BANCO DE QUESTES DPE-SP PROVA ORAL 2012

DIREITO CIVIL/PROCESSO CIVIL

Gustavo Gianette
ALIMENTOS
Aspectos materiais:
1. Discorra resumidamente sobre as espcies de alimentos levando em
considerao a sua classificao quanto natureza; causa (origem); momento de
exigibilidade; finalidade.
Quanto natureza:
- Civis ou cngruos: so os voltados manuteno do padro de vida do alimentando
(credor).
- Naturais ou necessrios: so os indispensveis para garantir a subsistncia do
alimentando.
Quanto causa (origem):
- Legtimos (legais): so os que decorrerem de uma relao de direito de famlia (ex.
Casamento, parentesco)
- Convencionais ou voluntrios: so os que decorrem de liberalidade, de ato de
vontade do alimentante.
- Reparatrios ou ressarcitrios: so os que decorrem de uma ao de indenizao.
Quanto ao momento de exigibilidade:
- Pretritos: so os vencidos h mais de 3 meses
- Presentes: so os vencidos nos ltimos trs meses
- Futuros: so os que ainda vo vencer dentro da ao de alimentos. So os alimentos
vincendos dentro do processo.
Quanto finalidade:
- Provisrios: so aqueles fixados liminarmente com natureza antecipatria sempre que
houver prova pr-constituda; so regidos pela lei de alimentos (lei 5.478/68).
- Provisionais: so aqueles arbitrados em medida cautelar, preparatria ou incidental, de
ao de divrcio, nulidade ou anulabilidade de casamento etc., dependendo da
comprovao dos requisitos inerentes a toda medida cautelar: fumus boni juris e o
periculum in mora. Destinam-se a manter o suplicante e a prole durante a tramitao da
lide principal.
- Definitivos: so aqueles fixados por sentena em ao de alimentos ou em alguma
outra ao que contenha pedido de alimentos. Ex. Ao de investigao de paternidade,
divrcio etc.
- Transitrios: uma nova
modalidade de alimentos criada pela doutrina e
jurisprudncia; so aqueles por meio dos quais se garante ex-mulher ou excompanheira jovem, alimentos fixados para perdurar dentro de um determinado lapso
temporal. Cristiano Chaves os denomina de alimentos resolveis, que j nascem com
prazo determinado, com data certa.
Quanto aos alimentos TRANSITRIOS, vale colacionar um julgado do STJ
relacionado ao tema:
STJ INFO 444 Terceira Turma Agosto 2010
A estipulao de alimentos transitrios (por tempo certo) possvel quando

o alimentando ainda possua idade, condio e formao profissional

compatveis com sua provvel insero no mercado de trabalho. Assim,
a necessidade de alimentos perdura apenas at que se atinja a
aguardada autonomia financeira, pois, nesse momento, no mais
necessitar da tutela do alimentante, ento, liberado da obrigao (que se
extinguir automaticamente).REsp 1.025.769-MG, Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 24/8/2010.

2. O que so alimentos compensatrios?

Segundo Rolf Madaleno, a expresso alimentos compensatrios inspirada no
CC Espanhol e no CC Francs; seria um plus dos alimentos civis, que visa efetivamente
compensar ao alimentado o desequilbrio econmico efetivamente percebido pela ocasio
do divrcio.
Notar tambm que, na prtica, o TJRS vem usando esta expresso naquele
interregno entre a o divrcio e a partilha, situao em que um cnjuge fica usufruindo do
patrimnio em detrimento do outro (um dos cnjuges fica alijado dos frutos de um
patrimnio em comum), quando ento o juiz fixa uma verba para compensar essa perda
at que a partilha seja definitiva.
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE SEPARAO JUDICIAL E
PARTILHA. ALIMENTOS COMPENSATRIOS. OBRIGAO EM VALOR FIXADO PELO
JUZO A QUO PARA REMUNERAR A SEPARANDA EM DECORRNCIA DA
ADMINISTRAO EXERCIDA PELO VARO. Correta a deciso que estabeleceu uma
espcie de indenizao provisria pela explorao do patrimnio comum enquanto no
ultimada a partilha de bens, conforme precedentes da Corte. NEGARAM PROVIMENTO
AO RECURSO. (Agravo de Instrumento N 70034501189, Oitava Cmara Cvel, Tribunal
de Justia do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 29/04/2010)
APELAO E RECURSO ADESIVO. SEPARAO. ALIMENTOS COMPENSATRIOS.
CABIMENTO. HONORRIOS ADVOCATCIOS. Cabe a fixao de alimentos
compensatrios, em valor fixo, decorrente da administrao exclusiva por um dos
cnjuges das empresas do casal. Caso em que os alimentos podem ser compensados,
dependendo da deciso da ao de partilha de bens (...) (Apelao Cvel N
70026541623, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rui Portanova,
Julgado em 04/06/2009)
3. Os alimentos so renunciveis?
Tanto o artigo 1.707 do Cdigo Civil, como a antiga smula 379 do STF vedam
expressamente a renncia aos alimentos:
"Art. 1.707. Pode o credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito a
alimentos, sendo o respectivo crdito insuscetvel de cesso, compensao ou penhora."
"Smula 379, STF. No acordo de desquite no se admite renncia aos alimentos, que
podero ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais."

Notar, no entanto, que o tema bastante controvertido; parte da doutrina e

jurisprudncia entende que possvel a renncia aos alimentos quando do divrcio ou
dissoluo da unio estvel; somente no seria possvel a renncia aos alimentos quando
ainda houver vnculo de Direito de Famlia. Ou seja, havendo relao de parentesco, os
alimentos so de fato irrenunciveis. Este inclusive o entendimento esposado no
Enunciado 263 do CJF:
"E. 263 - Art. 1.707: O art. 1.707 do Cdigo Civil no impede seja reconhecida vlida e
eficaz a renncia manifestada por ocasio do divrcio (direto ou indireto) ou da dissoluo
da "unio estvel". A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente admitida
enquanto subsista vnculo de Direito de Famlia."
O STJ tem forte posicionamento nesse sentido.
REsp 701902/SP Min. NANCY ANDRIGHI - TERCEIRA TURMA 15/09/2005
(...) - A clusula de renncia a alimentos, constante em acordo de separao
devidamente homologado, vlida e eficaz, no permitindo ao ex-cnjuge
que renunciou, a pretenso de ser pensionado ou voltar a pleitear o encargo.
- Deve ser reconhecida a carncia da ao, por ilegitimidade ativa do excnjuge para postular em juzo o que anteriormente renunciara
expressamente. Recurso especial conhecido e provido.
Em sentido contrrio, h doutrinadores como Flvio Tartuce, que entendem que a
irrenunciabilidade dos alimentos absoluta, pois estes so inerentes dignidade da
pessoa humana, e so direitos da personalidade (Cdigo Civil: "Art. 11. Com exceo dos
casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis,
no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria."). Deste modo, a mera dispensa
dos alimentos no configura sua renncia. Obs. Atentar para o fato de que o TJSP possui
acrdos em ambos sentidos.
4. Os alimentos so repetveis?
No. Como regra os alimentos so irrepetveis, no entanto, a jurisprudncia tem
admitido uma nica hiptese de repetibilidade, qual seja, quando decorrer de m-f do
credor. Ex. A mulher que recebe alimentos casa de novo e no comunica.
5. Os alimentos constituem uma obrigao solidria?
A solidariedade no se presume; como cedio, depende de expresso previso de
lei. O art. 1.698, CC expressamente rejeitou a solidariedade.
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies
de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato;
sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na
proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as
demais ser chamadas a integrar a lide.
Da leitura do texto legal acima, conclui-se que, via de regra, os alimentos so
subsidirios e proporcionais.

- Subsidirios: somente ser possvel cobrar do devedor seguinte depois de exaurir a

cobrana do devedor anterior.
- Proporcionais: havendo mais de um devedor cada um deles responde
proporcionalmente sua capacidade contributiva.
Notar que h um nico caso em que os alimentos tm natureza solidria: art. 12 do
Estatuto do Idoso.
Art. 12. A obrigao alimentar solidria, podendo o idoso optar entre os prestadores.
Crtica: a CR/88 protege prioritariamente no s o idoso, mas tambm a criana e
o adolescente; tal diferenciao quebraria a igualdade substancial.
6. Discorra resumidamente sobre a obrigao alimentar decorrente da relao de
parentesco.
Enquanto a obrigao alimentar entre ascendentes e descendentes ilimitada, a
obrigao alimentar na linha colateral limitada ao parentesco de segundo grau, ou seja,
s se pode cobrar alimentos do irmo. Tio, sobrinho e primo so partes ilegtimas para
figurar no plo passivo de uma ao de alimentos, assim, os colaterais de 3 e 4 grau, e
os parentes por afinidade no prestam alimentos entre si (ver art. 1.697, CC):
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigao aos descendentes, guardada a
ordem de sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim germanos como unilaterais.
Crtica: com base no princpio da solidariedade familiar, se os colaterais at o 4
grau, por fora do art. 1.839 CC, podem receber herana, por que no teriam a obrigao
de prestar alimentos? Essa posio confirmada por Maria Berenice Dias. A
solidariedade uma via de mo dupla.
Ademais, deve-se notar que os alimentos entre ascendentes e descendentes
podem ter dois diferentes fundamentos: 1 fundamento: poder familiar - quando o credor
for menor de 18 anos (h presuno de necessidade); 2 fundamento: regras de
parentesco - quando o credor tiver mais de 18 anos (o credor tem que provar a
necessidade). Obs. Tal situao explica o fato de a maioridade civil no implicar
exonerao automtica dos alimentos; em casos tais os alimentos deixam de estar
fundados no poder familiar e passam a estar fundados no parentesco. Basta o credor
provar a sua necessidade (ver Smula 358 do STJ).
Smula N 358, STJ: O cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a
maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que nos prprios
autos.
7. Quais so as caractersticas da responsabilidade alimentar dos avs?
De acordo com jurisprudncia consolidada no STJ, a obrigao dos avs em
prestar alimentos aos netos (alimentos avoengos) subsidiria e complementar.
Subsidiria: cabe inicialmente aos pais; caso estes no tenham condies de
arcar integralmente, recair sobre os avs (ver art. 1.696, CC).
Art. 1.696.O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a

todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de
outros.
Complementar: se os pais tiverem condio de arcar com parte, dever, naquilo
que no for possvel arcar, ser estendido aos avs (ver art. 1.698, CC)
Art. 1.698.Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies
de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato;
sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na
proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as
demais ser chamadas a integrar a lide.
Vejamos julgados da corte cidad neste sentido:
STJ INFO 421 Quarta Turma Fevereiro 2010
Em matria sobre a obrigao de os avs alimentarem os netos, a Turma
reafirmou que se trata de responsabilidade subsidiria e complementar
responsabilidade dos pais, por isso s exigvel em caso de
impossibilidade de cumprimento da prestao ou de cumprimento
insuficiente pelos genitores. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.010.387-SC,
DJe 30/6/2009, e REsp 858.506-DF, DJe 15/12/2008. REsp 831.497-MG,
Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 4/2/2010.
STJ INFO 438 Quarta Turma Junho 2010
cedio que a jurisprudncia deste Superior Tribunal firmou-se no sentido
de que a obrigao dos avs em prestar alimentos aos netos
subsidiria e complementar, visto que primeiro os pais respondem pelo
alimentando; consequentemente, s quando os pais no podem prestlos integralmente ou parcialmente que a ao pode ser ajuizada
contra os avs.(...)REsp 576.152-ES, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior,
julgado em 8/6/2010.
STJ INFO 459 Quarta Turma Dezembro 2010
Trata-se, na origem, de ao de alimentos ajuizada contra a av paterna. A
Turma deu provimento ao recurso e extinguiu a ao sem julgamento do
mrito, reiterando o entendimento de que a obrigao dos avs em relao
aos netos subsidiria e complementar, ou seja, primeiramente
respondem os pais e, se eles se virem impossibilitados de prest-la, total ou
parcialmente, somente a pode ser intentada a ao contra os progenitores.
(...)REsp 1.077.010-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em
7/12/2010.

8. O que so alimentos gravdicos? possvel pedido de alimentos gravdicos

avoengos?
Os alimentos gravdicos foram disciplinados pela Lei 11.804/08 com o intuito de
cobrir despesas relacionadas ao perodo da gravidez. Os valores arbitrados devem ser
suficientes para arcar com os gastos compreendidos da concepo ao parto, incluindo
alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares,
internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas
indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes. Por

serem tais alimentos devidos at o parto, aps o nascimento da criana com vida estes
sero convertidos em penso alimentcia em favor do menor, que estar sujeita a reviso.
No que tange ao pedido de tais alimentos em face dos avs, a despeito da omisso
legal neste sentido, devemos defender a possibilidade jurdica deste pedido,
principalmente por ser tese institucional da Defensoria Pblica de So Paulo. Ver Tese 9
do IV encontro estadual de Defensores Pblicos:
possvel o pleito de alimentos gravdicos avoengos, bem como em face dos demais
coobrigados previstos nos artigos 1.696 e 1.697 do Cdigo Civil, em caso de ausncia,
morte ou impossibilidade financeira do futuro pai.
Nesse sentido, vale trazer a colao a ilustrada lio de Maria Berenice Dias,
exposta em seu livro Manual de Direito das Famlias, 6 edio, Editora Revista dos
Tribunais, pginas 530/531:
Apesar de a Lei 11.804/08 (2 pargrafo nico), consagrar que os alimentos so
custeados pelo pai, tal no afasta a aplicao supletiva da lei civil que impe a obrigao
complementar a outros obrigados em carter subsidirio. Logo, possvel exigir alimentos
gravdicos avoengos, com base no Cdigo Civil (1.696 e 1698) e em toda construo
jurisprudencial e doutrinria sobre o tema at agora desenvolvida.
Assim, vigendo a mesma ratio, deve vigorar a mesma concluso jurdica (ubi
eadem ratio ibi idem jus).

Aspectos processuais:
1. Quais so as formas de execuo de alimentos previstas em nosso
ordenamento?

Duas so as formas de executar os alimentos a escolha compete ao credor

(alimentando):
Art. 733, CPC: execuo sob pena de priso. Esta execuo limitada aos
trs meses anteriores propositura da demanda, bem como s prestaes
vincendas.
Art. 732, CPC: execuo sob pena de penhora. Cobrana das prestaes
anteriores a estes trs meses.
Na prtica: propor as duas execues de alimentos uma com relao aos dbitos
anteriores aos trs meses e outra com relao aos trs meses anteriores a propositura da
ao e s prestaes que se vencerem no curso do processo.
STJ INFO 447 Terceira Turma Setembro 2010
(...) cabe ao credor a escolha da forma de execuo dos alimentos: pela
cobrana com penhora de bens, conforme o art. 732 do CPC, ou pela
execuo do procedimento do art. 733 do mesmo cdigo, caso em que
admissvel a priso civil. Observa, tambm, ser pacfico o
entendimento de que, para afastar a ordem de priso decretada com
base no art. 733, 1, do citado cdigo, no basta o adimplemento de
parcela do dbito executado, necessrio que o devedor pague as
ltimas trs parcelas anteriores ao ajuizamento da demanda acrescidas
das vincendas (Sm. n. 309-STJ), o que no ocorreu no caso dos autos.
(...) RHC 27.936-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em
16/9/2010.
SMULA N 309, STJ
O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que
compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as
que se vencerem no curso do processo.

2. possvel a execuo de alimentos pelo rito do art. 733, CPC (priso civil)
quando a obrigao alimentar for fruto de acordo assinado pelas partes e pelo
Defensor Pblico sem a homologao do Poder Judicirio?
Sim. Tal entendimento encontra voz na jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia, seno vejamos:
STJ INFO 435 Terceira Turma Maio 2010
ALIMENTOS. EXECUO. ACORDO EXTRAJUDICIAL.
(...) a questo debatida no REsp saber se o acordo referendado pela
Defensoria Pblica sem a interveno do Poder Judicirio permite a
ao de execuo de alimentos prevista no art. 733 da lei processual
civil, isto , com a possibilidade de expedir o decreto prisional do
obrigado alimentar inadimplente. Aps o voto-vista da Min. Nancy
Andrighi, ao qual todos os Ministros aderiram, considerou-se que a redao
do art. 733 do CPC no faz referncia ao ttulo executivo extrajudicial,
porque, poca em que o CPC entrou em vigncia, a nica forma de
constituir obrigao de alimentos era por ttulo executivo judicial. S

posteriormente, em busca de meios alternativos para a soluo de conflitos,

foram introduzidas, no ordenamento jurdico, as alteraes que permitiram a
fixao de alimentos em acordos extrajudiciais, dispensando a homologao
judicial. A legislao conferiu legitimidade aos acordos extrajudiciais,
reconhecendo que membros do MP e da Defensoria Pblica so
idneos e aptos para fiscalizar a regularidade do instrumento, bem
como verificar se as partes esto manifestando sua vontade livre e
consciente. Tambm se observou que no se poderia dar uma interpretao
literal ao art. 733 do CPC diante da anlise dos dispositivos que tratam da
possibilidade de priso civil do alimentante e acordo extrajudicial (art. 5,
LXVII, da CF/1988; arts. 585, II, 733, 1 e 1124-A do CPC; art. 19 da Lei n.
5.478/1968 e art.13 do Estatuto do Idoso). Entre outros argumentos,
destacou-se que a obrigao constitucional de alimentar e a urgncia
de quem necessita de alimentos no poderiam mudar com a espcie do
ttulo executivo (se judicial ou extrajudicial). Os efeitos sero sempre
nefastos dignidade daquele que necessita de alimentos, seja ele
fixado em acordo extrajudicial ou ttulo judicial. Ademais, na hiptese de
dvida de natureza alimentar, a prpria CF/1988 excepciona a regra de
proibio da priso civil por dvida, entendendo que o bem jurdico tutelado
com a coero pessoal sobrepe-se ao direito de liberdade do alimentante
inadimplente. Diante do exposto, a Turma anulou o processo desde a
sentena e determinou que a execuo prossiga. REsp 1.117.639-MG, Rel.
Min. Massami Uyeda, julgado em 20/5/2010.
Notar que tal posio adotada pelo STJ tambm tese institucional da Defensoria
Pblica do Estado de So Paulo aprovada em 2009 quando do III encontro estadual de
Defensores Pblicos.
TESE 11. O termo de acordo assinado pelas partes e pelo membro da Defensoria Pblica
do Estado, nos termos do artigo 585, II, do CPC, o qual lhe atribui fora de ttulo executivo
extrajudicial, goza de presuno de legitimidade, possibilitando a execuo e coero
pessoal do devedor pelo procedimento do artigo 733 e seguintes do Cdigo de Processo
Civil, independentemente de prvia homologao judicial.
Em resumo, so os seguintes fundamentos que possibilitam que o termo de acordo de
alimentos referendado pela Defensoria Pblica seja executado pelo rito do artigo 733 do
Cdigo de Processo Civil:
a)
Interpretao sistemtica e teleolgica dos artigos 585, II, 732 e 733
do Cdigo de Processo Civil, luz dos princpios da economia processual e
razovel durao do processo;
b)
Presuno de legitimidade do ato chancelado pela Defensoria
Pblica, consistente em termo de acordo extrajudicial de alimentos assinado
pelas partes e por Defensor Pblico;
c)
Possibilidade de controle judicial acerca da higidez do acordo por via
indireta ou subsidiria em sede de justificativa ao de execuo de
alimentos, ato pelo qual o devedor poder alegar eventual vcio na formao
do ttulo;
3. dado ao magistrado a possibilidade de converso DE OFCIO do rito do art. 732,

CPC (execuo de alimentos sob pena de penhora) para o rito entabulado no art.
733, CPC (execuo de alimentos sob pena de priso)?
A escolha entre os ritos do credor de alimentos; caso o credor escolha executar
pelo rito do art. 732, o juiz de ofcio no poder realizar converso para o rito do art. 733,
CPC. Para STJ a priso civil depende de pedido expresso da parte.
Notar que a converso, por si s, no vedada pelo STJ. Ex. Comea a execuo
pelo art. 733, CPC posteriormente admite-se a converso para o rito do art. 732, CPC (o
que no possvel fazer a converso DE OFCIO pelo juiz).
Vejamos recente julgado do STJ neste sentido:
STJ INFO 462 Terceira Turma Fevereiro 2011
A Turma concedeu a ordem de habeas corpus por entender que, cabendo ao
credor a escolha do rito processual da execuo de sentena condenatria
ao pagamento de verba alimentar devida pelo executado, ora paciente in
casu, a exequente props a ao executria com base no art. 732 do
CPC , vedada a sua converso de ofcio para o rito mais gravoso do
art. 733 do mesmo cdigo, que prev a hiptese de priso em caso de
inadimplemento. Precedente citado: HC 128.229-SP, DJe 6/5/2009. HC
188.630-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 8/2/2011.

4. possvel o deferimento da penhora on line, nos moldes do artigo 655-A do CPC,

em aes de execuo de alimentos que seguem o rito do art. 733, CPC (execuo
de alimentos sob pena de priso)?
Sim; tal situao tambm uma das teses institucionais aprovadas no III
encontro de Defensores Pblicos do estado de So Paulo.
Smula 13. cabvel a penhora on line (artigo 655-A do CPC) em AES DE
EXECUO DE ALIMENTOS que tramitam pelo rito do artigo 733 do CPC.
Por se tratar de medida que atende aos princpios da efetividade e da celeridade do
processo, razovel que seja adotado o bloqueio on line nas aes de execuo de
alimentos; mesmo aquelas que tramitam sob o rito do artigo 733 do CPC. A priso
medida de coero, expediente que no retira a possibilidade de a execuo seguir as
mesmas regras do processo de execuo em geral.
No julgamento de agravo de instrumento interposto pela Defensoria Pblica, o
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo deferiu efeito ativo para que se procedesse
ao bloqueio on line em ao de execuo de alimentos que tramitava de acordo com o
rito do artigo 733 do CPC. O ilustre Desembargador relator Jos Carlos Ferreira Alves
ressalta:
(...) penso ser perfeitamente harmonizvel a coexistncia dessas duas
formas de tentativa de recebimento de crdito de natureza alimentar, ou
seja: primeiro, busca-se a possibilidade de penhora on line (...) para depois,
revelando-se infrutfera a tentativa empreendida, ser citado e intimado o ru
para que no prazo legal deposite o valor reclamado ou justifique
satisfatoriamente a impossibilidade de faz-lo, sob pena de priso. (TJSP,

Deciso Monocrtica proferida em agravo de instrumento n. 638.6594/9-00)

A providncia referida mais favorvel at mesmo para o executado, conforme
leciona o artigo 620 do CPC, uma vez que a priso medida mais gravosa do que a
penhora de contas bancrias.
5. Nas aes que versem sobre pedido de alimentos, a quem cabe o nus da prova
acerca da possibilidade ou no do devedor de alimentos prestar o valor postulado.
A Defensoria Pblica do Estado de So Paulo possui tese institucional no sentido
de que em ao de alimentos do ru o nus da prova acerca de sua impossibilidade de
prestar o valor postulado. Neste sentido vejamos a tese n 12 do III encontro estadual
de Defensores Pblicos.
Nos processos judiciais que versem sobre pedido de alimentos, do alimentante o nus
da prova acerca de sua impossibilidade de prestar o valor postulado.
Embora o texto escrito da lei (art. 333 do CPC), ao tratar da diviso dos encargos
probatrios traga a velha frmula pela qual o nus da prova incumbe a quem alega,
incumbindo, pois, ao autor o nus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, a
doutrina e jurisprudncia mais modernas conceberam entendimento segundo o qual nas
aes judiciais que versem sobre pedido de alimentos excepciona-se a aplicao de tal
regra.
Transferir quele que postula os alimentos o nus de provar que o alimentante
capaz de lhe prestar o valor postulado, alm de se afigurar como sendo uma prova
diablica, constitui um gravame situao, ou seja, agrava ainda mais a relao de
inferioridade do alimentando. Assim, h de se considerar a necessidade da adoo da
chamada inverso do nus da prova nas aes alimentares.
6. Como interpretar a expresso podero as demais ser CHAMADAS a integrar a
lide contida no artigo 1.698 in fine do Cdigo Civil? Processualmente falando, que
instituto esse?
Art. 1.698, CC. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em
condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau
imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer
na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as
demais ser chamadas a integrar a lide.
O tema espinhoso, havendo forte divergncia doutrinria; certo que no
chamamento ao processo, que s admissvel nas obrigaes solidrias, e, como cedio,
via de regra, a obrigao alimentar subsidiria e proporcional. Vejamos as correntes
sobre o tema:
1 corrente: Carlos Roberto Gonalves e Fredie Didier entendem que se trata
de uma hiptese de litisconsrcio passivo facultativo, dependendo da vontade do
autor da ao (credor dos alimentos).
2 corrente: Maria Berenice Dias e Cssio Scarpinela Bueno sustentam que no

se trata de litisconsrcio, mas sim de uma nova modalidade de interveno de

terceiros prevista no CC. Esta convocao dos demais coobrigados pode ser feita
tanto pelo autor quanto pelo ru.
Para o professor Cristiano Chaves essa 2 corrente parece mais razovel. J que
pela 1 corrente, o ru demandado sozinho no pode chamar os demais coobrigados. Ex.
Um pai que tem 5 filhos e demanda um s. interesse do ru que os outros coobrigados
estejam no processo, para que o juiz saiba da capacidade contributiva de cada um.

7. Aplica-se o art. 475-J execuo de alimentos?

Notar que h recente julgado do STJ, veiculado no Informativo 500 (Junho 2012),
dispondo sobre tal possibilidade. Julgo ser um tema quente para a Defensoria Pblica.
Dessa forma, devem ser aplicadas s execues de alimentos as regras do
cumprimento de sentena estabelecidas no art. 475-J do CPC a fim de garantir maior
celeridade.
STJ INFO 500 Terceira Turma Junho 2012
A Turma decidiu ser possvel a cobrana de verbas alimentares pretritas
mediante cumprimento de sentena (art. 475-J do CPC). Sustentou-se
que, aps a reforma processual promovida pela Lei n. 11.232/2005, em que
se buscou a simplificao do processo de execuo, h de se conferir ao
artigo 732 do CPC que prev rito especial para a satisfao de crditos
alimentares interpretao consoante a urgncia e a importncia da
execuo de alimentos. Assim, tendo como escopo conferir maior celeridade
entrega na prestao jurisdicional, devem ser aplicadas s execues
de alimentos as regras do cumprimento de sentena estabelecidas no
art. 475-J do CPC. REsp 1.177.594-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda,
julgado em 21/6/2012.

 CONCEITUE CONTRATO.
R: Contrato negcio jurdico bilateral ou plutilateral que visa criao,
modificao ou extino de direitos e deveres de contedo patrimonial.
QUAL FOI A INFLUNCIA DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL
SOBRE O INSTITUTO DO CONTRATO?
R: O contrato est amparado em valores constitucionais, sobretudo na
solidariedade social (art. 3., I, da CF/1988). Deve ser relido luz da
Constituio.Da a importncia dos princpios da boa-f objetiva e da funo social
do contrato. Ademais, o contrato pode gerar efeitos perante terceiros, sendo essa,
justamente, a feio da eficcia externa da funo social do contrato.
Conceitue:
3.1 Contrato unilateral. R: aquele em que apenas um dos contratantes nassume
deveres em face do outro.
3.2 Contrato bilateral. R: os contratantes so simultnea e reciprocamente credores
e devedores uns dos outros, produzindo o negcio direitos e deveres para ambos
os envolvidos, de forma proporcional (= Sinalagmtico)
3.3 Contrato oneroso. R: aquele que traz vantagem para ambos os contratants,
pois estes sofrem sacrifcio patrimonial (ideia de proveito alcanado). H prestao
e contraprestao.
3.4 Contrato gratuito. R: Aquele que onera somente uma das partes,
proporcionando outra uma vantagem sem qualquer contraprestao.
3.5 Contrato consensual. R: aquele que tem aperfeioamento pela simples
manifestao de vontade das partes envolvidas;
3.6 Contrato real. R: Apenas se aperfeioa com a entrega da coisa, de um
contratante para outro. Ex.: comodato, mtuo e depsito.
3.7 Contrato comutativo. R: aquele e que as partes j sabem quais as prestaes.
3.8 Contrato aleatrio. R: a prestao de uma das partes no conhecida com
extaido no momento da celebrao do negcio jurdico pelo fato de depender da
sorte, da lera. V: CC, 458 a 461.
3.9 Contrato Tpico. Aquele com uma previso legal mnima, ou seja, com um
estatuto legal suficiente.
3.10. Contrato Atpico. No h uma previso legal mnima. V: CC, 425.

3.11 Contrato de adeso. Aquele em que uma parte, o estipulante, impe o

contedo negocial, restando outra parte, o aderente, duas opes: aceitar ou no
o contedo desse negcio. V: CDC, 54, CC, 423 e 424.
3.12 Contrato paritrio. R: Aquele em que o contedo plenamente discutido entre
as partes.
3.13 Contrato formal. R: Aquele que exige qualquer formalidade, caso da forma
escrita. Ex: fiana (CC, 819)
3.14 Contrato informal. R: no exige qualquer formalidade
3.15 Contrato solene. R: exige solenidade pblica. V: CC, 108.
3.16 Contrato principal ou independente. R: existe por si s, no havendo qualquer
relao de dependncia em relao ao outro pacto.
3.17 Contrato acessrio. Aquele cuja validade depende de um outro negcio, o
contrato principal. Ex: fiana.
3.18 Contrato instantneo ou de execuo imediata. R: aquele que tem
aperfeioamento e cumprimento de imediato, caso de uma compra e venda vista.
3.19 Contrato de execuo diferida. R: tem o cumprimento previsto de uma vez
s9 no futuro. Ex: compra e venda com pagamento de cheque ps-datado em
nica vez.
3.20 Contrato de execuo continuada ou de trato sucessivo. R: tem o
cumprimento previsto de forma sucessiva ou peridica no tempo.
3.21 Contrato preliminar ou pr-contrato. R: negcio que tende celebrao de
outro no futuro. V: CC, 462 e 466.
3.22 Contrato definitivo. R: No tm qualquer dependncia futura, no aspecto
temporal.

4. Diferencie LIBERDADE DE CONTRATAR e LIBERDADE CONTRATUAL.

R: Liberdade de contratar = relacionada com a escolha da pessoa ou das pessoas
com quem o negcio ser celebrado, sendo uma liberdade plena, em regra.
Liberdade contratual = relacionada com o contedo do negcio, ponto em que
residem limitaes ainda maiores.

5. Diferencie AUTONOMIA DA VONTADE de AUTONOMIA PRIVADA.

R:

A autonomia privada o poder que os particulares tm de regular, pelo

exerccio de sua prpria vontade, as relaes que participam, estabelecendo-lhe o

contedo e a respectiva disciplina jurdica. A expresso autonomia da vontade

tem uma conotao subjetiva, psicolgica, enquanto autonomia privada marca o

poder da vontade no direito de um modo objetivo, concreto e real. luz da
personalizao do Direito privado, pode-se afirmar, na esteira da melhor doutrina,
que a autonomia no da vontade, mas da pessoa humana.

6. O que PRINCPIO DA AUTONOMIA PRIVADA.

R: conceitua-se o princpio da autonomia privada como sendo um regramento
bsico, de ordem particular mas influenciado por normas de ordem pblica- pelo
qual na formao do contrato, alm da vontadfe das partes, entram em cena outros
fatores: psicolgicos, polticos, econmicos e sociais. Trata-se de direito
indeclinvel da parte de autorregulamentar os seus interesses, decorrente da
dignidade da pessoa humana, mas que encontra limitaes em normas de ordem
pblica, particularmente nos princpios sociais contratuais.

7. Relacione o PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO o PRINCPIO

DA FORA OBRIGATRIA DO CONTRATO (pacta sunt servanda).
R: Segundo o princpio da funo social do contrato, de ordem pblica, o contrato
deve ser, necessariamente, interpretado e visualizado de acordo com o contexto da
sociedade. A funo social tem o efeito de mitigar ou realizar a fora obrigatria dos
contratos (pacta sunt servanda). No se deve mais interpretar os contratos
somente de acordo com aquilo que foi assinado pelas partes, mas sim levando-se
em conta a realidade social que o circunda. Na realidade, luz da personalizao e
constitucionalizao do Direito Civil, pode-se afirmar que a real funo do contrato
no a segurana jurdica, mas sim atender os interesses da pessoa humana.

8. Pode-se dizer que o contrato tem uma EFICCIA EXTERNA? O que TUTELA
EXTERNA DO CRDITO.
R: O contrato tem eficcia externa, porquanto exerce funo social. Mitiga-se,
desta forma, o princpio da relatividade dos contratos. H dois aspectos principais.
O primeiro a proteo dos direitos difusos e coletivo, no podendo o contrato
prejudiclos (nesse sentido: funo socioambiental do contrato). O segundo
aspecto relaciona-se com a TUTELA EXTERNA DO CRDITO, isto , possibilidade
do contrato gerar efetios perante terceiros ou de condutas de terceiros repercutirem
no contrato. Como exemplo: CC, 608.

9. Diferencie BOA-F OBJETIVA e BOA-F SUBJETIVA

A boa-f subjetiva est relacionada com a inteno do sujeito de direito, estudada
quando da anlise dos institutos possessrios, por exemplo. A boa-f objetiva pode
ser conceituada como sendo exigncia de conduta leal dos contratantes, est
relacionada com os deveres anexos ou laterais, que so nsitos a qualquer negcio
jurdicas (ex: deveres de cuidado, de respeito, de informar, de agir conforme a
confiana depositada, de lealdade e probidade, de colaborao ou cooperao, de
agir com honestidade, de agir conforme a razoabilidade). A quebra destes deveres
anexos gera violao positiva do contrato, com responsabilidade civil objetiva.

10. Quais as FUNES exercidas pela boa-f objetiva.

So trs. 1) funo d e interpretao (CC, 113) eis que os negcios jurdicos
devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar da sua celebrao.
2) funo de controle (CC, 187), uma vez que aquele que contraria a boa-f
objetiva comete abuso de direito. 2) funo de integrao (CC, 422) a clusula
geral da boa-f objetiva impe ao juiz interpretar e, quando necessrio, suprir e
corrigir o contrato segundo a boa-f objetiva, entendida comoa exigncia de
comportamento leal dos contratantes (V: Enunciado 26 do CJF).
11. O princpio da boa-f objetiva se aplica nas fases pr e ps contratal?
Sim. Vide Enunciados do CJF (Jornadas) n. 25 e 170. Ademais os deveres laterais
subsistem mesmo aps a execuo do contrato, podendo gerar a responsabilidade
pos factum finitum.

12. O que supressio e surrectio?

R: Supressio figura parcelar da boa-f objetiva e consiste na supresso, por
renncia tcita, de um direito ou de uma posio jurdica, pelo seu no exerccio
com o passar dos tempos. Surrectio figura parcelar da boa-f objetiva que faz
nascer direito que no existia juridicamente at ento, mas que decorre da
efetividade social, de acordo com os costumes. So duas faces da mesma moeda.
Vide: 330.

13. O que tu quoque?

Significa que um contratante que violou uma norma jurdica no poder, sem
carcaterizao do abuso de direito, aproveitar-se dessa situao anteriormente,

criada pelo desrespeito. Designa situao de abuso em que um sujeito viola uma
norma jurdica e, posteriormente, tenta tirar proveito da situao em benefcio
prprio. Ex: exceo de contrato no cumprido.

14. O que venire contra factum proprium? Quais seus pressupostos?

Pela mxima venire contra factum proprium non potest, determinada pessoa no
pode exercer um direito prprio contrariando um comportamento anterior, devendo
ser mantida a confiana e o dever de lealdade, decorrentes da boa-f objetiva. So
quatro os seus pressupostos: 1) um fato prprio, uma conduta inicial; 2) a leg[itima
confiana de outrem na conservao do sentido objetivo dessa conduta; 3) um
comportamento contraditrio com este sentido objetivo; 4) um dano ou um
potencial de dano decorrente da contradio.

15. O que duty to mitigate de loss?

Trata-se do dever imposto ao credor de mitigar suas perdas, ou seja, seu prprio
prejuzo.

16. O Que princpio da relatividade dos efeitos contratuais? Esse princpio admite
excees?
O princpio propugna que o contrato gera efeitos inter partes, em regra. H
excees: 1) estipulao em favor de terceiro (CC, 436 a 438); 2) promessa de fato
de terceiro (CC, 439 e 440); 3) contrato com pessoa a declarar (CC, 467 a 471); 4)
tutela externa do crdito

17. Quais so as fases de formao do contrato?

So elas: fase de negociaes preliminares ou de puntuao; fase de proposta,
policitao ou oblao; fase de contrato preliminar e fase de contrato definitivo ou
de concluso do contrato; fase de contrato definitivo ou de concluso do contrato.

18. possvel se falar em responsabilidade na fase de negociaes preliminares

ou de puntuao?
A fase de debates ou negociaes preliminares no vincula os participantes quanto
celebrao do contrato definitivo. Entretanto, possvel a responsabilizao
contratual nessa fase do negcio jurdico pela aplicao do princpio da boa-f
objetiva, que inerente eticidade.

19. Que vcio redibitrio?

um vcio oculto que torna a coisa imprpria para o uso a que se destina, ou lhe
diminui o valor, e que tenha sido adquirida por contrato comutativo ou por doao
onerosa (CC, arts 441 a 446).

20. Havendo vicio redibitrio, quais as modalidades de ao cabveis?

So as chamadas aes edilicias.
Ao estimatria ou quanti minoris que aquela em que se busca o abatimento
no preo pago pela coisa viciada;
Ao redibitria que aquela em que se busca a extino do contrato mais
perdas e danos. As perdas e danos dependem da prova da m-f do alientante.

21. Qual o prazo das aes edilcias?

R: Depende. Se bem mvel, de trinta dias. Se o bem imvel, de um ano. O
prazo contado da entrega efetiva do bem (tradio). Existem duas excees a esta
regra: (1) se a pessoa j estava na posse, o prazo se conta da alienao, reduzindo-o
metade; (2) se o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido posteriormente, conta-se
o prazo do seu conhecimento,a te o mximo de cento e oitenta dias para bens mveis e
um ano para bens imveis. Os prazos so decadenciais.

22. O que evico?

R: a perda da coisa, adquirida em contrato oneroso, por fora de deciso judicial
ou apreenso administrativa, mesmo se adquirida em hasta pblica.

23. Diferencie a reviso judicial do contrato no CC e no CDC.

R: So requisitos para a reviso judicial no CC: (1) contrato bilateral, oneroso e
comutativo; (2) contrato de execuo continuada (trato sucessivo) ou diferida; (3)
prestao desproporcional; (4) motivo imprevisvel (que est ligado economia, e no
pessoa do devedor). O CDC arrola como direito bsico do consumidor (art. 6., inciso V) a
modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou
sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosos.
Verifica-se que, no CDC, qualquer fato superveniente (previsvel ou no) permite a reviso
do contrato.

24. Discorra sobre a extino do contrato.

R: O contrato se extingue de forma natural quando se d pelo adimplemento das
prestaes. Pode-se ocorrer, todavia, em razo de invalidao contratual, clusula
resolutiva expressa (CC, 474) ou clusula de arrependimento (V: CC, 420). A extino
pode ocorrer, tambm, por fatos posteriores celebrao do contrato (so hipteses de
resciso): (1) resoluo, que ocorre em razo da inexecuo das obrigaes por parte de
um dos contratantes, com ou sem culpa esse inadimplemento pode ser voluntrio (por
culpa do devedor) ou involuntrio (nas hipteses de caso fortuito ou fora maior), ou,
ainda, por clusula resolutiva tcita (como por exemplo, a exceo de contrato no
cumprido), ou, por fim, resoluo por onerosidade excessiva; (2) a resilio a extino
do contrato pela vontade de um (unilateral V: CC 473) ou de ambos (bilateral, ou distrato
V: CC 472) contratantes. Por fim, h a extino por morte.
QUESTES DE DIREITO CIVIL - DIREITOS REAIS1
Diferencie direito das coisas, direitos reais e direito real.
Direito das coisas o ramo do direito civil que tem como contedo relaes jurdicas
estabelecidas entre pessoas e coisas determinadas ou determinveis; h uma relao
de domnio exercida pela pessoa (suj. ativo) sobre a coisa. No h sujeito passivo
determinado, sendo toda a coletividade. Direitos reais o estudo de princpios e regra
que disciplina a propriedade, que poder assumir um estado de posse, ou estado real
propriamente dito. J o direito real o vnculo jurdico que une pessoas, tendo em
vista os bens concretamente determinados.
Quais as teorias justificadoras dos direitos reais?
Existem duas teorias: a teoria personalista e a teoria realista ou clssica. Para a teoria
personalista os direitos reais so relaes jurdicas estabelecidas entre pessoas, mas
intermediadas por coisas. Por sua vez, a teoria realista ou clssica entende que o
direito real constitui um poder imediato que a pessoa exerce sobre a coisa, com
eficcia contra todos, erga omnes, Tartuce adota essa teoria.
Quais as caractersticas dos direitos reais?
So caractersticas: a oponibilidade erga omnes; a aderncia, pela qual o objeto do
direito real acompanha o sujeito ativo onde quer que ele v ( o chamado direito de
seqela); a exclusividade do direito real, em que s pode ter um titular de poder sobre
a coisa; o privilgio do direito real; a perpetuidade; o objeto com existncia atual,
concreta e fsica; o objeto determinado e econmico e a origem lcita ou ilcita.
H conflito entre a caracterstica da exclusividade do direito real e o instituto do
condomnio?
No, pois no condomnio cada condmino exerce o direito sobre a frao ideal do
bem, e esta frao s tem significado entre eles.

1
Questes elaboradas de acordo com o Livro Manual de Direito Civil Flvio Tartuce; e com o material do
Curso Damsio de Jesus de 2010.

 Em que consiste a ambulatoriedade do objeto?

Liga-se s obrigaes propter rem, estabelecendo que as obrigaes do objeto
acompanhem-no onde quer que ele v.
Diferencie direitos reais e direitos pessoais patrimoniais.
Segundo a doutrina clssica:
Nos direitos reais h relao jurdica entre uma pessoa e uma coisa, e o sujeito
passivo (s.p) no determinado, mas sim toda a coletividade. Nos direitos pessoais h
relao jurdica entre uma pessoa (s.a) e outra (s.p).
Nos direitos reais vige o princpio da publicidade, enquanto nos pessoais a autonomia
privada.
Nos direitos pessoais os efeitos so erga omnes. Nos pessoais os efeitos so inter
partes.
Nos direitos reais o rol taxativo, enquanto os pessoais exemplificativos.
Nos direitos reais h direito de seqela, e a coisa responde; nos direitos pessoais os
bens do devedor respondem (princpio da responsabilidade patrimonial).
Nos direitos reais h um carter permanente e o instituto tpico a propriedade, j nos
pessoais h um carter transitrio e o instituto tpico o contrato.
Em que consiste a oponibilidade erga omnes?
Pela oponibilibidade erga omnes deve-se entender que os direitos reais so absolutos
no sentido de que trazem efeitos contra todos, entretanto, no geram um poder
ilimitado de seus titulares sobre os bens que se submetem a sua autoridade.
pacfico o entendimento de taxatividade dos direitos reais?
No pacfico. A doutrina clssica leciona que o rol do art. 1225 taxativo,
consagrando o princpio da tipicidade dos direitos reais. Porm, h doutrinadores que
apontam para a tendncia de se quebrar o princpio da tipicidade, desde que se
trabalhe dentro dos limites da lei. Tartuce cita como exemplo a incluso da concesso
de uso especial para fins de moradia e da concesso de direito real de uso no rol do
art. 1.225; e ainda, a legitimao de posse prevista no art. 59 da Lei 11.977/09 (Minha
Casa Minha Vida).
O que so contratos cativos de longa durao?
So contratos que trazem uma relao de perpetuidade diante de seu prolongamento
no tempo, mitigam o carter transitrio dos direitos pessoais patrimoniais. Ex:
contratos de seguro-sade e de seguro de vida celebrados a longo prazo por
consumidores.
O que so obrigaes propter rem?
Situam-se em uma zona intermediria entre os direitos reais e os direitos patrimoniais;
so chamados de hbridos ou ambulatrios, pois perseguem a coisa onde quer que ela
esteja.
Em que consiste a constitucionalizao dos direitos reais?
Liga-se a constitucionalizao do direito civil, que nada mais que o dilogo entre o
CC e a CF (Direito Civil Constitucional). Para que esta proteo seja possvel deve-se
reconhecer a eficcia horizontal dos direitos fundamentais. A constitucionalizao dos
direitos privados permite um sistema unitrio, em que h mtuos dilogos, e o
reconhecimento da interdisciplinaridade dos direitos. Salienta-se ainda a existncia na
prpria CF de normas relativas aos direitos reais como a princpio da funo social da
propriedade.

 Conceitue posse.
O conceito de posse gera controvrsias na doutrina. Caio Mrio leciona que posse
uma situao de fato em que uma pessoa, independentemente de ser ou no
proprietria, exerce sobre uma coisa poderes ostensivos, conservando-a e
defendendo-a.
Qual a natureza jurdica da posse: fato ou direito?
Tartuce leciona que h duas correntes. A primeira entende que a posse se trata de um
mero fato; j a segunda entende que se trata de um direito, essa corrente que
prevalece. Orlando Gomes e Tartuce afirmam que a posse um direito de natureza
especial, o que se pode verificar pela Teoria Tridimensional de Miguel Reale: Premissa
1 A posse um domnio ftico; Premissa 2 Direito fato, valor e norma; Concluso
A posse um direito.
Em que consistem a teoria subjetiva e a teoria objetiva da posse?
So teorias que buscam justificar a posse como categoria jurdica. A teoria subjetiva
(Savigny) elenca dois elementos para a posse: o corpus e o animus domini; essa
teoria tem relevncia para fins de usucapio. A teoria objetiva, adotada como regra no
CC, exige apenas o elemento corpus, ou seja, basta o exerccio de um dos atributos
do domnio para que a pessoa seja considerada possuidora.
Em que consiste a funo social da posse?
Esta tese surge primeiramente com a nova idia de patrimnio, elaborada por Fachin,
em sua teoria do Estatuto do Patrimnio Mnimo. Para o autor toda pessoa tem
direito a um patrimnio mnimo para sobrevivncia, entendendo que o artigo 548 CC
prev esta teoria. Diante disso, podemos afirmar que, embora a nova codificao no
tenha trazido a funo social da posse expressamente em seu conceito, temos por
certo que tal princpio est implcito e relaciona-se intimamente com a solidariedade
social, com a proposta de erradicao da pobreza e, especificamente com a proteo
do direito moradia, prevista no artigo 6 da CF. Pode-se dizer que a funo social da
posse seria uma terceira teoria, considerando a destinao econmica da coisa. A
posse deve ser respeitada pelos operadores do direito como uma situao jurdica
eficaz a permitir o acesso utilizao dos bens de raiz, fato visceralmente ligado
dignidade da pessoa humana e ao direito assegurado moradia.
correto afirmar que o CC adota pura e simplesmente a teoria objetiva (Ihering) da
posse?
Tartuce explica que no correto, hoje se deve falar na tese da posse-social,
utilizando-se da teoria da funo social da posse.
Diferencie posse direta ou imediata de posse indireta ou mediata.
Posse direta ou imediata aquela exercida por quem tem a coisa materialmente,
havendo um poder fsico imediato. Ex: locatrio, depositrio, comodatrio e
usufruturio. Posse indireta ou mediata ocorre quando o seu titular, afastando de si a
deteno da coisa, continua a exerc-lo mediatamente, aps haver transferido a
outrem a posse direta. Ex: locador, depositante, comodante e nu-proprietrio.
O que posse justa e injusta?
Posse justa a que no apresenta os vcios da violncia, da clandestinidade ou da
precariedade. A injusta a que apresentar tais vcios.

 Em que consiste os vcios de violncia, clandestinidade e precariedade?

Posse violenta: aquela conquistada atravs de fora injusta. Posse clandestina a
obtida como o prprio nome diz clandestinamente, ou seja, s escondidas. Posse
precria obtida com abuso de confiana ou de direito (precrio), ocorre quando
algum recebe alguma coisa que deveria devolv-la, entretanto deixa de faz-lo
quando lhe reclamado. So exemplos de situao que podem ensejar a posse
precria, a locao, o comodato e o usufruto.
possvel uma posse injusta passe a ser justa?
Apesar do CC adotar o princpio da continuidade do carter da posse, pelo qual a
posse mantm o mesmo carter desde que foi adquirida, a doutrina clssica entende
que conciliando as norma do CC e CPC a posse poder deixar de ser injusta aps 1
ano e 1 dia do ato de violncia e clandestinidade. J Tartuce filia-se a corrente mais
contempornea que afirma que a posse pode deixar de ser injusta sempre, devendo
ser analisado a finalidade social da posse e no seu prazo.
Diferencie a posse de boa-f e a posse de m-f.
A posse de boa-f, se o possuidor ignora o vcio ou o obstculo que impede a
aquisio da coisa. E ser de m-f quando o possuidor exerce a posse a despeito de
estar ciente de que clandestina, precria, violenta, ou encontra outro obstculo
jurdico sua legitimidade.
possvel o possuidor de boa-f ter uma posse injusta?
Sim, esta a classificao de boa-f ou m-f no guarda relao com a posse justa ou
injusta, uma vez que a transmisso dos vcios de aquisio permite que um possuidor
de boa-f tenha posse injusta, se a adquiriu de quem a obteve, por exemplo, com
violncia. Por outro lado, tambm possvel a posse justa, mas de m-f, quando, por
exemplo, o locatrio pretende adquirir o bem por usucapio na vigncia do contrato.
O que uma posse com ttulo e uma posse sem ttulo?
Na posse com ttulo h uma causa representativa da transmisso da posse, caso de
um documento escrito, como ocorre na vigncia de um contrato de locao ou de
comodato, por exemplo. J na posse sem ttulo no h, pelo menos aparentemente,
uma causa representativa da transmisso do domnio ftico.
Em que consiste os institutos da jus possidendi e da jus possessiones?
A primeira o direito posse que decorre da propriedade, pode-se dizer que na jus
possidendi h uma posse com ttulo, estribada na propriedade. J a jus possessionis
o direito que decorre exclusivamente da posse, h uma posse sem ttulo, que existe
por si s.
O que posse nova e posse velha?
Posse nova a que conta com menos de um ano e um dia. Posse velha a que conta
com pelo menos um ano e um dia.
Qual a importncia da classificao de posse nova e velha?
Para a doutrina clssica a necessidade da ultrapassagem de ano e dia importante
para possibilidade de convalidao daquela posse viciosa. Alm disso, a importncia
da verificao do prazo se d porque diante da posse nova o titular do direito pode
utilizar-se do desforo imediato ou obter a reintegrao liminar em ao prpria.
Diferencie posse ad interdicta de posse ad usucapionem.
Posse ad interdicta a que pode amparar-se nos interditos possessrios, quando esta

for ameaada, turbada, esbulhada ou perdida. Essa posse no conduz usucapio.

Ex: locador defende sua posse contra esbulho praticado por terceiro. Posse ad
usucapionem exceo regra, prolonga-se por determinado lapso de tempo previsto
em lei, admitindo-se a aquisio da propriedade pela usucapio, obedecidos os
requisitos.
O que deteno?
A deteno se difere da posse, pois to somente a situao ftica que o detentor tem
sobre a coisa em razo de uma subordinao ou dependncia econmica, seguindo
regras e designaes do seu dono ou possuidor; no lhe cabendo direito de invocar
em nome prprio aes possessrias.
possvel a deteno ser convertida em posse?
O Enunciado 301 da IV Jornada de Direito Civil traz a possibilidade de a deteno ser
convertida em posse. A converso ocorrer quando haja o rompimento da
subordinao, na hiptese de exerccio em nome prprio dos atos possessrios.
Quais os efeitos da posse em relao aos frutos?
preciso verificar se a posse foi de boa-f ou de m-f. O possuidor de boa f possui
a faculdade de perceber os frutos advindos da coisa, exceto os frutos pendentes.
Entretanto, quanto aos ltimos, tem direito ao ressarcimento das despesas de
produo e custeio, assim como ocorre com os frutos colhidos antecipadamente. O de
m-f no tem direito aos frutos percebidos, responde por todos os prejuzos que
causou pelos colhidos e percebidos e pelos que por culpa sua deixou de perceber. O
nico direito que cabe a este possuidor o de ser ressarcido nas despesas de
produo e custeio na percepo destes frutos.
As regras mencionadas em relao aos frutos podem ser aplicadas aos produtos?
Tartuce e Orlando Gomes entendem que as regras de boa-f e m-f no devem ser
aplicadas quando se tratar de produtos, pois poderia gerar uma perda substancial da
coisa possuda, o que no pode ser admitido. Assim, quanto aos produtos h um dever
de restituio, mesmo quanto ao possuidor de boa-f; devendo ser aplicada as regras
que vedam o enriquecimento sem causa.
Quais os efeitos da posse em relao s benfeitorias?
Tambm necessrio verificar se de boa-f ou m-f. O possuidor de boa f tem
direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, e exercer o direito de
reteno destas, bem como levantas as volupturias (direito de tolher ou jus tollendi),
sem detrimento da coisa, caso no lhes sejam pagas. Ao de m-f sero ressarcidas
somente as benfeitorias necessrias, no lhe assiste o direito de reteno pela
importncia destas, nem o de levantar as volupturias.
Em que consiste o direito de reteno por benfeitorias?
Consiste na prerrogativa concedida pela lei ao devedor de conservar a coisa alheia
alm do momento em que deveria restituir, em garantia de um crdito que tenha
contra o credor e decorrente de despesas feitas ou perdas sofridas em razo da coisa.
possvel aplicar o direito de reteno s acesses?
Segundo o Enunciado 81 da I Jornada de Direito Civil o direito de reteno do
possuidor de boa-f em relao s benfeitorias teis e necessrias, tambm se aplica
s acesses (plantaes e construes) nas mesmas circunstncias.

 Quais os efeitos da posse em relao responsabilidade pela deteriorao e perda

da coisa?
No havendo culpa do possuidor de boa-f, no responde pelo valor da coisa perdida
ou deteriorada, sua responsabilidade subjetiva. J o possuidor de m f, responde
pela perda ou deteriorao da coisa em todos os casos, mesmo que decorrentes do
fortuito ou da fora maior; sua responsabilidade objetiva, s se eximindo com a
prova de que se teriam dado do mesmo modo ainda que a coisa estivesse em mos
do reivindicante.
O que so interditos possessrios?
Interditos possessrios so aes possessrias diretas, que podero ser utilizadas
pelo possuidor para manter-se na posse ou para que esta lhe seja restituda.
Quais os interditos possessrios previstos pelo CC?
Existem trs interditos possessrios previstos no CC e regulamentados pelo CPC:
Ao de interdito proibitrio, utilizada em caso de ameaa posse, visa, portanto, a
proteo do possuidor de perigo iminente. Ao de manuteno de posse, utilizada no
caso de turbao; visa preservao da posse em caso de atentados fracionados.
Ao de reintegrao de posse: utilizada no caso de esbulho atentado consolidado
posse; visa devoluo da posse ao possuidor.
Caso haja a perda total de uma frao parcial do terreno qual interdito cabvel?
A jurisprudncia entende ser cabvel a reintegrao de posse no caso de invaso
parcial de um terreno.
Em que consiste a fungibilidade entre os interditos possessrios?
O CPC consagra a fungibilidade total entre as trs medidas, dessa forma ainda que o
possuidor ingresse com a medida incorreta, a mesma ser conhecida pelo juiz. Assim,
h a possibilidade de transmudao de uma ao em outra quando modificada a
situao ftica que a fundamenta, ou at mesmo a converso nos casos em que o
autor se engana quanto medida cabvel, aplicando-se neste caso o princpio da
instrumentalidade das formas.
possvel que o autor da ao cumule com o pedido possessrio outros pedidos?
Sim, o CPC permite a cumulao da possessria com condenao em perdas e
danos, cominao de pena para o caso de nova turbao ou esbulho e o desfazimento
de construo ou plantao feita em detrimento de sua posse.
Em que consiste o carter dplice da ao possessria?
O CPC aponta o carter dplice das aes possessrias, em que o ru poder
demandar na prpria ao a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos
resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor.
cabvel defesa/alegao de propriedade em ao possessria?
O CC inviabiliza a alegao de domnio ou propriedade em sede de ao possessria,
isto , trouxe uma diviso entre os juzos possessrio (em que se discute a posse) e
petitrio (em que se discute a propriedade).
Quem considerado possuidor aparente?
Possuidor aparente aquele que tiver a coisa no momento, at que haja deciso
definitiva.O CC preceitua que no caso de duas ou mais pessoas se disserem
possuidoras deve-se manter a posse com o possuidor aparente.

 possvel intentar ao possessria contra possuidor que recebeu coisa

esbulhada no sabendo que o era?
Entende-se que se o terceiro for de boa-f ser parte passiva ilegtima para figurar em
ao possessria, no cabendo, portanto, os interditos possessrios, mas to somente
ao petitria, pra a reivindicao da propriedade.
Fale sobre a funo social da posse como pressuposto para ingresso de ao
possessria.
Hoje h uma forte corrente doutrinria (Tartuce, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald)
que aponta para a falta de legitimidade para a ao possessria ou at mesmo
petitria quando o possuidor ou proprietrio no est atendendo a funo social do
bem. Fundamenta-se no fato de que a posse um modo revelador da necessidade
bsica do homem de apropriar-se de bens primrios, justifica-se, assim, que no seja
ela reduzida a mero complemento da tutela da propriedade, mas sim em instrumento
concreto de busca pela igualdade material e justia social. Ver caso da Favela
Pullman.
Em que consiste a legtima defesa da posse e o desforo imediato?
A legtima defesa da posse e o desforo imediato constituem forma de autotutela,
autodefesa ou de defesa direta, independentemente de ao judicial, cabveis ao
possuidor direto ou indireto contra as agresses de terceiros. Caso haja ameaa ou
turbao, em que o atentado posse no foi definitivo, cabe a legtima defesa.
Havendo esbulho a medida cabvel o desforo imediato, visando retomada do bem
esbulhado.
Quais os requisitos para o exerccio da autotutela?
A defesa deve ser imediata, ou seja, incontinenti, devendo ser analisado o caso
concreto; e o possuidor ao tomar as medidas de autotutela no poder ir alm do
indispensvel para a recuperao de sua posse, agindo sempre no exerccio regular
de seu direito.
Como se adquire a posse?
A lei expressa que a posse ser adquirida no momento em que o possuidor puder, em
seu nome (pois se for em nome alheio mera deteno), exercer os poderes de
proprietrio, criando um estado de aparncia, que enseja proteo.
Em que consiste o constituto possessrio?
uma forma de tradio ficta da posse em que o possuidor possua em nome prprio
e passa a possuir em nome alheio (caso do proprietrio que vende o imvel e nele
permanece como locatrio).
Como se relaciona os tipos de sucesso com a transmissibilidade da posse.

O CC no art. 1.207 diferencia dois tipos de sucesso para fins possessrios: na

sucesso universal (nos casos de herana legtima) a lei prev a continuidade da
posse; j a sucesso singular (nos casos de compra e venda, doao ou legado),
poder haver a unio de posses (acesso) se o atual possuidor assim o desejar.
O princpio da continuidade do carter da posse absoluto?
Maria Helena Diniz afirma que o princpio da continuidade do carter da posse no
absoluto, o que h uma presuno relativa (iuris tantum) de que a posse mantm o
seu carter. Segundo a autora, a posse adquirida com injustia pode passar a ser
justa, aps passar um ano e um dia. E ainda, segundo Tartuce, deixar de ser injusta
analisando a funo social da posse.
Quando ocorre a perda da posse?
Assemelhando-se s formas de transmisso da posse o CC optou por utilizar de
expresses genricas no que tange a perda da posse. Em suma, cessando os
atributos relativos propriedade, cessa a posse.
Em que consiste a composse?
a situao pela qual duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, poderes
possessrios sobre a mesma coisa, havendo um condomnio de posses. Toma-se
como exemplo a hiptese de doao conjuntiva, para dois donatrios, que tero a
posse de um imvel.
Diferencie composse pro diviso e composse pro indiviso.
Na composse pro indiviso ou indivisvel os compossuidores tm frao ideal do bem,
pois no possvel determinar no plano ftico qual a parte de cada um. J na
composse pro diviso ou divisvel: cada compossuidor sabe qual a sua parte, que
determinvel no plano ftico, havendo uma frao real da posse
Como se classificam os direitos reais?
Classificam-se em: direitos reais sobre coisa prpria, que a propriedade,
caracterizada por uma unidade de poder sobre a coisa. E em direito real sobre coisa
alheia, quando h uma diviso de poder sobre a coisa, neste caso h duas
caractersticas fundamentais, quais sejam, a contratualidade e a transitoriedade.
O que propriedade?
A propriedade um direito complexo
que se instrumentaliza pelo domnio,
possibilitando ao seu titular o exerccio de um feixe de atributos consubstanciados nas
faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto.
Em que consiste o princpio da funo social-ambiental da propriedade?
A funo social e ambiental da propriedade consiste em um princpio orientador da
propriedade ao mesmo tempo em que representa o seu principal limitador. Encontra-se
positivado no CC, artigo 1228, 1. Desse modo, o direito de propriedade deve ser
exercido com respeito a sua funo social (estabelecido no plano diretor, prop.urbana,

ou art. 186 da CF, prop. rural.) e em consonncia regras ambientais.

Quais os parmetros trazidos pela CF para que a propriedade rural atenda sua
funo social?
A CF traz como parmetros para a propriedade atingir sua funo social: o
aproveitamento racional e adequado da propriedade; utilizao adequada dos
recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; observncia das
disposies que regulam as relaes de trabalho e explorao que favorea o bemestar dos proprietrios e dos trabalhadores.
Em que consiste a desapropriao judicial privada por posse-trabalho?
inovao do CC inspirada em um novo conceito de posse, consistente na possetrabalho. uma desapropriao, embora haja divergncias a respeito, em que o
proprietrio privado da coisa quando o imvel reivindicado consistir em extensa rea,
na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de
pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e
servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante.
cabvel indenizao por desapropriao privada por posse-trabalho?
Sim, h previso de pagamento de justa indenizao.
Quem arcar com a indenizao?
A indenizao aos proprietrios deve ser suportada pelos ocupantes, exceto se tratar
de possuidores de baixa renda, quando ser suportada pela Administrao Pblica, no
contexto das polticas pblicas de reforma urbana ou agrria.
Quais imveis podem sofrer este tipo de desapropriao?
Tanto imveis urbanos, quanto rurais.
necessrio que os ocupantes sejam de baixa renda?
No necessrio.
Como deve ser alegada a desapropriao privada por posse-trabalho?
A defesa fundada nessa desapropriao matria de exceo, que deve ser alegada
na defesa de ao reivindicatria ajuizada pelo proprietrio.
Como se analisa a boa-f dos ocupantes nesta espcie de dasapropriao?
A boa-f dos ocupantes, nesse caso, a objetiva, sendo relacionada com as
respectivas condutas, e no a subjetiva, que fica no plano intencional.
Em que consiste a propriedade resolvel?
Consiste na propriedade que pode ser extinta pelo advento de um termo ou uma
condio, ou mesmo por uma causa que destrua a relao jurdica. Resolvida a
propriedade pelo implemento da condio ou pelo advento do termo, consideram-se
resolvidos tambm os direitos reais concedidos na sua pendncia. A propriedade
resolvel envolve questes de eficcia, e no de validade dos negcios jurdicos.
Qual o efeito da resoluo da propriedade?
Produz efeito ex tunc, atingindo todos os atos correlatos.
Em que consiste a propriedade fiduciria?
Considera fiduciria a propriedade resolvel de coisa infungvel que o devedor, com

escopo de garantia, transfere ao credor.

Quais as formas de aquisio de propriedade imvel?
A propriedade admite formas de aquisio originrias e derivadas. Nas formas
originrias, ocorre um contato direto da pessoa com a coisa, sem intermediao
pessoal. Nas formas derivadas, h uma intermediao subjetiva. So formas de
aquisio originria as acesses e a usucapio; enquanto so formas derivadas o
registro imobilirio a sucesso hereditria.
Como se classificam as acesses?
As acesses podem ser naturais ou artificiais. Entre as naturais, h a formao de
ilhas, aluvio (terra vem ou gua vai), avulso (fora natural violenta faz pedao de
terra de desprender de uma propriedade e acrescer outra) e lveo abandonado (rio
ou corrente que seca). J as acesses artificiais so as plantaes e as construes,
as quais se presumem do proprietrio do terreno.
Diferencie escritura pblica de registro pblico.
A escritura pblica consiste em mera formalidade que se encontra no plano da
validade dos contratos de constituio ou transmisso de bens. J o registro
imobilirio encontra-se no plano da eficcia, gerando a aquisio da propriedade.
A escritura pblica sempre obrigatria para a transmisso de bens imveis?
No, os contratos translativos de imveis devem ser realizados por escritura pblica
sempre que o valor do bem ultrapassar trinta salrios mnimos.
Quais as formas de aquisio da propriedade mvel?
Como formas originrias de aquisio da propriedade mvel, tm-se a ocupao,
achado de tesouro e a usucapio. Por sua vez, como formas derivadas, tm-se a
especificao, a confuso, a comisto, a adjuno, a tradio e a sucesso.
O que especificao?
A especificao consiste na transformao da coisa em uma espcie nova, em razo
do trabalho do especificador, no sendo mais possvel o retorno forma anterior.
Em que consiste a comisto, adjuno e confuso.
A confuso diz respeito mistura das coisas lquidas, em que no possvel a
separao; trata-se aqui da confuso real, em contraponto confuso obrigacional. A
adjuno caracteriza a justaposio de uma coisa sobre a outra, sem que seja
possvel separ-las; exemplo: tinta em relao parede. A comisto consiste na
mistura de coisas slidas ou secas, que torna impossvel a sua separao; exemplo:
areia e cimento.
O que a tradio?
A tradio diz respeito entrega da coisa ao adquirente, com a inteno de lhe
transferir a propriedade ou posse.
Quais as formas de tradio?
A tradio pode ser real, simblica ou ficta.
Como se d a perda da propriedade mvel ou imvel?
Pode haver a perda pela alienao, renncia, abandono, perecimento da coisa e
desapropriao.

 Em que consiste o princpio da elasticidade dos direitos reais sobre coisa alheia?
O princpio da elasticidade liga-se a caracterstica da transitoriedade, estabelecendo
que o direito real nasce em uma unidade de poder e morre em uma mesma unidade,
devendo voltar a ter um ncleo de poder.
Como se classificam os direitos reais sobre coisa alheia?
Classificam-se em:
Direitos de fruio: enfiteuse, superfcie, usufruto/uso/habitao, concesso de uso de
moradia e concesso de direito real de uso.
Direito de aquisio: compromisso irretratvel de compra e venda.
Direitos de garantia: penhor, anticrese, hipoteca e direito real de alienao fiduciria
em garantia.
Como se constituem os direitos reais sobre coisa alheia?
Da mesma forma do direito de propriedade. Bens mveis pela tradio e imveis pelo
registro.
O que direito real de garantia?
um direito real sobre coisa alheia em que h a vinculao do poder do credor sobre
um bem pertencente ao devedor (vincular o cumprimento de obrigao a um bem
pertencente ao devedor). o que ocorre na hipoteca, penhor, anticrese e alienao
fiduciria. Tem natureza acessria, por ser subordinado juridicamente existncia de
uma relao obrigacional.
Diferencie direito real de garantia de privilgio creditcio.
O direito real de garantia incide sobre um nico bem, enquanto o privilgio creditcio
incide sobre todo o patrimnio do devedor.
Em que consiste a clusula comissria?
aquela que autoriza, em caso de inadimplemento, que o credor fique com o bem
oferecido em garantia para si. O CC dispe que essa clusula nula de pleno direito
nos direitos reais de garantia.
A proibio da clusula comissria veda a dao em pagamento?
No. A proibio desta clusula veda que o contrato traga, previamente, a
possibilidade de o credor ficar com a coisa. Na dao em pagamento, no h essa
previso no contrato. Tudo gravita do momento em que se estipulou a clusula, de
modo que poder o devedor, espontaneamente, oferecer o bem em pagamento.
admissvel a constituio de um direito real de garantia sem a outorga do
cnjuge?
Em regra no, porm, h excees, no caso em que o regime de bens adotado for o
da separao de bens ou o da separao final dos aquestos, se assim previsto no
pacto antenupcial, e tambm no se exige (majoritrio) para quem vive em unio
estvel.

necessrio o consentimento do cnjuge para constituio de direito de real

de garantia sobre bem fora da meao?
Sim. Muito embora o bem no integre a meao, os seus frutos se comunicam,
sendo imperioso o consentimento do consorte.

 Em que consiste o direito de excusso dos direitos de garantia?

o direito de executar a coisa.
O que anticrese?
Trata-se de direito real de garantia sobre bem frugvero (bem que produz frutos).
Atravs da anticrese, o devedor transfere para o credor anticrtico a posse do bem, a
fim de que este retire os frutos da coisa, abatendo seu valor do pagamento da dvida.
Se h juros estipulados, sero abatidos primeiros os juros e depois o principal.

O que penhor?
direito real de garantia na coisa alheia que recai sobre bem mvel, exigindo tradio.
Somente ser possvel constituir penhor sobre bens mveis passveis de alienao.
Por se tratar de direito real sobre coisa alheia, o penhor possui natureza acessria. O
penhor exige a entrega efetiva de coisa suscetvel de alienao ao credor pignoratcio,
constituindo-se atravs dela.

Qual a conseqncia do furto da coisa penhorada?

Para a jurisprudncia do STJ (REsp 730925-RJ), havendo roubo ou furto da coisa
empenhada, o valor do bem (valor de mercado) deve ser ressarcido ao devedor (que
o proprietrio da coisa empenhada), havendo a possibilidade de compensao com o
valor devido. Por ser acessrio, desaparece a garantia, mas a dvida se mantm.

Qual a conseqncia da ausncia de registro do penhor convencional?

O registro no feito no cartrio de registro de imveis, pois o bem mvel. Se no
houver registro, o contrato existente, vlido e eficaz (entre as partes). A falta do
registro no retira a eficcia do contrato de penhor entre as partes. Ela, to-somente,
afasta a eficcia em relao a terceiros.

Quais as espcies de penhor?

A lei elenca trs espcies: o convencional, o especial (rural/agrcola/pecurio,
industrial/mercantil, de direito e de veculo) e o penhor legal.

Em que consiste o penhor rural? Como ele se constitui?

Cuida-se de penhor que recai sobre bens mveis da agricultura ou pecuria. Ex.:
gado, safra agrcola, maquinrio agrcola etc. registrado no cartrio de imveis da
circunscrio em que estiverem os bens. Tecnicamente haver uma tradio ficta, que
se d atravs da constituto possessrio, o credor ter a posse indireta.

Em que consiste o penhor industrial ou mercantil?

aquele que incide sobre os bens da indstria ou comrcio. Ele marcado pela
mesma caracterstica do penhor rural, no h tradio real, e o bem permanece com o
devedor.

O que penhor legal?

uma garantia mnima conferida legalmente a determinados credores. Ex: hoteleiro,
fornecedores de pousada ou alimento, que tm penhor legal sobre bens, bagagem,
jias, dinheiro dos hspedes, para pagamento das despesas, inclusive alimentao;
locador de imvel rural ou urbano, tem penhor legal sobre os bens do locatrio.
Salienta-se que alguns autores lecionam que o penhor legal do comerciante afronta o
CDC.

Em que consiste a hipoteca?

Cuida-se de direito real de garantia sobre o bem imvel, divergindo do penhor, que
incide sobre bens mveis. Este direito se constitui atravs de registro em cartrio (sem
registro, a hipoteca no vincular um terceiro de boa-f).

possvel a alienao de coisa hipotecada?

A regra de que nula a clusula que probe ao proprietrio alienar imvel
hipotecado. Entretanto, h entendimento no STJ que limita o direito de alienao da
coisa hipotecada, quando se tratar de imvel submetido pelo Sistema Financeiro
Habitacional, neste caso no seria possvel a alienao sem a intervenincia do credor
CEF.

Todas as espcies de hipoteca exigem vnia conjugal?

Em regra sim, salvo no caso de adoo do regime de separao absoluta, ou quando
a hipoteca se referir a aeronaves e navios.

Quais as espcies de hipoteca?

So espcies: a convencional, a judicial e a legal.

Em que consiste a hipoteca judicial?

Tem natureza processual; levada a registro quando houver uma sentena que
condena o ru ao pagamento de uma prestao, ainda que a condenao seja
genrica ou no tenha transitado em julgado.

O que hipoteca legal?

Semelhante ao penhor legal, aquela realizada independentemente da vontade das
partes.

O que a especializao da hipoteca legal?

o procedimento de jurisdio voluntria previsto no CPC que visa a homologao da
hipoteca legal.

O que a hipoteca cedular?

a emisso de uma cdula hipotecria, que poder ser emitida pelo credor e devedor
no ato constitutivo da hipoteca. Caso se trate de hipoteca para crdito imobilirio em
favor de instituio financeira a emisso da cdula obrigatria.

O que servido predial?

Servido predial o direito real na coisa alheia atravs do qual um prdio (um imvel)
sofre uma restrio para gerar um benefcio, uma utilidade, para outro prdio.

Quais as formas de aquisio da servido?

Pode ser atravs de um contrato, de usucapio ou de deciso judicial.

Quais os requisitos para a aquisio da servido por usucapio?

Necessrio uma servido aparente por dez anos com justo ttulo e boa-f ou com vinte
anos, se no houver o ttulo.

Diferencie servido positiva de servido negativa.

As servides positivas so aquelas que conferem ao titular (prdio dominante) o poder
de praticar algum ato no prdio dominado. As servides negativas so aquelas que
impem ao prdio serviente (dominado) uma absteno em relao prtica de um
ato que lhe seria lcito e possvel.


O que so servides contnuas e descontnuas?
As servides contnuas so aquelas que dispensam ato humano para o ser exerccio.
Ex.: servido de escoamento (a natureza materializa a servido); servido de
passagem de gua; servido de luz. Descontnua, por sua vez, a servido cujo
exerccio depende de ato humano. Ex.: servido de trnsito; servido de tirada de
gua; servido de no construir acima de determinado andar.

