceder na eventualidade de que o crime propriamente eleitoral prescreva. Nesse
sentido, TSE, HC 325-SP, j. 25.5.1998, rel. Min. Nilson Naves.22
O Cdigo Eleitoral no traz excees, mas diverge a doutrina sobre a fixao de competncia se o crime eleitoral inespecfico conexo for homicdio ou crime doloso contra a vida.23 Suponha-se que na disputa eleitoral, um candidato
morto por seu adversrio, art. 121 do Cdigo Penal, no contexto de ofensa sua
honra, em meio a propaganda nas eleies, art. 326 do Cdigo Eleitoral. Quem
julgar o crime do art. 121?
Parte da doutrina entende que os crimes sero julgados pela Justia Eleitoral,
como outros crimes eleitorais prprios.24
Ponto de vista diverso o de que, por existir previso constitucional sobre o
Tribunal do Jri, fixando sua competncia para os crimes dolosos contra a vida,
consumados ou tentados, e crimes conexos, art. 5, XXXVIII, caberia aos jurados
populares o julgamento de ambos os crimes.25 O tribunal popular seria o da Justia
Comum dos Estados.

TSE: 3. da competncia da Justia Eleitoral processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que
lhes forem conexos. Precedentes. [...] HC n 592 Chaves/PA, j. 1.7.2008, rel. Min. Caputo Bastos).

21

1. Competncia. Compete Justia Eleitoral processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que
lhes forem conexos (Cdigo Eleitoral, art. 35, II e 364). Prescrita a pretenso punitiva quanto ao crime
eleitoral, remanesce a competncia da Justia Eleitoral para o crime comum.

22

So eles, alm do homicdio, o infanticdio, as formas de aborto, o induzimento, instigao e auxlio


ao suicdio.

23

Assim, Suzana de Camargo Gomes, Crimes Eleitorais, 3. ed., Revista dos Tribunais, So Paulo, 2008:
[...] em se tratando de crimes eleitorais conexos a crimes dolosos contra a vida, o julgamento de todos
eles h de ser realizado pela Justia Eleitoral, a menos que caracterizada, em termos constitucionais, a
competncia funcional de outros rgos jurisdicionais (p. 66).

24

25

Nesse sentido, Antonio Carlos da Ponte, Crimes Eleitorais, Saraiva, So Paulo, 2008, p. 119.

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 169

Para outros autores, deveria, no caso, ocorrer a ciso do processo, incumbindo


Justia Eleitoral o julgamento do crime do art. 326 do Cdigo e ao Tribunal do Jri
da Justia Comum o crime de homicdio.26
Nosso pensamento como segue: a vida, bem jurdico cuja extino dolosa justifica o tribunal popular, no estadual, municipal ou federal. O homicdio pode
ser da competncia estadual (mais comumente) e pode tambm ser de competncia
federal, se praticado em detrimento de bens, direitos e interesses da Unio (art. 109
da Constituio). Da a realizao dos jris federais, no to rara em nosso pas.
Se a morte de algum intentada com finalidade eleitoral, em conexo com crime eleitoral prprio, o assassino h de ser levado a jri popular,27 mas no vemos
razo para que seja um Tribunal do Jri da Justia Comum Estadual. Deve ser um
Tribunal do Jri Federal, posto que a Justia Eleitoral tem carter federal. Os jris
federais foram previstos pelo Decreto-lei 253/67.28
Em reforo dessa argumentao est a fixao da competncia da Justia Federal para conhecer e julgar crimes eleitorais inespecficos, por exemplo, concusso
praticada por funcionrio eleitoral.
O ideal seria um jri organizado pela prpria Justia Eleitoral, mas como
no h previso legal para tanto (e a organizao dos tribunais do jri complexa, com lista anuais de jurados, alojamentos para testemunhas etc.), a soluo
vigente a competncia do Juri Federal para os crimes dolosos contra a vida conexos com crimes eleitorais.

Crimes conexos de menor potencial ofensivo


Aplica-se, aos crimes eleitorais, a Lei 9.099/95,29 que estabelece figuras de transao penal, art. 72, e suspenso condicional do processo, art. 89. Todavia, no exis26

Joel Candido, Direito Eleitoral Brasileiro, EDIPRO, Bauru, 2006, p. 583.

Aplicvel, assim, o disposto no art. 78, I, do CPP: I no concurso entre a competncia do jri e a
de outro rgo da jurisdio comum, prevalecer a competncia do jri. S no h razo para que este
jri seja estadual.

27

Art. 4 Nos crimes de competncia da Justia Federal, que devem ser julgados pelo Tribunal do Jri,
observar-se- o disposto na legislao processual, cabendo a sua presidncia ao juiz a que competir o
processamento da respectiva ao penal. Pargrafo nico. Nas Sees Judicirias, onde houver mais de
uma Vara, competentes em matria criminal, a lista dos jurados ser organizada, anualmente por um dos
Juzes, mediante rodzio observada sua ordem numrica.

28

Foi a Lei 11.313, de 2006, que excluiu a ressalva at ento constante na Lei 9.099/95, impeditiva de
sua aplicao a crimes que tivessem procedimento especial.

29

170 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

te um juizado especial criminal eleitoral. Dessa maneira, ser do juzo eleitoral a


competncia para a aplicao desses dispositivos, ambos dependentes, todavia, de
proposio do Ministrio Pblico Eleitoral.30
Surge, ento, a dvida sobre a competncia em caso de conexo entre crime eleitoral e crime comum, quando um deles, ou ambos, de menor potencial
ofensivo.
Suponha-se, por exemplo, a prtica de impedimento de exerccio da propaganda, art. 332 do Cdigo Eleitoral, em conexo com o crime de incndio, art. 250 do
Cdigo Penal. A pena de cada qual inferior a um ano, admitindo, transao penal.
Quem a propor? Quem a decidir?
Entendemos que ambos os crimes devero ser trazidos Justia Eleitoral, onde
os institutos da Lei 9.099/95 podero ser aplicados. Mesma situao se o crime comum for de menor potencial ofensivo e o crime eleitoral conexo, no. Ou se o crime
eleitoral for de menor potencial ofensivo e no o crime comum.
Em sentido diverso, o magistrio de Antonio Carlos da Ponte, para quem a melhor soluo a ciso dos processos.31

Crimes eleitorais inespecficos e competncia


Se o crime eleitoral for imprprio, ou seja, no est previsto na legislao eleitoral, mas pode repercutir na administrao da Justia Eleitoral ou na lisura e legitimidade do pleito, quem o julgar?
Suponha-se, por exemplo, um crime de trfico de influncia, art. 33232 do Cdigo Penal, ou um falso testemunho, art. 342,33 vitimando a administrao da justia
Eleitoral. Quem os julgar?
Se o juiz discordar da no proposio, pelo parquet eleitoral, das medidas da Lei 9.099/95, dever
remeter a matria 2 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal, em Braslia. Ver
comentrios, adiante, sobre a obrigatoriedade da promoo da ao penal.

30

31

Crimes Eleitorais, Saraiva, So Paulo, 2008, p. 120.

Art. 332. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico no exerccio da funo. Pena recluso de dois a cinco anos, e multa. Pargrafo nico. A pena aumentada da metade, se o agente alega ou
insinua que a vantagem tambm destinada ao funcionrio.

32

Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, contador,
tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral.
Pena recluso, de um a trs anos, e multa. 1 As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o
crime praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito

33

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 171

Ser a Justia Federal.


Os crimes eleitorais, especficos ou no, afetam interesses da Unio, que detm
a competncia privativa para legislar sobre direito eleitoral, art. 22, I, alm de organizar e manter a Justia Eleitoral. Prova dessa afetao est no art. 109 da Constituio
Federal: Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: [...] IV os crimes polticos
e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas
entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral. A interpretao de que, se no afetassem a
Unio, a ressalva feita aos crimes de competncia da Justia Eleitoral seria suprflua.
Dessa maneira, se afetarem a Justia Eleitoral, mas no forem prprios ou especficos, sero levados Justia Federal.
Assim j decidiu o TSE, Acrdo no AgR-AI n 26717-MG, de 17.2.2011, rel.
Min. Arnaldo Versiani.34
Somos crticos dessa interpretao jurisprudencial, embora consolidada. A
nosso ver, competente para todos os crimes capazes de interferir na administrao da Justia Eleitoral, na regularidade, lisura e legitimidade das eleies a
Justia Eleitoral, ainda que eles no estejam diretamente previstos nas leis eleitorais. At os crimes dolosos contra a vida, propugnamos, deveriam ser levados
a Jri (Federal) Eleitoral.
No sentido ora predominante, porm, os crimes que so de competncia da
Justia Eleitoral, destarte, so os eleitorais prprios ou especficos, relacionados
lisura ou legitimidade do pleito e os crimes conexos.

em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou
indireta. 2 O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o
agente se retrata ou declara a verdade.
Ao penal. Justia Eleitoral. Incompetncia. Denunciao caluniosa. 1. Considerando que o art. 339
do Cdigo Penal no tem equivalente na legislao eleitoral, a Corte de origem assentou a incompetncia
da Justia Eleitoral para exame do fato narrado na denncia levando-se em conta que a hiptese dos
autos caracteriza, em tese, ofensa administrao desta Justia Especializada , anulou a sentena e determinou a remessa dos autos Justia Federal. 2. de se manter o entendimento do Tribunal a quo, visto
que a denunciao caluniosa decorrente de imputao de crime eleitoral atrai a competncia da Justia
Federal, visto que tal delito praticado contra a administrao da Justia Eleitoral, rgo jurisdicional
que integra a esfera federal, o que evidencia o interesse da Unio, nos termos do art. 109, inciso IV, da
Constituio Federal. [...]

34

172 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Aplicao subsidiria do Processo Penal Comum


O Cdigo Eleitoral traz disposies sobre o processo crime eleitoral, aplicveis
aos crimes que descreve e aos previstos na legislao eleitoral esparsa.35 Subsidiria
ou supletivamente,36 aplica-se o Cdigo de Processo Penal, nos termos do art. 364
do Cdigo Eleitoral.37
Espcie de processo penal com caractersticas prprias, o processo penal eleitoral recebe as categorias e princpios do processo comum, adaptando-os, porm,
sua realidade. Se no existirem tais adaptaes, ser plena a aplicao do processo penal comum. Se existirem, tero preferncia sobre as regras do processo penal.
Por processo penal comum se entendem no apenas as regras do Cdigo de
Processo, mas outras que influenciam a deduo do jus puniendi estatal, bem como
do jus persequendi. Assim que a Lei 9.099/95, que criou os juizados especiais cveis e criminais, aplicvel ao ambiente processual penal eleitoral, bem como a Lei
8.038/90, que regulamenta o processo nos tribunais.
Em razo da subsidiariedade que inovaes advindas ao processo penal comum no so, necessariamente, aplicveis aos processos eleitorais. o caso da Lei
11.719/2008, que trouxe alteraes ao Cdigo de Processo Penal entre elas, a possibilidade de absolvio sumria e a alterao do momento do interrogatrio , reconhecidas como inaplicveis ao ambiente eleitoral.38
Por outro lado, diante de questes no versadas pela legislao eleitoral como
a priso cautelar39 , as inovaes procedidas no Cdigo comum so imediatamente
aplicveis aos feitos eleitorais.
35

Nesse sentido, o art. 90 da Lei 9.504/97.