Diferencie servides aparentes e no aparentes.

As servides aparentes so aquelas visveis por obras/sinais externas. Ex.: servido
de aqueduto. As no-aparentes so aquelas que no possuem sinal exterior (so
imperceptveis por sinal exterior). Ex.: servido de proibio de construo acima de
determinado andar.

Todas as espcies de servides so adquiridas por usucapio?

No, somente as aparentes.

Como realizada a tutela processual das servides?

A mais comum e efetiva forma de proteo servido o uso das aes
possessrias. Todavia, no campo das servides, h duas aes especficas: ao
confessria, cuida-se de ao promovida pelo prdio dominante, para que o juiz
declare que a servido existe; e ao negatria, que aquela promovida pelo prdio
dominado, para que o juiz reconhea que a servido no existe, ou se extinguiu.

O que o direito real de superfcie e como ele se relaciona com a funo

social da propriedade?
Cuida-se do direito concedido a um terceiro de usar a superfcie da propriedade de
outrem para fins de construo ou plantao. Liga-se funo social da propriedade,
pois este instituto incentiva a construo e plantao, que implica na funcionalizao
do solo, evitando-se p. ex. que sejam aplicadas as sanes previstas em lei para o
proprietrio que no cumpre a funo social da propriedade.

A previso pelo Estatuto da Cidade do direito de superfcie revogou o CC

quanto matria?
No, pois o Estatuto lei especial, logo, o direito de superfcie est atualmente
regulado em dois diplomas.

O que direito de sobrelevao?

A sobrelevao o direito de superfcie do espao areo, direito de laje. H
doutrinadores que entendem que o Estatuto da Cidade reconheceu este
desdobramento do direito de superfcie. O entendimento da Defensoria, conforme tese
institucional, a de que lcito ao superficirio a concesso do direito de construir
sobre sua propriedade superficiria.

O que usufruto?
o direito na coisa alheia que permite ao terceiro retirar as vantagens, as utilidades
produzidas por um bem. Ele pode ser constitudo de forma onerosa ou gratuita. Seu
objeto amplo, podendo ser bem mvel, imvel, patrimnio inteiro, parte do
patrimnio, crditos, florestas, recursos minerais e direitos.

cabvel usufruto de coisa fungvel?

A infungibilidade uma caracterstica tpica do usufruto. Porm, pela via da exceo, o
CC admite a possibilidade de se constituir usufruto sobre bem fungvel. Neste caso, h

o chamado quase-usufruto (usufruto imprprio), pois a ele sero aplicadas as regras

do mtuo. Na essncia/substncia, no se trata de um usufruto.

O que usufruto simultneo e sucessivo?

O simultneo aquele institudo, ao mesmo tempo, em favor de duas ou mais
pessoas. admitido pelo ordenamento, formando uma espcie de consrcio. Se for
vitalcio, ser extinto pelo bito do ltimo dos co-usufruturios. O sucessivo/de
segundo grau aquele que estabelece uma ordem cronolgica de exerccio do
usufruto, o CC probe esta espcie de usufruto, por violar a proibio de transmisso.

Quais as formas de constituio de usufruto?

Pode constituir-se de diversas formas: por fora de lei, usufruto legal, usufruto dos pais
em relao aos bens de seus filhos menores; por norma constitucional, usufruto
indgena; por usucapio; por deciso judicial ou por negcio jurdico.

Quais os efeitos e conseqncias de compra e venda de imvel no

registrado na matrcula do imvel e caso de descumprimento do contrato?
Tartuce leciona que o compromissrio tem 3 opes: Ingressar com obrigao de
fazer, fixando um prazo razovel para que a outra parte celebre um contrato definitivo;
Poder o juiz suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo carter definitivo ao
contrato preliminar; Se a converso do contrato preliminar em definitivo no interessar
mais ao compromissrio comprador, poder requerer a converso da obrigao de
fazer em obrigao de dar perdas e danos.

Quais os efeitos e conseqncias de compra e venda de imvel registrado na

matrcula do imvel e caso de descumprimento do contrato?
Haver neste caso um direito real de aquisio em favor do comprador. Caso a coisa
no seja entregue, caber ao de adjudicao compulsria por parte do
compromissrio comprador, em face do promitente vendedor ou de terceiro. Em
havendo inadimplemento por parte do compromissrio comprador caber por parte do
promitente vendedor ao de resciso do contrato cumulada com reintegrao de
posse do imvel. No se admite no compromisso de compra e venda registrado a
clusula de arrependimento.
O que direitos de vizinhana?
Os direitos de vizinhana constituem limitaes impostas pela convivncia social que
se inspira na lealdade e boa-f.
No caso de uso anormal da propriedade por interesse pblico cabvel
indenizao ao vizinho que se sentir prejudicado?
O uso anormal da propriedade ocorre quando o proprietrio ou possuidor de um prdio
realiza interferncias prejudiciais segurana, sade e sossego dos vizinhos. Quando
o uso for de interesse pblico no ser possvel aos vizinhos prejudicados pleitearem
seu trmino, porm o proprietrio ou possuidor dever arcar com indenizao.
Quais as aes podem ser intentadas em razo do uso anormal da propriedade?
Ao de obrigao de fazer ou no fazer; ao de reparao de danos, salienta-se
que o uso anormal constitui abuso de direito, o que gera responsabilidade objetiva;
ao demolitria; ao de nunciao de obra nova, que visa embargar a obra e ao
de dano infecto, objetiva exigir do vizinho cauo idnea diante dos riscos
propriedade.

 Aplica-se o princpio da gravitao jurdica no caso de frutos de rvores limtrofes

carem no terreno vizinho?
No se aplica, pois os frutos pertencero ao vizinho dono do terreno onde eles carem.
Em que consiste o instituto da passagem forada?
o instituto que prev que o dono do prdio que no tiver acesso via pblica,
nascente ou porto, pode, mediante indenizao, constranger o vizinho a lhe dar
passagem.
necessrio que o imvel seja absolutamente encravado para se configurar o
instituto da passagem forada?
Segundo o STJ no, o direito tambm garantido nos casos em que o acesso a via
pblica inadequado ou insuficiente.
Diferencie servido predial de passagem forada?
A passagem forada um direito de vizinhana, obrigatria a passagem e a
indenizao, sendo que a ao cabvel ao de passagem forada. A servido um
direito real de gozo ou fruio, em que o imvel no precisa estar encravado;
facultativo, ocorrendo pagamento de indenizao somente com a concordncia das
partes; a ao utilizada a confessria.
Em que consiste o estilicdio?
o despejo de gua, principalmente da chuva, em outra propriedade.
Em que consiste a teoria da propriedade integral ou total do condomnio?
a teoria adotada pelo CC, em que h no condomnio propriedade sobre toda a coisa,
havendo iguais direitos entre os consortes. Assim, o direito dos condminos em face
de terceiros abrange a totalidade dos poderes relativos propriedade, mas esta
igualdade apenas entre terceiros, j que entre os consortes, o direito de cada um
delimitado pela medida das quotas que possui.
O que condomnio voluntrio ou convencional?
Decorre do acordo de vontade dos condminos, nasce de um negcio jurdico bilateral
ou plurilateral.
O que condomnio incidental ou eventual?
Origina-se por motivo estranho vontade dos condminos. Ex: Duas pessoas
recebem bem de herana.
O que o condomnio necessrio ou forado?
Decorre da determinao da lei em razo da coisa ser indivisvel. Nasce do direito de
vizinhana como ocorre nas hipteses de paredes, muros, cercas e valas.
Diferencie condomnio universal de particular.
Condomnio universal compreende a totalidade do bem, inclusive os acessrios
como o caso dos frutos e benfeitorias. Esta a regra. Condomnio particular
compreende determinadas coisas ou efeitos e geralmente delimitado no ato da
instituio.
Diferencie condomnio pro diviso e pro indiviso.
Condomnio pro diviso possvel determinar no plano ftico e corpreo e ftico qual
a poro (quota) de cada condmino. Assim h a frao real atribuvel para cada

condmino. Ex: parte autnoma de um condomnio edilcio. Condomnio pro indiviso

no possvel determinar no plano corpreo qual o direito de cada condmino. Estes
tm frao ideal. Ex: parte comum do condomnio edilcio.
Como deve proceder o condmino voluntrio caso queira dividir o bem?
A todo momento o condmino poder exigir a diviso da coisa comum, respondendo o
quinho de cada um pela sua parte nas despesas da diviso. Caso no seja atendido
o pedido de forma amigvel, caber ao de diviso, a qual imprescritvel, aplicandose no que couber as regras da partilha da herana. Se no for possvel a diviso,
caber alienao judicial da coisa, dividindo o valor recebido na proporo das quotas
de cada um.
Qual a natureza jurdica do condomnio edilcio?
A doutrina tradicional do CC 1916 via o condomnio edilcio como ente
despersonalizado ou despersonificado, tido como quase pessoa jurdica. Afirmava-se
que o condomnio no podia ser tido como uma pessoa jurdica de Direito Privado,
pois o rol destes entes seria taxativo. Apesar deste entendimento ser o majoritrio, j
h doutrinadores que entendem que o condomnio edilcio uma pessoa jurdica.
Em que consiste a purgao da mora no contrato com incorporador imobilirio?
A resciso do contrato por inadimplemento do adquirente somente poder ocorrer
aps o atraso de no mnimo 3 meses, assegurando-se ao devedor o direito de purgar
a mora dentro do prazo de 90 dias, a contar da data do vencimento da obrigao no
cumprida ou da 1 prestao no paga.

Questes oral DPSP

Direito Civil Obrigaes
Marina Faria
1) Conceitue obrigao e aponte seus elementos.
Obrigao o vnculo jurdico pelo qual o devedor (sujeito passivo) compromete-se a
realizar em favor do credor (sujeito ativo) uma prestao de carter econmico de dar,
fazer ou no fazer. So elementos da obrigao: a) elemento subjetivo so as partes,
credor e devedor; b) elemento objetivo - objeto imediato da obrigao a prestao, que
consiste em um dar, fazer ou no fazer, o objeto mediato, por sua vez, consiste no bem da
vida; c) elemento imaterial ou espiritual o vnculo jurdico, o liame entre credor e
devedor, composto pela dvida (schuld), de cumprimento espontneo pelo devedor, e pela
responsabilidade (haftung), que configura a prerrogativa conferida ao credor de, em caso
de inadimplemento, proceder execuo do patrimnio do devedor.
2) Qual a distino entre dever, obrigao, nus e sujeio?
Dever o comando imposto pelo direito objetivo a todas as pessoas, para observarem
certa conduta, sob pena de sano. Obrigao termo restrito relao entre credor e
devedor, que tem por objeto a prestao. nus jurdico exige que o sujeito realize
determinada conduta sob pena de no alcanar um benefcio ou suportar um prejuzo. O
estado de sujeio, por fim, contrape-se a um direito potestativo, que aquele que pode
ser exercido independentemente da concordncia ou colaborao do sujeito passivo.
3) O que obrigao propter rem? D exemplos.
a obrigao que no surge de uma manifestao expressa ou tcita da vontade, mas
sim pelo fato de o devedor ser titular de um direito real. Ex: obrigao do condmino pelas
despesas de conservao da coisa comum (taxas condominiais), obrigao dos vizinhos
de proceder demarcao dos imveis, repartindo-se as despesas.
4) O que so obrigaes imperfeitas? Exemplifique.
So hipteses em que h apenas dvida ou apenas responsabilidade. Ex 1: obrigao em
que h dvida sem responsabilidade obrigao natural dvida prescrita, mtuo feito a
menor, dvida de jogo e aposta; Ex 2: obrigao em que h responsabilidade sem dvida
terceiro garantidor fiana, aval, hipoteca prestada por terceiro.
5) Quais as fontes das obrigaes no CC/02?
So fontes de obrigaes: a) contratos, tpicos ou atpicos; b) atos unilaterais promessa

de recompensa, gesto de negcios, pagamento indevido e enriquecimento sem causa; c)

ato lcito ou ilcito que causa um dano; d) a lei, observando-se que para alguns autores a
lei sozinha no seria fonte de obrigao, mas sim o fato jurdico, pois sem ele a lei
abstrata no produz efeitos.
6) Na obrigao de dar coisa certa, o credor pode aceitar prestao distinta?
A regra na obrigao de dar coisa certa que o credor no obrigado a aceitar prestao
distinta, ainda que mais valiosa. Entretanto, caso venha a aceitar, restar configurada a
dao em pagamento.
7) Quais as consequncias da deteriorao do objeto na obrigao de dar coisa
certa?
Se a deteriorao ocorrer sem culpa do devedor, o credor pode optar entre a resoluo do
negcio, sem perdas e danos, ou aceitar a coisa no estado em que se encontra e abater
do preo o valor que se perdeu. Caso tenha havido culpa do devedor, o credor pode exigir
o equivalente em dinheiro, mais perdas e danos, ou aceitar a coisa no estado em que se
encontra, mais perdas e danos.
8) Defina obrigao de dar coisa incerta. Em que momento a coisa incerta passa a
ser certa? Qual o critrio de escolha?
Obrigao de dar coisa incerta a obrigao genrica, cujo objeto definido pelo gnero,
qualidade e quantidade. a escolha, denominada concentrao, cientificada a outra
parte, que transforma a coisa incerta em certa. Por lei, a escolha cabe ao devedor,
entretanto, as partes podem transferir a escolha ao credor. O critrio da escolha o da
medianidade, ou seja, nem o melhor, nem o pior do gnero.
9) O que obrigao quase genrica?
a obrigao em que as partes, por sua vontade, limitam o gnero. Ex.: dar um livro da
bibilioteca x. Nessa hiptese, caso a biblioteca x venha a pegar fogo e no restar livro
nenhum, a obrigao extinta em virtude da limitao do gnero.
10) Quais as consequncias do inadimplemento da obrigao de fazer, havendo
culpa do devedor?
Em razo da culpa, o devedor paga perdas e danos, que constitui a tutela genrica.
Sendo a obrigao fungvel, o credor pode, por meio de ao judicial, determinar a
realizao do servio por um terceiro, s expensas do devedor (art. 249, CC). Em caso de
urgncia, a lei autoriza, ainda, que o credor faa ou mande algum fazer, mesmo sem

prvia autorizao judicial. hiptese de autotutela. Sendo fungvel ou infungvel, o

credor pode tambm requerer a fixao de multa diria cominatria.
11) Conceitue obrigao alternativa. Qual a consequncia da perda de todas as
prestaes por culpa do devedor?
a obrigao em que h mais de uma prestao no vnculo obrigacional e o devedor se
exonera cumprindo apenas uma delas. Ocorrendo a perda de todas as prestaes por
culpa do devedor, sendo deste a escolha, ele responder pelo valor da ltima que se
perdeu, mais perdas e danos. Caso a escolha seja do credor, este poder optar por
receber o valor de qualquer uma das prestaes, alm das perdas e danos.
12) O que obrigao indivisvel? Havendo pluralidade de devedores, qual a
consequncia da perda do objeto por culpa de todos eles?
Obrigao indivisvel aquela cujo objeto consiste em fato ou coisa no suscetvel de
diviso por sua natureza, por motivo de ordem econmica ou dada a razo determinante
do negcio. Havendo pluralidade de devedores, cada um obrigado pela dvida toda,
apesar de ser devedor de apenas parte dela. A perda do objeto por culpa de todos os
devedores converte a obrigao em perdas e danos, passando, ento, a obrigao a ser
divisvel.
13) Na obrigao indivisvel com pluralidade de credores, qual a consequncia da
remisso da dvida por apenas um deles?
Caso o devedor venha a ser perdoado por todos os credores, a dvida extinta. Caso,
entretanto, o perdo seja dado por apenas um dos credores, h extino parcial da dvida
e o devedor, em virtude da indivisibilidade, entrega o objeto, mas tem direito de receber
em dinheiro a quota perdoada.
14) Conceitue obrigao solidria.
H solidariedade quando a obrigao tem mais de um credor ou devedor e cada um com
direito ou obrigado a dvida toda (art. 264 CC). A solidariedade no se presume, mas
resulta da lei ou da vontade das partes (art. 265 CC).
15) A suspenso da prescrio em favor de um dos credores solidrios aproveita
aos demais?
A suspenso da prescrio em favor de um dos credores solidrios no aproveita aos
demais, salvo se a obrigao for indivisvel (art. 197 CC).
16) Na solidariedade passiva, qual a consequncia da perda da prestao por

apenas um dos devedores?

Se apenas um dos devedores for culpado pela perda da prestao, todos respondero
solidariamente pelo valor do objeto perdido (equivalente), mas apenas o culpado
responde por perdas e danos.
17) Conceitue cesso de crdito. Qual a sua natureza jurdica? Qual o requisito para
que ela produza efeitos relativamente ao devedor?
a transmisso por ato inter vivos do polo ativo da obrigao. Possui natureza de
negcio jurdico bilateral, realizado entre cedente e cessionrio. A concordncia do
devedor irrelevante, entretanto, para que os efeitos da cesso o atinjam necessrio
que ele seja notificado. Antes de notificado o devedor, o credor originrio considerado
credor putativo.
18) Na cesso de crdito, o cedente responde pela existncia do crdito? E pela
solvncia do devedor?
Ocorrendo a cesso a ttulo oneroso, o cedente responde pela existncia do crdito, sob
pena de enriquecimento sem causa. Sendo a cesso gratuita, o cedente por nada
responde, salvo se houve m-f. Em regra, o cedente no responde pela solvncia do
devedor (art. 296). Trata-se da cesso pro soluto. Contudo, poder assumir a
responsabilidade por fora de contrato (art. 297), sendo a cesso denominada pro
solvendo.
19) O que assuno de dvida? Qual o seu requisito imprescindvel?
a transmisso do polo passivo da obrigao por ato inter vivos. imprescindvel a
concordncia do credor, sem a qual a assuno no produz efeitos. Se o credor for
notificado e no responder, seu silncio significa recusa (art. 299, p. nico). Exceo: o
adquirente de imvel hipotecado pode assumir a dvida garantida pela hipoteca e o
silncio do credor aps 30 dias equivale a aceitao.
20) Diferencie assuno de dvida por expromisso e por delegao.
A assuno por expromisso o acordo entre o credor e o assuntor (duas vontades), sem
a participao do devedor. A assuno por delegao PE o acordo entre o devedor
primitivo e o assuntor, com a concordncia do credor (trs vontades).
21) Quais as consequncias do pagamento efetuado pelo terceiro interessado? E do
pagamento efetuado pelo terceiro no interessado?
O terceiro interessado aquele que poderia suportar o nus do descumprimento da

obrigao pelo devedor e caso pague a dvida, poder exigir do devedor o reembolso
pelas quantias pagas e, ainda, sub-roga-se nas aes, direitos, privilgios e garantias do
credor. O terceiro no interessado aquele que paga por motivos pessoais. Caso o
terceiro no interessado pague em nome do devedor, equivale a uma liberalidade, no
podendo cobrar as quantias pagas. Caso pague em seu prprio nome, ter direito de
reembolso, mas no h sub-rogao.
21) Quando o pagamento feito a terceiro, que no o credor, libera o devedor?
O pagamento feito a terceiro libera o devedor em duas hipteses: a) se o pagamento for
confirmado, ratificado, pelo credor; b) se o devedor provar que o pagamento reverteu em
benefcio do credor.
22) vlido o pagamento feito ao credor putativo? E ao credor incapaz de quitar?
Se o credor no sabia que se tratava de credor putativo, agiu de boa-f, e o pagamento
vlido, cabendo ao credor real cobrar o putativo. Se o devedor agiu de m-f, pagou mal,
e poder ser demandado pelo credor real. O pagamento cientemente feito ao credor
incapaz de quitar, pela lei, invlido. A doutrina, entretanto, diz que o pagamento, neste
caso, ineficaz e, caso o devedor prove que o pagamento reverteu em benefcio do
incapaz, ele libera o devedor.
23) O que se entende por clusula de escala mvel? possvel o ajuste de correo
monetria em prazo inferior a um ano?
Clusula de escala mvel a previso contratual de reajuste ou alterao da prestao
(art. 316). As partes podem avenar clusula de correo monetria para fins de
recomposio do valor de compra da moeda, que sofre alterao em decorrncia da
inflao. Nos termos do art. 2 da Lei 10.192/01 (Plano Real), a correo monetria no
pode ser ajustada em prazo inferior a um ano, sob pela de nulidade de pleno direito.
23) possvel ao juiz proceder reviso das prestaes devidas?
O art. 317 prev a reviso judicial dos contratos quando, por motivos imprevisveis,
sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de
sua execuo. Neste caso, pode o juiz ajustar o valor da prestao, de modo que
assegure, o quanto possvel, o seu valor real. Trata-se da aplicao do princpio da
conservao do negcio jurdico, bem como da funo social do contrato em sua eficcia
interna.
24) Diferencie dvida quesvel de dvida portvel.

Em regra, o pagamento deve ocorrer no domiclio do devedor, sendo a dvida chamada de

quesvel. Entretanto, o contrato ou a lei podem determinar pagamento em lugar diverso,
sendo a dvida chamada de portvel.
25) Quais as hipteses de pagamento antecipado da dvida?
As dvidas vencem antecipadamente: a) por fora do contrato; b) por fora de lei: b.1) em
caso de falncia ou insolvncia do devedor; b.2) se os bens hipotecados ou empenhados
forem penhorados em execuo por outro credor; b.3) se cessarem ou se tornarem
insuficientes as garantias do dbito, reais ou pessoais (fidejussrias) e o devedor,
intimado, negar-se a complet-las.
26) Quais os requisitos para a imputao do pagamento?
Ocorre imputao quando o devedor deve para o mesmo credor mais de uma dvida e
todas elas so vencidas, lquidas (certas quanto existncia e determinadas quanto ao
valor) e fungveis, e o devedor indica qual delas est pagando.
27) Quais as hipteses de sub-rogao pessoal legal?
H sub-rogao pessoal nos termos do art. 346: a) quando o pagamento feito por
terceiro interessado; b) quando so dois credores de um mesmo devedor e um deles
paga ao outro a dvida do devedor comum; c) quando o adquirente de imvel hipotecado
paga a dvida para resgatar a hipoteca.
28) Quais as espcies de novao? Quais obrigaes no podem ser novadas?
A novao pode ser: a) objetiva, quando a segunda obrigao tem objeto diferente da
primeira, mas as partes so as mesmas; b) subjetiva ativa, quando a nova obrigao tem
credor diferente da primeira; c) subjetiva passiva, quando a nova obrigao tem devedor
diferente da primeira. No podem ser novadas as obrigaes nulas e nem as obrigaes
extintas. A doutrina diverge quanto possibilidade de novao da obrigao natural.
29) Qual a vantagem para o devedor na realizao do pagamento em consignao?
A consignao o depsito feito pelo devedor ou por terceiro da coisa devida, visando
extino da obrigao. A consignao uma faculdade do devedor, que lhe vantajosa
pois evita que lhe sejam imputadas as consequncias da mora.
30) Fale sobre o inadimplemento involuntrio das obrigaes.
O inadimplemento involuntrio aquele em que no h culpa do devedor. So as
hipteses de caso fortuito ou fora maior. A doutrina diverge acerca da conceituao dos
institutos, entretanto, h unanimidade quanto s suas consequncias: h exonerao da

responsabilidade do devedor, extinguindo-se a obrigao, sem perdas e danos. O art.

393, p. nico estabelece que se verifica o caso fortuito ou a fora maior no fato
necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir. Trabalha a lei, portanto, com
a ideia de inevitabilidade dos efeitos, no prevendo o requisito da imprevisibilidade.
31) Quais as consequncias do inadimplemento voluntrio das obrigaes?
O inadimplemento voluntrio aquele que decorre da culpa do devedor, que responder
por perdas e danos, juros de mora, honorrios de advogado e correo monetria (art.
389).
32) Qual a diferena entre o inadimplemento relativo e o inadimplemento absoluto?
A diferena est na utilidade da prestao para o credor. Se a prestao no foi cumprida
e no mais poder s-la com utilidade para o credor, o inadimplemento absoluto (ex.:
atraso na entrega do vestido de noiva). Se ainda for til, o inadimplemento relativo,
configurando-se a mora. Neste caso, a prestao poder ser cumprida, ocorrendo a
purgao da mora. A inutilidade deve ser aferida objetivamente, consoante o princpio da
boa-f e a manuteno do sinalagma contratual.
33) Quais as consequncias da mora do devedor?
Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento no tempo, lugar e forma
que a lei ou a conveno estabelecer. A culpa imprescindvel para a verificao da mora
do devedor. Estando em mora, responde o devedor pelas perdas e danos, juros de mora,
correo

monetria

honorrios

advocatcios.

H,

ainda,

um

aumento

da

responsabilidade do devedor, que passa a responder pelo caso fortuito e pela fora maior,
salvo se provar que o dano ocorreria ainda que a obrigao tivesse sido cumprida
oportunamente (art. 399).
34) Quais as consequncias da mora do credor?
A mora do credor configura-se com a recusa injustificada ou com a simples
impossibilidade de receber a prestao. Ela independe de culpa. No caso de mora do
credor, o devedor s responder quanto conservao da coisa pelos prejuzos causados
com dolo. Alm disso, fica o credor obrigado a ressarcir as despesas com a conservao
da coisa. Havendo oscilao do valor do objeto, o credor dever pagar o valor que seja
mais vantajoso ao devedor.
35) Diferencie mora ex re de mora ex persona
A mora ex re a mora automtica, que independe da interpelao ou notificao do

devedor. Ela se verifica nas obrigaes positivas, lquidas e com prazo de vencimento. A
mora ex persona, por sua vez, aquela que depende de interpelao judicial ou
extrajudicial do devedor, e se verifica nas obrigaes negativas, ilquidas ou sem prazo
determinado para pagamento.
36) Diferencie juros remuneratrios de juros moratrios.
Os juros remuneratrios ou compensatrios so frutos produzidos pelo capital que
utilizado por um terceiro, que no o proprietrio. Eles independem de culpa e so devidos
por expressa previso contratual, salvo nas hipteses de mtuo feneratcio em que so
presumidos. Os juros moratrios so devidos na hiptese de inadimplemento culposo da
obrigao e independem de previso contratual e prova do prejuzo.
37) Qual o termo inicial para a contagem dos juros?
Os juros de mora, em regra, so devidos desde a citao, nos termos do artigo 405, CC.
H, porm duas excees: a) se a obrigao for lquida, positiva e com data de
vencimento, a mora automtica e, iniciada a mora, iniciam-se os juros (art. 397); b) nas
obrigaes provenientes de ato ilcito, os juros so devidos desde a data da prtica do ato
(art. 398, smula 54 STJ e enunciado 163 CJF).
38) Diferencie clusula penal de multa cominatria (astreinte).
A multa cominatria possui natureza coercitiva e a clusula penal natureza indenizatria,
razo pela qual o contrato pode conter ambas as penalidades. O art. 412 prev que o
valor da clusula penal no pode exceder o valor da obrigao principal. Essa limitao,
em princpio, no se aplica a astreinte, em razo de sua natureza de coero. Entretanto,
os tribunais tm aplicado a regra por analogia.
39) Diferencie arras confirmatrias de arras penitenciais.
As arras confirmatrias representam prova de que o contrato foi celebrado. Se forem
dadas em dinheiro ou na mesma espcie da obrigao principal so consideradas
princpio de pagamento. Elas decorrem da obrigatoriedade do contrato e no permitem
arrependimento. Havendo descumprimento do contrato, h perdas e danos (arts. 418 e
419). As arras penitenciais, por sua vez, permitem o arrependimento das partes, no
havendo possibilidade de execuo forada do contrato, nem de cobrana de perdas e
danos

(art.

420).

Direito civil parte geral

tatianabiasfortes@yahoo.com.br
1) A lei de Introduo as normas do direito brasileiro traz alguns princpios.
Discorra sobre eles:
A LIDB trata da emisso e aplicao de todas as demais normas jurdicas,
apresentando alguns princpios: a)P da obrigatoriedade das leis ; ningum pode se
escusar de cumprir a lei alegando que a no conhece; b)P. da continuidade das leis pelo
qual a lei ter vigor at que a outra a modifique ou revogue. Portanto apenas lei revoga
lei; c)princpio da conciliao ou das esferas autnomas que consiste na possibilidade de
convivncia harmnica das normas gerais e especiais que versem sobre uma
determinada matria, no se tratando, porm, de princpio absoluto.
2) Quais so os mecanismos de integrao do ordenamento jurdico previstos na
LINDB?
Est previsto a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. A equidade
no est expressamente prevista mas entende-se que em razo do princpio da
Indisponibilidade da Jurisdio previsto na CF estaria implicitamente na lei.
3) Como se resolve o conflito de normas jurdicas?
Atravs de trs princpios, a saber: Hierrquico, Especialidade e Cronolgico. No
caso de existncia de antinomias reais que no podem ser resolvidas por esses critrios
entende a professora MHD deve o juiz aplicar o princpio mximo de justia, pelo qual
cabe ao Magistrado de acordo com sua convico aplicar aquela das normas que melhor
solucione o caso concreto.
4)Quando se adquire ou se inicia a personalidade jurdica?
Pera a PJ se inicia com o registro no rgo competente. No que se refere a pessoa
fsica existem trs teorias que discutem isso.
Teoria Natalista ou da Natalidade para a aquisio da personalidade necessrio
o nascimento com vida. Teoria da Concepo o inicio da personalidade da com a
concepo. Teoria da Viabilidade condiciona a existncia da personalidade existncia
fisiolgica de vida, e ainda, que o recm nascido seja vivel.
O CC no seu artigo 2 adotou a teoria natalista colocando a salvo, desde a
concepo os direitos do nascituro.
Falam-se ainda de uma outra teoria: a teoria da personalidade formal ou
condicional que preceitua que o nascituro dotado de personalidade em face de direitos
extrapatrimoniais, de maneira que os efeitos patrimoniais s seriam observados a partir do
nascimento com vida.
5) Quando se termina a personalidade?
O fim definitivo (diferente do transitrio que se d com a desconsiderao) se da
com o cancelamento do registro e o fim da PJ, tanto por deciso voluntrio quanto judicial.
Da PF de acordo com o artigo 6 do CC o fim se da com a morte, que pode ser

real, presumida ou ficta. A morte real se da com a certido de obito atestada por
pessoas competentes para tanto. A morte presumida se d nas hipteses do artigo 7
tendo como medida cabvel a ao de justificao de bito. (Observao: alm das
hipteses do CC dar-se- a morte presumida no caso de pessoas desparecidas que trata
a lei 9140 de 1995, neste caso a medida cabvel a ao declaratria de morte
presumida que segue o rito sumrio) A morte ficta, por sua vez, se verifica com a
sentena definitiva de ausncia.
6) Quais so as formas de aquisio da capacidade plena?
Maioridade
emancipao.

civil,

levantamento

de

interdio,

integrao

do

indgena,

7) A emancipao pode ser dar de que formas?

Ela pode ser voluntria (concedida por ambos os pais por escritura pblica), judicial
(nas hipteses de menor sob tutela e divergncia entre os pais) e por fim legal (operada
automaticamente desde que presentes umas das hipteses previstas em lei: casamento,
exerccio de emprego pblico efetivo, colao de grau em curso de ensino superior, pelo
estabelecimento civil ou comercial ou existncia de relao de emprego, desde que, em
funo deles, o menor com 16 anos completos tenha economia prpria).
8) Em caso de eventual divorcio ou anulao de casamento o menor retorna ao
estado de incapacidade?
Em caso de separao e divrcio pacfico na doutrina e jurisprudncia que a
pessoa deve permanecer emancipada, eis que as sentenas tem eficcia para o futuro.
No que tange a invalidao existem duas teorias: i) o menor continuaria
emancipado pois seria um contrasenso que o prprio cnjuge tenha capacidade para
pleitear a anulao do casamento e depois se torne incapaz com a procedncia da ao;
ii) prevalece, no entanto a corrente doutrinria que sustenta a retroatividade dos efeitos da
sentena de invalidade de maneira que seria adequado concluir pelo retorno situao
de incapacidade, ressalvada a hiptese de casamento putativo.
9) O que so direitos da personalidade?
So atributos inerentes prpria condio humana e constituem patrimnio mnimo
da pessoa, e, portanto, no h quem os no titularize.
10) Quais so os principais direitos da personalidade? Trata-se de rol taxativo?
Os direitos da personalidade no formam um rol taxativo eis que o direito brasileiro
traz uma clusula geral de proteo da personalidade, qual seja a dignidade da pessoa
humana. No entanto podemos classificar os direitos em trs ambitos distintos: i) a
integridade fsica, onde se incluem o direito vida, ii) a integridade moral em que se
incluem o direito a honra, a imagem, a privacidade entre outros, e por fim e a integridade
intelectual que compreende a liberdade de pensamento, direito pessoal do inventor.. etc.
11) Um indivduo pode dispor de seus direitos personalidade? Se sim, existem

requisitos? Quais?
Sim eis que os direitos da personalidade so relativamente indisponveis. O ato de
restrio pode decorrer da lei (Ex: artigo 13, exigncia mdica) ou da autonomia privada,
porm deve respeitar alguns requisitos: i) no pode ser genrico, ii)No pode ser
permanente, e iii) no pode violar a dignidade do titular.
12) Direito a ao por dano moral se transmite?
Sim, conforme preceituado pelo artigo 943 do CC se houver leso em vida o falece
sem promover a ao, o direito a reparao transmitida com a herana. Frise-se que se
trata de transmisso do direito de requerer a indenizao, ou seja, h a transmisso do
direito patrimonial e no do direito a personalidade que intransmissvel.
13) Quem tem direito de pleitear dano a imagem do morto?
Conforme artigo 12 do CC poder pleitear o dano imagem o cnjuge
sobrevivente, qualquer parente em linha reta ou colateral at o 4 grau. A jurisprudncia
tem acrescido a esse rol o companheiro sobrevivente.
14) H incompatibilidade da proteo dos direitos da personalidade e a disposio
de informaes pessoais na rede social? Se os direito so irrenunciveis como fica
a questo do Facebook, por exemplo?
A irrenunciabilidade dos direitos da personalidade relativa, de maneira que o
comportamento pblico, expresso ou tcito do titular pode significar a relativizao da
proteo privacidade e intimidade, por exemplo. Assim no h que se falar em
incompatibilidade, sendo certo que ao colocar informaes privadas em uma rede social o
titular do direito abre mo de parcela da proteo.
15) Diferencie fato jurdico, ato jurdico, negcio jurdico e ato-fato.
Fato jurdico o acontecimento natural que deflagra efeitos na orbita do direito.
O Ato jurdico consiste em um comportamento humano voluntrio e consciente
cujos efeitos esto pr determinados na lei. A vontade simples.
No negcio jurdico por sua vez tem-se a vontade qualificada traduzindo uma
declarao de vontade manifestada segundo o princpio da autonomia privada, pela qual
o agente pretende atingir determinados efeitos jurdicos escolhidos, respeitando
parmetros de ordem pblica.
Ato fato uma categoria intermediria consistindo em um comportamento que,
posto derive do homem, desprovido de voluntariedade e conscincia em face do
resultado pretendido.
16) Quais so os requisitos para a validade do negcio jurdico?
So a manifestao de vontade, o agente emissor da vontade e o objeto. Para
alguns doutrinadores a forma tambm requisito.
17) Diferencie direito condicional, direito eventual e expectativa de direto.
Direito condicional aquele em que as bases necessrias para a aquisio do
direito j esto formadas depedendo, no entanto, para a efetiva aquisio, de um
acontecimento externo a ele.
Direito eventual aquele em que as bases necessrias para a aquisico j existem

dependendo apenas de uma acontecimento interno inerente ao prprio negcio.

Expectativa de direito as bases estruturais para a aquisio do direito no esto
sequer formadas.
18) O que uma condio potestativa?
Trata-se de condio que depende da vontade de uma parte, se dividindo em
puramente potestativa em que submetida ao arbtrio exclusivo de uma das partes,
sendo proibidas pelo nosso ordenamento jurdico e as meramente potestativas que alm
do arbtrio de uma das partes se sujeita a fatores externos.
19) Todos os atos negcios jurdicos acetam termo?
No, os negcios jurdicos e atos referentes ao estado das pessoas no admitem
termo.
20) Quais so as duas categorias de defeitos do negocio jurdicos? Explique-as.
Defeitos ou vcios do consentimento- ocorre quando a vontade declarada no
coincide com a vontade interna do agente, o caso do erro, dolo, coao, estado de
perigo e leso.
Defeitos ou vcio social a vontade interna coincide perfeitamente com a vontade
declarada, porm, essa manifestada com a inteno de fraudar a lei ou prejudicar
terceiro, como o caso da simulao e fraude a credores.
21) Existe algum vcio que no comporta indenizao por perdas e danos?
Sim, o erro no acarreta indenizao por perdas e danos. Se o dolo for bilateral ou
recproco que ocorre quando ambas as partes esto de m-f tambm no enseja
indenizao.
22) Fale sobre a leso.
A leso pode ser dar em trs espcies: a) a leso consumerista prevista no artigo
39, V do CDC; b) a leso especial do artigo 157 CC que exige a desproporo entre as
prestaes ( essa deve existir ao tempo da elaborao do negcio nos contratos de trato
sucessivo ou execuo diferida), e uma situao de inexperincia ou necessidade da
parte lesada ; c) leso usuria ou usura real prevista no artigo 4 da Lei dos crimes contra
a economia popular.
A verificao da leso deve conduzir sempre a reviso do contrato e no a sua
imediata anulao com fundamento no princpio da conservao do contrato.
23) Diferencie a nulidade absoluta da nulidade relativa.
A nulidade absoluta pode ser arguida por qualquer interessado, pelo MP quando
lhe couber intervir e at mesmo de oficio pelo juiz, ela no admite confirmao nem
convalesce pelo decurso do tempo, sendo que a sentena declaratria de nulidade tem
efeitos retroativos. J a nulidade relativa deve ser arguida em ao prpria, pelo legtimo
interessado, no podendo ser reconhecida de oficio, ela admite a convalidao expressa
ou tcita, convalesce pelo decurso do tempo (prazos decadenciais) e a despeito de
polmica prevalee entendimento de que a sentena anulatria tem eficcia x tunc.
24) A decadncia est relacionada a que direitos?
Est relacionada aos direitos potestativos que nada mais so do que um direito a
sujeio. Ao exercer um direito potestativo, o seu titular interfere na esfera jurdica alheia
sem que esta pessoa nada possa fazer, estando sujeita aos efeitos dessa interferncia.
25) Prazos decadenciais podem ser suspensos, impedidos e interrompidos?
Como regra geral no, porm havendo disposio legal as normas referentes
prescrio sero aplicadas decadncia. Como exemplo, a decadncia no corre contra
o absolutamente incapaz.
26) A morte infuencia a prescrio?
No pois ela continua a correr contra o sucessor, salvo se houver uma causa que a
suspenda, como por exemplo herdeiro absolutamente incapaz.
27) No que tange a prescrio h aplicao do cdigo civil de 16?

Sim, o artigo 2028 dispe que os prazos em curso quando forem reduzidos
continuam a serem regidos pelo CC/16 desde que na data da entrada em vigor do no CC
j tenha decorrido MAIS da metade do tempo estabelecido pela lei revogada.
28) As causas de impedimento e suspenso da prescrio so taxativas?
Prevalece o entendimento de que no, sendo admitido o uso da analogia por fora
da equidade. com base nesse raciocnio que os civilistas tem entendido que a
prescrio no corre entre os companheiros durante a unio estvel por analogia ao
artigo 197, I do CC.
Em uma ao de investigao de paternidade, aps a citao do ru, este no
localizado para intimao da data e local de realizao de exame de DNA. Qual a
consequncia de tal comportamento?
Em analogia ao caso daquele que se recusa a se submeter ao exame, tambm
recair sobre o que no localizado para intimao a presuno relativa de paternidade
prevista no CPC e em smula do STJ.
Qual o juzo competente para apreciar aes referentes unio homoafetiva?
A unio homoafetiva instituto do Direito de Famlia, e como tal, deve ser
submetida Vara da Famlia e Sucesses. Ainda, todos os seus efeitos devem ser
equiparados aos da unio estvel, conforme recente deciso unnime do STF, que com
base no princpio da dignidade da pessoa humana e a promoo do bem de todos, sem
preconceitos, que fundamento da Repblica.
Aps a EC 66/10, ainda subsiste o instituto da separao judicial no
ordenamento jurdico?
Com a referida emenda, a Constituio passou a dispor que o casamente pode ser
dissolvido pelo divrcio apenas, suprimindo referncia separao judicial. Tal
entendimento prevalecente na doutrina, tendo em vista que no haveria mais utilidade
em tal instituto. A minoria entende que pode ser utilizado por pessoas que querem dar um
tempo no casamento, visto que a emenda no revogou expressamente o captulo do
cdigo civil que trata da separao. Possvel aqui aplicar o princpio da vedao do
retrocesso, vez que, numa interpretao histrica e social do instituto, h uma progressiva
facilitao do divrcio, sendo que antes originalmente vigia a regra da indissolubilidade do
casamento, herana da influncia da igreja catlica em nosso direito de famlia. A
jurisprudncia ainda no se pacificou sobre o assunto, havendo decises dissonantes.
Tendo em vista as alteraes promovidas pela EC 66/10, o divrcio ainda
comporta discusso sobre a culpa do outro cnjuge como fundamentao do
pedido?
No, o divrcio litigioso no admite mais como causa de pedir a atribuio e a
discusso judicial acerca de qual o cnjuge supostamente culpado, bastando a mera
alegao de fim da afetividade.
O rol de famlias previsto pela Constituio exemplificativo? Se sim,
exemplifique.
Sim. A Constituio traz como exemplos de famlias as formadas em decorrncia
do casamento, da unio estvel ou a monoparental (um dos pais e seus
descendentes). O conceito de direito de famlia moderno aberto, inclusivo e no
discriminatrio. Por exemplo, pode ser citadas as famlias decorrentes de unio

homoafetiva, por irmos (famlia anaparental), por um av e os netos etc.

Quais so as caractersticas da famlia enquanto instituto jurdico?
A famlia socioafetiva, eudemonista e anaparental. Socioafetiva porque seu
conceito no se d pela lei ou to somente por vnculos biolgicos, mas sim pelo
afeto que seus membros nutram um pelo outro. Eudemonista porque, tendo em
vista o princpio da funo social, a famlia ambiente para que seus membros
realizem seus projetos de vida e busquem a felicidade. E anaparental porque pode
ser formada por pessoas que no guardem entre si vnculo estrito de
consanguinidade.
O que o princpio da interveno mnima no direito de famlia?
Tal princpio dita que o Estado no pode invadir a esfera ntima da famlia,
reprimindo-a ou sufocando-a. Esta livre para tomar suas decises, tendo em vista
o que entender melhor para si prpria. Nesse contexto, por exemplo, o
planejamento familiar no pode ser coercitivo (o Estado no pode impor um limite
de filhos obrigatrio).
O que casamento?
O casamento uma instituio oficial ou solene, que cria uma comunho plena de
vida entre os cnjuges, na perspectiva do princpio constitucional da igualdade,
devido ao passado discriminatrio sofrido pela mulher. A caracterstica da
eternidade no faz parte de tal conceito, vez que existem vrias formas de
dissoluo possveis.
Quais as correntes existentes quanto natureza jurdica do casamento?
Existem trs correntes que buscam conceituar o casamento. A corrente publicista
entende tratar-se de um instituto de direito pblico. Tal corrente esta superada, vez
que no o fato de ser regulada por normas de ordem pblica que define o
instituto como pblico ou privado. J a corrente privatista divide-se em duas, a
contratualista e a no contratualista. A primeira dizia tratar-se de negcio complexo,
outra que acordo. Alguns falam ainda em ato-condio. Prevalece, porm, que se
trata de contrato especial de direito de famlia, cujo ncleo o consentimento das
partes. Pode ser inclusive anulado conforme um contrato comum.
Quais os pressupostos de existncia do casamento?
Os pressupostas so trs: o consentimento, que deve ser expresso e inequvoco; a
celebrao por autoridade materialmente competente e a diversidades de sexos. O
ltimo requisito era tradicionalmente colocado pela doutrina, mas pode ser afastado
pela recente deciso do STF quanto unio homoafetiva. J h alguns casos de
converso de unio estvel em casamento.
Com quantos anos se adquire capacidade para o casamento? H excees?
Se sim, quais?
Se adquire aos 16 anos. At os 18, necessria autorizao dos genitores ou
judicial (quando faltar um dos pais ou em caso de divergncia), que pode ser
revogada at a data do casamento. Existem excees. Em caso de gravidez, seja
do homem ou da mulher, e para evitar pena criminal (no caso de estupro de
vulnervel menor de 14 anos). Ainda, h situaes excepcionalssimas em que a
maturidade da vtima e a estabilidade da relao podem indicar inequvoca
ausncia de justa causa para ao penal.

 Admite-se o casamento religioso com efeitos civis para qualquer tipo de

religio?
Sim, no cabe ao Estado dizer o que religio, nem fazer distino entre uma
religio e outra, nem privilegiar aquelas religies mais populares. H casos na
jurisprudncia de admisso do casamento religioso como efeitos civis para
casamentos espritas e da umbanda.
Juridicamente, conceitue noivado.
O noivado pode ser entendido como uma promessa de casamento que,
descumprida em circunstncias normais, no gera maiores consequncias.
Contudo, quando injustificadamente descumprida, possvel que gere
responsabilidade civil moral e material por quebra de boa-f objetiva.
Do que se trata o casamento putativo?
Trata-se do casamento invlido (nulo ou anulvel), cujos efeitos jurdicos so
preservados em favor do cnjuge de boa-f, tendo como fundamentos a boa-f
objetiva e a teoria da aparncia. Tambm possvel caso de casamento putativo
inexistente, no caso daquele celebrado por pessoa que no tenha competncia
para celebrar o ato. Estando os cnjuges de boa-f, preservam-se seus efeitos.
O que unio estvel e quais seus requisitos? Exige-se tempo mnimo de
convivncia?
uma entidade familiar no matrimonializada. Seus requisitos so a convivncia
pblica, contnua e duradoura com o objetivo de constituio de famlia. Embora
anteriores leis que tratavam do instituto exigissem um prazo mnimo de cinco anos
para configurao da unio estvel, o atual regramento no exige tempo mnimo,
bastando to somente a presena dos requisitos acima elencados.
Em quais hipteses, no direito de famlia, ainda subsiste a possibilidade de
discusso de culpa?
To somente em duas hipteses: em casos de discusso acerca de indenizao
por ato ilcito, como casos de leses corporais, injria grave, ofensas fsicas,
transmisso de doena venrea etc; e no caso de mutao da natureza dos
alimentos devidos aos cnjuges. Isso no caso da situao de necessidade resultar
de culpa daquele que os pleiteia em juzo. Em nenhuma hiptese se discute mais
culpa no caso de ao de divrcio.
Quais so as espcies de guarda existentes?
So basicamente quatro: a) guarda unilateral, na qual um dos pais detm
exclusivamente os poderes de guardio, cabendo ao outro to somente o direito de
visitas em finais de semanas alternados e metade das frias escolares, b) guarda
compartilhada, na qual a guarda exercida de maneira bilateral ou conjunta, de
forma a evitar os efeitos da alienao parental, os pais decidem em conjunto, c)
guarda alternada, na qual os genitores revezam perodos exclusivos de guarda
cabendo ao outro apenas o direito de visitas e d) aninhamento ou nidao, no qual
a criana permanece na casa em que o casal residia e o pai e a me se revezam
em sua companhia, a fim de evitar que a criana sofra dano por abandonar o meio
em que vive.

 Conceitue regime de bens.

um conjunto de normas que disciplina os efeitos patrimoniais derivados do
casamento, valendo tambm para a unio estvel. Esta situada no plano da
eficcia do casamento, sendo de livre escolha dos nubentes, salvo os casos de
separao obrigatria.
A obrigatoriedade do regime de separao obrigatria de bens para maiores
de setenta anos constitucional? Justifique.
No, pois fere o princpio da igualdade bem como o da dignidade da pessoa
humana. Estabelece uma presuno absoluta de que uma pessoa que j tenha
mais do que essa idade no tem mais condies de escolher o regime que mais lhe
aprouver, bem como estabelece uma situao de presuno de m-f por parte do
cnjuge. S pode haver limitao por falta de higidez mental, mas no pela idade.
Quais so os critrios determinantes de filiao?
So trs, o da presuno legal (estabelece que o filho da mulher casada
presumidamente de seu marido), o critrio biolgico, aferido por meio de exame de
DNA e o critrio socioafetivo. Tais critrios no guardam hierarquia entre si. A
jurisprudncia e a maioria da doutrina entende serem excludentes entre si.
possvel promover ao de investigao de paternidade socioafetiva?
Sim, em decorrncia do princpio da igualdade. Nem toda filiao ir decorrer
necessariamente de um vnculo biolgico. Havendo deciso transitada em julgado
e surgindo posteriormente novas provas, possvel nova propositura da ao com
desconstituio da coisa julgada fixada anteriormente.
Defina famlia.
Famlia um ente despersonificado, formado pelo vnculo da socioafetividade,
dotado de estabilidade e merecedor de tutela jurdica e proteo por parte do Estado.
Embora j se tenha defendido no passado a tese de que a famlia era uma pessoa
jurdica, tal entendimento hoje encontra-se superado. Contudo, deve se levar em conta
que se trata de fenmeno eminentemente cultural e no jurdico, e que sua concepo
no estritamente biolgica, sendo construda a partir de valores sociais.
O que o poliamorismo? Admite-se no ordenamento brasileiro? Justifique.
Pode ser caracterizado como uma espcie de concubinato consentido, situao
na qual coexistem duas ou mais relaes afetivas paralelas, mas todos os
participantes se conhecem e aceitam uns aos outros. No h previso no
ordenamento, bem como carece de decises jurisprudenciais. Porm, luz da
peculiaridade do caso, o mais adequado que seja enfrentada luz do princpio da
equidade, dividindo-se o patrimnio adquirido por igual.
possvel pedido de responsabilizao civil por dano moral decorrente de
abandono afetivo? Justifique.
Doutrina e jurisprudncia majoritria sempre negaram a possibilidade de
responsabilizao daquele que no presta afeto a quem lhe devido, sob o
fundamento de que no se trata de princpio e sim de um valor jurdico no exigvel.
Em sentido contrrio temos doutrina minoritria (Pablo Stolze e Giselda Hironaka).
Ainda, importante ressaltar o recente precedente do STJ, de relatoria da Ministra
Nancy Andrighi, na qual apontou que amar faculdade, cuidar dever. Assim, o

cuidado seria dever jurdico que emanaria da liberdade das pessoas gerarem ou
adotarem filhos, e o descumprimento desta obrigao legal possibilitaria
responsabilizao civil pelos danos ocasionados.
O foro privilegiado da mulher para o divrcio constitucional? Justifique.
Entende-se majoritariamente pela constitucionalidade de tal dispositivo, que busca
assegurar a igualdade material entre homem e mulher, vez que, normalmente, a
mulher sai mais fragilizada e necessitando de maior proteo de um casamento,
sendo que tal entendimento j foi aceito pelo STJ. Doutrina minoritria diz
inconstitucional, e outros entendem ainda ser norma de inconstitucionalidade
progressiva, pois progressivamente homem e mulher estariam se igualando em
direitos e obrigaes. importante ressaltar ainda, que tal foro privilegiado ficou
um pouco mitigado pela smula 383 do STJ, que entendeu que as aes conexas
de interesse do menor (como o divrcio por exemplo) devem ser propostas no
domiclio do detentor de sua guarda de fato ou de direito.
Aps dcadas casados, um casal se separa e o ex-marido requer na ao de
divrcio que a ex-esposa pare de usar o sobrenome dele, que esta acresceu
ao seu quando do casamento. possvel a manuteno do patronmico?
Sim. A deciso de manter ou no o sobrenome de casado nica e exclusivamente
daquele que o acresceu ao seu. A partir do momento em que o nome foi alterado, o
mesmo ingressou nos direitos da personalidade da mulher, que no obrigada a
retir-lo, o que poderia inclusive prejudicar sua identificao com relao aos filhos
por exemplo. Tanto o patronmico passa a fazer parte de seu patrimnio moral que,
voltando a se casar, seu novo cnjuge pode inclusive acrescentar o nome do exmarido ao seu.
possvel a concesso do divrcio sem haver prvia partilha?
Sim, tanto no divrcio consensual quanto no litigioso. Nessa caso, o juiz proferir
uma sentena parcial, declarando o divrcio, o que permite inclusive a averbao
no cartrio. Os bens sero mantidos em condomnio at que as partes decidam, no
prprio divrcio ou em ao autnoma, sobre o modo como partilharo o
patrimnio comum. Qualquer alienao nesse perodo exige o consentimento de
ambos e os frutos so comuns.
A unio homoafetiva espcie de famlia?
Sim. Embora doutrina minoritria entenda tratar-se de sociedade de fato, sendo
regida to somente pelas regras de direito obrigacional, amplamente majoritrio o
entendimento de que se trata de entidade familiar. A jurisprudncia h muito
tambm j admitia, primeiro no campo previdencirio, aps no campo eleitoral
(para fins de declarao de inelegibilidade). Por fim, deciso unnime do STF no
ano passado decidiu ser possvel a aplicao por analogia do regramento da unio
estvel unio homoafetiva. Desta forma, tal arranjo familiar gera direito a
alimentos, herana, possibilidade de acrscimo de sobrenome, adoo pelo par,
enfim, todos os efeitos decorrentes da unio estvel. Ao final, vale ressaltar que um
dos efeitos da unio estvel a possibilidade de sua converso em casamento,
assim sendo, nada obsta que se converta unio homoafetiva em casamento, o que
inclusive j vem ocorrendo em alguns cartrios do pas.
Possvel a existncia de uma pluralidade de entidades familiares,
concomitantemente?
Pelo texto do artigo 1727 do Cdigo Civil, as relaes no eventuais entre o
homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Assim, de acordo
com a dico da lei, a relao paralela constituiria uma sociedade de fato, gerando

efeitos to somente obrigacionais, sendo apreciada pela vara cvel e sem a

interveno do Ministrio Pblico. A jurisprudncia entende de acordo com o texto
legal (sociedade de fato). Na doutrina, Maria Berenice Dias entende tratar-se de
famlia, no sendo o artigo 1727 compatvel com a Constituio. Para outros
autores, como Cristiano Chaves, o concubinato somente poderia ser entendido
como entidade familiar quando presente boa-f, ou seja, seria uma autntica unio
estvel putativa. A soluo mais adequada para o caso, de acordo com o princpio
da equidade, seria a repartio do patrimnio em trs partes, de acordo com
entendimento construdo originalmente pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul.
Quais foram as novidades trazidas para o direito de famlia pela Lei n
11.924/09, conhecida como Lei Clodovil?
A principal novidade trazida pela referida lei diz respeito a possibilidade de
acrscimo do sobrenome do padrasto ou madastra, desde que com expresso
consentimento deste, em procedimento perante a Vara dos Registros Pblicos,
com oitiva do Ministrio Pblico. Em se tratando de criana ou adolescente, os pais
devem ser citados, sendo que eventual recusa no vincula a deciso do juiz.

Direito Civil
9. Responsabilidade Civil
1) O que responsabilidade civil?
A responsabilidade civil a obrigao de indenizar que nasce da prtica de um ato ilcito, em sentido
lato. Mas h autores que entendem que haver responsabilidade civil decorrente tambm de ato
lcito, como o caso de dano decorrente de ato praticado em estado de necessidade (art. 929 e 930
c/c art. 188, II). J outros entendem que esse mesmo caso trata-se de responsabilidade civil que
decorre da lei, e no de ato lcito.
2) O que ato ilcito?
Em sentido lato, causar dano, isto , violar o neminem laedere (dever genrico imposto a todos
de no causar danos). Mas o CC conceitua ato ilcito stricto sensu no art. 186, sendo, ento, a
conduta culposa que causa dano.
3) Diferencie responsabilidade civil contratual de extracontratual.
A contratual decorre do inadimplemento de um negcio jurdico (no necessariamente um contratoart. 389), j a aquiliana ou extracontratual tem base nos demais casos, ou seja, no decorre de
negcio jurdico inadimplido absoluta ou relativamente (art. 927). Assim, para boa parte da doutrina a
responsabilidade civil por quebra das tratativas contratual, pois, embora ainda no haja contrato,
aquele que lana a proposta est obrigado a cumpri-la.
4) De que tipo a responsabilidade civil prevista no CDC (contratual ou extracontratual)?
Aqui no h bipartio da classificao da responsabilidade civil, em razo da existncia do art. 17.

Assim, afirma-se que ser sempre contratual, pois no caso em que no seria, o CDC equipara o
lesado a consumidor (bystander),tornando a responsabilidade tambm contratual.
5) Diferencie responsabilidade civil subjetiva da objetiva.
A subjetiva exige que o agente haja com o intuito deliberado de causar o dano (dolo) ou com falta do
cuidado devido (culpa), sendo que a extracontratual tem sede no art. 927, caput e a contratual no
art. 323. J a objetiva prescinde de avaliar a presena de culpa, estando a aquiliana prevista no
pargrafo nico do art. 927 (responsabilidade pelo risco). A doutrina afirma que esse artigo adotou a
teoria do risco criado, ou seja, a atividade normalmente desenvolvida oferece risco de dano, sendo
aquele que a exerce responsvel objetivamente. Mas h outra fonte de responsabilidade objetiva: a
lei
Frise-se que a responsabilidade com culpa presumida no deixa de ser subjetiva.
6) Diferencie responsabilidade civil direta de indireta.
A direta aquela em que a pessoa que deve indenizar o prprio causador do dano, ao passo que
na indireta aquele que tem o dever de indenizar no causou o dano e se d em dois casos: por fato
de terceiro (ex: pais em relao aos atos dos filhos) e fato da coisa (ex: dono do animal pelo ato
deste).
7) Quais so os pressupostos da responsabilidade civil?
H divergncia entre os autores. Alguns entendem ser a conduta, a culpa, o dano, o nexo de
causalidade e a imputabilidade, mas outros elencam apenas 3 ou 4 requisitos. A maioria no
concorda com a incluso do 5 elemento (imputabilidade), pois vai de encontro ao art. 928.
8) Como se d responsabilidade civil por fato de terceiro?
Est prevista no art. 932 do CC. Aquele que responde pelo dano o far de forma objetiva (art. 933) e
ter direito de regresso em face do causador do dano, exceto se se tratar de filho ou dependente,
absoluta ou relativamente incapaz (art. 934). Os responsveis e os autores diretos do dano so
solidariamente responsveis, conforme prev o art. 942, pargrafo nico. Todavia, no caso dos filhos
menores o art. 928 prev a responsabilidade subsidiria destes, de maneira que para a doutrina
amplamente dominante, prevalece essa ltima disposio.
9) Quais so as hipteses de responsabilidade por fato da coisa?
Art. 936, 937 e 938 do CC.
10) Quais so as hipteses em que a absolvio na esfera criminal condiciona a deciso na
esfera cvel?
Art. 935 do CC c/c 65 do CPP.
11) Quais so os elementos da culpa stricto sensu?
Previsibilidade, involuntariedade do resultado e fata de cuidado.
12) O que nexo de causalidade e qual a teoria adotada pelo CC?

 a relao de causa e efeito entre a conduta e o resultado danoso. Pela teoria da equivalncia dos
antecedentes, todos os eventos que contriburam para o resultado so considerados concausas,
mas no foi adotada no CC. A teoria da causalidade adequada a adotada pelo CC e assenta que o
evento, para ser considerado causa, deve ser apto a causar o dano, segundo as regras da
experincias, pelas hipteses de normalidade. Segundo os autores, estaria prevista no art, 403 do
CC ao se referir a efeito direto e imediato.
13) Qual a crtica teoria da causalidade adequada?
Alguns autores criticam tal teoria por no trabalhar a concretude, e sim com hipteses abstratas, por
isso desenvolvem a teoria do dano direto e imediato e afirmam ser esta adotada pelo art. 403 do CC,
ou seja, s h dever de indenizar se provar que o dano foi causado por uma conduta direta e
imediata. Se surgirem concausas, haver rompimento do nexo causal. Todavia, para evitar que no
houvesse indenizao por danos indiretos, criaram-se subteorias, entre elas a teoria da causalidade
necessria, segundo a qual o evento causador do dano aquele que pode ser considerado
imprescindvel para a causao.
14) A concorrncia de culpa da vtima exclui o nexo causal?
No, impe apenas a reduo da indenizao, nos termos do art. 945 do CC. Apenas a culpa
exclusiva da vtima exclui o nexo.
15) Como se d a responsabilidade na conduta omissiva?
Tratando-se de omisso no se pode falar em causalidade. Todavia, a omisso deve ser relevante
do ponto de vista causal, isto , deve existir um dever de agir para evitar que o dano ocorra.
16) Quais so as excludentes de responsabilidade que incidem sobre o nexo causal?
Fato exclusivo da vtima, fato de terceiro, caso fortuito e fora maior.
17) O que o fortuito interno?
evento que, ainda que relativamente imprevisvel, inerente atividade desenvolvida, por isso
no afasta o nexo de causalidade.
18) O que dano moral? O sofrimento psicolgico se insere no seu conceito?
Dano moral leso a direito da personalidade. A perturbao psicolgica no se presta a conceituar,
sendo til para aferir o valor da indenizao. Mas h doutrina mais moderna que conceitua dano
moral como violao da dignidade da pessoa humana.
19) Fale sobre a transmissibilidade do dano moral.
O dano moral personalssimo. Sendo assim, no seria transmissvel. Mas se o dano moral
surgido em vida, surge um crdito exigvel e esse crdito transmissvel, conforme o art. 943 do CC.
Prevalece o entendimento de que os herdeiros podem ajuizar esta ao ainda que o lesado no o
tenha feito em vida (en. 454 do CJF).
20) O que dano moral reflexo ou em ricochete?

 tratado nos arts. 12 e 20 do CC. Neste caso no h leso ao morto, e sim leso indireta aos
familiares. uma leso a direito prprio dos sucessores, no significando que o morto permanece
titular de direitos da personalidade.
Ressalte-se que h tambm o dano material em ricochete, previsto no art. 948 do CC.
21) O dano moral prescritvel?
Para a corrente amplamente dominante a pretenso que surge da leso ao direito da personalidade
no se confunde com esse direito e, por ser uma indenizao, tem natureza patrimonial, sujeitandose prescrio. J a corrente minoritria entende que a pretenso referente reparao no pode
se separar do prprio direito da personalidade e, por isso, imprescritvel. O STJ vem acolhendo a
tese da imprescritibilidade em casos gravssimos que atingiriam no apenas o lesado, mas a
sociedade como um todo, como no caso de tortura. O fundamento seria que a segurana jurdica
cede frente dignidade da pessoa humana.
22) O a pretenso de reparao do dano ambiental prescritvel?
H decises recentes do STJ entendendo ser imprescritvel por se tratar de direito difuso
indisponvel. Ao que parece, a imprescritibilidade s atingiria a pretenso difusa, sendo eventual
pretenso eventual submetida ao prazo prescricional. Outro fundamento pra imprescritibilidade seria
que o dano ambiental se perpetua no tempo.
23) O dano esttico se confunde com o dano moral?
Uma corrente entende que sim, pois tem repercusso apenas psicolgica. J o STJ na smula 387
entende que tem natureza autnoma.
24) O dano imagem se confunde com o dano moral?
H divergncia doutrinria, pois h uma natureza moral bem clara. Mas h tambm natureza
material, uma vez que a imagem est protegida no art, 20 do CC, podendo sua utilizao indevida
gerar repercusso patrimonial. Nas situaes em que h interesse pblico na divulgao das
imagens no haver que se falar em indenizao, pois trata-se de ato lcito.
A utilizao da imagem de morto pode ensejar danos patrimoniais, se a imagem utilizada com fins
comerciais, e danos morais prprios do herdeiro, se ofensiva memria do morto.
25) Quais so as verbas indenizveis na responsabilidade civil?
Pelo art. 948 pode-se j extrair algumas verbas, como as despesas com o funeral e o
pensionamento. Quanto a este ltimo, a jurisprudncia toma como parmetro os ganhos provveis
do falecido desde a morte at a expectativa de vida do brasileiro. Mas se o pensionado for o filho do
vitimado, a penso dura at os 21 anos daquele, quando se presume a independncia. J no
pensionamento em sendo falecido o filho, a jurisprudncia observa o ganho que o filho teria em vida
at o limite da data que completaria 25 anos, que a data que se presume que os filhos saiam de
casa, da em diante a verba reduzida metade, at a expectativa de vida.

Incide a correo monetria, que no dano moral desde a data do arbitramento (smula 362 do
STJ).
Incidem os juros de mora, sendo responsabilidade extracontratual, fluem a partir do evento danoso
(smula 54 do STJ). J sendo responsabilidade contratual, se a obrigao lquida, fluem desde o
vencimento, se ilquida, desde que se torna lquida (art. 397).
possvel que haja lucros cessantes, mas as perdas devem ser pautadas em provas concretas.
26) Qual o fundamento da responsabilidade objetiva?
a teoria do risco. O autor est sujeito a reparar os danos quando a sua atividade,
independentemente da existncia de culpa, implicar risco para os direitos de outrem. Da surgem
diversas teorias sobre o risco, sendo afirmado pela doutrina que o art. 927, pargrafo nico do CC
adotou a teoria do risco criado, que mais ampla do que a do risco proveito, pois naquela h
obrigao de reparar o dano quando a atividade normalmente desenvolvida implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem, sem restries atividade do sujeito, que pode ser
profissional ou no, econmica ou no. J para a teoria do risco proveito considerado responsvel
aquele que tira proveito econmico da atividade.
No que se refere ao CDC, a doutrina afirma que adotou a teoria do risco do empreendimento, que
tem em vista o dever de segurana, ou seja, o fornecedor no deve lanar no mercado produtos ou
servios que possam ofender a segurana, ressaltando que deve-se ter como parmetro a
normalidade e a previsibilidade quando a esse dever de segurana.
A responsabilidade civil do estado objetiva, conforme o art. 37, 6 da CR, fundamentada na teoria
do risco administrativo.
27) Qual a natureza da responsabilidade indireta (ou responsabilidade por fato de outrem)?
objetiva, conforme art. 932 c/c 933 do CC. No se pode falar em culpa in vigilando ou in elegendo
porque no se afere culpa, e sim a falta de ateno ao dever de cuidado.
28) Havendo emancipao, cessa a responsabilidade dos pais?
A emancipao faz cessar a responsabilidade dos pais, a no ser que tenha sido voluntria, pois
caso contrrio poderia haver fraudes.
29) H direito de regresso do responsvel indireto em face do causador direto do dano?
Sim, exceto se o causador do dano for descendente absoluta ou relativamente incapaz do
responsvel indireto, conforme art. 934 do CC. H doutrina que entendem que tais despesas devem
ser colacionadas pelo herdeiro quando da sucesso de seu ascendente.
30) Como a responsabilidade dos pais no caso do art. 932, I? E dos tutores e curadores (art.
932, II)?
A expresso sob sua autoridade ou companhia tem sido entendida como guarda. Mas h tendncia
atual em se responsabilizar tambm o genitor no guardio em razo da participao que tem na

criao do filho. No caso dos tutores e curadores, somente possuem responsabilidade quando tem o
tutelado ou curatelado sob seu domnio direto.
31) E a responsabilidade dos empregadores (art. 932, III)?
A responsabilidade solidria do empregador e do empregado.
32) A locadora de veculos responde pelos danos causados pelo locatrio?
Sim, a responsabilidade solidria entre locadora e locatrio, conforme a smula 492 do STF. A
lgica baseada no risco proveito.
33) O que a responsabilidade por fato da coisa?
a responsabilidade atribuda a algum em virtude da guarda de uma coisa, como, por exemplo, o
fato de animal, runa de edifcio e coisas cadas de prdio.
34) De que natureza a responsabilidade por fato de animal?
O art. 936 traz a responsabilidade objetiva para o fato de animal, sendo responsabilidade aquiliana,
por bvio. Quando h posse direta do animal, no h dvidas da responsabilidade do dono. Mas
quando este transfere a posse a um terceiro, restando como possuidor indireto, h controvrsia
sobre sua responsabilidade, prevalecendo o entendimento de que ele no mais responde. Poder
haver responsabilidade por culpa in elegendo na escolha daquele a quem transferiu o animal, mas
ser responsabilidade subjetiva.
35) Quais so as excees ao princpio da reparao integral do dano?
No ser integral a reparao se houver culpa concorrente da vtima (art. 945) ou se houver
excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano (art. 944, pargrafo nico).
36) De que natureza a responsabilidade pela runa de edifcio?
Como o art. 937 menciona a falta de reparos cuja necessidade manifesta, h discusso se seria
objetiva ou subjetiva esta responsabilidade. Uma corrente entende ser subjetiva com culpa
presumida, pois assim o era entendido pela doutrina quando da redao idntica do CC de 1916.
Outra corrente faz uma interpretao sistemtica da responsabilidade por fato das coisas e entende
ser objetiva, pois em todos os demais casos o legislador assim previu e no faria sentido ser
diferente aqui. Para esta corrente a falta de reparos no denota culpa, e sim o nexo de causalidade.
A responsabilidade do proprietrio e no do possuidor, podendo este ltimo tambm responder,
mas o far na modalidade subjetiva.
27) Como se d a responsabilidade por coisas cadas de prdios?
Trata-se de responsabilidade daquele que habita o prdio, e no do proprietrio, respondendo pelas
coisas lanadas do edifcio. A responsabilidade objetiva do morador, mesmo que a conduta seja de
uma visita sua. Para a identificao do causador do dano, exclui-se aqueles que jamais poderiam tlo causado (ex: imveis de fundos), e os demais condminos respondero em conjunto, se no
puder ser identificada a unidade de onde foi lanada a coisa.

28) Explique a evoluo da responsabilidade civil do Estado.

Constitui em 3 fases: a primeira fase da responsabilidade do Estado a da irresponsabilidade estatal
( the king can do no wrong.) Em seguida, a segunda fase a responsabilidade culposa do Estado,
presente no CC de 1916, que dizia no artigo 15: Por fim, com o advento da CRFB/88 constituiu-se a
responsabilidade objetiva do Estado.
29) Como se d a responsabilidade civil do Estado por atos omissivos?
Em regra, segundo doutrina majoritria, a responsabilidade civil estatal por atos omissivos
imprescinde de culpa, isto , trata-se de responsabilidade culposa. Mas h quem entenda que se se
tratar de omisso especfica a responsabilidade ser objetiva.
30) Qual o alcance da norma do art. 36, 7 CRFB?
A referida norma trata da responsabilidade civil estatal dos prestadores de servios, inclusive
delegados. norma protetiva tanto de terceiros, quanto dos usurios (conforme recente orientao
dos tribunais superiores), alm de constituir garantia em favor do servidor pblico (sistema da dupla
garantia)
31) Qual a responsabilidade do Poder Pblico concedente pelos fatos do concessionrio:
solidria ou subsidiria?
A corrente administrativista sustenta ser subsidiria, enquanto a corrente civil-constitucional defende
que h solidariedade, arrimado no artigo 22 do CDC, c/c os artigos 7, pargrafo nico, e 25, 1, do
mesmo diploma. Na seara ambiental, tem se reconhecido a responsabilidade solidria do Estado.
32) O que se entende por dupla proteo do 36, 7 da CRFB?
O dispositivo protetivo da vtima, quando empresta responsabilidade objetiva ao Estado; e protege
o agente pblico, quando veda implicitamente a denunciao da lide pelo Estado ao seu agente.
33) Como se d a responsabilidade por ato legislativo?
Responder o Estado pelos atos legislativos se forem inconstitucionais ou se for ausente a
abstrao e generalidade e causarem danos. H tambm responsabilidade estatal por omisso
legislativa, sobretudo no tocante satisfao a direitos fundamentais.
34) Como se d a responsabilidade por atos judiciais?
Via de regra, os atos jurisdicionais no geram responsabilidade civil ao Estado, contudo o juiz
pessoalmente responsvel por dolo e culpa, na forma do artigo 133 do CPC. H quem defenda
a responsabilidade civil estatal em razo da demora excessiva do processo violadora da
clusula da durao razovel do processo.
35) Qual a natureza da responsabilidade pr-contratual?
Parte da doutrina entende ser responsabilidade extracontratual, na forma do artigo 187 do CC.
Mas h quem entenda ser de natureza contratual.
A responsabilidade civil pelo abuso de direito objetiva: a quebra dos deveres da boa-f

prescinde de conduta culposa, bastando haver objetivamente, excesso no direito, causando

dano a outrem.
36) Quais os pressupostos da responsabilidade civil contratual?
Os pressupostos dessa responsabilidade: relao jurdica pr-existente (contrato vlido);
inadimplemento voluntrio (culpa presumida em regra o devedor inadimplente quem deve provar
a ausncia de culpa no descumprimento); dano e nexo causal.
37) O que se entende por violao positiva do contrato?
Trata-se da quebra dos deveres anexos, violando a boa-f objetiva, como o dever de informao, de
mitigar o prejuzo. Constitui modo de responsabilidade objetiva. a atitude desconforme com os
padres de eticidade objetivamente exigidos na relao jurdico-obrigacional.

No contrato de transporte, o fato fortuito exclui o nexo causal?

O fortuito excludente do nexo causal no contrato de transporte apenas o considerado fortuito

externo, ou seja, aquele desvinculado com a atividade.

O fortuito interno, relacionado com a

atividade desempenhada, no desabonador da responsabilidade.

39) vlida a clusula de no indenizar no contrato de transporte?
Trata-se de clusula vedada tanto pelo cdigo civil, quanto pelo cdigo de defesa e proteo ao
consumidor, vigendo o principio da reparao integral.

Quando se inicia a responsabilidade do transportador?

Apesar de o contrato de transporte terrestre (nibus) ter incio com o mero aceno, a
responsabilidade efetivamente s ocorre com o ato de entrar no nibus. Quanto ao tranposrte
ferrovirio/aerovirio, tem-se como termo a quo a entrada nas dependncias da estao/aeroporto.

H resqucio de responsabilidade tarifada no ordenamento jurdico?

No tocante ao contrato de transporte areo internacional, embora haja previso da tarifao na

conveno de Varsvia e no Cdigo Brasileiro de Aeronutica, o STJ tem aplicado o CDC de modo a
garantir a ampla restituio.

Como ocorre a responsabilidade civil no transporte gratuito?

Sobre a carona, alguns entende tratar-se de mera liberalidade, e no contrato. J outros entendem
ser contrato gratuito inominado. Uma terceira corrente entende ser contrato de transporte gratuito, e,
por isso e a responsabilidade se d em conformidade com o art. 392 c/c 114 do CC. Para quem
entende no tratar-se de contrato, a responsabilidade aquiliana, com culpa, fundamentada no art.
186 do CC. Ao transporte aparentemente gratuito, o STJ aplica a responsabilidade contratual, de
vis objetivo.

De que natureza a responsabilidade civil do segurador? vlida a clusula limitativa

de risco?
objetiva, nascendo quando deixa de pagar ao segurado a indenizao em razo do sinistro.

vlida a clusula que limita o risco, conforme art. 760 c/c 767 do CC c/c art. 54, 4 do CDC. Mas
isso no se confunde com a clusula abusiva que no limita a cobertura e sim afasta a
responsabilidade, vedada no art. 51, I do CDC. Pode no cobrir um risco, mas uma vez coberto no
pode limitar a responsabilidade quanto a tal risco.

Quando pode ser excluda a responsabilidade contratual do segurador?

Apenas por fato exclusivo do segurado, por conduta dolosa ou de m-f (art. 766). Mas h
entendimento no sentido de que a m-f s afasta a responsabilidade se for a causa determinante
do sinistro.

Quais as fontes do Direito sucessrio?

O testamento, a lei e o artigo 2018 do CC (Art. 2.018. vlida a partilha feita por
ascendente, por ato entre vivos ou de ltima vontade, contanto que no prejudique a
legtima dos herdeiros necessrios).
Quais os ttulos que compem o Direito das sucesses?
So quatro ttulos que compem o Direito das sucesses. So eles: da sucesso em
geral; da sucesso legtima; da sucesso testamentria; do inventrio e da partilha.
O que consiste o princpio da saisine?
Cuida-se de postulado segundo o qual, no mesmo instante em que se d a morte de um
determinado indivduo, abre-se a respectiva sucesso, ocorrendo a transmisso
automtica da herana aos herdeiros legtimos e testamentrios, ainda que estes ignorem
tal falecimento. (artigo 1784 CC).
Qual a abrangncia da mencionada transmissibilidade, no que se refere aos
herdeiros legtimos e testamentrios? E no que concerne aos legatrios?
A transmissibilidade, no que refere a tais sujeitos, abarca tanto o domnio quanto a posse
dos bens, a partir da morte de um dado indivduo, e independe da prtica de qualquer ato
por parte daqueles. A situao dos legatrios diversa. Se a coisa legada for infungvel a
propriedade se transfere a partir da morte (abertura da sucesso), salvo se o legado
estiver sob condio suspensiva (artigo 1923, caput, do CC). Se a coisa legada for
fungvel: a propriedade se transfere com a partilha.
Em se tratando de posse, independentemente da coisa ser fungvel ou infungvel, a
transmissibilidade se d com a partilha.
O que se entende por delao sucessria?
Referida expresso utilizada para designar o lapso temporal compreendido entre a
abertura da sucesso e a aceitao ou renncia da herana.
Onde deve ser aberta a sucesso?
No lugar do ltimo domiclio do falecido (artigo 1785 do CC). Esse tambm o foro
competente para o processamento do inventrio, mesmo que o bito tenha se verificado
no estrangeiro (artigo 96, caput, do CPC).
Em que consiste a sucesso anmala?

Denomina-se sucesso anmala ou irregular aquela regulada por normas prprias, no

observando, pois, a ordem de vocao hereditria estabelecida no artigo 1829 do CC
para a sucesso legtima. Exemplo: artigo 520 do CC, segundo o qual o direito de
preferncia estipulado no contrato de compra e venda no se transmite aos herdeiros,
dentre outros.
Quais as pessoas legitimadas a suceder?
Consoante preceito encartado no artigo 1798 do CC, legitimam-se a suceder as pessoas
nascidas (vivas) ao tempo da abertura da sucesso e as j concebidas no momento da
abertura da sucesso (nascituro). Somente a pessoa natural herdar pela sucesso
legtima. Deve destacar tambm que a regra do artigo 1798 do CC deve ser estendida
aos embries formados mediante o uso de tcnicas de reproduo assistida, abrangendo,
assim, a vocao hereditria da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se
submetem s regras previstas para a petio da herana (enunciado 267, aprovado na III
jornada de direito civil).
Observao: Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo observam que, para sucesso
legtima, a regra de que a pessoa deva existir no comporta excees,
diferentemente do que ocorre na sucesso testamentria, em que podem ser chamadas a
suceder pessoas no concebidas (artigo 1799 do CC).
No que se refere sucesso testamentria, quais as pessoas que podem, ainda, ser
chamadas a suceder?
Podem, ainda, suceder (sucesso testamentria), os filhos, ainda que no concebidos,
de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivos estas ao abrir-se a sucesso (prole
eventual). Tambm podem suceder as pessoas jurdicas. Por fim, podem suceder as
pessoas jurdicas, cuja organizao for determinada pelo testador sob a forma de
fundao.
Quais as espcies de renncia?
A renncia ode ser de duas espcies. A primeira a renncia prpria, pura e simples ou
abdicativa. A segunda a renncia imprpria ou translativa. A impropriamente
denominada renncia translativa , na verdade, negcio jurdico de alienao e no
renncia. (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade- cdigo civil anotado e legislao
extravagante).
Quando se verifica a renncia abdicativa?
Ocorre quando o herdeiro simplesmente abre mo dos seus direitos sucessrios. No h
a indicao de qualquer favorecido e no considerada como fato de transmisso de
propriedade.
O que renncia translativa?
A renncia translativa tem ensejo quando o herdeiro renuncia em prol de uma
determinada pessoa.
Observao: parte da doutrina considera que no se trata de renncia, mas de cesso de
direitos ou desistncia, haja vista que o herdeiro, num primeiro instante, aceita
tacitamente a herana, para, depois, do-la a algum.
A renncia herana requer, para sua validade, aquiescncia do cnjuge?
No. Por configurar ato unilateral, de no-aceitao de direito hereditrio, no se poderia
exigir a vnia conjugal. Esta se afigura imprescindvel apenas nas hipteses de
disposio patrimonial atinente a bem imvel (Jos Luiz Gavio de Almeida).

Os incapazes podem renunciar herana?

Na pratica, no. Isto porque, o incapaz, para renunciar ao recebimento da herana,
dever no s ser representado ou assistido pelo respectivo representante legal, como
tambm, mister se faz que haja autorizao judicial para tanto, a qual ser dada desde
que se demonstre a necessidade ou evidente utilidade para aquele que pleiteia (artigo
1691 do CC).
O que se entende por indignidade?
Cuida-se de uma espcie de pena civil, consistente na perda da herana ou legado,
aplicada ao herdeiro ou legatrio que tenha praticado contra o de cujus (ou contra seu
cnjuge, companheiro, ascendente ou descendente) atos ofensivos (de ingratido)
enumerados no artigo 1814 do CC.
Para que ser reconhea a indignidade com base no artigo 1814 do CC preciso ter
havido condenao na esfera criminal?
No. Isso porque, consoante preceito encartado no artigo 935 do CC, a responsabilidade
civil independente da criminal.
Observao: para a aplicao da sano civil consistente na perda do direito sucessrio,
basta que haja absolvio com fundamento outro que no acerca da inexistncia do fato
ou da autoria ou do reconhecimento do estado de necessidade ou legtima defesa.
Em que consiste deserdao?
A deserdao vem a ser o ato pelo qual o de cujos exclui da sucesso mediante
testamento, com expressa declarao da causa (artigo 1964 do CC), herdeiro necessrio,
privando-o de sua legtima, por ter praticado qualquer ato taxativamente enumerado nos
artigos 1814, 1962 e 1963.
Observao: a deserdao o ato pelo qual o testador retira a legtima do herdeiro
necessrio. No se confunde com indignidade, embora coincidam seus efeitos e
respectivas causas geradoras.
Observao 2: embora seja herdeiro necessrio, o cnjuge somente poder ser
deserdado pelos motivos previstos no artigo 1814 (artigo 1961 do CC). No que toca s
hipteses elencadas nos artigos 1962 e 1963 do CC, elas se referem, respectivamente,
deserdao dos descendentes por seus ascendentes e deserdao dos ascendentes
pelos descendentes.
Quais as principais diferenas entre indignidade e deserdao?
Na indignidade as causas so expressamente enumeradas em lei, enquanto na
deserdao o de cujus quem, de alguma forma, aplica uma reprimenda a um de seus
herdeiros necessrios, por meio de disposio testamentria. Uma segunda diferena
que figuram como causas da indignidade aquelas previstas no artigo 1.814 do CC. J as
causas da deserdao encontram-se nos artigos 1.814, 1.962 e 1.963 do CC. Ademais, a
indignidade constitui instituto da sucesso legtima, podendo se referir tambm ao
legatrio, enquanto a deserdao, por sua vez, prpria da sucesso testamentria (art.
1.964 do CC). Por fim, necessrio destacar que a indignidade pode alcanar todos os
sucessores, sejam eles legtimos ou testamentrios, inclusive os legatrios. J a
deserdao atinge os herdeiros necessrios, de modo que s assim podem eles ser
privados do direito legtima.
O que direito de representao?
Ocorre o direito de representao quando os descendentes de herdeiro excludo sucedem
no lugar dele. O direito de representao verifica-se na linha descendente, mas nunca na
ascendente, e excepcionalmente na colateral.

Em quais regimes de bens o cnjuge no concorre com os descendentes?

No h concorrncia na comunho universal, porque j h meao. Tambm no h
concorrncia na separao obrigatria (separao legal). Nesse caso, contudo,
excetuam-se os bens adquiridos na constncia do casamento, nos termos da smula n.
377 do STF.
Tambm no h concorrncia no regime da comunho parcial, quando no forem
deixados bens particulares.
H alguma influncia do regime de bens na concorrncia entre ascendentes e
cnjuge?
No. Essa concorrncia independe do regime de bens. Cnjuge fica com 1/3 quando
concorre com os ascendentes. Se houver apenas um ascendente, ou o ascendente for de
grau superior, lhe caber (metade).
O cnjuge participa da sucesso na separao convencional de bens?
A doutrina tende a admitir que, por fora do art. 1.829, I, o cnjuge herda mesmo na
separao convencional de bens. Art. 1829. A sucesso legtima defere-se na ordem
seguinte: I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se
casado este com o falecido no regime de comunho universal, ou no da separao
obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o
autor da herana no houver deixado bens particulares. Contudo, h precedentes do STJ
em sentido contrrio (Nancy Andrighi). Esse um julgado isolado. Alguns autores criticam
esse entendimento afirmando que a morte extingue o casamento e a sociedade conjugal,
e por isso no se admite que o instituto produza efeitos mesmo depois de extinto.
O cnjuge casado no regime da comunho parcial concorre em relao aos bens
particulares com os descendentes?
A questo polmica na doutrina. Prevalece que o cnjuge casado no regime de
comunho parcial concorre com os demais descendentes em relao aos bens
particulares. No concorre em relao aos bens comuns, porque j herdou a ttulo de
meao. a corrente do enunciado n. 270 do CJF. Contudo, h outras trs posies. A
primeira posio divergente a do REsp 1.117.563, de relatoria da Ministra Nancy
Andrighi. De acordo com essa corrente o cnjuge casado no regime de comunho parcial
no concorre com os demais descendentes em relao aos bens particulares,
porque disposio nesse sentido estaria a ferir a autonomia da vontade. Contudo,
concorre com os descendentes em relao aos bens comuns. A segunda tese divergente
a que defende que o cnjuge concorre nos bens particulares e nos bens comuns, desde
que tenha deixado bens particulares. Baseia-se na indivisibilidade da herana (Maria
Helena Diniz). Por fim, de acordo com a ltima tese, no concorre nos bens particulares, e
apenas herda os bens comuns, e mesmo assim se houver bens particulares (Berenice).
Ao cnjuge sempre assegurado uma parcela mnima da herana?
De acordo com o art. 1.832 do CC, quando o cnjuge concorrer com descendentes
comuns ele tem a garantia de da herana. Quando ele concorre com descendentes que
no so comuns (exclusivos) no h essa garantia.
O que filiao hbrida?
Ocorre a chamada filiao hbrida quando o cnjuge concorre com filhos comuns e
exclusivos. Neste ponto h duas correntes quanto a necessidade de observncia da regra
do art. 1.832 do CC. A primeira corrente defende que deve resguardar os 25% do
cnjuge. Sustenta que se a Lei no exigiu que concorresse o cnjuge com a totalidade

dos descendentes para ter o direito reserva de da herana, basta que um

descendente seja comum para que a reserva exista, ainda que o falecido tenha deixado
outros descendentes exclusivos. a corrente de Venosa. J a segunda corrente sustenta
que no se deve resguardar 25% para o cnjuge. De acordo com esse entendimento
apenas importa a relao de filiao com o de cujus (autor da herana), e no aquela
existente com o cnjuge suprsite. o entendimento dominante. Maria Berenice, Zeno
Veloso.
Mencione as principais caractersticas do direito real de habitao do cnjuge
O direito real de habitao do cnjuge (CC, art. 1.831) no mais se extingue em razo de
novo casamento ou unio estvel, mas apenas quando da morte do titular. direito real
de fruio vitalcio. O titular desse direito deve observar alguns deveres, como o de pagar
impostos. Se o beneficiado no cumprir os seus deveres, poder o proprietrio pedir
judicialmente a extino do direito real de habitao. No regime atual o cnjuge
sobrevivente tem o direito real de habitao independentemente do regime de bens do
casamento. NO existe direito real de habitao de segundo grau. Ao direito real de
habitao aplica-se, no que couber, as regras do usufruto (CC, art. 1416). Nesse sentido,
o usufruto direito personalssimo e intransfervel, ou seja, extingue-se com a morte do
usufruturio. Da mesma forma o direito de habitao o , ou seja, com a morte do titular o
direito se extingue e no se transfere para terceiros. A existncia de outros imveis
residenciais no afasta o direito real de habitao sobre o bem que servia de moradia
famlia do falecido. Nesse caso, o imvel ofertado em substituio no pode ser de
conforto inferior. Deve-se garantir ao cnjuge sobrevivente a mesma situao que
desfrutava em sua residncia anterior. No faria muito sentido assegurar a moradia
daquele que tem apenas um imvel e deixar aquele que tem mais de um desamparado. O
direito de habitao recair, preferencialmente, sobre o imvel residencial em que o
cnjuge morava com o falecido.
O cnjuge pode renunciar ao direito real de habitao?
De acordo com o Enunciado do Conselho da Justia Federal n. 271 possvel a
renncia. Art. 1.831. O cnjuge pode renunciar ao direito real de habitao, nos autos do
inventrio ou por escritura pblica, sem prejuzo de sua participao na herana.
Quais so as principais regras que regem a sucesso do companheiro?
A regra da sucesso do companheiro de que quanto aos bens em que h meno, o
companheiro tambm ser herdeiro. Sobre os bens em que no h meno, o
companheiro no ter direitos sucessrios. O companheiro no herda os bens
particulares. Essa regra, prevista no art. 1.790 do CC objeto de crtica da doutrina, na
medida em que coloca o companheiro em situao de exarcebada desvantagem em
relao ao casamento. Por isso, parcela da doutrina sustenta que os incisos do art. 1.790
devem ser interpretados separadamente em relao ao caput, que prev que a sucesso
do cnjuge apenas se operar em relao aos bens adquiridos onerosamente na
constncia da unio estvel.
Quais so as pessoas legitimadas a concorrer com o companheiro?
O companheiro concorre com os filhos comuns, ou exclusivos, e colaterais at o quarto
grau.
Na concorrncia do companheiro com filhos hbridos (filhos comuns + filhos
exclusivos), o companheiro recebe uma quota ou meia-quota do que couber a
esses?
H duas correntes sobre o tema. A primeira uma teoria menos benfica aos filhos. De
acordo com essa corrente o companheiro recebe uma quota. Essa soluo adotada

porque o dispositivo no afirma que o inciso I se aplica se o companheiro s concorrer

com filhos comuns. No exige a lei esta exclusividade que restringiria a aplicao do
inciso. Em suma, aplica-se filiao hbrida o art. 1.790, I, CC. Para uma segunda
corrente o companheiro recebe meia quota. De acordo com essa corrente aplica-se o
art. 1.790, II, CC. seguida por Zeno Veloso e Maria Helena Diniz.
Como ocorre a concorrncia do companheiro com os colaterais at quarto grau
(CC, art. 1790).
A doutrina afirma que a concorrncia do companheiro com os colaterais at o quatro grau
um retrocesso, pois permite que o companheiro seja excludo da sucesso por
colaterais, no caso dos bens particulares, ou tenha que dividir a herana com eles, no
caso dos bens comuns.
Se no houver parentes sucessveis quem herda os bens particulares do
companheiro?
A questo polmica, e h duas correntes. Para a primeira corrente o inciso IV do art.
1.790 deve ser interpretado em conformidade com o caput. Ou seja, o companheiro
apenas herda os bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Os bens
particulares vo para o municpio. a corrente de Giselda Hironaka e Zeno Veloso. Para
ma segunda corrente o inciso IV deve ser interpretado separado do caput. Isso quer
dizer que se no houver parentes sucessveis o companheiro herda os bens
particulares, e no o municpio. Alm disso, o art. 1.884 do CC estabelece que a
herana s ser devolvida ao municpio se no houver companheiro. a corrente de
Maria Berenice e Maria Helena Diniz.
Concorrncia sucessria do companheiro com o cnjuge sobrevivente.
A questo tambm polmica na doutrina. O CC admite que o separado de fato constitua
unio estvel com terceiro (art. 1.723, 1, CC). Ao mesmo tempo, permite-se que se o
cnjuge estiver separado de fato h menos de dois anos ou se estiver separado de fato a
mais de dois anos e no tiver culpa pelo fim da unio, ter direito sucessrio garantido por
fora de lei (CC, art. 1830). Por isso, h trs posies. A primeira posio, esposada por
Francisco Jos Cahali, defende que no se defere direitos sucessrios ao cnjuge.
Apenas o companheiro herda. O cnjuge ter direito apenas meao. A segunda
posio a de Guilherme Calmon da Gama. O companheiro e o cnjuge herdam
conjuntamente a herana deixada pelo falecido. Por fim, a terceira posio a de Jos
Luiz Gavio de Almeida. Para ele o companheiro herda 1/3 dos bens adquiridos
onerosamente na vigncia da unio estvel.
O companheiro goza do direito real de habitao?
Essa questo polmica na doutrina. A posio minoritria defende que o art. 1.790 do
CC regula inteiramente a sucesso do companheiro, e por isso a Lei n. 9.278 de 1996
estaria revogada. Posio de Zeno Veloso, Silvio Rodrigues, Cahali. J a segunda
corrente, majoritria, defende que o direito real de habitao dos companheiros continua
garantido. A regra da especialidade prevalece sobre aquela segundo a qual a Lei posterior
revoga a anterior.
ECJF n. 117. Art. 1.831. O direito real de habitao deve ser estendido ao companheiro, seja
por no ter sido revogada a previso da Lei n. 9.278/96, seja em razo da interpretao
analgica do art. 1.831, informado pelo art. 6, caput, da CF/88.

Constitucional

Constitucionalismo
O que constitucionalismo?
H dois principais significados para o termo constitucionalismo. O primeiro
referente a uma teoria que sustenta a limitao do poder poltico e o consequente
fortalecimento dos direitos fundamentais. O segundo referente a um movimento poltico
e social que sustentou que cada Estado deveria ter uma Constituio escrita, de origem
popular, hierarquicamente superior a todo o ordenamento jurdico e ao prprio poder. Para
ambos, fundamental a ideia de imposio de leis escritas que limitem o poder poltico,
como uma forma de dar garantias populao, especialmente no tocante aos direitos de
liberdade.
O que transconstitucionalismo?
a ideia de que as questes e conflitos constitucionais em um mundo globalizado
no podem ser resolvidos isoladamente em cada Estado, devendo haver observncia aos
sistemas internacionais e estrangeiros.
Classificao das constituies
Diferencie constituio liberal de constituio social.
A constituio liberal (tambm conhecida como clssica, garantia ou defensiva) tem
como principais finalidades a limitao do poder poltico, a organizao do Estado e a
proteo aos direitos individuais. A constituio social, por sua vez, retrata um Estado
intervencionista, regulador da ordem econmica e prestador de servios na rea dos
direitos sociais, econmicos e culturais.
Hermenutica constitucional
Fale sobre os mtodos de interpretao constitucional.
Alm dos clssicos mtodos gramatical, histrico, teleolgico e de interpretao
autentica, h alguns mtodos de interpretao exclusivos para normas constitucionais.
So eles: supremacia constitucional; unidade constitucional; efeitos integrados
(interpretao deve favorecer a integrao social e poltica da sociedade e do Estado);
cedncia recproca (harmonizao entre as normas, sem que nenhuma seja inteiramente
posta de lado); coloquialidade (os termos na constituio devem ser interpretados
conforme o seu sentido coloquial); mxima efetividade das normas constitucionais;
mxima efetividade dos direitos fundamentais; razoabilidade e proporcionalidade; mtodo
evolutivo ( ele que viabiliza a mutao constitucional); mtodo tpico (observao de
casos concretos, teoria da argumentao).
O que sociedade aberta dos intrpretes da Constituio? OBS: esse termo est
expresso no edital.
Esse termo usado por Peter Haberle para colocar a ideia de que a interpretao
constitucional deve ser aberta a todos os rgos do Estado e a todos os segmentos
sociais. Interpretao constitucional seria vertente da participao democrtica.

Validade, vigncia e eficcia de normas constitucionais

O STF pode realizar controle sobre a validade de norma produzida pelo poder
constituinte derivado? E pelo originrio?
No que se refere s normas produzidas pelo constituinte derivado, pacfico que o
controle judicial possvel. No tocante s normas produzidas pelo constituinte originrio,
por sua vez, de acordo com o STF, no possvel. Porm, h doutrina em sentido
contrrio, de autoria de Otto Bachof, que entende que isso poderia ocorrer em caso de
violao a um direito suprapositivo ou a clusulas ptreas.
O que ocorre com legislao e constituio anteriores quando h, no Brasil,
promulgao de nova Constituio?
A nova constituio ab-roga a anterior. No h no Brasil o fenmeno da
desconstitucionalizao. Em relao legislao infraconstitucional anterior, aplica-se o
princpio da recepo. Ocorre verdadeira novao da lei anterior. Para isso, basta a
compatibilidade de contedo com a nova constituio. O STF entende que a no
recepo importa em revogao, e no em inconstitucionalidade superveniente.
Diferencie normas constitucionais de eficcia plena, contida e limitada. Em qual
categoria se enquadram as normas programticas?
Eficcia plena: aplicabilidade imediata. Eficcia contida: so normas completas,
mas que preveem a edio de lei posterior ou providncia estatal que reduza o alcance da
norma. Eficcia limitada: so normas incompletas, cuja aplicabilidade depende de
regulamentao. Para Jos Afonso da Silva, as normas programticas so de eficcia
limitada, pois preveem a necessidade de implementao, pelo Poder Pblico, de
programas sociais e econmicos.
Diante de uma lei considerada inconstitucional por conta de emenda constitucional,
o instituto da recepo aplicado? (pergunta feita em oral da magistratura)
No pacfico se ocorre no recepo ou revogao pela Emenda. No h
dvidas, porm, de que h inconstitucionalidade, passvel de controle pelo Judicirio. No
caso da ADIn referente obrigatoriedade do convnio entre a Defensoria Pblica e a
OAB, entendeu-se que o fenmeno era de no recepo, motivo pelo qual houve inclusive
converso da ADIn em ADPF.
Poder constituinte
Quais so as caractersticas do poder constituinte originrio?
O poder constituinte originrio aquele que cria uma Constituio. caracterizado
por ser: a) autnomo, pois no est vinculado ordem jurdica anterior; b) ilimitado; c)
incondicionado, pois controla as regras procedimentais para o seu prprio exerccio; d)
permanente, segundo parte da doutrina, porque se manifestaria tambm em mecanismos
de democracia direta, como plebiscitos.
Quem o titular do poder constituinte originrio?
Sieys dizia que era a nao. Porm, a doutrina entende que o povo. J ouvi
gente dizendo perguntaram o seguinte em uma prova oral: se o povo o poder
constituinte originrio, como ele se manifesta em uma monarquia?
O poder constituinte originrio possui limites?
A ideia de que o poder constituinte originrio possui limites ganha cada vez mais
fora na doutrina. Sieys entendia que o direito natural um limite. Conforme Jorge

Miranda, os limites seriam: limites transcendentes (direito natural, valores ticos,

conscincia jurdica coletiva); limites imanentes, que decorrem da natureza e elementos
do Estado (ex: soberania nacional); limites heternomos, que decorrem do direito
internacional.
O que poder constituinte derivado decorrente? Quais so os seus limites?
O poder constituinte derivado decorrente o poder dos Estados-membros de
elaborarem Constituio Estadual. Existe apenas nas federaes. Seus limites so:
princpios constitucionais estabelecidos (limites atuao dos Estados); princpios
constitucionais sensveis; princpios constitucionais extensveis (normas que tratam da
organizao da Unio e devem ser estendidas aos demais entes princpio da simetria
ou paralelismo de formas).
Caractersticas do federalismo
Mencione as principais caractersticas do federalismo.
Estado soberano composto por entes federados autnomos
Previso na Constituio
Esferas autnomas de governo
Constituio estabelece repartio de competncias
Participao dos Estados-membros na elaborao da lei federal
Capacidade de auto-organizao dos Estados-membros
Autonomia administrativa dos Estados-membros, que executam seus prprios
servios pblicos
Autonomia poltica dos Estados-membros
Autonomia financeira dos Estados-membros
Participao dos Estados no processo de reforma da CF
Tribunal da federao para julgar conflitos de competncia
Estados no tm direito a secesso
Os Municpios so entes autnomos? At onde vai essa autonomia? (pergunta feita
no exame oral de 2010)
Os Municpios so uma peculiaridade do federalismo brasileiro, que optou por criar
trs esferas de entes federados, e no apenas duas. Como entes federados, os
Municpios so entes autnomos. Porm, h competncias e elementos da esfera dos
Estados e da Unio que no so partilhados pelos Municpios. o caso da iniciativa para
a apresentao de PEC, que estes no detm. Ademais, os Municpios no participam do
processo legislativo federal.
A autonomia municipal envolve a eleio direta de prefeito e vereadores,
organizao dos servios pblicos de interesse local, na instituio e arrecadao
tributos de sua competncia, bem como na competncia para legislar sobre assuntos
interesse local. Tais elementos demonstram autonomia poltica, financeira
administrativa. Tambm h autonomia oramentria.

na
de
de
e

Vale mencionar que os municpios devem ser regidos por uma Lei Orgnica, mas
esta no tem natureza de constituio municipal.
*Talvez fosse vlido, nessa questo, mencionar as possibilidades de interveno

federal nos Municpios, seja por parte da Unio, seja por parte dos Estados.
Vedaes do federalismo
O laicismo brasileiro radical ou moderado? Fale sobre isso.
Em princpio, o laicismo brasileiro moderado. Evidncia disso , por exemplo, a
possibilidade de financiamento estatal a entidades religiosas em casos excepcionais, com
finalidades que atendem ao interesse pblico.
Em uma pergunta como essa, acho que caberiam consideraes acerca de
crucifixos, feriados religiosos, meno a Deus no prembulo da Constituio, ensino
religioso obrigatrio em escolas, entre outros. No h resposta certa para o assunto,
obviamente. Lembrando que, salvo engano, h decises no RS proibindo a utilizao de
crucifixos em salas de audincia, mas nada est pacificado.
Quais princpios esto consagrados pela vedao a recusar f a documentos
pblicos?
Princpios da credibilidade dos atos pblicos, da plena f dos documentos pblicos,
da paridade dos entes da federao e da presuno de constitucionalidade das leis e dos
atos do poder pblico.
Quais princpios esto consagrados pela vedao a criar distines entre
brasileiros por conta da procedncia?
Princpios da paridade dos entes da federao, da igualdade entre os indivduos e
da unidade de nacionalidade.
Classificao do federalismo (tipologia)
O federalismo brasileiro simtrico?
No possvel classificar em definitivo o federalismo brasileiro como simtrico ou
assimtrico. Se forem considerados os aspectos culturais, socioeconmicos e de
igualdade de populao, h clara assimetria. Por outro lado, h simetria em diversos
pontos. Por exemplo: os Estados possuem o mesmo grau de autonomia, poderes e
competncias; possuem os mesmos poderes fiscais e fontes de recursos financeiros;
possuem os mesmos requisitos para a elaborao de constituies estaduais. Importante
mencionar que, no tocante representatividade, o Senado simtrico e a Cmara
assimtrica.
Ademais, relevante dizer que a simetria tambm medida entre Estados e Unio,
sendo que nesse aspecto no h simetria no Brasil, posto que a Unio concentra mais
poderes e competncias.
DF e territrios
Quais so as peculiaridades do Distrito Federal como ente federativo?
O DF ente que rene caractersticas e competncias dos Estados e dos
Municpios. Assim , por exemplo, a sua Lei Orgnica, com elementos de Constituio
Estadual e elementos de Lei Orgnica Municipal. dividido em regies administrativas,
que no possuem prefeitos ou vereadores. O Governador eleito nomeia administradores
para essas regies. O Poder Legislativo manifesta-se pela Cmara Legislativa, composta
por deputados distritais, e rene atribuies que seriam estaduais e municipais. O DF

arrecada tributos municipais e estaduais. Elege 8 deputados federais e 3 senadores. O

Judicirio mantido pela Unio.
Os territrios so entes da federao? Qual a sua natureza jurdica.
No. So autarquias de natureza territorial. So, em realidade, uma
descentralizao da Unio. Possuem governador nomeado. Podem ser divididos em
Municpios.
Formao de estados-membros e municpios
Quais so os requisitos para a formao de Municpios? Fale sobre a jurisprudncia
do STF acerca de Municpios que foram formados sem o cumprimento desses
requisitos.
Para a formao de municpios, so necessrios: i) plebiscito consultando a
populao envolvida; ii) apresentao de estudos de viabilidade municipal, nos termos de
Lei Ordinria Federal; iii) Lei Complementar federal para fixar o perodo em que ser
autorizada a formao de municpios; iv) lei estadual. As leis federais mencionadas ainda
no foram editadas, o que ensejou a criao de diversos municpios que no respeitavam
os requisitos ii e iii. Foram ajuizadas aes no STF questionando a constitucionalidade da
formao dos referidos municpios. O tribunal considera que realmente h
inconstitucionalidade, mas, ponderando a impossibilidade de declarar a nulidade (com
efeitos retroativos) de uma lei que modifica enormemente a realidade da populao
envolvida, costuma atribuir efeitos pro-futuro s decises no tocante a essa matria.
O resultado de plebiscito acerca da formao de Estado ou de Municpio
vinculante?
Se o resultado for contrrio formao do Estado ou Municpio, ele vinculante e
determina o arquivamento do projeto de lei. Se for favorvel, no vinculante, devendo o
projeto de lei respeitar todos os trmites ordinrios.
Diferena entre plebiscito e referendo.
Classificao das competncias dos entes federados
H diferenas entre competncia exclusiva e competncia privativa?
Doutrina majoritria compreende que h diferena, sendo que a competncia
privativa pode ser delegada em pontos especficos, e a exclusiva no.
Interveno federal
Quais so as hipteses que permitem a interveno federal nos Estados ou nos
Municpios?
a) Hipteses que visam defesa da soberania nacional: i) preservar a integridade
territorial do pas; ii) expulsar invaso estrangeira.
b) Hipteses que visam defesa do princpio federativo: i) se um Estado-membro invade
outro; ii) resolver grave comprometimento de ordem pblica (na prtica, utilizam-se as
Foras Armadas, e no a interveno); iii) assegurar livre exerccio dos poderes pblicos
estaduais.
c) Hipteses que visam defesa das finanas dos entes da federao: se o Estado deixar
de pagar dvida fundada por mais de dois anos consecutivos; se o Estado deixa de

transferir verba aos Municpios.

d) Hipteses que visam defesa da CF e de seus princpios: i) assegurar a execuo de
lei federal; ii) assegurar o cumprimento de ordem ou deciso judicial; iii) assegurar a
observncia dos princpios constitucionais sensveis.
Quem pode solicitar ou requisitar a interveno federal?
Na maior parte dos casos, a iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica. Em
outros casos, h a interveno provocada, que ocorre quando um dos Poderes estaduais
coacto, sendo que ele deve solicitar a interveno. Na hiptese de interveno para a
execuo de lei federal, a representao deve ser feita pelo PGR ao STF, que, julgando-a
procedente, requisita a interveno ao Presidente. No caso de descumprimento de ordem
judicial, STJ, STF ou TSE podem requisitar. No caso de interveno para assegurar os
princpios sensveis, o PGR oferece representao ao STF, em ADIn interventiva.
Quais so as hipteses de interveno do Estado nos Municpios?
No pagamento de dvida fundada; falta de prestao de contas; no aplicao do
mnimo de recursos na sade e na educao; violao aos princpios da Constituio do
Estado; no execuo de lei; descumprimento de ordem ou deciso judicial.
Teria sido possvel interveno federal no caso do Pinheirinho? Se sim, com base
em qual hiptese?
possvel defender que poderia ter havido interveno federal, com base
especialmente nas hipteses que visam defesa da Constituio e de seus princpios,
mais especificamente para assegurar a observncia dos princpios constitucionais
sensveis. Por outro lado, h autores que compreendem que s possvel a interveno
por violao de direitos humanos quando tal violao contnua e sistemtica, no
podendo decorrer de um nico fato. Tambm seria possvel cogitar-se da interveno por
descumprimento de ordem judicial (lembrando que havia deciso federal impedindo a
desocupao).
*Tirei essa resposta da minha cabea. Acho importante pensar no assunto, porque
muito se falava na possibilidade de interveno federal no caso.
Separao de poderes: essncia, evoluo, significado e atualidade
Por que alguns autores consideram imprpria a terminologia separao de
poderes?
Em princpio, o poder de que se fala o poder poltico ou estatal, que uno, mas
divisvel em funes. A terminologia correta seria, portanto, separao de funes, e no
de poderes. Jos Afonso da Silva partilha dessa posio: O poder poltico superior a
todos os outros poderes sociais , os quais reconhece, rege e domina (...). Essa
superioridade do poder poltico caracteriza a soberania do Estado (...). Disso decorrem as
trs caractersticas fundamentais do poder poltico: unidade, indivisibilidade e
indelegabilidade, de onde parece imprprio falar-se em diviso e delegao de poderes.
O controle de polticas pblicas pelo Judicirio viola a separao de poderes? Ele
legtimo?
O controle judicial de polticas pblicas no viola a separao de poderes. Isso
porque realizado de forma subsidiria, sendo que o Judicirio deve ser acionado apenas
quando o poder competente por colocar em prtica os direitos fundamentais se queda

inerte, impossibilitando o seu efetivo exerccio. Ademais, diante da previso expressa dos
referidos direitos na Constituio Federal, tem-se que o Legislativo e o Executivo no
podem simplesmente optar por quais polticas adotaro, mas devem nortear-se pela sua
mxima efetividade. Dessa forma, a adoo de polticas que no privilegiam direitos
fundamentais ou que impedem o seu exerccio inconstitucional e pode, portanto, ser
controlada pelo Judicirio. O mesmo ocorre quando h omisso, que tambm
inconstitucional.
No tocante legitimidade, h autores que defendem que a eleio no a nica
forma de conferir legitimidade aos membros dos poderes, sendo que o concurso pblico
tambm vlido para tanto. Ademais, deve-se ressaltar que falaciosa a ideia de que a
democracia representativa plenamente legtima, pois so esparsos e insuficientes os
instrumentos de controle popular. O Judicirio, se atua em prol dos direitos fundamentais,
acaba por atuar em prol de toda a populao e, com isso, muitas vezes consegue ser
mais legtimo do que os poderes representativos.
* bvio que isso no esgota o assunto.

Atribuies do Congresso e das casas (funes tpicas e atpicas)

A funo legislativa a nica funo tpica do Congresso? E as atpicas? Quais
so?
Alm da funo legislativa, tambm considerada tpica a funo de fiscalizao
da Administrao Pblica. Como exemplos dessa funo, possvel mencionar as
atribuies de julgar contas do presidente e sustar atos do Executivo que extrapolem os
limites da sua natureza. funo que exerce papel importante na separao de poderes,
no sistema de freios e contrapesos.
As funes atpicas, por sua vez, envolvem outras atribuies, como administrativa
e julgamento por crime de responsabilidade (impeachment).
CPI
Como se manifesta o direito de oposio nas CPIs?
O STF entende que a mera apresentao de requerimento subscrito por 1/3 da
Casa impe a criao da CPI, no havendo necessidade de qualquer tipo de aprovao.
De outra forma, haveria violao ao direito de oposio. Ademais, a composio da
Comisso obedecer ao princpio da representao proporcional dos partidos, porm, em
respeito ao direito de oposio, sero reservadas vagas para a minoria.
As investigaes da CPI so limitadas aos fatos inicialmente levantados?
A CPI pode apurar apenas fatos certos. No entanto, costuma-se admitir que ela
proceda investigao de fatos conexos, descobertos no curso dos trabalhos.
Seria possvel uma CPI acerca dos fatos ocorridos na comunidade de Pinheirinho?
O regimento da Cmara diz que os fatos investigados por uma CPI podem ser
relativos a qualquer matria com importncia poltica, jurdica, social, etc. Por outro lado, a
doutrina majoritria entende que podem ser apenas questes relacionadas s funes do
prprio legislativo. Dessa forma, a possibilidade ou no de criao de uma CPI do
Pinheirinho depende da posio adotada.

Qual a extenso dos poderes investigativos da CPI?

A CPI possui poderes tipicamente investigativos, excluindo-se aqueles que so
exclusivos de juzes. Dessa forma, pode determinar quebra de sigilo, mas no pode
determinar interceptao telefnica ou busca e apreenso. Ademais, a CPI no possui
poderes cautelares.
Impeachment
Qual o procedimento para ocorrer impeachment?
A denncia pode ser oferecida por qualquer cidado. No caso de presidente, vice
ou ministro de Estado, h juzo de admissibilidade pela Cmara, que autoriza a
instaurao por 2/3 dos membros. Nos demais casos, o juzo de admissibilidade ocorre no
Senado. O processo instaurado e julgado no Senado, que ser presidido pelo
presidente do STF. Condenao ocorrer por voto de 2/3 dos membros. As penas
aplicveis so perda do cargo e inabilitao para o exerccio da funo pblica por 8
anos.
O que so crimes de responsabilidade?
So atos que atentem contra a CF, em especial contra a existncia da Unio,
contra o livre exerccio dos poderes e MP, contra direitos polticos, individuais, sociais, etc.
Imunidades parlamentares
H limites ao exerccio das imunidades parlamentares?
Sim. Um dos limites, por exemplo, que as imunidades no valem quando o
parlamentar est temporariamente afastado do mandato para exercer outro cargo,
conforme entendimento do STF. Ademais, vale mencionar que o abuso das imunidades
pode provocar a perda do mandato do parlamentar pelo voto secreto da maioria absoluta
da respectiva Casa.
Quais so os efeitos penais e civis da imunidade material?
A maioria entende que a imunidade material (inviolabilidade) descaracteriza a
tipicidade dos crimes envolvidos e afasta a responsabilidade civil.
O que a imunidade prisional dos parlamentares?
A imunidade prisional determina que deputados e senadores no podem ser presos
nem civilmente durante o exerccio do mandato, exceto flagrante de crime inafianvel,
quando o fato deve ser comunicado Casa em 24h. A Casa decidir, por voto aberto, se
priso ser ou no mantida. STF j afastou essa imunidade no caso de priso decorrente
de condenao criminal transitada em julgado.
O que a imunidade processual dos parlamentares?
Pela imunidade processual, recebida a denncia ou queixa contra parlamentar, o
fato ser comunicado sua Casa. Qualquer partido com representao pode solicitar a
sustao do processo. A Casa se manifestar em 45 dias e, por maioria absoluta, pode
determinar tal suspenso. A prescrio tambm fica suspensa. S vlida para crime
aps diplomao e no se projeta para novo mandato.
Quais imunidades possuem os vereadores?
Vereadores possuem apenas imunidade material e na circunscrio do municpio.

Perda de mandato de parlamentar

O que ocorre com o parlamentar que condenado a pena de perda ou suspenso
de direitos polticos?
Tal condenao no enseja extino automtica do mandato do parlamentar,
devendo haver procedimento de cassao.
Como o procedimento para cassao de parlamentar?
O procedimento que enseja cassao provocado pela Mesa ou partido com
representao. S ocorre por voto secreto da maioria absoluta. Hipteses: violao s
incompatibilidades; conduta contrria ao decoro parlamentar; condenao penal
transitada em julgado.
Quais so as hipteses de extino do mandato de parlamentar?
Ausncia injustificada a 1/3 das sesses legislativas ordinrias; casos de perda e
suspenso dos direitos polticos, exceto condenao criminal; casos determinados pela
justia eleitoral.
O que ocorre se o parlamentar renuncia aps a instaurao de processo tendente
perda do mandato?
O efeito da renncia fica suspenso, porque a perda gera inelegibilidade por 8 anos,
enquanto a renncia no tem esse efeito. Processo considerado instaurado quando do
oferecimento da representao Mesa.
O parlamentar pode perder mandato por infidelidade partidria?
Conforme o STF, possvel tal perda quando o parlamentar abandona o seu
partido, exceto se provar que est sendo perseguido pelo partido ou que este traiu o seu
prprio programa.
Emenda constitucional
Quais so as limitaes para a criao de Emendas Constitucionais?
Em primeiro lugar, h as limitaes formais ou procedimentais, que correspondem
exigncia de qurum qualificado para a aprovao, bem como limitao de iniciativa.
S possuem iniciativa para a apresentao de PEC o Presidente da Repblica, 1/3 dos
membros da Cmara ou do Senado e mais da metade das Assembleias Legislativas. No
h uma Casa revisora, sendo que ambas devem concordar sobre o mesmo texto, o que
outra limitao procedimental. As limitaes circunstanciais, por sua vez, correspondem
impossibilidade de haver deliberao ou tramitao de PEC na vigncia de estado de stio
e estado de defesa. Por fim, as limitaes materiais so as clusulas ptreas.
Quais so as clusulas ptreas?
Forma federativa de Estado, voto direto, secreto, universal e peridico, separao
de poderes, direitos e garantias individuais. Ademais, h clusulas ptreas implcitas,
como o prprio artigo 60 e o titular do poder constituinte originrio.
Direito adquirido, forma republicana e presidencialismo so clusulas ptreas?
O STF entende que o direito adquirido clusula ptrea, pois aspecto do direito
individual segurana. No tocante forma republicana e ao presidencialismo, h muita
discusso. A corrente que defende que so clusulas ptreas fundamenta-se no fato de
que foram decididos por deliberao popular direta, em plebiscito de 93. Alm disso, o
voto direto e a separao de poderes obrigariam Repblica e ao presidencialismo. A

corrente contrria entende que o resultado de plebiscito no vincula permanentemente e

que h outras formas que respeitam separao de poderes e voto direto.
Seria possvel uma Emenda Constitucional atribuindo poder de veto ao Poder
Legislativo em relao s decises do STF?
No h resposta certa para a questo. Seria necessrio, em uma pergunta como
essa, avaliar se tal emenda violaria a separao de poderes. No meu entendimento,
violaria.
Processo legislativo de lei ordinria
Quem possui iniciativa para apresentar projeto de lei ordinria?
Deputado, senador, presidente, cidados (1% do eleitorado, sendo ao menos 0,3%
de cada Estado), comisses parlamentares, tribunais superiores, TCU, PGR.
Como o processo legislativo de lei ordinria?
O projeto iniciado na Cmara distribudo comisso competente (geralmente,
uma permanente temtica). Depois, encaminhado para a Comisso de Finanas e
Tributao. Por fim, segue Comisso de Constituio, Justia e Cidadania. No caso de
projeto iniciado no Senado, a prpria comisso temtica analisa a constitucionalidade.
Concludo o trabalho das Comisses, projeto encaminhado para o plenrio da
Casa para discusso e votao. Se for aprovado, encaminhado para a Casa revisora,
onde haver as mesmas etapas. Se esta aprovar se reformas, envia ao Presidente para
sano ou veto. Se houver reformas, volta para a Casa iniciadora, que, aprovando ou
rejeitando as emendas, envia ao Presidente.
Aps a sano do Presidente, o projeto transformado em lei, que ser
promulgada e publicada.
O que ocorre se o Presidente vetar projeto de lei?
No caso de veto presidencial, o Congresso deve se manifestar sobre o veto em
sesso conjunta em 30 dias. Se no o fizer, h trancamento de pauta.
O que delegao interna corporis?
a possibilidade de, nos casos no vedados, a prpria comisso votar o projeto
em carter final. Se isso no ocorrer, encaminha-se o projeto para o plenrio.
Como funciona o procedimento de urgncia no processo legislativo de LO ou LC?
O procedimento de urgncia, ou processo legislativo sumrio, pode ocorrer apenas
para projetos de iniciativa do presidente, a seu requerimento. As Casas tm 45 dias para
votar projeto e a Casa iniciadora tem 10 dias para apreciar emendas. Descumprido o
prazo, h trancamento de pauta.
Lei ordinria e lei complementar. Quorum. Qual a diferena? Matria reservada s
duas. Existe hierarquia? (pergunta feita na fase oral de 2010)
Lei complementar trata de matrias especficas, determinadas pela Constituio.
As demais matrias devem ser tratadas por lei ordinria. No tocante ao carter formal, a
aprovao de lei complementar exige maioria absoluta, enquanto a aprovao de lei
ordinria exige apenas maioria simples. Por tais motivos, h autores que sustentam que a
lei complementar hierarquicamente superior lei ordinria. No entanto, o STF e a
doutrina majoritria entendem que tal hierarquia no existe, sendo que eventual conflito
entre LC e LO deve ser resolvido com base na natureza da norma, e no no tipo de lei.

Quais matrias no podem ser objeto de lei delegada?

Matria reservada a lei complementar; matria de competncia exclusiva do
Congresso ou de competncia privativa da Cmara ou do Senado; nacionalidade,
cidadania, direito poltico, direito eleitoral, direitos individuais; matria oramentria;
organizao do Judicirio e do MP.
Medida provisria
Como feito o controle dos pressupostos de urgncia e relevncia da MP?
(pergunta modificada do oral da magistratura. A pergunta original era: Nunca o Poder
Judicirio pode apreciar esses requisitos de relevncia ou urgncia? Se h possibilidade
em quais casos?)
Tal controle possvel de ser feito pelo Judicirio apenas no caso de abuso do
poder de legislar e desvio de finalidade.
O que ocorre se a MP no for aprovada pelo Congresso?
No caso de o Congresso no aprovar a MP, a deciso retroage data da sua
publicao. O Congresso deve, ento, editar decreto legislativo para regular situaes
jurdicas criadas. Se no o fizer em 60 dias, a MP volta a valer.
Quais deliberaes ficam sobrestadas quando h trancamento de pauta por conta
da no apreciao de MP no prazo de 45 dias?
Em princpio, apenas deliberaes de contedo legislativo. H inteno de
restringir o trancamento apenas apreciao de projetos de lei ordinria.
O que no pode ser objeto de MP?
Matrias relativas a: i) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos
e Direito Eleitoral; ii) Direito Penal, Processual Penal e Processual Civil; iii) organizao
do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; iv)
planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e
suplementares, ressalvado o previsto no art. 167 3). Ainda, no possvel MP que vise
deteno ou o sequestro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo
financeiro. MP tambm na pode versar sobre matrias reservadas lei complementar ou
matria j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional pendente de
sano ou veto do Presidente da Repblica.
Outros trs dispositivos constitucionais estabelecem restries adoo de medida
provisria: (i) o art. 25 2 que veda a edio de medida provisria estadual para a
regulamentao da explorao do gs canalizado; (ii) o art. 246 que veda a adoo de
medida provisria na regulamentao de artigo Constitucional cuja redao tenha sido
alterada por meio de emenda promulgada entre 1 de Janeiro de 1995 at a promulgao
da EC n 32/2001, inclusive); e (iii) o art. 73 do ADCT que vedou a adoo de medida
provisria na regulamentao do Fundo Social de Emergncia.
Como o Sr. enxerga as medidas provisrias luz do princpio da separao dos
poderes e do princpio federativo? (pergunta da prova oral de 2010)
Acho que no h gabarito correto para essa questo. Talvez caiba falar sobre
funes atpicas dos poderes, sobre os requisitos de urgncia e relevncia, sobre as
limitaes e sobre o controle por parte do Legislativo.
Qual a natureza jurdica das medidas provisrias? (pergunta de prova oral da
Magistratura)

No h consenso sobre qual a natureza jurdica da medida provisria, havendo

duas principais correntes. A primeira delas defende que tem natureza de lei, pois faz parte
das espcies normativas determinadas na CF. Outra corrente entende que no lei, pois
se fosse no haveria sentido em falar-se em converso de MP em lei. Para essa segunda
corrente, norma jurdica com fora de lei no o mesmo que lei. Celso Antonio Bandeira
de Melo defende essa segunda corrente. Pontes de Miranda um dos que sustenta que a
medida provisria lei. Ensina ele que essa espcie normativa uma espcie de lei sob
condio resolutiva. Jos Afonso da Silva parece partilhar do mesmo entendimento ao
afirmar que as medidas provisrias podem perder sua qualificao legal dentro de trinta
dias.
*tirei essa resposta de um artigo na internet.

Regulamentos e decretos
Em que situaes so cabveis decretos legislativos?
So cabveis para regular relaes jurdicas criadas por MP rejeitada e para
exercer competncias exclusivas do artigo 49.
possvel decreto presidencial autnomo?
Sim, possvel, mas apenas nos casos de: a) organizao e funcionamento da
administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino
de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos. Essa
possibilidade foi introduzida pela EC 32/01.

Obs: As perguntas envolvem basicamente os seguintes temas: Tribunal de Contas,

Poder Executivo, Poder Judicirio e Iniciativa Legislativa sobre a Defensoria.
TRIBUNAL DE CONTAS
1. O Tribunal de Contas realiza o controle financeiro, oramentrio e contbil?
No, quem realiza o Legislativo, com auxilio dos Tribunais de Contas. Os Tribunais de
Contas apenas auxiliam o Legislativo nesse controle externo
2. Tribunal de Contas pode realizar controle de constitucionalidade?
Pode realizar o controle de leis e atos normativos. Vide Sum 347 STF.
PODER EXECUTIVO
3. O que forma de governo e quais so suas espcies?
o conjunto de instituies polticas por meio das quais um Estado se organiza a fim de
exercer o seu poder. Suas espcies so: Monarquia e Repblica
4. O que sistema de governo e quais so suas espcies?
como ocorre a relao entre Legislativo e Executivo, se h maior ou menor
proximidade. Suas espcies so: Parlamentarismo e Presidencialismo.
5. Qual a diferena entre Chefe d Estado e Chefe de Governo?
Chefe de Estado pratica atos de soberania, j Chefe de Governo estabelece as metas e
objetivos e as pe em prtica (est ligado s decises polticas). No Parlamentarismo so
ocupados por pessoas diferentes, j no Presidencialismo pela mesma pessoa.
6. Em certo municpio o Prefeito nomeou como secretrios toda a sua famlia? Essa
deciso fere a Sum Vinculante?
No, pois cargos polticos, como secretrios municipais, esto fora do mbito de
aplicao da smula.
7. Em certo municpio, o prefeito e vice foram afastados, bem como todos os vereadores.
Quem substituir o chefe do executivo?
O Juiz da Comarca por simetria ao modelo federal previsto na CF. Havendo mais de 1
juiz, as leis municipais, em regra, optam pelo juiz mais antigo da localidade, como ocorreu
em Manaus-AM em 2012. O Juiz exercer o cargo at a volta do Prefeito ou vice. Caso
haja vacncia do cargo ficar exercendo este at novas eleies municipais.
8. Renuncia do Presidente durante o processo de impeachment. Qual a consequncia?
Ele perde o cargo (decorrente de sua vontade), mas o processo continua, tendo em vista
a possibilidade de aplicao da outra sano, que a inabilitao ara o exerccio de
funes publicas por 8 anos. Foi o que ocorreu com o Collor.
PODER JUDICIRIO e CNJ.
9. Qual a natureza jurdica do CNJ?
rgo interno do Poder Judicirio, mas no possui funo jurisdicional. A criao de
rgo externo violaria a clausula ptrea de separao dos poderes.
10. Seria constitucional a criao de um Conselho Nacional da Defensoria Pblica?
Sim. Inclusive h PEC para sua incluso na CF (525/10 CD). O candidato pode destacar
a importncia de ser rgo interno, pois rgo externo poderia comprometer as
autonomias administrativa e funcional.

11. Em relao a regra do 1/5 constitucional (art. 94CF), determina a CF que metade
oriundo do MP e metade da OAB. Considerando que defensor no advogado, no
haveria ofensa aos ideais republicanos e democracia participativa a impossibilidade de
Defensor ingressar pelo 1/5?
Pesquisei, mas no achei nenhuma resposta. Ressaltar que em 2011, um defensor
publico no RJ ingressou pelo 1/5 na vaga destinada pela OAB.
H PEC para incluir defensor expressamente no art. 94 CF. PEC 102/11.
INICIATIVA LEGISLATIVA DEFENSORIA
12. A iniciativa legislativa em leis sobre Defensores Pblicas exclusiva? Pode o
Defensor Publico Geral do Estado propor?
Entende-se que a iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo (tanto que um dos
argumentos para a no aplicao do Estatuto da OAB aos defensores, pois foi de
iniciativa da prpria OAB), porm h Constituies Estaduais que permitem iniciativa por
parte do Defensor Publico Geral Estadual. H quem entenda que no inconstitucional,
pois as Constituies Estaduais poderiam ampliar o leque de legitimidade, mas para
sanar qualquer dvida a PEC 144 e 485 visam positivar expressamente na CF

1. Quais so os requisitos para que uma norma anterior Constituio seja

recepcionada?
Precisa estar em vigor no advento da nova Constituio, no ter sido declarada
inconstitucional na vigncia da Constituio anterior, ter compatibilidade formal e material
perante a Constituio anterior, e ter compatibilidade somente material perante a nova
Constituio. possvel recepo de parte de uma norma.

2. O ordenamento jurdico brasileiro admite a repristinao?

O Brasil no admite a repristinao, salvo se a nova ordem jurdica assim se pronunciar
expressamente. Contudo, no se deve confundir a repristinao com os efeitos
repristinatrios da declarao de inconstitucionalidade de uma lei pelo STF, que
possvel.

3. O que significa desconstitucionalizao?

Desconstitucionalizao: normas da Constituio anterior permanecem em vigor, pois
compatvel com a nova Constituio, mas com status de norma infraconstitucional. Esse
fenmeno no aceito no Brasil, salvo previso expressa do poder constituinte originrio.

4. Quais so os graus de retroatividade da norma constitucional?

1. Retroatividade mxima ou restitutria: a lei ataca fatos consumados. 2. Retroatividade
mdia: a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurdicos verificados antes dela.
Atinge prestaes vencidas mas no adimplidas. 3. Retroatividade mnima, temperada ou
mitigada: a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados aps a data
em que ela entra em vigor. Atinge prestaes futuras de negcios firmados antes da nova
lei. Para o STF: normas constitucionais tm retroatividade mnima. Para haver
retroatividade mdia ou mxima, deve haver previso expressa (ex. art. 51 do ADCT).

5. Que controle de constitucionalidade?

Para defender a supremacia constitucional contra as inconstitucionalidades, a prpria
Constituio estabelece tcnica especial, que a teoria do Direito Constitucional denomina
controle de constitucionalidade das leis, que, na verdade, hoje, apenas um aspecto
relevante da Jurisdio Constitucional (Jos Afonso da Silva, Ttulo I, Captulo II, tpico
12). Controlar a constitucionalidade significa verificar a adequao (compatibilidade) de

uma lei ou de um ato normativo com a Constituio, verificando seus requisitos formais e
materiais (Alexandre de Morais, Captulo 12, tpico 2).

6. Que inconstitucionalidade por ao?

Ocorre com a produo de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou
princpios da constituio. O fundamento dessa inconstitucionalidade est no fato de que
do princpio da supremacia constitucional resulta o da compatibilidade vertical das normas
da ordenao jurdica de um pas, no sentido de que as normas de grau inferior somente
valero se forem compatveis com as normas de grau superior, que a constituio
(Jos Afonso da Silva, Ttulo I, Captulo II, tpico 10).

7. Qual o objeto da ao direta de inconstitucionalidade?

Haver

cabimento

da

ao

direta

de

inconstitucionalidade

para

declarar

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, no exerccio de

competncia

equivalente

dos

Estados-membros,

editados

posteriormente

promulgao da Constituio Federal e que ainda estejam em vigor. O objeto das aes
diretas de inconstitucionalidade genrica, alm das espcies normativas previstas no art.
59 da Constituio Federal, engloba a possibilidade de controle de todos os atos
revestidos de indiscutvel contedo normativo (Alexandre de Moraes, Captulo 12, tpicos
10.2 e 10.2.1).

8. Quais os efeitos da declarao de inconstitucionalidade, na ao direta de

inconstitucionalidade genrica?
Declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual, a deciso
ter efeito retroativo (ex tunc) e para todos (erga omnes), desfazendo, desde sua origem,
o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqncias dele derivadas,
uma vez que os atos inconstitucionais so nulos e, portanto, destitudos de qualquer
carga de eficcia jurdica, alcanando a declarao de inconstitucionalidade da lei ou do
ato normativo, inclusive, os atos pretritos com base nela praticados (efeitos ex tunc)
(Alexandre de Morais, Captulo 12, tpico 10.9).

9. Qual o pressuposto da ao declaratria de constitucionalidade?

A ao declaratria de constitucionalidade, como lembrado, pressupe controvrsia a

respeito da constitucionalidade da lei, o que aferido diante da existncia de um grande

nmero de aes onde a constitucionalidade da lei impugnada e sua finalidade imediata
consiste na rpida soluo dessas pendncias. (Jos Afonso da Silva, Ttulo I, Captulo
II, tpico 17).

10. Qual a finalidade da ao declaratria de constitucionalidade?

A finalidade da ADC transformar uma presuno relativa de Constitucionalidade em
absoluta (jure et jure), no mais se admitindo prova em contrrio. Ou seja, julgada
procedente a ADC, tal deciso vincular os rgos do Poder Judicirio e a Administrao
Pblica que no mais podero declarar a inconstitucionalidade da aludida lei, ou agir em
desconformidade com a deciso do STF (...) Em sntese, a ADC busca afastar o nefasto
quadro de insegurana jurdica ou incerteza sobre a validade ou aplicao de lei ou ato
normativo federal, preservando a ordem jurdica constitucional (Pedro Lenza, Captulo 6,
tpico 6.6.5.1).

11. Qual o objeto da ao declaratria de constitucionalidade?

O objeto da ao a verificao da constitucionalidade da lei ou ato normativo federal
impugnado em processos concretos. Nisso ela corta o iter do controle de
constitucionalidade pelo mtodo difuso que se vinha desenvolvendo naqueles processos
(Jos Afonso da Silva, Ttulo I, Captulo II, tpico 17). Somente poder ser objeto de ao
declaratria de constitucionalidade a lei ou ato normativo federal (Alexandre de Morais,
Captulo 12, tpico 13.4).

12. A ao declaratria de constitucionalidade pode ter por objeto a verificao

da constitucionalidade de ato normativo estadual em face da Constituio
Federal?
No tem ela por objeto a verificao da constitucionalidade de lei ou ato normativo
estadual nem municipal, nem est prevista a possibilidade de sua criao nos Estados
(Jos Afonso da Silva, Ttulo I, Captulo II, tpico 17). O objeto da referida ao lei ou
ato normativo federal. Frise-se: somente lei ou ato normativo federal, diferentemente do
que ocorre com a ADIn genrica, cujo objeto engloba, tambm, a lei ou ato normativo
estadual (cf. art. 102, 2) (Pedro Lenza, Captulo 6, tpico 6.6.5.3).

13. Qual

rgo

competente

para

julgar

ao

declaratria

de

constitucionalidade?
A competncia para processar e julgar a ao declaratria de constitucionalidade
exclusivamente do STF (Jos Afonso da Silva, Ttulo I, Captulo II, tpico 18). Compete,
portanto, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a ao
declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (Alexandre de Morais,
Captulo 12, tpico 13.1).

14. Quais so os legitimados ativos para a propositura da arguio de

descumprimento de preceito fundamental?
(...)

so

os mesmos colegitimados para

propositura

da

ao

direta de

inconstitucionalidade (CF, art. 103, I a IX), ou seja, o Presidente da Repblica, a Mesa da

Cmara dos Deputados, a Mesa do Senado Federal, as Mesas das Assemblias
legislativas, os Governadores de Estado, o procurador-geral da Repblica, o Conselho
Federal da OAB, Partidos polticos com representao no Congresso Nacional e
confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional (Alexandre de Morais,
Captulo 12, tpico 14).

15. Em que hipteses cabvel a arguio de descumprimento de preceito

fundamental?
... a lei possibilita a arguio de descumprimento de preceito fundamental em trs
hipteses para evitar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico;
para reparar leso a preceito fundamental resultante de ato do Poder Pblico e quando for
relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal,
estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio (Alexandre de Morais,
Captulo 12, tpico 14).
16. Quais as principais Cartas e Declaraes dos direitos humanos?
Na Inglaterra, elaboraram-se cartas e estatutos assecuratrios de direitos fundamentais,
como a Magna Carta, a Petition of Right, o Habeas Copus Amendment Act e o Bill of
Rights. (Jos Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo I, Captulo I, tpico 3). A primeira
declarao de direitos fundamentais, em sentido moderno, foi a Declarao de Direitos do
Bom Povo de Virgnia, que era uma das treze colnias inglesas na Amrica. (Jos Afonso
da Silva, Segunda Parte, Ttulo I, Captulo I, tpico 4). (...) a Declarao de Direitos do

Homem e do Cidado, adotada pela Assemblia Constituinte francesa em 27,8,1789.

(Jos Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo I, Captulo I, tpico 6).

17. Qual a diferena entre as Declaraes de 1789 e as proclamadas na Amrica

do Norte?
O que diferenciou a Declarao de 1789 das proclamadas na Amrica do Norte foi sua
vocao universalizante. Sua viso universal dos direitos do homem constituiu uma de
suas caractersticas marcantes (...). Essa preocupao repete-se expressamente na
Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, da Revoluo Sovitica, que
proclama, como seu objetivo bsico: suprimir toda a explorao do homem pelo homem,
abolir definitivamente a diviso da sociedade em classes, arrasar, sem piedade, todos os
exploradores, realizar a organizao socialista da sociedade e fazer triunfar o socialismo
em todos os pases. (Jos Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo I, Captulo I, tpico 8).

18. Distinga direitos de garantias.

Ruy Barbosa j dizia que uma coisa so os direitos, outra as garantias, pois devemos
separar no texto da lei fundamental as disposies meramente declaratrias, que so as
que imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos, e as disposies assecuratrias,
que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem direitos; estas,
as garantias: ocorrendo no raro juntar-se na mesma disposio constitucional, ou legal, a
fixao da garantia com a declarao do direito. No so ntidas porm as linhas
divisrias entre direitos e garantias (...) (Jos Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo I,
Captulo II, n 8).

19. No que consiste o direito existncia?

Consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a prpria vida, de
permanecer vivo. o direito de no ter interrompido o processo vital seno pela morte
espontnea e inevitvel. (Jos Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo II, Captulo II, n 2).

20. A pena de morte admitida em nosso ordenamento?

Embora a pena de morte seja vedada em nosso ordenamento jurdico, h exceo,
prevista no prprio texto constitucional. Ela admitida s no caso de guerra externa
declarada, nos termos do art. 84, XIX (art. 5, XVLII, a), porque a, a Constituio tem que

a sobrevivncia da nacionalidade um valor mais importante do que a vida individual de

quem por ventura venha a trair a ptria em momento cruciante. (Jos Afonso da Silva,
Segunda Parte, Tt. II, Cap. II, n 5).

21. O que intimidade? O que ela abrange?

Segundo Ren Ariel Dotti a intimidade se caracteriza como a esfera secreta da vida do
indivduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais. O que semelhante ao
conceito de Adriano de Cupis que define a intimidade (riservatezza) como modo de ser da
pessoa que consiste na excluso do conhecimento de outrem de quanto se refira
pessoa mesma. Abrange, nesse sentido mais restrito, a inviolabilidade do domiclio, o
sigilo da correspondncia, o segredo profissional. (Jos Afonso da Silva, Segunda Parte,
Ttulo II, Captulo II, n 10).

22. A intimidade um direito diverso do direito vida privada, honra, e imagem

das pessoas?
O dispositivo [artigo 5, X] pe, desde logo, uma questo, a de que a intimidade foi
considerada um direito diverso dos direitos vida privada, honra e imagem das
pessoas, quando a doutrina os reputava, com outros, manifestao daquela. De fato a
terminologia no precisa. Por isso preferimos usar a expresso direito privacidade,
num sentido genrico e amplo, de modo a abarcar todas essas manifestaes da esfera
ntima, privada e da personalidade, que o texto constitucional em exame consagrou.
(Jos Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo II, Captulo II, n 9).

23. Qual a finalidade e a abrangncia da tutela constitucional da vida privada?

A tutela constitucional visa proteger as pessoas de dois atentados particulares: (a) ao
segredo da vida privada; e (b) liberdade da vida privada. Para tanto, indispensvel que
a pessoa tenha ampla liberdade de realizar sua vida privada, sem perturbao de
terceiros. So duas variedades principais de atentados ao segredo da vida privada, nota
Kayser: a divulgar, ou seja, o fato de levar ao conhecimento do pblico, ou a pelo menos
de um nmero indeterminado de pessoas, os eventos relevantes da vida pessoal e
familiar; a investigao, isto , a pesquisa de acontecimentos referentes vida pessoal e
familiar; envolve-se a tambm a proteo contra a conservao de documento relativo
pessoa, quando tenha sido obtido por meios ilcitos. (Jos Afonso da Silva, Segunda

Parte, Ttulo II, Captulo II, n 11).

24. O que privacidade?

Toma-se, pois, a privacidade como o conjunto de informao acerca do indivduo que
ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem,
quando, onde e em que condies, sem a isso poder ser legalmente sujeito. (Jos
Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo II, Captulo II, n 9).

25. O direito preservao da honra e da imagem caracteriza um direito

privacidade e intimidade?
O direito preservao da honra e da imagem, como o do nome, no caracteriza
propriamente um direito privacidade e menos intimidade. Pode-se mesmo dizer que
sequer integra o conceito de direito vida privada. A Constituio, com razo, reputa-os
valores humanos distintos. A honra, a imagem, o nome e a identidade pessoal constituem,
pois, objeto de um direito, independente, da personalidade. (Jos Afonso da Silva,
Segunda Parte, Ttulo II, Captulo II, n 12).

26. O que honra?

A honra o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito
dos concidados, o bom nome, a reputao. direito fundamental da pessoa resguardar
essas qualidades. A pessoa tem o direito de preservar a prpria dignidade adverte
Adriano de Cupis mesmo fictcia, at contra ataques da verdade, pois aquilo que
contrrio dignidade da pessoa deve permanecer um segredo dela prpria. Esse segredo
entra no campo da privacidade, da vida privada, e aqui onde o direito honra se cruza
com o direito privacidade. (Jos Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo II, Captulo II, n
12).

27. No que consiste a inviolabilidade da imagem da pessoa?

A inviolabilidade da imagem da pessoa consiste na tutela do aspecto fsico como
perceptvel visivelmente, segundo Adriano de Cupis, que acrescenta: Essa reserva
pessoal, no que tange ao aspecto fsico - que, de resto, reflete tambm a personalidade
moral do indivduo, satisfaz uma exigncia espiritual de isolamento, uma necessidade
eminentemente moral. (Jos Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo II, Captulo II, n 12).

28. Que igualdade no sentido formal?

A afirmao do art. 1 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado cunhou o
princpio de que os homens nascem e permanecem iguais em direito. Mas a firmara a
igualdade jurdico-formal no plano poltico, de carter puramente negativo, visando a
abolir os privilgios, isenes pessoais e regalias de classe. (...) no sentido de que a lei e
sua aplicao tratam a todos igualmente, sem levar em conta as distines de grupos.
(Jos Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo II, Captulo III, n 3).

29. Qual a distino entre o princpio da igualdade perante a lei e o da igualdade

na lei?
No Direito estrangeiro, faz-se distino entre o princpio da igualdade perante a lei e o da
igualdade na lei. Aquele corresponde obrigao de aplicar as normas jurdicas gerais
aos casos concretos, na conformidade com o que elas estabelecem, mesmo se delas
resultar uma discriminao, o que caracteriza a isonomia puramente formal, enquanto a
igualdade na lei exige que, nas normas jurdicas, no haja distines que no sejam
autorizadas pela prpria constituio. Enfim, segundo essa doutrina, a igualdade perante
a lei seria uma exigncia feita a todos aqueles que aplicam as normas jurdicas gerais aos
casos concretos, ao passo que a igualdade na lei seria uma exigncia dirigida tanto
queles que criam as normas jurdicas gerais como queles que as aplicam aos casos
concretos. (Jos Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo II, Captulo III, n 4).

30. Quais os prismas perante os quais possvel interpretar-se o princpio da

igualdade jurisdicional?
O princpio da igualdade jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se, portanto, sob dois
prismas: (1) como interdio ao juiz de fazer distino entre situaes iguais ao aplicar a
lei; (2) como interdio ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a
situaes iguais ou tratamento igual a situaes desiguais por parte da Justia. (Jos
Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo II, Captulo III, n 6).

31. Como deve ser entendida a igualdade perante a lei penal?

Essa igualdade h de ser entendida, j dissemos, como aplicao da mesma pena para
o mesmo delito. Mas deve significar que a mesma lei penal e seus sistemas de sanes

ho de se aplicar a todos quantos pratiquem o fato tpico nela definido como crime. (...) As
condies reais de desigualdade condicionam o tratamento desigual perante a lei penal,
apesar do princpio da isonomia assegurado a todos pela Constituio (art. 5). (Jos
Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo II, Captulo III, n 8).

32. A limitao de idade em concurso pblico afronta o princpio da igualdade?

A proibio genrica de acesso a determinadas carreiras pblicas, to-somente em
razo da idade do candidato, consistem em flagrante inconstitucionalidade, uma vez que
no se encontra direcionada a uma finalidade acolhida pelo direito, tratando-se de
discriminao abusiva, em virtude da vedao constitucional de diferena de critrio de
admisso por motivo de idade (CF, art. 7, XXX), que consiste em corolrio, na esfera das
relaes do trabalho, do princpio fundamental da igualdade (CF, art. 5, caput), que se
entende, a falta de excluso constitucional inequvoca, como ocorre em relao aos
militares (CF, art. 42, 1), a todo o sistema de pessoa civil. certo que ficaro
ressalvadas, por satisfazer a uma finalidade acolhida pelo direito, uma vez examinada
luz da teleologia que informa o princpio da igualdade, as hipteses em que a limitao de
idade se possa legitimar como imposio de natureza e das atribuies do cargo a
preencher (Alexandre de Moraes, Cap. 3, n. 6.1).

33. Qual a razo de ser do princpio que diz que deve haver igualdade sem
distino de convices filosficas ou polticas?
De fato, a razo de ser do princpio est em impedir que os rgos do Estado operem
discriminaes em prejuzo de oponentes polticos ou apenas baseadas sobre razes
polticas. (...) Espera-se que, de agora em diante no mais se discriminem pessoas em
funo de sua ideologia poltica ou filosfica, como sempre se fez, negando-se-lhes a
possibilidade de exerccio de funes pblicas, impedindo-se-lhes at mesmo de realizar
concursos pblicos em igualdade de situao com outros candidatos, com base em
informaes de rgo de segurana. Se tal discriminao j era vedada em face da
constituio revogada, diante da atual ser uma violncia sem nome. (Jos Afonso da
Silva, Segunda Parte, Ttulo II, Captulo III, n 15).

34. Por que o legislador ressaltou a igualdade entre homens e mulheres, dandolhe um inciso especfico? Trata-se de igualdade formal?

Afirma o art. 5, I, da Constituio Federal, que homens e mulheres so iguais em

direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. A correta interpretao desse
dispositivo torna inaceitvel a utilizao do discrmen sexo, sempre que o mesmo seja
eleito com o propsito de desnivelar materialmente o homem da mulher; aceitando-o,
porm, quando a finalidade pretendida for atenuar os desnveis. Conseqentemente, alm
de tratamentos diferenciados entre homens e mulheres previstos pela prpria constituio
(arts. 7, XVIII e XIX; 40, 1; 143, 1 e 2; 201, 7), poder a legislao
infraconstitucional pretender atenuar os desnveis de tratamento em razo do sexo
(Alexandre de Moraes, Cap. III, n 6.2).

35. Quais os dispositivos constitucionais que justificam o aumento na represso

contra a discriminao?
A Constituio traz agora dois dispositivos que fundamentam e, mais do que isso,
exigem normas penais rigorosas contra discriminaes. Diz-se num deles que a lei punir
qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais, e o outro, mais
especfico porque destaca a forma mais comum e no menos odiosa de discriminao
para estabelecer que a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel,
sujeito pena de recluso, nos termos da lei (art. 5, respectivamente, incisos XLI e
XLII). (Jos Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo II, Captulo III, n 16).

36. Lei ordinria pode estabelecer discriminaes no determinadas pela

Constituio Federal? Quais as formas pelas quais se manifesta o ato
discriminatrio?
So inconstitucionais as discriminaes no autorizadas pela Constituio. O ato
discriminatrio inconstitucional. H duas formas de cometer essa inconstitucionalidade.
Uma consiste em outorgar benefcio legtimo a pessoas ou grupos, discriminando-os
favoravelmente em detrimento de outras pessoas ou grupos em igual situao. A outra
forma de inconstitucionalidade revela-se em impor obrigao, dever, nus, sano ou
qualquer sacrifcio a pessoas ou grupos de pessoas, discriminando-as em face de outros
na mesma situao que, assim, permaneceram em condies mais favorveis. (Jos
Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo II, Captulo III, n 17).