Subsidirio est no sentido de normas existentes, mas que precisam ser complementadas pelas disposies comuns; supletivo indica lacuna.

36

Art. 364. No processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes forem conexos,
assim como nos recursos e na execuo, que lhes digam respeito, aplicar-se-, como lei subsidiria ou
supletiva, o Cdigo de Processo Penal.

37

Habeas corpus. Ao penal. Procedimento. Lei n 8.038/90. Invocao. Inovaes. Lei n 11.719/2008.
1. O procedimento previsto para as aes penais originrias disciplinado na Lei n 8.038/90 no sofreu
alterao em face da edio da Lei n 11.719/2008, que alterou disposies do Cdigo de Processo Penal.
2. A Lei n 8.038/90 dispe sobre o rito a ser observado desde o oferecimento da denncia, seguindo de
apresentao de resposta preliminar pelo acusado, deliberao sobre o recebimento da pea acusatria,
com o consequente interrogatrio do ru e defesa prvia caso recebida a denncia , conforme previso
dos arts. 4 ao 8 da citada lei. 3. As invocadas inovaes do CPP somente incidiriam em relao ao rito
estabelecido em lei especial, caso no houvesse disposies especficas, o que no se averigua na hiptese
em questo. Ordem denegada (HC 6652-BA, Rel. Min. Arnaldo Versiani, j. 22.10.2009).

38

39

Lei 12.403/2011.

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 173

O Cdigo Eleitoral traz artigos sobre a ao penal (titularidade, prazo e controle da obrigatoriedade), sobre os requisitos da denncia, prazo de defesa e alegaes,
sobre a oitiva das testemunhas, recursos e execuo da pena. Alguns deles, como
a execuo provisria da sentena, no foram recebidos pela Constituio Federal
de 1988, que exige, conforme jurisprudncia do STF, o trnsito em julgado para o
cumprimento da pena.
Sero regidos pelo Cdigo de Processo Penal itens como o prazo de concluso
dos inquritos eleitorais, a exceo da verdade, nos crimes eleitorais contra a honra,
bem como a ao penal em face de funcionrios pblicos (se for, exclusivamente,
crime eleitoral inespecfico, TSE, HC 567, Rel. Min. Marcelo Ribeiro).
Para os processos eleitorais que, em razo de foro por prerrogativa de funo,
tramitam pelos Tribunais Eleitorais, Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal, aplica-se a Lei 8.038/90, de abrangncia estendida aos Tribunais de Justia e Tribunais Regionais Federais por fora da Lei 8.658, de 26 de maio de 1993, e
aos Tribunais Regionais Eleitorais por similitude.
distinto, logo, o rito processual perante os juzes eleitorais e perante os tribunais eleitorais.

Ao Penal Eleitoral
Toda a ao penal eleitoral pblica incondicionada, art. 355 do Cdigo Eleitoral,40 atribuvel ao rgo do Ministrio Pblico Eleitoral. No h figuras de ao penal
privada autnoma ou de ao pblica sujeita a representao. Por fora constitucional,
art. 5, LIX, admite-se a ao penal privada subsidiria, em face de inrcia ministerial.
como j decidiu o TSE.41 Exige-se no o singelo decurso do prazo para o parquet,
mas a demonstrao de que o rgo se houve com desdia ou desinteresse. Se se re-

40

Art. 355. As infraes penais definidas neste Cdigo so de ao pblica.

1. A ao penal privada subsidiria ao penal pblica foi elevada condio de garantia constitucional, prevista no art. 5, LIX, da Constituio Federal, constituindo clusula ptrea. 2. Na medida
em que a prpria Carta Magna no estabeleceu nenhuma restrio quanto aplicao da ao penal
privada subsidiria, nos processos relativos aos delitos previstos na legislao especial, deve ser ela
admitida nas aes em que se apuram crimes eleitorais. 3. A queixa-crime em ao penal privada
subsidiria somente pode ser aceita caso o representante do Ministrio Pblico no tenha oferecido
denncia, requerido diligncias ou solicitado o arquivamento de inqurito policial, no prazo legal. 4.
Tem-se incabvel a ao supletiva na hiptese em que o representante do Ministrio Pblico postulou providncia ao juiz, razo pela qual no se pode concluir pela sua inrcia (Respe n 21295/SP, j.
14.8.2003, Rel. Min. Fernando Neves).

41

174 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

quisitaram novas diligncias ou se a opinio delicti for desfavorvel ao reconhecimento


de autoria ou materialidade, no cabe a ao subsidiria.
A regulao da ao penal est no Cdigo de Processo Penal: Art. 30. Ao ofendido
ou a quem tenha qualidade para represent-lo caber intentar a ao privada. [...] Ali tambm
se diz que cabe ao Ministrio Pblico: [...]aditar a queixa, repudi-la e oferecer denncia
substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligncia do querelante, retomar a ao como parte principal.
O nico problema, nas aes eleitorais, que o ofendido a prpria sociedade,
por se tratarem de crimes vagos, protetores da lisura e legitimidade do pleito. Cabe
reconhecer na vtima secundria, quando existente, a legitimao para a ao subsidiria. Pode acontecer, por exemplo, num crime de calnia, injria ou difamao
eleitoral ou num crime de reteno de ttulo de eleitor. Fica um pouco mais difcil
em crimes como o do art. 347, desobedincia eleitoral. Quem a vtima direta, seno a prpria sociedade e a funo jurisdicional?
Admite-se, com esteio no art. 26842 do Cdigo de Processo Penal, a assistncia de acusao. Para Tito Costa, esse assistente pode ser o partido poltico.43 No
se admite assistncia, todavia, em processo de habeas corpus impetrado para trancar
processo crime eleitoral.44

Obrigatoriedade da ao penal e controle


Entende-se, no Direito brasileiro, que a promoo da ao penal obrigatria,
presentes prova suficiente de materialidade e autoria e ausentes condies que afastem tipicidade, ilicitude, culpabilidade e punibilidade. No se permite ao rgo ministerial, exceto nas situaes de transao penal e suspenso condicional do processo,
um juzo valorativo e de convenincia sobre a ao penal (princpio da oportunidade).
A ao penal subsidiria, anteriormente mencionada, apresenta-se como um
mecanismo de controle dessa obrigao. Mas no o nico.
Diante de uma promoo de arquivamento de autos de inqurito policial ou
peas de informao, caber ao juiz ensejar esse controle. a figura descrita, no C-

Art. 268. Em todos os termos da ao pblica, poder intervir, como assistente do Ministrio Pblico,
o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31.

42

43

Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral, Ed. Juarez de Oliveira, So Paulo, 2002, p. 201.

[...] 1. incabvel a interveno de assistente de acusao em sede de habeas corpus destinado a trancar ao penal pblica incondicionada. [...] (TSE, HC 21.147-BA, Rel. Arnaldo Versiani, j. 28.6.2011).

44

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 175

digo de Processo Penal, no art. 28.45 A deciso final da prpria instituio ministerial no caso, pelo Procurador Geral de Justia , posto ser dela a privatividade da
promoo da ao penal pblica (art. 129, I, da Constituio).
O Cdigo Eleitoral trouxe dispositivo assemelhado, art. 357.46
Essa modalidade de controle no subsistiu, porm, sobrevinda da Lei Complementar n 75, de 1993 do Ministrio Pblico da Unio. Nela se dispe que cabe
s Cmaras de Coordenao e Reviso, por ela criadas, a tarefa de: Art. 62 [...] IV
manifestar-se sobre o arquivamento de inqurito policial, inqurito parlamentar ou peas de
informao, exceto nos casos de competncia originria do Procurador-Geral.
Desse modo, no o Procurador Regional Eleitoral (e, tampouco, o Procurador
Geral de Justia!) quem dever se pronunciar diante de arquivamento no aceito
pelo juzo eleitoral, mas uma das Cmaras de Coordenao do Ministrio Pblico
Federal. matria pacificada no TSE: Ac. TSE, de 10.4.2007, no REspe n 25.030.
A funo eleitoral, repise-se, do Ministrio Pblico Federal, ainda que, perante
os juzes eleitorais, seja, por delegao daquele, exercida pelos Promotores de Justia.
A incumbncia desse controle de arquivamentos da Segunda Cmara de
oordenao e Reviso, situada em Braslia, cuja matria criminal e de controle
C
externo da atividade policial. Nesse sentido, seu Enunciado de n 29: Compete
2 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal manifestar-se
nas hipteses em que o Juiz Eleitoral considerar improcedentes as razes invocadas
pelo Promotor Eleitoral ao requerer o arquivamento de inqurito policial ou de peas de informao, derrogado o art. 357, 1 do Cdigo Eleitoral pelo art. 62, inc.
IV da Lei Complementar n 75/93.
Se a Cmara discordar das razes invocadas para o arquivamento, poder designar diretamente ou por intermediao do Procurador Regional Eleitoral outro
rgo do Ministrio Pblico Eleitoral para a promoo da denncia. Este dever agir
como longa manus daquela instncia superior. Se a Cmara de Coordenao e Reviso concordar com a no promoo da denncia, o arquivamento no poder ser
revisto, a no ser diante de provas novas.
Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento
do inqurito policial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes
as razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de
arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender.

45

1 Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento da


comunicao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far remessa da comunicao ao Procurador Regional, e este oferecer a denncia, designar outro Promotor para oferec-la, ou
insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender.

46

176 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Entendemos, destarte, que se encontram revogados os 1 (j mencionado), 3, 4


e 5 do art. 357 do Cdigo Eleitoral.47 um mecanismo de controle da o
brigatoriedade
da ao penal incompatvel com as normas da Lei Complementar n 75/93, sem falar
no perfil constitucional do Ministrio Pblico. Quanto ao direito de representar qualquer autoridade remissa no cumprimento de seus deveres, este se encontra sediado na
prpria Constituio: o direito de petio (art. 5, XXXIV).48
A petio poder, por exemplo, ser endereada s instncias superiores do Ministrio Pblico ou ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico.
Esse mecanismo de controle da obrigatoriedade da ao penal a remessa,
pelo juiz, 2 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal
deve ser utilizado, por analogia, quando o juiz discordar do no oferecimento
das medidas descarceirizadoras da Lei 9.099/95 (transao penal e suspenso
condicional do processo).49

O procedimento das aes penais eleitorais perante o juiz eleitoral


O art. 356 do Cdigo Eleitoral determina que: Todo cidado que tiver conhecimento
de infrao penal deste Cdigo dever comunic-la ao juiz eleitoral da zona onde a mesma se verificou. Em teor idntico, a Resoluo n 23.363/2010, do TSE, sobre crimes eleitorais.
Uma interpretao desse comando mais consentnea com os ares da Constituio de 1988 dir que, ao invs de dever, o cidado tem a possibilidade de levar,
ao conhecimento do juiz eleitoral e, se preferir, diretamente ao Ministrio Pblico
Eleitoral ou polcia, fato delituoso eleitoral de que tenha notcia.
Se os fatos forem levados ao juzo eleitoral, este dever encaminh-la ao parquet
eleitoral.
As informaes dadas ao Ministrio Pblico Eleitoral, constatadas por ele mesmo, de ofcio, ou presentes em inqurito policial ou qualquer pea de informao,
3 Se o rgo do Ministrio Pblico no oferecer a denncia no prazo legal representar contra ele
a autoridade judiciria, sem prejuzo da apurao da responsabilidade penal. 4 Ocorrendo a hiptese
prevista no pargrafo anterior o juiz solicitar ao Procurador Regional a designao de outro promotor,
que, no mesmo prazo, oferecer a denncia. 5 Qualquer eleitor poder provocar a representao contra
o rgo do Ministrio Pblico se o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, no agir de ofcio.

47

So a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos


Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; [...].

48

Smula 696 do STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justia a prop-la, o Juiz, dissentido, remeter a questo ao
Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal.

49

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 177

devero aparelhar a ao penal pblica, cujo prazo de dez dias. O Promotor Eleitoral poder, se no entender presentes as condies para a denncia, requisitar
instaurao de inqurito policial ou a realizao de novas diligncias. Isso se no
promover o arquivamento do feito (ver item supra).
Os requisitos para a denncia esto previstos em norma prpria no Cdigo
Eleitoral, art. 358.50
Se o juiz no a receber, caber recurso para o Tribunal Regional Eleitoral no
prazo de trs dias, a teor do art. 265 do Cdigo Eleitoral.51 O prazo recursal de
trs dias.52 A jurisprudncia dos Tribunais Regionais Eleitorais, todavia, como ser
visto a seguir, tem admitido, no caso, a interposio do recurso em sentido estrito
do art. 581, I, do Cdigo de Processo Penal, cujo prazo de cinco dias. Se ocorrer o
recebimento da denncia, no h recurso previsto em lei, pois tratar-se-, ento, de
deciso interlocutria, sendo possvel a impetrao de Habeas Corpus (se aquele ato
for ilegal ou abusivo).
Recebida a denncia, o juiz fixar horrio para o depoimento pessoal do acusado, art. 359. o equivalente eleitoral do interrogatrio.53
Curiosamente, at o advento da Lei 10.732, de 5 de setembro de 2003, no
havia previso de depoimento pessoal ou interrogatrio no rito processual penal
eleitoral!
A transferncia da oportunidade do interrogatrio para o fim da instruo, trazida pela Lei 11.719/98, suscita controvrsia sobre sua aplicao, ou no, ao processo penal eleitoral. H deciso do TSE nesse sentido, embora se referindo a processo
em curso perante os Tribunais, HC 652, Rel. Min. Arnaldo Versiani, j. 22.10.2009.54
A argumentao ali expendida, porm, aplicvel tambm primeira instncia.

Art. 358. A denncia, ser rejeitada quando: I o fato narrado evidentemente no constituir crime;
II j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa; III for manifesta a ilegitimidade
da parte ou faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal. Pargrafo nico. Nos casos do
nmero III, a rejeio da denncia no obstar ao exerccio da ao penal, desde que promovida por parte
legtima ou satisfeita a condio.

50

Art. 265. Dos atos, resolues ou despachos dos juzes ou juntas eleitorais caber recurso para o
Tribunal Regional.

51

Art. 258. Sempre que a lei no fixar prazo especial, o recurso dever ser interposto em trs dias da
publicao do ato, resoluo ou despacho.

52

Art. 359. Recebida a denncia, o juiz designar dia e hora para o depoimento pessoal do acusado,
ordenando a citao deste e a notificao do Ministrio Pblico.

53

1. O procedimento previsto para as aes penais originrias disciplinado na Lei n 8.038190 no


sofreu alterao em face da edio da Lei n 11.71912008, que alterou disposies do Cdigo de Processo Penal. 2. A Lei n 8.038190 dispe sobre o rito a ser observado desde o oferecimento da denncia,

54

178 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Outrossim, h decises em sentido diverso, proferidas por Tribunais Regionais


Eleitorais, ao menos em relao ao rito processual em primeira instncia.55 No nos
surpreender se essa orientao de aplicao do Cdigo Processo Penal e no do
Cdigo Eleitoral vier a se tornar prevalecente. Mas entendemos que, em face do
carter subsidirio e supletivo da aplicao do Cdigo de Processo Penal, deve prevalecer o rito previsto no Cdigo Eleitoral, sem que isso, de qualquer forma, seja
ofensivo ao direito de defesa.
O ru poder manter-se em silncio ou contar a narrativa que lhe parecer mais
conveniente, no sendo obrigado a produzir prova contra ele mesmo (nemo detenur se detegere).
Aps o depoimento pessoal, o ru ter o prazo de dez dias para oferecer alegaes escritas e arrolar testemunhas. Cada parte poder arrolar at oito testemunhas
(CPP, art. 401). Depois que forem ouvidas, as partes podero requerer diligncias56
e tero o prazo de cinco dias para alegaes finais. Se realizadas as diligncias requeridas ou se estas forem indeferidas, os autos iro concluso do juiz (em 48 horas),
que ter dez dias para decidir. O recurso, para o Tribunal Regional Eleitoral, ter o
prazo de dez dias.
O art. 363 do Cdigo Eleitoral se refere execuo da pena. Temos que foi revogado pela Lei 7.210/84, que trata das execues penais. Alm disso, ele admitia
execuo provisria da pena (a partir da condenao confirmada ou proferida pelo
TRE), o que hoje no mais se admite. S com o trnsito em julgado, haver execuo da pena. Antes disso, se houver priso, cautelar.
Os presos condenados por crimes eleitorais devem cumprir suas penas em
presdio federal, se houver. Afinal, praticaram crimes federais (eleitorais). Como
no existem tais presdios (exceo aos de segurana mxima), a carta de guia ser
extrada e o feito encaminhado vara das execues da Justia Comum Estadual.

seguindo de apresentao de resposta preliminar pelo acusado, deliberao sobre o recebimento da pea
acusatria, com o consequente interrogatrio do ru e defesa prvia caso recebida a denncia , conforme previso dos arts. 4 ao 8 da citada lei. 3. As invocadas inovaes do CPP somente incidiriam
em relao ao rito estabelecido em lei especial, caso no houvesse disposies especficas, o que no se
averigua na hiptese em questo.
H decises, entretanto, nesse sentido: HC. Concesso de liminar para determinar a realizao
de interrogatrio ao final da instruo processual penal, nos termos doa art. 400 do CPP. Trancamento da ao penal. [...] (TRE-PR, HC 33.265, Acrdo n 38.559, de 7.6.2010, Rel. Luiz Fernando
Tomasi Keppen).

55

O art. 360 fala em diligncias requeridas pelo Ministrio Pblico ou ordenadas pelo juzo. A defesa,
por evidente, tambm pode requer-las!

56

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 179

O procedimento das aes penais eleitorais


originrias dos tribunais
A Lei 8.038/90 definiu o rito do processo nos tribunais. Referia-se, a princpio,
to somente ao Superior Tribunal de Justia e ao Supremo Tribunal Federal. Posteriormente, por fora da Lei n 8.658, de 26 de maio de 1993, passou a ser aplicada
tambm aos Tribunais de Justia e aos Tribunais Regionais Federais. Em razo disso,
foi tambm adotada nos Tribunais Eleitorais (TSE e TREs).
O prazo para a promoo da ao penal de 15 dias, art. 1 da Lei 8.038/90, exceto se o indiciado estiver preso ( 2), situao na qual o prazo ser de cinco dias.
O relator, ao qual foi distribudo o processo, tem poderes para determinar o arquivamento ou peas de informao, se o requerer o Ministrio Pblico, bem como
decretar a extino da punibilidade, nos casos previstos em lei (art. 3). Antes da
anlise do recebimento ou no da denncia, o acusado ser notificado para, no prazo
de 15 dias, oferecer resposta (art. 4). O tribunal, em sesso na qual se assegurar
direito sustentao oral das partes (15 minutos), deliberar sobre o recebimento
ou rejeio da denncia. A Corte poder tambm, desde logo, decidir pela improcedncia da ao, se isso no depender de outras provas (art. 6).
Recebida a denncia, o relator designar dia e hora para o interrogatrio. comum delegar-se esse ato para juiz eleitoral, faculdade prevista no art. 9, 1. O prazo para defesa prvia ser de cinco dias, contados do interrogatrio ou da intimao
de defensor dativo (art. 7). Aps a oitiva de testemunhas, as partes tero cinco dias
para o requerimento de diligncias. Se no houver nenhum, forem realizadas ou indeferidas, as partes tero 15 dias para as alegaes finais escritas.
Quando do julgamento, as partes podero fazer sustentao oral, art. 12, I, por
at uma hora cada uma!

Recursos eleitorais criminais


O direito ao reexame das decises judiciais inerente ao devido processo legal.
Embora no se possa afirmar que a Constituio consagre a garantia do duplo grau
de jurisdio (porque, em muitas hipteses, o foro por prerrogativa de funo no
permitir esse exerccio), a pacificao social pretendida pela jurisdio penal fica
robustecida quando a condenao ou absolvio confirmada pelas instncias de
reviso. A propsito, nem precisaria ser tantas!

180 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

O Cdigo Eleitoral prev recursos criminais. Todavia, o suporte dado pela aplicao do Cdigo de Processo Penal decisivo, alm de autorizado pelo art. 364: No
processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes forem conexos,
assim como nos recursos e na execuo, que lhes digam respeito, aplicar-se-, como
lei subsidiria ou supletiva, o Cdigo de Processo Penal.
O sistema recursal do processo penal funciona, portanto, tambm na seara eleitoral criminal, estando diretamente nele previstos recursos como a carta testemunhvel, art. 639, e aes como a reviso criminal e o Habeas Corpus.