37. Qual o conceito de liberdade?

O conceito de liberdade humana deve ser expresso no sentido de um poder de atuao

do homem em busca de sua realizao pessoal, de sua felicidade. (Jos Afonso da Silva,
Segunda Parte, Ttulo I, Captulo IV, n 4).

38. Qual a liberdade-base?

(...) cabe considerar aquela que constitui, por assim dizer, a liberdade-matriz, a
liberdade-base, que a liberdade geral de atuar, que decorre do art. 5, II, da
Constituio, segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei. (Jos Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo I, Captulo IV,
n 8).

39. Quais as formas de expresso da liberdade da pessoa fsica?

Para ns as formas de expresso da liberdade da pessoa fsica se revelam apenas na
liberdade de locomoo e na liberdade de circulao, no sendo esta, alis mais do que a
manifestao daquela (...) (Jos Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo I, Captulo IV, n
9).

40. Que o direito circulao?

Direito circulao manifestao caracterstica da liberdade de locomoo: direito de
ir, vir, ficar, parar, estacionar. O direito de circular consiste na faculdade de deslocar-se de
um ponto a outro atravs de uma via pblica ou afetada ao uso pblico. (Jos Afonso da
Silva, Segunda Parte, Ttulo I, Captulo IV, n 11).

41. Que a escusa de conscincia?

Da liberdade de conscincia, de crena religiosa e de convico filosfica deriva o direito
individual de escusa de conscincia, ou seja, o direito de recusar prestar determinadas
imposies que contrariem as convices religiosas ou filosficas do interessado. (Jos
Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo I, Captulo IV, n 14.1).

42. No que consiste a liberdade de pensamento?

A liberdade de pensamento segundo Sampaio Dria o direito de exprimir, por
qualquer forma, o que se pense em cincia, religio, arte ou o que for (...) Nesses

termos, ela se caracteriza como exteriorizao do pensamento no seu sentido mais

abrangente. que, no seu sentido interno, como pura conscincia, como pura crena,
mera opinio, a liberdade de pensamento plenamente reconhecida, mas no cria
problema maior. Pimenta Bueno j dizia que a liberdade de pensamento em si mesmo,
enquanto o homem no manifesta exteriormente, enquanto o no comunica, est fora de
todo poder social, at ento do domnio somente do prprio homem (...). (Jos Afonso
da Silva, Segunda Parte, Ttulo I, Captulo IV, n 13).

43. Como se exterioriza a liberdade de opinio?

Como aspecto externo (a outra dimenso mencionada), a liberdade de opinio se
exterioriza pelo exerccio das liberdades de comunicao, de religio, de expresso
intelectual, artstica, cientfica e cultural e de transmisso e recepo do conhecimento...
(Jos Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo I, Captulo IV, n 14.2).

44. Quais liberdades esto compreendidas na liberdade religiosa?

Ela compreende trs formas de expresso: a) liberdade de crena; b) a liberdade de
culto; c) e a liberdade de organizao religiosa. (Jos Afonso da Silva, Segunda Parte,
Ttulo I, Captulo IV, n 16). A abrangncia do preceito constitucional ampla, pois sendo
a religio o complexo de princpios que dirigem os pensamentos, aes e adorao do
homem para com Deus, acaba por compreender a crena. O dogma, a moral, a liturgia e
o culto. O constrangimento pessoa humana de forma a renunciar sua f representa o
desrespeito diversidade democrtica de idias, filosofias e a prpria diversidade
espiritual (Alexandre de Moraes, Cap. 3, n 10.1).

45. No que consiste a liberdade de comunicao?

A liberdade de comunicao consiste num conjunto de direitos, formas, processos e
veculos, que possibilitam a coordenao desembaraada da criao, expresso e difuso
do pensamento e da informao. (Jos Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo I, Captulo
IV, n 15.1).

46. Qual a eficcia das normas constitucionais que regulam o tema liberdade?
As normas constitucionais que definem as liberdades so, via de regra, daquelas que
denominamos de eficcia plena e aplicabilidade direta e imediata, porque o legislador

constituinte deu normatividade suficiente aos interesses vinculados matria de que

cogitam. (...) Algumas normas podem caracterizar-se como de eficcia contida, mas
sempre de aplicabilidade direta e imediata, caso em que a previso de lei no significa
que desta dependem sua eficcia e aplicabilidade, visto que tal lei no se destina a
integrar-lhes a plenitude desta, regulando os direitos subjetivos que delas decorrem para
os indivduos ou grupos. Enquanto o legislador, ,neste caso, no produzir a normatividade
restritiva, sua eficcia ser plena. (Jos Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo I,
Captulo IV, n 31).

47. Qual o conceito de propriedade?

O direito de propriedade fora, com efeito, concebido como uma relao entre uma
pessoa e uma coisa, de carter absoluto, natural e imprescritvel. Verificou-se mais tarde,
o absurdo dessa teoria, porque entre uma pessoa e uma coisa no pode haver relao
jurdica, que s se opera entre pessoas. Um passo adiante, vista dessa crtica, passouse a entender o direito de propriedade como uma relao entre um indivduo (sujeito
ativo) e um sujeito passivo universal integrado por todas as pessoas, o qual tem o dever
de respeit-lo, abstraindo-se de viol-lo, e assim o direito de propriedade se revela como
um modo de imputao jurdica de uma coisa a um sujeito. (Jos Afonso da Silva,
Segunda Parte, Ttulo II, Captulo V, tpico 4).

48. Sucintamente, trace a evoluo histrica do instituto da propriedade.

(...) o carter absoluto do direito de propriedade, na concepo da Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado de 1789 (segundo a qual seu exerccio no estaria
limitado seno na medida em que ficasse assegurado aos demais indivduos o exerccio
de seus direitos), foi sendo superado pela evoluo, desde a aplicao da teoria do abuso
de direito, do sistema de limitaes negativas e depois tambm de imposies positivas,
deveres e nus, at chegar-se concepo da propriedade como funo social (...) (Jos
Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo II, Cap. V, n 2).

49. Qual o regime jurdico da propriedade privada?

(...) a doutrina se tornara de tal modo confusa a respeito do tema, que acabara por
admitir que a propriedade privada se configurava sob dois aspectos: (a) como direito civil
subjetivo e (b) como direito pblico subjetivo. Essa dicotomia fica superada com a

concepo de que a funo social elemento da estrutura e do regime jurdico da

propriedade; , pois, princpio ordenador da propriedade privada; incide no contedo do
direito de propriedade; impe-lhe novo conceito. Por isso, a noo de situao jurdica
subjetiva (complexa) tem sido usada para abranger a viso global do instituto, em lugar
daqueles dois conceitos fragmentados. Nela resguarda-se o conjunto de faculdades do
proprietrio, dentro da delimitada esfera que a disciplina constitucional lhe traa. Nessa
conformidade que se pode falar em direito subjetivo privado (ou civil) do proprietrio
particular, como plo ativo de uma relao jurdica abstrata, em cujo plo passivo se
acham todas as demais pessoas, a que corre o dever de respeitar o exerccio das trs
faculdades bsicas: uso, gozo e disposio. (Jos Afonso da silva, Segunda Parte, Ttulo
II, Captulo V, n 2).

50. Com relao propriedade de direitos autorais, quais os direitos morais

garantidos? Quais os direitos patrimoniais?
So direitos morais do autor: a) o de reivindicar, a qualquer tempo, a paternidade da
obra; b) o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado
como sendo o do autor, na utilizao de sua obra; c) o de assegurar-lhe a integridade
opondo-se a quaisquer modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam
atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra; e) o de modific-la, antes ou depois de
utilizada; f) o de retir-la de circulao, ou lhe suspender qualquer forma de utilizao j
autorizada, ressalvado o direito indenizao a terceiros prejudicados nestes dois ltimos
itens. (...) Os direitos patrimoniais do autor compreendem as faculdades de utilizar, fruir e
dispor de sua obra, bem como de autorizar sua utilizao ou fruio por terceiros no todo
ou em parte. (Jos Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo II, Captulo V, n 7).

51. No que consiste o bem de famlia constitucional?

Bem de famlia - o art. 5, XXVI, da Constituio da Repblica define que a pequena
propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser
objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva,
dispondo a lei sobre os meios para financiar o seu desenvolvimento. O dispositivo retro
institui o chamado bem de famlia constitucional. (Luiz Alberto David Arajo e Vidal
Serrano Nunes Jnior, Parte II, Cap. I, n 2.20).

52. Que so limitaes ao direito de propriedade?

Limitaes ao direito de propriedade consistem nos condicionamentos que atingem os
caracteres tradicionais desse direito, pelo que era direito absoluto, exclusivo e perptuo.
(...) Limitaes constituem gnero: tudo que afete qualquer dos caracteres do direito de
propriedade, o que pode verificar-se com fundamento no Direito Privado ou no Direito
Pblico. (Jos Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo II, Captulo V, n 10).

53. Quais as espcies de limitaes ao direito de propriedade? Explique,

resumidamente, cada uma delas.
a) a requisio, que assegura ao Poder Pblico o direito de uso de propriedade
particular, em caso de iminente perigo pblico, cabendo ao proprietrio indenizao no
caso de dano; b) a servido administrativa (...) um dever de suportar que o Poder Pblico
impe aos proprietrios de determinados bens; c) a limitao administrativa, (...) toda
imposio geral, ,gratuita, unilateral e de ordem pblica condicionadora do exerccio de
direitos ou de atividades de particulares s exigncias do bem-estar social; d) a
desapropriao, que a transferncia unilateral e compulsria de uma propriedade
particular para o Poder Pblico, ,que assim pode agir, quer a pretexto de utilidade pblica,
quer por interesse social; e) a expropriao, que a retirada do bem do particular sem
qualquer indenizao. (Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior, Parte II,
Cap. I, n 2.20).

54. A norma que contm o princpio da funo social da propriedade autoexecutvel?

Sim, a norma que contm o princpio da funo social da propriedade auto-executvel.
Conforme Jos Afonso da Silva, A norma que contm o princpio da funo social da
propriedade incide imediatamente, de aplicabilidade imediata, como o so todos os
princpios constitucionais. (Segunda Parte, Ttulo II, Captulo V, n 15).

55. Diferencie funo social da propriedade e o sistema de limitaes da

propriedade.
A funo social da propriedade no se confunde com os sistemas de limitao da
propriedade. Estes dizem respeito ao exerccio do direito do proprietrio; aquela,
estrutura do direito mesmo, propriedade. (Jos Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo

II, Captulo V, n 15).

56. Que so direitos sociais?

Assim, podemos dizer que os direitos sociais, como dimenso dos direitos fundamentais
do homem, so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente,
enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos
mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais.
(Jos Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo III, Captulo I, n 3).
57. Distinga nacionalidade primria e nacionalidade secundria.
A nacionalidade primria imposta, de maneira unilateral, independentemente da
vontade do indivduo, no momento do nascimento (...) J a nacionalidade secundria
aquela que se adquire por vontade prpria, depois do nascimento, normalmente pela
naturalizao que poder ser requerida tanto pelo estrangeiro como pelo heimatlos
(aptrida) (Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, Cap. 11, n. 11.2).

58. Que heimatlos?

Heimatlos (expresso alem que significa sem ptria, aptrida) tambm um efeito
possvel da diversidade de critrios adotados pelos Estados na atribuio da
nacionalidade. Consiste na situao da pessoa que, dada a circunstncia de nascimento,
no se vincula a nenhum daqueles critrios, que lhe determinariam uma nacionalidade
(Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Segunda Parte, Ttulo IV,
Captulo I, n 5).

59. Quais os critrios para determinao da nacionalidade originria?

So dois os critrios para a determinao da nacionalidade primria: a) o critrio da
origem sangnea, ou o ius sanguinis, pelo qual se confere a nacionalidade em funo
do vnculo do sangue, reputando-se nacionais os descendentes de nacionais; b) o critrio
da origem territorial ou o ius solis, pelo qual se atribui a nacionalidade a quem nasce no
territrio do Estado de que se trata (Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional
Positivo, Segunda Parte, Ttulo IV, Captulo I, n 4).

60. Quais as diferenas de tratamento entre brasileiro nato e naturalizado?

Como regra geral, de maneira coerente com o princpio da igualdade (isonomia), a CF

vedou qualquer possibilidade de se estabelecer por lei distino entre brasileiros natos e
naturalizados, ressalvados os casos previstos pela prpria Constituio (art. 12, 2).
Assim, regra geral, no se pode diferenciar brasileiro nato do naturalizado. A diferenciao
poder ser feita somente nas hipteses taxativamente previstas na Constituio (Pedro
Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, Cap. 11, n. 11.5.1).

61. Ao estrangeiro no residente no pas assegurada a liberdade de locomoo

no territrio nacional?
A liberdade de locomoo no territrio nacional assegurada a qualquer pessoa no art.
5, XV. O estrangeiro residente no pas goza dessa liberdade como qualquer brasileiro;
assim, tambm, o estrangeiro no residente, que tenha ingressado regularmente no Pas.
Em tempo de paz a liberdade de locomoo dentro do territrio nacional ampla. (Jos
Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo IV, Captulo III, n 3).

62. Que asilo poltico?

O asilo poltico consiste no recebimento de estrangeiro no territrio nacional, a seu
pedido, sem os requisitos de ingresso, para evitar punio ou perseguio no seu pas de
origem por delito de natureza poltica ou ideolgica. Cabe ao Estado asilante a
classificao da natureza do delito e dos motivos da perseguio. razovel que assim
seja, porque a tendncia do Estado do asilado a de negar a natureza poltica do delito
imputado e dos motivos da perseguio, para consider-lo comum (Jos Afonso da Silva,
Curso de Direito Constitucional Positivo, Segunda Parte, Ttulo IV, Captulo III, n 7).

63. Que extradio?

ato pelo qual um Estado entrega um indivduo, acusado de um delito ou j condenado
como criminoso, justia de outro, que o reclama, e que competente para julg-lo e
puni-lo. (Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Segunda Parte,
Ttulo IV, Captulo III, n 8).
Extradio, conforme define Hildebrando Accioly, o ato pelo qual um Estado entrega
um indivduo, acusado de um delito ou j condenado como criminoso, justia do outro,
que o reclama, e que competente para julg-lo e puni-lo. (Alexandre de Moraes, Direito
Constitucional, Captulo 3, n 22).

64. A quem cabe processar e julgar pedido de extradio?

O pedido dever ser feito pelo governo do Estado estrangeiro soberano por via
diplomtica, nunca por mera carta rogatria, e endereado ao Presidente da Repblica,
autoridade autorizada constitucionalmente a manter relaes com Estados estrangeiros
(art. 84, VII). Uma vez feito o pedido , ele ser encaminhado ao Supremo Tribunal
Federal, pois, no se conceder extradio sem seu prvio pronunciamento sobre a
legalidade e a procedncia do pedido, que somente dar prosseguimento ao pedido se o
extraditando estiver preso e disposio do Tribunal (Alexandre de Moraes, Direito
Constitucional, Captulo 3, n 22.3).

65. Que expulso?

A expulso uma medida tomada pelo Estado, que consiste em retirar foradamente de
seu territrio um estrangeiro, que nele entrou, ou permanece irregularmente, ou, ainda ,
que praticou atentados ordem jurdica do pas em que se encontra (Alexandre de
Moraes, Direito Constitucional, Captulo 3, n 22.7).

66. Que banimento? O banimento admitido no sistema brasileiro?

No h deportao nem expulso de brasileiro. O envio compulsrio de brasileiro para o
exterior constitua banimento, que pena excepcional, felizmente h muito banida do
sistema brasileiro, proibido no art. 5, XLIII, d (Jos Afonso da Silva, Curso de Direito
Constitucional Positivo, Segunda Parte, Ttulo IV, Captulo III, n 10).

67. Que habeas corpus?

, pois, um remdio destinado a tutelar o direito de liberdade de locomoo, liberdade
de ir, vir, parar e ficar. Tem natureza de ao constitucional penal. (Jos Afonso da Silva,
Segunda Parte, Ttulo VI, Captulo II, n 29).

68. Qual o conceito de mandado de segurana?

O mandado de segurana , assim, um remdio constitucional, com natureza de ao
civil, posto disposio de titulares de direito lquido e certo, lesado ou ameaado de
leso, por ato ou omisso de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio

de atribuies do Poder Pblico (Jos Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo VI, Captulo
II, n 30).

69. Quais as espcies de mandado de segurana previstos na Constituio

Federal?
A Constituio contempla duas formas de mandado de segurana: a) o mandado de
segurana individual (...) e b) o mandado de segurana coletivo. (Jos Afonso da Silva,
Segunda Parte, Ttulo VI, Captulo II, n 30). O mandado de segurana poder ser
repressivo de uma ilegalidade j cometida, ou preventivo quando o impetrante demonstrar
justo receito de sofrer uma violao de direito lquido e certo por parte da autoridade
impetrada. Nesse caso, porm sempre haver a necessidade de comprovao de um ato
uma omisso concreta que esteja pondo em risco o direito do impetrante, ou no dizer de
Caio Tcito: atos preparatrios ou indcios razoveis, a tendncia de praticar atos, ou
omitir-se a faz-lo, de tal forma que, a conservar-se esse propsito, a leso de direito se
torne efetiva (Alexandre de Moraes, Cap. 4, n 3.2).

70. Qual o conceito de direito lquido e certo?

Direito lquido e certo o que resulta de fato certo, ou seja, aquele capaz de ser
comprovado, de plano, por documentao inequvoca. Note-se que o direito sempre
lquido e certo. A caracterizao de impreciso e incerteza recai sobre os fatos, que
necessitam de comprovao. Importante notar que est englobado na conceituao de
direito lquido

e certo o fato que para tornar-se incontroverso necessite somente de

adequadas interpretao do direito, no havendo possibilidade do juiz deneg-lo , sob o

pretexto de tratar-se de questo de grande complexidade jurdica (Alexandre de Moraes,
Cap. 4, n 3.5).

71. Qual a finalidade do mandado de injuno?

Constitui um remdio ou ao constitucional posto disposio de quem se considere
titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas inviveis por falta de
norma regulamentadora exigida ou suposta pela Constituio. Sua finalidade consiste
assim em conferir imediata aplicabilidade norma constitucional portadora daqueles
direitos e prerrogativas, inerte em virtude de ausncia de regulamentao. (Jos Afonso
da Silva, Segunda Parte, Ttulo VI, Captulo II, n 31).

72. Quais os pressupostos do mandado de injuno?

Os pressupostos do remdio so: a) a falta de norma regulamentadora do direito,
liberdade ou prerrogativa reclamada; b) ser o impetrante beneficirio direto do direito,
liberdade ou prerrogativa que postula em juzo. O interesse de agir, mediante mandado de
injuno, decorre da titularidade do bem reclamado, para que a sentena que o confira
tenha direta utilidade para o demandante. (Jos Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo
VI, Captulo II, n 31).

73. Qual o objeto do habeas data?

O habeas data um remdio constitucional que tem por objeto proteger a esfera ntima
dos indivduos contra: a) usos abusivos de registros de dados pessoais coletados por
meios fraudulentos, desleais ou ilcitos; b) introduo nesses registros de dados sensveis
(assim chamados de origem racial, opinio poltica, filosfica ou religiosa, filiao
partidria e sindical, orientao sexual, etc); c) conservao de dados falsos ou com fins
diversos dos autorizados em lei. (Jos Afonso da Silva, Segunda Parte, Ttulo VI,
Captulo II, n 32).

74. Qual o efeito da simples existncia dos direitos fundamentais na

Constituio?
O efeito da simples existncia dos direitos fundamentais na Constituio que esta
existncia, s por si, estabelece uma ordem aos aplicadores da Constituio no sentido
de que o princpio o da eficcia plena e a aplicabilidade imediata das normas definidoras
dos direitos fundamentais: individuais, coletivos, sociais, de nacionalidade e polticos, de
tal sorte que s em situao de absoluta impossibilidade se h de decidir pela
necessidade de normatividade ulterior de aplicao. (Jos Afonso da Silva, Curso de
Direito Constitucional Positivo, Segunda Parte, Ttulo VI, Cap. III, top. 12).

75. Qual a garantia das garantias?

A garantia das garantias consiste na eficcia e aplicabilidade imediata das normas
constitucionais. Os direitos, liberdades e prerrogativas consubstanciados no ttulo II,
caracterizados como direitos fundamentais, s cumprem sua finalidade se as normas que
os expressem tiverem efetividade. (Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional

Positivo, Segunda Parte, Ttulo VI, Cap. III, top. 12).

76. Qual o conceito de mandado de segurana coletivo?

O conceito de mandado de segurana coletivo, segundo Jos Afonso da Silva, assenta-se
em dois elementos: um, institucional, caracterizado pela atribuio da legitimao
processual a instituies associativas para a defesa de interesses de seus membros ou
associados; outro, objetivo, consubstanciado no uso do remdio para a defesa de
interesses coletivos. (Curso de Direito Constitucional Positivo, Segunda Parte, Ttulo VI,
Cap. III, top. 3).

77. Qual o objeto do mandado de segurana coletivo?

O objeto do mandado de segurana coletivo a proteo de direito lquido e certo, no
amparado por habeas corpus ou habeas data (campo residual), contra atos ou omisses
ilegais ou com abuso de poder de autoridade, buscando a preservao (preventivo) ou
reparao (repressivo) de interesses transindividuais, sejam os individuais homogneos
ou coletivos. (Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, Cap.14, n
14.10.4.2.1)

78. Quem pode impetrar mandado de segurana coletivo?

O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado to-somente pelas pessoas
indicadas pela Constituio, em seu art. 5, inciso LXX, ou seja: partido poltico com
representao no Congresso Nacional; e organizao sindical, entidade de classe ou
associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em
defesa dos interesses de seus membros ou associados.
Conforme explanao de Alexandre de Moraes, so legitimados para a propositura do
mandado de segurana coletivo, em substituio processual:

partido poltico com representao no Congresso Nacional, exigindo-se somente a

existncia de, no mnimo, um parlamentar, em qualquer das Casas Legislativas, filiado a

determinado partido poltico.

organizao sindical, entidade de classe ou associao, desde que preencham trs

requisitos: estejam legalmente constitudos, em funcionamento h pelo menos um ano e

pleiteiem a defesa dos interesses de seus membros ou associados.
Os partidos polticos, desde que representados no Congresso Nacional, tm

legitimao ampla, podendo proteger quaisquer interesses coletivos ou difusos ligados

sociedade. (Direito Constitucional, Atlas, Cap. 4, top. 4.4)

79. Pode haver mandado de injuno coletivo?

O mandado de injuno pode ser tambm um remdio coletivo, j que pode ser
impetrado por sindicato (art. 8, III) no interesse de Direito Constitucional de categorias de
trabalhadores quando a falta de norma regulamentadora desses direitos inviabilize seu
exerccio (Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Segunda Parte,
Ttulo VI, Cap. III, top. 4).

80. Que ao popular?

A ao popular constitucional brasileira pode ser definida como instituto processual civil,
outorgado a qualquer cidado como garantia poltico-constitucional (ou remdio
constitucional), para a defesa do interesse da coletividade, mediante a provocao do
controle jurisdicional corretivo de atos lesivos ao patrimnio pblico, da moralidade
administrativa, do meio ambiente e do patrimnio histrico e cultural. (Jos Afonso da
Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Segunda Parte, Ttulo VI, Cap. III, top. 5).

81. Na ao popular qual o significado do termo popular?

O termo popular, na ao popular, significa que o povo, ou parcela dele, est legitimado
a buscar a resposta jurisdicional em defesa de determinados interesses que pertencem
coletividade, conforme ensina Jos Afonso da Silva: O nome ao popular deriva do fato
de atribuir-se ao povo, ou parcela dele, legitimidade para pleitear, por qualquer de seus
membros, a tutela jurisdicional de interesse que no lhe pertence, ut singuli, mas
coletividade. (Curso de Direito Constitucional Positivo, Segunda Parte, Ttulo VI, Cap. III,
top. 5).

82. Quem pode propor ao popular?

A legitimidade ativa para a propositura da ao popular pertence ao cidado, assim
considerado o brasileiro nato ou naturalizado, desde que esteja no pleno gozo de seus
direitos polticos, provada tal situao (e com requisito essencial da inicial) atravs do
ttulo de eleitor, ou documento que a ele corresponda (art. 1, 3, da Lei n 4.717/65).
Assim, excluem-se do plo ativo os estrangeiros, os aptridas, as pessoas jurdicas (vide

Smula 365 do STF) e mesmo os brasileiros que estiverem com os direitos polticos
suspensos ou perdidos (art. 15 da CF/88). (Pedro Lenza, Direito Constitucional
Esquematizado, Cap. 14, n 14.10.7.4).

83. Que so garantias polticas?

Garantias polticas so, conforme Jos Afonso da Silva, aquelas que possibilitam o livre
exerccio da cidadania. Tais so o sigilo do voto, a igualdade do voto. Inclui-se a tambm
a determinao de que sejam gratuitos, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio
da cidadania. (Curso de Direito Constitucional Positivo, Segunda Parte, Ttulo VI, Cap. III,
top. 11).

84. Quais so os direitos polticos?

Direitos polticos, segundo Alexandre de Moraes, so:
-direito de sufrgio;
- alistabilidade (direito de votar em eleies, plebiscitos e referendos);
- elegibilidade;
- iniciativa popular de lei;
- ao popular;
organizao e participao de partidos polticos. (Alexandre de Moraes, Direito
Constitucional, Cap. 7, n 2).

Difusos

Difusos Teoria Geral e Processo Coletivo:

1) Diferencie interesses naturalmente coletivos e interesses acidentalmente
coletivos:
- naturalmente coletivo: so assim considerados os interesses difusos e coletivos (sentido
lato), tambm denominados interesses metaindividuais, porquanto so interesses cujos
titulares so entes indeterminados (ou, no mximo, determinveis, no caso dos coletivos)
e, principalmente, o objeto dotado de indivisibilidade.
- acidentalmente: so os interesses individuais homogneos, no considerados
essencialmente interesses coletivos, mas que sofrem coletivizao p/ lhes facilitar a
tutela.
De acordo com a doutrina, a repercusso dessa classificao existe no mecanismo de
tutela: enquanto os naturalmente coletivos so objeto de ACP (com regncia pela lei
7347/85), os acidentalmente coletivo so tutelados a partir da ao coletiva (CDC, art. 82
e ss). Ainda, h diferena quanto competncia e, em certa medida, quanto aos efeitos
da deciso.
2) O que se entende por coletivo imprprio/por extenso:
- interesse coletivo (lato sensu) aquele em que a titularidade de um grupo de pessoas
com vnculo entre si; imprprio seria a admisso do vnculo pela ligao das pessoas
com a mesma parte contrria (ex: consumidores que adquiriram o mesmo produto
defeituoso: so ligados entre si em virtude da relao que tm com a fornecedora).
3) Havendo dano regional ou nacional aos interesses difusos, como se fixa a
competncia?
- Nos interesses metaindividuais, em geral, local do dano, a competncia absoluta (art.
2, LACP), fixada pelo critrio da territorialidade (local do dano). Se o dano for regional,
em tese, no se aplica a regra do art. 93, CDC, que s para individuais homogneos
(diz que ser o foro da capital do estado). Por tal raciocnio, havendo dano regional ou
nacional com relao aos interesses difusos, todos os juzes dos locais atingidos sero
competentes. No entanto, STJ se inclina pela aplicao do art. 93, CDC no caso de dano
regional, ainda que a Capital no tenha sido atingida (No caso de dano nacional:
competncia concorrente entre todos os juzes da capital dos estados atingidos [nunca
centralizada]).
4) A legitimidade dos entes do art. 5, LACP ordinria ou extraordinria?
- H discusso, mas possvel dizer-se que nos interesses metaindividuais, a
indeterminabilidade dos sujeitos, bem como a indivisibilidade do objeto impede saber at
onde vai o direito material de cada um. Por isso, diz-se que, nestes casos, a legitimao
no seria nem ordinria, nem extraordinria: seria legitimao autnoma p/ conduo do
processo (autnoma porque o nico critrio p/ definio o processual do art. 6, CPC,
que complexo).
- J nos interesses individuais homogneos, seria extraordinria por fora do art. 83, CDC
e das caractersticas de tal interesse: objeto divisvel e sujeitos determinados. H
verdadeira substituio processual, podendo, inclusive, o particular pode se habilitar na
ao coletiva.
4.1) Ainda sobre legitimidade, o que se entende por legitimidade disjuntiva?
Diz-se que os legitimados ao coletiva so todos igualmente concorrentes, podendo
cada um deles manusear a medida judicial p/ tutela do interesse coletivo. No entanto, a
atuao concreta de algum deles, com a propositura de ao judicial, impede que o outro
legitimado ingresse com a demanda.

4.2) Se so legitimados concorrentes e h essa limitao de atuao

(disjuntiva), seria possvel que houvesse a interveno de algum deles na demanda
proposta por outro? Sim, admite-se assistncia litisconsorcial.
4.3) possvel atuao litisconsorcial entre a Defensoria Estadual e a
Defensoria da Unio? Sim, mutatis mutantis, a jurisprudncia consolidada do STJ admite
a assistncia entre o MPF e o MPE, com ao correndo perante Justia Federal
(lembrando-se que a Justia Estadual residual). Assim sendo, perfeitamente possvel
transpor tal raciocnio p/ admisso de assistncia entre DPU e DPE. Justificativa: a DPE
uma instituio una e indivisvel (art. 4, LC 988/06) mesmas caractersticas do MPE
sendo certo que a concepo e enfoque de atuao das DPE (estadual e federal)
similar. A admisso da atuao conjunta, assim como ocorre no caso do MPE e MPU,
apenas fortalece o sistema processual coletivo e, principalmente, o direito material que se
pretende tutelar.
5) possvel litispendncia entre aes que tutelam interesse coletivo?
- Sim, possvel, ainda que no haja identidade no polo ativo da demanda, bastando que
haja identidade quanto quilo que se pretende (ex: MP e DPE requerendo a tutela de
consumidores hipossuficientes).
5.1) E Entre ao coletiva e individual? Quer nos parecer nunca haver
litispendncia, por diversidade de pedidos (na coletiva, tutela-se o interesse
metaindividual). Mas os indivduos que propuserem ao, tem que pedir suspenso p/
beneficiarem-se da coletiva.
5.1.1) Por quanto tempo a suspenso deve vigorar? No obedece o art. 265,
CPC: suspende-se at o trnsito da coletiva).
5.2) possvel litispendncia entre ACP e Ao Popular (AP)? em tese, seria
possvel (mesmo beneficirio, p. ex. quando se pretende, em ambas aes, a nulidade de
um ato lesivo e a restituio ao patrimnio), mas a jurisprudncia diz que no mximo
conexo (nica razo: se admitir que existe litispendncia ter que admitir o particular
como assistente litisconsorcial na ACP).
5.2.1 Diferencie AP x ACP: so 2 diferenas primordiais: legitimidade e
pedido (que envolve a causa de pedir): na AP mais restrito (segue o art. 5, inciso
LXXIII, CF), sendo que na ACP permite-se demandar qualquer tipo de tutela e
objeto.
6) Fale sobre Termo de Ajustamento de Conduta:
- Trata-se de ato transacional por meio do qual os rgos pblicos podem celebrar e
estabelecer condies com particular para que este adeque seu comportamento
pretensamente lesivo ao interesse coletivo.
6.1) onde est previsto? Art. 5, 6, LACP.
6.2) O que se entende por rgos pblicos? A questo se refere admisso das
empresas governamentais como celebrantes de TAC: p/ alguns, no, pois elas tm
natureza de pessoa jurdica de Direito Privado; p/ outros, sim, mas somente quando
prestadoras de servios pblicos; por fim, outros ainda dizem que podem em qualquer
situao.
6.3) Se um ente legitimado ingressar com ACP e outro pretender celebrar TAC
sobre a mesma questo, o que ocorre? Como h litisconsrcio unitrio (embora
facultativo), se a ACP for proposta antes da pretenso de formulao do TAC,
necessrio que haja concordncia do autor da ACP. Motivo: embora a legitimao seja
facultativa, disjuntiva (um demandando impede outro de faz-lo) e unitria (submetemse a mesma deciso).
7) possvel a concesso de liminar em face do Poder Pblico em ACP?

- Deve conhecer a restrio do art. 2, da Lei 8437/92 e o posicionamento da

jurisprudncia em relativizar tal dispositivo.
8) Como ocorre a liquidao e a execuo da sentena coletiva?
- O tema absurdamente complexo, mas achei interessante apenas p/ fixar algumas
premissas e porque, pelo que eu vi, caiu algo sobre isso na DPE/PR: (A) a liquidao ser
individual (a coletiva s ocorrer se no houver habilitados suficientes). A execuo, por
sua vez, pode ser coletiva ou individual. Considerando o que me disseram sobre a
questo da prova na DPE/PR e o gabarito, se o dano for nacional, seria possvel que a
execuo no domiclio da vtima (ou do juzo da condenao), ainda que residente em
outro estado, que no do rgo prolator da deciso (art. 16, LACP).
8.1) Quais as crticas que so feitas ao art. 16, LACP? viola a isonomia e at o
acesso justia (dificulta o acesso, na medida em que se exige tantas aes quantas
forem as comarcas), alm do que o CDC revogou o art. 16 LACP. Ainda, dizer que no
STJ: tal limite restringe-se aos difusos e coletivos (a LACP no cuida de indiv.
homogneos, matria afeta ao CDC).
9) Quais so os efeitos que decorrem de uma sentena coletiva?
Nos interesses difusos e coletivos, os efeitos ser secundum eventos probationis, ou
seja: se o pedido for julgado improcedente por falta de provas, pode propor nova ao
coletiva. No caso de Individual homogneo, qualquer que seja o motivo, no pode propor
nova coletiva (logo, o efeito ser secundum eventos litis). possvel interpretar essa
questo de outro modo, citando-se apenas que nos interesses difusos e individuais
homogneos, os efeitos da tutela coletiva sero erga omnes, enquanto nos interesses
coletivos (sentido lato) sero ultra partes (havendo autor que no distingue a
nomenclatura).
9.1 Considerando-se os efeitos da tutela coletiva, qual a consequncia de tais
efeitos, referindo-se relao entre ACP para interesses difusos e a individual?
Como os efeitos so como erga omnes, ainda que no se admita a interveno do
particular na ACP como assistente litisconsorcial, deve-se admiti-lo como assistente
simples, pelo evidente interesse jurdico na causa.

DIREITO AMBIENTAL
tatianabiasfortes@yahoo.com.br
1) Defina meio ambiente:
Meio ambiente o conjunto de condies, leis, influencias e interaes de ordem
fsica, qumica e biolgica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.
2) Fale da viso tica do MA.
Tratando o MA por um prisma tico temos duas correntes: a)antropocntrica:
homem v a natureza em funo do prprio homem, sendo esta mero instrumento na
obteno de uma vida mais saudvel; b) biocntrica : todos os seres vivos so sujeitos de
direitos. No Brasil tradicionalmente tem prevalecido o antropocentrismo, todavia se
percebe um traos de biocentrismo no nosso direito ambiental, como por exemplo, na
proteo de animais aos maus tratos.
3) Qual a natureza jurdica do MA?
A Natureza jurdica do meio ambiente difusa, pois trata de direito indisponvel,
patrimnio de todos, direito de todos o meio ambiente ecologicamente equilibrado. No
dizer de Jos Afonso da Silva A pessoa publica ou particular no pode dispor da
qualidade do meio ambiente ao seu bel prazer, porque Lea no integra a sua
disponibilidade. So bens de interesse pblico dotados de um regime especial, enquanto
essenciais sadia qualidade da vida e vinculados, assim, a um fim de interesse coletivo.
Fonte: http://pt.shvoong.com/humanities/491979-natureza-jur%C3%ADdica-meioambiente/#ixzz24eZmhW7r
4) Como se classifica o MA em nosso ordenamento?
O MA classificado em quatro: 1)Natural artigo 225 CF; 2) artificial ou construdo
art. 182 CF; 3) Cultural art. 216 CF e por fim 4) do trabalho art. 200 VIII, CF.
5) Diferencie fauna, vegetao e floresta e fauna.
Flora entendida como a totalidade de espcies que compreende a vegetao de
uma determinada regio, incluindo bactrias, fungos e fitoplnctons marinhos. Por
vegetao entende-se a cobertura vegetal de certa rea do pas. J Floresta um
conjunto especfico de vegetao, de densidade e propores maiores. Fauna, por sua
vez o conjunto de animais que vivem numa determinada regio, ambiente ou perodo
geolgico.
6) Como a Constituio federal trata da competncia ambiental?
A Constituio de 1988, em seu artigo 23, inciso VII, estabelece a competncia
comum para a preservao das florestas, da fauna e da flora, e em seu artigo 24, VI, a
competncia concorrente entre a Unio, Estados e DF para legislar sobre florestas, fauna,
proteo da natureza e conservao do meio ambiente. Embora no expressamente
mencionado, o Municpio tambm possui competncia legislativa na matria, mormente
quando relacionada ao interesse local.

7) Quais foram as principais mudanas com relao competncia ambiental que a

LC 140 trouxe?
A Lc 140 fixa normas para a cooperao entre U, E, DF e M nas aes decorrentes
do exerccio da competncia comum. Como mais visvel alterao tem-se que a partir da
lei somente um nico ente pode fazer o licenciamento ambiental s podendo os outros
entes se manifestar de maneira no vinculante. Dessa forma, somente o rgo que fez o
licenciamento que tem competncia para lavrar auto de infrao e instaurar processo
administrativo. No caso de iminncia ou ocorrncia de degradao, o ente federado que
tiver conhecimento do fato dever determinar medidas para evit-la, fazer cessar ou
mitig-la comunicando imediatamente ao rgo competente.
OBS: Ao final das perguntas eu coloquei um quadro comparativo a respeito da LC para
quem tiver interesse.
8) O que desenvolvimento sustentvel? Qual a diferena deste conceito para o de
sustentabilidade?
Define-se por Desenvolvimento Sustentvel um modelo econmico, poltico, social,
cultural e ambiental equilibrado, que satisfaa as necessidades das geraes atuais, sem
comprometer a capacidade das geraes futuras de satisfazer suas prprias
necessidades. Assim, o desenvolvimento sustentvel ou ecodesenvolvimento marca-se
pela conciliao entre o desenvolvimento, a preservao ambiental e a melhoria da
qualidade de vida. Valoriza-se a solidariedade intergeracional, preocupao constante
com a preservao do meio ambiente das presentes para as futuras geraes, conforme
consagrado no art. 225 da CF.
Dessa forma, enquanto o desenvolvimento sustentvel so medidas,
sustentabilidade Sustentabilidade a habilidade de sustentar ou suportar uma ou mais
condies, exibida por algo ou algum.
9) Disserte sobre os princpios de direito ambiental
a) Princpio do Meio Ambiente ecologicamente equilibrado: decorre do
princpio 1 da declarao de Estocolmo e est presente no caput do artigo 225, afirmando
que o meio ambiente ecologicamente equilibrado e direito de todos, devendo-se inclusive
garantir um mnimo existencial ecolgico a todos.
b) Princpio do Desenvolvimento Sustentvel: Presente no art. 225 da CF bem
como no princpio 3 da Declarao do Rio de 1992, traduz como sendo o
desenvolvimento que atende as necessidades da presente gerao sem comprometer as
geraes futuras. Referido princpio tambm se subsume da anlise do artigo 170, VI ao
dizer que a ordem econmica deve observar a defesa do meio ambiente. Tambm
chamado de princpio da solidariedade intergeracional.
c) Princpio da preveno: Com referencia internacional na Conferencia de
Estocolmo em 1972 e na ECO 92, capitulado no caput do artigo 225 da CF, como o dever
de proteger e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras geraes quando h
certeza cientfica dos danos, atravs de instrumentos como o EIA/ Rima, licenciamento
ambiental, legislao que imponha severas sanes ao poluidor.
d) Princpio da precauo: Com referencia internacional na Eco 92 refere-se a
incerteza cientfica, sendo certo que a ausncia de certeza cientfica absoluta no deve
servir de pretexto para postergar a adoo de medidas efetivas para preveno da

degradao do meio ambiente. Tem aplicao prtica na inverso do nus da prova em

favor do meio ambiente in dbio pro ambiente.
e) Princpio da participao ou democrtico: Previsto tambm na ECO 92 afirma
que em virtude do Estado participativo, deve ser possibilitada a atuao do Estado, da
sociedade civil e do terceiro setor (organizaes no governamentais) nas questes
ambientais. Se desdobra em trs vertentes, a saber: d.1) Dever de proteo da
informao ambiental e conscientizao pblica, exceto no que tange o sigilo industrial
d.2) Dever de educao ambiental, trazendo conscincia ecolgica ao povo (CF, 225 par.
1, VI);. d.3) Participao Comunitria, exercido atravs do Conselho de Meio Ambiente,
audincias pblicas, consultas pblicas, entre outros.
f) Princpio do usurio pagador: para se usar os recursos naturais tem que pagar.
Evita o custo zero. Exemplo prtico: cobrana pelo uso de recursos hdricos previsto na
Poltica Nacional dos Recursos Hdricos.
g) Princpio do poluidor pagador: Possui duas orbitas de alcance: a) evitar a
ocorrncia de danos ambientais (carter preventivo) e b) ocorrido o dano, visa sua
reparao (carter repressivo Princpio da responsabilidade).
h) Princpio da ubiqidade: (Ubiquidade = qualidade do que est em toda parte,
do que ubquo). O objeto da proteo do meio ambiente, localizado no epicentro dos
direitos humanos, deve ser considerado toda vez que uma poltica pblica for criada e
desenvolvida. Em outras palavras, coloca o MA no centro de todas decises polticas,
econmicas e sociais.
10) Como se d a responsabilidade ambiental?
Ela se divide em trs esferas: i) Preventiva- atravs do licenciamento ambiental; ii)
repressiva atravs da responsabilidade penal e administrativa, iii) reparadora - nestes
casos, sempre a responsabilidade pela reparao do dano objetiva e solidria (CF, 225
par. 3 e artigo 14 par. 1 lei 6938/81). Reclama prioridade da reparao especifica do
dano ambiental, atravs da obrigao de fazer (art. 4, VI lei 6938/81) sobre eventual
compensao ou reparao monetria do poluidor (que pessoa fsica ou jurdica, de
direito pblico ou privado que cause, direta ou indiretamente atividade causadora de
potencial degradao ambiental dano = leso a bem jurdico, seja ele dano material,
dano moral e dano a imagem em face dos bens ambientais).
11) A licitude da atividade suficiente para afastar a responsabilidade ambiental?
No. O sistema normativo-ambiental institudo a partir da Lei n. 6.938/81, segundo
o STJ, reflete o princpio da responsabilidade objetiva pelo dano ecolgico,
especificamente: a) irrelevncia da inteno danosa b) irrelevncia da mensurao do
subjetivismo c) inverso do nus da prova; d) irrelevncia da licitude da atividade; e)
atenuao do relevo do nexo causal - basta que potencialmente a atividade do agente
possa acarretar prejuzo ecolgico para que se inverta o nus da prova. Assim, no libera
o responsvel nem mesmo a prova de que a atividade foi licenciada de acordo com o
respectivo processo legal, j que as autorizaes e licenas so outorgadas com a
inerente ressalva de direitos de terceiros; nem o exerccio da atividade poluidora dentro
dos padres fixados, pois isso no exonera o agente de verificar, por si mesmo, se sua
atividade ou no prejudicial.
12) Quais so as licenas que podem ser concedidas no Licenciamento ambiental?

Toda atividade poluidora ou causadora de degradao ambiental, potencial ou

efetiva para se efetivar precisa passar por um licenciamento que trata-se de um
procedimento administrativo.
Nesse procedimento podero ser concedidas trs licenas: i) Prvia, que tem prazo
de 05 anos podendo ser prorrogada dentro deste perodo; ii) instalao, que tem prazo de
06 anos podendo ser prorrogada dentro deste perodo; iii) operao, que tem prazo de 04
a 10 anos, podendo ser renovada desde que se pea a mesma dentro do prazo mnimo
de 120 dias antes da licena expirar.
Antes da LC 140

Aps a LC 140

Competncia
comum
para
a Trouxe normas de cooperao entres
realizao de licenciamento regulada os entes federados, de maneira que
pela PNMA e pela Res. 237 CONAMA somente 1 passa a ser responsvel
pelo licenciamento.
Art. 10 PNMA (lei 6938)

Art. 10 PNMA

Art. 10. A construo, instalao,

ampliao e funcionamento de
estabelecimentos
e
atividades
utilizadores de recursos ambientais,
efetiva ou potencialmente poluidores
ou capazes, sob qualquer forma, de
causar
degradao
ambiental
dependero de prvio licenciamento
ambiental, dependero de rgo
estadual competente, integrante do
SISNAMA e do IBAMA, em carter
supletivo, sem prejuzo de outras
licenas exigveis.

Art. 10. A construo, instalao,

ampliao e funcionamento de
estabelecimentos
e
atividades
utilizadores de recursos ambientais,
efetiva ou potencialmente poluidores
ou capazes, sob qualquer forma, de
causar
degradao
ambiental
dependero de prvio licenciamento
ambiental. (Redao dada pela Lei
Complementar n 140, de 2011)

COMPETNCIA DA UNIAO PARA COMPETNCIA DA UNIAO PARA

LICENCIAR
LICENCIAR
Art 4 da Res. 237:

Art.7, XIV, da LC 140

I - localizadas ou desenvolvidas
conjuntamente no Brasil e em pas
limtrofe; no mar
territorial; na
plataforma continental; na zona
econmica exclusiva; em terras
indgenas
ou em unidades de
conservao do domnio da Unio.

a) localizados ou desenvolvidos
conjuntamente no Brasil e em pas
limtrofe;
b) localizados ou desenvolvidos no
mar
territorial,
na
plataforma
continental ou na zona econmica
exclusiva;

II - localizadas ou desenvolvidas em c) localizados ou desenvolvidos em

dois ou mais Estados;
terras indgenas;
III - cujos impactos ambientais diretos d) localizados ou desenvolvidos em
ultrapassem os limites territoriais do unidades de conservao institudas
Pas ou de um ou mais Estados;
pela Unio, exceto em reas de
IV - destinados a pesquisar, lavrar, Proteo Ambiental (APAs);
produzir,
beneciar,
transportar, e) localizados ou desenvolvidos em 2
armazenar e dispor
material (dois) ou mais Estados;
radioativo, em qualquer estgio, ou

que utilizem energia nuclear em

qualquer
de
suas
formas
e
aplicaes, mediante parecer da
Comisso
Nacional de
Energia
Nuclear - CNEN;

f) de carter militar, excetuando-se do

licenciamento ambiental, nos termos
de ato do Poder Executivo, aqueles
previstos no preparo e emprego das
Foras Armadas, conforme disposto
V - bases ou empreendimentos na Lei Complementar no 97, de 9 de
militares, quando couber, observada a junho de 1999;
legislao especca.
g) destinados a pesquisar, lavrar,
produzir,
beneficiar,
transportar,
armazenar
e
dispor
material
radioativo, em qualquer estgio, ou
que utilizem energia nuclear em
qualquer de suas formas e aplicaes,
mediante parecer da Comisso
Nacional de Energia Nuclear (Cnen);
ou
h) que atendam tipologia estabelecida
por ato do Poder Executivo, a partir de
proposio da Comisso Tripartite
Nacional, assegurada a participao
de um membro do Conselho Nacional
do Meio Ambiente (Conama), e
considerados os critrios de porte,
potencial poluidor e natureza da
atividade ou empreendimento;
Pargrafo nico. O licenciamento dos
empreendimentos cuja localizao
compreenda
concomitantemente
reas das faixas terrestre e martima
da zona costeira ser de atribuio da
Unio exclusivamente nos casos
previstos em tipologia estabelecida
por ato do Poder Executivo, a partir de
proposio da Comisso Tripartite
Nacional, assegurada a participao
de um membro do Conselho Nacional
do Meio Ambiente (Conama) e
considerados os critrios de porte,
potencial poluidor e natureza da
atividade ou empreendimento.
COMPETNCIA DOS ESTADOS E COMPTENCIA DOS ESTADOS E
DF
DF
Art. 5 da Res. 237
I - localizados ou desenvolvidos em
mais de um Municpio ou em
unidades de conservao de domnio
estadual ou do Distrito Federal;

Art. 8 da LC 140:

XIV - promover o licenciamento

ambiental
de
atividades
ou
empreendimentos utilizadores de
recursos ambientais, efetiva ou
poluidores
ou
II - localizados ou desenvolvidos nas potencialmente

orestas e demais formas de

vegetao natural de preservao
permanente relacionadas no artigo 2
da Lei 4.771, de 15 de setembro de
1965, e em todas as que assim forem
consideradas por normas federais,
estaduais ou municipais;

capazes, sob qualquer forma, de

causar
degradao
ambiental,
ressalvado o disposto nos arts. 7o e
9o;

XV - promover o licenciamento
ambiental
de
atividades
ou
empreendimentos
localizados
ou
III - cujos impactos ambientais diretos desenvolvidos em unidades de
ultrapassem os limites territoriais de conservao institudas pelo Estado,
um ou mais Municpios;
exceto em reas de Proteo
IV delegados pela Unio aos Ambiental (APAs);
Estados ou ao Distrito Federal, por Art. 10. So aes administrativas do
instrumento legal ou convnio.
Distrito Federal as previstas nos arts.
8o e 9o.
Art. 5o O ente federativo poder
delegar,
mediante
convnio,
a
execuo de aes administrativas a
ele
atribudas
nesta
Lei
Complementar, desde que o ente
destinatrio da delegao disponha
de rgo ambiental capacitado a
executar as aes administrativas a
serem delegadas e de conselho de
meio ambiente.
Pargrafo nico. Considera-se rgo
ambiental capacitado, para os efeitos
do disposto no caput, aquele que
possui tcnicos prprios ou em
consrcio, devidamente habilitados e
em nmero compatvel com a
demanda das aes administrativas a
serem delegadas.
COMPETNCIA DOS MUNICPIOS

COMPETNCIA DOS MUNICPIOS

Art. 6 Res. 237

Art. 9 LC

Art. 6 Compete ao rgo ambiental

municipal,
ouvidos
os
rgos
competentes da Unio, dos Estados
e do Distrito Federal, quando couber,
o
licenciamento
ambiental
de
empreendimentos e atividades de
impacto ambiental local e daquelas
que lhe forem delegadas pelo Estado
por instrumento legal ou convnio

XIV - observadas as atribuies dos

demais entes federativos previstas
nesta Lei Complementar, promover o
licenciamento
ambiental
das
atividades ou empreendimentos:
a) que causem ou possam causar
impacto ambiental de mbito local,
conforme tipologia definida pelos
respectivos Conselhos Estaduais de
Meio Ambiente, considerados os
critrios de porte, potencial poluidor e
natureza da atividade; ou
b)

localizados

em

unidades

de

conservao
institudas
pelo
Municpio, exceto em reas de
Proteo Ambiental (APAs);

Filosofia

3. A TEORIA DA NORMA JURDICA.

Que tipos de normas existem e o qual o ponto em comum entre elas?
Resposta: Alm das normas jurdicas, pode-se citar as normas religiosas, que
regulam o homem com sua divindade, as normas pessoais, que regulam o homem
consigo mesmo. O ser humano pertence a vrios grupos, havendo normas
especficas para cada um. O elemento caracterstico comum consiste no fato de
serem proposies com finalidade de influenciar o comportamento dos indivduos
ou dos grupos.
Quais os critrios de valorao das normas jurdicas e seus respectivos
problemas principais?
Resposta: As normas podem ser valoradas quanto justia, validade e
eficcia. No tocante norma justa, h o problema deontolgico do direito. Realizase um juzo de valor para verificar o contraste com o mundo ideal e mundo real da
norma, o que dever ser com o que . Quanto validade, o problema est na
existncia da norma, adotado pelos filsofos como problema ontolgico do direito.
Ele resolve-se por meio de um juzo de fato. Realizam-se trs operaes: se a
norma foi emanada por autoridade competente; se no foi ab-rogada; e se no
incompatvel com outras normas, superiores ou de mesma hierarquia. J a eficcia
da norma, o problema consiste se a norma ou no seguida pelas pessoas,
problema fenomenolgico do direito.
Diferencie proposio e enunciado e diga o que isso interessa ao jurista.
Resposta: Proposio consiste num conjunto de palavras que possuem um
significado. J o enunciado consiste na forma gramatical e lingustica em que o
significado expresso. Nesse sentido, a mesma proposio poder ser escrita de
diversos enunciados e um mesmo enunciado poder conter diversas proposies.
O jurista, na sua atividade interpretativa, busca o significado da norma, isto , sua
proposio.
O que caracteriza uma proposio prescritiva?
Resposta: A proposio prescritiva, prpria da linguagem jurdica, caracteriza-se
pela funo de modificar o comportamento do destinatrio da norma de forma
direta; pela aceitao do destinatrio a sua execuo, isto , dispensa a crena do
destinatrio no seu contedo, somente se exige que ele aceite a sua execuo; e
pela valorao quanto a justia e injustia, validade e invalidade.
E as proposies descritivas?
Resposta : As proposies descritivas, prprias linguagem cientfica, tem a funo
de passar informao, notcias, transmitir o saber. Depende da crena do
destinatrio e seu juzo de valor consiste na falsidade ou verdade.
H possibilidade de reduzir as proposies prescritivas em descritivas?
Resposta: Bobbio entende no ser possvel em reduzir uma proposio prescritiva
em descritiva. A reduo consistiria em transformar uma proposio prescritiva
Faa X em uma proposio descritiva Ou voc faz X, ou lhe acontece Y. Tal
reduo exigiria que toda proposio prescritiva sempre houvesse uma sano,
caso fosse descumprida. Como se sabe, h norma sem sano, que cumprida
no por temor, mas sim por respeito. A impossibilidade, tambm se encontra na
consequncia da reduo. Seria uma consequncia desagradvel ao destinatrio,
expresso de um termo valorativo e no descritivo. Por fim, a impossibilidade da
reduo encontra-se na consequncia atribuda em caso de execuo, que no
consiste em efeito naturalstico, tpico das proposies descritivas, e sim imposta
por pelo mesmo agente que imps a ao.
E como se caracterizam as proposies expressivas? As proposies
prescritivas podem ser reduzidas em proposies expressivas?

Resposta: As proposies expressivas so prprias da linguagem potica e

evocam sentimento e levam o outro a participar de certa situao sentimental.
Bobbio entende pela possibilidade da reduo de uma proposio prescritiva em
expressiva. A reduo consistiria em transformar a proposio prescritiva Faa X,
na proposio expressiva Eu quero que voc faa X. A reduo ainda revelaria
uma proposio prescritiva, pois a funcionalidade dessa expresso se mantm em
determinar uma ao, e no de realizao por sentimento do destinatrio. O
comando independente do sentimento de quem a realiza. Alm disso, a vontade
do legislador se separa da norma, j que a lei perdura no tempo, permanecendo a
funo de comando, pouco importando a vontade de origem de quem a elaborou.
Como a prescrio se distingue quanto ao sujeito passivo e ativo?
Resposta: Os imperativos so autnomos, quando quem estabelece a norma o
mesmo que a executa, e heternomos, quando quem estabelece e executa a
norma so pessoas distintas. Kant utiliza essa diferenciao para distinguir a moral
do direito. Para ele, a moral um imperativo autnomo, por ser um comando que o
homem racional d a si mesmo, no o recebe de nenhuma autoridade e sim da
prpria razo. O direito consiste em imperativo heternomo, pois emana de algo
externo ao homem, que o adere. Entretanto, Bobbio discorda da utilizao da
distino de imperativos autnomos de heternomos para diferenciar direito e
moral. Para este autor, a moral religiosa encontra-se em prescries emanadas da
bblia. Reconhece, tambm, a existncia de imperativos autnomos no direito, tais
como os contratos e tratados internacionais, que so executados pelas mesmas
partes que o confeccionaram. Num Estado Democrtico, o poder emana do povo,
sendo as leis feitas pelo povo e por ele obedecidas, o que caracteriza o imperativo
autnomo. O imperativo heternomo estaria no regime autocrtico.
Como as prescries se distingue quanto forma?
Resposta:
As proposies prescritivas caracterizam-se em imperativos
categricos, que prescrevem aes boas em si mesmas, que no possuem
condies para serem realizadas, e imperativos hipotticos, que consistem em uma
ao boa para alcanar um fim, apenas realizadas condicionalmente para alcanar
esse fim. Kant utiliza essa distino para separar direito e moral. Os imperativos
categricos seria a moral, chamados de normas ticas, por Kant. O direito estaria
nos imperativos hipotticos, que Kant divide em normas tcnicas e normas
pragmticas. Bobbio discorda com Kant e entende que no d para usar essa
distino para definir direito e moral. Entende Bobbio que h imperativos
categricos, definidos nos moldes de normas tcnicas, que so prescries
descritivas, pois o resultado decorrente da ao so naturais a ela.
Diferencie comandos de conselhos.
Resposta: Os comandos so comportamentos previstos pelo imperativo, so
obrigatrios. Tem direito, impe-se pela vontade de quem emite, o destinatrio
obrigado a segui-lo, dado no interesse de quem comanda e a responsabilidade
daquele que comanda.
Os conselhos so modos mais brandos, menos vinculantes, de interferir no
comportamento alheio. No pretende o direito, determina a vontade alheia em
razo de seu contedo, o destinatrio no obrigado, dado no interesse de
quem aconselha, a responsabilidade do aconselhado.
Os comandos e conselhos podem ser utilizados para distinguir direito e moral. O
direito obriga, sendo um conselho, e a moral aconselha.
No que os imperativos se relacionam com o direito?
Resposta: As proposies do ordenamento jurdico so prescries, chamadas
pela doutrina antiga de teoria imperativista ou da norma jurdica como comando. A
caracterstica imperativista da norma jurdica inegvel, porm, o problema

encontra-se no fato de ser todas as normas jurdicas imperativos e que tipos de

imperativos o direito se refere. Bobbio refere a trs requisitos da norma jurdica: o
imperativismo, o estatismo (s norma jurdica a que se origina do Estado) e o
coatividade (s se considera norma jurdica quando existe coao); havendo
doutrinador que aceita apenas a primeira teoria (August Thon), que aceita as duas
primeiras ( Del Vecchio), e que admite as trs teorias ( Carnelutti).
Qual a distino entre imperativos negativos e positivos e qual deles referese ao ordenamento jurdico?
Resposta: Os imperativos positivos determinam uma ao, um fazer, enquanto os
imperativos negativos determinam uma no ao, um no fazer. No ordenamento
jurdico h tanto os imperativos positivos quanto os imperativos negativos. Os
jusnaturalistas distinguem essas duas espcies de imperativos, afirmando que os
imperativos positivos referem-se a moral, enquanto os imperativos positivos
referem-se ao direito. Tal distino tem como base a funo do Estado de abster-se
de fazer o mal. Porm, a funo do Estado no consiste apenas na absteno,
mas tambm na promoo (exemplificar com os direitos de primeira e segunda
gerao).
A norma jurdica um comando ou imperativo impessoal?
Resposta: Bobbio entende que os imperativos so comandos, no havendo
distino entre as duas expresses. Porm, Olivercrona formulou uma teoria para
distinguir comandos e imperativos, tendo em vista a ausncia de pessoalidade nos
imperativos da norma jurdica. Para este autor, o comando exige a pessoalidade do
emissor da norma, bem como destinatrio certo, o que no ocorreria na norma
jurdica. A norma jurdica seria um imperativo impessoal, j que no se identifica a
figura o emissor, daquele que elaborou a norma, e o destinatrio e geral, e no
particularmente uma pessoa individualmente. Bobbio discorda, pois, alm de no
vislumbrar a diferena entre comando e imperativos, entende haver normas
jurdicas pessoais, tais como a sentena ou um decreto do prefeito.
No que se diferenciam a teorias exclusiva e mista da norma jurdica e como
isso reflete nas normas imperativas e permissivas?
Resposta: A teoria exclusiva entende que as normas so imperativas, isto ,
composta de proposies prescritivas que determinam ou influenciam o
comportamento de algum, enquanto a teoria mista entende que as normas
jurdicas no so apenas imperativas. Bobbio traz, como teoria mista, o
entendimento de que, paralelamente as normas imperativas, existem normas
permissivas. Fichte elaborou a tese oposta a teoria exclusiva imperativista, que
consiste no fato de que o direito, em sua essncia, composto apenas de normas
permissivas, sendo as normas imperativas, para ele comandos, seriam normas
morais. Bobbio discorda, pois o direito possui duas facetas, direito e dever, o direito
s permite uma vez que, ao mesmo tempo comanda. As normas permissivas, para
Bobbio, seria uma exceo ao que comandado.
O que seriam regras finais? Bobbio admite esse tipo de norma jurdica?
Resposta: As regras finais, segundo Brunetti, no limitam a liberdade de agir do
destinatrio da norma, determinam um dever livre, que significa a possibilidade de
no fazer o que ela prescreve, sem viol-la. Bobbio no as considera como fora
das normas imperativas, pois, uma vez que tomada a deciso de agir como
prescreve a norma definida como regra final de acordo com Brunetti deve agir
conforme a norma. O exemplo disso est a norma que determina que prescreve a
forma de testamento. No sou obrigado a faz-lo, porm , se o fizer, ser de
acordo com o prescrito na norma.
Quais as duas teorias negativistas trazidas por Noberto Bobbio?
Resposta: Bobbio traz a doutrina de Kelsen, que defende ser a norma jurdica

como juzo hipottico, e a doutrina de Giuliano, que define as normas jurdicas

como juzos de valor. Essa duas teorias buscam negar a teoria imperativista,
negam que as normas jurdicas sejam imperativos. Kelsen entende os comandos
so exclusivos da moral. Entende que a norma jurdica um juzo hipottico,
havendo um nexo de condio (ilcito) e consequncia (sano). J Giuliano
entende que as normas jurdicas so a valorao de certos fatos, isto , qualificam
certos fatos como jurdicos, unem a certos fatos certas consequncias,
denominadas de consequncias jurdicas. Bobbio discorda com essas teorias, pois
todas acabam resultando em uma prescrio.
Por que Rav entende que a norma jurdica uma norma tcnica?
Resposta: Rav entende que as normas jurdicas so imperativos hipotticos, e por
isso , normas tcnicas. Seus principais argumentos so que as normas jurdicas
impem uma obrigao e um direito subjetivo, so coercveis e aes no boas em
sim mesmas, sendo este seu carter tcnico. Considera o ordenamento jurdico
como meio para atingir a paz social, sendo assim uma tcnica, as normas que o
compe so normas tcnicas.
No que consiste a sano? Ela exclusivamente da norma jurdica? H
normas jurdicas sem sano?
Resposta: A sano a resposta violao da norma. Enquanto no ocorrncia da
determinao de uma norma cientfica, caracterizada por ser uma proposio
descritiva, acarreta na alterao da lei, a violao de uma consequncia de uma
norma que seja uma proposio prescritiva acarreta na sano, como forma de
salvar a norma. H sano de normas morais, que so internalizadas. H sanes
de normas sociais, que no so institucionalizadas. J as normas jurdicas so
externas e institucionalizadas. H normas no sancionadas no ordenamento
jurdico, porm, tais normas no desnaturam a ideia bsica de que a sano faz
parte da norma jurdica. Bobbio diz que as normas no sancionadas esto nas
normas superiores, as quais possuem funo de produzir o direito.

A TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO.

No que consiste o ordenamento jurdico? O ordenamento jurdico pressupe
norma jurdica ou a norma jurdica que pressupe um ordenamento jurdico?
Resposta:O ordenamento consiste no contexto no qual as normas existem, isto , uma
organizao complexa. Qualifica-se como jurdico, pois a teoria da instituio segundo a
qual apenas considera direito aquele proveniente do pode soberano. Por mais que a
teoria tradicional do Direito tenha estudado e definido o direito a partir da norma jurdica,
Bobbio entende que a norma jurdica pressupe um ordenamento jurdico. A norma s
jurdica porque est contida num ordenamento jurdico.
Bobbio no concebe um ordenamento composto por uma nica norma. Exige
pluralidade de normas. O autor divide em normas de conduta (prescreve uma ao
particular) e normas de estrutura (prescrevem condies e procedimentos por meio dos
quais so emanadas normas de conduta vlida).
No que consistem as fontes do direito?
Resposta: Fontes do direito so atos e fatos de que o ordenamento jurdico depende para
a produo de normas jurdicas. Dessas fontes derivam normas de comandos de
comportamentos e normas que regulam o modo como as normas devem ser produzidas.
Qual a importncia das fontes reconhecidas e delegadas?
Resposta: Tendo em vista a caracterstica de ser o ordenamento jurdico complexo, isto ,
composto de vrias normas, em oposio ao ordenamento jurdico simples, composto de
apenas uma nica norma, as fontes reconhecidas e delegadas decorrem dessa
complexidade do ordenamento jurdico que impossibilita que um nico rgo o satisfaa.
Dessa forma, as fontes reconhecidas recepcionam as normas j existentes, assim como
faz com o costume. J as fontes delegadas transfere o outro poder ou rgos inferiores o
poder de produzir normas, a exemplo do poder regulamentar do Poder Executivo.
No que consiste a graduao do ordenamento jurdico e no que isso implica
nos limites formais e materiais?
Resposta: A complexidade do ordenamento jurdico pressupe, tambm, na sua unidade.
Dentro dessa unidade, h normas de diferentes planos, isto , de hierarquia implica na
existncia de normas superiores que obrigam que as normas inferiores obedeam as
superiores. A norma suprema em um ordenamento jurdico a norma fundamental, sendo
esta que lhe d unidade. Para produo de normas inferiores, ao poder normativo, lhe
imposto limites. Os limites materiais referem-se ao contedo, enquanto os limites formais
so relativos forma.
Voc mencionou que a norma fundamental d unidade ao ordenamento. Em
que posio ela se encontra em relao constituio?
Resposta: Partindo do entendimento de que se existem normas constitucionais h um
poder normativo que as criou, sendo este denominado de Poder Constituinte Originrio
(supremo). Todo poder normativo pressupe uma norma que o autorize a produo. Essa
norma autorizadora e a norma fundamental, a qual atribui aos rgos constitucionais o
poder de produzir normas vlidas (normas atributiva) e impe a todos a quem as normas
constitucionais se destinam o dever de obedec-las.
Por que um ordenamento jurdico um sistema?
Resposta: Porque suas normas que o compem esto em relao de compatibilidade
entre si. Bobbio, ao distinguir os sistemas do ordenamento jurdico, utiliza a classificao
de Kelsen. Segundo este autor, h dois tipos de sistemas: o esttico e o dinmico.
O sistema esttico consiste naquele em que as normas devem ser compatveis de
acordo com seus contedos. J no sistema dinmico, a compatibilidade se verifica
atravs da autoridade que estabeleceu. Neste sistema, as normas derivam uma das
outras atravs de sucessivas relaes de poder. Kelsen entende que o ordenamento
jurdico um sistema dinmico, atribuindo o sistema esttico ao ordenamento moral.

 Se as normas do ordenamento jurdico so compatveis por emanarem de

autoridades que delegaram a outras este poder, haver normas vlidas no
mesmo ordenamento mas de contedos incompatveis? Como isso se chama
e quais os critrios de soluo?
Resposta: Poder existir normas vlidas no mesmo ordenamento, mas no compatveis
no seu contedo . Bobbio chama este fenmeno de antinomia. A antinomia ocorrer
quando duas normas no podero ser ambas verdadeiras, como nos casos em que uma
norma obriga e outra probe, uma obriga e a outra permite no fazer, ou no caso em que
uma norma probe e a outra permite fazer. Os critrios utilizados so hierrquico,
cronolgico e de especialidade.
Como se resolve o conflito entre esses critrios?
Resposta: O critrio hierrquico prevalece sobre o critrio cronolgico. O critrio de
especialidade prevalece sobre o critrio cronolgico. A polmica reside no conflito entre os
critrios hierrquico e de especialidade. No existe h uma regra especfica. Deve-se
observar o caso concreto. Se privilegiar o critrio da especialidade, respeita-se a justia,
que requer a adaptao das normas s necessidades sociais. Se privilegiar o critrio
hierrquico, respeita-se a ordem.
D algum exemplo no direito brasileiro de conflito de utilizao dos critrios
de especialidade e de hierarquia?
Resposta: A supralegalidade dos tratados de direitos humanos.
Qual o nexo do problema da completude e da coerncia?
Resposta: A coerncia significa a excluso de toda as situaes em que h normas que
se contradizem. A completude significa a excluso de situaes em que no existem
nenhuma das normas que se contradizem. A coerncia uma exigncia do ordenamento
jurdico, mas no uma necessidade, pois, no caso de existir duas normas que se
contradizem, h antinomia e a soluo ser a eliminao de uma norma por meio dos
critrios de soluo de antinomias (hierrquico, cronolgico e da especialidade). A
existncia de antinomia no invalida o ordenamento. Porm, no que concerne a
completude, uma exigncia do ordenamento jurdico.
11-Por que a completude uma necessidade e exigncia?
Resposta: Analisando o ordenamento jurdico brasileiro, o juiz no pode eximir-se de
decidir alegando lacuna na lei (art. 125, CPP). Desta forma, dever haver mecanismos
para suprir a aparente falta de norma de ausncia de lei, o que ocorre por meio de
integrao.
Como se classificam as lacunas?
Resposta: Pode classificar as lacunas em prpria (do sistema ou dentro do sistema) e
imprpria (deriva da comparao com um sistema ideal); lacunas subjetivas ( dependem
de algum motivo imputvel ao legislador) e objetiva ( dependem do desenvolvimento das
relaes sociais); lacunas praeter legem (quando as regras no compreendem todos os
casos) e intra legem (quando as normas so muito gerais e revelam vazios ou buracos
que caber ao interprete preencher). H dois mtodos de soluo de incompletude:
heterointegrao e autointegrao.
Defina os mtodos de soluo de lacunas proposto por Bobbio.
Resposta: Pode-se recorrer aos mtodos da heterointegrao e autointegrao.
A heterointegrao consiste na integrao do ordenamento por meio do recurso a
ordenamentos diversos e do recurso a fontes diferentes da dominante. Bobbio cita as 3
formas que h no ordenamento jurdico italiano: o costume, o poder criativo do juiz (direito
judicirio) e por meio de opinio de juristas (direito cientfico).
A autointegrao consiste na integrao por meio do prprio ordenamento, no mbito da
fonte dominante, sem recorrer a outros ordenamentos. Este mtodo se vale de dois
procedimentos: a analogia e os princpios gerais do direito.
A analogia o procedimento pelo qual se atribui a um caso no regulamentado a mesma

disciplina que a um caso regulamentado semelhante. Distingue em analogia legis,

analogia iuris e interpretao extensiva.
A analogia legis a analogia propriamente dita.
A interpretao extensiva tem como efeito, no a criao de uma nova norma, mas a
extenso de uma norma para casos no previstos por esta.
Os princpios gerais do direito, conhecido como analogia iuris, so normas fundamentais
generalssimas do sistema. Extrai uma nova norma a partir de todo o sistema ou de parte
dele.
O que so o monismo jurdico e o pluralismo jurdico?
Resposta: O monismo jurdico defende a ideia do universalismo do ordenamento,
segundo a qual existe um nico ordenamento jurdico. J o pluralismo jurdico defende a
ideia oposta. Constitui-se de duas fases: Historicismo jurdico e Institucional.
O Historicismo jurdico afirma a nacionalidade dos direitos que emanam direta ou
indiretamente da conscincia popular. Cada nao exprime sua personalidade atravs de
um ordenamento estatal, fragmentando o Direito Universal em direitos particulares,
confirmando o positivismo jurdico. Cada Estado Soberano possui o seu ordenamento
jurdico. Resulta no pluralismo jurdico.
A fase chamada de Institucional reconhece outros ordenamentos jurdicos alm do
ordenamento jurdico estatal. H um ordenamento jurdico onde existir uma instituio
(grupo social organizado).
Devido concepo atual de pluralidade de ordenamentos jurdicos, houve
sepultamento da ideia de ordenamento jurdico universal?
Resposta: No. A concepo do universalismo jurdico retoma sua discusso atual no
mais como um direito natural eterno, estabelecido em carter definitivo, mas sim como
vontade de constituir um nico direito positivo, unindo todos os direitos positivos
existentes. Seria um produto da histria e no da natureza.
Quais os critrios de relaes entre os ordenamentos jurdicos?
Resposta: Pode-se utiliza o critrio de diferentes graus de validade entre os
ordenamentos. Por este critrio, poder haver relaes de coordenao, que ocorrem
entre Estados Soberanos e do origem a regimes jurdicos especficos. Poder haver,
tambm, relaes de subordinao, quando um ordenamento obedece outro superior. Ex:
regras de uma associao obedecem ao ordenamento jurdico estatal. Conforme a
concepo monista do Direito Internacional, a relao entre o ordenamento jurdico
internacional e interno seria uma relao entre ordenamento superior e inferior.
O segundo critrio o que leva em conta as diversas extenses recprocas dos
respectivos mbitos de validade entre os ordenamentos. H a relao de excluso total,
um ordenamento no sobrepe ao outro; relaes de incluso total, um mbito de
validade de um ordenamento jurdico compreende totalmente o mbito de validade do
outro; e excluso parcial ou incluso parcial, h partes comuns e outros no.
O terceiro critrio consiste na atribuio de validade de um ordenamento s normas
de outros. H a relao de indiferena (um ordenamento considera lcito aquilo que num
outro ordenamento obrigatrio), recusa (um ordenamento considera proibido aquilo que
em outro obrigatrio) e absoro (um ordenamento considera obrigatrio ou proibido
aquilo que noutro ordenamento tambm obrigatrio ou proibido).

Perguntas e respostas
Livro: A Cincia do Direito, Atlas, 1986;
Autor: Trcio Sampaio Ferraz Jnior.

Itens do edital do V Concurso relacionados ao livro:

2.2. As dificuldades de conceituao da Cincia do Direito;

2.3. O carter cientfico da Cincia do Direito.
2.4. Perspectiva histrica da Cincia do Direito;
2.4.1. A jurisprudncia romana;
2.4.2. Os glosadores;
2.4.3. O jusnaturalismo moderno;
2.4.4. A Escola histrica do Direito;
2.4.5. O Positivismo jurdico;
2.5. A decidibilidade como problema central da Cincia do Direito;
2.6. Os modelos da Cincia do Direito;
2.7. A Cincia do Direito como pensamento tecnolgico;
2.8. A Cincia do Direito como teoria da norma;
2.8.1. O conceito de norma;
2.8.2. O modelo analtico;
2.9. A Cincia do Direito como teoria da interpretao;
2.9.1. Direito e interpretao;
2.9.2. As tcnicas interpretativas;
2.9.3. Interpretao e integrao do direito;
2.10. A Cincia do Direito como teoria da deciso;
2.10.1. O significado da deciso jurdica;
2.10.2. O direito como sistema de controle do comportamento.

Observao: foram elencados os itens do edital e o correspondente item/captulo do livro

(em itlico)

Perguntas e respostas
2.2. As dificuldades de conceituao da Cincia do Direito (Captulo I Dificuldades
preliminares na conceituao de Cincia do Direito. 1. O termo cincia).

Costuma-se, de modo geral, entender a Cincia do Direito como um sistema de

conhecimentos sobre a realidade jurdica. Essa concepo , evidentemente, muito
genrica e pressupe uma srie de discusses acerca da expresso cincia jurdica e do
prprio termo cincia.

Quais os pontos cruciais desta discusso?

O termo cincia no unvoco; se verdade que com ele designamos um tipo
especfico de conhecimento, no h, entretanto, um critrio nico que determine a
extenso, a natureza e os caracteres deste conhecimento;
As modernas discusses sobre o termo cincia esto sempre ligadas
metodologia;
Embora haja certo acordo em classificar a Cincia do Direito entre as cincias
humanas, discute-se a existncia de uma cincia exclusiva do Direito ou se ela
seria parte da Sociologia, da Psicologia, Histria, Etnologia ou todas em seu
conjunto.

Com relao ao item a, apesar da dificuldade, h critrios comumente aceitos?

Sim. Quatro pontos so comumente aceitos:

a.1) A cincia constituda de um conjunto de enunciados que visa transmitir, de

modo altamente adequado, informaes verdadeiras sobre o que existe, existiu ou
existir (constataes mais bem comprovadas e sistematizadas);

a.2) O conhecimento cientfico, em consequncia, constroi-se

a partir de

constataes certas, cuja evidncia, em determinada poca, nos indica, em alto grau,
que elas so verdadeiras;

a.3) Como a cincia constituda de enunciados verdadeiros, os enunciados

duvidosos ou de comprovao e verificao insuficientes so dela, em princpio,
excludos;

a.4) Como a no se limita somente a constatar o que existiu e o que existe, mas
tambm o que existir, ela tem um sentido operacional manifesto, constituindo um
sistema de previses provveis e seguras, bem como de reproduo e interferncia nos
fenmenos que descreve.

Com relao ao item b, perdura a dissenso sobre as cincias naturais e as

humanas?

Sim. Essas duas cincias diferenciam-se quanto ao mtodo e ao objeto.

Basicamente, nas cincias naturais o mtodo de abordagem refere-se possibilidade de
explicar os fenmenos, isto , constatar a existncia de ligaes constantes entre fatos,
deles deduzindo que os fenmenos estudados da derivam. J nas cincias humanas se
acresce explicao o ato de compreender, isto , o cientista procura reproduzir
intuitivamente o sentido dos fenmenos, valorando-os.

Mtodo e tcnica so expresses sinnimas?

No. Mtodo diferente de tcnica. Um cincia pode utilizar muitas e variadas tcnicas,
mas s pode ter um nico mtodo. Mtodo um conjunto de princpios de avaliao da
evidncia, cnones para julgar a adequao das explicaes propostas, critrios para
relacionar hipteses, ao passo que tcnica o conjunto dos instrumentos, variveis
conforme os objetos e temas

Com relao ao item c, h acordo com relao ao mtodo (utilizado nas cincias
humanas)?

No. H os que o declaram eminentemente valorativo (Miguel Reale), preferindo outros

optar por uma neutralidade axiolgica (Max Weber). No caso do Direito, a questo se
complicapois, ao contrrio da Economia, da Sociologia, da Etnologia, da Antropologia,
extremamente difcil uma separao mais ou menos clara entre o cientista e o agente
social. A Cincia do Direito, nestes termos, no apenas se debate entre ser
compreensivo valorativa ou axiologicamente neutra mas tambm, para alm disso,
uma cincia normativo-descritiva, que conhece e/ou estabelece normas para o
comportamento.

2.3. O carter cientfico da Cincia do Direito (2. O carter cientfico da Cincia do

Direito).

A maioria dos juristas diz que suas investigaes possuem carter cientfico sem justificar
muito.

Nos diversos ramos, quais so as preocupaes constantes?

Basicamente duas: a) definir cada ramo como parte de uma Cincia unitria do Direito;
b) distinguir a Cincia do Direito de outras relacionadas (exemplo: Cincia do Direito
Penal e Criminologia).

Assim, h um aparente comum acordo sobre a existncia de uma Cincia do Direito e de

sua especificidade em relao a outras cincias, falando-se frequentemente de Cincia
Dogmtica do Direito.

Qual o argumento importante para a cientificidade?

A sistematicidade (conhecimentos metodicamente obtidos e comprovados). No entanto,
vez ou outra a Cincia do Direito ainda busca seu modelo nas chamadas cincias da
natureza. Esse um dos problemas: a Cincia do Direito nunca se firmou nem como
cincia da natureza, pois nunca conseguiu deixar de lado seu contedo emprico e
axiolgico, nem como cincia essencialmente emprica (como a Sociologia e a
Psicologia), pois nunca conseguiu abandonar o formalismo.
De que teses se aproxima a chamada Cincia Dogmtica?
A chamada Cincia Dogmtica se aproxima das teses da Escola Tcnica ou das teses
da Teoria Pura do Direito. Porm uma outra linha se desenvolveu no sentido de que a
Cincia do Direito possui como mtodo prprio a captao da norma na sua situao
concreta. Isso faria da Cincia Jurdica uma cincia interpretativa, pois teria por tarefa
interpretar textos e situaes tendo em vista uma finalidade prtica. A inteno do
jurista, nesse sentido, no seria simplesmente compreender um texto, mas determinar-lhe
a fora e o alcance.

Alm de interpretativa, porque diz-se que a Cincia do Direito tambm normativa?

Apesar de a possibilidade de tal fenmeno ser bastante discutido pela Filosofia da

Cincia, diz-se que a Cincia do Direito normativa na medida em que o jurista muitas
vezes forado a realizar uma verdadeira opo decisria, pois sua inteno no
somente conhecer, mas conhecer tendo em vista as condies de aplicabilidade da
norma enquanto modelo de comportamento obrigatrio.

Exercendo atividade interpretativa normativa, de quais tcnicas se utiliza o jurista?

O jurista se utiliza de variadas tcnicas (interpretao gramatical, lgica, sistemtica,

teleolgica, sociolgica, histrico-evolutiva etc.), cuja multiplicidade terminolgica e
ausncia de ordenao constituem dificuldade.

Porm, mais grave que isso o problema da unidade de mtodo. os debates sobre essa
questo incluem trs posies, que podem ser lembradas:
a) historicidade do mtodo: buscam o sentido do fenmeno jurdico na sua relao com
seu espao e seu tempo;

b) concepo analtica: relao do Direito com suas condies lgicas, meramente;

c) relao do Direito com suas condies empricas, na busca de estruturas funcionais.

H ainda aqueles que negam carter cientfico Cincia do Direito. A ausncia de um

equilbrio epistemolgico na abordagem cientfica da Cincia do Direito torna a
investigao muito mais difcil, pois implica uma deciso metafsica.
Karl Larenz entende que h uma contradio lgica inerente Cincia do Direito, entre
sentido concreto e forma abstrata e genrica, contradio s supervel custa de um
desses aspectos, se queremos permanecer nos limites da Cincia.
2.4. Perspectiva histrica da Cincia do Direito (Captulo II Panorama Histrico).
2.4.1. A jurisprudncia romana (1. A jurisprudncia romana).

Em que consistiu a jurisprudncia romana?

Entre os Romanos no havia uma preocupao com o carter cientfico do Direito. O

jurista romano busca uma srie de solues para problemas por ele colocados, porm
no se preocupa com a ordenao dos casos dentro de um sistema prvio. A ideia seria
abstrair regras gerais a partir de casos concretos com a finalidade de resolv-los. Cincia
aqui tomada em um sentido mais amplo de saber prtico, porm aliado a um senso de
rigor, caracterstico dos romanos, na construo de dicotomias (actio in rem/actio in
personam, res corporales/res incorporales). Mas se quisermos classificar o
pensamento jurisprudencial dos romanos nos quadros de uma teoria da cincia, ele se
enquadraria no que Aristteles chamou de prudncia, que seria um conhecimento moral,
capaz de sopesar, diante da mutabilidade das coisas, os valores e a utilidade delas, bem
como a correo e a justeza do comportamento humano. A Cincia prtica no s
contempla e descreve, mas tambm age e prescreve.

2.4.2. Os glosadores (2. Os glosadores).

Em que consistiram os glosadores?

A cincia europeia do Direito nasce em Bolonha, no sculo XI, em razo principalmente

do aparecimento de uma resenha crtica dos Digestos justinianeus (littera Boloniensis),
transformado em texto escolar do jus civile europeu.

Os juristas da poca passaram a dar tratamento metdico aos textos de Justiniano,

conforme as tcnicas explicativas usadas em aula, sobretudo do chamado Trivium,
composto de gramtica, retrica e dialtica. Com isso, desenvolveram uma tcnica
especial, caracterizada pela glosa gramatical e filosfica, pela exegese ou explicao do
sentido, pela concordncia, pela distino. Ento nasce a Cincia de Direito com seu
carter eminentemente dogmtico, portanto de Dogmtica Jurdica enquanto processo de
conhecimento, cujas condicionantes e proposies fundamentais eram dadas e
predeterminadas por autoridade. Os juristas se preocupavam com a harmonizao dos
textos, sanando eventuais contradies (tarefa exegtica ou interpretativa)

2.4.3. O jusnaturalismo moderno (3. Os Jusnaturalistas da Era Moderna).

Em que consiste o jusnaturalismo moderno?

O pensamento jurdico maneira dos glosadores dominou a Cincia do Direito sem

oposio at o sculo XVI, quando comeou a sofrer crticas, sobretudo quanto sua falta
de sistematicidade. A ligao entre cincia e pensamento sistemtico pode ser datada do
sculo XVII. nessa poca que o termo sistema se generaliza com a configurao bsica
que ainda hoje lhe atribumos. Falou-se, assim, em nexus veritatum (correo e perfeio
formal da deduo) e em mecanismo, organismo, ordenao (Lambert).

O conceito de sistema a maior contribuio do jusnaturalismo moderno ao direito

privado europeu. A jurisprudncia europeia passou de uma cincia de exegese e
interpretao para receber um carter lgico-demonstrativo de um sistema fechado, cuja
estrutura dominou ou domina at hoje os cdigos e compndios jurdicos.
Houve, nessa poca, uma valorizao das relaes lgicas, pressuposto bvio da
formulao de leis naturais, universalmente vlidas, a que se agrega o postulado
antropolgico, que v o homem, no um cidado da cidade de Deus ou do mundo
histrico, mas um ser natural. Exemplo tpico so as obras de Pufendorf.
2.4.4. A Escola histrica do Direito (4. A Escola Histrica Sculo XIX).

Em que consistiu a escola histrica do Direito?

A passagem do jusnaturalismo anterior para a Escola Histrica (e, assim, do sculo XVIII
para o XIX) bem representada pela obra de Gustav Hugo. Ele estabelece as bases para
uma reviso do racionalismo histrico do jusnaturalismo, desenvolvendo metodicamente
uma nova sistemtica da Cincia do Direito, onde a relao do direito com a sua
dimenso histrica acentuada. Ele prope uma diviso tripartida do conhecimento
cientfico do direito, correspondente a trs questes fundamentais: que significa legal?
racional que o legal efetivamente o seja? E como o legal se tornou tal? primeira questo
corresponde a dogmtica jurdica, segunda questo a filosofia do direito e terceira
questo a histria do direito. A primeira e a segunda ligam-se ao presente. No entanto, a
primeira e a terceira so histricas nova concepo de historicidade engloba o
presente (dogmtica).

As consequncias dessas teorias evidenciam-se e formalizam-se mais claramente em

Savigny. O sistema perde, em parte, o carter absoluto da racionalidade lgico-dedutiva

que envolve o jurdico, ganhando uma qualidade contingente sobreposio da sensao

e da intuio imediatas. A intuio do jurdico relaciona-se, no com a regra genrica e
abstrata, mas com os institutos de direito, que expressam as relaes vitais tpicas e
concretas. A regra jurdica extrada desse conjunto orgnico e vivo de institutos. Essa
contingncia no deve ser confundida com irracionalidade, ela se liga tradio.

A sistematizao histrica acabou dissolvendo, j com o prprio Savigny, numa estilizao

sistemtica da tradio, como seleo abstrata das fontes histricas, sobretudo romanas.
A nfase depositada na intuio cede lugar, na prtica, ao pensamento conceitual lgicoabstrato (meio necessrio para sua explicitao).

A Escola Histrica teve o grande mrito de por a si a questo do carter cientfico da

Cincia do Direito, mediante um mtodo prprio de natureza histrica. A Histria foi
colocada como fator determinante da prpria essncia do direito. O Jusnaturalismo j era
cientfico (sistema), porm com a Escola Histrica o tema foi colocado intencionalmente.
No entanto, com o estudo intenso do Direito Romano, a fim de estabelecer o que ainda
era utilizvel na dogmtica jurdica do tempo presente, houve uma distino e reduo do
pensamento ou um conjunto de proposies, logicamente ordenado e concatenado
pandectismo (Escola da Exegese, na Frana, Escola Analtica, na Inglaterra).

2.4.5. O Positivismo jurdico (5. O Positivismo).

Em que consiste o positivismo jurdico?

O dualismo (carter formal-dedutivo X reflexo histrica), na concepo do positivismo

jurdico (que exerceu verdadeira ditadura metodolgica no final do sculo) tomou, no seu
desenvolvimento, uma configurao monista, de natureza positivista.

O termo positivismo no unvoco: designa tanto a doutrina de Auguste Comte, como

tambm aquelas que se ligam sua doutrina ou a ela se assemelham.

Comte: deve-se reconhecer que a impossibilidade de atingir as causas imanentes e

criadoras dos fenmenos, aceitando os fatos e suas relaes recprocas como o nico
objeto possvel da investigao cientfica coordination of faits. Comte afirma a limitao
da ao humana, que pode perturbar a intensidade dos fenmenos, mas no a sua

natureza.

Ele defendia essa positividade tambm nos campos da sociologia e da biologia (contra
Lamarque). Ele adotava a explicao causal em prejuzo da teleologia e da sua luta com
Kelsen.

O positivismo jurdico esteve muito ligado necessidade de segurana da sociedade

burguesa e s crticas dos pensadores iluministas ao arbtrio inconstante do poder da
fora no perodo anterior Revoluo Francesa. A exigncia de uma sistematizao do
Direito acabou por impor aos juristas a valorizao do preceito legal no julgamento de
fatos vitais decisivos. Da surgir na Frana, j no sculo XIX, a poderosa cole de
LExgse, correspondendo doutrina dos pandectistas no Alemanha. A tarefa do jurista
passou a ser a unificao construtiva dos juzos normativos e esclarecimento dos seus
fundamentos, descambando para o positivismo legal (autolimitao da Cincia do Direito
ao estudo da lei positiva e estatalidade do direito).

Caractersticas:

1) Sistema fechado: ausncia de lacunas. As lacunas devem sofrer correo, no ato

interpretativo, no pela criao de nova lei especial, mas pela reduo de determinado
caso lei superior na hierarquia lgica. As leis de amplitude genrica maior contm
logicamente as outras, na totalidade do sistema. Toda lacuna aparente.
- Jurisprudncia dos conceitos: sistema fechado baseado no carter lgico-dedutivo;
- Jurisprudncia dos interesses: sistema fechado baseado nas ideias de interesse e de
finalidade a ausncia de lacunas fico jurdica necessria, no decorre de abstrao
lgica.

2) Sistema como mtodo: continuidade da tradio jusnaturalista. A essa segunda

caracterstica ligam-se o chamado procedimento construtivo e o dogma da subsuno.
Pelo procedimento construtivo, as regras jurdicas so referidas a um princpio ou
pequeno nmero de princpios da deduzido.

Pelo dogma da subsuno (lgica clssica), o raciocnio jurdico se caracteriza pelo

estabelecimento de uma premissa maior, que expressaria o caso concreto, sendo a
concluso a manifestao do juzo concreto. Esses dois procedimentos marcam a Cincia

do Direito do sculo XIX.

Bergbohm (tpico representante do positivismo jurdico da poca) trata do mtodo que

entende ser o nico verdadeiramente cientfico da Cincia do Direito: abstrao a partir de
fatos concretos at as premissas, de um lado, e verificao de modo regressivo de
proposies hipotticas at os fatos concretos (movimento inverso), de outro. Assim ele
eleva a Cincia do Direito ao nvel das cincias da natureza. Bergbohm tambm entende
que o sistema jurdico fechado (sem lacunas), mas no por fico, DE FATO.

Crtica: unilateralidade da concepo. O positivismo nesses termos ignora a pluralidade

da realidade emprica. Por isso, parte da doutrina do sculo XX recusar a concepo
positivista de sistema em suas duas caractersticas: a primeira porque o direito se revela,
enquanto realidade complexa, por uma pluralidade de dimenses, que apontam para uma
estrutura necessariamente aberta, de uma historicidade imanente; a segunda, porque o
simples transporte de esquemas lgicos (deduo, reduo, induo e classificao) das
cincias da natureza para o campo do direito pode falsear as nuanas do pensamento
jurdico, constituindo grave prejuzo para a sua metodologia.

2.5. A decidibilidade como problema central da Cincia do Direito.

2.7. A Cincia do Direito como pensamento tecnolgico.
(Captulo III O Campo Terico da Cincia do Direito. 2. A decidibilidade como problema
central da Cincia do Direito).

Qual

significado

da

Cincia

do

Direito

enquanto

saber

tecnolgico

(criptonormativo)? (resposta grifada)

Note-se que no falamos em objeto, mas de problema. Seja qual for o objeto da Cincia
do Direito, ele envolve a questo da decidibilidade. Toda cincia tem um objeto, mas seja
quais forem o objeto e a cincia, uma preocupao mxima a envolve, que se caracteriza
como sua questo peculiar.

Pois bem, uma investigao cientfica sempre faz frente ao problema da verdade
pretendendo obter enunciados independentes da situao em que so feitos, medida
que aspiram a uma validade erga omnes. Trs nveis qualificam essa aspirao:

1) um enunciado aspira verdade medida que prope, concomitantemente, os critrios

e os instrumentos de sua verificao intersubjetiva;
2) um enunciado pode ser descritivo, prescritivo resolutivo etc. (conforme sua referncia
realidade);
3) o enunciado pretende transmitir uma informao precisa sobra a realidade a que se
refere significativamente o risco de fracasso de um enunciado cresce com o aumento do
seu contedo informativo. Todo enunciado cientfico sempre refutvel tem validade
universal, mas no absoluta.

O fenmeno da positivao cortou a possibilidade de a Cincia do Direito trabalhar com

este tipo de enunciado. O sculo XIX entendeu a positivao como a relao causal entre
vontade do legislador e Direito como norma posta, porm o sculo XX aprendeu
rapidamente que o direito positivo no criao da deciso legislativa, mas surge da
imputao

da

validade

do

direito

certas

decises

(legislativas,

judicirias,

administrativas). A positivao representa uma legalizao do cmbio do direito (Niklas

Luhmann) uma coisa pode ser proibida, depois permitida, depois dificultada. O Direito
continua resultando de uma srie de fatores causais muito mais importantes que a
deciso valores socialmente prevalentes, interesses dominantes, injunes econmicas
ou polticas etc. mas a deciso do legislador, que no produz o direito, tem a funo
importante de escolher uma possibilidade de regulamentao do comportamento em
detrimento de outras (que permanecem disposio caso seja necessria a mudana).

Essa situao modifica o status cientfico da Cincia do Direito, que deixa de se

preocupar com a determinao daquilo que materialmente sempre foi Direito com o fito de
descrever aquilo que, ento, pode ser direito (relao causal), para ocupar-se com a
oportunidade de certas decises, tendo em vista aquilo que deve ser direito (relao de
imputao). Nesse sentido, o seu problema no propriamente uma questo de verdade,
mas de decidibilidade. Os enunciados da Cincia do Direito tm natureza criptonormativa,
deles decorrendo consequncias programticas de decises. Eles no so verificveis e,
portanto, refutveis como os enunciados cientficos de que tratvamos. Explica-se: a
refutabilidade no significa que o enunciado seja falso. Ele pode ser verdadeiro ainda que
no se faa uma comprovao prtica (no preciso construir uma bomba atmica para
comprovar as teorias de Einstein). Ao contrrio, os enunciados da cincia jurdica tm sua
validade dependente da sua relevncia prtica.

Em toda investigao jurdica, vamos admitir que estejamos s voltas com problemas que
exigem solues e com solues para certos problemas. Surgem duas possibilidades: 1)
acentuando o aspecto pergunta questionamos os prprios elementos que constituem a
base do sistema, problematizando-os; 2) ou acentuando o aspecto resposta
determinados elementos so posto fora de questionamento e mantidos como respostas
no atacveis. No primeiro caso, temos uma questo de pesquisa ou questo zettica e,
no segundo caso, uma questo dogmtica. No h uma separao radical entre elas
elas s vezes se entremeiam, se opem, colocam-se em paralelo etc.
As questes dogmticas so tipicamente tecnolgicas visam possibilitar uma deciso
e orientar a ao e assim so as questes jurdicas em geral. Mas as questes jurdicas
no se reduzem a essas, apenas, pois os prprios dogmas podem ser submetidos a um
processo de questionamento (procura-se uma justificao).
Os juristas, h mais de um sculo, tendem a valorizar mais as questes dogmticas. No
entanto, elas no podem se estruturar em razo de uma opinio qualquer os dogmas
devem ser de algum modo legitimados. No mundo ocidental, essa legitimao vem
perdendo a simplicidade (antes baseada em valores fixados pela razo ou natureza), de
modo que o recurso a questes zetticas inevitvel. Kelsen props a excluso radical
das questes zetticas; os adeptos de sociologismos e psicologismos jurdicos desejam
a reduo das dogmticas s zetticas; e onde domina o pensamento marxistaleninista h uma espcie de dogmatizao das questes zetticas. Nestes termos, as
distines entre as duas mostram, na prxis da cincia jurdica, uma transio entre o ser
e o dever-ser.

2.6. Os modelos da Cincia do Direito (3. Os modelos da Cincia do Direito).

Quais so os modelos da Cincia do Direito?

Envolvendo sempre um problema de decidibilidade de conflitos sociais e tendo por objeto

central o prprio ser humano, a Cincia do Direito se articula em diferentes modelos,
determinveis conforme o modo como se encare a questo da decidibilidade.
A) Modelo analtico encara a decidibilidade como uma relao hipottica entre o
conflito e decises a Cincia do Direito sistematiza as regras para obteno de

decises possveis, o que lhe d um carter at certo ponto formalista;

B) Modelo hermenutico v a decidibilidade do ngulo da sua relevncia significativa
pressupe que o ser humano um ser cujo agir tem um significado, assumindo a
Cincia do Direito um carter de sistema interpretativo;
C) Modelo emprico encara a decidibilidade como busca das condies de
possibilidade de uma deciso hipottica para um conflito hipottico, indo alm da
mera adequao formal de uma ou outro. O ser humano aqui compreendido como um
ser dotado de funes, adaptando-se em contnua evoluo s exigncias do seu
ambiente. A Cincia do Direito concebida como investigao das normas de convivncia
e sua interferncia no comportamento humano.

A partir desses modelos possvel mostrar os diferentes modos como a Cincia do Direito
se exerce enquanto pensamento tecnolgico. Os trs aspectos, que sero analisados nos
prximos captulos, no so estanques, mas inter-relacionados. O modo como isso se d,
que a questo da sua unidade enquanto cincia, ser tratado no ltimo captulo.
2.8. A Cincia do Direito como teoria da norma (Captulo IV A Cincia do Direito Como
Teoria da Norma).
2.8.1. O conceito de norma (1. O Conceito de Norma e suas Implicaes).

O que norma jurdica?

O conceito de norma aparece hoje, mais do que nunca, como uma noo integrada,
capaz de determinar o objeto e o mbito da Cincia do Direito. Mas para Trcio, da forma
como tratada, representa um ponto crtico que pe mostra as limitaes do
pensamento cientfico-jurdico.
H inmeras noes de norma jurdica uma exemplar de Von Ihering direito o
conjunto de normas coativas vlidas num Estado (...). Os dois fatores que ela inclui so o
da norma e o da realizao atravs de coao (...). O contedo da norma (...) uma
proposio de natureza prtica, isto , um orientao para a ao humana (...). A norma
, para Ihering, uma relao entre vontades, sendo um imperativo no sentido de que
manifesta o poder de uma vontade mais forte, capaz de impor orientaes de

comportamento para vontades mais fracas. Ihering um autntico representante da

chamada Teoria Imperativista da norma, sendo o centro nuclear da teoria a noo de
vontade. Isso gera uma srie de problemas relativos s fontes do direito, ao sujeito de
direito e s relaes entre as vontades. As respostas diversas levaram a Cincia do
Direito a construir-se como uma espcie de analtica das figuras jurdicas cuja
finalidade seria promover um saber sistemtico coerente e intergrado do direito como
conexo de normas e seus elementos.

A Teoria Imperativista j no sculo passado (XIX) era abalada por crticas que a
obrigavam a renovar-se o conceito de vontade estava muito ligado a uma psicologia
individualista e encontrou dificuldades em transpor-se para situaes mais complexas
(exemplo: o legislador e o responsvel por normas costumeiras so coletividades
abstratas).

2.8.2. O modelo analtico (3. A Construo Analtica).

Uma preocupao central do modelo analtico separar normas jurdicas de outras e,

para isso, costuma-se utilizar trs critrios: a) validade, b) estrutura condicional e c)
entrelaamento num conjunto.

Em que consiste o critrio da validade?

H trs conceitos de validade: a.1) validade ftica; a.2) validade constitucional e a.3)
validade ideal.

Em que consiste o critrio da validade ftica?

A norma vale faticamente no sentido de ser de tal modo efetiva que, quando o
comportamento que ela configura (hiptese de incidncia) ocorre, a consequncia jurdica
que ela prev ocorre tambm (sano). Chama-se, de ordinrio, eficcia. Eficcia, porm,
termo tcnico que significa ter a norma a possibilidade de ser aplicada, de exercer seus
efeitos porque as condies para isto exigidas esto cumpridas.

Em que consiste o critrio da validade constitucional?

A norma vale constitucionalmente no sentido que ela conforme s prescries

constitucionais sobra a prpria validade (respeita um contedo superior, obedece aos
trmites). Chama-se, de ordinrio, vigncia. Vigncia, porm, termo tcnico que significa
ter uma norma condies formais de ser aplicada (elaborada por rgo competente, nos
limites da sua competncia e em obedincia aos procedimentos legais).

Em que consiste o critrio da validade ideal?

A norma vale idealmente quando se impe para a soluo de um conflito de interesses,

em virtude de uma proposta de um autor nos quadros argumentativos de uma doutrina.
Para Trcio, ela conduz a um conceito extra-normativo de legitimidade do Direito, sendo
que diversas teorias buscam explic-la (Direito natural as normas so ditadas pela
natureza da coisa, pela razo humana, por Deus; Validade ftica as normas valem pois
so atos de poder efetivo; Kelsen norma pressuposta).

Em que consiste a estrutura condicional?

Significa que a norma um juzo hipottico (caso isto ocorra, dever ocorrer aquilo), ou
tambm (o que sinnimo) juzo disjuntivo (dada certa conduta, deve ser a prestao ou
dada a conduta contrria, deve ser a sano).

A estrutura lgica da norma seria composta ento de: 1) operador normativo (determina o
carter normativo norma obrigatria, ou proibitiva ou permissiva); 2) contedo
(descrio da conduta); 3) condio da ao (condio de aplicao - Trcio no explica).
Para os juristas, menos precisos que os lgicos, a hiptese de incidncia aglutinaria o
contedo mais a condio da ao e a qualificao normativa seria o carter normativo.

Tendo a norma um carter implicativo, surge o problema da sano.

A sano faz parte da estrutura normativa? Em que consiste?

Alguns excluem a sano da estrutura da norma, dizendo que vrias normas no a

contm. Outros dizem que a sano est sempre presente explicitamente na prpria
norma ou implicitamente em outra norma (distino entre normas autnomas e
dependes).

Do ponto de vista da sociologia jurdica, a sano pode ser entendida como um mal para
o sujeito ao qual se aplica, mas uma noo vaga e varivel. Do ponto de vista jurdico, a
sano se caracteriza por estar prevista em uma norma. Distingue-se a norma de conduta
(dirigida ao cidado) e a norma de procedimento (prescreve a sano e dirige-se ao
aplicador).

Qual a importncia da sano para a analtica jurdica?

Ela conceito-chave para a elaborao de diversos conceitos importantes para a

execuo da analtica jurdica (exemplo: direito subjetivo, dever jurdico e sua distino de
dever moral), com a finalidade de criar condies para a decidibilidade.

Em que consiste o entrelaamento num conjunto?

Consiste no agrupamento de normas em conjuntos normativos e sua importncia se d

em razo de as normas que constituem o objeto da Cincia do Direito no serem tomadas
uma a uma em sua individualidade (salvo raras excees), mas em conjunto (modelo,
como explica Miguel Reale). Assim, h campos do comportamento humano que podemos
chamar de ncleos aglutinadores de normas (famlia, contratos). As normas aplicveis a
determinado ncleo so, s vezes, extradas de diferentes cdigos e ramos do direito.

Ainda com relao ao entrelaamento num conjunto, em quais processos pode ser
dividida a analtica jurdica?
A analtica, nesse ponto, pode ser dividida em dois processos (que se opem, mas se
complementam): 1) o problemtico: parte-se de um problema e busca-se normas de
diferentes setores para compreend-lo juridicamente; 2) o sistemtico: as normas so
agrupadas de antemo em funo de princpios setoriais em conjuntos mais de natureza
didtica (exemplo: direito pblico e privado).

O agrupamento sistemtico mais comum tradio jurdica e se liga s chamadas

fontes do direito. Franois Geny fala em dois tipos bsico de fontes: o primeiro se refere
s fontes substanciais (que consideram os elementos materiais biolgicos, psicolgicos
etc. os histricos, os racionais e os ideais - valor) e o segundo se refere s fontes
formais (elaborao tcnica dos juristas, manejando os dados anteriores, para
expressarem-se em leis, leis costumeiras, regulamentos etc.).

Com o desenvolvimento das teorias do chamado Direito Pblico (Duguit, Jse), surge
uma nova viso que parte da noo de ato jurdico, enquanto ato que pe o direito e que
cabe a diferentes centros dotados do poder de faz-lo. Tal ideia est intimamente ligada
ao fenmeno da positivao do direito e a um modelo hierrquico do pensamento jurdico.
As aglutinaes foram feitas, primeiramente, tomando por base critrios materiais, como a
fora da coero (atos jurdicos do Estado no topo, depois atos jurisdicionais, depois atos
estatutrios e por fim atos negociais). Depois se tornaram estritamente formais, como na
pirmide de Kelsen.

O agrupamento problemtico, menos comum, parte da ideia de que no h nenhum

centro absoluto e pe em segundo plano a noo de hierarquia.

A analtica jurdica oscila entre esforos mais ou menos engenhosos para reduzir os
fenmenos jurdicos a tipos genricos e a necessidade de diferenciaes contnuas, o que
frustra sua inteno de sistema nico e obriga-a a superar, caracterizando-se como
sistematizao aberta.

2.9. A Cincia do Direito como teoria da interpretao (Captulo V - A Cincia do Direito

como Teoria da Interpretao).
2.9.1. Direito e interpretao (1. O Problema da Interpretao).

hoje um postulado quase universal da cincia jurdica a tese de que no norma sem
interpretao, ou seja, toda norma , pelo simples fato de ser posta, passvel de
interpretao. Embora o desenvolvimento de tcnicas interpretativas seja bastante antigo
(jurisprudncia romana, retrica grega, glosadores, escolas jusnaturalistas), a conscincia
de que a teoria jurdica uma teoria hermenutica relativamente recente. O sculo XIX
o perodo em que a interpretao deixa de ser uma questo tcnica da atividade do
jurista para ser objeto de reflexo, tendo em vista a constituio de uma teoria
hermenutica.

Qual a evoluo do pensamento de Savigny com relao tarefa interpretativa?

Antes de 1814, Savigny afirmava que interpretar era mostrar aquilo que a lei diz (sentido

textual da lei: tcnicas de interpretao gramatical, lgica, sistemtica, histrica). Aps

1814, a questo toma outro rumo, iniciando-se o estabelecimento de uma teoria da
interpretao. Surge o problema de se procurar um critrio para a interpretao autntica.
Savigny, por exemplo, afirma ento que interpretar compreender o pensamento do
legislador manifestado no texto da lei.

A evoluo do significado da atividade interpretativa (de mera tcnica para a

constituio de uma teoria hermenutica) provocou uma mudana no modo de ver
o objeto e o mtodo da teoria jurdica. Em que consistiu tais mudanas?

O objeto passa a ser visto como atos intencionais produtores de direito e, por isso,
dotados de um significado que deve ser elucidado.

O mtodo passou a ser dividido pela doutrina em dois grupos: 1) subjetivistas: a nfase
dada na vontade do legislador (interpretao ex tunc); 2) objetivistas: a nfase dada na
vontade da lei (interpretao ex nunc).

Quais os argumentos das correntes objetivista e subjetivista?

Os objetivistas trazem quatro argumentos principais:

1) a vontade do legislador mera fico ele raramente uma pessoa fisicamente
identificvel;
2) apenas as manifestaes normativas trazidas na forma jurdica tm fora para obrigar,
de modo que o que se chama legislador apenas competncia legal lato sensu;
3) a norma deve ser inteligvel por si (confiana dos destinatrios);
4) s a concepo que leva em conta os fatores objetivos em contnua mutao explica
a complementao e at criao do direito pela jurisprudncia.

Os subjetivistas contestam:

1) no se pode prescindir do recurso tcnica histrica de interpretao, documentos e

discusses preliminares;
2) os fatores (objetivos) que eventualmente determinam a vontade objetiva da lei tambm
esto sujeitos interpretao assim, os objetivistas, na verdade, esto adotando um

subjetivismo, mas baseado na vontade do intrprete (que estaria acima do legislador);

3) haveria desgaste em termos de segurana e certeza.
Levadas aos extremo, ambas a teorias possuem falhas o subjetivismo pode favorecer o
autoritarismo e o objetivismo pode favorecer o anarquismo.

Quais so os pressupostos bsicos da hermenutica jurdica?

Dois so os pressupostos da hermenutica jurdica:

1) a indiscutibilidade do ponto de partida (carter dogmtico do ponto de partida): o ponto

de partida deve ser indiscutvel, seja ele a norma positiva, uma determinada concepo
de justia ou a efetividade da norma. Esse pressuposto impede o recuo ao infinito, o que
impediria a tomada de deciso.

2) a liberdade do intrprete: o ato interpretativo tem um sentido problemtico localizado

nas mltiplas vias que podem ser escolhidas.

2.9.2. As tcnicas interpretativas (2. As Tcnica Interpretativas).

A Cincia do Direito, de modelo hermenutico, tem por tarefa interpretar textos e suas
intenes, tendo em vista uma finalidade prtica. O propsito do jurista no
simplesmente compreender um texto, como faz, por exemplo, um historiador ao
estabelecer-lhe o sendito e o movimento no seu contexto, mas tambm determinar-lhe a
fora e alcance, pondo o texto normativo em presena dos dados atuais de um problema.
Ou seja, a inteno do jurista no apenas conhecer, mas conhecer tendo em vista as
condies de aplicabilidade da norma enquanto modelo de comportamento obrigatrio
(questo da decidibilidade).

Para realizar sua tarefa interpretativa, de que tcnicas o jurista se vale?

a) Interpretao gramatical: verificao do sentido literal dos vocbulos do texto. A

definio jurdica oscila entre o aspecto onomasiolgico da palavra (seu uso corrente) e o
aspecto semasiolgico (sua significao normativa). O legislador usa vocbulos que tira
da linguagem cotidiana, mas frequentemente d-lhes um sentido tcnico que precisa ser

elucidado. Essa tcnica geralmente apenas o ponto de partida da interpretao;

b) interpretao lgica: diz respeito apenas a uma exigncia de compatibilidade. uma

tcnica peculiar que possui trs instrumentos/procedimentos:
b.1)

atitude

formal:

de

antemo

criam-se

regras

para

resolver

determinadas

incompatibilidades (lei posterior revoga lei anterior; lei especial revoga a lei geral nas
partes especificadas; lei posterior no pode ferir direitos adquiridos; Lex loci celebrationis
etc);
b.2) atitude prtica: procura evitar as incompatibilidades medida em que elas se
apresentam (regras jurisprudenciais critrios de justia e equidade; inteno e
comportamento dos contratantes);
b.3) atitude diplomtica: o intrprete, tentando evitar uma incompatibilidade, em
determinado momento e dentro de certas circunstncias, inventa uma sada que
soluciona aquele caso especfico e apenas ele;

c) interpretao sistemtica: busca o sentido global da norma num conjunto abarcante.

Ela envolve a captao dos fins para os quais a norma foi construda (teleologia) e exige a
presena de princpio. Assim, ela culmina sempre num procedimento que ativa a
participao do intrprete na prpria criao do direito.

d) interpretao histrico-evolutiva: ocorre sobretudo quando os objetivos do legislador

histrico no so mais reconhecveis de modo claro ou quando as necessidades sociais
do mundo em transformao passam a exigir uma revalorao dos fins propostos para
determinada legislao.

2.9.3. Interpretao e integrao do direito (3. A Integrao do Direito).

O problema da integrao tpico da Cincia do Direito de modelo hermenutico. Discutese aqui a legitimidade de o intrprete ir alm da compreenso da norma, configurando
novas hipteses normativas, quando o direito vigente no as prev ou mesmo quando as
prev, mas de modo insatisfatrio.

Quando surge a questo da integrao do direito?

Nas origens do modelo hermenutico (sculo XIX), tal problema no existia, pois a

sociedade estava relativamente estvel e havia uma espcie de admirao acrtica do

direito positivo vigente pelo jurista, sobre o qual ele desenvolvia a atividade hermenutica
sem maiores complicaes. A questo surge quando a sociedade comea a se modificar
e iniciam-se discusses acerca da existncia ou no de lacunas nos ordenamentos
vigentes, bem como, admitida sua existncia, acerca da legitimidade e dos limites da
atividade integradora do intrprete.

Quais so os problemas que envolvem as lacunas do direito?

O problema das lacunas foi inicialmente concebido como restrito ao ordenamento legal,
para depois adquirir aspecto mais amplo, concebendo-se a existncia de lacunas no
direito.

Partindo-se dessa concepo mais ampla, deparamo-nos com o primeiro problema lgico,
que o de saber se o direito, enquanto sistema de normas que qualificam juridicamente
comportamentos, tem propriedade peculiar de no deixar nenhum comportamento sem
qualificao (completude do sistema).

Certos autores respondem a essa indagao dizendo que tudo o que no fosse proibido
ou obrigatrio estaria automaticamente permitido. Mas essa concepo se complica
quando pensamos no exemplo clssico de lacuna: furto de energia eltrica (quando
apareceu, no era tipificado por nenhuma lei penal).

Em razo dessa argumentao, alguns autores costumam ver a questo da lacuna de um

segundo ngulo, como sendo um problema de ordem processual, pois surge somente no
momento da aplicao de um sistema normativo a determinado caso. Mesmo deste
ngulo as opinies so divididas:

1) Franois Geny: h uma plenitude da legislao do ponto de vista lgico, por fico,
reconhecendo-se entretanto a incompletude no plano ftico;
2) kelsen: reconhece de fato a completude, mas admite, ao nvel processual, a
incompletude como uma fico (apenas para estabelecer limites ao arbtrio do juiz nos
casos de comportamentos permitidos, mas, do ponto de vista da ordem social,
indesejadamente permitidos = furto de energia eltrica).

Admitindo-se a existncia de lacunas, h ainda a questo de defini-las, diferenciando-se

de outros casos (normas abertas, conceitos valorativos etc.). Surgem aqui divergncias
sobre onde acaba a mera interpretao e comea a integrao. A descoberta da ratio
legis ainda interpretao (literatura sua) ou j integrao (literatura alem)?

A doutrina ainda incerta quanto aos casos em que a integrao legtima e ilegtima
(autntica ou inautntica; verdadeira ou falsa; de lege lata e de lege ferenda). H
dificuldade em se diferenciar lacuna ds de erros de poltica judiciria e separar lacuna
em seus aspectos estticos e dinmicos (antes no existia, mas foi revelada a lacuna com
a evoluo da sociedade).

Por fim, o problema da integrao coloca ainda a questo dos instrumentos integradores:
fala-se em analogia, interpretao extensiva, equidade, princpios gerais, induo
amplificadora etc. H incertezas quanto delimitao de cada um. uma questo
relevante para a prpria legitimidade do recurso ao instrumento (exemplo: diz-se que, via
de regra, no Direito Pblico, admite-se a interpretao extensiva, mas no a analogia).
Lembrando-se que h ordenamentos, como o brasileiro, que determinam expressamente
os instrumentos, outros no (alemo).

A atividade hermenutica do jurista, de qualquer modo, tem sempre de ser argumentada a

partir do prprio direito vigente (carter dogmtico do ponto de partida). Esse carter
(dogmtico) se expressa por dois postulados:

1) domnio da lei (a lei est sempre presente textualmente ou por seu esprito);
2) corolrio da certeza (leva-se em conta a probabilidade na determinao prvia dos
comportamentos exigveis).

O conceito de lacuna , assim, um recurso hermenutico de persuaso contra a letra dura

da lei ele alarga o campo da positividade a partir dele prprio.

O procedimento argumentativo, tendo em vista a integrao nos casos de lacuna, tem

dois

aspectos

correlatos,

mas

independentes:

constatao

da

lacuna

seu

preenchimento. Correlatos porque o segundo pressupe primeiro e prpria constatao

curiosamente exige o uso de instrumentos integradores. Independentes porque pode
haver lacuna sem possibilidade de preenchimento e este mesmo pode ocorrer, mas no

elide a lacuna, que continua existindo para outros casos.

O problema da integrao nos conduz, pouco a pouco, a um novo modelo da cincia

jurdica, visto que a questo do sentido da norma j contm um referncia
normatividade como algo que se adapta, por contnua evoluo, s exigncias do
ambiente.

2.10. A Cincia do Direito como teoria da deciso (Captulo VI - A Cincia do Direito como
Teoria da Deciso).
2.10.1. O significado da deciso jurdica (1. O sentido da deciso jurdica).

O modelo emprico parte da ideia de que o direito um sistema de controle do

comportamento humano para investigar como ele deve ser exercido. No , assim,
descritivo de um fenmeno social, o que o reduziria Sociologia Jurdica. uma teoria
voltada para a obteno da deciso (carter criptonormativo).

O problema que, ao contrrio dos modelos analtico e hermenutico, uma teoria da

deciso jurdica est ainda para ser feita. A tarefa ento encontrar o sentido nuclear para
o que se possa chamar de deciso, examinar os instrumentos para capt-la e mostrar os
caminhos que vm sendo abertos, para dar teoria uma operacionalidade mais eficiente.

Como tem sido visto modernamente o termo deciso?

Nas mais antiga tradio, o termo deciso est ligado aos processos deliberativos. O
conceito tem sido visto, modernamente, como ato culminante de um processo que, num
sentido amplo, pode ser chamado aprendizagem, ao qual pertencem:
1) Impulso: pode ser entendido como uma questo conflitiva, isto , um conjunto de
proposies incompatveis numa situao que exigem uma resposta;
2) motivao: corresponde ao conjunto de expectativas que nos fora a encarar as
incompatibilidades como um conflito, isto , como exigindo uma resposta;
3) reao: propriamente a resposta exigida;

4) recompensa: o objetivo, a situao final na qual se alcana uma relao definitiva

em funo do ponto de partida.

Nesse quadro, a deciso um procedimento, cujo momento culminante um ato de

resposta. Com ela pode-se pretender uma satisfao imediata para o conflito, no sentido
de que propostas incompatveis so acomodadas ou superadas. Esta resposta uma
forma de subordinao (que pode receber o nome de compromisso, conciliao ou
tolerncia).

Qual a finalidade imediata do ato decisrio?

O ato decisrio visto aqui como componente de uma situao de comunicao (sentido
interativo), pois decidir, sendo ato de comportamento, sempre se refere a outrem. Deciso
termo correlato de conflito. Geralmente, para se exercer o ato decisrio, no se tem
todos os dados relevantes e as alternativas no so to claras, de modo que a sua
finalidade imediata a absoro da insegurana. Isso ainda porque, geralmente, a
deciso se insere numa srie concatenada, de modo que ela significa apenas m passo
que viabiliza uma prxima deciso. Pelo conceito moderno de deciso, ela no elimina o
conflito, mas o transforma.

A deciso jurdica correlata de conflito jurdico. Trcio trata do conflito a partir do ponto
de vista da comunicao (o conflito seria uma interrupo na comunicao ou porque
quem transmite se recusa a transmitir o que dela se espera ou quem recebe se recusa a
receber criando-se expectativas desiludidas. H casos em que aos comunicadores sociais
atribuda a possibilidade de exigir a comunicao recusada).

O aumento da complexidade estrutural da situao comunicativa interfere na ampliao

do papel que exerce aquele que decide. No caso da deciso jurdica, a ideia por fim ao
conflito, no solucion-lo (como em outras reas sociais, polticas, religiosas etc.).
Como dissemos, a incompatibilidade no eliminada, mas ela chaga, com a deciso
jurdica, a uma situao em que no pode ser mais retomada nem levada adiante (coisa
julgada).

2.10.2. O direito como sistema de controle do comportamento (O Direito como Sistema de

Controle do Comportamento).

O desenvolvimento de um quadro terico capaz de captar o direito, ligando a noo de

deciso noo de controle, est ainda no princpio.

Fbio konder Comparato nota que, nos dois sentidos em que a lei usa em portugus, o
neologismo controle sentido forte de dominao e acepo mais atenuada de disciplina
ou regulao o primeiro que merece ateno do jurista. Isso porque o poder deve ser
incorporado como elemento fundamental da teorizao do direito, deixando de encar-lo
com simples fato extrajurdico. O poder tradicionalmente visto como elemento
importante, mas que esgota sua funo quando o direito surge a partir da seria um
fenmeno isolado ou esvaziado.

Na dicotomia direito x poder, aflora uma concepo limitada do prprio poder (o que se
percebe pelo uso limitado do conceito de vontade utilizado para coisas pequenas, no
complexas). Teoria modernas, sobretudo no campo da Cincia Poltica, tm reinterpretado
o conceito de vontade: deixa ela de ser suporte do poder, surgindo a noo de sistema de
informaes e do seu controle.

A possibilidade de uma teoria jurdica do direito enquanto sistema de controle do

comportamento nos obriga a reinterpretar a prpria noo de sistema jurdico.
Como o sistema passa a ser visto?

A noo de sistema jurdico passa a ser vista no como um conjunto de normas ou

conjunto de instituies, mas como um fenmeno de partes em comunicao. Admitimos
que todo comportamento humano (falar, correr, comer, comprar, vender etc.) ao
dirigida a algum. Princpio bsico que domina esse tipo de enfoque interao. As
partes referidas so seres humanos que se relacionam trocando mensagens. Interao ,
justamente, uma srie de mensagens trocadas pelas partes. Nesta troca, ao transmitir
uma mensagem, uma parte no fornece apenas uma informao, mas fornece,
conjuntamente, uma informao que diz ao receptor como este deve comportar-se
perante o emissor. Por exemplo: em um contrato que diz por este documento o sujeito A
obriga-se a pagar a B a quantia X pela prestao do servio Y, alm da informao sobre
a obrigao de pagar e da contrapartida do servio, diz tambm como as partes devem
encarar-se mutuamente (elas se encaram como subordinadas, correspondendo aos
servio o pagamento, a prestao do servio, subordinando uma outra). Denomina-se a

informao contida na mensagem relato e a informao sobre o modo de encar-la

cometimento, podemos dizer que o direito pode ser concebido como um modo de se
comunicar pela qual uma parte tem condies de estabelecer um cometimento especfico
em relao outra, controlando-lhe as possveis reaes.

Esse controle, socialmente, pode ocorrer de diferentes modos: pelo uso da fora, por uma
superioridade culturalmente definida (relao entre mdico e paciente), por uma
caracterstica scio-cultural (relao entre pais e filhos). O controle jurdico vale-se de
uma referncia bsica das relaes comunicativas entre as partes a um terceiro
comunicador: o juiz, o rbitro, o legislador, numa palavra, o sujeito normativo, ou ainda, a
norma. A norma no necessariamente a lei ou a sentena, mas toda e qualquer
interveno comunicativa de um terceiro elemento, numa relao didica, capaz de definir
vinculativamente o cometimento entre as partes. Assim, o exerccio desse controle tem
um sentido muito amplo que abarca poderes de fato e poderes de direito.

Uma teoria jurdica do controle de comportamentos cuida, portanto, no apenas da

organizao jurdica do exerccio do poder, mas tambm, e sobretudo, dos mecanismos
polticos que do quele exerccio um carter efetivo no sentido de capacidade de
suscitar a obedincia. Ela faz da Cincia do Direito um conhecimento que se liberta dos
quadros estritos da mera exegese, como se o Direito fosse apenas um dado que
competiria ao jurista examinar. Ela vai mais adiante e exige uma concepo do direito
como uma verdadeira tcnica de inveno, algo que no est pronto mas est sendo
constantemente construdo nas interaes sociais.
A tendncia em examinar os fenmenos jurdicos como sistema conjunto de elementos
(comportamentos) e conjunto de regras que ligam os elementos implica no isol-los em
contextos estreitos, mas estabelecer interaes para examinar reas mais amplas. Todo
sistema tem um limite interno e um limite externo (o que est dentro e o que est fora,
mas influenciando e recebendo influncias). Assim, as presses do seu ambiente e do
prprio sistema podem provocar variaes nas suas estruturas e elementos. Por sua vez,
a capacidade do sistema em resistir s presses funo da presena da natureza de
informaes e tcnicas que afetam os seus membros e aqueles que tomam as decises.
Comparato faz essa anlise do controle no contexto uma S.A. controle interno (controle
acionrio, controle administrativo etc.) e controle externo (emprstimos, uso de tecnologia
etc.).

Em suma, o desenvolvimento da Cincia Jurdica como teoria de sistemas de controle

(jurdico) do comportamento , no fundo, uma concepo ampliada do problema da
deciso, pois vislumbra nos fenmenos do direito um momento de domnio e de estratgia
de domnio, caracterizado pela possibilidade, num sistema de interaes, de decises
fortalecidas, capazes de promover, evitar, contornar, autorizar, proibir etc., certas reaes.
Isso requer metodologia prpria: tratar o direito como comportamento especfico,
caracterizado como um procedimento decisrio regulado por normas.

Assim, o problema da teoria jurdica no descrever esse procedimento, mas mostrar sua
relevncia normativa, em termos de seu eventual carter mais ou menos vinculante, tendo
em vista as possveis reaes dos endereados da deciso.

O que Justia?
(Hans Kelsen)
O QUE JUSTIA
(CAPTULO I)
A JUSTIA COMO UM PROBLEMA DE RESOLUO DE CONFLITOS DE
INTERESSES OU DE VALORES
1.Relacione justia e felicidade. Qual a felicidade que o Estado pode propiciar, para
Kelsen?
Justia a felicidade social garantida por um ordem social. A felicidade que o Estado
pode propiciar apenas aquela considerada num sentido coletivo, inerente satisfao
das necessidades de todos como alimentao, vesturio, moradia etc. No sentido
subjetivo impossvel ao Estado propiciar felicidade a todos (ex: dois homens consideram
que s sero felizes se tiverem mulher x, mas ela, num pensamento conservador,
poder ser apenas de um deles).
2.O que Kelsen pensa da questo dos valores?
O problema dos valores o problema dos conflitos de valores, eis que estes no se
pautam por critrios racionais, mas sim por juzos emocionais, ou seja, subjetivos.
Determinado juzo de valor vale para aquele indivduo, lhe intrnseco, sendo, pois, os
valores, relativos.
HIERARQUIA DE VALORES
3.Para Kelsen, possvel decidir racionalmente entre dois valores diversos? Isso se
coaduna com o pensamento jurdico contemporneo? Explique.
impossvel decidir de modo racional e cientfico entre dois valores que se pautam em
fundamentos diferentes. Nos valores h manifestao predominantemente emocional,

pelo que so eles relativos, diversos conforme o indivduo. O juzo de valor vale para
aquele que o julga. Valores no se situam no mbito da razo e da cincia.

4.Relacione verdade, justia e felicidade no pensamento de Plato.

Plato entende que vlido ao Estado mentir aos seus sditos para control-los, pois
estes devem acreditar que apenas o justo feliz, para que respeitem as leis. Logo, coloca
a justia acima da verdade.
5.Qual o fundamento objetivo que sobrepe a justia verdade? Explique.
Entretanto, nada h a justificar a justia aqui entendida como o que o ordenamento
jurdico entende como tal - como mais salutar do que a verdade. Apenas, na mente de
Plato, os valores do ordenamento devem preponderar perante a verdade. Na convico
valorativa de Plato valores implcitos da lei devem se sobrepor aos subjetivos, sendo
sorrateiramente impostos aos indivduos (de forma a torn-los subjetivos de todos os
indivduos, numa espcie de lavagem mental estatal). necessrio que o povo acredite
que seguir lei o caminho para ser feliz.
A JUSTIA COMO UM PROBLEMA DE JUSTIFICAO DO COMPORTAMENTO
HUMANO
6.Por que o homem justifica suas vontades?
Uma peculiaridade do homem com relao aos outros animais que sempre busca uma
justificao para suas atitudes, ainda que instintivas. O peixe maior devora o menor, mas
quando o homem derruba o mais fraco, ele, sendo um animal racional, procura justificar
racionalmente seu ato.
7.Explique a cadeia de justificao. Ela finita? O que fim absoluto?
Significa que, na justificao, o fim proposto tambm deve ser justificvel (por que busco
esse fim?). Assim, as justificaes levam a outros fins, que buscam mais justificaes, at
que se chegue ao fim maior, vale dizer, ao fim absoluto. Uma justificao com um fim
duvidoso (que no se justifique) no sacia o homem.
8.A justia possui fins absolutos? Quais os dois grandes grupos nos quais se dividem a
teoria da justia e do que decorre a criao destes grupos?
as opes do homem perante a impossibilidade lgica de se chegar ao fim absoluto?
No, pois princpios absolutos revelam sempre frmulas vazias, que podem legitimar toda
e qualquer ordem social (ex: dar a cada um o que seu, pois, afinal, o que de cada
um?). Ou seja, racionalmente dizendo, no h fim absoluto. Diante impossibilidade lgica
de se chegar a um fim absoluto, as teorias da justia fugiram para dois grupos:
(a) metafsico-religioso = busca na religio ou na metafsica esse fim maior, essa
justificao absoluta;
(b) pseudo-racionalista = os que no aceitam uma explicao metafsica, iludem-se ao
procurar na razo humana tais princpios absolutos sobre o que a justia.
PLATO E JESUS

9.Plato metafsico? Por qu?

Plato o clssico tipo metafsico, atravs de sua doutrina de ideias, pela qual estas
constituem substncias transcendentais, sendo a ideia fundamental a do Bem absoluto. A
noo de justia integra a ideia do Bem absoluto, que exerce na doutrina de Plato o
espao exato de Deus na religio.
11.O que a doutrina das ideia de Plato?
a doutrina segundo a qual o mundo das ideias o mundo pleno, verdadeiro, ideal. um
mundo formado pelo bem absoluto, uma mundo de formas perfeitas. O mundo sensorial
limitado e irreal, fruto das limitaes da percepo humana. Apenas o filsofo, por sua
dedicao intelectual pode chegar prximo a entender o bem absoluto, por experincias
de uma quase-viso desse bem. Essas experincia so indescritveis nas limitadas
palavras humanas e, por isso, o filsofo deve governar os no-filsofos no sentido da
felicidade (bem absoluto).
12.O que o bem absoluto de Plato?
O Bem absoluto algo inesplicvel nas palavras humanas e que se encontra acima do
conhecimento racional, no podendo ser definido ou vislumbrado pela razo humana, que
limitada e relativa. Isso porque o bem absoluto se situa no mbito da razo absoluta,
transcendental.
13.Explique a semelhana da doutrina das ideias de Plato com a pregao de Jesus.
Fica claro o carter mstico do Bem absoluto de Plato, para quem o Bem absoluto s
vislumbrvel, ou algo prximo disso, para poucos afortunados que recebem a graa
divina, sem que seja possvel a esses descrev-lo no limitado vocbulo humano, aps tal
experincia. A filosofia de Plato se assemelha nesse aspecto pregao de Jesus, que
foge da natureza humana retribucionista ao anunciar como a verdadeira justia a do amor,
de retribuir o mal com o bem. Em ambas doutrinas a justia posta acima do racional. A
justia de ambos no se explica pela racionalidade.
14.Fale uma grande incoerncia da justia do amor, de Jesus.
Quanto justia do amor de Jesus, este no no explica a contradio daquela com o
castigo cruel do juzo final, pois essa uma contradio existente apenas para a limitada
razo humana, e no para a razo divina absoluta.
AS FRMULAS VAZIAS DA JUSTIA
15.Por que a frmula dar a cada um o que seu vazia?
Para o tipo racionalista, dar a cada um o que seu. frmula vazia, pois no explica,
afinal, o que de cada um.
16.O que o princpio da retaliao? Ele traz qual princpio geral de direito? No que ele
se relaciona com o direito positivo? Explique.
Princpio da retaliao: o bem paga-se com o bem, o mal com o mal. vazia, pois no

explica o que bem e o que mal. Esse princpio fundamenta o direito positivo, toda
ordem jurdica de retaliao. A retaliao, na medida em que significa retribuir igual com
igual manifestao do princpio da igualdade (tambm considerado essncia da justia).
17.Por que o princpio da retaliao (o bem paga-se com o bem, o mal com o mal)
vazio?
A retaliao, na medida em que significa retribuir igual com igual manifestao do
princpio da igualdade (tambm considerado essncia da justia). Entretanto somente
desigualdades relevantes devem ser consideradas (ex: tanto a criana quanto o velho tm
direito alimentao, a desigualdade irrelevante, ambos merecem o mesmo
tratamento). Mas quais desigualdades devem ser consideradas? Afinal, a relevncia da
desigualdade um juzo de valor e, logo, varia de pessoa para pessoa (ex: o religioso
considera a diferena religiosa relevante, j o no religioso no).
18.Explique a desigualdade da capacidade laboral exposta por Marx e com que frmula
de justia ela se relaciona.
Marx, com seu princpio comunista de justia, considerava a desigualdade da capacidade
laboral, no sentido de que dizia que era defeito do direito desconsider-la vez que, por
exemplo, um homem de capacidade limitada que produzir apenas um pouco menos que
outro de ampla capacidade ter trabalhado muito mais que este. No fim, essa noo no
passa de aplicao da frmula vazia do a cada um o que seu (cada um conforme suas
capacidades, reconhecidas pela ordem social comunista).
19.Enuncie a regra de ouro. Por que ela frmula vazia?
Regra de ouro: no faas aos outros o que no queres que te faam ou o que queres
que te faam, faze-o tu tambm aos outros. Mas ento o indivduo que no d valor
vida poderia assassinar outrem? Ademais, a pena criminal, por exemplo, no poderia
mais ser mais aplicada, afinal aquele incumbido de faz-lo estaria infringindo a regra de
ouro, vez que em s conscincia no gostaria de receber a aplicao da pena.
KANT

20.Explique o imperativo categrico de Kant. Por que ela frmula vazia?

Kant levou a regra de ouro para um conceito objetivo ao formular seu IMPERATIVO
CATEGRICO, com o seguinte enunciado: AJA SOMENTE DE ACORDO COM A
MXIMA QUE VOC POSSA DESEJAR QUE SE TRANSFORME EM LEI GERAL. Mas
quais so as normas que devemos desejar que sejam genericamente obrigatrias? A isso
Kant no deu resposta. Eis a, ento, mais uma frmula vazia.
21.Por que as frmulas vazias so to utilizadas?
Kelsen diz que as frmulas vazias continuam e continuaro a ser usadas, pois servem
para justificar qualquer ordenamento, devido ao seu total vazio de contedo.
ARISTTELES
22.Explique sucintamente a doutrina da mestes de Aristteles. Ela explica a justia?

Aristteles construiu uma tica da virtude, na qual a justia a virtude plena.

Conforme sua doutrina da MESTES, a virtude o meio-termo entre dois vcios. Os
extremos so os vcios. Ex: a virtude da coragem o meio-termo entre o vcio da covardia
(deficincia de coragem) e a temeridade (excesso de coragem). Entretanto, o que o
meio-termo? E quais so os extremos? Isso Aristteles no responde, delegando ao
direito positivo tal resposta. Logo, Aristteles tambm no resolve a questo da justia.
ABSOLUTISMO E RELATIVISMO
22.Existe justia absoluta? Explique.
Os esforos para se chegar a uma moral de justia absoluta so empregados em vo. A
moral e os valores so subjetivos e, logo, relativos. A razo humana no comporta
vislumbrar a justia absoluta, ou seja, o justo absoluto no cognoscvel pelo
pensamento racional. S existe justia relativa, ou seja, a justia subjetiva do ser, o que
justo para ele.
23.Qual a justia de Kelsen como indivduo e qual valor ele retira dela?
Entretanto Kelsen tira da justia relativa uma moral: a da tolerncia; aceitar os valores do
outro que se diferenciem dos seus. na tolerncia e na aceitao do outro que reside a
democracia, diferenciando-se dos sistemas autocrticos.
Para Kelsen, a forma de governo mais favorvel cincia a democracia, vez que esta
significa liberdade, que, por sua vez, significa tolerncia.
24.No livro O que Justia, Kelsen chega a defini-la com preciso?
Kelsen admite que tanto ele quanto os todos os filsofos da histria que trataram do
assunto no chegaram resposta questo o que justia?. Ele se contenta com um
conceito de justia relativa, que, em sua opinio, a justia sob cuja proteo a cincia
pode prosperar, haja vista que esta o trabalho dele e, portanto, a coisa mais importante
de sua vida.
A IDIA DE JUSTIA NAS SAGRADAS ESCRITURAS
O CARTER TRANSCENDENTAL DA JUSTIA DIVINA
25.Como a injustia existe se Deus onipotente? Qual a fuga para esta pergunta?
A isso o pensamento racional no responde, mas diz-se que a justia divina em sendo
transcendental est acima desconhecimento racional do homem e que o que para o
pensamento racional controverso nesta, para Deus consonante.
A JUSTIA NA REVELAO DIVINA E NA MORALIDADE CRIST MODERNA
26.Os argumentos cristos que ressaltam o direito natural se fundamentam em que
elemento? Uma vez que se trata de direito natural no deveriam se fundar no
funcionamento da natureza? Explique.
Na observao da natureza v-se o mais forte aniquilando o mais fraco. Portanto, da
observao desta nossa razo no se consegue vislumbrar a justia. Assim, acaba-se por

buscar o contedo da justia divina nas palavras de Deus das escrituras.

A REVELAO DAS ESCRITURAS, CONTRADITRIA ENTRE SI
27.As escrituras possuem contradies, como os religiosos s explicam?
Exemplo: no retributividade ao dar a cara a tapa, retributividade no juzo final. Diz-se que
tais contradies inteligvel apenas para a racionalidade humana, que limitada e
relativa. Para a justia absoluta de Deus, no h contradio.
RETRIBUIO E AMOR DIREITO E JUSTIA
28.Qual a diferena da justia de Jeov para a de Jesus?
Retribuio (pagar o mau com o mau) e amor (pagar o mal com o bem, amar ao seu
inimigo) so antagnicos. Jav (Jeov) conhecido como Deus julgador, o juiz absoluto,
vez que pode penetrar em cada pensamento oculto de cada indivduo. Jav e sua justia
so retribucionistas, enquanto a justia de Jesus no (salvo o juzo final). Para Jav
prefervel cumprir o direito e a justia a descumpri-los e depois pagar o sacrifcio.
A JUSTIA DE JAV
29.Como explicar os desastres naturais sob a tica de Jeov (Jav)?
J que a natureza obedece a ordem de Deus, entende-se que os infortnios,
especialmente os decorrentes de eventos naturais, so uma resposta de Jav aos que
descumprirem a justia divina e, logo, merecido. O dilvio, por exemplo, visto em certa
passagem do antigo testamento como retribuio maldade do homem.

30.O que Kelsen pensa acerca do misticismo religioso?

Jav um Deus de vingana e, por isso, suas penas so extremamente cruis, conforme
previstas no antigo testemamento. Kelsen diz que so as mais cruis que a imaginao
humana pode inventar. Ao soltar esse imaginao humana, ficou claro o descrdito de
Kelsen para com o misticismo religioso, coisa que, embora no expresse diretamente,
percebe-se sutilmente em diversas passagens do livro.
31.Qual a semelhana entre a justia de jeov e o direito positivo?
Para os benfeitores deveria ser dada a beno e para os malfeitores a maldio, do que
se percebe o carter retribucionista. A retribuio prioritria enquanto a recompensa
bem secundria, do que se percebe que a justia de Jeov funciona como o Direito
positivo, estruturando-se na retribuio (sano), que a tcnica especfica deste.
A REJEIO DO PRINCPIO DA RETRIBUIO POR JESUS: A NOVA JUSTIA
DO AMOR
32.Por qu a justia do amor de Jesus nega o direito positivo?
O princpio do amor, de Jesus, nega o direito positivo, no sentido de que enquanto este se
estrutura sob a tcnica da retribuio, aquele prega o pagamento do mal com o bem, o

oferecimento da outra face ao tapa, conforme o famigerado Sermo da Montanha.

Ademais o amor de Deus, ao negar a retribuio, elimina a ideia do homem julgar ao
outro.
33.Qual o resqucio retribucionista da justia do amor de Jesus?
o julgamento de todos no juzo final Seria a emergncia de Jesus como messias e juiz
no juzo final. O julgamento do juzo final, pelo seu carter retribucionista, , inclusive,
contraditrio ao princpio do amor.
A IDIA MESSINICA
34.Explique a ideia de reino de Deus original de Jesus.
O Reino de Deus como um reino de justia neste mundo. O Reino de Deus era visto como
um paraso perdido pelo homem nesta era m e que estaria na iminncia de ser
restabelecido, dessa vez para sempre. No reino de Deus a paz e a felicidade reinariam, o
solo seria frtil, os homens ganhariam o seu sustento sem sofrimento e a morte no mais
ameaaria a humanidade. A vida seria eterna ou, ao menos, chegar-se-ia idade dos
patriarcas. A maldio que Deus pronunciara na queda do homem seria anulada. O Reino
de Deus era imaginado como um reino terreno, construdo para os judeus, governado por
Deus diretamente ou atravs de um representante, o Messias. Embora se previsse o
governo divino, no um reino transcendental.
35.O reino de Deus era um reino aps a morte? Explique.
Nenhuma crena na imortalidade da alma: Conforme j dito, o Reino de Deus era um
reino terreno, no previsto para aps a morte, para sim para a vida na terra.
36.Explique o juzo final.
O juzo final: viria num futuro prximo e marcaria a inaugurao do Reino de Deus. Os
mortos ressuscitariam para serem julgados, pois o julgamento seria universal. Para alguns
o prprio Jav seria o juiz, para outros seria um representante.
A SEPARAO DA CRENA ESTATOLGICA E DA IDIA MESSINICA
37.Explique as duas verses da transmutao do reino de Deus para um reino aps a
morte.
A noo do Reino de Deus como elemento terreno, concebida originalmente, foi
posteriormente substituda pela do Reino de Deus transcendental, por duas verses: (a) o
Xeol seria dividido em 2 compartimentos, um para os justos e outro para os injustos; (b)
os justos iriam imediatamente para o Reino de Deus aps sua morte.
A IDIA QUE JESUS TEM DO REINO DE DEUS
38.Explique a justia do ressentimento, de Jesus.
O princpio da inverso: para Jesus muitos que hoje so os primeiros sero os ltimos e
os ltimos sero os primeiros. Nesta era m, quem feliz o por ser injusto e, portanto,
ser punido tornando-se infeliz. Essa uma manifestao de uma justia do

ressentimento, daqueles que so privados das coisas boas da vida, contrariando a justia
do amor.
O ENSINAMENTO DE JESUS COMPARADO COM O ENSINAMENTO DE PAULO
39.Compare o ensinamento de Paulo com o de Jesus.
Ao contrrio de Jesus, Paulo: (a) afirmava a autoridade do Estado estabelecido e do
direito positivo; (b) defendia o casamento, pois dizia que embora o ideal fosse ser solteiro,
ante um mundo de tantas imoralidades todo homem deveria ter sua mulher; (c) pregava o
trabalho, dizendo que no se deveria dar comida a quem no trabalhasse, e chegava at
a afirmar a escravido ao dizer aos escravos para serem obedientes e respeitosos aos
seus mestres. Era preocupante o fato de que os cristos poderiam no querer mais
trabalhar por acharem estar prximos vinda o Reino de Deus, razo pela qual Paulo
adaptou a doutrina crist para acolher o trabalho; (d) enquanto Jesus no pregava o
pagamento de impostos e no reconhecia nenhuma autoridade terrena alheia ao seu
Reino de Deus, Paulo pregava o pagamento de impostos e afirmava a autoridade
estabelecida e o direito positivo, afirmando serem os agentes estatais homens de Deus,
enquanto Jesus via neles manifestao do Satans. Assim, como a retribuio tcnica
especfica do direito positivo, Paulo anui justia da retribuio ao admiti-lo.
40.Por que Paulo mudou tanto a doutrina original de Jesus?
V-se que a doutrina crist foi manipulada por Paulo por razes visivelmente polticas.
A IDIA MSTICA DA JUSTIA DE PAULO
41.Qual a maior contradio da justia de Paulo?
A interpretao de Paulo da justia do amor:ao reconhecer o direito positivo e pregar sua
obedincia, Paulo claramente anui justia da retribuio. Paulo cita esta justia tantas
vezes quanto cita a justia do amor. Eis a terrvel contradio.
42.O que a espiritualizao do Reino de Deus? Por qu o ensinamento de Paulo levou o
reino de Deus para os cus?
a transformao na concepo de reino de Deus, que o transmuta-se de reino terro
para reino aps a morte. Reconhecendo a autoridade do Imprio Romano, no havia
como Paulo defender o Reino de Deus terreno, agindo assim por espiritualizar esse
Reino. Mas tal espiritualizao no se deu apenas para fugir de conflitos com o Imprio
Romano, mas tambm pelo misticismo de Paulo, que, ciente da contradio da defesa da
justia da retribuio e do amor, entendia que tal contradio existia apenas da tica
racional. Para a justia divina, absoluta e no cognoscvel pelo homem, no havia
contradio alguma. A cincia e a razo seriam contrrias a Deus e Deus seria contrrio
cincia e razo.
43.Explique o binmio justia absoluta/justia relativa, pregado por Paulo.
O ensinamento de Paulo a base da teologia crist da justia e se resume ao seguinte:
h a justia humana, relativa, que idntica ao direito positivo; e h a justia divina, que
absoluta e no se atinge atravs da razo, mas sim da f. Ao relegar f a justia divina,
demonstra-se que no h nenhuma resposta nessa doutrina questo do que a justia.

A JUSTIA PLATNICA
(CAPTULO II)
44.Explique o dualismo de plato.
A marca do pensamento de Plato um profundo dualismo. Esse dualismo se manifesta
nas oposies, como o limitado e o ilimitado, o humano e o divino, o mortal e o imortal etc.
Em ltima instncia, manifesta-se no bem e o mal. Plato acredita em um bem absoluto,
de forma que em apenas o bem devendo-ser ele o ser, enquanto o mal um no-ser.
Logo, no sistema do bem absoluto no h lugar para o mal. Apenas o bem . Percebe-se
que Plato sobrepe a tica realidade natural, denotando-se que no seu pensar no
havia espao para a relatividade que se depreende da cincia natural. Plato despreza a
cincia emprica situando o objeto cognoscvel acima da experincia sensorial.
45.Qual a relao entre a doutrina das ideias e a aspirao poltica de Plato?
A grande aspirao da vida de Plato era o poder poltico, o domnio dos homens pelos
homens. Amar os homens e ao mesmo tempo mold-los, am-los na prpria moldagem
de si, era a manifestao do Eros platnico. Plato queria reformar e educar a
comunidade conforme suas convices. Assim, criou o mundo das ideias, para, fugindo
do mundo que quer dominar, mold-lo ao seu prprio jeito.
46.Quem deveria governar na opinio de Plato?
Plato era mais um poltico do que um terico. Estava mais para um pregador da justia
do que para um terico. Como sua grande aspirao era o poder, pregava que o filosofo
deveria governar. E a filosofia do governo deveria ser a sua prpria.
47.Explique o funcionamento da tica platnica para o governo. As ideias de Plato so
democrticas?
Para Plato o governo deve usar algumas fraudes ou engodos para o bem-estar dos
governados. o que ele chama de mentira verdadeira, contrapondo-se s ms
mentiras. A teoria platnica de que os fins justificam os meios demonstrao de que
para ele a vontade deve predominar perante o conhecimento. Plato prope o monoplio
estatal da ideologia a obrigar a cincia, a arte e a religio a segui-la. Logo, as ideias de
Plato so autoritrias e antidemocrticas.
48.Discorra sobre a doutrina das ideias, de Plato.
Plato dualiza o mundo na contraposio do mundo das ideias ao mundo dos sentidos.
Para ele o indivduo j nasce sabendo tudo, conhecendo todos os conceitos, que ele
experimentou antes de nascer no mundo das ideias. Ao se deparar sensorialmente com
os objetos durante a vida terrena, o indivduo apenas relembra os conceitos outrora
conhecidos. O mundo das ideias o mundo real, o mundo das formas perfeitas, das
formas como elas so. O mundo dos sentidos um mundo de impresses, limitadas pela
limitada impresso sensorial humana e que, assim, apenas uma simulao da ideia de
verdade, podendo ser encontrada esta ltima apenas no mundo das ideias. Tanto o
mundo das ideias, no qual a alma aprende os conceitos antes do nascimento do
indivduo, quanto a retribuio da justia divina, que Plato entende que se daria noutro
mundo, demonstram que o pensamento desse filsofo aceita a existncia transcendental

da alma e da vida aps a morte.