Recursos das decises dos Juzes Eleitorais

O Cdigo Eleitoral diz que, das decises finais de condenao ou absolvio,


proferidas por juiz eleitoral, caber recurso para o Tribunal Regional Eleitoral,
no prazo de dez dias, art. 363. Esse recurso conhecido como apelao criminal
eleitoral ou recurso criminal eleitoral, para diferenci-lo do recurso previsto
no art. 265 do mesmo diploma, este conhecido como recurso inominado, de
abrangncia cvel.
Ele cabe de decises finais de absolvio ou condenao. Recebido o recurso,
dar-se- vista outra parte para apresentao de suas contrarrazes, pelo mesmo
prazo de dez dias.
O recurso ser recebido no efeito suspensivo, pois assim o entendimento do Supremo Tribunal Federal (HC 84.078/MG de relatoria do Min. Eros
Grau) em relao s sentenas penais condenatrias, cuja executividade fica dependente do trnsito em julgado, em homenagem presuno de inocncia, art.
5, LVII, da Constituio.
A apelao criminal eleitoral no abrange decises interlocutrias, para as quais
no h recurso previsto. A impugnao destas poder ser feita somente por Habeas
Corpus, se contrria defesa, ou Mandado de Segurana, se for ilegal ou abusiva.
Registre-se, todavia, o entendimento de que este ltimo remdio constitucional
de cabimento restrito, pois demanda a demonstrao de direito lquido e certo do
impetrante, ou seja, matria no afeita a ulterior produo de provas.
Revendo nosso posicionamento anterior, passamos a entender que o recurso
em face da rejeio da denncia oferecida perante o juiz eleitoral o previsto no art.
265 do Cdigo Eleitoral, cujo prazo de trs dias: Art. 265. Dos atos, resolues ou
despachos dos juzes ou juntas eleitorais caber recurso para o Tribunal Regional.
No caso de aplicao subisidiria do Cdigo de Processo Penal, pois no h lacuna a complementar, no tema, na legislao eleitoral.

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 181

Todavia, foroso reconhecer que a jurisprudncia dos Tribunais Regionais


Eleitorais se inclina em sentido diverso, admitindo, nesse caso, o Recurso em Sentido Estrito previsto no art. 581, I, do Cdigo de Processo Penal, com prazo de cinco
dias.57 A doutrina de Joel Cndido58 e Marcos Ramayana59 tambm vai nesse sentido.
Esse recurso deve ser interposto no prazo de cinco dias (art. 586 do CPP). Depois
disso, abre-se o prazo de dois dias para que o recorrente apresente suas razes (art.
588) abrindo-se a mesma oportunidade para a outra parte. O recurso apresenta efeito regressivo, a saber, o juiz pode se retratar da deciso proferida (art. 589 do CPP),
tambm no prazo de dois dias. Se no houve alterao, vo os autos ao Tribunal.
No h previso no Cdigo Eleitoral de embargos de declarao em face de deciso de juiz eleitoral. Sustentamos que, na esfera eleitoral cvel, eles no so possveis, pois o prazo de cinco dias previsto no art. 536 do Cdigo de Processo Civil
no parece compatvel com a celeridade exigida no processo eleitoral. Ainda assim,
h juzes que deles conhecem, fortes no direito de petio. No mbito do processo
penal, ao revs, aplicvel o disposto no art. 382 do CPP, os chamados embarguinhos, cujo prazo de interposio de dois dias: Qualquer das partes poder, no
prazo de dois dias, pedir ao juiz que declare a sentena, sempre que nela houver
obscuridade, ambiguidade, contradio ou omisso.
Esse regramento processual penal aplica-se tambm aos crimes eleitorais de
menor potencial ofensivo, pois no h juizados no ambiente eleitoral. Caber ao
Tribunal Regional Eleitoral examinar eventual irresignao com a deciso judicial
criminal eleitoral.
Por igual, no h previso direta na lei eleitoral do cabimento da Carta Testemunhvel, prevista no art. 639 do Cdigo de Processo Penal, mas a temos como
aplicvel ao processo eleitoral criminal, em primeira instncia. O recurso cade
15bvel: I da deciso que denegar o recurso; II da que, admitindo embora o recurso, obstar sua expedio e seguimento para o juzo ad quem[...]
No sentido de sua aplicao em Direito Eleitoral, colhe-se o seguinte julgado do
TSE: Acrdo n 1832, Rel. Min. Walter da Costa Porto, j de 24.6.1999.

Nesse sentido, julgados do TRE-SP: RECC n 2.038 Registro/SP, Rel. Juiz Alberto Toron, Acrdo de 22.7.2014; TRE-SC: RCRIME n 5, Videira, Rel. Juza Eliana Marinho, j. 20.7.2010; TRE-MG:
RC RECURSOCRIMINAL n 30.430 Arax/MG, Acrdo de 28.2.2011; Relator(a) Luciana Diniz
Nepomuceno.

57

58

Direito Eleitoral Brasilieiro, 14. ed. EDIPRO, 2010. p. 236-237.

59

Cdigo Eleitoral Comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Roma Victor Editora, 2006. p. 605.

182 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Recursos das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais60

So cabveis recursos tanto de decises proferidas pelos TREs no exerccio de


sua competncia criminal originria, quanto de decises proferidas no exame de recursos interpostos em face de decises dos juzes eleitorais.
Existem recursos internos, como os embargos de declarao, nos termos do art.
275 do Cdigo Eleitoral, ou o agravo regimental.

Embargos de declarao
Os embargos de declarao tm por escopo dissipar dvida, obscuridade, contradio ou omsso contida na prpria deciso atacada. um procedimento destinado a extinguir equvocos e tornar claro o que faltou no julgamento embargado,
de modo que raras so as hipteses de mudana substancial da deciso, at porque
iterativa a jurisprudncia no sentido de no admitir embargos de declarao com
propsitos infringentes (ou seja, de modificao do teor da deciso).
Por expressa previso legal (art. 275 do Cdigo Eleitoral), os embargos de declarao, em matria eleitoral, so admitidos em face de decises provenientes dos
Tribunais Regionais Eleitorais e do Tribunal Superior Eleitoral.
O prazo de interposio de trs dias, contados da publicao do acrdo.
Os embargos so opostos ao prprio Relator do acrdo embargado, em petio escrita, com indicao do ponto havido por omisso, contraditrio, ambguo
ou obscuro, e ser apresentado em sesso de julgamento independentemente da
incluso em pauta.
Os embargos de declarao interrompem o prazo para a interposio de outros recursos, voltando a fluir novo e idntico prazo para interposio do recurso
principal. Aqui, vale registrar o desacerto da redao contida no 4 do art. 275
do Cdigo Eleitoral, que usou a expresso suspendem o prazo para a interposio de outros recursos. De qualquer modo, a jurisprudncia no destoa quanto
ao verdadeiro efeito dos embargos na contagem do prazo para outras medidas processuais, eles de fato o interrompem.61
Ficando evidenciado o propsito meramente protelatrio, e assim reconhecido expressamente pelo Tribunal, os embargos de declarao no interrompero
Esse trecho do estudo se valeu de trabalho do autor, tambm publicado por esta editora. Trata-se do
Direito Eleitoral, 2. ed., 2012.

60

61

Ac. TSE, de 15.3.2011, no AgR-AI n 369.422. Disponvel em: <www.tse.jus.br>.

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 183

o prazo para outra insurgncia, Cdigo Eleitoral, art. 275, 4. Isso implicar na
intempestividade reflexa do recurso especial que, eventualmente, se impuser.
Se a rejeio dos embargos no trouxer a nota expressa de que eles eram protelatrios, o prazo para outros recursos se iniciar quando da publicao do acrdo de rejeio. Prevalece, dessa forma, a regra da interrupo do prazo recursal.

Agravo regimental
O agravo regimental outro recurso interno, vale dizer, julgado pela prpria
Corte. Tanto assim que, como o nome indica, sua previso se encontra no Regimento Interno dos TREs.
cabvel em face da deciso de relator que, por exemplo, indeferir liminarmente ao de reviso criminal, decidir sobre a produo de prova ou a realizao
de diligncia, nomear curador ao ru, quando for o caso, ou nomear defensor dativo
(exemplos extrados do Regimento Interno do TRE de So Paulo).
Esse mesmo Regimento Interno (cujo modelo prximo do de outros TREs)
disciplina o agravo: Art. 160. Caber agravo contra as decises singulares dos membros
do Tribunal que causarem prejuzo ao direito da parte. 1 O prazo para interpor o agravo
de trs (3) dias da publicao ou intimao da deciso. 2 A petio inicial conter, sob
pena de indeferimento liminar, as razes do pedido de reforma da deciso agravada. Art.
161. O agravo ser processado nos prprios autos e ser submetido ao prolator da deciso
impugnada, que poder reconsiderar seu entendimento; se o mantiver, apresentar o feito
em Mesa, independente de incluso em pauta, para julgamento, valendo a deciso recorrida,
caso mantida, como voto.
Cabe agravo regimental, tambm, se a apelao criminal tiver seu seguimento
negado por deciso monocrtica de relator.

Embargos infringentes e de nulidade?


Entendemos que no cabvel essa via recursal no processo penal eleitoral.
certo que o art. 609, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, prev este
recurso quando:
[...] no for unnime a deciso de segunda instncia, desfavorvel ao ru, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que podero ser opostos dentro de
dez dias, a contar da publicao de acrdo, na forma do art. 613. Se o desacordo
for parcial, os embargos sero restritos matria objeto da divergncia.

184 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

O problema que esses embargos so tpicos da deciso de tribunais proferidas


por rgos fracionrios, como as turmas ou cmaras. Seu efeito levar a matria a
julgamento pelo rgo fracionrio imediatamente mais amplo (a sesso ou reunio
das turmas, por exemplo) ou mesmo a plenrio. Como no ambiente eleitoral no
h esse fracionamento das Cortes em turmas de julgamento, os embargos se prestariam somente para reexame do prprio grupo que proferiu o julgamento. Essa
providncia, a nosso ver, incompatvel com a celeridade da prestao jurisdicional,
ora transformada em garantia constitucional, art. 5, LXXVIII: A todos, no mbito
judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitao.
Porm, h deciso do Tribunal Superior Eleitoral admitindo essa modalidade
recursal:
Embargos infringentes e de nulidade. Justia Eleitoral. Admissibilidade. Art.
609, pargrafo nico, Cdigo de Processo Penal. Aplicao subsidiria. Art. 364
do Cdigo Eleitoral. Recurso. Exclusividade. Defesa. 1. Os embargos infringentes
e de nulidade constituem recurso criminal dirigido ao prprio Tribunal que proferiu a deciso, tm ntido carter ofensivo e de retratao e buscam a reforma do
julgado embargado pelo voto vencido favorvel ao acusado. 2. Ainda que as cortes regionais eleitorais sejam rgos que no se fracionam em turmas, cmaras
ou sees, no h exceo prevista no art. 609 do CPP, no sentido de no serem
cabveis os embargos infringentes e de nulidade contra deciso do Pleno do prprio Tribunal. 3. Conquanto no Cdigo Eleitoral haja a previso de um sistema
processual especial para apurao dos crimes eleitorais, que prestigia a celeridade
no processo e julgamento desses delitos, essa mesma celeridade no pode ser invocada para negar ao ru o direito de interpor um recurso exclusivo, que a lei lhe
assegura, previsto apenas para situaes em que haja divergncia na Corte Regional (TSE, Agr. Inst. 4590 Pompeia-SP, Rel. Min. Fernando Neves, j. 17.6.2004).