Para Plato o bem a substncia da justia, mas nunca define no que exatamente
consiste esse bem. Logo, no responde o que justia. O bem, segundo ele, o ser,
absoluto e no definvel pelo conhecimento racional, seno por uma experincia mstica
de encontro com o divino, vivida apenas por poucos indivduos bem-aventurados que,
devido a sua alta intelectualidade, pode acabar por ter uma viso do bem em momento de
sbita iluminao em estado de xtase. Apenas uma viso pq entender o bem
impossvel pela razo humana.
Como apenas o filsofo pode chegar pouco mais prximo do bem absoluto, deve ele
governar conforme os princpios de sua viso transcendental. Aos outros indivduos,
distantes da viso do bem divino, resta apenas obedecer s ordens do filosofo
governante. Logo, parece que Plato pe o filosofo-governante como intermedirio entre
Deus e o povo.
Em suma, o misticismo platnico, que mais se aproxima de uma pregao religiosa do
que de um conhecimento terico, a justificao sua doutrina antidemocrtica e serve de
ideologia a todas as autocracias.
49.Explique a Lei da evoluo progressiva, de Comte e herbert Spencer.
Comte e Herbert Spencer trazem a lei da evoluo progressiva, segundo a qual, para este
ltimo, a natureza divide-se em estgios. O primeiro, evolutivamente mais baixo, um
estgio militante de poder desptico, controle poltico ilimitado e cooperao compulsria.
E o segundo, o estgio industrial, mais alto no sentido evolutivo, de poder democrtico,
limitao do controle poltico sobre a conduta pessoal e cooperao voluntria. Esse
estgio ainda no foi plenamente atingido, mas h uma forte tendncia a s-lo.
Outrossim, Spencer traz sua lei da liberdade igual, segundo a qual todo homem livre
para fazer o que quiser, contanto que no infrinja a igual liberdade de algum outro
homem.
50.Para Kelsen, a pressuposio da norma fundamental obrigatria?
Kelsen diz que a pressuposio da norma fundamental no obrigatria. Um anarquista,
no aceitando o Estado, ver este somente como manifestao da dominao, atravs do
poder, e, logo, no aceitar a pressuposio da norma fundamental e do valor jurdico do
direito, to-somente considerando a teoria do interesse. Nesse sentido, o direito seria
apenas uma ideologia especfica de dado poder histrico.
51.Qual a diferena entre jurisprudncia normativa e sociolgica?
A primeira estuda a validade das normas, partindo do dever-ser para o ser, e a
segunda estuda a eficcia, partindo do ser para o dever ser. A Teoria Pura jurisprudncia
normativa, mas no nega a sociolgica. Entende que ambas devem atuar ao lado uma da
outra. So duas perspectivas diferentes do direito.

1) Fale sobre as diferenas entre cincia e arte.

No trabalho cientfico, o curso do processo est diretamente ligado ao sucesso, enquanto
que no campo artstico, o processo no tem tanta importncia. No domnio da cincia,
uma obra cientfica pode ser ultrapassada e tem por objetivo fazer surgirem novas
indagaes, enquanto que noo campo artstico, obra concluda anteriormente no pode
ser considerada ultrapassada simplesmente porque surgiram novas formas de arte.

2) Por que os cientistas se entregam a uma tarefa que jamais encontram fim? Qual a
posio do cientista frente a sua vocao?
O cientista se dedica cincia pela cincia e no apenas para que dela os outros possam
retirar vantagens econmicas ou tcnicas, porque agem em funo de propsitos tcnicos
e isso se reveste de sentido se considerarmos o cientista como homem prtico.

3) A cincia existe sem pressupostos? Qual o pressuposto que condiciona a cincia do

Direito?
O autor frisa que todo trabalho cientfico pressupe sempre a validade das regras da
lgica e da metodologia constituidoras da nossa orientao de mundo. Tambm afirma
que a cincia pressupe que o resultado a que o trabalho cientfico leva importante em
si mesmo, dessa forma, esse pressuposto no pode ser interpretado, cabendo ao
cientista apenas aceit-lo ou recus-lo. O Direito tem como pressuposto a afirmao de
que algo vlido somente se estiver de acordo com as regras da doutrina jurdica,
ordenada pela lgica e por esquemas convencionais dados.

4) Como Weber enxerga o Estado contemporneo? Como a poltica se relaciona com o

Estado?
Weber entende que o Estado contemporneo uma comunidade humana que, dentro dos
limites de determinado territrio (um dos elementos essenciais do Estado) reivindica o
monoplio do uso legtimo da violncia fsica. O Estado uma relao de dominao do
homem sobre o homem que tem a violncia fsica legtima como instrumento de domnio.
O direito de fazer uso da violncia s pode ser exercido nas situaes permitidas pelo
prprio Estado, ou seja, o Estado a nica fonte do direito violncia. O autor entende
que a poltica o conjunto de esforos feitos com vistas a participar do poder ou
influenciar a diviso deste.

1) Foucault um grande crtico da reforma humanista, afirmando que esta no teve

por objetivo fundar um novo direito de punir a partir de princpios mais equitativos.
Quais foram seus reais objetivos?
Fazer da punio das ilegalidades uma funo regular, coextensiva sociedade;
punir com mais universalidade; inserir mais profundamente no corpo social o poder de
punir, deslocando este da vingana do soberano defesa da sociedade. Em sntese,
estabelecer uma nova economia poltica do poder de castigar.

2) No decorrer dos sculos XVII e XVIII houve uma separao entre ilegalidade dos
direitos e dos bens. Por que? E como foram distribudas?
Segundo o autor, vrios processos influenciaram esta transformao: modificao
no jogo das presses econmicas; multiplicao das riquezas e das propriedades; novas
formas de acumulao de capital, de relaes de produo, bem como alterao do
estatuto jurdico da propriedade.
s classes populares passou a corresponder a ilegalidade dos bens, burguesia a
dos direitos (possibilidade de desviar suas prprias leis, de fazer a circulao econmica
por um jogo s margens da legislao). Concomitantemente diviso, afirmou-se a
necessidade de vigilncia e punio constantes sobre a ilegalidade dos bens, com
infraes mais bem definidas e reprimidas com certeza e segurana.

3) Os humanistas pretendiam um deslocamento no ponto de aplicao do poder de

punir: que no fosse mais o corpo com o jogo ritual dos suplcios, mas que fosse
um jogo de representaes e sinais a circular no esprito de todos. Para alcanar
com xito esse objetivo, enumeraram seis regras. Enumere e explique ao menos
duas.
- regra da quantidade mnima: o crime traz vantagens, logo se ideia dele fosse ligada a
de uma desvantagem um pouco maior, ele deixaria de ser desejvel/interessante.
- regra da idealidade suficiente: a pena tanto mais eficaz quanto maior a desvantagem
que se espera dela. Portanto, a punio no precisa utilizar o corpo como sujeito de
sofrimento, mas como objeto de uma representao.
- regra dos efeitos laterais: a pena deve ter efeitos mais intensos naqueles que no
cometeram a falta. A escravido perptua a pena economicamente ideal, pois a
menos cruel sobre o corpo do culpado e a que mais causa no esprito do povo a
impresso de eficcia.
- regra da certeza perfeita: preciso que ideia de cada crime esteja associada a de

determinado castigo. A impunidade fragiliza a lei.

- regra da verdade comum: deve-se abandonar o sistema das provas legais/tarifadas. A
verificao do crime deve obedecer aos critrios gerais de qualquer verdade.
- regra da especificao ideal: a ideia de um mesmo castigo no tem a mesma fora para
todos. Alm da classificao das penas, tambm necessrio individualiz-las.

4) O que punio analgica?

uma das condies para que os sinais do novo arsenal de penas proposto pelos
humanistas possa funcionar. Se a punio tomar a forma de uma consequncia natural
e imediata no mais aparecer como o efeito arbitrrio de um poder humano, ou seja, o
poder que pune fica escondido.

5) Por que, com as ideias dos reformadores humanistas, o criminoso deixa de ser
coisa do rei e se torna um bem social?
Porque o suporte do exemplo passou a ser a lio/discurso, no mais o terror do
suplcio. O criminoso passa a ser um elemento de instruo, para que os sinais gravados
nele circulem. Desta maneira reativa-se o Cdigo e se refora a ideia coletiva de ligao
entre crime e pena.

6) A priso como forma geral de punio nunca apresentada nos projetos

humanistas. Por que?
Porque a ideia de uma pena uniforme no combina com a tcnica de pena-efeito,
pena-representao, pena-sinal, pena-discurso. preciso obedecer regra da
especificao ideal.

7) Ento quais foram as razes que levaram a penalidade a ser colonizada pela pena
de priso?
Contemporaneamente s discusses humanistas, formaram-se alguns grandes
modelos de encarceramento punitivo, sendo que o mais famoso deles o da Filadlfia.
Alm disso, havia certos pontos de convergncia entre as ideias humanistas e as dos
defensores da priso. Ambos enxergavam utilidade na punio e necessidade de
limitao temporal desta, apenas divergiam na tecnologia da pena, ou seja, na tcnica de
correo e acesso ao indivduo.
Para os reformadores o ponto de aplicao da pena a representao, sendo que
a correo deve buscar requalificar o indivduo como sujeito de direito. Para o aparelho da

penalidade corretiva o ponto de aplicao da pena o corpo, o tempo, as atividades

cotidianas, a alma na medida em que esta sede de hbitos. O que se procura
reconstruir no o sujeito de direito, mas o sujeito obediente.

8) Na arte das distribuies, a disciplina segue o princpio da localizao imediata

ou do quadriculamento. Explique-o.
De acordo com este princpio deve se evitar a distribuio por grupos, pois com
cada indivduo em seu lugar fica mais fcil domin-lo e utiliz-lo.

9) Quais so as caractersticas da individualidade forjada pela disciplina?

A individualidade celular, em virtude do jogo da repartio espacial. orgnica
pela codificao das atividades. gentica pela acumulao do tempo e combinatria
pela organizao das foras.

10) Foucault diz que o exame inverte a economia da visibilidade no exerccio do

poder. Explique.
Tradicionalmente, o poder o que se v, se mostra, se manifesta. Mas o poder
disciplinar se exerce tornando-se invisvel. Em compensao, este poder impe aos
sujeitos um princpio de visibilidade obrigatria. Ser visto sem cessar, o que mantm
sujeito o indivduo.
11) O que princpio do encastramento?
o princpio seguido para se buscar o melhor encaixamento espacial das
vigilncias hierarquizadas.

12) O autor afirma que as disciplinas marcam o momento da troca do eixo poltico
de individualizao. Explique.
Antes delas, a individualizao era ascendente: ocorria nas classes superiores,
tratava-se de poder e privilgio. Num regime disciplinar, a individualizao descendente:
o poder se exerce por fiscalizao mais que por cerimnias, por desvios mais que por
proezas. Neste sistema a criana mais individualizada que o adulto, o doente mais que
o homem so, o delinquente mais que o no-delinquente.

VIGIAR E PUNIR (Traduo Raquel Ramalhete - 38 ed,: Vozes, 2010)

O PANOPTISMO
1. O que o Panptico?
O Panptico a figura arquitetural idealizada por Jeremy Bentham composta por
uma construo em forma de anel, na periferia, e uma torre, no centro, vazada de largas
janelas que se abrem sobre a face interna do anel, este dividido em celas com duas
janelas, uma em frente torre e uma para o exterior para que a luz atravesse a cela.
Basta colocar um vigia na torre e um indivduo em cada cela (louco, detento, etc.), a ser
vigiado o tempo todo.
2. Qual o principal efeito do Panptico?
O principal efeito do modelo Panptico o de induzir no detento um estado
consciente e permanente de visibilidade que assegura o funcionamento automtico do
poder. Ou seja, a vigilncia passa a ser permanente em seus efeitos, mesmo quando
descontnua em sua ao, pois o detento sempre ter diante dos olhos a torre central de
onde vigiado, nunca saber se est sendo vigiado, mas ter a certeza de que sempre
poder s-lo. (p. 191)
3. Como Foucault conceitua a disciplina?
Para Foucault, a disciplina no pode ser identificada com uma instituio, nem com
um aparelho, ela um tipo de poder, uma modalidade para exerc-lo, que comporta um
conjunto de instrumentos, de tcnicas, de procedimentos, de alvos, ela uma fsica ou
uma anatomia do poder, uma tecnologia (p. 203), que reduz a fora poltica dos
corpos e aumenta sua fora til (p. 209).
4. O que seria a sociedade disciplinar a que alude Foucault em Vigiar e Punir?
Foucault afirma que a sociedade disciplinar fruto da conjuntura histrica de
exploso demogrfica e crescimento da produo, no sculo XVIII. Nesse contexto, as
tcnicas disciplinares deixam de pertencer exclusivamente ao Estado e se infiltram na
trama da sociedade, criando infinitas relaes de poder, nas penitencirias, nas
escolas, nos hospitais e at mesmo na relao pais e filhos, assim o exerccio do poder
se torna menos dispendioso, ao aumentar a docilidade e utilidade dos indivduos. (p. 206209).
PRISO INSTITUIES COMPLETAS E AUSTERAS
5. Por que a priso se tornou a pena por excelncia na sociedade do sculo XIX?
Com a ascenso da burguesia, a legislao passa a definir o poder de punir como
funo geral da sociedade, assim a privao da liberdade - que um bem pertencente a
todos - passa a ser um castigo igualitrio, passvel de quantificao em dias. Alm disso,
a priso se fundamenta no papel, suposto ou exigido, de transformar indivduos, ao
reproduzir os mecanismos sociais de torn-los teis e dceis. (p. 217-219).
6. Por que a priso, no sculo XIX, reproduziu a sociedade disciplinar?

Porque o aparelho carcerrio surgido na poca recorreu a trs grandes esquemas:

o esquema poltico-moral do isolamento individual; o modelo econmico da fora
aplicada a um trabalho obrigatrio; o modelo tcnico-mdico da cura e da
normalizao, reproduzindo tcnicas de tipo disciplinar. (p. 234).
7. Quem o delinquente para Foucault?
O delinquente o infrator objeto da operao penitenciria, para a aplicao do
castigo seu ato no importante e sim sua vida, seu carter, surgindo uma causalidade
psicolgica, uma noo de indivduo perigoso. A tcnica penitenciria se exerce no sobre
a relao de autoria, mas sobre a afinidade do criminoso com seu crime. A delinquncia
seria um desvio patolgico. Nascendo da um novo saber: a criminologia. (p. 238-241).
ILEGALIDADE E DELINQUNCIA
Foucault afirma que existem sete princpios ou sete mximas universais da boa
condio penitenciria dos quais h quase 150 anos se espera efeitos
maravilhosos, quais seriam esses princpios? (p. 255-257)
Princpio da correo: funo essencial de transformao do indivduo;
Princpio da classificao: repartio dos detentos de acordo com a gravidade do delito,
idade;
Princpio da modulao da pena: individualizao da pena;
Princpio do trabalho como obrigao e como direito: o trabalho deve ser uma pea
essencial da transformao progressiva dos detentos;
Princpio da educao penitenciria: como precauo no interesse da sociedade e uma
obrigao para com o detento;
Princpio do controle tcnico da deteno: o regime da priso deve ser controlado e
assumido por um pessoal especializado;
Princpio das instituies anexas: deve haver assistncia durante e depois do
cumprimento da pena.
Quais so os elementos que constituem o sistema carcerrio? (p. 257)
Elemento de sobrepoder: o suplemento disciplinar da priso;
Elemento do saber conexo: a produo de uma tcnica, de uma racionalidade
penitenciria;
Elemento de eficcia inversa: a acentuao de uma criminalidade que a priso devia
destruir;
Elemento do desdobramento utpico: a repetio de uma reforma isomorfa ao
funcionamento da priso, que idealista.
Por que a priso considerada um sucesso histrico por Foucault?
Para Foucault, a penalidade no trata de suprir as ilegalidades, mas de geri-las,
pois a justia serve aos interesses de uma classe. Assim a priso ao aparentemente
fracassar, no erra seu objetivo, ela estabelece uma ilegalidade visvel, marcada,
controlvel. A priso produz a delinquncia e o delinquente, sujeito patologizado, forma
politicamente menos perigosa e centralmente controlada. (p. 262).
Qual seria a vantagem de se produzir uma delinquncia que constitua uma
ilegalidade fechada? (p.263-264)

As vantagem seriam: o controle da delinquncia, localizando os indivduos,

organizando a delao mtua (as agitaes imprecisas da populao so substitudas por
um grupo relativamente restrito e fechado); orientar essa delinquncia para formas de
ilegalidade menos perigosas (os delinquentes se atiram fatalmente a uma criminalidade
isolada, politicamente sem perigo e economicamente sem consequncia); a colonizao
das novas colnias (envio dos criminosos em deportao-pena); utilizao dessa
delinquncia para classe dominante auferir vantagens (ex. trfico drogas).

O CARCERRIO
Quais os efeitos do sistema carcerrio?
O sistema carcerrio assegura a comunicao qualitativa e quantitativa dos
castigos; permite o recrutamento dos grandes delinquentes (produo da criminalidade
especfica); consegue tornar natura e legtimo o poder de punir; seu sistema de
distribuio e vigilncia serve de apoio ao poder normalizador; alm de torna possvel um
poder-saber em torno desse sistema (o estudo do indivduo encarcerado). (283-290)

HUMANOS

Questes Direitos Humanos

Parte I
Qual a diferena entre direitos humanos e direitos fundamentais? A locuo direitos
humanos redundante?
Emprega-se a expresso direitos humanos ao invs de outras, tal como direitos do
homem, direitos fundamentais e liberdades pblicas.
Direitos fundamentais designam o conjunte de direitos da pessoa humana expressa ou
implicitamente reconhecidos por uma ordem constitucional. Liberdades pblicas no se
confundem com os direitos humanos, pois elas so tidas como as liberdades
reconhecidas pelo Estado, que faculta seu exerccio aos indivduos, mediante certas
condies, visto que somente o Estado tem soberania jurdica. Com exceo da doutrina
francesa e dos que a seguem, a denominao direitos do homem tem sido pouco
utilizada, sob a acusao de ter contedo machista, eis que emprega o gnero masculino
para designar toda a Humanidade.
A denominao direitos humanos, de cunho internacional, possui essa nomenclatura
no em razo de sua titularidade mas de seu carter nodal para a vida digna e na
proteo de valores essenciais, beneficiando todos os seres humanos. Por isso, essa
expresso no redundante.
Qual o fundamento dos Direitos Humanos?
H um fundamento jusnaturalista, pois a crena em direitos inatos do ser humano
fundamenta a formulao de inmeros tratados internacionais de direitos humanos, tendo
por base a dignidade da pessoa humana.
O que significa Direito Constitucional Internacional?
O prembulo da Declarao Universal, ao considerar que essencial que os direitos da
pessoa sejam protegidos pelo imprio da lei, pregando pela necessidade de positivao,
no implica o abandono da raiz jusnaturalista dos direitos humanos.
Nesse sentido, eis porque a doutrina comea a reconhecer o surgimento de um direito
constitucional internacional, que se ocupa do espao comum entre o direito constitucional
e o direito internacional, a fim de promover a dignidade do ser humano. Assim, o direito
constitucional internacional a tentativa de adaptar a Constituio ordem jurdica
internacional que se sobrepe a ela, positivando os direitos inerentes a dignidade
humana.
Qual o status dos tratados de Direitos Humanos?
Para uma primeira posio, h hierarquia equivalente lei federal. Essa posio no
distinguia a natureza especfica das normas de direitos humanos. Concluindo por
equiparar a leis ordinrias. Tal orientao j foi predominante no STF.
Conforme uma segunda corrente, teramos hierarquia de norma constitucional formal.
Concluso advinda de uma interpretao sistemtica do texto constitucional,
principalmente pela fora expansiva da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido,
verifica-se que o 2 do art. 5, CF, reconheceu como fonte dos direitos humanos os
princpios constitucionais e os tratados internacionais.
Terceira posio no sentido de esses tratados terem hierarquia de norma constitucional
material. Assim, somente as normas efetivamente submetidas a ratificao podem ser
consideradas geradoras de obrigaes oponveis contra a Federao, uma vez que o
Poder Legislativo quem representa a soberania popular.
Atualmente, a posio do STF no sentido de entender que as normas do direito
internacional de direitos humanos tm natureza supralegal, mas infraconstitucional.
Para o Autor seria necessrio reconhecer a natureza de norma materialmente
constitucional, sendo certo quem, em caso de conflitos, a soluo seria no sentido de

promover de forma mais ampla e eficaz o direito em questo.

Quais so as diferenas entre os direitos de primeira e de segunda dimenso?
Os de primeira dimenso se referem aos direitos de liberdade, ou seja, direitos civis e
polticos. Os de segunda dimenso referem-se aos direitos da igualdade, tais como os
direitos sociais, econmicos e culturais.
Fala-se que os direitos de segunda dimenso possuiriam um exerccio progressivo,
formando-se por normas programticas. No devemos fazer a confuso entre a
caracterstica da implantao progressiva com o que se denomina de normas
programticas. Todas as normas constitucionais concernentes justia social inclusive
as normas programticas geram imediatamente direitos para os cidados, inobstante
tenham teores e eficaciais distintos. Tais direitos so verdadeiros direitos subjetivos, na
acepo mais comum da palavra.
No sistema internacional igualmente caminha-se para a superao da noo de que esta
dimenso de direitos tem caracterstica de implementao gradual, enquanto os direitos
civis e polticos seriam de cumprimento imediato, demonstrando o esforo de garantir a
justiciabilidade dos direitos sociais.
Quais so as crticas referentes s geraes dos Direitos Humanos?
Se no primeiro o reconhecimento dos direitos sociais pelas Constituies foi, em geral,
posterior ao dos direitos civis e polticos, no plano internacional, o surgimento da OIT, em
1919, propiciou a elaborao de diversas convenes regulamentando os direitos sociais
dos trabalhadores, antes mesmo da internacionalizao dos direitos civis e polticos.
Tais geraes no so nada alm de uma tentativa de tornar mais palatvel a noo da
historicidade dos direitos humanos.
Alm disso, a demonstrar tambm a necessidade pragmtica de enterrar a metfora das
geraes, percebe-se o mau uso da expresso e os equvocos a que conduz por
governos cuja poltica no consegue enxergar a indivisibilidade da dignidade humana.
No sistema internacional igualmente caminha-se para a superao da noo de que esta
dimenso de direitos tem caracterstica de implementao gradual, enquanto os direitos
civis e polticos seriam de cumprimento imediato, demonstrando o esforo de garantir a
justiciabilidade dos direitos sociais.
O que so direitos humanos de terceira dimenso?
A chamada terceira gerao ainda no ocorreu a consolidao de uma designao mais
precisa, da por que aqui se adota a denominao direitos humanos globais, havendo
quem se refira a direitos humanos de solidariedade.
Recentemente, vem se conformando uma nova classe de direitos humanos de titularidade
coletiva ou difusa. Exemplos: direito ao meio ambiente sadio, paz e ao desenvolvimento
sustentado. Esses direitos so marcados pela constante inovao e avanos
tecnolgicos.

Questes sobre o Livro Direitos Humanos Contemporneos, de Carlos Weis

(referentes s pginas 134 a 192 Questes elaboradas por Jolie)
1 Fale sobre o Sistema Regional Americano de Direitos Humanos.
R: O Sistema Regional Americano decorre de atividade legislativa da Organizao dos
Estados Americanos (OEA). Teve incio em 1948 por meio de uma Declarao
(Declarao Americana dos Direitos e deveres do Homem), a que se seguiu uma
Conveno de Direitos Humanos. Esta, porm, tratava apenas de direitos civis e polticos,
tendo sido emendada por um Protocolo Adicional. Posteriormente, assim como ocorreu no
Sistema Universal, foram sendo elaboradas convenes voltadas aos grupos sociais
vulnerveis.

2 Qual a importncia da Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem?

R: Foi o primeiro documento continental de direitos humanos. Tem como referncia
remota o Congresso de Panam, realizado em 1826 para estudar a criao de uma
Confederao Latino-Americana de Estados. Curioso notar que as declaraes de 1948
foram elaboradas separadamente, sendo que o documento americano foi proclamado
antes do universal. Destaca-se que, no seu processo de elaborao, o Brasil sustentou a
proposio de conferir ao documento fora jurdica vinculante, incluindo a criao de uma
jurisdio internacional para a proteo dos direitos humanos. Esta proposta, embora no
aceita na poca, influenciou, mais tarde, na criao da Corte Interamericana de Direitos
Humanos.
3 A Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem estabelece no
apenas direitos, mas tambm deveres humanos. Seria um ponto positivo em
relao Declarao Universal?
R: No. Tais deveres dizem respeito a uma condio ao exerccio dos direitos humanos,
no sentido de que a todo direito de uma pessoa corresponde um dever coletivo do seu
respeito. Essa noo est incorreta. A ideia de deveres correlatos traz para o mbito
pblico uma situao tpica do direito privado, a reciprocidade entre as partes da relao
jurdica. Isso leva falsa concluso de que aqueles que no cumprem seus deveres
humanos no merecem direitos humanos.
4 Compare a Declarao Universal de Direitos Humanos e a Declarao Americana
de Direitos do Homem e do Cidado.
i. Omisso no documento regional da proscrio da pena de morte, da tortura, escravido
e servido;
ii. A DA destaca o carter privado da propriedade ao passo que a DU tambm a admite
em sociedade com outros;
iii. Os direitos sociais da DA esto mais detalhados que na DU. Crtica: Consta
preocupao em vincul-los aos recursos do Estado, o que colide com a prpria
concepo de direitos humanos, logicamente superiores e anteriores ao Estado, no
podendo ser por ele condicionados.
iv. O valor jurdico da DA difere do conferido DU. Ao documento regional foi conferida,
indiretamente, fora obrigatria, por fora do artigo 150 da Carta da OEA, segundo
entendimento da Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Art. 150 -> Ainda que
no entre em vigor a Conveno Interamericana sobre Direitos Humanos a que se refere
o Captulo XVIII, a atual Comisso Interamericana de Direitos Humanos velar pela
observncia de tais direitos.
5 Fale sobre a Conveno Americana de Direitos Humanos.
R: A CADH o texto fundamental do sistema regional americano de direitos humanos.
Apesar de o ttulo remeter aos direitos humanos em geral, seu contedo trata sobretudo
dos direitos civis e polticos, restando aos econmicos, sociais e culturais apenas o art.
26. Entrou em vigor apenas em 1978. Assemelha-se ao Pacto Internacional de Direitos
Civis e Polticos, trazendo disposies sobre reconhecimento da personalidade jurdica,
vida, integridade pessoal, liberdade pessoal (locomoo, residncia, conscincia, religio,
pensamento e sua expresso, reunio e associao), garantias judiciais, privacidade,
nacionalidade, participao no governo, igualdade perante a lei, vedao da escravido e
da aplicao retroativa das leis penais.
6 O art. 1 da CADH traz para os Estados o dever de garantir seu livre e pleno
exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio. Qual o entendimento da
Corte Interamericana a esse respeito?
R: Esse dispositivo vem sendo utilizado pela Corte para responsabilizar os pases no
apenas pela violao ao direito humano material, como pelo descumprimento do direito de
garantia, notadamente quando o Estado falha gravemente quanto tomada de medidas
(administrativas, legislativas ou judiciais) voltadas a dar plena eficcia aos direitos

previstos. Assm sendo, obrigao jurdica internacional dos Estados-Partes a adoo de

medidas para tornar efetivos tais direitos e liberdades, mesmo no caso de direitos civis e
polticos.
7 O art. 1 da CADH prev: para os efeitos desta Conveno, pessoa todo ser
humano. Qual o significado desta definio? / Ou: A CADH se aplica pessoa
jurdica?
R: Comporta dois significados:
i. Reconhecimento de que todos os seres humanos tm direitos inerentes;
ii. Somente pessoas naturais podem ser reconhecidas como detentoras de direitos
humanos. (Obs: A jurisprudncia da Corte vem mitigando essa questo para autorizar que
associaes possam participar, seja na qualidade de grupo de pessoas ou como
representantes de terceiros).
8 Relacione Conveno Americana de Direitos Humanos, acesso justia e
Defensor Pblico.
R: Dentre as garantias judiciais (art. 8,), a CADH faz meno expressa ao direito
irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado se o acusado
no se defender ele prprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido por lei.
Tal norma no encontra similar no sistema universal e coincide com a previso da CF, art.
134, ambas interagindo de forma complementar. O PIDCP fala apenas em defensor ex
officio e gratuito (art. 14, 3, d).
9 Em que consiste a chamada Clusula Federal, presente no art. 28 da CADH?
R: Cuida-se de disposio dirigida a Estados Federais que impe ao governo nacional a
obrigao de adotar todas as providncias de sua competncia para dar efetivo
cumprimento ao Tratado, alm de tomar as medidas pertinentes para que as outras
esferas de poder possam igualmente adotar as providncias cabveis para o cumprimento
da Conveno. Assim, superado o argumento de que Estados Federados no poderiam
ratificar um tratado que criasse obrigaes para os demais entes federados. A
responsabilidade internacional do Estado, entendido como um todo, subsiste,
independentemente da forma de organizao poltica.
10 A Conveno Americana sobre Direitos Humanos foi ratificada pelo Brasil em
que momento e em quais termos?
R: O Tratado entrou em vigor em 1978. Foi ratificado pelo Brasil em 1992, tendo o
Governo do Brasil entendido que os arts. 43 e 48, d, no incluem o direito automtico de
visitas e investigaes in loco pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos, que
dependero de anuncia expressa do Estado. Apenas em 1998, o Brasil declarou que
reconhece, por tempo indeterminado, como obrigatria e de pleno direito a competncia
da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relacionados com a
interpretao ou aplicao da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, sob
reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a essa declarao.
11 De que trata o Protocolo de San Salvador e qual a sua relevncia?
R: Cuida-se do Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em
Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, j que a CADH praticamente
silente quanto a esses direitos. Entrou em vigor em 1999, sendo ratificado pelo Brasil sem
2006, sem qualquer reserva ou declarao. O Protocolo cria obrigaes precisas para os
Estados no campo dos direitos econmicos, sociais e culturais, o que permite a sua
devida exigibilidade, inclusive pela via judicial. Ademais, o documento inova ao direcionar
a prpria organizao das aes estatais nesse campo, que devem ser prioritariamente
dirigidas populao socialmente vulnervel, a permitir o ingresso com aes de
natureza coletiva para exigir o cumprimento da norma ou frear polticas sanitrias
equivocadas. Alm disso, o protocolo inovou ao estabelecer mecanismos de proteo aos
deficientes, abrindo caminho para que sobreviesse conveno especfica no Sistema
Regional e mesmo no Global. Particulariza, assim, direitos sociais, tornando-os firmes e

exigveis. Destaca-se, igualmente, que o Protocolo de San Salvador foi pioneiro ao tratar
do Direito ao Meio Ambiente Sadio, prescrevendo que toda pessoa tem direito a viver em
meio ambiente sadio e a dispor dos servios pblicos bsicos. O Protocolo tambm inova
ao cuidar dos direitos dos idosos proteo especial na velhice.
Obs: pensamento atual: o importante garantir a observncia mxima de todos os
direitos humanos, pouco importando a natureza jurdica ou classificao de tais medidas.
Obs2: Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento forado de pessoas, vigente
desde 1991, ainda no foi ratificada pelo Brasil.

QUESTES DE DIREITOS HUMANOS - LIVRO DO CARLOS WEIS

CAPTULO 4: O SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEO E PROMOO DOS

DIREITOS HUMANOS

1) Em que contexto surge o Sistema Internacional de Proteo dos Direitos

Humanos?
O Sistema Internacional de Direitos Humanos surge a partir de um contexto de
desrespeito e desprezo pelos direitos da pessoa humana, especialmente durante a II
Guerra Mundial, que ocasionou a crise no modelo de Estado Democrtico Liberal, o qual
renegou os freios do direito natural ao poder estatal e calcou-se exclusivamente no
positivismo jurdico.

2) Quais so os documentos que compem a Carta Internacional de Direitos

Humanos?
A Carta Internacional de Direitos Humanos composta pela Declarao Universal dos
Direitos Humanos, pelo Pacto de Direitos Civis e Polticos e seus dois Protocolos
Opcionais, bem como pelo Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais e seu Protocolo Facultativo.

3) Nesse contexto, qual o significado da Declarao Universal?

O significado decorre dos prprios objetivos da criao da ONU: a reconstruo da
ordem mundial fundada em novos conceitos de direito internacional, em contraposio
doutrina da soberania nacional absoluta e exacerbao do positivismo jurdico, que
possibilitaram os regimes polticos baseados na hipertrofia estatal e no repdio do
fundamento jusnaturalista dos direitos humanos.

4) Qual a natureza jurdica da Declarao Universal de Direitos Humanos?

O documento tem natureza jurdica de recomendao da Assemblia Geral, com
carter especial, diante de sua solenidade e universalidade. Dessa forma, diversamente
do que entende a doutrina predominante, Carlos Weis defende que da Declarao no
decorrem diretamente o surgimento de direitos subjetivos aos cidados nem obrigaes
internacionais aos Estados. Tal circunstncia, entretanto, no lhe retirou a importncia,

pois seu contedo se refletiu em diversos instrumentos internacionais.

5) Quais caractersticas diferem a Declarao de Direitos Humanos de 1948 das

congneres proclamadas sob inspirao iluminista nos sculos XVII e XVIII?
A diferena que a Declarao de 1948 consagrou trs objetivos fundamentais: a
certeza do direitos (exigindo fixao prvia e clara dos direitos e deveres), a segurana
dos direitos (com previso de respeito em qualquer circunstncia) e a possibilidade dos
direitos (exigindo que sejam assegurados a todos os indivduos os meios de fruio, no
permanecendo no formalismo cnico e mentiroso).

6) Comente acerca das inovaes trazidas pela Declarao Universal de Direitos

Humanos.
A Declarao de 1948 inovou ao introduzir elementos que passariam a caracterizar a
concepo atual dos direitos humanos, como a universalidade, a indivisibilidade e a
interdependncia, bem como ao tratar dos direitos humanos, tanto os civis e polticos,
quanto os econmicos, sociais e culturais, de maneira indivisvel, ainda que
reconhecendo sua distinta natureza jurdica. No faz distino entre as categorias de
direitos humanos, no que diz respeito ao seu reconhecimento e gozo, ainda que o regime
de implementao possa ser diferenciado.

7) Cite exemplos de direitos civis e polticos, bem como de direitos econmicos,

sociais e culturais previstos na Declarao Universal.
Como direitos civis e polticos a Declarao de 1948 prev a proibio escravido e
tortura, o reconhecimento da personalidade jurdica, o direito ao asilo e nacionalidade,
alm dos consagrados direitos relativos s diversas expresses da liberdade. Quanto aos
direitos econmicos e sociais, pode-se citar os trabalhistas, ao repouso, ao lazer e a um
padro de vida digno.

8) A Declarao de 1948 trata do direito propriedade? De que forma?

O direito de propriedade reconhecido pela Declarao Universal dos Direitos
Humanos, seja a de titularidade individual como a de titularidade coletiva, redao que
proporcionou consenso em um momento que se materializada a bipolaridade capitalista e
socialista do Estado e da sociedade.

9) Quais so as crticas que se pode fazer Declarao Universal de Direitos

Humanos?
Pode-se citar a ausncia de mecanismos de implementao, o que tem sido superado
com a criao de mecanismos convencionais e extraconvencionais de proteo dos
direitos humanos. Outra crtica diz respeito ao contedo da dignidade humana refletir o
contexto do ps-guerra, o que acaba por ser superado com a caracterstica da
historicidade dos direitos humanos, alm do constante estabelecimento de novos tratados,
declaraes e programas que atualizam o catlogo positivado dos direitos humanos.

10) Qual a razo da criao de dois Pactos de Direitos Humanos de 1966?

A idia inicial era a de criao de apenas um pacto internacional, este sim com
natureza obrigacional para os Estados signatrios, porm, as divergncias entre os blocos
mundiais (socialista e capitalista) levaram adoo de dois tratados distintos.

11) Houve preferncia de um Pacto em relao ao outro?

A criao de dois Pactos serviu, de incio, ao propsito dos pases capitalistas de
conservar a noo individualista liberal dos direitos humanos, diminuindo a importncia
das prescries relativas ao estabelecimento de um padro digno da existncia social.
Porm, a importncia desigual foi derrogada na Conferncia Mundial de Teer, em 1968,
na qual foi afirmada a indivisibilidade e a interdependncia dos direitos humanos.

12) H semelhanas entre os Pactos?

Sim. Ambos os prembulos enfatizam a inerncia dos direitos humanos aos seres
humanos e a inalienabilidade da liberdade e da igualdade humanas. Alm disso ambos os
arts. 1 introduzem o direito autodeterminao dos povos, ausente no texto da
Declarao Universal, mas presente na Carta das Naes Unidas (viso anticolonialista).
Tambm se observa em ambos a garantia de igualdade entre homens e mulheres (art. 3)
e a interpretao ampliativa dos direitos humanos, voltada mxima eficcia, somente
sendo aceitas as limitaes autorizadas pelos tratados (art. 5).

13) Em que sentido essa regra de interpretao interfere nas teorias monista e
dualista do direito internacional em relao aos Estados?
Supera-se essa idia no campo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, pois o
que vige a determinao da norma aplicvel a primazia da norma mais favorvel
vtima, no importando se possui natureza de direito interno ou de direito internacional. Tal

caracterstica deve-se ao fato de que esse ramo do direito internacional tem por fim a
salvaguarda do ser humano, acima e alm dos interesses estatais.

14) E qual a diferena fundamental entre os Pactos de 1966?

A diferena fundamental a de que o Pacto de Direitos Civis e Polticos cria a
obrigao estatal de tomar as providncias necessrias, enquanto o Pacto de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais determina que os Estados assegurem progressivamente
o pleno exerccio dos direitos reconhecidos no Pacto.

15) Qual a estrutura do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos?

Este Pacto divide-se em seis partes: 1) autodeterminao dos povos e livre disposio
de seus recursos naturais e riquezas; 2) compromisso dos Estados de garantir os direitos
previstos e hipteses de derrogao de certos direitos; 3) estabelecimento dos direitos
propriamente ditos; 4) mecanismos de superviso e controle, especialmente com a
criao do Comit de Direitos Humanos; 5) regras de integrao com os dispositivos da
Carta das Naes Unidas; 6) normas referentes ratificao e entrada em vigor.

16) H previso de limitao aos direitos da pessoa no Pacto dos Direitos Civis e
Polticos?
Sim. Ao prever a proibio de propaganda em favor da guerra, da apologia ao dio
nacional, racial ou religioso que constitua incitamento discriminao, hostilidade ou
violncia. Tal previso uma limitao, especialmente, liberdade de expresso,
podendo ser aplicada tanto contra uma pessoa, ou um grupo de pessoas, como contra o
Estado (tanto por sua ao, quanto por sua omisso).

17) Em que aspectos o Pacto de Direitos Civis e Polticos avana em relao

Declarao de 1948?
O Pacto avana ao prever o direito da criana ser protegida pela famlia, pela
sociedade e pelo Estado, ao registro e nacionalidade (art. 24); o direito das minorias
tnicas, religiosas ou lingsticas de terem sua prpria vida cultural e de professar sua
prpria religio e usar sua prpria lngua (art. 27).

18) Como o Pacto de Direitos Civis e Polticos trata a privao liberdade (art. 10)?
Alm do respeito dignidade humana, o Pacto prev um tratamento visando reforma
e reabilitao moral dos prisioneiros, afastando-se das teorias penais que justificam a

pena de priso com base na preveno geral ou especial, ou ainda como mera retribuio
do mal causado. Ainda, cria para o Estado uma obrigao de natureza social, no sentido
de desenvolver um programa de tratamento ao condenado.

19) E a respeito da pena de trabalhos forados?

O Pacto aceita a pena de trabalhos forados como exceo, admitindo, como regra, a
realizao de servios ou trabalhos no crcere, como parte das atividades regulares
deste, ou em liberdade condicional. Nesta ltima hiptese, inclusive, possvel interpretar
a norma para abarcar outras formas de substituio de priso, conhecidas como penas e
medidas

alternativas,

de

reconhecida

vantagem

sobre

falido

instituto

do

encarceramento.

20) H direitos previstos na Declarao Universal de Direitos Humanos no

reproduzidos no Pacto de Direitos Civis e Polticos?
Sim. O Pacto de Direitos Civis e Polticos no traz previso sobre o direito de
propriedade (deciso tomada pelos Estados Unidos, uma vez que o texto proposto
remetia a regulamentao do direito legislao de cada pas), assim como no prev o
direito de asilo, tema este prprio de legislao especializada no direito dos refugiados
(Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados e seu Protocolo), no justificando sua
incluso no Pacto.
21) Como o Pacto de Direitos Civis e Polticos trata do denominado direito de
crise?
O Pacto prev que em determinadas situaes e condies especiais alguns direitos
previstos podem ser suspensos, criando, porm, um ncleo inderrogvel de direitos
humanos que, mesmo em situaes excepcionais, no podem ser objeto de derrogao.
So eles: direito vida; proibio contra a tortura e outros tratamentos cruis, desumanos
ou degradantes; vedao escravido ou servido; proibio da priso por
descumprimento de obrigao contratual; garantias penais da tipicidade, anterioridade,
legalidade quanto ao tipo e pena, assim como seu abrandamento se norma posterior
assim dispuser; direito ao reconhecimento da personalidade jurdica e s liberdades de
pensamento, conscincia e religio.
22) A Constituio Federal de 1988 trata da mesma forma o direito de crise?
No. As disposies do Pacto de Direitos Civis e Polticos so mais restritivas que as do

direito interno, uma vez que o estado de defesa autoriza medidas tendentes a limitar
apenas o direito de reunio, sigilo de correspondncia e de comunicaes telegrfica e
telefnica, bem como ao suo temporrio da propriedade privada; e o estado de stio
acresce a obrigao de permanncia em determinada localidade, deteno em edifcio
no destinado a tal fim, bem como restries quanto prestao de informaes,
liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, sendo possvel a busca e apreenso
domiciliar e a requisio de bens.

23) Diante da diferena de tratamento entre o Pacto e a Constituio, qual norma

prevalece no tratamento do direito de crise?
Em tais hipteses prevalecer a Constituio Federal, pois a interpretao de normas
de direitos humanos implica a prevalncia da que oferecer melhor proteo ao indivduo,
ampliando o contedo e o sentido do direito em questo.

24) O Pacto de Direitos Civis e Polticos foi ratificado pelo Brasil?

Sim, em 24 de janeiro de 1992, sem qualquer reserva ou objeo. Contudo, o Pas
ainda no fez a declarao expressa no sentido de que reconhece a competncia do
Comit para receber e examinar as comunicaes em que um Estado-parte alegue que
outro Estado-parte no vem cumprindo as obrigaes que lhe impe o presente Pacto
(art. 41).

25) Sobre o que dispe o primeiro Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de

Direitos Civis e Polticos?
H dois Protocolos Facultativos a este Pacto, sendo que um deles, que entrou em vigor
em 1976, prev a possibilidade de comunicaes advindas de indivduos que aleguem ser
vtimas de violao de algum direito previsto no Pacto, desde que esgotados os remdios
de jurisdio interna, salvo no caso de demora injustificada para a soluo interna da
demanda. O pedido ser apresentado por escrito e o Estado ser notificado para que em
seis meses apresente suas explicaes.

26) E a respeito do segundo Protocolo Facultativo?

O segundo Protocolo, que entrou em vigor em 1991, dispe sobre a abolio da pena
de morte, que relativamente admitida no Pacto de Direitos Civis e Polticos, em casos
de crimes considerados mais graves, observados a anterioridade penal e o devido

processo legal. Embora este tratado prev a abolio absoluta da pena de morte e veda a
realizao de reservas, permite que o Estado-parte, apenas no momento da ratificao,
excepcione a regra para admitir a pena capital em tempo de guerra, decorrente de
condenao por crime de natureza militar.

27) Tais Protocolos Facultativos foram ratificados pelo Brasil?

Sim, ambos foram ratificados em 25 de setembro de 2009, sendo que em relao ao
segundo o Brasil utilizou-se da exceo para permitir a pena de morte em caso
condenao por crime militar em tempo de guerra.

28) Qual a estrutura do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos e Sociais?

O Pacto divide-se em cinco partes: 1) autodeterminao dos povos e livre disposio
de seus recursos naturais e riquezas; 2) compromisso dos Estados de implementar os
direitos previstos; 3) direitos propriamente ditos; 4) mecanismo de superviso por meio da
apresentao de relatrios ao ECOSOC; 5) normas referentes a ratificao e entrada em
vigor.

29) Diferencie os direitos econmicos dos direitos sociais e culturais.

Os direitos econmicos so aqueles relacionados produo, distribuio e consumo
da riqueza, visando especialmente disciplinar as relaes trabalhistas, podendo citar
como exemplo a liberdade de escolha do trabalho, assim como as condies justas e
favorveis de trabalho. J os direitos sociais e culturais dizem respeito ao
estabelecimento de um padro de vida adequado, incluindo a instruo e participao na
vida cultural da comunidade, alm dos direitos a alimentao, vestimenta, moradia,
educao etc.

30) Quais os tipos de obrigaes que prev o Pacto de Direitos Econmicos,

Sociais e Culturais?
O Pacto prev obrigaes de conduta e obrigaes de resultado, impondo vrias
obrigaes de efeito imediato, em especial a de estabelecer as metas e etapas concretas
pelas quais os direitos previstos sero progressivamente alcanados. Logo, a noo de
realizao progressiva no afasta a exigibilidade do Pacto. Alm disso, qualquer medida
retrocessiva requer a mais cuidadosa considerao e completa justificao.

31) O Pacto de Direitos Econmicos e Sociais prev direitos de implementao

imediata?
Sim. H direitos a serem implementados imediatamente, inclusive judicialmente, tais
como o tratamento isonmico diante da lei, remunerao igual por trabalho igual, com
especial proteo mulher, liberdade sindical e de greve, proteo e assistncia e prol de
todas as crianas e adolescentes sem distino, obrigatoriedade e gratuidade da
educao primria, liberdade dos pais decidirem quanto ao estudo dos filhos, liberdade
das escolas fixarem sua orientao pedaggica, liberdade pesquisa cientfica e
atividade criadora, alm da no discriminao dos direitos providos pelo Estado. Ainda, a
introjeo dos direitos derivados do Pacto nas legislaes internas permite a
justiciabilidade de tais direitos.

32) H previso de garantia de um mnimo de direitos essenciais?

Sim, so as denominadas obrigaes centrais, exigidas no caso do Estado-parte ter
parcela significativa da populao desprovida de alimentos bsicos, atendimento mdico
primrio ou das formas bsicas de educao e habitao, alm do Estado ter o dever de
demonstrar seu empenho em cumprir os direitos sociais elementares, mesmo que os
recursos no sejam suficientes e que as conjunturas econmicas seja desfavorveis.
33) As expresses at o mximo dos recursos disponveis e por todos os meios
apropriados dizem respeito apenas aos recursos internos do Estado?
No, o Estado pode e deve utilizar-se dos programas de carter social realizados por
diversas agncias das Naes Unidas, os quais so acessados com a ajuda do Comit.

34) Sobre o que dispe o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos

Econmicos, Sociais e Culturais?
O Protocolo instaura a competncia do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais para receber e analisar as comunicaes feitas por ou em benefcio de
indivduos ou grupos de pessoas que aleguem ser vtimas de violaes dos direitos
previstos no Pacto, o que contribui para a justiciabilidade de tais direitos.

35) O Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos,

Sociais e Culturais foi ratificado pelo Brasil?
No, o Brasil sequer assinou o Protocolo Facultativo.

CONVENO INTERNACIONAL SOBRE A ELIMINAO DE TODAS AS FORMAS DE

DISCRIMINAO RACIAL
36) Como definida a discriminao racial na Conveno Internacional sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial?
A definio bastante abrangente, incluindo toda distino, excluso, restrio ou
preferncia baseada na cor, descendncia ou origem nacional ou tnica, que tenha por
objeto ou resultado anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio, em mesmo
plano, de direitos. Inclui, ainda, como discriminao, a difuso de idias baseadas na
superioridade ou dio raciais.

37) Quais tipos de obrigaes a Conveno Internacional sobre a Eliminao de

Todas as Formas de Discriminao Racial impe aos Estados signatrios?
A Conveno particulariza os direitos consagrados nos instrumentos de proteo geral
(Declarao e Pactos), prevendo a necessidade de se combater os preconceitos que
levam discriminao racial por meio de medidas no campo do ensino, educao e
cultura, inclusive mediante a discriminao positiva (aes afirmativas). Determina
tambm que os Estados devam editar medidas penais para punir os atos discriminatrios
e racistas.

38) O Brasil ratificou a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as

Formas de Discriminao Racial?
Sim. A Conveno foi raificada pelo Brasil em 1968, sem qualquer reserva e, em 2002 o
pas reconheceu a competncia do Comit sobre a Eliminao da Discriminao Racial
para receber e processar reclamaes de violaes de direitos humanos (art. 14).

CONVENO INTERNACIONAL SOBRE A ELIMINAO DE TODAS AS FORMAS DE

DISCRIMINAO CONTRA A MULHER

39) Qual a importncia da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as

Formas de Discriminao contra a Mulher?
Esta Conveno abriu espao para a criao de um sistema especfico de proteo
maioria da populao do planeta que, no obstante, encontra obstculos para desfrutar
dos direitos humanos em igualdade de condies. A Conveno endossa os valores da

universabilidade e indivisibilidade dos direitos humanos das mulheres.

40) De acordo com a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as

Formas de Discriminao contra a Mulher, o que significa discriminao contra a
mulher?
Discriminao contra a mulher significa toda distino, excluso ou restrio baseada
no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo
ou fruio, pela mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais, em todos os
campos: polticos, civil, econmico, social, cultural ou qualquer outro.

41) Quais os tipos de obrigaes a Conveno Internacional sobre a Eliminao de

Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher impe aos Estados signatrios?
A Conveno enfatiza e especifica os direitos humanos em funo da situao da
mulher, determinando aos Estados obrigaes nesse campo, inclusive de carter
legislativo. Alm disso prev que as medidas estatais devam modificar os padres
socioculturais de conduta de homens e mulheres, com a finalidade de eliminao de
preconceitos e prticas consuetudinrias baseadas na inferioridade, superioridade ou
funes estereotipadas de gneros.

42) O Brasil ratificou a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as

Formas de Discriminao contra a Mulher?
Sim, em 1984, porm, na poca, com reserva a alguns dispositivos (arts. 15, 4, e 16, I,
alneas a, c, g e h), porm, tais reservas foram retiradas em 1994. Alm disso, o Brasil
formulou declarao no sentido de no se considerar obrigado a resolver eventuais litgios
internacionais por meio da arbitragem internacional ou, ante o eventual insucesso desta,
perante a Corte Internacional de Justia.

43) A Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de

Discriminao contra a Mulher tem previso de Protocolo Facultativo?
Sim. Seu Protocolo Facultativo estabelece a competncia do Comit sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher para receber e analisar
as comunicaes feitas por ou em benefcio de indivduos ou grupos de pessoas sob a
jurisdio de um Estado-parte que aleguem ser vtimas de violao de quaisquer direitos
referidos no Tratado. O pedido deve ser escrito, no sendo admitido em caso de
anonimato ou em caso de litispendncia em outro foro internacional. O Protocolo foi

ratificado pelo Brasil em 2002, sem qualquer reserva ou declarao.

CONVENO CONTRA A TORTURA E OUTROS TRATAMENTOS OU PENAS CRUIS,

DESUMANOS OU DEGRADANTES

44) Qual a especificidade da Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou

Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes?
a nica Conveno Internacional, dentre as grandes convenes, que trata de um
tema especfico, e no de um grupo vulnervel, em razo do carter abjeto e,
infelizmente, reiterado destas prticas proibidas, embora seja a integridade fsica um dos
direitos includos no ncleo inderrogvel dos direitos humanos. Alm disso, revela a
moderna concepo dos direitos humanos, no mais distinguindo os civis e polticos dos
econmicos, sociais e culturais.

45) Como a Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,

Desumanos ou Degradantes define tortura?
A conveno define a tortura como qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos,
fsicos ou mentais, so infligidos intencionalmente a uma pessoa, por um funcionrio
pblico ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou por sua instigao ou com
seu consentimento ou aquiescncia, com o fim de obter dela ou de terceira pessoa
informaes ou confisses, de castig-la, intimid-la ou coagi-la, ou por motivo de
discriminao de qualquer natureza.

46) E a respeito das dores ou sofrimentos decorrentes de sanes legtimas?

A Conveno Contra a Tortura prev tais sofrimentos, se inerentes s sanes legtimas
ou se delas decorrerem no sero considerados tortura, pronunciando a tormentosa
questo do universalismo dos direitos humanos versus as peculiaridade culturais a eles
contrrias.

47) Essa definio a mesma dada pela Lei Nacional de Tortura, a Lei 9455/97?
No, so semelhantes, mas a lei brasileira tem uma redao mais ampliativa do sujeito
ativo do delito de tortura, no o restringindo ao funcionrio pblico, pessoa no exerccio de
funes pblicas ou por sua instigao. Por outro lado, a lei prev apenas discriminao

racial ou religiosa, enquanto a Conveno fala em discriminao de qualquer natureza

que, sendo mais compatvel com a proteo de integridade fsica, deve prevalecer.

48) Qual a importncia da Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou

Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes na jurisprudncia nacional?
A importncia funda-se na formao de posicionamento do STF a respeito da autoaplicabilidade das normas de direito internacional de direitos humanos no mbito interno
aps a edio da Constituio Federal de 1988, sendo utilizada para complementar o
antigo art. 233 do Estatuto da Criana e do Adolescente (revogado pela Lei de Tortura),
que no especificava as prticas que constituiriam tortura, sendo passvel de integrao
mediante a utilizao dos meios postos disposio, com destaque para os atos
internacionais subscritos pelo Brasil.

49) Cite algumas das obrigaes previstas pela Conveno contra a Tortura e
Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes.
Os Estados devem incorporar ao treinamento do pessoal civil ou militar encarregado da
da aplicao a lei acerca da proibio da tortura, rever os procedimentos de interrogatrio
e deteno de pessoas adequando-os preveno da tortura, assegurar a pronta
investigao das denncias e o direito reparao e indenizao das vtimas de tortura,
incluindo os meios necessrios mais completa reabilitao possvel.

50) A Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,

Desumanos ou Degradantes foi ratificada pelo Brasil?
Sim, em 1989 e, em 2006 o Brasil reconheceu expressamente a competncia do
Comit Contra a Tortura para receber e analisar denncias de violao das disposies da
Conveno advindas de pessoas sob sua jurisdio ou em nome delas.

51) H Protocolo Facultativo Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou

Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes?
Sim. O Protocolo tem por objetivo estabelecer um sistema regular de visitas realizadas
por rgos nacionais ou internacionais a locais de custdia de pessoas, a fim de prevenir
a ocorrncia de tortura ou outros tratamentos cruis, desumanos ou degradantes.

52) Qual a importncia deste sistema regular de visitas?

A importncia deve-se ao fato de que nos sistemas tradicionais de fiscalizao de

direitos humanos as visitas so previamente agendadas, propiciando aos torturadores

afastar os vestgios de tal prtica hedionda, acabando por levar o sistema de fiscalizao
ao descrdito. A partir do novo sistema instaurado pelo Protocolo Facultativo, a realizao
pode ser realizada por rgos independentes, internos ou internacionais, possibilitando
que associaes e organizaes da sociedade organizada possam atuar diretamente
sobre os locais de deteno de pessoas.

53) Qual a denominao que o Protocolo Facultativo d a tais rgos?

O Protocolo os denomina de Mecanismos Preventivos Internacionais e de
Mecanismos Preventivos Nacionais. Alm disso, o Protocolo institui um Subcomit de
Preveno da Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Crusi, Desumanos ou
Degradantes do Comit contra a Tortura.

54) A Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,

Desumanos ou Degradantes foi ratificada pelo Brasil?
Sim, em 2007, sem qualquer reserva ou declarao.

CONVENO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANA

55) Em que medida a Conveno sobre os Direitos da Criana protege tais direitos?
A Conveno particulariza os direitos civis e polticos em funo das crianas, estas
entendidas como todo ser humano com idade inferior a dezoito anos. Como exemplo,
pode-se citar os direitos personalidade jurdica, mediante o registro civil,
nacionalidade, liberdade de expresso e de locomoo (interna e internacional), vida,
vedada a pena de morte.

56) A Conveno sobre os Direitos da Criana protege apenas os direitos civis e

polticos?
No, pois prev tambm medidas de proteo, incumbindo o Estado de prestar
assistncia jurdica integral criana quanto sade, educao, moradia e segurana
social, alm da proteo contra o envolvimento com o narcotrfico e contra a explorao
do trabalho infantil.

57) A Conveno sobre os Direitos da Criana foi ratificada pelo Brasil?

Sim, em 24 de janeiro de 1990, sem qualquer reserva ou declarao.

58) A Conveno sobre os Direitos da Criana possui Protocolo Opcionais?

Sim, possui dois Protocolos Facultativos, ambos ratificados pelo Brasil em 2004, sendo
que o primeiro cuida da proibio da venda de crianas, prostituio e pornografia infantil,
trazendo definies que podem ser empregadas no direito interno e tratando
detalhadamente da extradio de pessoas acusadas de tais prticas, podendo inclusive
fazer as vezes de acordo de extradio caso os pases envolvidos no tenham celebrado
documento internacional nesse sentido.

59) E do que trata o segundo Protocolo Opcional?

O segundo Protocolo Opcional cuida do envolvimento de crianas em conflitos
armados, estabelecendo que menores de 18 anos no podem tomar parte em tais
conflitos nem ser recrutados compulsoriamente, embora, de acordo com a legislao
interna de cada pas, possam integrar as Foras Armadas de maneira voluntria,
especificando as regras para tal recrutamento, notadamente exigindo o consentimento
dos pais ou responsveis e prova confivel da idade do recruta.

CONVENO SOBRE OS DIREITOS DA PESSOA COM DEFICINCIA

60) Como a Conveno sobre os Direitos da Pessoa com Deficincia trata da

proteo de tais direitos?
A Conveno traz um texto extenso ao definir as obrigaes dos Estados para prover
as condies de vida digna e sem discriminao das pessoas com deficincia, no
distinguindo as medidas a serem adotadas conforme se relacionem com as denominadas
geraes de direitos humanos. Apenas estabelece as que devam ser adotadas
imediatamente e outras que vo do simples reconhecimento da situao elaborao de
programas.

61) A Conveno sobre os Direitos da Pessoa com Deficincia foi ratificada pelo
Brasil?
Sim, em 01 de janeiro de 2008, sem qualquer reserva ou declarao.

62) A Conveno sobre os Direitos da Pessoa com Deficincia possui Protocolo

Facultativo?
Sim, ratificado pelo Brasil em 2008. O Protocolo Facultativo prev o sistema de
denncias pessoais, que, como em outros casos, no podero ser annimas, devem
esgotar os recursos internos, a menos diante de demora injustificada, e no podem ser
objeto de litispendncia internacional nem estarem mal fundamentadas, desprovidas de
substncia ou se referirem a fatos anteriores entrada em vigor do Protocolo. Ainda, se
as denncias revelarem um padro consistente de violao, podero ensejar a visita do
Comit ao pas.

CONVENO PARA PREVENO E PUNIO DO CRIME DE GENOCDIO

63) Qual a especificidade da Conveno para Preveno e Punio do Crime de

Genocdio diante do contexto dos tratados internacionais de direitos humanos?
Essa Conveno foi o primeiro tratado internacional especfico do sistema das Naes
Unidas, sendo adotada um dia antes da prpria Declarao Universal. Porm, no
considerada um tratado de direitos humanos stricto sensu, mas uma normativa prpria do
direito penal internacional, pois no traz uma definio de um conjunto de direitos
decorrentes da dignidade da pessoa humana, e sim a definio de algo que a negao
dos direitos humanos, enumerando atos que caracterizam gravssima violao
dignidade humana.

64) Quais diferenas prticas importam tal considerao?

A Conveno para Preveno e Punio do Crime de Genocdio prev a
responsabilizao pessoal dos perpetradores de genocdio, enquanto os demais tratados
falam em responsabilizao dos Estados-partes. Ainda, a Conveno contra o Genocdio
prev a criao de tribunais penais internacionais, com natureza e funes distintas dos
Comits prprios dos tratados de direitos humanos.

65) Diferencie o direito internacional dos direitos humanos do direito penal

internacional quanto a proteo dos direitos humanos.
O Sistema Internacional de Direitos Humanos garante sua eficcia mediante a criao
de obrigaes jurdicas para os Estados (de desenvolvimento de programas e polticas
pblicas), a cooperao internacional e a participao da sociedade organizada na
promoo e fiscalizao dos direitos humanos, enquanto o direito penal internacional
cobe e pune a exceo, caracterizada pelas condutas desviantes que impliquem graves

violaes aos direitos humanos, sem pretender, com isso, converter-se na principal
ferramenta de efetivao do Sistema Internacional de Direitos Humanos. Logo, o Tribunal
Penal Internacional no pode ser considerado uma corte internacional de direitos
humanos.

66) Como a Conveno para Preveno e Punio do Crime de Genocdio define

genocdio?
A Conveno entende por genocdio o cometimento de atos com a inteno de
destruir, total ou parcialmente, grupo nacional, tnico, racial ou religioso, matando seus
membros, causando-lhes leso fsica ou mental, infligindo-lhes condies de vida
insustentveis, adotando medidas que impeam nascimentos no grupo ou determinando a
transferncia forada de crianas. reconhecido como crime internacional, seja em
tempo de paz ou de guerra, envolvendo, inclusive, a conspirao e o incitamento.

67) Quais obrigaes a Conveno para Preveno e Punio do Crime de

Genocdio cria para os Estados-partes?
A Conveno determina aos Estados-partes a criao de legislao interna
concernente e a garantia de extradio de criminosos, no podendo ser considerado
crime poltico para fins de extradio, com vistas a impedi-la.

68) O Brasil ratificou a Conveno para Preveno e Punio do Crime de

Genocdio?
Sim, em 15 de abril de 1952, sem qualquer reserva ou declarao.

RGOS E MECANISMOS DE MONITORAMENTO E PROTEO DOS DIREITOS

HUMANOS

69) Quais so os principais mtodos de implementao internacional dos direitos

humanos?
So trs os principais mtodos: o sistema de peties ou reclamaes ou
comunicaes, o sistema de relatrios e o sistema de determinao dos fatos ou
investigaes. Os sistemas de comunicaes interestatais e relatrios acompanha a
criao de rgos de superviso pelos tratados, razo pela qual so denominados
mecanismos convencionais. J a investigao de denncias decorre das inovaes
criadas por resolues da Comisso de Direitos Humanos, sucedida pelo Conselho de

Direitos Humanos, sendo denominadas de mecanismos no-convencionais.

70) Qual a importncia dos mecanismos convencionais?

Tais instrumentos correspondem s primeiras tentativas de criar mecanismos de
superviso, sofrendo, por isso, maior restrio quanto a sua abrangncia em razo do
excessivo apego doutrina da competncia nacional exclusiva e da ultrapassa noo de
soberania absoluta. Porm, cresceram em importncia com os mecanismos de
recebimento e anlise de denncias internacionais, passando a analisar casos concretos
e constranger internacionalmente os pases violadores. Alm disso, tem importante funo
interpretativa das normas relacionadas a sua atuao.

71) Discorra sobre a competncia do Comit de Direitos Humanos.

O Comit de Direitos Humanos foi criado pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Polticos, como um corpo independente de especialista que trabalha pelo sistema de
relatrios dos Estados-partes, bem como pelo recebimento de comunicaes formuladas
pelos pases, observado o esgotamento dos remdios internos e desde que no se
prolonguem indefinidamente. A competncia do Comit para receber as comunicaes
depende da aceitao expressa do Estado denunciado, da mesma forma que um Estado
que no se submeta ao sistema no est autorizado a formular denncias, obedecendo
ao critrio da reciprocidade. O Brasil, at hoje, no declarou sua aceitao.

72) O Protocolo Facultativo trouxe alguma alterao competncia do Comit de

Direitos Humanos?
Sim. O Protocolo Facultativo possibilitou o recebimento de denncias individuais, de
terceiras pessoas ou de ONGs pelo Comit. A partir do recebimento da denncia, o
Comit requisita informaes ao pas violador e decide pela eventual adoo de
providncias pelo Estado, enviando-lhe um comunicado. O resultado das gestes
colocado no relatrio encaminhado ao ECOSOC e publicado, nica forma de coao que
dispe o Comit.

73) O Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais foi criado pelo Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais?
No, diversamente do Comit de Direitos Humanos, previsto no Pacto dos Direitos
Civis e Polticos, o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no previu
mecanismos de controle, apenas possui referncia a que os Estados-partes enviem

relatrios ao Secretrio Geral da ONU, o qual remeteria uma cpia ao ECOSOC. Ento, o
Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais foi criado por Resoluo do
ECOSOC, em 1985 (Resoluo ECOSOC-1985/17).

74) Qual a competncia do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais?

A partir do estabelecimento deste Comit cada Estado-parte do Pacto de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais passou a ter o dever de enviar relatrios peridicos,
inicialmente, dois anos aps a ratificao e, posteriormente, com previso quinquenal. O
Comit analisa tais relatrios e emite suas preocupaes e recomendaes sob a forma
de Observaes Conclusivas. E em 2008, com a aprovao do Protocolo Optativo, o
Comit passou a ter competncia para o recebimento de reclamaes individuais. Tem
ainda competncia para publicar Comentrios Gerais sobre a interpretao das normas
de direitos humanos relacionadas aos direitos econmicos, sociais e culturais.

75) Qual a competncia do Comit para a Eliminao da Discriminao Racial?

O Comit para a Eliminao da Discriminao Racial um corpo de especialistas
independentes que monitora a implementao da Conveno para a Eliminao de Todas
as Formas de Discriminao Racial e possui competncia para o recebimento e anlise
de relatrios peridicos, a serem enviados bienalmente pelos Estados-partes na
Conveno, emitindo sobre eles Observaes Conclusivas. Possui, ainda, competncia
para o exame de reclamaes individuais (sendo o primeiro a prever tal sistema de
denncia), e de reclamaes interestatais, alm do procedimento de Alerta Rpido,
voltado ao envio de recomendaes urgentes quanto aos procedimentos a serem
adotados pelo Estado-parte para prevenir ou limitar a ocorrncia de violaes
Conveno em situaes de conflito. Tem competncia tambm para publicar seus
Comentrios Gerais sobre a interpretao das normas de direitos humanos em seu
mbito de atuao.

76) Qual a competncia do Comit sobre a Eliminao da Discriminao Contra a

Mulher?
O Comit composto por um corpo de 23 especialistas que monitora a Conveno
sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, possuindo
competncia para receber relatrios peridicos dos Estados-parte, que so encaminhados
em retorno sob a forma de Observaes Conclusivas. O Protocolo Facultativo
Conveno acresceu ao Comit a competncia para receber comunicaes de individuais

e iniciar investigaes sobre violaes sistemticas dos direitos da mulher (diferenciandose dos anteriores, que no possuem tal mecanismo). Possui, ainda, competncia para
formular Recomendaes Gerais dirigidas ao Estados-partes relacionadas aos direitos da
mulher previstos nos tratados internacionais.

77) Qual a competncia do Comit Contra a Tortura?

O Comit Contra a Tortura um corpo composto por 10 especialistas internacionais
que monitora a Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos e Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes. Possui competncia para receber relatrios individuais dos
Estados-partes, a cada quadrinio, retornando suas preocupaes e recomendaes sob
a forma de Observaes Conclusivas. Alm disso, possui, tambm, competncia para
receber comunicaes interestatais, reclamaes individuais e para realizar investigaes
em caso de notcias de graves violaes dos direitos salvaguardados pela Conveno.

78) E qual a competncia do Subcomit para a Preveno da Tortura?

O Subcomit para Preveno da Tortura foi criado pelo Protocolo Facultativo
Conveno respectiva e possui mandato para visitar os locais onde pessoas sejam
privadas de sua liberdade de locomoo. Prev ainda, o referido Protocolo, que os
Estados-partes devem estabelecer mecanismos nacionais independentes para a
preveno da tortura em mbito local, os quais devem, igualmente, ter mandato para
inspecionar locais de deteno.

79) Qual a competncia do Comit para os Direitos da Criana?

O Comit para os Direitos da Criana o corpo de especialistas internacionais que
monitora a Conveno sobre os Direitos da Criana e seus dois Protocolos Opcionais.
Possui competncia para recebimento e anlise de relatrios dos Estados-partes, dos
quais emite retorno sob a forma de Observaes Conclusivas, e para formular
Recomendaes Gerais dirigidas aos Estados-partes relacionadas aos direitos da criana.
No possui competncia para receber denncias individuais, embora elas possam ser
dirigidas a outros Comits, caso envolvam a criana em face de outros temas.

80) Qual a competncia do Comit para os Direitos das Pessoas com Deficincia?
O Comit, que monitora a Conveno dos Direitos das Pessoas com Deficincia,

possui competncia para receber e analisar os relatrios peridicos dos Estados-partes,

inicialmente, aps o primeiro binio da ratificao e, aps, a cada quadrinio,
encaminhando o retorno sob a forma de Observaes Conclusivas. Possui tambm
competncia para formular Recomendaes Gerais relacionadas aos direitos das pessoas
com deficincia e, a partir do Protocolo Facultativo Conveno, pode receber denncias
individuais.

81) Discorra sobre a atuao da Comisso de Direitos Humanos.

A Comisso de Direitos Humanos passou por trs fases de atuao: a primeira, voltada
redao dos documentos consistentes na Carta Internacional de Direitos Humanos,
denominado de perodo abstencionista (de 1947 a 1954); a segunda, centrada na
promoo dos direitos humanos, buscando indicar aos Estados a necessidade de
adotarem as medidas previstas nos tratados (de 1955 a 1966); e a terceira, perodo
intervencionista, visando obrigar os pases a cumprirem suas obrigaes, impulsionada
pela situao dos direitos humanos na frica do Sul, diante do regime de segregao
racial (de 1967 a 2006).

82) Quais as conseqncias da substituio da Comisso de Direitos Humanos pelo

Conselho de Direitos Humanos?
Em 2006, por fora de Resoluo aprovada pela Assemblia Geral da ONU (Resoluo
60/251), a Comisso de Direitos Humanos foi substituda pelo Conselho de Direitos
Humanos, vinculado diretamente Assemblia Geral, e no mais ao ECOSOC. Houve
uma reduo do nmero de seus membros (de 53 para 47), eleitos para um mandato
trienal, admitindo apenas uma reeleio consecutiva. Foi determinado, ainda, que os
membros se reunissem 4 vezes ao ano, por perodo no inferior a 10 semanas, ao
contrrio da nica sesso anual realizada pela Comisso. Diversamente dos Comits, o
Conselho de Direitos Humanos tratado como um rgo intergovernamental existente
dentro do sistema da ONU.

83) Qual a importncia dos mecanismos no convencionais, baseados na Carta das

Naes Unidas?
A importncia de tais mecanismos funda-se na sua maior eficcia. O Conselho de
Direitos Humanos, pressionado pelos pases subdesenvolvidos e por graves violaes a

direitos fundamentais, diante da pouca efetividade dos mecanismos convencionais,

passou a esboar novos meios de atuao, mais geis e efetivos, estabelecendo, por
simples resolues do prprio Conselho mecanismos que permitem exercem seu
mandato sobre qualquer pas, seja ele ou no parte das Convenes Internacionais,
exigindo mais aes e respostas dos pases.

84) Quais so os mecanismos no convencionais?

Dentre os mecanismos no convencionais pode-se citar a Resoluo 1.235 do
ECOSOC, a Resoluo 1.503 do ECOSOC, o Mecanismo de Reviso Peridica
Universal, os procedimentos especiais do Conselho de Direitos Humanos, a criao do
Comit Consultivo, como rgo tcnico colaborador, e do Alto Comissariado das Naes
Unidas para Direitos Humanos.

85) Qual o procedimento estabelecido pela Resoluo 1.235 do ECOSOC?

A Resoluo atribui ento Comisso de Direitos Humanos e Subcomisso para a
Preveno de Discriminao e Proteo das Minorias competncia para examinar as
violaes graves de direitos humanos e liberdades fundamentais em todos os pases,
realizando estudos das situaes com um padro sistemtico de violao dos direitos
humanos, apresentando relatrios ao ECOSOC. resultado de uma longa caminhada no
sentido do reconhecimento da capacidade processual dos indivduos, marcando
definitivamente a diferena deste ramo do direito em relao ao direito internacional
pblico. O acesso direto das vtimas a um rgo de superviso internacional
independentemente da superviso de seus prprios Estados fundamental para a
efetividade de um sistema de proteo, enfatizando a violao, e no a relao de
nacionalidade, alm de reconhecer que os direitos humanos so inerentes ao ser humano
e no provm do Estado.

86) Qual o procedimento estabelecido pela Resoluo 1.503 do ECOSOC?