Recursos para o Tribunal Superior Eleitoral


Os recursos externos das decises dos TREs, isto , dirigidos ao Tribunal Superior Eleitoral, esto disciplinados pela prpria Constituio Federal. Ela diz, no
art. 121, que: 4 Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber
recurso quando: I forem proferidas contra disposio expressa desta Constituio
ou de lei; II ocorrer divergncia na interpretao de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais; III versarem sobre inelegibilidade ou expedio de diplomas nas
eleies federais ou estaduais; IV anularem diplomas ou decretarem a perda de

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 185

mandatos eletivos federais ou estaduais; V denegarem habeas-corpus, mandado de


segurana, habeas-data ou mandado de injuno.
Para o Cdigo Eleitoral: Art. 276. As decises dos Tribunais Regionais so terminativas, salvo os casos seguintes em que cabe recurso para o Tribunal Superior:
I especial: a) quando forem proferidas contra expressa disposio de lei; b) quando ocorrer divergncia na interpretao de lei entre dois ou mais Tribunais Eleitorais; II ordinrio: a) quando versarem sobre expedio de diplomas nas eleies
federais e estaduais; b) quando denegarem habeas corpus ou mandado de segurana.
A distino entre o recurso de tipo extraordinrio ou especial, de um lado, e
ordinrio, de outro, que aqueles se submetem a condies especiais de admissibilidade, verificadas, a princpio, pelo Presidente da Corte prolatora do decisum. J o
recurso ordinrio, de feio prxima de uma apelao comum, no ostenta requisitos especficos, alm dos padres para qualquer recurso (legitimidade, interesse,
adequao, tempestividade, preparo). Alm disso, no se admite reexame de provas
em recurso especial, consoante iterativa jurisprudncia do TSE.

Recurso Especial
O recurso especial tem o condo de provocar o exame, pelo Tribunal Superior
Eleitoral, da legalidade das decises proferidas pelos Tribunais Regionais Eleitorais,
bem como resolver disparidade existente entre julgados de tribunais eleitorais sobre
a mesma matria, unificando com isso a jurisprudncia. o recurso cabvel em face
do no recebimento de denncia, quando o TRE tiver competncia originria, bem
assim como em face da deciso definitiva de mrito da ao penal.
No se presta, todavia, para reexame de fatos e provas, o que diminui sua
viabilidade em matria criminal. Nesse sentido, a Smula n 7 do Superior
Tribunal de Justia: a pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso
especial. Contudo, o Tribunal Superior Eleitoral permite a revalorao das provas (Ac. n 15384/RJ, de 4.9.1998), asseverando, inclusive, que pode-se revalorar a prova documental certa e inequvoca posta nos autos [...] (Ac. n 12686/PB,
22.9.1992). Na revalorao, o efeito jurdico dos fatos e provas reconhecidos
pelo acrdo recorrido que pode ser modificado. Se o Acrdo no proceder a tal
reconhecimento, ainda que por fora de embargos declaratrios, a matria no
ser examinvel pela Corte Superior.
O Recurso Especial deve ser proposto no prazo de trs dias, nos termos do art.
276, 1, do Cdigo Eleitoral, prazo contado da publicao da deciso.

186 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Se a condenao recorrida for por crime que gera inelegibilidade, o recurso dever, sob pena de precluso, requerer a suspenso da restrio, a teor do art. 26-C
da Lei Complementar n 64/90:
Art. 26-C. O rgo colegiado do tribunal ao qual couber a apreciao do recurso
contra as decises colegiadas a que se referem as alneas d, e, h, j, l e n do inciso
I do art. 1 poder, em carter cautelar, suspender a inelegibilidade sempre que
existir plausibilidade da pretenso recursal e desde que a providncia tenha sido
expressamente requerida, sob pena de precluso, por ocasio da interposio do
recurso. 1 Conferido efeito suspensivo, o julgamento do recurso ter prioridade sobre todos os demais, exceo dos de mandado de segurana e de habeas
corpus. 2 Mantida a condenao de que derivou a inelegibilidade ou revogada
a suspenso liminar mencionada no caput, sero desconstitudos o registro ou
o diploma eventualmente concedidos ao recorrente. 3 A prtica de atos manifestamente protelatrios por parte da defesa, ao longo da tramitao do recurso,
acarretar a revogao do efeito suspensivo.

O recurso especial submete-se ao juzo de admissibilidade pelo Presidente do


Tribunal Regional, pelo qual se examina se a deciso atacada ofendeu, em tese, dispositivo de lei, da Constituio Federal, ou divergiu de julgado proferido por outro
tribunal regional acerca da mesma hiptese ftica. Seu pronunciamento no implica
usurpao da competncia do Tribunal Superior Eleitoral: no h como mensurar
se a deciso ofendeu ou no a lei, mesmo em tese, sem adentrar na economia da
deciso e do texto legal. Nesse sentido, ver deciso no AgR-AI n 66798 Porteirinha, MG, Rel. Min. Maria Thereza Assis Moura, j. 11.9.2014.
Em sendo o recurso admitido, abrir-se- vista parte recorrida para que no prazo de trs dias apresente as suas contrarrazes. Findo esse prazo, com ou sem as razes do recorrido, retornaro os autos conclusos ao Presidente do Tribunal para que
este determine a subida dos autos ao Tribunal Superior Eleitoral, simplesmente.
A deciso da Presidncia do TRE que no admite o recurso, ou seja, que entenda
no restar demonstrado ofensa lei ou ocorrncia de dissdio jurisprudencial, pode ser
atacada via Agravo que ser adiante abordado..
O art. 276, inciso I, do Cdigo Eleitoral dispe que as decises proferidas pelos
Tribunais Regionais so terminativas, salvo: a) quando forem proferidas contra expressa disposio de lei; b) quando ocorrer divergncia na interpretao de lei entre dois ou mais
Tribunais Eleitorais.
A primeira alnea reclama ofensa a uma norma legal, independentemente de
sua natureza, quer seja federal, estadual ou mesmo municipal, desde que pertinen-

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 187

te espcie litigiosa.62 A Constituio Federal, no art. 121, 4, inciso I, acolheu


idntica redao, inserindo como novo fundamento para interposio do recurso
especial ofensa aos seus dispositivos. por essa razo que no se admite recurso
extraordinrio das decises dos TREs: o recurso especial poder, tambm, apreciar
eventual infringncia Constituio (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n 7688 RS, j. 26.6.2008, Rel. Min. Joaquim Barbosa).
A jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral admite a interposio de Recurso Especial fundado em contrariedade s Resolues emanadas da prpria Corte
(Acrdo 5838, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, de 28.10.2005).
Na segunda hiptese de cabimento, indispensvel que a divergncia jurisprudencial seja correlata matria eleitoral, bem como que as posies discrepantes
ocorram entre Tribunais Regionais Eleitorais, ou entre estes e o Tribunal Superior
Eleitoral, de modo que no cabvel o recurso, fundado na alnea b, se a divergncia
suscitada tiver como paradigma julgado de outro Tribunal no integrante da Justia
Eleitoral, ainda que se aponte deciso do Supremo Tribunal Federal.
A interposio do recurso especial supe o exaurimento das oportunidades recursais oferecidas pela Corte Regional (TSE, Recurso Ordinrio n 235857 SP, j.
13.10.2010). Se for uma deciso monocrtica, por exemplo, no se pode propor recurso especial sem antes agravar regimentalmente do quanto decidido. a mesma
situao se a deciso for proveniente dos juzes auxiliares.
Cabe lembrar a impossibilidade de se opor recurso especial s decises de natureza interlocutria, ou seja, que julgam incidentes processuais mas no findam
o processo. o caso, por exemplo, de decises que reconhecem ofensas ao devido
processo legal na instncia inferior e invalidam o feito a partir de determinado ato.
No cabe recurso especial, pois, no ambiente eleitoral, essas decises interlocutrias
no se sujeitam a precluso. Embora seja admitido por alguma jurisprudncia, a
interposio de recurso especial retido , para ns, mero erro tcnico. Toda a matria da irresignao, inclusive a relativa a essas decises interlocutrias poder ser
renovada na hora prpria, quando a deciso do TRE for, afinal, definitiva.
Exigncia especfica a do prequestionamento. A via especial no se destina a
apresentar originariamente Corte Superior determinada matria. Ela s a conhecer se tiver sido ventilada na deciso recorrida.

Enunciado de smula de Tribunal superior no se equipara lei federal para fins de interposio de
recurso especial. Ac. TSE, de 3.11.2010 no AgR-RESPE n 403877 www.tse.jus.br/legislao).

62

188 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Recurso Ordinrio
Essa espcie de recurso est prevista no art. 276, inciso II, do Cdigo Eleitoral.
O recurso ordinrio apresenta um rol taxativo das circunstncias que autorizam
a sua interposio. cabvel em face de deciso que versar sobre registro de candidatura ou sobre diploma dos candidatos eleitos, proferidas originariamente por
Tribunais Regionais nas eleies federais e estaduais, ou contra deciso denegatria de habeas corpus ou de mandado de segurana. A Constituio Federal manteve
as hipteses previstas no aludido Cdex, inserido, ainda, como fundamento para
a interposio do recurso ordinrio, as decises que versam sobre inelegibilidade,
habeas data ou mandado de injuno (art. 121, 4, incisos III, IV e V).
Dessas hipteses, a nica relativa ao processo penal eleitoral o Habeas Corpus. cabvel recurso ordinrio em face da deciso de Tribunal Regional Eleitoral
que o denegar.
Deve ser proposto no prazo de trs dias, contados da publicao da deciso.
O recurso ordinrio no se submete a exame de admissibilidade pelo Presidente
do TRE. Cabe-lhe to somente determinar a subida dos autos, aps facultar a apresentao de contrarrazes do recorrido. No h condies especiais de admissibilidade,
alm do interesse, legitimidade e tempestividade. Como j decidiu o TSE: O bice a
reavaliao do acervo ftico-probatrio dos autos pela Corte ad quem, bem como a exigncia de demonstrao de divergncia jurisprudencial, so temas afetos ao recurso
especial, no se aplicando ao recurso ordinrio, pela devolutividade ampla que lhe
prpria (TSE, AgR-RO n 462727 CE, rel. Min. Marcelo Ribeiro, j. 8.2.2011).
Em razo do efeito devolutivo inerente a essa modalidade de recurso, no
dado ao Tribunal Regional a prtica de qualquer ato de natureza cognitiva. Contudo, nada obsta que o Tribunal proceda execuo do seu julgado, porque os recursos em matria eleitoral no tm efeito suspensivo (art. 257 do Cdigo Eleitoral).

Agravo
cabvel quando o Juiz Presidente do TRE negar seguimento ao recurso especial interposto (CE, art. 279). Anteriormente chamado de agravo de instrumento,
deve ser rebatismo a desnecessidade de formao de autos em apartado, com cpia
das peas relevantes (o instrumento. Pacificou-se no TSE o entendimento de que
deve ser aplicado o disposto no art. 544 do Cdigo de Processo Civil, com a redao

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 189

da Lei 12.322/2010: Ac.TSE, de 20.10.2011, no PA n 144.683. O recurso subir


nos prprios autos e o prazo permanece o previsto no Cdigo Eleitoral.
A petio recursal dever conter: a exposio do fato e do direito e as razes
do pedido de reforma da deciso. A Lei n 12.322/2010, que alterou o art. 544 do
Cdigo de Processo Civil, determina a interposio do agravo de instrumento nos
prprios autos do processo principal, dispensando, portanto, a formao do instrumento. Ela est sendo aplicada no mbito da Justia Eleitoral.
Decidiu o Tribunal Superior Eleitoral que ainda que o Cdigo de Processo
Civil encontre aplicao subsidiria na seara eleitoral, que possui regramento especfico em razo dos princpios que circundam a matria, no h incompatibilidade entre o procedimento trazido pela recente modificao legislativa e a natureza
dos feitos eleitorais. A regra para interposio do agravo de instrumento, na sistemtica prevista pelo Cdigo Eleitoral, no configura norma especial criada pelo legislador em ateno s peculiaridades do interesse tutelado pela Justia Eleitoral,
mas sim mera repetio, na lei especial, de regra geral antes prevista no Cdigo de
Processo Civil, no incidindo, portanto, o princpio de que a regra geral posterior
no derroga a especial anterior. Considerando os benefcios trazidos pela Lei n
12.322/2010 ao agravo, bem como a ausncia de incompatibilidade entre o procedimento trazido pela recente modificao legislativa e a natureza dos feitos eleitorais, cuja apreciao demanda rpida resposta do Poder Judicirio, de se aplicar, no mbito da Justia Eleitoral, a nova redao conferida ao art. 544 do CPC,
apenas no que concerne interposio do agravo de deciso obstativa de recurso
especial nos prprios autos do processo principal, mantendo-se, todavia, o prazo
recursal de trs dias, previsto no Cdigo Eleitoral (Processo Administrativo n
1446-83/DF, rel. Min. Marcelo Ribeiro, em 20.10.2011).
O agravo no submetido ao exame dos requisitos de admissibilidade por parte
do Presidente do Tribunal Regional, o qual, sob qualquer hiptese, no poder negarlhe seguimento, ainda que protocolizado a destempo. A anlise dos requisitos, bem
como de toda a matria pertinente ao recurso, dever ser feita unicamente pelo
Tribunal Superior Eleitoral. Contudo, se o recurso no puder ser apreciado pelo
Tribunal Superior porque interposto fora do prazo legal, o agravante estar sujeito
pena pecuniria correspondente ao valor do maior salrio-mnimo vigente no pas, o
que no ocorrer na hiptese de improvimento do agravo.
Essa soluo da Lei 12.322/2010 procurou dar mais presteza ao exame dos
recursos e evitar controvrsias sobre a formao correta ou incorreta dos autos
instrumentais. Em razo disso, no pode ser interpretada de modo a produzir
o efeito exatamente oposto, ou seja, o adiamento injustificado da prestao
jurisdicional. o caso, por exemplo, de interposio de Recurso Especial contra

190 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

deciso interlocutria, o que manifestamente incabvel no Direito Eleitoral.


Nesse caso, inadmitido o recurso e apresentado o agravo, a subida dos autos
ser deletria eficincia e rapidez do processo eleitoral, pois impedir o pronto
efeito daquela deciso. Por exemplo, deciso interlocutria de TRE anulando
atos do juzo eleitoral e determinando a retomada do processo naquela instncia.
O recurso especial seria incabvel, nesse caso e eventual agravo adiaria at o pronunciamento do TSE aquela retomada. Nesses casos, a formao de instrumento
deve ser determinada pelo TER.
Provido o agravo pelo rgo ad quem, este examinar as razes do Recurso Especial, cujo seguimento fora negado pelo rgo a quo. Isso porque a nica razo de existir do Agravo de no Direito Eleitoral a deciso de inadmissibilidade de Recurso Especial, proferida pelo Presidente do Tribunal Regional Eleitoral, por no o considerar
compatvel com as hipteses previstas pelo art. 276, I, do Cdigo Eleitoral.

Recursos contra as decises do Tribunal Superior Eleitoral


Embora o Cdigo Eleitoral trate em captulos distintos da tramitao dos recursos nos Tribunais Regionais Eleitorais e no Tribunal Superior Eleitoral, as regras
so comuns, de modo que os disciplinamentos genricos constam no captulo sobre
os Tribunais Regionais, os quais, segundo o art. 280, so aplicados ao Tribunal Superior Eleitoral.
Os recursos voltados contra as decises do Tribunal Superior Eleitoral so julgados pelo Supremo Tribunal Federal, nas restritas hipteses previstas no art. 121,
3, da Constituio Federal, segundo o qual so irrecorrveis as decises do Tribunal
Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta Constituio e as denegatrias de habeas
corpus ou mandado de segurana. No primeiro caso, contrariedade com a Constituio, o recurso extraordinrio; no segundo, recurso ordinrio.
A distino entre o recurso de tipo extraordinrio ou especial, de um lado, e o
recurso ordinrio, de outro, foi apresentada em trecho anterior deste estudo. Basicamente, aqueles se submetem a condies especiais de admissibilidade. J o recurso
ordinrio tem feio prxima a de uma apelao comum.
O prazo para interposio de recurso extraordinrio em face de deciso do TSE
de trs dias. Nesse sentido, a Smula n 728 do Supremo Tribunal Federal: de
trs dias o prazo para a interposio de recurso extraordinrio contra deciso do Tribunal Superior Eleitoral, contado, quando for o caso, a partir da publicao do acrdo, na prpria sesso de julgamento, nos termos do art. 12 da Lei n 6.055/74, que
no foi revogado pela Lei n 8.950/94.

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 191

Tambm nele se deve atentar para o disposto no art. 26-C da Lei Complementar
n 64/90, introduzido pela Lei da Ficha Limpa: se a condenao recorrida gerar inelegibilidade, se deve pedir, sob pena de precluso, a suspenso da mesma.
Da deciso do Presidente do TSE que no admitir recurso extraordinrio ao
STF, caber agravo no prazo de trs dias.
O Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral permite que o relator, a
quem foi distribudo o recurso vindo dos TREs, o julgue monocraticamente: 6
O relator negar seguimento a pedido ou recurso intempestivo, manifestamente
inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal
Superior. E ainda: 7 Poder o relator dar provimento ao recurso, se a deciso
recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. Dessa deciso, caber
agravo regimental, no prazo de trs dias, art. 36, 8.

Habeas Corpus e Reviso Criminal


Estas duas aes criminais, o Habeas Corpus e a Reviso Criminal, a primeira
prevista na prpria Constituio, como garantia fundamental, so aplicveis, sem
distines dignas de nota, no ambiente do processo penal eleitoral.
O Habeas Corpus est mencionado no art. 5, LXVIII conceder-se- habeas-corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao
em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. A Constituio
prossegue determinando sua gratuidade, art. 5, LXXVII.
Vem tambm previsto no Cdigo de Processo Penal, equivocadamente no ttulo
dos recursos, art. 647 e seguintes. Digna de nota a enumerao das hipteses nas
quais se reconhece constrangimento ilcito liberdade de locomoo:
Art. 648. A coao considerar-se- ilegal: I quando no houver justa causa;
II quando algum estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III quando quem ordenar a coao no tiver competncia para faz-lo; IV quando houver
cessado o motivo que autorizou a coao; V quando no for algum admitido a
prestar fiana, nos casos em que a lei a autoriza; VI quando o processo for manifestamente nulo; VII quando extinta a punibilidade.
Essa indicao no pode ser considerada numeros clausus, o que diminuiria o alcance constitucional desse importante remdio, estando ao alcance do juiz a verificao de outras situaes de ilegalidade. Outrossim, no pode a ao ser utilizada

192 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

em face de sentena transitada em julgado, campo prprio para a reviso criminal,


conforme tranquila jurisprudncia do TSE: HC Habeas Corpus n 102.411 MG,
Rel. Min. Crmen Lcia, j. 26.8.2010.
Para as decises dos Tribunais Regionais Eleitorais ou do Tribunal Superior
Eleitoral que deneguem a ao de Habeas Corpus, cabvel recurso ordinrio, como
visto acima. O remdio tambm costuma ser usado per saltum, como substitutivo
desse recurso ordinrio, com lastro no art. 102, i, da Constituio (compete ao Supremo Tribunal Federal: I processar e julgar, originariamente: i) o habeas corpus,
quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionrio cujos atos estejam sujeitos diretamente jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito mesma jurisdio em uma nica
instncia). Essa possibilidade se estende s decises dos TREs, levando o writ diretamente Corte Superior Eleitoral.
Todavia, de observar-se a Smula 691 do STF: 691/STF: no compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra deciso do Relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar. Exigvel
que a matria receba pronunciamento definitivo da Corte de origem. Nesse sentido:
2. O exame, em sede de habeas corpus, de nulidades submetidas mas ainda no apreciadas pelo Tribunal a quo implica supresso de instncia (TSE, HC n 38471 MG,
Rel. Min. Gilson Dipp, j. 7.6.2011).
Quando do julgamento dos Habeas Corpus pelos Tribunais Eleitorais, no h necessidade de prvia incluso em pauta. Eles so postos em mesa e julgados. Nesse
sentido: I Conforme jurisprudncia desta Corte alinhada do Pretrio Excelso
e do c. Superior Tribunal de Justia o julgamento de habeas corpus no exige a sua
prvia incluso em pauta. Tal previso encontra-se no Regimento Interno da e. Corte de origem (ex vi do art. 63, 2) (TSE Habeas Corpus n 610 SP, j. 18.11.2008,
Rel. Min. Felix Fischer).
J a reviso criminal no possui status constitucional, encontrando sede no Cdigo de Processo Penal, art. 621 e seguintes. Trata-se de ao de cognio restrita,
posto que sua pretenso desconstituir a coisa julgada, constitucionalmente garantida. Ela vale por generosssima deferncia ao direito de liberdade, mas sua proposio depende dos seguintes permissivos:
Art. 621. A reviso dos processos findos ser admitida: I quando a sentena
condenatria for contrria ao texto expresso da lei penal ou evidncia dos autos;
II quando a sentena condenatria se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de inocncia do condenado ou de circunstncia que determine ou autorize diminuio especial da pena.