Foi a primeira tentativa da Comisso de avanar no sentido de uma proteo mais
eficaz dos direitos humanos, ainda muito marcada pela cautela e burocracia. A Resoluo
1.503 voltava-se a situaes que parecessem revelar um padro consistente de violaes
de direitos humanos (afetando grupos de indivduos ou coletividaes) seguramente
comprovadas, permanecendo confidenciais as medidas de implementao tomadas. Alm

de independer da ratificao dos Estados-membros das Naes Unidas, acelerou a

cristalizao da capacidade internacional dos indivduos e da capacidade de agir so
rgos de superviso internacionais.

87) Quais as crticas atribudas ao procedimento da Resoluo 1.503?

A Resoluo recebeu crticas por seus procedimento indevassveis, sua prtica lenta e
pelas cautelas polticas envolvidas em cada deciso. Em 1978 a Comisso passou a
anunciar em sesso pblica os pases sobre os quais havia deliberado em sesso
fechada, sem, contudo, indicar o contedo das deliberaes.

88) O procedimento previsto na Resolulo 1.503 continua o mesmo at hoje?

No, o procedimento sofreu uma reviso que culminou na criao de um novo
procedimento de reclamao. De acordo com a Resoluo 5/1 do Conselho de Direitos
Humanos, embora mantido o carter confidencial, o procedimento visa a ser mais rpido e
voltado proteo das vtimas, sendo iniciado pela admisso da denncia pelo Grupo de
Trabalho sobre Comunicaes.

89) Quais os critrios para a admisso da reclamao no novo procedimento da

Resoluo 1.503? Qual a sequncia do procedimento?
Para ser admitida, a reclamao no pode ter manifesta motivao poltica, deve ser
relacionada Carta das Naes Unidas e Declarao Universal de Direitos Humanos ou
a algum tratado de direitos humanos. Deve tambm ter descrio das vtimas e indicar
quais os direitos violados, no podendo basear-se exclusivamente em notcias extradas
dos meios de comunicao. Pode ser formulada diretamente pela vtima ou por ONGs,
observadas a litispendncia internacional e o esgotamento dos recursos internos. Aps a
admisso o Estado instado a apresentar sua verso da situao e o Grupo de Trabalho
sobre Comunicaes decide sobre a remessa do caso para o Grupo de Trabalho sobre
Situaes, inclusive relatando os casos conexos, de modo a demonstrar um padro
consistente de grave violao. Por sua vez, o Grupo de Trabalho sobre Situaes
apresenta ao Conselho de Direitos Humanos sua anlise e as propostas de
enfrentamento

do

problema.

Porm,

tais

grupos

de Trabalho

no funcionam

permanentemente, fazendo com que as queixas levem muito tempo para apreciao.

90) Em que consiste o Mecanismo de Reviso Peridica Universal?

um mecanismo do Conselho que a reviso e atualizao, a cada 4 anos, dos

registros relativos aos direitos humanos de todos os 192 pases das Naes Unidas.
conduzido pelos prprios Estados, que podem atualizar as informaes, declarando as
aes praticadas e a situao atual. A idia dar um tratamento igualitrio a todos os
pases, trazendo a tona a situao dos que ficavam sombra, por ausncia de envio de
questes Comisso.

91) Qual a funo do Comit Consultivo (Advisory Committe)?

O Comit Consultivo substitui a antiga Subcomisso para Promoo e Proteo dos
Direitos Humanos. composto por 18 especialistas, que orientam o Conselho na tomada
de decises (think tank) e, por ter carter tcnico, contrabalana a natureza poltica do
rgo. Prope a adoo de resolues ou decises do Conselho de Direitos Humanos,
alm de projetos de melhoria de atuao deste. Para tanto, deve manter contato direto
com os Estados, organizaes internacionais de Direitos Humanos, ONGs e agncias
especializadas, com o fim de obter contribuies destes organismos para a eficcia do
sistema.

92) Quais so os procedimentos especiais do Conselho de Direitos Humanos?

Os procedimentos especiais so consistem na criao de Grupos Especiais de Perito,
Grupos de Trabalho ou Indivduos (Relator Especial, Representante Especial do
Secretrio Geral ou Perito Independente) para examinar uma situao persistente de
violao de direitos humanos. Surgiram, inicialmente, diante da falta de efetividade do
procedimento 1.503, para examinar a situao do apartheid na frica do Sul, a violao
dos direitos do povo palestino pelo Estado de Israel e os atos de barbrie cometidos pela
ditadura do General Pinochet, no Chile. So os que mais tm cobrado aes e
informaes do Governo Brasileiro a respeito do assassinato de crianas ou adolescente,
ameaas de testemunhas, homicdios, brutalidade contra pessoas detidas etc.

93) Como a atuao dos Grupos de Trabalho, de Peritos ou dos Indivduos em tais
procedimentos?
Relatores especiais so designados para acompanhar casos flagrantes de violaes de
direitos humanos desvinculados de situaes excepcionais. Tais relatores, mais do que
observar e relatar a situao, devem manter contato direto com os governantes do pas
observado, se possvel, com as pessoas e com organizaes, para obter informaes de
toda fonte que julgarem confivel, oficial ou no. Possuem ampla autonomia e podem ser
amparados pelo Alto Comissariado de Direitos Humanos. Tm o objetivo explcito de

procurar a soluo dos problemas verificados, buscando proteger as vtimas das

violaes.

94) Qual a situao atual de tais mecanismos especiais?

Atualmente h diversos mandatos de monitoramento para diversas situaes ou
pases, destacando-se os Relatores Temticos ou Especiais (Special Rapporteurs),
surgidos com o Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forados ou Involuntrios,
que monitora situaes no Brasil, Argentina, Guatemala e Uruguai. Tm sido designados
relatores especiais para diversos temas, como o Relator Especial sobre Execues
Sumrias (atinente aplicao da pena de morte sem as garantias dos direitos judiciais
ou em casos de execues extrajudiciais), o Relator Especial sobre a Tortura
(responsvel pela investigao de denncias de tortura e pela tentativa de evitar sua
repetio), o Relator Especial sobre Intolerncia Religiosa, o Relator Especial sobre o Uso
de Mercenrios como Fator de Violao de Direitos Humanos e Empecilhos do Direito dos
Povos Autodeterminao, o Relator Especial sobre Venda de Crianas e Prostyituio
Infantil, Formas Contemporneas de Racismo, Discriminao e Xenofobia, Violncia
contra a Mulher etc. Com a Resoluo 5/1 do Conselho, todos os mandatos existentes
foram estendidos, alm da criao de novos.

95) O que o Procedimento de Ao Urgente?

um dos procedimentos especiais do Conselho de Direitos Humanos que prev a
emisso de um comunicado, por um Relator Temtico, ao governo de um pas, para que
esclarea a situao e adote providencias imediatas.

96) O que o Alto Comissariado das Naes Unidas para Direitos Humanos?
o mais novo mecanismo criado pelas Naes Unidas para viabilizar a implementao
definitiva dos direitos humanos. O cargo foi criado pela Resoluo 48/141 de 1993, a
partir de deciso tomada na Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos de Viena,
realizada no mesmo ano. Mais que um rgo de fiscalizao e execuo, um escritrio
de coordenao das atividades desenvolvidas pela ONU a respeito dos direitos humanos,
procurando superar a burocratizao, fragmentao e multiplicao redundante de
esforos. O ocupante do cargo tem uma respeitabilidade que acaba por se tornar uma
espcie de Embaixador das Naes Unidas para Direitos Humanos. Porm, diante da
escassez de recursos, excessiva burocratizao do sistema e velado boicote adoo de
medidas mais enrgicas para o cumprimento das determinaes, o ocupante do cargo

tem encontrado dificuldades e fazer cessar as violaes.

Penal

1)A pluralidade de agentes culpveis sempre necessria para haver concurso?

Sim, para os crimes de concurso eventual. Para os crimes de concurso necessrio
(pseudo-concurso, concurso imprprio ou aparente), basta a culpabilidade de um agente.

2) O ordenamento jurdico brasileiro adota sempre a teoria unitria/monista para

determinar a infrao penal? Caso contrrio, d dois exemplos no CP que indiquem
exceo.
- art. 126 e 124, in fine.
- art. 235, caput e 1.
- art. 317 e 333.
- art. 342 e 343.

3) A autoria mediata hipotese de concurso de agentes? Por que?

No, pois est ausente o requisito do vnculo subjetivo/concurso de vontades para
caracterizar o concurso. O autor imediato, tambm chamado de instrumento, algum
inculpvel ou sem dolo.

4) O que autoria mediata particular?

Tambm chamada de autoria de escritrio, indica que autor aquele que transmite
a ordem no mbito de uma organizao marcada por hierarquia e fungibilidade dos
membros.

5) Quais so as principais teorias da acessoriedade a justificar a punio do

partcipe?
- teoria da acessoriedade mnima: para que o partcipe seja punido basta que o autor
pratique um fato tpico.
- teoria da acessoriedade limitada: para a punio do partcipe, o autor deve ter praticado
um fato tpico e ilcito.
- teoria da acessoriedade mxima/extrema: o fato deve ser tpico, ilcito e praticado por
imputvel.
- teoria da hiperacessoriedade: alm da culpabilidade, exige que o autor seja efetivamente
punido.

6) Diferencie autoria colateral e incerta.

Na autoria colateral duas pessoas intervm na execuo de um crime, buscando

igual resultado, mas cada uma ignora a conduta alheia. possvel identificar qual conduta
causou o resultado.
A autoria incerta prxima, mas nesta no se sabe qual conduta efetivamente
produziu o resultado.

Criminologia
1. Quais foram as principais contribuies da Escola de Chicago?
Uma das grandes contribuies da Escola de Chicago foi transferir o foco dos
estudos de uma perspectiva punitiva e repressiva para uma perspectiva preventiva.
Buscavam-se formas de prevenir o crime, e no somente de combat-lo. Nesse sentido,
por exemplo, vieram as ideias de iluminao de ruas, de construo de espaos pblicos
de convivncia, entre outros.
Outra grande contribuio foi a anlise da criminalidade a partir de uma perspectiva
sociolgica, e no mais biopsicolgica. A criminalidade no era mais vista como algo
apenas relacionado ao indivduo, mas sim como algo dentro de uma perspectiva social.
O mtodo de pesquisa da Escola de Chicago tambm foi inovador, porque
preconizava o conhecimento da realidade da cidade antes de estabelecer a poltica
criminal adequada para a interveno estatal.
2. E quais crticas podem ser feitas a ela?
possvel dizer que a Escola de Chicago gerou a mudana de um determinismo
biolgico para um determinismo ecolgico. Ou seja, apesar de romper com a ideia de
criminoso nato, no deixou de ser determinista, relacionando sempre pobreza e cidades
degradadas com a criminalidade. Ademais, o conceito de desorganizao social na
Escola de Chicago ao mesmo tempo descrio de uma condio e causa dessa mesma
condio.
Outra crtica a ser feita que a Escola de Chicago no levou em considerao os
diferentes tipos de delito que variam conforme as classes sociais e locais mais ou menos
organizados. Alguns crimes so tpicos de classes mais pobres, mas outros so tpicos de
reas ricas, por exemplo. A Escola de Chicago no explica os crimes cometidos fora das
reas delitivas.
H outras crticas possveis: desconsiderao da existncia de uma cifra negra na
anlise da criminalidade; no questionamento do conceito de delito e da seletividade do
sistema; etc.
3. No que consiste a teoria da rotulao social, ou labelling aproach?
Partindo da lgica do conflito e considerando a normalidade do comportamento
antissocial, a teoria do labelling aproach (muito utilizada em estudos sobre a delinquncia
juvenil) no se volta a perguntar por que algum comete crimes, mas pergunta por que
algumas pessoas so tratadas como criminosas e outras no, bem como quais as
consequncias disso. Nesse sentido, compreende-se que uma conduta delituosa no
seria apenas uma infrao, mas englobaria tambm a reao que se tem sobre essa
conduta. De acordo com Shecaira: nunca demais lembrar que o ato delituoso jamais
um ato isolado, ele a expectativa da reao ao ato, a prpria interao com o ato. O
ato deixa, pois, de ser exclusivamente uma aguda manifestao da interioridade humana,
tambm o que se espera que ele seja.
Dessa forma, dentro de certo nmero de indivduos que cometem condutas que
poderiam ser caracterizadas como crimes ou atos infracionais (que, na viso de Juarez
Cirino dos Santos, so todos os jovens), alguns deles recebem a reao do sistema e so
estigmatizados, enquanto outros no so considerados criminosos ou delinquentes.
Ocorre que, com a estigmatizao, o indivduo passa a interagir com o rtulo que lhe
atribudo, muitas vezes assumindo suas caractersticas, e podendo recair em uma espiral
de delinquncia, atendendo s expectativas colocadas sobre ele. Os jovens que so
considerados delinquentes muitas vezes passam a ver-se enquanto tais, reproduzindo os
estigmas que a sociedade lhes colocou. A primeira desviao considerada normal. A
segunda, por sua vez, que a que decorre da reao estatal e da interao com o rtulo
de desviante, mais preocupante.
Para a teoria da rotulao social, em suma, a delinquncia seria principalmente
resultado dos efeitos negativos da relao do indivduo com o sistema de justia, desde

as autoridades policiais at as medidas de internao. Isso pode ser constatado por

dados que demonstram ser maior a reincidncia em casos em que h cumprimento de
medidas de internao em comparao a casos em que no h qualquer tipo de reao
do Estado.
4. O que preconiza o abolicionismo penal?
O abolicionismo preconiza o fim do sistema penal, compreendendo que este traz
mais desvantagens do que benefcio. Conforme Louk Hulsman, um dos principais tericos
abolicionistas, o crime no ontologicamente diferente das outras condutas, e, portanto,
no deve ser tratado em uma instncia separada e to grave como o sistema penal. H
diferentes formas de lidar com o delito fora desse sistema, seja por meio de controles
sociais informais, seja por outros ramos do direito.
H mais de uma corrente do abolicionismo, sendo que elas se diferem
especialmente no tocante ao processo pelo qual se poderia chegar ao fim do sistema
penal. Algumas delas propem o seu fim imediato e outras propem medidas para que
esse trmino se d por um processo contnuo. O prprio direito penal mnimo, de acordo
com alguns autores, corrente do direito penal, sendo que a diminuio do sistema seria
um passo rumo ao seu fim.
5. Fale sobre a seletividade do sistema penal e sobre os seus filtros.
O sistema penal no incide da mesma forma sobre todas as classes sociais e todos
os segmentos da populao. Pelo contrrio: incide preferencialmente nos setores
oprimidos, como pobres e negros. Isso ocorre por inmeras razes sistemticas, dentre
elas pela atuao dos filtros do sistema, sobre os quais diversos autores tratam.
O filtro que inicia a seletividade do sistema a prpria norma penal, que seleciona
condutas mais tipicamente praticadas por populao mais favorecida para serem mais
gravemente incriminadas. Por exemplo: o furto incriminado, enquanto uma jogada ilegal
na bolsa de valores, que pode ter o mesmo efeito (inverso de patrimnio), pode ser
considerada apenas um ilcito civil.
Outro filtro a atividade policial, que se volta preferencialmente para homens,
pobres e negros. A fiscalizao, a abordagem, entre outros, ocorrem no de forma
aleatria, mas sim de forma seletiva.
A prpria atividade jurisdicional pode ser mencionada tambm como filtro, tendo em
vista que preconceitos e pr-julgamentos ensejam muitas vezes condenaes mais
graves, e eventualmente at mesmo infundadas, de acordo com a pessoa que senta no
banco dos rus. Os conceitos abstratos de periculosidade, personalidade do agente,
entre outros, so utilizados para justificar uma seletividade do sistema judicial, que
sempre incide mais gravemente sobre os setores j mencionados.
Enfim, h ainda outros filtros, que atuam conforme o caso, mas o fundamental a
compreenso de que todo o sistema penal atua de forma a incriminar sempre as mesmas
pessoas e , portanto, seletivo.
6. Qual a diferena entre criminologia e poltica criminal?
A criminologia uma cincia emprica e interdisciplinar, que se ocupa do estudo do
crime, da pessoa do infrator, da vtima e do controle social do comportamento delitivo, e
que trata de subministrar uma informao vlida, contrastada, sob a gnese, dinmica e
variveis principais do crime contemplando este como problema individual e como
problema social -, assim como sobre os programas de preveno eficaz do mesmo e
tcnicas de interveno positiva no homem delinquente (Antonio Garcia Pablos Molina).
A poltica criminal, por sua vez, disciplina que analisa as formas de controle do
crime, com base tanto na criminologia quando no prprio direito penal. Ela busca traduzir
os estudos da criminologia em mtodos concretos de preveno e controle, fazendo uma
ponte necessria entre teoria e prtica.
8. Do que se trata a justia restaurativa?
possvel sua implementao em So Paulo? Como se daria?

A justia restaurativa consiste em um mtodo alternativo de soluo de conflitos,

especialmente conflitos considerados como crimes pelo ordenamento jurdico. Esse
mtodo envolve um encontro entre o autor do delito e as pessoas por ele afetadas, como
vtima, comunidade, entre outros. Nesse encontro, busca-se a soluo do conflito a partir
da formao de um acordo entre os envolvidos. Sempre deve haver respeito e
comunicao. H diversas formas de justia restaurativa, sendo possvel mencionar
mediao, crculos restaurativos, entre outros.
A implementao da justia restaurativa possvel em So Paulo, desde que haja
um projeto envolvendo Magistrados, Ministrio Pblico e Ministrio da Justia. Alis, j h
experincias bem sucedidas em comunidades vizinhas, como So Caetano do Sul e
Guarulhos, e tambm em comunidades da prpria cidade, como Helipolis. Normalmente,
tais experincias iniciam-se a partir da justia da infncia e da juventude, mas nada obsta
sua aplicao na justia penal adulta.
9. O que controle social informal?
O controle social informal aquele exercido sem a utilizao do aparato do Estado.
Ocorre no cotidiano da sociedade, por conta dos espaos de convivncia de cada
indivduo. Exemplos de instncias de controle social informal so a escola, a famlia, a
igreja, entre outros. Todas elas exercem algum tipo de controle sobre a vida de cada
indivduo, tendo em vista que compartilham e criam valores prprios, tm conhecimento
sobre as atitudes dos demais, muitas vezes aplicam inclusive algum tipo de sano dentro
da instituio, etc.
O controle social informal muito mais efetivo na preveno de delitos do que o
controle formal, que se consubstancia principalmente no sistema penal. Isso porque cada
indivduo se sente mais obrigado e responsvel nos seus espaos de convivncia do que
em relao ao Estado e sociedade no geral. O indivduo partilha dos valores que foram
construdos na comunidade da qual faz parte mais do que dos valores impostos por uma
lei abstrata e distante.

Obs Geral: todas as perguntas foram retiradas do Curso Procuradoria/Defensoria

Semestral Damasio 2012 (prof.Gustavo Junqueira (Def/SP). Para no ficar muito grande
tive que escolher as mais atuais ou interessantes.
Foram divididas em 3 partes:
1 parte Escolas Penais, Princpios e Lei Penal - 18 questes
2 parte Teoria do Crime (incluindo Dolo, Culpa, Imputao Objetiva, Excludentes da
Ilicitude e Culpabilidade) 19 questes
3 parte Criminologia 3 questes
1 PARTE
Obs: Na parte inicial h influencia de alguns conceitos criminolgicos, escolas
penais e um pouco de politica criminal.
1. Escolas penais: diferencie escola clssica de escola positiva
A escola clssica tem 4 caractersticas principais: a) inspirao no racionalismo Iluminista,
no antropocentrismo; b) mtodo abstrato e dedutivo; c) crena no livre arbtrio; d) pena
determinada e proporcional ao mal praticado. Criou o conceito de culpabilidade.
A escola positivista tem 4 caractersticas principais: a)inspirao nas cincias
experimentais; b) mtodo indutivo; c) crena no determinismo; d) as sanes so medidas
de segurana social com prazo indeterminada. Criou o conceito de periculosidade.
2. Qual sua posio como defensor no que tange a o conceito de potencial para prtica
de novos crimes criado por Garfalo? aplicvel para qualquer indivduo autor de crime?
Garfalo, da escola positivista, criou o conceito de periculosidade. Em que pese aplicarem
este conceito aos imputveis, deve-se repudiar tal ideia, devendo o termo ser aplicado
apenas aos inimputveis.
3. Fale sobre o Garantismo de Ferrajoli e o sistema de balana de contrapesos
Ferrajoli o maior nome do garantismo, que um dos movimentos modernos de Poltica
Criminal. Sustenta que: a) a ao estatual deve ser justificada racionalmente; b) o direito
penal deve proteger o oprimido; c) s se legitima a interveno penal se o saldo entre a
violncia penal empregada e a violncia que se quer evitar indicar uma diminuio global
de violncia.
Essa ultima caracterstica indica que a relao segurana pblica e liberdade individual
(tenso bivalente) deve ser acrescida de um novo vetor, qual seja, a diminuio da
violncia penal (global).
Obs: As perguntas a seguir tem relao com os princpios.
4.Qual o prazo da medida de segurana? Qual a posio da Defensoria com relao a
isso? Fundamente.
I - A posio tradicional que no h prazo mximo, pois no pena, mas sim
tratamento. II - O STF, no muito recentemente, por analogia ao art. 75CP, afirmou que o
prazo mximo 30 anos. III- Porm, recentemente, a 6 Turma do STJ afirmou que o
prazo no pode ultrapassar a pena mxima prevista ao crime, sob pena de ser aplicado o
direito penal do autor e no o direito penal do fato, o que fere com a dignidade e
culpabilidade. A Defensoria acha interessante a 3 posio.
5. possvel que seja extinta a punibilidade mesmo pendente uma pena de multa?
A multa no paga no perde a natureza penal, segundo os Tribunais Superiores. Porm,
tal entendimento no o mais condizente com os princpios constitucionais, pois impede
que o condenado recupere seus direitos polticos suspensos enquanto no pagar a multa.
H precedente no STJ permitindo a extino da punibilidade, mesmo com o no
pagamento da multa.

6. Quais so os subprincpios do princpio da interveno mnima? Explique cada um

deles.
Subsidiariedade, fragmentariedade e dignidade penal do bem jurdico. I -Subsidiariedade:
a interveno penal s se legitima quando insuficientes todas as demais formas de
controle social. II - Fragmentariedade: Apenas a poro, o fragmento das graves leses
ao bem jurdico, pode ser penalmente relevante. III - Dignidade penal do bem jurdico:
no h tal dignidade (e, portanto, no h crime) em puras violaes morais e em
imposies meramente ideolgicas. Dessa forma, riscos e leses insignificantes no
merecem relevncia penal.
7. Quais so as formas de controle social? (pergunta no retirada totalmente do caderno)
Controle social o conjunto de mecanismos e sanes sociais que visam a submisso do
homem aos modelos e normas de convvio comunitrio (Schecaira). Controle social
informal: famlia, escola, igreja. Controle social formal primrio: tutela administrativa e civil.
Controle social formal secundrio: direito penal.
8. Quais os fundamentos modernos para a aplicao do principio da insignificncia?
Os princpios da subsidiariedade/fragmentariedade e da adequao social levam ao
reconhecimento da insignificncia e consequentemente atipicidade material.
9. O que o principio da adequao social?
a chave da insignificncia. No h relevncia no comportamento socialmente adequado
(aquele que no traz repercusso social negativa). Apesar do STj entender que h
repercusso social negativa na venda, em pequena quantidade, de CDs piratas, deve-se
repelir tal entendimento.
10. Requisitos da insignificncia e posio da Def.
O STF fixou 4 requisitos: a) mnima ofensividade; b) nenhuma periculosidade; c)
reduzidssimo grau de reprovabilidade; d) inexpressividade de leso. Deve-se criticar o
alto nmero de conceitos indeterminados, servindo como fator de insegurana jurdica e
ao bel prazer do Judicirio. Criticar o fato de que os Tribunais Superiores englobam
reincidncia no grau de reprovabilidade.
11. A reincidncia interfere na insignificncia?
Nas Cortes Superiores prevalece que a reincidncia afasta a insignificncia. Porm,
recente deciso do STJ e voto do Min. Gilmar Mendes afirmam, corretamente, que a
reincidncia interfere na culpabilidade e no pode repercutir na tipicidade, sob pena de
retorno ao direito penal do autor.
12. Insignificncia e porte de drogas?
O STF, em fevereiro de 2012, voltou a reconhecer a insignificncia para o porte de drogas
no militar.
13. O que oculta compensatio? Como que ela tem relao?
O STF j vinculou a insignificncia oculta compensatio: as classes favorecidas toleram
pequenas infraes das menos favorecidas como forma de compensar a opresso social
e evitar revolta.
Obs: Lei penal (em branco, combinao e retroatividade)
14. Pode-se conjuntar 2 leis penais no tempo?
A posio tradicional do STF negava combinao, mas a atual permite, no caso de

combinao da antiga e da nova Lei de Drogas (2012). A doutrina majoritria entende ser
possvel, pois a CF manda retroagir, sem limitar a combinao.
15. Existe retroatividade benfica na jurisprudncia?
Prevalece que no, pois no h amparo no art. 2 CP ou no art. 621 CPP (reviso
criminal). Porm, ensina ROXIN que a nova interpretao significa correo do
entendimento anterior, que deve retroagir (posio minoritria). Possvel mencionar o
exemplo do cancelamento da Smula que aplicava aumento de pena no uso de arma de
brinquedo.
16. Lei penal em vacatio pode ser aplicada?
A posio tradicional que no, pois se est em vacatio no pode surtir efeitos, alm de
poder ser revogada. J a posio minoritria que se aplica, pois o Estado j admitiu a
desnecessidade da antiga pena (obviamente se visa diminuir a pena).
17. Complemento de norma penal em branco heterognea retroage?
STF entende que depende, se o complemento tem referencia temporal, ou seja,
naturalmente alterado com o passar do tempo no retroage. No entanto, se o
complemento for estvel sua alterao retroage. No entanto, h posio que entende que
sempre retroage, independente da natureza do complemento.
18. Qual a competncia para aplicao de nova lei penal benigna?
At o transito em julgado o juiz perante tramita o processo. Aps, ser o juzo das
execues penais (sm 611 STF). Alerta Silva Franco que cabvel Reviso Criminal se
para a aplicao da nova lei for necessria produo de prova que seria feita em
justificao. Porm, possvel instruir o pedido ao juzo das execues com justificao,
no suprindo instncia.
2 PARTE
Obs: Evoluo da Teoria do Crime
1. Jakobs e Roxin so importantes nomes de que Escola Penal? Existe diferena entre
eles? Quais as caractersticas por eles apresentadas?
So representantes da escola penal Funcionalista, que tem como principal caracterstica
que as estruturas do direito penal devem ser compreendidas a partir da funo do direito
penal concretizada nas finalidades da pena.
Em ROXIN a funo do direito penal a preservao subsidiria de bens jurdicos,
respeitadas as garantias fundamentais. Em JAKOBS a funo do direito penal e da
pena a manuteno de expectativas (normativas) cristalizadas na norma.
2. O que Direito Penal Funcional Redutor?
Zaffaroni afirma que as estruturas do crime devem ser concebidas a partir de sua
eficincia enquanto instrumentos de limitao do poder punitivo. A pena no teria funo
legitima, pois e uma forma de oprimir violentamente os desfavorecidos. O direito penal
tem como funo conter a opresso e impedir que as classes de aniquilem.
Obs: Conduta Finalista
3. Sonambulismo: trata-se de caso de ausncia de conduta? Qual a posio majoritria
no Brasil?
Prevalece no Brasil que sonmbulo (e tambm hipnotizado) exclui a conduta.
4. Automatismo considerado conduta para os adeptos do Finalismo? Por qu?
Prevalece que o automatismo configura conduta, mesmo para os finalistas. Argumentam

os finalistas que no automatismo sempre h um resqucio de deliberao.

5. Ao em curto circuito: defina e explique suas consequncias prticas
Ao em curto circuito a reao instantnea provocada por erupo emotiva. Tambm
se entende que h conduta, pois sempre resta um resqucio de deliberao.
Obs: Imputacao objetiva
6. Onde se encontra localizada a imputao objetiva na teoria do crime?
H controversa sua colocao na Teoria do Crime: I No Brasil prevalece que se trata de
uma teoria de nexo de causalidade; II Na Europa prevalece que est na tipicidade, pois
se trata de desvalor de ao e resultado; III H tambm quem sustente que est na
antijuridicidade.
7. Quais so os critrios da Imputao Objetiva para Roxin?
H 3 critrios:
I Para que haja imputao objetiva necessria a criao ou incremento de risco
juridicamente proibido (no h imputao se o risco juridicamente permitido ou
irrelevante ou se a conduta busca objetivamente diminuir o risco). A anlise deve ser ex
ante e objetiva ( a prognose pstuma objetiva), devendo se analisar a conduta, e no
o resultado.
II O resultado deve ser a concretizao do risco proibido, ou seja, a concretizao do
descuido que a norma quer evitar. Aqui a perspectiva ex post. (no h imputao se o
resultado no deriva do risco criado ou se o resultado est fora do mbito de proteo do
que a norma quer evitar).
III Limite do alcance do tipo (no h imputao se a responsabilidade exclusiva
atribuio de terceiros ou auto colocao da vtima em risco).
8. No que tange aos conhecimentos especiais do autor do crime qual a diferena da
teoria da imputao objetiva de Roxin e de Jakobs?
Para ROXIN devem ser considerados os conhecimentos especiais, pois mais importante
que a pureza da teoria a funo de salvar bens jurdicos. Para JAKOBS no devem ser
considerados os conhecimentos especiais, pois: a) a imputao objetiva; b) o que
importa o papel social e a quebra da expectativa (os conhecimentos especiais no
interferem do que se espera de um papel social).
Obs: Tipicidade, dolo e culpa
9. Tipicidade conglobante de Zaffaroni: O que ?
O ordenamento harmnico e a tipicidade a proibio priori. Caso outro ramo do
direito incentive ou determine a conduta ela no pode ser proibida. Logo, no
conglobantemente tpico (como um todo). Zaffaroni usa o conceito de tipicidade objetiva =
tipicidade formal + tipicidade conglobante (tipicidade material + antinormatividade)
10. Fale sobre o dolo genrico antes e depois do finalismo
Antes do finalismo a doutrina entendia que ao dolo genrico se colocava o dolo especifico
sempre que o tipo exigia finalidade especifica. Esclarece o finalismo que o dolo sempre
conscincia e vontade (no existe dolo genrico, nem especifico). O especial fim de agir
configura um elemento subjetivo do tipo, ou seja, um dado que apenas condiciona a
tipicidade.
11. Fale sobre requisitos da culpa e o que a previsibilidade objetiva.
Culpa a quebra do dever objetivo de cuidado (mas apenas esse critrio de constatao,
por ser subjetivo, gerava insegurana jurdica). Para diminuir o arbtrio judicial foi criado

um critrio para distinguir o descuido relevante do irrelevante. Esse critrio a

previsibilidade objetiva (o resultado da conduta descuidada deve ser um desdobramento
previsvel).
12. Critique, como Defensor, a previsibilidade objetiva.
Ensina Zaffaroni que o critrio da previsibilidade objetiva preconceituoso e
discriminatrio. O homem mdio do juiz e o juiz. Melhor a previsibilidade subjetiva, que
leva em conta as circunstncias socioculturais do acusado.
Obs: Antijuridicidade
13. H necessidade do requisito subjetivo para caracterizar uma excludente da
antijuridicidade?
Desde o finalismo pacifica a orientao de que para ser beneficiado pela excludente o
sujeito deve conhecer a situao de fato que justifica sua conduta.
14. O que commodus discessus?
a sada mais cmoda. No Brasil no se obriga a commodus discessus na legitima
defesa, pois ningum obrigado a ser covarde (no estado de necessidade, a fuga deve
ser adotada, se possvel). No entanto, a doutrina majoritria afirma que no caso de
inculpvel (louco ou criana) se for possvel a fuga, esta ser obrigatria nos casos de
legitima defesa.
Obs: Culpabilidade
15. O que culpabilidade?
o juzo de censura pelo mau uso da liberdade. Na doutrina moderna, culpabilidade o
juzo de reprovao sobre aquele que pode e deve agir de acordo com o direito.
16. O que co-culpabilidade?
A co-culpabilidade nega a premissa de plena liberdade a todos. So vrias as causas
sociais que condicionam o agente conduta delituosa. A sociedade deve dividir com o
sujeito a carga de reprovao, amenizando a culpabilidade individual.
17. O que erro de proibio? Quais as espcies de erro de proibio, conforme a teoria
limitada da culpabilidade?
Erro de proibio a equivocada compreenso sore o que proibido e sobre o que
permitido.
Espcies: I erro de proibio direto (o sujeito erra sobre a norma proibitiva); II erro de
proibio indireto ( aquele que incide sobre a existncia ou limite de uma excludente de
antijuridicidade); III erro de proibio mandamental (o sujeito erra sobre a existncia
sobre o devedor jurdico de agir)
18. Qual o conceito de culpabilidade para ROXIN?
Para ROXIN culpabilidade lato = culpabilidade strictu sensu (responsabilidade, que
imputabilidade + potencial conscincia de ilicitude) + desnecessidade de pena
(inexigibilidade de conduta diversa).
19. Qual o conceito de inexigibilidade de conduta diversa para Roxin?
No funcionalismo de Roxin a inexigibilidade de conduta diversa no interpretada sob
parmetros morais, mas sim de utilidade e necessidade de pena. Partindo dessa
premissa, ROXIN arrola causas supralegais como: o fato de conscincia, a desobedincia
civil em movimentos populares e o conflito de deveres.

PARTE 3 CRIMINOLOGIA
Obs: Nessa parte preferi pegar casos prticos de 1 fases para responder qual teoria
(foram retidadas da DefPR 2012).
1. Com o surgimento das Teorias Sociolgicas da Criminalidade (ou Teorias
Macrossociolgicas da Criminalidade), houve uma repartio marcante das pesquisas
criminolgicas em dois grupos principais. Essa diviso leva em considerao,
principalmente, a forma como os socilogos encaram a composio da sociedade:
Consensual (Teorias do consenso, funcionalistas ou da integrao) ou Conflitual (Teorias
do conflito social). Neste contexto so consideradas Teorias Consensuais:
R. Escola de Chicago, Teoria da Anomia e Teoria da Associao Diferencial.
2. Considere os acontecimentos abaixo.
I. No dia 16 de outubro, aps um dia exaustivo de trabalho, quando chegava em sua casa,
s 23:00 horas, em um bairro afastado da cidade, Maria foi estuprada. Naquela mesma
data, fora acionada a polcia, quando ento foi lavrado boletim de ocorrncia e tomadas
as providncias mdico-legais, que constatou as leses sofridas.
II. Aps o fato, Maria passou a perceber que seus vizinhos, que j sabiam do ocorrido, a
olhavam de forma sarcstica, como se ela tivesse dado causa ao fato e at tomou
conhecimento de comentrios maldosos, tais como: tambm com as roupas que usa
(...), tambm como anda, rebolando para cima e para baixo e etc., o que a deixou
profundamente magoada, humilhada e indignada.
III. Em novembro, fora Delegacia de Polcia prestar informaes, quando relatou o
ocorrido, relembrando todo o drama vivido. Em dezembro fora ao frum da Comarca,
onde mais uma vez, Maria foi questionada sobre os fatos, revivendo mais uma vez o
trauma do ocorrido.
Os acontecimentos I, II e III relatam, respectivamente processos de vitimizao:
R. Primria, terciria e secundria.
3. Paulo, executivo do mercado financeiro, aps um dia estressante de trabalho, foi
demitido. O mundo desabara sobre sua cabea. Pegou seu carro e o que mais queria era
chegar em casa. Mas o horrio era de rush e o trnsito estava catico, ainda chovia. No
interior de seu carro sentiu o trauma da demisso e s pensava nas dvidas que j
estavam para vencer, quando fora acometido de uma sensao terrvel: uma mistura de
fracasso, com frustrao, impotncia, medo e etc. Neste instante, sem qu nem porque,
apenas querendo chegar em casa, jogou seu carro para o acostamento, onde atropelou
um ciclista que por ali trafegava, subiu no passeio onde atropelou um casal que ali se
encontrava, andou por mais de 200 metros at bater num poste, desceu do carro meio
tonto e no hesitou, agrediu um motoqueiro e subtraiu a motocicleta, evadindo-se em
desabalada carreira, rumo sua casa. Naquele dia, Paulo, um pacato cidado, pagador
de impostos, bom pai de famlia, representante da classe mdia-alta daquela metrpole,
transformou-se num criminoso perigoso, uma fera que ocupara as notcias dos principais
telejornais. Diante do caso narrado, identifique dentre as Teorias abaixo, a que melhor
analisa (estuda/explica) o caso.
R. Teoria da anomia.

TEORIA DA PENA E EXTINO DA PUNIBILIDADE

1- Explique as finalidades da pena.

Existem trs teorias no que se refere finalidade da pena.
A primeira a Teoria Absoluta ou Retribucionista; segundo ela, pune-se simplesmente
como retribuio prtica do ilcito penal, de modo que inexiste preocupao com a
readaptao social do preso.
A segunda a Teoria Preventiva ou Utilitarista, segundo a qual a pena passa a ser vista
como um instrumento, um meio de combate ao crime e reincidncia, de modo a possuir
uma finalidade preventiva. A preveno de novas infraes penais possui duplo aspecto:
geral e especial. O aspecto geral busca diminuir a violncia, e subdividido em positivo e
negativo; positivo no sentido de reafirmar a existncia, a validade e a eficincia do Direito
Penal, e negativo no sentido de intimidar os demais membros da sociedade, de modo a
desencoraj-los de praticar crimes (h, aqui, uma instrumentalizao do condenado e
manifestao do direito penal do terror). De outro lado, h ainda o aspecto especial,
direcionado exclusivamente pessoa do condenado. O aspecto especial tambm pode
ser subdividido em negativo e positivo; negativo ao buscar a intimidao do prprio
condenado, para que ele no torne a ofender a lei penal (em suma, quer evitar a
reincidncia); positivo porque se preocupa com a ressocializao do preso, para que ele
volte ao convvio social preparado para respeitar as leis.
Por fim, a terceira a chamada Teoria Mista ou Unificadora, que rene as demais, ou
seja, possui aspecto retributivo e preventivo. a adotada pelo Brasil.
De se lembrar, ainda, que somente legtima a pena que promove a ressocializao do
criminoso e, antes de ser socializadora, a pena deve ser no-dessocializadora (ou seja,
assegurar ao recluso os direitos que a sua qualidade de cidado lhe confere e reduzir ao
mnimo a marginalizao que a recluso implica).

2- O que se entende por Justia Restaurativa?

uma nova proposta fundada basicamente na restaurao do mal provocado pela
infrao penal. Parte da premissa de que a infrao penal nem sempre lesa interesses do
Estado (difusos e indisponveis). Tutela-se com maior intensidade a figura da vtima. O
litgio passa a ter como protagonistas o ofensor e o ofendido, e surge a possibilidade de
conciliao entre eles. Mitiga-se a persecuo penal, j que no mais obrigatrio o
exerccio da ao penal (predomina a disponibilidade da ao penal). A principal
finalidade o reequilbrio das relaes entre agressor e agredido. O crime visto como
um ato contra a comunidade, a vtima e o prprio autor. H responsabilidade social pelo
ocorrido, e as penas devem ser proporcionais e humanizadas. No Brasil, o primeiro passo
para a implantao da Justia Restaurativa operou-se com a Lei 9.099/95, que prev a
composio de danos civis e a transao penal.

3- Inquritos policiais e processos em andamento configuram maus antecedentes?

No STF, prevalecia que todos os inquritos policiais e as aes penais contidas na folha
de antecedentes podiam caracterizar maus antecedentes, ainda que no houvesse
trnsito em julgado. A exemplo, j se decidiu que: Inquritos policiais e aes penais em
andamento configuram, desde que devidamente fundamentados, maus antecedentes
para efeito da fixao da pena-base, sem que, com isso, reste ofendido o princpio da

presuno de no-culpabilidade (AI 604041 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL Julgamento: 03/08/2007).
Porm, em decises mais recentes, houve mudana desse entendimento no STF. A
respeito: O princpio constitucional da no culpabilidade, inscrito no art. 5, LVII, da Carta
Poltica, no permite que se formule, contra o ru, juzo negativo de maus antecedentes
fundado na mera instaurao de inquritos policiais em andamento, ou na existncia de
processos penais em curso, ou, at mesmo, na ocorrncia de condenaes criminais
ainda sujeitas a recurso, revelando-se arbitrria a exacerbao da pena quando apoiada
em situaes processuais indefinidas, pois somente ttulos penais condenatrios,
revestidos da autoridade da coisa julgada, podem legitimar tratamento jurdico
desfavorvel ao sentenciado. Doutrina. Precedentes. (HC 106157 / SP - SO PAULO,
Julgamento: 15/03/2011).
Para o STJ, responder a processo criminal no significa ter maus antecedentes, uma vez
que somente se considera culpado o ru aps o trnsito em julgado da sentena
condenatria (entendimento sumulado). O STJ entendeu tambm que inquritos policiais
e aes penais em andamento no constituem m conduta social e tampouco
personalidade desajustada, porque ainda no se tem contra o ru um ttulo executivo
penal definitivo.
4 Diferencie reincidncia real de reincidncia presumida. Qual delas o Cdigo
Penal adota? Em qual fase da dosimetria da pena a reincidncia considerada?
A reincidncia real, prpria ou verdadeira a que ocorre quando o agente comete novo
crime aps ter cumprido integralmente a pena imposta como decorrncia da prtica do
crime anterior. J a reincidncia presumida se opera quando o agente pratica novo crime
depois do trnsito em julgado da condenao, independentemente do cumprimento da
pena. O CP adota a reincidncia presumida. A reincidncia considerada na segunda
fase da dosimetria da pena. Com base no princpio da proporcionalidade, a reincidncia
no impede a fixao de regime aberto para o incio do cumprimento da pena (tese da
DPESP).
H doutrinadores que defendem que a reincidncia gera bis in idem, pois considera,
pela segunda vez, o mesmo fato em prejuzo do ru.
5 Comente sobre a validade da condenao anterior para fins de reincidncia
A validade da reincidncia limitada ao perodo de 5 anos (perodo depurador), sendo o
prazo contado entre a extino da pena anterior e a prtica do novo crime. O perodo de
prova da suspenso condicional do processo ou do livramento condicional computa-se
nesse prazo de 5 anos, desde que no haja revogao (por exemplo, o agente que
compre o sursis por 4 anos, sem revogao, precisar de apenas mais um ano para que
essa condenao no seja mais considerada reincidncia).
Deve-se lembrar, ainda, que a extino da punibilidade do crime anterior, se ocorrer
depois do trnsito em julgado da condenao, no impede a reincidncia (exemplo:
prescrio da pretenso executria). H, todavia, dois casos em que no haver
reincidncia, embora a extino da punibilidade tenha ocorrido aps o trnsito em julgado:
anistia e abolitio criminis (haja vista que, em casos tais, desfaz-se a prpria condenao).

6- Qual o critrio utilizado para a fixao da pena privativa de liberdade? E para a

pena de multa? Relacione o princpio da individualizao da pena com a aplicao

da pena.
No que toca pena corporal, o Cdigo Penal adota o critrio trifsico. Na primeira fase
fixada a pena-base, e o juiz aprecia as circunstncias judiciais; na segunda fase, so
analisadas as agravantes e atenuantes; na terceira fase, so levadas em conta as causas
de aumento e de diminuio da pena. Com relao s duas primeiras fases, prevalece
que a pena no pode ultrapassar os limites legais (para alm ou para aqum). Todavia,
quando a pena-base for fixada no mnimo legal e estiver presente uma atenuante, a
inexistncia de minorao fere os princpios da individualizao da pena, isonomia e
legalidade.
A pena de multa, por sua vez, fixada por meio do critrio bifsico. Na primeira fase,
estabelecido o nmero de dias-multa, de acordo com as circunstncias do artigo 59 do
CP; na segunda fase, estabelecido o valor dos dias-multa, conforme a situao
econmica do ru.
Por fim, o princpio da individualizao da pena se desenvolve em trs etapas: legislativa
(quando da cominao da pena), administrativa (durante a execuo da pena) e
jurisdicional (dosimetria pelo magistrado). Assim, a aplicao da pena a individualizao
da pena na esfera jurisdicional.
7 Qual a durao mxima da medida de segurana?
No existe previso legal de durao mxima da medida de segurana. A lei determina
apenas o prazo mnimo, ou seja, de um a trs anos, devendo a medida perdurar enquanto
no cessar a periculosidade do agente, o que deve ser averiguado mediante percia
mdica.
Surgiram, ento, trs correntes: a primeira defende que o carter perptuo da sano
penal s est proibido na CF quando se tratar de pena, no abrangendo a medida de
segurana, que tem finalidade curativa; a segunda defende que o prazo da medida de
segurana est limitado a 30 anos, conforme o artigo 75 do CP; a terceira adota o
entendimento de que o tempo de durao da medida de liberdade est adstrito ao prazo
mximo da pena abstratamente considerada.
A respeito, o STF j decidiu que a medida de segurana, em sua projeo no tempo, deve
limitar-se a 30 anos, vedado o carter de perpetuidade.
O STJ, que possua decises (antigas) no sentido de admitir o carter perptuo da sano
penal (1 posio), manifestou-se em 2010 no mesmo sentido do STF, ou seja, de que h
limitao de 30 anos, com fundamento nos princpios da isonomia e da
proporcionalidade.
O prazo indeterminado da medida de segurana inconstitucional, porque fere direitos
fundamentais, dentre eles: direito igualdade, direito humanizao e dignidade da
pessoa humana etc.
De mais a mais, a Lei n 10.216/01 derrogou a parte geral do Cdigo Penal e da Lei de
Execues Penais no que diz respeito medida de segurana (tese da DPESP), de modo
que internao psiquitrica passou a ser o derradeiro recurso, buscado to-somente
quando todas as alternativas teraputicas no institucionais se mostrarem ineficazes.
Mais que isso, a internao psiquitrica limita-se aos casos de surto e duram
exclusivamente o tempo de permanncia do surto.
8 Como deve ser aplicada a pena no caso de concurso de agravantes e
atenuantes?

Segundo o Cdigo Penal, artigo 67, no caso de concurso entre agravantes e atenuantes a
pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, que so
aquelas que resultam dos motivos do crime, da personalidade do agente e da
reincidncia.
Aps tais circunstncias preponderantes, deve-se levar em conta as demais
circunstncias subjetivas e, por ltimo, as circunstncias objetivas.
No que toca s circunstncias preponderantes, a menoridade tem peso maior que
qualquer outra circunstncia, seja ela objetiva ou subjetiva. Ela deve preponderar,
inclusive, sobre a reincidncia, j que a lei coloca a personalidade (caracterstica do
menor de 21 anos) antes da reincidncia. O mesmo deve-se entender quanto confisso
espontnea, que demonstra um aspecto positivo da personalidade do agente e , a
exemplo da menoridade, atenuante de primeira grandeza. Vale notar que h julgados no
STJ permitindo a compensao da confisso espontnea com a reincidncia, e outros no
sentido de que a reincidncia deve prevalecer.
9 Explique o concurso entre causa de aumento ou de diminuio de pena
As causas de aumento ou de diminuio da pena podem ser genricas, quando previstas
na parte geral do Cdigo Penal, ou especficas, quando previstas na parte especial do
Cdigo Penal ou na legislao extravagante.
No caso de concurso entre causas de aumento ou de diminuio previstas na parte
especial do Cdigo Penal, o pode juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s
diminuio, prevalecendo a causa que mais aumente ou diminua.
A causa de aumento da pena remanescente poder ser utilizada como agravante, desde
que prevista como tal, ou como circunstncia judicial desfavorvel; a causa de diminuio
remanescente funcionar como atenuante genrica nominada ou inominada. A lei no
impede, porm, que o juiz aplique ambas as causas de aumento ou de diminuio, desde
que fundamente.
O mesmo raciocnio se aplica quando houver duas ou mais causas de aumento ou de
diminuio previstas na legislao especial, por analogia in bonam partem.
Se houver uma causa de aumento (ou diminuio) na parte geral do CP e outra na parte
especial, as duas devem ser obrigatoriamente aplicadas.
Se as duas causas de aumento (ou de diminuio) estiverem na parte geral, ambas
devem ser aplicadas.
10 Quais so os efeitos da condenao penal?
H condenao gera efeitos penais e extrapenais.
Os efeitos penais so subdivididos em:
-primrio (execuo forada da pena imposta);
-secundrio (reincidncia, interrupo do prazo prescricional etc.).
Os efeitos extrapenais so genricos e especficos.
-genricos: tornar certa a obrigao de indenizar o dano; perda em favor da Unio dos
instrumentos do crime (desde que o seu fabrico, alienao, uso, porte ou deteno
constitua fato ilcito) e dos produtos do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua
proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.
Obs.: sentena absolutria imprpria e sentena que homologa a transao penal no
servem como ttulo judicial. Sentena que concede o perdo judicial, para o STJ,
extintiva da punibilidade, de modo que no remanesce qualquer efeito civil; j para o STF,
possui natureza condenatria.

- especficos: (a) a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo, (a.1) quando
aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes
praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica;
ou (a.2) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro)
anos nos demais casos; (b) a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou
curatela, nos crimes dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado
ou curatelado; (c) III - a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para
a prtica de crime doloso.
Esses efeitos extrapenais no so automticos.

11- Se foi declarada a extino da punibilidade com base em uma certido de bito
falsa, quais so as consequncias?
H duas correntes.
Para a primeira, uma vez transitada em julgado a deciso declaratria extintiva da
punibilidade, no poder mais ser revista, j que vedada a reviso criminal pro
societat. Remanesce somente a possibilidade de configurao do crime de falsidade.
Para a segunda corrente, a sentena, baseando-se em fato inexistente, tambm
etiquetada como inexistente, insuscetvel de sofrer os efeitos da coisa julgada. H
precedente no STF adotando a 2 corrente.
12 Qual a diferena entre anistia, graa e indulto?
A anistia espcie de ato legislativo federal (lei penal), devidamente sancionada pelo
Poder Executivo, por meio do qual o Estado esquece um fato criminoso, apagando os
seus efeitos penais. a chamada lei penal anmala. Pode ser concedida antes ou depois
da condenao.
J a graa e o indulto so benefcios concedidos pelo Presidente da Repblica ou por
delegado seu via decreto e atinge somente os efeitos executrios penais (subsiste o
crime, a condenao e seus efeitos secundrios). Pressupe condenao, ainda que
provisria. A graa tem destinatrio certo e depende de provocao, enquanto o indulto
no tem destinatrio certo e no depende de provocao.
13 Se o querelante, na ao pena privada, no formular o pedido de condenao,
o juiz pode condenar?
Caso o querelante no pea a condenao, ser hiptese de perempo, e o juiz no
poder condenar (a no ser que o pedido esteja subentendido). Diferentemente do que
ocorre no processo civil, caso se opere a perempo, a ao penal no pode ser
reiniciada.
Vale notar que a jurisprudncia aponta, ainda, que o no oferecimento de contrarrazes
tambm gera a perempo.
14 Comente sobre a extino da punibilidade por meio da retratao.
O Cdigo Penal prev que a retratao do agente, nos casos em que a lei permite,
hiptese de extino da punibilidade. Retratar-se significa retirar totalmente o que afirmou.
A retratao cabvel nos crimes de calnia e difamao.

No h necessidade de concordncia da vtima para extinguir a punibilidade, pois quem

vai analisar o juiz.
A retratao no impede consequncias cveis (pode haver, por exemplo, ao de
indenizao por danos morais).
15 Qual a natureza jurdica da sentena concessiva do perdo judicial?
O perdo judicial pode ser concedido na sentena ou no acrdo (em grau recursal), e h
trs correntes a respeito da sua natureza jurdica:
1- condenatria somente se perdoa quem errou, isto cometeu uma infrao penal; por
isso, o magistrado deve condenar o ru e, depois, conceder o perdo judicial. O STF j
decidiu nesse sentido.
2- absolutria no existe condenao sem aplicao de pena; logo, a sentena que
concede o perdo seria inevitavelmente de cunho absolutrio.
3- declaratria de extino da punibilidade o juiz reconhece a existncia de um fato
tpico, ilcito e culpvel, mas por questes de poltica criminal, reforadas pela lei, deixa de
aplicar a pena. a posio consagrada na Smula 18 do STJ.
16 Diferencie os efeitos da prescrio da pretenso punitiva dos efeitos da
prescrio da pretenso executria
A prescrio da pretenso punitiva ocorre antes do trnsito final da persecuo penal e
pode alcanar a ao penal mesmo que em fase de recurso. Na sua ocorrncia
desaparecem todos os efeitos de eventual condenao provisria. Ela obsta o exerccio
da ao penal ou a sua continuao, pois o magistrado deve declarar a extino da
punibilidade sem anlise de mrito. Ela apaga todos os efeitos da eventual sentena
condenatria j proferida (principal ou secundrios, penais ou extrapenais).
De outro lado, a prescrio da pretenso executria ocorre em razo de o Estado no ter
executado a pena imposta. Ocorre aps o trnsito em julgado da sentena condenatria
para acusao e defesa. Extingue somente a pena (efeito principal); subsistem todos os
demais efeitos secundrios da deciso condenatria (por exemplo, gerar a reincidncia),
penais e extrapenais.
17 Quais so as causas interruptivas e suspensivas da prescrio da pretenso
executria?
As causas interruptivas so trs: incio do cumprimento da pena, continuao do
cumprimento da pena ou pela reincidncia.
Assim, se o agente est foragido e pratica um crime, a prescrio da pretenso executria
interrompida. Nesse ponto, interessa destacar que o ru somente ser considerado
reincidente quando transitar em julgado a condenao pelo segundo crime; porm, o
momento da interrupo da prescrio, relativamente condenao anterior, o dia da
prtica do novo crime, e no a data da sentena (logo, se o ru for absolvido pelo crime
posterior, no ser interrompida a prescrio da pretenso executria).
Existe, porm, posio em contrrio: como decorrncia do princpio da presuno de noculpabilidade, a interrupo deve ocorrer somente a partir do trnsito em julgado da
condenao pelo segundo crime.
Causas suspensivas da prescrio da pretenso executria: depois do trnsito em julgado
da sentena condenatria, a PPE no corre durante o tempo em que o condenado est

preso por outro motivo, cumprindo sursis ou livramento condicional.

18 Qual o termo inicial da prescrio da pretenso executria?
O Cdigo Penal estabelece trs critrios.
1- Do dia em que transita em julgado a sentena penal condenatria
A prescrio da pretenso executria depende do trnsito em julgado para as duas
partes; porm, a partir do momento em que isso ocorre, seu termo inicial retroage ao
trnsito em julgado para a acusao.
2- Do dia da revogao da suspenso condicional da pena ou do livramento condicional
3- Do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da interrupo deva
computar-se na pena. No caso de fuga do condenado (regime fechado ou semi-aberto),
abandono (regime aberto) ou descumprimento das penas restritivas de direitos, a
prescrio comea a correr da data da evaso/abandono/descumprimento e calcula-se
em conformidade com o restante da pena (a pena cumprida pena extinta). Se houver
supervenincia de doena mental, interrompe-se a execuo e esse perodo de
interrupo ser computado como cumprimento da pena.

19- Cite alguns efeitos da reincidncia.

Quando em crime doloso, capaz de impedir a substituio da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos;
Autoriza a revogao do sursis, do livramento condicional e da reabilitao, se a
condenao for a pena que no seja de multa;
Se antecedente condenao, aumenta de um tero o prazo da prescrio da pretenso
executria;
Obsta os benefcios da transao penal e da suspenso condicional do processo;
Segundo a lei, a princpio, na pena de recluso, impede o cumprimento da pena privativa
de liberdade em regime semiaberto ou aberto e, na pena de deteno, obsta o incio do
cumprimento da pena privativa de liberdade em regime. H, porm, excees a essa
regra. A smula 269 do STJ dispe que admissvel a adoo do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favorveis
as circunstncias judiciais. Alm disso, diversos penalistas sustentam que o reincidente
condenado a pena de recluso igual ou inferior a 4 anos pode iniciar o seu cumprimento
no regime aberto, desde que a condenao anterior tenha sido exclusivamente pena de
multa (analogia ao artigo 77, 1, do Cdigo Penal: se a condenao anterior pena de
multa no impede o sursis, tambm no pode iniciar o regime inicial aberto. Por fim, h
tambm tese da DPESP no sentido de que com base no princpio da proporcionalidade, a
reincidncia no impede a fixao de regime aberto para o incio do cumprimento da
pena.
20 O que se entende por atenuante inominada?
Pode ser qualquer circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no
esteja prevista na lei (Cdigo Penal, artigo 66). Zaffaroni e Pierangeli sustentam o seu
cabimento na hiptese de co-culpabilidade, ou seja, quando o agente (em regra, pobre
marginalizado) deve ser punido de modo mais brando pelo motivo de a ele no terem sido
conferidas, pela sociedade e pelo Estado responsveis pelo bem estar das pessoas em
geral todas as oportunidades para o seu desenvolvimento como ser humano.

Sustenta-se tambm a sua caracterizao, por exemplo, quando h demora injustificada

da tramitao do processo, associada ao no cometimento de novos delitos pelo ru.

BANCO DE QUESTES DPE-SP PROVA ORAL 2012

LEGISLAO PENAL ESPECIAL
Gustavo Gianette
ESTATUTO DO DESARMAMENTO
(Lei n 10.826/03)
1. Qual a competncia para o julgamento dos crimes previstos no Estatuto do
Desarmamento?
Tal questo fora apreciada pelo STJ, o qual entendeu serem os crimes do
estatuto do desarmamento, em regra, da competncia da justia estadual. S ser da
competncia da justia federal se atingir interesse direto e especfico da Unio.
Fundamentos:
Os crimes do estatuto atingem interesse apenas genrico e indireto da Unio. No
atingem interesse especfico e direto da Unio que justifique a competncia da
justia federal.
O bem jurdico protegido nestes crimes a segurana pblica bem que
pertence coletividade e no Unio.
Obs. O crime de trfico internacional de armas (art. 18) da competncia da
justia federal (genuinamente da competncia da justia federal). Art. 109, V, CR/88.
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a
execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente;

2. Qual o sujeito passivo nos crimes previstos no estatuto do desarmamento?

O Sujeito passivo nos crimes previstos no estatuto do desarmamento a
coletividade, razo pela qual muitos doutrinadores enquadram tais crimes como exemplo
de CRIMES VAGOS, ou seja, aqueles em que no h vtima determinada.
3. A denominada abolitio criminis temporria prevista nos 30 e 32 do Estatuto do
Desarmamento aplica-se para quais situaes?
Aplica-se para posse de armas de fogo de USO PERMITIDO, ou seja, no se
aplica para a posse de armas de fogo de USO PROIBDO.
No se aplica tambm para a posse de armas de fogo de USO PERMITIDO
RASPADAS (STJ, HC 124.454); bem como no se aplica PORTE ILEGAL de arma de
fogo de uso permitido (STF, HC 94.213). Concluso: este prazo somente se aplica para a
posse de arma de fogo de USO PERMITIDO e NO RASPADA.
STF INFO 669 (Jun 2012) - LEI 11.706/2008: VACATIO LEGIS E
ARMAS DE USO RESTRITO
STF INFO 669 Segunda Turma Junho 2012
A 2 Turma negou provimento a recurso ordinrio em habeas corpus no qual
se alegava atipicidade da conduta atribuda ao paciente, delineada no art. 16

da Lei 10.826/2003 (...), em face da abolitio criminis temporalis estabelecida

pela Lei 11.706/2008, que conferira nova redao aos artigos 30 e 32 do
Estatuto do Desarmamento. Na espcie, fora apreendido, em 18.7.2007,
na residncia da namorada do paciente, arsenal contendo pistolas,
granada, vrias munies e carregadores para fuzil e armas de calibres
diversos. Consignou-se que a vacatio legis prevista nos mencionados
dispositivos no tornaria atpica a conduta de posse ilegal de arma de
uso restrito nem a ela aplicar-se-ia. RHC 111637/RJ, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 5.6.2012.

4. possvel a tentativa no crime de omisso de cautela?

No. impossvel a tentativa deste crime previsto no art. 13, caput do estatuto por
dois motivos: 1. Estamos diante de um crime culposo, os quais no admitem tentativa; 2.
Estamos diante de um crime omissivo puro (omissivo prprio), os quais tb no admitem
tentativa.
5. H alguma hiptese de crime a prazo no Estatuto do Desarmamento?
Sim. O Crime de omisso de cautela do art. 13, nico (delito autnomo em
relao ao crime de omisso de cautela do art. 13, caput).
Neste delito a consumao somente se d 24 horas depois de ocorrido o fato,
razo pela qual a doutrina passou a classifica-lo como um exemplo de crime a prazo.
Art. 13. Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorrem o proprietrio ou diretor
responsvel de empresa de segurana e transporte de valores que deixarem de registrar
ocorrncia policial e de comunicar Polcia Federal perda, furto, roubo ou outras formas
de extravio de arma de fogo, acessrio ou munio que estejam sob sua guarda, nas
primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato.
6. Porte de arma de fogo desmuniciada configura crime?
A questo sempre fora muito controvertida na jurisprudncia e, durante muito
tempo, havia uma racha entre as turmas dos tribunais superiores. Enquanto a 1 turma
do STF e a 5 turma do STJ consideravam tal conduta como criminosa, por estarmos
diante de um delito de perigo abstrato, a 2 turma do STF e a 6 turma do STJ tinham
posicionamento diametralmente oposto.
No entanto, mais recentemente, parece que tal celeuma no mais existe, ao menos
em sede jurisprudencial, j que tanto a 2 turma do STF, quanto a 6 turma do STJ,
proferiram decises no sentido de considerar tpica a conduta de porte de arma de fogo
desmuniciada (ver INFO 656 STF - fev 2012 e INFO 493 STJ, mar 2012.
STF INFO 656 (Fev 2012) - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E
AUSNCIA DE MUNIO
STF INFO 656 SEGUNDA Turma Fevereiro 2012
Em concluso, a 2 Turma, por maioria, denegou habeas corpus no qual
denunciado pela suposta prtica do crime de porte ilegal de arma de
fogo de uso permitido pleiteava o trancamento de ao penal (...)
Entendeu-se que, aps a entrada em vigor da Lei 10.826/2003, a hiptese

seria de crime de perigo abstrato, para cuja caracterizao no

importaria o resultado concreto da ao. Aduziu-se que a referida lei,
alm de tipificar o simples porte de munio, no exigiria para a
configurao do crime sob anlise que a arma estivesse municiada, de
acordo com que se extrairia da redao do art. 14 daquele diploma legal. (...)
Vencido o Min. Celso de Mello, que concedia a ordem por entender
destituda de tipicidade penal a conduta imputada ao paciente. HC
96759/CE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 28.2.2012.
STJ INFO 493 (Mar 2012) - ARMA DE FOGO DESMUNICIADA.
TIPICIDADE.
STJ INFO 493 - SEXTA Turma - Maro 2012
A Turma, acompanhando recente assentada, quando do julgamento,
por maioria, do REsp 1.193.805-SP, manteve o entendimento de que o
porte ilegal de arma de fogo crime de perigo abstrato, cuja
consumao se caracteriza pelo simples ato de algum levar consigo
arma de fogo sem autorizao ou em desacordo com determinao
legal sendo irrelevante a demonstrao de efetivo carter ofensivo.
Isso porque, nos termos do disposto no art. 16, pargrafo nico, IV, da
Lei n. 10.826/2003, o legislador teve como objetivo proteger a
incolumidade pblica, transcendendo a mera proteo incolumidade
pessoal, bastando, assim, para a configurao do delito em discusso
a probabilidade de dano, e no sua ocorrncia. Segundo se observou, a
lei antecipa a punio para o ato de portar arma de fogo; , portanto, um tipo
penal preventivo, que busca minimizar o risco de comportamentos que vm
produzindo efeitos danosos sociedade, na tentativa de garantir aos
cidados o exerccio do direito segurana e prpria vida. (...) HC
211.823-SP, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 22/3/2012.
Entretanto, em sede doutrinria, a discusso ainda acirrada. Para concursos de
Defensoria Pblica, adotar a corrente capitaneada por Luiz Flvio Gomes que sustenta
que a arma desmuniciada no crime pela falta de potencialidade lesiva (haveria afronta
ao princpio da lesividade).
7. Porte de munio sem arma crime?
Tal questionamento remonta a mesma discusso da assertiva anterior, qual seja, o
porte de munio sem arma, assim como o porte de arma sem munio, afronta ou no
ao princpio da lesividade?
H divergncia jurisprudencial em sede de tribunais superiores. No entanto, em
provas de Defensoria Pblica deve-se defender que o fato atpico. Temos, inclusive,
que demonstrar cincia de julgados a nosso favor; como um julgado da segunda turma
do STF, ainda no concludo (h pedido de vista), com voto apresentado pelo ministro
Cesar Peluso que tem como fundamentao os seguintes argumentos: Interveno
mnima, fragmentariedade, subsidiariedade, lesividade (ofensividade), proporcionalidade
(HC 90075). H tambm recente julgado da sexta turma do STJ neste sentido, seno
vejamos:
STJ INFO 495 (Abr 2012) - PORTE ILEGAL DE MUNIO. AUSNCIA
DE ARMA DE FOGO.
STJ INFO 495 - Sexta Turma - Abril 2012

A Turma, por maioria, absolveu o paciente do crime de porte ilegal de

munio; ele fora preso com um nico projtil, sem ter havido apreenso da
arma de fogo. O Min. Relator entendeu que se trata de crime de perigo
abstrato, em que no importa se a munio foi apreendida com a arma ou
isoladamente para caracterizar o delito. Contudo, no caso, verificou que no
houve leso ao bem jurdico tutelado na norma penal, que visa resguardar a
segurana pblica, pois a munio foi utilizada para suposta ameaa, e no
esse tipo de perigo, restrito a uma nica pessoa, que o tipo penal visa
evitar. E, por se tratar de apenas um projtil, entendeu pela ofensividade
mnima da conduta, portanto por sua atipicidade. A Min. Maria Thereza
de Assis Moura e o Min. Og Fernandes tambm reconheceram a
atipicidade da conduta, mas absolveram o paciente sob outro
fundamento: o crime de porte de munio de perigo concreto, ou seja, a
munio sem arma no apresenta potencialidade lesiva. Precedente citado
do STF: HC 96.532-RS, DJe 26/11/2009. HC 194.468-MS, Rel. Min.
Sebastio Reis Jnior, julgado em 17/4/2012.

8. O porte de mais de uma arma configura crime nico ou vrios crimes em

concurso?
O porte ilegal simultneo de vrias armas configura crime nico. Notar, no
entanto, que o nmero de armas ser considerado na dosagem da pena.

9. A venda ilegal de arma de fogo configura qual crime?

Para responder esta pergunta devemos fazer as seguintes diferenciaes:
d) Se for venda entre no comerciantes: art. 14 (arma permitida), art. 16 (arma
proibida) notar que nestes dois artigos no tem o verbo vender. No entanto,
est implcito nas condutas fornecer ou ceder.
Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda
que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de
fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com
determinao legal ou regulamentar:
Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar,
ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou
ocultar arma de fogo, acessrio ou munio de uso proibido ou restrito, sem autorizao e
em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
e) Se for venda por comerciante: art. 17 seja arma permitida ou proibida.
Comrcio ilegal de arma de fogo
Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depsito,
desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor venda, ou de qualquer forma

utilizar, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial,

arma de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar:
Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
f) Se for venda envolvendo transao internacional: art. 18 seja arma permitida ou
proibida. Ainda que o sujeito ativo seja comerciante de armas.
Trfico internacional de arma de fogo
Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou sada do territrio nacional, a qualquer
ttulo, de arma de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao da autoridade
competente:
Pena recluso de 4 (quatro) a 8 (oito) anos e multa.

10. A apreenso de arma de fogo encontrada no interior de caminho dirigido por

motorista profissional configura crime de posse (por ser considerado local de
trabalho) ou porte?
Se a arma de fogo encontrada no interior do caminho dirigido por motorista
profissional, trata-se de crime de PORTE de arma de fogo (art. 14 do Estatuto do
Desarmamento). O veculo utilizado profissionalmente NO pode ser considerado local
de trabalho para tipificar a conduta como posse de arma de fogo de uso permitido (art.
12).
STJ INFO 496 (Mai 2012) - APREENSO DE ARMA EM CAMINHO.
TIPIFICAO.
STJ INFO 496 - Sexta Turma - Maio 2012
O veculo utilizado profissionalmente no pode ser considerado local
de trabalho para tipificar a conduta como posse de arma de fogo de
uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/2003). (...) O Min. Relator registrou
que a expresso local de trabalho contida no art. 12 indica um lugar
determinado, no mvel, conhecido, sem alterao de endereo. Dessa
forma, a referida expresso no pode abranger todo e qualquer espao por
onde o caminho transitar, pois tal circunstncia est sim no mbito da
conduta prevista como porte de arma de fogo. Precedente citado: HC
116.052-MG, DJe 9/12/2008. REsp 1.219.901-MG, Rel. Min. Sebastio Reis
Jnior, julgado em 24/4/2012.
Notar que este no o melhor entendimento a ser seguido pela defesa caso nosso
assistido seja o caminhoneiro (pena para posse: 01 a 03 anos; pena para o porte: 02 a
04 anos).

BANCO DE QUESTES DPE-SP PROVA ORAL 2012

LEGISLAO PENAL ESPECIAL
Gustavo Gianette
LEI DE DROGAS
(Lei n 11.343/06)
1. Porte de droga para consumo pessoal (usurio - art. 28, Lei 11.343/06) continua
sendo crime?
Trs so as correntes acerca do tema:
1 corrente: Para uma primeira corrente o porte de droga para consumo pessoal
continua sendo crime. Est no captulo intitulado dos crimes e das penas.
crime, pois o art. 28, 4 fala em reincidncia. crime, pois o art. 30 fala em
prescrio (02 anos). crime pois o art. 5, XLVI da CF/88, permite outras penas
(rol exemplificativo).
Esta a posio adotada pelo STF.
2 corrente: Para uma segunda corrente o porte de droga para consumo pessoal
configura infrao penal sui generis. Vejamos os argumentos que rebatem a 1
corrente: O nome do captulo nem sempre corresponde ao seu contedo. Ademais,
por diversas vezes, se confunde crime com infraes de outra natureza, como, por
exemplo, crime de responsabilidade (Dec. Lei 201/67). Quanto ao fato de o art. 28,
4 falar em reincidncia. A reincidncia utilizada no sentido vulgar (mera
repetio de um ato). Quanto ao fato de o art. 30 falar em prescrio. At ato
infracional prescreve. No crime, pois no h recluso nem deteno. No
contraveno, pois no h priso simples (este argumento faz uma aluso ao art.
1 da Lei de Introduo do Cdigo Penal). O art. 48, 2 dispe que o usurio no
ser preso, mas sim encaminhado ao juiz.
3 corrente: Para uma terceira corrente o porte de droga para consumo pessoal
configura fato atpico. A Lei 11.343/06 fala em medida educativa ( punitiva). O
descumprimento da pena no gera consequncia penal. De acordo com o art. 28,
6 poder ser aplicada multa. Entretanto, no h qualquer penalidade para o no
pagamento da multa. Esta corrente trabalha com o princpio da interveno mnima
e da lesividade. A sade individual um bem jurdico disponvel.
Lesividade: a criminalizao da conduta de porte de entorpecentes trazida pelo
artigo 28 da Lei de Drogas flagrantemente inconstitucional por violar frontalmente o
princpio da lesividade, segundo o qual o Direito Penal tutela somente bens jurdicos
socialmente relevantes, sendo que tais bens so alheios ao indivduo tido como
criminoso.
2. possvel a aplicao do princpio da insignificncia ao consumo pessoal (art.
28)?
A aplicao do princpio da insignificncia nos crimes de uso de txico no
pacfica na jurisprudncia. Fundamento: significaria liberar o porte de pequenas
quantidades de entorpecentes. Vejamos um julgado do STJ neste sentido:
STJ - INFO
421 Fevereiro 2010
PRINCPIO. INSIGNIFICNCIA. ENTORPECENTE.

Foi encontrado com o paciente apenas 1,75 gramas de maconha, porm

isso no autoriza aplicar o princpio da insignificncia ao delito de porte
de entorpecentes, pois seria equivalente a liberar o porte de pequenas
quantidades de droga contra legem. Precedente citado: REsp 880.774-RS,
DJ 29/6/2007. HC 130.677-MG, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador
convocado do TJ-SP), julgado em 4/2/2010.
Em sentido contrrio, recentemente, a segunda turma do STF proferiu uma deciso
admitindo a incidncia do referido princpio ao delito de porte de entorpecentes (deciso
paradigmtica):
STF NFO 655 (Fev 2012) - PORTE DE ENTORPECENTE E PRINCPIO
DA INSIGNIFICNCIA
STF INFO 655 Segunda Turma Fevereiro 2012
Ao aplicar o princpio da insignificncia, a 1 Turma concedeu habeas
corpus para trancar procedimento penal instaurado contra o ru e
invalidar todos os atos processuais, desde a denncia at a
condenao, por ausncia de tipicidade material da conduta imputada.
No caso, o paciente fora condenado, com fulcro no art. 28, caput, da Lei
11.343/2006, pena de 3 meses e 15 dias de prestao de servios
comunidade por portar 0,6 g de maconha. Destacou-se que a incidncia
do postulado da insignificncia, de modo a tornar a conduta atpica,
exigiria o preenchimento concomitante dos seguintes requisitos:
mnima ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade
social da ao; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e
inexpressividade da leso jurdica provocada. Consignou-se que o
sistema jurdico exigiria considerar a relevantssima circunstncia de que a
privao da liberdade e a restrio de direitos do indivduo somente se
justificariam quando estritamente necessrias prpria proteo das
pessoas, da sociedade e de outros bens jurdicos que lhes fossem
essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente
tutelados se expusessem a dano, efetivo ou potencial, impregnado de
significativa lesividade. Deste modo, o direito penal no deveria se ocupar de
condutas que produzissem resultados cujo desvalor por no importar em
leso significativa a bens jurdicos relevantes no representaria, por isso
mesmo, expressivo prejuzo, seja ao titular do bem jurdico tutelado, seja
integridade da prpria ordem social. HC 110475/SC, rel. Min. Dias Toffoli,
14.2.2012.
3. possvel a aplicao do princpio da insignificncia ao delito de trfico (art. 33)?
Ao contrrio da discusso jurisprudencial acerca da possibilidade ou no de
aplicao do princpio da insignificncia ao delito de porte para consumo pessoal, a
posio dos tribunais superiores unnime no sentido de no se admitir a aplicao do
referido princpio ao crime de trfico. Vejamos julgados do STJ (quinta e sexta turma)
neste sentido:
STJ INFO 445 (Set 2010) - TRFICO. DROGAS. PRINCPIO.
INSIGNIFICNCIA.
STJ INFO 445 Sexta Turma Setembro 2010
Segundo precedentes do STF e do STJ, o delito de trfico de drogas no
comporta a incidncia do princpio da insignificncia, visto que se

cuida de delito de perigo abstrato praticado contra a sade pblica.