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 193

A competncia para o julgamento da Reviso Criminal dos TREs, se a deciso recorrida for deles mesmos ou de juiz eleitoral. Ser do TSE em face de seus
prprios julgados (CPP, art. 624, II). Os Regimentos Internos dos TREs tambm o
preveem dessa forma: Art. 132. A reviso criminal ser admitida nos casos previstos em lei, cabendo ao Tribunal o reexame de seus prprios julgados e dos de Juzes
Eleitorais (TRE-MG).
comum que os Regimentos Internos das Cortes Eleitorais permitam que o
relator a quem foi distribuda a ao julgue-a imediatamente, se ausentes estes pressupostos. Nesse sentido, a norma interna do TRE do Piau, art. 51: Incumbe ao Relator: [...] VII indeferir, liminarmente, as revises criminais: a) quando for incompetente o Tribunal, ou o pedido for reiterao de outro, salvo se fundado em novas
provas; b) quando o pedido estiver insuficientemente instrudo.

RESOLUO N 23.396 Consolidada com alteraes63


INSTRUO N 958-26.2013.6.00.0000
CLASSE 19 BRASLIA DISTRITO FEDERAL
Relator: Ministro Dias Toffoli.
Interessado: Tribunal Superior Eleitoral.
Dispe sobre a apurao de crimes eleitorais.
O Tribunal Superior Eleitoral, usando das atribuies que lhe conferem o art.
23, inciso IX, do Cdigo Eleitoral e o art. 105 da Lei n 9.504, de 30 de setembro de
1997, resolve expedir a seguinte instruo:

CAPTULO I
DA POLCIA JUDICIRIA ELEITORAL
Art. 1 O Departamento de Polcia Federal ficar disposio da Justia Eleitoral sempre que houver eleies, gerais ou parciais, em qualquer parte do Territrio
Nacional (Decreto-lei n 1.064/68).
Art. 2 A Polcia Federal exercer, com prioridade sobre suas atribuies regulares, a funo de polcia judiciria em matria eleitoral, limitada s instrues e requisies dos Tribunais e Juzes Eleitorais.

63

Texto extrado do stio do TSE: <www.tse.jus.br>. Acesso em: 12 jan. 2015.

194 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Pargrafo nico. Quando no local da infrao no existirem rgos da Polcia


Federal, a Polcia do respectivo Estado ter atuao supletiva.

CAPTULO II
DA NOTCIA-CRIME ELEITORAL
Art. 3 Qualquer pessoa que tiver conhecimento da existncia de infrao penal
eleitoral dever, verbalmente ou por escrito, comunic-la ao Juiz Eleitoral (Cdigo
Eleitoral, art. 356).
Art. 4 Verificada a sua incompetncia, o Juzo Eleitoral determinar a remessa
dos autos ao Juzo competente (Cdigo de Processo Penal, art. 69).
Art. 5 Quando tiver conhecimento da prtica da infrao penal eleitoral, a autoridade policial dever inform-la imediatamente ao Juzo Eleitoral competente, a
quem poder requerer as medidas que entender cabveis, observadas as regras relativas a foro por prerrogativa de funo.
Art. 6 Recebida a notcia-crime, o Juiz Eleitoral a encaminhar ao Ministrio
Pblico Eleitoral ou, quando necessrio, polcia, com requisio para instaurao
de inqurito policial (Cdigo Eleitoral, art. 356, 1).
Art. 7 As autoridades policiais e seus agentes devero prender quem for encontrado em flagrante delito pela prtica de infrao eleitoral, salvo quando se tratar
de crime de menor potencial ofensivo, comunicando imediatamente o fato ao Juiz
Eleitoral, ao Ministrio Pblico Eleitoral e famlia do preso ou pessoa por ele indicada (Cdigo de Processo Penal, art. 306, caput).
1 Em at 24 horas aps a realizao da priso, ser encaminhado ao Juiz Eleitoral o auto de priso em flagrante e, caso o autuado no informe o nome de seu
advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica (Cdigo de Processo Penal, art.
306, 1).
2 No mesmo prazo de at 24 horas aps a realizao da priso, ser entregue
ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade policial, com
o motivo da priso, o nome do condutor e os nomes das testemunhas (Cdigo de
Processo Penal, art. 306, 2).
3 A apresentao do preso ao Juiz Eleitoral, bem como os atos subsequentes,
observaro o disposto no art. 304 do Cdigo de Processo Penal.
4 Ao receber o auto de priso em flagrante, o Juiz Eleitoral dever fundamentadamente (Cdigo de Processo Penal, art. 310):
I relaxar a priso ilegal; ou

Quinta Parte: Processo Penal Eleitoral 195

II converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do Cdigo de Processo Penal e se revelarem inadequadas
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou
III conceder liberdade provisria, com ou sem fiana.
5 Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente praticou
o fato nas condies constantes dos incisos I a III do art. 23 do Cdigo Penal, poder, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo
de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao (Cdigo de
Processo Penal, art. 310, pargrafo nico).
6 Ausentes os requisitos que autorizam a decretao da priso preventiva, o
Juiz Eleitoral dever conceder liberdade provisria, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319, observados os critrios constantes do art. 282,
ambos do Cdigo de Processo Penal (Cdigo de Processo Penal, art. 321).
7 A fiana e as medidas cautelares sero aplicadas pela autoridade competente com a observncia das respectivas disposies do Cdigo de Processo Penal.
8 Quando a infrao for de menor potencial ofensivo, a autoridade policial
elaborar termo circunstanciado de ocorrncia e providenciar o encaminhamento
ao Juiz Eleitoral.

CAPTULO III
DO INQURITO POLICIAL ELEITORAL
Art. 8 O inqurito policial eleitoral somente ser instaurado mediante requisio do Ministrio Pblico Eleitoral ou determinao da Justia Eleitoral, salvo a
hiptese de priso em flagrante.
Art. 8 com redao dada pelo art. 1 da Resoluo TSE n 23.424, de 27.5.2014.
Art. 9 Se o indiciado tiver sido preso em flagrante ou preventivamente, o inqurito policial eleitoral ser concludo em at 10 dias, contado o prazo a partir do
dia em que se executar a ordem de priso (Cdigo de Processo Penal, art. 10).
1 Se o indiciado estiver solto, o inqurito policial eleitoral ser concludo em
at 30 dias, mediante fiana ou sem ela (Cdigo de Processo Penal, art. 10).
2 A autoridade policial far minucioso relatrio do que tiver sido apurado e
enviar os autos ao Juiz Eleitoral (Cdigo de Processo Penal, art. 10, 1).
3 No relatrio, poder a autoridade policial indicar testemunhas que no tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas (Cdigo
de Processo Penal, art. 10, 2).

196 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

4 Quando o fato for de difcil elucidao, e o indiciado estiver solto, a autoridade policial poder requerer ao Juiz Eleitoral a devoluo dos autos, para ulteriores
diligncias, que sero realizadas no prazo marcado pelo Juiz Eleitoral (Cdigo de
Processo Penal, art. 10, 3).
Art. 10. O Ministrio Pblico Eleitoral poder requerer novas diligncias, desde
que necessrias elucidao dos fatos.
Pargrafo nico. Se o Ministrio Pblico Eleitoral considerar necessrios maiores esclarecimentos e documentos complementares ou outros elementos de convico, dever requisit-los diretamente de quaisquer autoridades ou funcionrios que
possam fornec-los, ressalvadas as informaes submetidas reserva jurisdicional
(Cdigo Eleitoral, art. 356, 2).
Art. 11. Quando o inqurito for arquivado por falta de base para o oferecimento da denncia, a autoridade policial poder proceder a nova investigao se de outras provas tiver notcia, desde que haja nova requisio, nos termos dos arts. 5 e
6 desta resoluo.
Art. 12. Aplica-se subsidiariamente ao inqurito policial eleitoral as disposies
do Cdigo de Processo Penal, no que no houver sido contemplado nesta resoluo.
Art. 13. A ao penal eleitoral observar os procedimentos previstos no Cdigo
Eleitoral, com a aplicao obrigatria dos arts. 395, 396, 396-A, 397 e 400 do Cdigo de Processo Penal, com redao dada pela Lei n 11.971, de 2008. Aps esta fase,
aplicar-se-o os arts. 359 e seguintes do Cdigo Eleitoral.
Art. 14. Esta resoluo entra em vigor na data de sua publicao.

6
Sexta Parte:
Proposta para Reforma e
Recodificao dos Crimes Eleitorais

Proposta de Alterao Legislativa: Crimes Eleitorais


Ao ensejo da comisso instituda pelo Senado Federal, por proposta do Senador
Pedro Taques Requerimento n 756/2011 para oferecer anteprojeto de reforma
do Cdigo Penal, da qual fomos, honrosamente, designados Relator, oferecemos
uma proposio relativa aos crimes eleitorais. A nosso aviso, tal deveria ser feito em
captulo prprio do Cdigo Penal.
O atual Cdigo Eleitoral prolixo na definio de crimes, abrangendo condutas
que, no pensamento atual, mal mereceriam multas administrativas. Para boa parte dessas condutas, fixa penas nfimas, quando no, exclusivamente, multa. perceptvel faltar a tais condutas a dignidade penal, a saber, a ofensividade mnima a
bens jurdicos autorizadora da interveno punitiva estatal.
A proposta oferecida gravemente descriminalizadora. Dos sessenta e cinco (!)
crimes eleitorais atualmente previstos, se prope a reduo para dezessete condutas.
H outra razo para a reduo dos tipos penais eleitorais. Na dinmica do processo eleitoral, a sano mais temvel no criminal, mas propriamente eleitoral, a
saber, a cassao do registro, diploma ou mandato. Nada fere mais o corao dos
atuadores nas campanhas eleitorais do que o risco da cassao.
Nesse sentido, muitos crimes eleitorais acabam sendo contraprodutivos, dificultando a aplicao da lei e oferecendo guarida a comportamentos inescrupulosos.

198 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

que as regras de competncia do Judicirio Eleitoral so diferenciadas. Nas eleies estaduais (governador, senador, deputado federal e estadual), todos os feitos
so de competncia originria dos TREs. Entretanto, a competncia penal segue caminho distinto, correndo os feitos no juiz eleitoral de primeira instncia (exceto se
o agente tiver foro por prerrogativa de funo). Em resumo: as aes eleitorais tpicas correro perante o TRE e o processo-crime perante o juiz eleitoral, criando ciso
que em nada colabora para a apurao da verdade e responsabilizao.
Ou seja, na dvida, conveniente a descriminalizao, at para assegurar a efetividade das disposies eleitorais!
Dvida poderia ocorrer em relao a dois comportamentos criminosos muito
comuns: a boca de urna e o transporte de eleitores.
A boca de urna est prevista na Lei 9.504/97, art. 39, 5. Na verso atual,
compreende tambm o uso de autofalantes, promoo de comcio ou carreata, arregimentao de eleitores e divulgao de qualquer tipo de propaganda. A pena de
deteno, de seis meses a um ano, com alternativa de prestao de servios comunidade. A descriminalizao recomendada pelas razes anteriores e, tambm, por
uma outra: a completa inefetividade dessa sano ao longo de dcadas de realizao
de pleitos eleitorais. No dia das eleies irresistvel para os candidatos e apoiadores a realizao de atos de propaganda. A proibio se mostra uma artificial criao
de um dia de reflexo, nos moldes do que ocorre na Espanha e que, a propsito,
l tambm no funciona. J conduta sancionada administrativamente e, em nosso
entendimento, nem isso deveria ser...
A outra figura pode ensejar maior controvrsia. Trata-se da Lei 6.091/74, que
probe o transporte e a alimentao dos eleitores, no dia anterior ao das eleies
e sanciona esse comportamento com pena severa.1 O teor da Lei 6.091/74 mostra
bem que se refere a uma realidade que o pas j no experimenta, na qual no existia
transporte pblico regular em uma srie de regies e locais, permitindo que candidatos inescrupulosos oferecessem essa vantagem para fins de aliciamento do eleitor. Hoje, a despeito do prosseguimento das dificuldades de transporte em muitas
regies, a incidncia desse comportamento diminuiu consideravelmente. Parecem
suficientes as sanes administrativas eleitorais e, dependendo do caso, a caracterizao do transporte (ou da alimentao) como vantagem indevida, permitindo que
os fatos recebam a moldura da corrupo eleitoral ativa ou passiva.
Os crimes que remanescem so aqueles de acendrada gravidade, no raro merecedores de reviso, para maior, das sanes previstas. Figuras como a corrupo
eleitoral e o uso da mquina administrativa receberam redesenho, atualizador. O
mesmo em relao falsidade ideolgica ou documental em feitos eleitorais.

1
Art. 11. Constitui crime eleitoral: [...] III descumprir a proibio dos artigos 5, 8 e 10: Pena recluso de quatro a seis anos e pagamento de 200 a 300 dias-multa (art. 302 do Cdigo Eleitoral);

Sexta Parte: Proposta para Reforma e Recodificao dos Crimes Eleitorais 199

No prosseguimento dos trabalhos legislativos, o Anteprojeto da Comisso Externa de Refoma do Cdigo Penal recebeu substitutivo do Senador Pedro Taques,
MT, vindo a ser aprovado na Comisso Especial de Senadores destinada a examin-lo. O texto do Substitutivo acolheu, quase in totum, a proposta da Comisso
Externa, trazendo, como importante novidade, a incluso do crime de caixa dois
eleitoral. Posteriormente, novo Substitutivo foi apresentado pelo Senador Vital do
Rego, agora Comisso de Constituio e Justia do Senado Federal onde est em
exame. Os textos anteriores foram, no particular, mantidos.
Os crimes ficariam assim:

TTULO XII
DOS CRIMES ELEITORAIS
Crimes eleitorais
Art. 330. So considerados crimes eleitorais especficos os previstos neste Ttulo, bem como os crimes contra a honra, a f pblica, a Administrao Pblica e a
administrao da Justia, quando praticados em detrimento da Justia Eleitoral, de
candidatos ou do processo eleitoral.

Inscrio fraudulenta de eleitor


Art. 331. Inscrever-se eleitor ou alterar o domiclio eleitoral prestando informaes falsas, utilizando documento falso ou empregando outra fraude:
Pena priso, de dois a cinco anos.
Pargrafo nico. Na mesma pena incorre quem induz ou colabora para a conduta do eleitor.

Reteno indevida de ttulo eleitoral


Art. 332. Reter ttulo eleitoral contra a vontade do eleitor:
Pena priso, de um a trs anos.

Divulgao de fatos inverdicos


Art. 333. Divulgar, na propaganda eleitoral, fatos que sabe inverdicos em relao a partidos ou candidatos, capazes de exercerem influncia perante o eleitorado:

200 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Pena priso, de dois a quatro anos.


Pargrafo nico. A pena agravada de um tero at a metade se o crime cometido pela imprensa, rdio ou televiso.

Inutilizao de propaganda legal


Art. 334. Inutilizar, alterar ou perturbar meio de propaganda devidamente empregado:
Pena priso, de um a dois anos.

Falsa identidade eleitoral


Art. 335. Votar no lugar de outrem ou utilizando documentos falsos:
Pena priso, de dois a cinco anos, sem prejuzo das penas referentes falsificao.

Violao do sigilo do voto ou da urna


Art. 336. Violar o sigilo do voto ou da urna eleitoral:
Pena priso, de trs a cinco anos.

Destruio de urna eleitoral


Art. 337. Destruir, danificar, inutilizar, suprimir ou ocultar urna contendo votos:
Pena priso, de trs a seis anos.

Interferncia na urna eletrnica ou sistema de dados


Art. 338. Acessar indevidamente urna eletrnica ou sistema de dados da Justia
Eleitoral, ou neles introduzir comando, instruo, programa ou dispositivo capaz de
devassar, destruir, apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitir informaes, ou de
qualquer forma nelas interferir:
Pena priso, de quatro a oito anos.

Falsificao de resultado
Art. 339. Falsificar de qualquer modo o resultado de votao:
Pena priso, de quatro a dez anos.

Sexta Parte: Proposta para Reforma e Recodificao dos Crimes Eleitorais 201

Corrupo eleitoral ativa


Art. 340. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem, para
obter o voto ou para conseguir absteno, ainda que a oferta no seja aceita:
Pena priso, de dois a cinco anos.

Corrupo eleitoral passiva


Art. 341. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro ou qualquer outra vantagem, para dar o voto ou abster-se de votar:
Pena priso, de um a quatro anos.

Perdo judicial
Pargrafo nico. O juiz deixar de aplicar a pena se ficar demonstrado que o
eleitor aceitou a vantagem ou recebeu o dinheiro em razo de extrema necessidade.

Coao eleitoral
Art. 342. Usar de violncia ou grave ameaa para coagir algum a votar, ou no
votar, em determinado candidato ou partido, ou abster-se, ainda que os fins visados
no sejam conseguidos:
Pena priso, de trs a seis anos.

Uso eleitoral de recursos administrativos


Art. 343. Utilizar indevidamente local, verbas, aparelhos, instrumentos, mquinas, materiais, servios ou pessoal da Administrao Pblica Direta ou Indireta,
inclusive concessionrios e permissionrios de servios pblicos, com o objetivo de
beneficiar partido, coligao ou candidato:
Pena priso, de trs a nove anos.
Pargrafo nico. A pena ser aumentada de um tero se o agente for detentor
de mandato eletivo, exercer funo de chefia ou direo em rgo pblico ou cargo
de direo partidria.

Doao eleitoral ilegal


Art. 344. Fazer doao proibida por lei, para fins eleitorais:

202 Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral Gonalves

Pena priso, de dois a cinco anos.


1 Na mesma pena incorre quem:
I recebe ou aceita doao ilegal;
II deixa de registrar doao feita ou recebida, na contabilidade apropriada.
2 O juiz poder deixar de aplicar a pena quando os valores que ultrapassarem
os limites legais forem de pequena monta.

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Previstos s dezenas em nosso j anti-

Luiz Carlos dos Santos Gonalves

go Cdigo Eleitoral, os crimes contra as

Procurador Regional da Repblica des-

eleies muitas vezes so considerados

de 2004 e foi Procurador Regional Elei-

um mero apndice das sanes cveis,

toral em So Paulo (binio 2008/2010).

as nicas que, com grande esforo, se

Bacharel em Direito pela USP e mestre

consegue aplicar antes que cessem os

e doutor em Direito Constitucional pela

calores das campanhas.

PUC/SP. Professor de Direito Constitu-

Este livro procura estudar os crimes


eleitorais com um vis prtico. Para tanto, est organizado em seis partes: introduo; interpretao e classificao
dos crimes eleitorais; crimes do Cdigo
Eleitoral; crimes eleitorais da legislao
esparsa; processo penal eleitoral, com
destaque para o papel da Polcia Judiciria e do Ministrio Pblico Eleitoral; e,
por fim, proposta para reforma e recodificao dos crimes eleitorais.

cional e Eleitoral em cursos de ps-graduao e cursos preparatrios para concursos pblicos. Foi Relator da Comisso
de Juristas que preparou Anteprojeto de
Novo Cdigo Penal. Atua na Assessoria da Procuradoria Geral Eleitoral, em
Braslia. Autor do livro Direito eleitoral,
publicado pela Atlas.

CRIMES
ELEITORAIS
E PROCESSO PENAL ELEITORAL
H dezenas de crimes no Cdigo Eleitoral e na legislao esparsa. Muitas vezes, eles so ignorados no contexto das campanhas eleitorais, nas quais existem aes cveis capazes de cassar o
registro, o diploma ou o mandato dos candidatos. Entretanto, h condutas gravssimas, como
o crime de corrupo eleitoral, o transporte de eleitores, a coao para o exerccio do voto e a
inscrio eleitoral fraudulenta e a fraude na contagem dos votos, sancionados com pena privativa de liberdade. So condutas que trazem dignidade penal, pois protegem o importante
bem jurdico da regularidade do procedimento eleitoral e da liberdade de voto. O legislador
nunca se esquece destes crimes, no raro prevendo novas figuras tpicas a cada vez que altera
as leis eleitorais. Foi assim com a Lei n0 12.891/2013.
Por fora da Lei da Ficha Limpa, muitos dos crimes eleitorais geram inelegibilidade para aqueles que forem condenados por rgos colegiados, mesmo sem trnsito em julgado, reforando
a necessidade de seu conhecimento.
Este livro se prope a estudar todos esses crimes eleitorais, apontando sua qualificao, as
normas eleitorais a que servem de reforo e suas hipteses de aplicao. Indica que muitos
dos crimes do Cdigo Eleitoral, Lei n0 4.737, de 1965, no foram recebidos pela Constituio
Federal de 1988, e que outros sequer chegam aos tribunais eleitorais, posto serem de mui
escassa gravidade.
A obra analisa os tipos penais do Cdigo Eleitoral, da Lei das Eleies, n0 9.504/97, e da demais legislao extravagante. Estuda tambm as regras de processo penal e competncia, que
podem surpreender quem no est familiarizado com esses crimes, o papel da Polcia Judiciria e do Ministrio Pblico Eleitoral.
APLICAO
Obra indispensvel para advogados, juzes e promotores eleitorais, procuradores regionais
eleitorais, membros do Ministrio Pblico, assessores parlamentares, funcionrios da Justia
Eleitoral e estudantes, apresentando a jurisprudncia criminal do Tribunal Superior Eleitoral
e apontamentos doutrinrios. Leitura complementar para as disciplinas Direito Eleitoral, Direito
Processual Eleitoral, Direito Constitucional e Direito Poltico.