Dessa forma, para esse especfico fim, irrelevante a pequena quantidade
da substncia apreendida (no caso, 0,2 decigramas de crack). (...) HC
155.391-ES, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
2/9/2010.
STJ INFO 456 (Nov 2010) - PRINCPIO. INSIGNIFICNCIA. TRFICO.
DROGAS.
STJ INFO 456 Quinta Turma Novembro 2010
Conforme precedentes, no se aplica o princpio da insignificncia ao
delito de trfico de drogas, visto se tratar de crime de perigo abstrato
ou presumido. Dessarte, irrelevante para esse especfico fim a
quantidade de droga apreendida. (...) HC 122.682-SP, Rel. Min. Laurita Vaz,
julgado em 18/11/2010.
4. Aquele que vende drogas para um menor responde pelo art. 33, Lei 11.343/06 ou
pelo art. 243, ECA?
Estamos diante de um conflito aparente de normas (Art. 33 da lei 11.343/06 X art.
243, ECA)
Art. 243 - Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer
forma, a criana ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam
causar
dependncia fsica ou psquica, ainda que por utilizao indevida:
Pena - deteno de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato no constitui crime mais
grave.
Assim, ser crime do art. 33 se o produto estiver na portaria 344/98 da Secretaria
de Vigilncia Sanitria. Caso o produto no esteja previsto nesta portaria, mas cause
dependncia fsica ou psquica, o crime ser o do art. 243, ECA (ex. cola de sapateiro).
5. Qual crime comete aquele que empresta a propriedade para o uso de drogas?
Antes da lei 11.343/2006: a conduta estava no artigo 12, 2, II. Mesmo
quantum da pena do trfico (03 a 15 anos).
Art. 12, 2 Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:
II - utiliza local de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou
consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para uso indevido ou
trfico ilcito de entorpecente ou de substncia que determine dependncia fsica ou
psquica.
Pena - Recluso, de 3 (trs) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360
(trezentos e sessenta) dias-multa.
Com o advento da lei 11.343/2006:
Art. 33, 1, III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade,
posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda
que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.

Pune quem visa o trfico; a lei nova no mais pune com pena de trfico quem
empresta a propriedade to somente para o uso (consumo) de drogas. Se o emprstimo
da propriedade for para o uso aplica-se o art. 33, 2 da lei 11.343/06 (pena de 01 a 03
anos).
Art. 33, 2 Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga:
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) diasmulta.
6. Qual o enquadramento mais adequado do autofinanciamento do trfico de
drogas, ou do custeio com recursos prprios?
No caso de autofinanciamento do trfico de drogas, ou seja, quando o mesmo
agente responsvel pelo financiamento do trfico (art. 36) o que realiza algum dos
verbos do arts. 33 e 34, h duas solues para o concurso aparente de crimes, a saber:
1) o delito do art. 36 absorvido pelo tipo descrito no artigo 33 da Lei; ou
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor
venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500
(mil e quinhentos) dias-multa.
2) o agente responde apenas pelo delito descrito no art.36, e tem-se as condutas
de trfico como um ps-fato impunvel, que so absorvidas pelo tipo penal retro
mencionado, que tem pena mais grave.
Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput e 1, e 34 desta Lei:
Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a
4.000 (quatro mil) dias-multa.
A primeira soluo prefervel segunda pela existncia de uma causa de
aumento de pena para o agente que financia ou custeia a prtica do crime, prevista no
artigo 40, inciso VII, da Lei 11.343/06.
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a
dois teros, se:
VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime.
O segundo motivo para adotar-se a primeira soluo que a pena elevada prevista
no art.36 adequada para os grandes esquemas de trfico internacional, mas so
irrazoveis para o pequeno traficante que autofinancia suas prprias investidas em seara
delituosa. Assim, o tipo penal do art.36 destinar-se-ia apenas aos casos dos grandes
financiadores do trfico, que fornecem o capital para a operao sem correrem os riscos
decorrentes da logstica do trfico de drogas.
7. cabvel o regime aberto para o condenado pelo crime de trfico de drogas
praticado na vigncia da Lei 11.464/2007?

De acordo com a leitura seca do art. 2, 1 da lei 8.072/90 o regime inicial

obrigatoriamente deve ser o fechado.
Art. 2 - Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de:
1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado.
Antes da concluso do julgamento no HC 111.840 pelo pleno do STF em junho de
2012, a jurisprudncia dos tribunais superiores assim se dividiam:
1 Turma do STF: afirmava que, enquanto no houvesse pronunciamento
definitivo por parte do Pleno sobre a constitucionalidade, ou no, deste art. 2,
1, dever-se-ia aplicar obrigatoriamente o regime inicial fechado.
2 Turma do STF e 6 Turma do STJ: o art. 2, 1 da Lei 8.072/90 poderia
ser afastado se o condenado preenchesse os requisitos do Cdigo Penal para
ser condenado a regime diverso do fechado. Assim, o regime inicial nas
condenaes por trfico de drogas no teriam que ser obrigatoriamente o
fechado, podendo ser o regime semiaberto ou aberto, desde que presentes
os requisitos do art. 33, 2, alneas b e c, do Cdigo Penal.
5 Turma do STJ: a regra era o regime inicial fechado, mas poderia ser
fixado regime inicial mais brando (aberto ou semiaberto) em uma nica
hiptese: no caso de trfico privilegiado ( 4 do art. 33 da Lei de Drogas) e
desde que a pena privativa de liberdade seja substituda por restritivas de
direitos, a fim de adequar a reprimenda ao benefcio concedido justamente para
evitar o encarceramento.
No entanto, tal celeuma fora recentemente dirimida pelo plenrio do STF ao julgar
inconstitucional o 1 do art. 2 da lei de crimes hediondos, j que desarrazoado, sob o
prisma da necessidade (vedao ao excesso), que o juiz seja obrigado a fixar um regime
inicial fechado, no obstante a pena privativa de liberdade restar fixada em patamar
mdico, no raro at de dois anos. Fere a individualizao da pena.
STF INFO 672 (Jun 2012) - LEI 8.072/90 E REGIME INICIAL DE
CUMPRIMENTO DE PENA
STF INFO 672 Plenrio Junho 2012
inconstitucional o 1 do art. 2 da Lei 8.072/90 (...). Com base nesse
entendimento, o Plenrio, por maioria, deferiu habeas corpus com a
finalidade de alterar para semiaberto o regime inicial de pena do
paciente, o qual fora condenado por trfico de drogas com reprimenda
inferior a 8 anos de recluso e regime inicialmente fechado, por fora
da Lei 11.464/2007, que institura a obrigatoriedade de imposio desse
regime a crimes hediondos e assemelhados v. Informativo 670.
Destacou-se que a fixao do regime inicial fechado se dera exclusivamente
com fundamento na lei em vigor. Observou-se que no se teriam constatado
requisitos subjetivos desfavorveis ao paciente, considerado tecnicamente
primrio. Ressaltou-se que, assim como no caso da vedao legal
substituio de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em
condenao pelo delito de trfico j declarada inconstitucional pelo STF
, a definio de regime deveria sempre ser analisada independentemente
da natureza da infrao. Ademais, seria imperioso aferir os critrios, de

forma concreta, por se tratar de direito subjetivo garantido

constitucionalmente ao indivduo. Consignou-se que a Constituio
contemplaria as restries a serem impostas aos incursos em dispositivos da
Lei 8.072/90, e dentre elas no se encontraria a obrigatoriedade de
imposio de regime extremo para incio de cumprimento de pena.
Salientou-se que o art. 5, XLIII, da CF, afastaria somente a fiana, a graa e
a anistia, para, no inciso XLVI, assegurar, de forma abrangente, a
individualizao da pena. Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim
Barbosa e Marco Aurlio, que denegavam a ordem. HC 111840/ES, rel.
Min. Dias Toffoli, 27.6.2012.

8. Qual a conduta tpica praticada pelo fogueteiro do trfico?

Obs. inicial: quem o fogueteiro? Trata-se do indivduo que solta fogos para avisar
aos traficantes a presena da polcia no local.
Na antiga Lei de Txicos, o fogueteiro era considerado partcipe do crime de trfico
ilcito de drogas, por colaborar com o crime de trfico. A conduta do agente se encaixava
no inciso II, do 2, do art. 12, da Lei 6.368/76, exatamente na expresso contribui de
qualquer forma.
(revogado) Art. 12. 2 Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:
III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o trfico
ilcito de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica.
Pena - Recluso, de 3 (trs) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360
(trezentos e sessenta) dias-multa.
A partir da nova Lei de Drogas, a conduta do fogueteiro passou a ser discutida pela
doutrina e pela jurisprudncia j que o art. 33 no repetiu o tipo do art. 12, 2, III, da Lei
6.368/76. Assim duas correntes surgiram:
g) 1 corrente: tal conduta deixou de ser considerada crime de trfico e passou a ser
crime autnomo, previsto no art. 37, da Lei 11.343/2006:
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados
prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 desta Lei:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700
(setecentos) dias-multa.
h) 2 corrente: a conduta do fogueteiro se tornou ATPICA por ausncia de previso
legal (princpio da reserva legal). Esta a corrente a ser defendida para concursos
de Defensoria Pblica ( a posio do Ministro vencido Marco Aurlio)
Notar, no entanto, que a controvrsia fora julgada em outubro de 2011 pela primeira
turma do STF no sentido de que o inciso II do 2 do art. 12 da Lei 6.368/76 conteria a
expresso contribui de qualquer maneira, ao passo que o art. 37 da Lei 11.343/2006
utiliza-se dos termos colaborar como informante, sendo certo que no haveria distino
ontolgica entre os termos nucleares contribuir e colaborar, a ensejar a inafastvel
concluso de que essas condutas estariam tipificadas em ambas as leis.

STF INFO 643 (Out 2011) - FOGUETEIRO E ATIPICIDADE DA

CONDUTA
STF INFO 643 Primeira Turma Outubro 2011
Em concluso de julgamento, (...) Consignou-se que o inciso II do 2 do
art. 12 da Lei 6.368/76 conteria a expresso contribui de qualquer maneira,
ao passo que o art. 37 da Lei 11.343/2006 utiliza-se dos termos colaborar
como informante, sendo certo que no haveria distino ontolgica entre os
termos nucleares contribuir e colaborar, a ensejar a inafastvel concluso
de que essas condutas estariam tipificadas em ambas as leis. (...) Vencido o
Min. Marco Aurlio, que concedia a ordem por considerar que o
paciente no poderia ser processado como informante, mas como
aquele que promove a difuso do uso indevido ou do trfico ilcito de
substncia entorpecente, conduta no contida na nova Lei de
Entorpecentes. HC 106155/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o
acrdo Min. Luiz Fux, 4.10.2011.
Atentar para o fato de que a deciso supratranscrita no fora proferida pelo pleno
do STF; assim, continuar defendendo a atipicidade da conduta caso nosso assistido
encontre-se como incurso nesta conduta.

9. Cabe a converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos em sede

de trfico de drogas?
Sim, esta fora a deciso proferida pelo pleno do STF (INFO 598) ao julgar
inconstitucional a vedao em abstrato dos arts. 33, 4 e 44 da lei 11.343 de 2006;
vejamos em apertada sntese os argumentos:
1)
Violao
ao
princpio
da
individualizao da pena (art. 5, XLVI) juiz deve avaliar caso a
caso qual a pena a ser aplicado.
2)
O que est no art. 5, XLIII da CR to
somente vedao a fiana, graa e anistia no h vedao
converso em penas restritivas de direitos expressa na CR no
pode o legislador infraconstitucional assim fazer (a priso
sempre exceo).
3)
Haveria compatibilidade entre as penas (pena
privativa e restritiva), com a converso por restritiva de direito
no se perde o carter punitivo. Ademais, atinge-se uma das
finalidades da pena, qual seja, a ressocializadora.
4)
Conveno sobre o trfico ilcito de
entorpecentes e substncias psicotrpicas: foi incorporada
pelo Brasil pelo decreto 154/91. Tal decreto permite a converso
da pena privativa de liberdade em restritiva no caso de crime de
trfico de pequeno potencial (apreendido com pequena quantidade
de droga, sujeito primrio, detentor de bons antecedentes etc.).

STF INFO 598 (Set 2010) - TRFICO E SUBSTITUIO POR

RESTRITIVA DE DIREITOS
STF INFO 598 Plenrio Setembro 2010
Em concluso, o Tribunal, por maioria, concedeu parcialmente habeas
corpus e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da
expresso vedada a converso em penas restritivas de direitos,
constante do 4 do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expresso vedada
a converso de suas penas em restritivas de direitos, contida no
aludido art. 44 do mesmo diploma legal. (...). Vencidos os Ministros
Joaquim Barbosa, Crmen Lcia, Ellen Gracie e Marco Aurlio que
indeferiam o habeas corpus. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto,
1.9.2010.
10. Cabe liberdade provisria ao crime de trfico de drogas?
O posicionamento seguido em um vis defensivo/garantista sempre fora pela
admisso da liberdade provisria ao crime de trfico de drogas, a despeito da vedao
expressa contida no art. 44, pelos seguintes argumentos:

Violao do princpio da presuno de inocncia.

Princpio da proporcionalidade/razoabilidade deve o legislador

permitir que no caso concreto o julgador decida pelo cabimento ou no da
liberdade provisria

Princpio da individualizao da pena (art. 5, LXVI, CR/88)

Devido processo legal, contraditrio, ampla defesa etc.

Defende-se uma interpretao conforme a constituio: no se pode afirmar de

forma antecipada que todo crime no permite ou permite a liberdade provisria deve ser
analisado o caso concreto. Se motivos em concreto no permitirem a liberdade provisria
assim deve ser decidido.
Tal posio fora acolhida definitivamente pelo plenrio do STF em deciso proferida
em maio de 2012 ao se declarar a inconstitucionalidade da expresso e liberdade
provisria contida na redao do art. 44, caput da lei de drogas. Seno vejamos:
STF INFO 665 (Mai 2012) - TRFICO DE DROGAS E LIBERDADE
PROVISRIA
STF INFO 665 Plenrio Maio 2012
(...) Incidentalmente, tambm por votao majoritria, declarou a
inconstitucionalidade da expresso e liberdade provisria, constante
do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006 (...). Reconheceu-se a
inafianabilidade destes crimes, derivada da Constituio (art. 5, XLIII).
Asseverou-se, porm, que essa vedao conflitaria com outros princpios
tambm revestidos de dignidade constitucional, como a presuno de
inocncia e o devido processo legal. Demonstrou-se que esse empecilho
apriorstico de concesso de liberdade provisria seria incompatvel
com estes postulados. Ocorre que a disposio do art. 44 da Lei

11.343/2006 retiraria do juiz competente a oportunidade de, no caso

concreto, analisar os pressupostos de necessidade da custdia
cautelar, a incorrer em antecipao de pena. (...) Alfim, o Plenrio, por
maioria, autorizou os Ministros a decidirem, monocraticamente, os habeas
corpus quando o nico fundamento da impetrao for o art. 44 da Lei
11.343/2006. (...) HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012.

11. Cabe suspenso condicional da pena para o crime de trfico de drogas?

A primeira turma do STF julgando o HC 101919/MG (06set2011) entendeu no ser
cabvel a concesso de SURSIS ao delito de trfico.
Crtica a ser feito por ns DEFENSORES PBLICOS: julgado demonstra uma
grande incoerncia do STF (dada a declarao de inconstitucionalidade de regime
integralmente fechado; inconstitucionalidade da vedao liberdade provisria; deciso
pela possibilidade de substituio por restritiva de direito) como neste contexto no
caberia o SURSIS? Pode obter o mais (substituio por restritiva de direitos) e no o
menos (suspenso condicional da pena) - j que o SURSIS subsidirio menos
vantajoso do que a PRD.
Espera-se que esta questo seja levada ao pleno para que seja dirimida tal
incoerncia (atentar para o voto vencido do Min. Dias Toffoli).
STF INFO 639 (Set 2011) - TRFICO E SUSPENSO CONDICIONAL DA
PENA
STF INFO 639 Primeira Turma Setembro 2011
Em concluso de julgamento, a 1 Turma denegou, por maioria, habeas
corpus em que se pleiteava a suspenso condicional da pena a condenado
pela prtica do crime de trfico ilcito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art.
33) v. Informativo 624. Reputou-se no se poder cogitar do benefcio
devido vedao expressa contida no art. 44 do referido diploma (Os
crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so
inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade
provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos),
que estaria em harmonia com a Lei 8.072/90 e com a Constituio, em
seu art. 5, XLIII (a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de
graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se
omitirem). Vencido o Min. Dias Toffoli, que deferia a ordem ao aplicar o
mesmo entendimento fixado pelo Plenrio, que declarara
incidentalmente a inconstitucionalidade do bice da substituio da
pena privativa de liberdade por restritiva de direito em crime de trfico
ilcito de droga. HC 101919/MG, rel. Min. Marco Aurlio, 6.9.2011.

BANCO DE QUESTES DPE-SP PROVA ORAL 2012

LEGISLAO PENAL ESPECIAL
Gustavo Gianette
LEI DE EXECUO PENAL
(Lei n 7.210/84)
01. Qual a diferena entre excesso de execuo e desvio de execuo?
O excesso est ligado quantidade da pena; j o desvio est ligado qualidade
da pena (ex. condenado em regime semiaberto cumprindo em regime fechado).
2. O Regime Disciplinar Diferenciado constitucional?
Para concurso de Defensoria Pblica defender a inconstitucionalidade do RDD;
argumentos:
o RDD fere a dignidade da pessoa humana, constituindo sano cruel, desumana e
degradante.
o RDD configura sano desproporcional aos fins da pena.
o RDD ofende a coisa julgada, representado 4 modalidade de regime de
cumprimento de pena.
o RDD configura bis in idem, pois alm da sano disciplinar o executado fica
sujeito sano penal.
3. possvel RDD preventivo?
Caso se entenda por sua constitucionalidade, sim, plenamente possvel o RDD
preventivo; o que prev o artigo 60, LEP (a exemplo da priso preventiva no processo
de conhecimento).
Art. 60. A autoridade administrativa poder decretar o isolamento preventivo do faltoso
pelo prazo de at dez dias. A incluso do preso no regime disciplinar diferenciado, no
interesse da disciplina e da averiguao do fato, depender de despacho (deciso) do juiz
competente.
H previso, por esta razo, de detrao de pena (art. 60, nico).
Art. 60, Pargrafo nico. O tempo de isolamento ou incluso preventiva no regime
disciplinar diferenciado ser computado no perodo de cumprimento da sano disciplinar.
4. Qual a natureza jurdica da progresso de regime?
A progresso de regime encarada hoje como direito pblico subjetivo do
condenado que cumpre a pena privativa de liberdade e preenche os requisitos legais. Ou
seja, o condenado que est preso cumprindo pena de priso e preenche os requisitos
legais, incorpora no seu patrimnio jurdico o direito de realizar a passagem do regime
mais gravoso para o regime menos gravoso.
5. Teria direito a remio de pena pelo trabalho o detento que se encontra em
regime aberto?
Tem prevalecido na jurisprudncia que no; vejamos os fundamentos:

a. Ausncia de previso legal (art. 126, LEP). Este dispositivo somente se

refere ao regime fechado e ao regime semi-aberto.
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poder
remir, pelo trabalho, parte do tempo de execuo da pena.
b. Por se considerar em face do art. 36, 1 do CP que o trabalho prisional
faz parte da prpria estrutura do regime aberto como requisito para sua
concesso, impossibilitando o requisito cumulativo da remio.
Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do
condenado.
1 - O condenado dever, fora do estabelecimento e sem vigilncia, trabalhar, frequentar
curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o perodo
noturno e nos dias de folga.
Vejamos que tanto o STF, quanto o STJ possuem julgados neste sentido:
STF INFO 577 (Mar 2010) - REGIME ABERTO E IMPOSSIBILIDADE DE
REMIO PELO TRABALHO
STF - INFO 577 - 2 turma Maro 2010
O apenado que cumpre pena em regime aberto no tem jus remio
pelo trabalho, nos termos do art. 126 da Lei de Execuo Penal - LEP
(...) Entendeu- se que a norma seria clara no sentido de somente ser
beneficiado pelo instituto da remio quem cumpra pena em regime
fechado ou semi-aberto. Asseverou-se que a racionalidade disso estaria no
art. 36, 1, do CP, que aduz ser necessrio que o apenado que cumpre
pena em regime aberto trabalhe, freqente curso ou exera outra atividade
autorizada (...) HC 98261/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 2.3.2010.
STJ INFO 492 (Mar 2012) - EXECUO PENAL. REMIO. REGIME
ABERTO.
STJ INFO 492 Sexta Turma Maro 2012
A Turma reafirmou o entendimento de que o condenado que cumpre pena
no regime aberto no tem direito remio pelo trabalho nos termos do
art. 126 da LEP. (...)HC 186.389-RS, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, em
28/2/2012.
No entanto, criticar tal posicionamento para provas de defensoria - ver trecho
abaixo de bela crtica feita por LUIZ FLVIO GOMES:
(...) Se agora, por lei, possvel remio pelo estudo no regime aberto, esse mesmo
direito, luz da sabedoria e da ideologia tico-social, deve ser conferido a quem trabalha,
no mesmo regime, por analogia. Lio clssica do direito penal nos ensina que a analogia
em favor do ru permitida. (...)
(...) Se o estudo, no regime aberto, permite a remio, no h como negar o mesmo
direito para o ru que trabalha. Antes da Lei 12.433/11, dava-se remio pelo trabalho e
no pelo estudo (salvo corrente jurisprudencial minoritria). Agora, com a nova lei, d-se
remio, no regime aberto, para o estudo e no para o trabalho. O tratamento
totalmente desigual e discriminatrio. Porque tanto trabalhar como estudar concorre para

a ressocializao do condenado, que o princpio maior que deve reger a execuo penal
(LEP, arts. 1 e 10). Conceder remio pelo trabalho, aos condenados em regime aberto,
constitui estmulo para a sua ressocializao. (...)
Tomando como base este absurdo jurdico, interessante fazermos a seguinte
pergunta:
6. Poderia o condenado negar a progresso de regime?
Se a gente fixou como premissa na questo n 4 que a progresso de regime
direito pblico subjetivo do condenado, a resposta sim, o condenado pode negar a
progresso de regime partindo da seguinte premissa: Eu posso no exercer um direito
subjetivo meu que vai me causar prejuzo (dada a impossibilidade de remio de pena no
regime aberto).
Obs. A ttulo de curiosidade, no estado do Rio de Janeiro h um enunciado da Vara
de Execues Penais (Enunciado 35 da VEP) sobre o tema no sentido de impossibilitar a
negativa de progresso pelo apenado:
ENUNCIADO n35
A forma progressiva de cumprimento de pena no constitui ato disponvel
do apenado.

7. Aplica-se a smula vinculante n 5 do STF execuo penal?

No, sendo a execuo penal desdobramento da relao jurdico-penal,
insuficiente se mostra a aplicao da smula vinculante n 5, no mbito da execuo da
pena, notadamente diante da inviabilidade do exerccio da autodefesa pelo prprio
sentenciado, seja pela seletividade do sistema ou pela inerente restrio de liberdade.
Trata-se, pois, da consagrao dos princpios constitucionais do contraditrio e da
ampla defesa, que proporcionam ao condenado a oportunidade de valer-se das garantias
legais as quais faz jus, retratandose assim, o Estado Democrtico de Direito.
Este o posicionamento tanto do STF quanto do STJ:
STF INFO 572 (Dez 2009) - FALTA GRAVE: REGRESSO E DEVIDO
PROCESSO LEGAL
STF INFO 572 Segunda Turma Dezembro 2009
Por reputar violados os princpios do contraditrio e da ampla defesa, a
Turma deu provimento a recurso extraordinrio para anular deciso do
Juzo de Execues Penais da Comarca de Erechim - RS, que decretara
a regresso de regime de cumprimento de pena em desfavor do
recorrente, o qual no fora assistido por defensor durante
procedimento administrativo disciplinar instaurado para apurar falta
grave. Asseverou-se que, no obstante a aprovao do texto da Smula
Vinculante 5 (A falta de defesa tcnica por advogado no processo
administrativo disciplinar no ofende a Constituio.), tal verbete seria
aplicvel apenas em procedimentos de natureza cvel e no em
procedimento administrativo disciplinar promovido para averiguar o
cometimento de falta grave, tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir

e vir. (...) RE 398269/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.12.2009.

STJ INFO 475 (Mai 2011) - SINDICNCIA. FALTA GRAVE. OITIVA.
AUSNCIA. ADVOGADOS. NULIDADE.
STJ INFO 475 Sexta Turma Maio 2011
(...) A Turma entendeu no aplicvel a Smula vinculante n. 5 do STF,
pois os precedentes que a embasam esto vinculados ao Direito
Administrativo. No se est a tratar de um mero procedimento
administrativo disciplinar em que um sujeito sobre o qual recai a
suspeita de uma falta pode, investido de plenos poderes, exercer seus
direitos e prerrogativas e demonstrar sua inocncia. (...) HC 193.321-SP,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 31/5/2011.
Este tema tambm foi alvo de tese institucional da DPSP aprovada no III
encontro de Defensores Pblicos em 2009.
TESE 7.
A smula vinculante n 05, do STF, no se aplica na execuo penal.
8. A prtica de falta grave interrompe o prazo para a concesso da progresso de
regime prisional?
Sim, a progresso de falta grave interrompe o prazo para a progresso de
regime; notar que tal entendimento fora recentemente firmado pelo STJ em sede de
recurso repetitivo; seno vejamos:
STJ INFO 494 (Mar 2012) - EXECUO DA PENA. INTERRUPO.
FALTA GRAVE.
STJ INFO 494 Terceira Seo - Maro 2012
EXECUO DA PENA. INTERRUPO. FALTA GRAVE.
O cometimento de falta disciplinar grave pelo apenado determina a
interrupo do prazo para a concesso da progresso de regime
prisional. Para o Min. Relator, se assim no fosse, ao custodiado em regime
fechado que comete falta grave no se aplicaria sano em decorrncia
dessa falta, o que seria um estmulo ao cometimento de infraes no
decorrer da execuo. (...). EREsp. 1.176.486-SP, Rel. Min. Napoleo
Nunes Maia Filho, julgados em 28/3/2012.
Atentar para o fato de que o tratamento diferente para os casos de livramento
condicional por falta de previso legal. Ver Smula 441, STJ:
SMULA STJ N 441
A falta grave no interrompe o prazo para obteno de livramento
condicional.
9. O juiz da execuo deve fundamentar as sadas temporrias permitidas na LEP,
ou somente dever fundamentar a 1 e consequentemente as demais estariam
fundamentadas?
Quanto ao tema h uma divergncia nos tribunais superiores:
O STF entendeu que decidido a primeira vez, automaticamente as demais esto

fundamentadas, desde que o sujeito no cometa nenhuma falta grave. Visa a celeridade
na execuo penal. Vejamos o julgado:
STF INFO 581 (Abr 2010) - SADAS TEMPORRIAS AUTOMATIZADAS
STF INFO 581 Primeira Turma Abril 2010
A Turma deferiu habeas corpus para tornar subsistente entendimento
do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul que deferira o
benefcio de sada temporria ao paciente. No caso, ante o catico
quadro penitencirio, a Corte local assentara a possibilidade de, aps o
exame do perfil do reeducando, conceder automaticamente aos
encarcerados sadas temporrias, sem a necessidade de, em relao a
cada uma, acionar-se o Ministrio Pblico e movimentar-se a mquina
judiciria. Considerou-se que, uma vez observada a forma alusiva sada
temporria, gnero, manifestando-se os rgos tcnicos, o parquet e o Juzo
da Vara de Execues Criminais, as subseqentes mostrar-se-iam
consectrios legais, descabendo a burocratizao a ponto de a cada uma
delas no mximo de 3 sadas temporrias ter-se que formalizar novo
processo, potencializando-se a forma pela forma. No ponto, enfatizou-se
que a primeira deciso, no vindo o preso a cometer falta grave,
respaldaria as sadas posteriores. (...) HC 98067/RS, rel. Min. Marco
Aurlio, 6.4.2010.
Entretanto, este posicionamento acerca das sadas temporrias automatizadas
no o que vem decidindo o STJ. Vejamos o que a corte cidado decidiu recentemente
em sede de recursos repetitivos:
STJ INFO 493 (Mar 2012) - RECURSO REPETITIVO. EXECUO
PENAL. SADAS TEMPORRIAS. CONCESSO. AUTOMATIZADA.
STJ INFO 493 - Terceira Seo Maro 2012
Trata-se de recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC e Res. n.
8/2008-STJ em que se discute se, no curso da execuo penal, todas as
sadas temporrias anuais podem ser autorizadas de maneira
automtica a partir de uma s deciso do juzo da execuo. A Seo,
por maioria, entendeu que deve ser afastada a concesso de sadas
automatizadas, para que haja manifestao motivada do juzo da
execuo, com interveno do Ministrio Pblico, em cada sada
temporria, ressalvando, nos termos do art. 124 da LEP, a legalidade da
fixao do limite mximo de 35 dias por ano. Consignou-se, entre outros
fundamentos, que a autorizao das sadas temporrias ato
jurisdicional da competncia do juzo das execues penais, que deve
ser motivada com a demonstrao da convenincia de cada medida
(art. 124 da LEP). Desse modo, indevida a delegao do exame do
pleito autoridade penitenciria, impedindo o Parquet de se manifestar na
concesso do benefcio e, ainda, de exercer a sua funo fiscalizadora no
tocante ocorrncia de excesso, abuso ou mesmo de irregularidade na
execuo da medida. (...) REsp 1.166.251-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz,
julgado em 14/3/2012.
10. possvel a detrao em relao a delitos distintos, ou seja, por priso ocorrida
em outro processo?
Sim, a LEP permite detrao em delitos distintos, mesmo que no haja nexo causal

entre estes. No entanto, para o STJ, deve-se atentar para o momento da prtica do outro
crime; o crime praticado a ser detrado no pode ser cometido depois (visa evitar o crdito
de pena para o ru).
STJ INFO 476 (Jun 2011) - DETRAO. CUSTDIA CAUTELAR
STJ INFO 476 Sexta Turma Junho 2011
A Turma denegou a ordem de habeas corpus e reafirmou ser invivel
aplicar o instituto da detrao penal nos processos relativos a crimes
cometidos aps a custdia cautelar. (...) HC 178.129-RS, Rel. Min. Og
Fernandes, julgado em 7/6/2011.
11. Qual a natureza jurdica da execuo penal?
H trs correntes.
A primeira corrente, j ultrapassada, no encontrando muitos adeptos, advoga a
tese de que a execuo penal tem natureza jurdica administrativa. Ou seja, a funo
jurisdicional do Estado se encerra na fase do processo de conhecimento. Formado o ttulo
executivo, consolidada juridicamente a condenao, a execuo da pena passa a ser
tarefa meramente administrativa.
A segunda corrente a corrente majoritria. A execuo penal eminentemente
jurisdicional. A funo jurisdicional do Estado no se esgota, no se exaure no processo
de conhecimento. Pelo contrrio, ela tambm alcana a fase de cumprimento daquela
deciso criminal que foi formada no processo de conhecimento e isso decorre da clusula
do devido processo legal (art. 5, LIV da CF).
A terceira corrente a mista ou ecltica. uma tentativa de conjugar as duas
correntes, de conciliar essa viso jurisdicional com a administrativa. Ada Pelegrini
chega a dizer que a execuo penal uma atividade complexa, que se desenrola tanto no
plano administrativo, quanto no plano jurisdicional. Isso daria execuo penal um
carter hbrido, misto, ecltico. Esse entendimento minoritrio.
12. Tem direito progresso de regime aquele que comete crime militar?
O Cdigo Penal Militar desconhece regime de cumprimento de pena. No existe
no Cdigo Penal Militar regime fechado, aberto ou semiaberto.
Diz o art. 61 do CPM c/c art. 2, pargrafo nico da LEP, que se o condenado por
crime militar cumprir pena em estabelecimento penal prisional civil aplica-se a esse
condenado a legislao penal comum. Assim, se cumprir pena em presdio militar ele no
ter direito progresso de regime. No entanto, se cumprir pena em estabelecimento
prisional civil no sujeito jurisdio militar, passa a ter direito progresso de regime.
Conclui-se que o que define o estatuto jurdico da execuo penal do militar no o crime
militar nem sua condio de militar, mas o prdio aonde ele cumpre pena.
Notar que h pouco tempo o STF deu uma reviravolta na sua jurisprudncia
passando a admitir tambm a progresso de regime para o condenado por crime militar,
ainda que cumpra pena em estabelecimento prisional militar, por uma questo de
isonomia.
13. Qual foi a grande novidade com o advento da lei 12.433 de 29 de junho de 2011

alm do tocante perda dos dias remidos?

A consagrao normativa da remio pelo estudo, j que, at ento, o regime
jurdico vigente na LEP s consagrava a remio pelo trabalho.
Notar, no entanto, que a remio pelo estudo j era entendimento jurisprudencial,
era inclusive alvo da smula 341 do STJ. Ou seja, o direito remicional pelo estudo,
apesar da falta de previso legal, j havia sido incorporado na execuo penal pela
jurisprudncia e cristalizado na smula 341. A lei agora apenas incorporou a nvel legal
ordinrio aquilo que j era reconhecido na prtica.
Smula 341 do STJ
A frequncia a curso de ensino formal causa de remio de parte do tempo
de execuo de pena sob regime fechado ou semiaberto.

Lei dos Crimes Hediondos (LCH) Lei n 8.072, de 1990

1. Qual o sistema adotado no Brasil para a definio de crimes hediondos?
Conforme art. 5, XLIII, da CF, o Brasil adotou o sistema legal, ou seja, so crimes
hediondos aqueles taxativamente previstos na lei (Lei 8.072, de 1990).
2. Nos termos da Constituio Federal, quais so os crimes equiparados a hediondos?
Guardar os trs Ts: tortura, trfico ilcito de entorpecentes e terrorismo.
3. Acerca do indulto, considerando o disposto na CF, qual crtica pode se fazer LCH?
A LCH ampliou as restries previstas pelo legislador constitucional para aqueles que
cometerem crimes hediondos e equiparados. Enquanto a CF veda expressamente apenas
a graa e a anistia, a LCH incluiu a vedao ao indulto. Nesse sentido, embora prevalea,
no STF, a constitucionalidade da lei nesse tema, possvel defender sua
inconstitucionalidade, sob o argumento de que o rol de vedaes previsto pelo legislador
constitucional mximo, no podendo o legislador ordinrio ampli-lo. Alm disso, a Lei
de Tortura (Lei 9.455/1997), posterior, no previu a vedao do indulto, assim, pelo
princpio da isonomia, como a tortura equiparada a crime hediondo, a vedao sob
discusso teria sido tacitamente revogada.
4. Considerando que a LCH veda a concesso de fiana, possvel conceder liberdade
provisria aos acusados por crimes hediondos?
Sim, perfeitamente possvel. Segundo decidido pelo STF, a liberdade provisria no
pode ser vedada tendo em vista somente o crime em abstrato, de modo que o juiz, no
caso concreto, pode conceder a liberdade provisria a quem acusado da prtica de
crime hediondo, sem imposio de fiana.
5. A redao original da LCH vedava a progresso de regime. Todavia, o STF, em 2006,
declarou que tal dispositivo era inconstitucional. Posteriormente, em 2007, a LCH foi
alterada permitindo a progresso de regime, mas impondo requisitos mais severos do que
os aplicados aos crimes em geral (2/5 para os no reincidentes e 3/5 para os
reincidentes). Como fica a situao daqueles que foram condenados por crime hediondo
antes da referida alterao da lei?
Aqueles que foram condenados por crimes hediondos antes da alterao da lei (2007)
tm direito progresso de regime, pois a vedao foi julgada inconstitucional pelo STF.
Alm disso, nessa situao, a progresso ocorrer em 1/6 (regra geral), pois no estava
vigente a alterao da lei, sem falar que a alterao prejudicial ao ru irretroativa.
6. Qual a interpretao mais adequada para o 3 do art. 2 da LCH, que diz que, em
caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru pode apelar
em liberdade?
A interpretao mais adequada, sob a gide do princpio da presuno de inocncia, no
sentido de que o ru s deve ser preso excepcionalmente, se estiverem presentes os
requisitos da priso preventiva.
7. A Lei da Priso Temporria (Lei 7.960/1989) prev que a priso temporria ter o prazo
de 5 dias, prorrogveis por mais 5. A LCH, por sua vez, prev que o prazo de priso
temporria ser de 30 dias, prorrogveis por mais 30. Muitos crimes esto previstos em
ambas as leis. Como fica o prazo para esses crimes?
Nos crimes previstos somente na Lei de Priso Temporria, o prazo ser de 5+5. Nos
crimes previstos em ambas as leis, o prazo ser de 30+30.
8. A LCH, ao alterar o CP, vedou o livramento condicional para o reincidente especfico
nos crimes hediondos. O que significa isso?
H trs correntes sobre o assunto. A primeira entende que reincidente especfico aquele
que cometeu crime hediondo ou equiparado, no importa qual dos crimes. A segunda
corrente defende que reincidente especfico aquele que cometeu crime hediondo ou
equiparado que tutelava o mesmo bem jurdico. E a terceira corrente, mais favorvel ao
ru, interpreta que a reincidncia especfica somente ficar configurada caso haja
condenao no mesmo crime hediondo.

9. Comente como funciona o instituto da delao premiada na LCH?

A LCH prev que o participante ou associado que denunciar a quadrilha ou bando,
possibilitando o seu desmantelamento, ter a pena reduzida de 1/3 a 2/3. A jurisprudncia
majoritria entende que necessrio o efetivo desmantelamento para que o ru faa jus
reduo de pena.
10. possvel um homicdio simples ser considerado hediondo?
Sim, caso praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, embora haja parte da
doutrina que entende que o homicdio praticado nessas condies sempre ser
qualificado (motivo torpe, ftil etc).
11. A doutrina entende possvel o homicdio qualificado privilegiado quando a qualificadora
for de natureza objetiva. Nessa hiptese, h crime hediondo?
Segundo entendimento mais favorvel ao ru, no h crime hediondo nessa hiptese,
pois o privilgio no combina com a hediondez, e tambm por conta de interpretao
analgica do art. 67 do CP que afirma que no concurso de agravantes e atenuantes
preponderam as circunstncias de natureza subjetiva (que, no caso sob estudo, seriam as
hipteses de privilgio).
12. O sequestro relmpago com resultado morte crime hediondo?
No, porque o tipo (3 do art. 158 do CP), recentemente criado pelo legislador, no
consta no rol taxativo do art. 1 da LCH.
Lei das Organizaes Criminosas (LOC) - Lei 9.034, de 1995
1. A doutrina costuma afirmar que a LOC um exemplo do direito penal de emergncia. O
que direito penal de emergncia?
O direito penal de emergncia caracteriza-se pela quebra de garantias supostamente
justificada por uma situao excepcional.
2. Qual o objeto da LOC?
A LOC uma lei eminentemente processual que trata de meios de prova e procedimentos
investigatrios relativos a crimes praticados por quadrilha ou bando, associaes
criminosas e organizaes criminosas.
3. Existe no ordenamento brasileiro o crime de organizao criminosa?
A interpretao mais favorvel ao ru, recentemente respaldada pelo STF, defende que a
ordem jurdica brasileira ainda no contempla previso normativa suficiente a concluir-se
pela existncia do crime de organizao criminosa, no obstante o Brasil tenha ratificado
a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Conveno
de Palermo), a qual define grupo criminoso organizado. (Informativo STF 670).
4. No que consiste a ao controlada prevista na LOC?
A ao controlada consiste no retardamento da interveno policial para que se d no
momento mais oportuno sob o ponto de vista da colheita de provas.
5. Na LOC a ao controlada depende de autorizao judicial?
No, ao contrrio do que ocorre na Lei de Drogas, na LOC a ao controlada independe
de autorizao judicial.
6. Alm da LOC, em que outras normas penais encontramos previso de ao
controlada?
Na Lei de Drogas e na Lei de Preveno Lavagem de Capitais.
7. A previso da ao controlada permite autoridade policial discricionariamente decidir
acerca da priso?
No, presentes os requisitos legais, a autoridade continua obrigada a efetuar a priso,
mas a ao controlada permite autoridade decidir o momento mais adequado para
realiz-la.
8. Analise criticamente o art. 3 da LOC, que permite ao juiz, de ofcio, obter dados,
documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais dos investigados.
Esse dispositivo afronta o sistema acusatrio, porque d ao juiz poderes de investigao.
O juiz deve atuar, apenas, como garante das regras do jogo, preservando a sua

imparcialidade. Nesse sentido, em relao ao sigilo de dados bancrios e financeiros, o

Supremo entendeu que o art. 3 da LOC teria sido revogado pelo advento da LC 105/01
(Lei do Sigilo Bancrio); no tocante aos dados fiscais e eleitorais, o art. 3. foi declarado
inconstitucional pelo Supremo, no s por comprometer o princpio da imparcialidade,
como tambm por violar o devido processo legal, possibilitando o ressurgimento do
denominado juiz inquisidor.
9. Imagens captadas por cmeras de vigilncia podem ser utilizadas em um processo
criminal relativo a crimes praticados por organizaes criminosas, associaes criminosas
ou quadrilha?
Sim, desde que haja autorizao judicial circunstanciada, nos termos do art. 2, IV, da
LOC.
10. O que o agente infiltrado previsto na LOC?
a pessoa integrante da estrutura dos servios policiais ou de inteligncia que
introduzida em uma organizao criminosa ocultando-se sua verdadeira identidade, e
tendo como finalidade a obteno de informaes objetivando a desarticulao da
organizao criminosa, figura prevista no art. 2, V, da LOC, que tambm depende de
circunstanciada autorizao judicial.
11. Qual a natureza jurdica do agente infiltrado?
de meio de obteno de prova.
12. Se o agente infiltrado tiver descoberta a sua identidade, que medidas de proteo
poderiam ser aplicadas?
No h previso legal sobre o assunto, mas a doutrina entende que poderiam ser
aplicadas, analogicamente, as medidas de proteo aplicveis s vtimas e testemunhas,
regulamentadas na Lei 9.807/99.
Lei Maria da Penha (LMP) Lei n 11.340, de 2006
1. Quais so as finalidades da LMP?
Prevenir e coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher; assistir e proteger a
mulher vtima de violncia domstica e familiar e criar os Juizados de Violncia Domstica
e Familiar contra a mulher.
2. Ao criar mecanismos de coibio e preveno da violncia domstica e familiar contra a
mulher, adotando o sexo como fator de discriminao, a LMP pode ser considerada
constitucional?
Sim, constitucional, inclusive conforme j decidido pelo STF, pois a lei busca dar
efetividade ao disposto no art. 226, 8, da CF, coadunando-se com o princpio da
igualdade, atendendo a ordem jurdico-constitucional no que concerne ao necessrio
combate ao desprezo s famlias, considerada a mulher como sua clula bsica. No
ilegtimo ou desproporcional o uso do sexo como critrio de diferenciao porque a
mulher vulnervel a constrangimentos fsicos, morais e psicolgicos sofridos no mbito
privado. A norma corolrio do princpio da proibio da proteo insuficiente dos direitos
fundamentais.
3. Qual a definio da violncia domstica e familiar protegida pela LMP?
Qualquer ao ou omisso baseada no gnero (violncia preconceito) que cause morte,
leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial mulher.
4. Qual o conceito de unidade domstica na LMP, para fins de configurao de violncia
domstica? Abrange eventual violncia cometida contra empregada domstica?
Unidade domstica o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo
familiar, inclusive as esporadicamente agregadas. Deste modo, abrange eventual
violncia cometida contra empregada domstica.
5. Qual o conceito de famlia na LMP, para fins de configurao de violncia familiar?
Famlia compreende a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram
aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa.
6. Aplica-se a LMP a atos de violncia praticados por namorado contra namorada, sem

que coabitem a mesma residncia?

Sim, desde que a violncia seja baseada no gnero, aplica-se a LMP em qualquer relao
ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, por fora
do inciso III do art. 5.
7. Aplica-se a LMP a violncia domstica sofrida por mulher no mbito de uma relao
homossexual?
Sim, em razo de expressa previso no pargrafo nico do art. 5 da LMP.
8. Quais so as formas de violncia previstas na LMP?
Violncia fsica, psicolgica, sexual, patrimonial e moral. Todavia, alm destas, o art. 7
abre a possibilidade de outras formas de violncia.
9. Qual medida especfica de preveno pode ser aplicada servidora pblica vtima de
violncia domstica ou familiar?
O acesso prioritrio remoo quando servidora integrante da administrao direta ou
indireta (art. 9, 2, da LMP).
10. O juiz pode aplicar as medidas protetivas de urgncia de ofcio, sem requerimento da
ofendida ou do MP?
Embora no haja previso nesse sentido na LMP, segundo a maior parte da doutrina o
juiz pode aplicar as medidas protetivas de urgncia de ofcio.
11. Qual a natureza jurdica das medidas protetivas de urgncia?
Tem natureza civil, so espcies de tutela de urgncia, reguladas pela cautelaridade, de
modo que, para a concesso, preciso a presena do binnio fumus boni iuris e
periculum in mora.
12. Qual o prazo de durao da medida protetiva?
Segundo a doutrina mais moderna, ela deve durar enquanto permanecer a necessidade,
independentemente de eventual propositura de ao principal (ex. na medida protetiva de
separao de corpos, a ao principal seria o divrcio).
13. Qual o juzo competente para decidir acerca de casos de violncia domstica ou
familiar contra a mulher?
Se na comarca territorialmente competente houver Juizado de Violncia Domstica e
Familiar contra a Mulher, esse juzo ter competncia cvel e criminal (art. 14). Se no
houver, as varas criminais acumularo as competncias cvel e criminal, ressalvando que
a competncia cvel do juiz criminal s para as medidas de urgncia.
14. Se ocorrer um homicdio no mbito de violncia domstica com vtima mulher,
competente para a primeira fase do processo (juzo de admissibilidade da acusao) a
Vara do Jri ou o Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher?
A Vara do Jri, porque a competncia do Tribunal do Jri tem previso constitucional, s
cedendo nas hipteses de competncia tambm previstas constitucionalmente.
15. Se aps a concesso de medida protetiva (ex. separao de corpos) for proposta
ao principal na Vara de Famlia (ex. divrcio), o juiz cvel pode revogar a medida
concedida pelo juiz criminal?
Sim, pois a medida concedida pelo juiz criminal tem carter cautelar, assim o juiz cvel, na
ao principal, pode excluir a medida concedida, alterar a medida concedida ou conceder
medida indeferida.
16. Qual o recurso cabvel contra o indeferimento do pedido de aplicao de medida
protetiva?
Como as medidas protetivas tm natureza cvel, o recurso cabvel tambm cvel, no
caso o agravo de instrumento.
17. O art. 41 da LMP, recentemente declarado constitucional pelo STF, afasta a aplicao
da Lei 9.099/1995 para os crimes praticados com violncia domstica ou familiar contra a
mulher. Esse dispositivo engloba as contravenes penais?
Sim, conforme jurisprudncia majoritria.
18. Aps recente deciso do STF, todas as aes penais fundamentadas na LMP

passaram a ser pblicas incondicionadas?

No, o STF apenas considerou que o crime de leso corporal leve, praticado no mbito da
LMP, no depende de representao, em virtude do afastamento da aplicao da Lei
9.099/1995 (lei que havia tornado tal crime como de ao penal pblica condicionada). Os
crimes previstos como de ao penal pblica condicionada no CP, como a ameaa, assim
permanecem, mesmo que praticados no mbito da LMP.
Lei do Crime de Racismo (LCR) Lei 7.716, de 1989
1. A CF, ao prever que o crime de racismo inafianvel, veda a concesso de liberdade
provisria?
No, pois possvel a concesso de liberdade provisria sem fiana no crime de racismo.
O fato de ser inafianvel no obsta, por si s, a concesso da liberdade provisria,
desde que preenchidos os requisitos para tanto.
2. Quais as diferenas entre o crime de injria racial, previsto no art. 140, 3, do CP, e o
crime de racismo, previsto no art. 20 da LCR?
INJRIA RACIAL Art. 140, 3, CP
RACISMO do art. 20 da Lei 7.716/89
Bem jurdico tutelado: igualdade e
Bem jurdico tutelado: honra subjetiva
pluralidade da sociedade.
Ofensa dirigida honra subjetiva de A ofensa no dirigida a uma pessoa
uma pessoa determinada
determinada.
Sujeito passivo: toda sociedade a qual
Sujeito passivo: pessoa ofendida em sua
interessa o respeito igualdade e
honra subjetiva
pluralidade
crime afianvel e prescritvel
crime inafianvel e imprescritvel
Ao penal: pblica condicionada
Ao penal: pblica incondicionada
representao.
3. A LCR criminaliza o preconceito e a discriminao de raa, cor, etnia, religio ou
procedncia nacional. Quais seriam os conceitos de preconceito e de discriminao?
Preconceito consiste na opinio formada antecipadamente, referindo-se a uma atitude
interior do agente. S passa a ter relevncia penal quando exteriorizado. Discriminao
significa promover distino, excluso, restrio ou preferncia.
4. Judeu pode ser considerado raa para fins do crime de racismo?
Sim, conforme decidido em emblemtico caso no STF, que decidiu que a liberdade de
expresso no pode ensejar a incitao ao repdio a determinada raa, no caso concreto,
os judeus.
5. A Homofobia pode ser enquadrada no crime de racismo?
No, porque no h, na lei, meno discriminao ou preconceito em razo da opo
sexual.
Lei do Abuso de Autoridade (LAA) Lei n 4.898, de 1965.
1. Quem pode ser sujeito ativo dos crimes de abuso de autoridade?
O sujeito ativo a autoridade pblica para fins penais, definida no art. 5 da LAA como
aquele que exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil ou militar, ainda
que transitoriamente e sem remunerao.
2. A partir do conceito de autoridade pblica para fins penais, podem cometer crimes de
abuso de autoridade o mesrio eleitoral? E o jurado?
Sim, ambos podem, porque so autoridades para fins penais.
3. O curador, o tutor e o inventariante podem cometer crimes de abuso de autoridade?
No, porque no so consideradas autoridades as pessoas que exercem mnus pblico,
ou seja, encargo imposto pela lei ou pelo juiz para defender interesses privados.
4. O particular que no exerce nenhuma funo pblica pode responder por abuso de
autoridade?
Sozinho no, mas pode cometer o crime em concurso de pessoas com uma autoridade, e

nesse caso responder, desde que saiba da qualidade de autoridade do comparsa.

5. Qual o objeto jurdico do crime de abuso de autoridade?
O objeto jurdico principal ou imediato a proteo dos direitos e garantias individuais e
coletivos das pessoas fsicas e jurdicas, enquanto o objeto jurdico secundrio ou
mediato a normal e regular prestao dos servios pblicos.
6. Qual o elemento subjetivo do crime de abuso de autoridade?
Exige-se o dolo e a finalidade especfica de abusar, de agir com arbitrariedade. Deste
modo, se a autoridade, na justa inteno de cumprir seu dever e proteger o interesse
pblico, acaba cometendo excesso (que seria um excesso culposo), o ato ilegal, mas
no h crime de abuso de autoridade.
7. O art. 12 da LAA prev que a ao penal ser iniciada, independentemente de inqurito
policial ou justificao, por denncia do MP, instruda com a representao da vtima do
abuso. Deste modo, possvel afirmar que os crimes de abuso de autoridade so de ao
penal pblica condicionada representao?
No, os crimes de abuso de autoridade so de ao penal pblica incondicionada. A
representao mencionada no art. 12 no aquela condio de procedibilidade do
Cdigo de Processo Penal, mas apenas o direito de petio contra o abuso de poder,
previsto no art. 5, XXXIV, a, da CF.
8. A atitude de policiais que expulsam prostitutas da rua configura crime de abuso de
autoridade?
Sim, nos termos do art. 3, a, da LAA, porque elas tm o direito liberdade de
locomoo e tambm porque prostituio no crime (a explorao crime).
9. A LAA prev como crime de abuso de autoridade o atentado inviolabilidade do
domiclio. Nesse sentido, qual o conceito de domiclio?
Domiclio qualquer local no aberto ao pblico onde a pessoa trabalhe ou ocupe como
moradia permanente ou provisria. Deste modo, quarto de hotel considerado domiclio,
todavia caminho no vem sendo tratado como domiclio pela jurisprudncia.
10. Policial que entra em uma residncia sem mandado comete crime de abuso de
autoridade, violao de domiclio ou ambos?
Segundo julgados do STJ e do STF h concurso de crimes (HC 92912/RS e REsp
781957/RS).
11. Mencione situaes prticas relacionadas com as atividades da Defensoria Pblica
que podem configurar crime de abuso de autoridade.
Diretor de presdio que impede a entrada de Defensor Pblico na penitenciria (art. 3,
j), Delegado de Polcia que no permite acesso aos autos de inqurito policial (art. 3, j
e Smula Vinculante 14), Delegado que manda recolher uma pessoa priso em
flagrante, sem lavrar o respectivo auto (art. 4, a), Delegado que executa priso com
abuso de poder, ao utilizar algemas sem necessidade (art. 4, a e Smula Vinculante
11), Diretor de presdio que impede o preso, sem motivo, de receber visitas (art. 4, b),
Diretor de presdio que expe a imagem do preso na imprensa sem sua autorizao (art.
4, b), Delegado de Polcia que deixa de comunicar imediatamente a priso do preso ao
juiz (art. 4, b), etc.
Estatuto do Idoso Lei n 10.741, de 2003.
1. Aplica-se o procedimento da Lei 9.099/1995 ao crime de abandono do idoso em
hospital, cuja pena de deteno de 6 meses a 3 anos?
Sim, porque, embora a Lei 9.099/1995 limite sua aplicao aos crimes com pena mxima
igual ou inferior a 2 anos, o Estatuto do Idoso trouxe previso especfica, permitindo a
aplicao do referido procedimento aos crimes cuja pena mxima privativa de liberdade
no ultrapasse 4 anos (art. 94).
2. Diante da possibilidade de aplicao da Lei 9.099/1995 aos crimes previstos no
Estatuto do Idoso com pena mxima no superior a 4 anos, cabe tambm a aplicao da
suspenso condicional do processo e da transao penal?

Conforme decidido pelo STF na ADIN 3096-5, deve ser dada interpretao conforme ao
art. 94 do Estatuto do Idoso, no sentido de aplicar-se apenas o procedimento previsto na
Lei 9.099/1995, e no outros benefcios ali previstos, quando no presentes os requisitos
legais.

BANCO DE QUESTES DPE-SP PROVA ORAL 2012

LEGISLAO PENAL ESPECIAL
Gustavo Gianette
CRIMES AMBIENTAIS
(Lei n 9.605/98)
1. Em sede de crimes ambientais possvel a denominada denncia genrica? E a
denncia geral?
No, para evitar a responsabilidade penal objetiva de scios, diretores, gerentes
etc. o STF e o STJ vm repudiando as denominadas denncias genricas.
Denncia genrica: aquela que no estabelece o mnimo vnculo entre o fato
criminoso narrado e o denunciado. Inclui a pessoa no polo passivo apenas por sustentar a
qualidade de scio, diretor, gerente, preposto da pessoa jurdica.
Tais denncias violam a um s tempo:
Princpio do contraditrio e ampla defesa
Princpio do devido processo legal
Princpio da dignidade da pessoa humana
Notar que tanto o STF e o STJ vm fazendo uma diferenciao entre denncia
genrica e denncia geral:
Denncia geral: narra o fato criminoso com todas as suas circunstncias e o
imputa a todos os acusado indistintamente e simultaneamente. Tal denncia
vlida no inepta. Se todos os denunciados participaram do fato criminoso
matria de prova a ser verificado durante a instruo processual.
Denncia genrica: O MP narra vrias condutas criminosas e as imputa
genericamente a todos os acusados sem que se possa saber quais delas praticou
esta ou aquela conduta (no h como individualizar as condutas). Eugnio Pacelli
e STJ fazem esta distino (ver RHC 24.515 e RHC 22.593). Esta denncia
inepta.
RHC 22593/SP Min. JANE SILVA (TJ/MG) - SEXTA TURMA - 25/09/2008
(...) geral, e no genrica, a denncia que atribui a mesma conduta a todos os
denunciados, desde que seja impossvel a delimitao dos atos praticados pelos
envolvidos, isoladamente, e haja indcios de acordo de vontades para o mesmo fim. (...)
RHC 24515/DF Min. CELSO LIMONGI (TJ/SP) - SEXTA TURMA - 19/02/2009
(...) possvel atribuir aos denunciados a prtica de um mesmo ato (denncia geral),
porquanto todos dele participaram, mas no possvel narrar vrios atos sem dizer
quem os praticou, atribuindo-os a todos, pois neste caso no se tem uma denncia
geral, mas genrica. (...)

2. admissvel em nosso ordenamento que a Pessoa Jurdica seja responsabilizada

penalmente de forma isolada?

No. O art. 3, caput da Lei 9605/98, seguindo o modelo francs, adotou a

denominada responsabilidade por ricochete (por via reflexa), pela qual impossvel punir
o ente moral sem a comprovao de que a pessoa fsica (ou pessoas fsicas) responsvel
pela pessoa jurdica praticou o crime ou decidiu pela sua prtica.
Por tal razo que o STJ j pacificou o entendimento de que impossvel a
responsabilizao isolada da pessoa jurdica. Nesse sentido:
Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurdica em crimes
ambientais desde que haja a imputao simultnea do ente moral e da
pessoa fsica que atua em seu nome ou em seu benefcio, uma vez que no
se pode compreender a responsabilizao do ente moral dissociada da
atuao de uma pessoa fsica, que age com elemento subjetivo prprio
(REsp 889.528/SC, relator o Min. Felix Fischer, DJU 18.06.2007) (STJ,
REsp 847476/SC, rel. Min. Paulo Galotti, DJU 05.05.2008, p. 1).
Obs. A despeito de tal entendimento, recentemente o STF proferiu uma deciso em
sentido contrrio que fora fortemente criticada pela doutrina abalizada sobre o tema;
seno vejamos:
STF INFO 639 Primeira Turma Setembro 2011
Absolvio de pessoa fsica e condenao penal de pessoa jurdica
possvel a condenao de pessoa jurdica pela prtica de crime
ambiental, ainda que haja absolvio da pessoa fsica relativamente ao
mesmo delito. (...) RE 628582 AgR/RS rel. Min. Dias Toffoli, 6.9.2011.
Vejamos uma crtica feita pelo Prof. Slvio Maciel sobre tal deciso:
A responsabilizao penal dos entes morais j exige um contorcionismo jurdico
imenso, tendo em vista que a teoria do crime existente em nosso ordenamento penal
totalmente incompatvel com a natureza no humana das pessoas coletivas (vontade,
conscincia, imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa etc so pressupostos
exclusivamente humanos, incompossveis, pois, com a natureza das pessoas jurdicas). O
Brasil no seguiu os passos da Frana que l criou uma Lei de Adaptao para viabilizar
a responsabilidade criminal das pessoas jurdicas. Agora com essa deciso do STF o
contorcionismo dever ser ainda maior, porque ser necessrio driblar (leia-se: ignorar)
at mesmo o art. 3 da Lei 9605/98 que claramente impede responsabilizao isolada do
ente moral.

3. aplicvel o princpio da insignificncia aos crimes cometidos contra o meio

ambiente?
Duas so as correntes:

1 corrente: No aplicvel porque toda leso ao meio ambiente

afeta o Ecossistema. Logo, toda leso ao meio ambiente de extrema
relevncia.
2 corrente: Cabe a aplicao desse princpio nos crimes ambientais
(corrente majoritria). Ver STJ, HC 35.203 e HC 93.859.
HC 35203/SP Min. LAURITA VAZ - QUINTA TURMA - 12/06/2006

1. O bem jurdico protegido pela lei ambiental diz respeito a reas cujas
dimenses e tipo de vegetao efetivamente integrem um ecossistema. A lei
de regncia no pode ser aplicada para punir insignificantes aes, sem
potencial lesivo rea de proteo ambiental, mormente quando o agente se
comporta com claro intuito de proteger sua propriedade, no caso, com
simples levante de cerca, em permetro diminuto, vindo com isso, inclusive, a
resguardar a prpria floresta nativa. 2. Ordem concedida para trancar a ao
penal em tela.
STJ - INFO 402 Sexta Turma Agosto 2009
Consta da denncia que o paciente foi flagrado ao pescar em represa
mediante a utilizao de uma rede de nylon, apetrecho de uso proibido.
Vem da a imputao do crime previsto no art. 34, pargrafo nico, II, da
Lei n. 9.605/1998. Anote-se que foram encontrados com ele apenas dois
quilos de peixes de variadas espcies. (...), destaca-se que a hiptese em
apreo resolve-se mesmo pela pouca invaso naquilo que a sociedade,
mediante o ordenamento jurdico, espera quanto proteo de sua
existncia, visto que h um mnimo de probabilidade de a conduta do
paciente atingir o bem jurdico tutelado na espcie, a fauna aqutica. Da
no se hesitar em consignar a presena da insignificncia a ponto de,
ao reconhecer a atipicidade material da conduta, conceder a ordem
para trancar a ao penal por falta de justa causa. HC 93.859-SP, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 13/8/2009.

4. possvel a responsabilizao da Pessoa Jurdica de Direito Pblico? Duas

correntes:
Duas so as corrente sobre o tema:
i) 1 corrente: Sim, uma vez que a CF e a Lei Ambiental no fez qualquer distino
entre a pessoa jurdica de direito pblico e de direito privado na responsabilizao
penal por crime ambiental. Sendo assim, no caberia ao intrprete tal
diferenciao. o entendimento de Nucci, LFG e Paulo Afonso Machado.
j) 2 corrente: No, uma vez que o Estado no pode punir a si mesmo, pois j possui
o monoplio do direito de punir. Alm disso, as duas penas possveis de serem
aplicadas pessoa jurdica (multa e restritiva de direitos) so inviveis em relao
s pessoas jurdicas de direito pblico. o posicionamento defendido por Gilberto
Passos de Freitas. A multa recairia sobre os prprios cidados, pois ser paga
com o dinheiro dos cofres pblicos. Ademais as penas restritivas de direito, por sua
vez, seriam inteis, pois j obrigao do Estado a prestao de servios
sociedade.

PENAL ESPECIAL

1 Em que consiste o aborto? Qual bem tutelado no aborto? A partir de que

momento se tem a vida tutelada? A plula do dia seguinte um mtodo abortivo? E
se ocorrer a ao aps a nidao?

R = Aborto a interrupo da gravidez com a destruio do produto da concepo. O

bem jurdico tutelado a vida intra uterina. Entende a doutrina majoritria que a gravidez
inicia-se com a nidao, isto , do momento em que o vulo fecindado se prende
parede do tero. Assim, a plula do dia seguinte no se configura como um instrumento
abortivo. No entanto, se ocorrer aps a nidao entende-se que h aborto.
2 O que latrocnio? Caracteriza esse delito se durante o roubo o tiro acertou
outra vtima? Em que momento se caracteriza o latrocnio tentado? Se h roubo,
mas no h morte, o que acontece?
R = O crime de latrocnio um crime contra o patrimnio que tem como resultado a morte.
Entende a jurisprudncia majoritria que h crime de latrocnio caso seja atingida outra
vtima ou terceiro, pois aplica-se o instituto da aberratio ictus, por razo de ter ocorrido um
erro na execuo, configurando a qualificadora, j que a inteno era matar a vtima do
crime contra o patrimnio (vtima virtual). Segundo a jurisprudncia majoritria o latrocnio
tentado caracteriza-se quando h a subtrao tentada e a morte tentada ou subtrao
consumada e morte tentada. No entanto, o entendimento jurisprudencial majoritrio
aponta que no caso de subtrao tentada e morte consumada, h latrocnio consumado,
entendimento este que deve ser refutado, vez que tecnicamente no correto j que falta
um dos elementos para consumao do crime, qual seja, a subtrao.
3 No crime de roubo majorado pelo porte de arma de fogo, dispensvel ou
indispensvel a apreenso da arma de fogo para que seja configurada a causa de
aumento?
R = O STF decidiu que prescindvel a apreenso da arma de fogo, bastando que haja
depoimento do ofendido dizendo que o agente a usou, ou seja, desde que possa ser
comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova. No entanto, sem a
apreenso da arma de fogo no h como aferir a potencialidade lesiva da arma, razo
pela qual a causa de aumento de pena no poderia subsistir. Recentemente o STJ decidiu

nesse sentido.
4 A anencefalia exclui a antijuridicidade do crime de aborto?
R = Recentemente, o STF entendeu que no que o feto anencfalo no tem tem vida
intra-uterina, e deste modo, o abortamento deste feto uma hiptese de atipicidade. Uma
pessoa se considera morta com a cessao da atividade enceflica. Se o feto anencfalo
no possui o sistema enceflico, logo, no possui vida. Ademais, esse tipo de
abortamento diz respeito sade e direito da mulher, no interessa ao Estado e nem a
coletividade. Deve ser observado neste caso os princpios da interveno mnima e da
dignidade da pessoa humana.
5 possvel o concurso entre roubo e extorso?
R = A jurisprudncia majoritria entende que possvel a configurao de concurso
material entre roubo e extorso se em um mesmo contexto o agente subtrai um bem da
vtima mediante violncia ou grave ameaa e constrange a vtima a praticar algo com o
fim de obter vantagem indevida. No entanto, tal entendimento no deve prevalecer, vez
que deve ser analisado o caso concreto, ficando absorvido um dos crimes.
6 Pode o co-autor ou o partcipe do crime antecedente concorrer com o crime de
receptao na qualidade de agente?
R = No, pode ser sujeito ativo do crime de receptao qualquer pessoa desde que ela
no seja co-autor ou partcipe do crime anterior. Trata-se de post factum impunvel.
7 O crime de estupro engloba tambm violao ao atentado ao pudor? Sendo
condenado o acusado por concurso material, com o advento da nova lei pode
atenuar a pena?
R = Sim, com o advento da Lei 12.015/2009, o crime de estupro passou a englobar
tambm o atentado ao pudor, trata-se de um crime de ao mltipla ou de contedo
variado. Assim, sendo o acusado condenado por concurso material, com o advento da
nova lei pode ter sua pena atenuada, pois aplica-se o instituto da retroatividade da lei
penal benfica.
8 Diferencie o furto mediante fraude do estelionato?
R = No furto mediante fraude, a fraude utilizada para facilitar a subtrao do bem, a
vontade de alterar a posse decorrente de ato unilateral, ou seja, a coisa sai da vtima e

vai para o agente por vontade daquele somente. J no estelionato, o agente emprega a
fraude para que a vtima entregue a coisa espontaneamente, trata-se de ato bilateral de
vontade.

9 - A apropriao indbita diferente de estelionato?

R = A apropriao indbita diferencia-se do estelionato. Na apropriao indbita o agente
no utiliza fraude para ficar na posse da coisa, ou seja o dolo superveniente, enquanto
que no estelionato o dolo antecedente, a vtima entrega a coisa ao agente devido a
fraude utilizada.
10 A existncia de cmera no local do crime impossvel a configurao do
delito?
R = A jurisprudncia majoritria entende que a vigilncia, por si s, no gera crime
impossvel, pois h impossibilidade relativa. Entretanto, deve ser analisado o caso
concreto, se o aparato de vigilncia impossibilitar a consumao do crime, deve ser
aplicado o instituto do crime impossvel pela absoluta ineficcia do meio.
11 possvel furto privilegiado qualificado?
R = A jurisprudncia e a doutrina so divergentes sobre o assunto:
1a corrente: A gravidade da qualificadora incompatvel com o privilgio. Ademais, a
posio topogrfica do privilgio no alcana as qualificadoras.
2a corrente: Assim como se admite o homicdio qualificado-privilegiado, tambm
possvel o furto qualificado-privilegiado. a atual posio do STF e STJ.
12 A quebra do vidro do automvel para retirada de objeto no interior do veculo
furto qualificado?
R = A jurisprudncia majoritria entende que nesse caso incide a qualificadora. No
entanto, tal posicionamento deve ser refutado, vez que fere o princpio da
proporcionalidade na medida em que no incide a qualificadora se o agente visar furtar o
prprio veculo.
13 Falso teste drive, sem o acompanhamento do funcionrio da concessionria,
configura qual crime?
R = Para o TJ/SP configura crime de estelionato. Mas tal posicionamento criticado, pois
a posse no era desvigiada, posto que o funcionrio aguardava o retorno do carro. Seria

uma hiptese de furto qualificado mediante fraude.

14 Qual o momento consumativo do roubo prprio?
R = Entende a jurisprudncia majoritria que o roubo simples prprio se consuma com o
apoderamento da coisa, perdendo a vtima a disponibilidade, dispensando a posse mansa
e pacfica, trata-se da teoria da amotio.
15 Para caracterizar falso testemunho ele deve ter sido de influncia para a
causa?
R = Entende a doutrina que o crime de falso testemunho consuma-se independentemente
de influir no convencimento do juiz.
16 A ausncia de motivos no homicdio qualifica o crime?
R = A jurisprudncia e doutrina se dividem em duas correntes:
1a corrente: A ausncia de motivo qualifica o crime. Se o mais qualifica, quando o crime
praticado por motivo ftil, desproporcional, o menos tambm deveria qualificar: a ausncia
de qualquer motivo. Essa a posio majoritria.
2a Corrente: No poder haver qualificadora em virtude da falta de previso legal para a
qualificadora de uma ausncia de motivos. Seria uma espcie de analogia in malan
partem, que proibida pelo Cdigo Penal.
17 Se o agente vai dar um soco na vtima; esta se esquiva e se desequilibra,
caindo em cima do brao, que vem a ser fraturado. Responder por qual crime o
agente?
R = Existem duas causas concorrendo para o resultado sistema das concausas o
soco e a queda. A causa para a fratura foi a queda que no foi independente da outra
concausa; ela uma concausa relativamente independente do soco. Como a queda
superveniente e no por si s causou o resultado, ento no saiu da linha de
desdobramento causal normal.
18 A dor um elemento do tipo da leso corporal? O agente que corta o cabelo da
vtima sem seu consentimento comete qual crime?
R = no, a dor dispensvel para a configurao do crime de leso corporal. Mas, em
havendo a configurao da dor, o juiz pode levar em considerao o acontecimento na
hora de fixar a pena.

Quanto ao corte de cabelo da vtima sem sua autorizao, existem trs correntes:
1a corrente: Tal conduta pode configurar crime de leso corporal, desde que a ao
provoque uma alterao desfavorvel no aspecto exterior do indivduo.
2a corrente: pode configurar delito de injria real, crime contra a honra.
3a corrente: pode tambm configurar a contraveno penal de vias de fato.
19 A durao da privao da liberdade no crime de sequestro ou crcere provado
interfere na consumao do delito?
R = So duas as correntes de entendimento:
1a corrente: irrelevante o tempo de privao da liberdade, podendo esta caracterstica
interferir somente na fixao da pena, mas nunca na consumao. Consuma-se o delito a
partir do momento que a vtima tem subtrado seu direito de locomoo, no importando
por quanto tempo. a posio majoritria.
2a corrente: somente haver a consumao do crime de sequestro ou crcere provado
quando houver a privao da liberdade da vtima por tempo juridicamente relevante.
20 A subtrao de uma folha de cheque considerada como furto?
R = H jurisprudncia que diz que no ser objeto de furto. Em razo de no haver
presena de contedo econmico nela, sendo mera preparao para o crime de
estelionato fraudulento. Mas no o entendimento que prevalece, pois a maioria da
doutrina entende que sim caracterizado o furto, porque a vtima teve de despender
dinheiro para que o talo fosse sustado.
21 O local do repouso noturno tem que estar habitado? E se tiver que estar
habitado, a vtima precisa estar dormindo?
R = a doutrina se divide para responder a esta questo:
1a Corrente: o imvel tem que estar sempre habitado, com os moradores dormindo, em
repouso noturno.
2a Corrente: STF e STJ dispensam que o imvel esteja habitado. Entendem os tribunais
que o furtador ter o merecimento da causa de aumento por ser facilitado seu furto em
razo dos vizinhos estarem dormindo.
22 A mera remoo de telhas ou desativao de alarme gera a qualificadora de
furto por rompimento de obstculo?
R = No, esta situao da remoo de telhas no tem o condo de gerar esta

qualificadora. O agente tem que romper, total ou parcialmente a coisa que seria o
obstculo para a configurao do furto. Romper o obstculo tornar o objeto inservvel.
23 possvel a configurao do crime de receptao com o objeto material sendo
uma coisa imvel?
R = Tambm existem duas correntes para este questionamento na doutrina e na
jurisprudncia:

1 corrente
Sim, possvel a receptao de coisa imvel, com o fundamento de que o legislador no
caput do artigo 180, CP apenas deixou em aberto a expresso coisa sem fazer qualquer
restrio. Se quisesse restringir a prtica do crime coisa mvel, o faria expressamente,
como o fez no art. 155, CP (furto sempre ser de coisa mvel). a posio de Heleno
Fragoso.

2 corrente
No existe a possibilidade de configurao do crime de receptao de coisa imvel, em
razo dos ncleos formadores do tipo, que indicam que somente ser a coisa que capaz
de ser transportada, ou seja, coisa mvel. O significado lxico da palavra receptao
pressupe que seja relacionada a uma coisa passvel de deslocamento. Esta corrente
leva em conta o nomen iuris do delito de receptao. a posio de Nelson Hungria e
tambm o entendimento do STF.

BANCO DE QUESTES DPE-SP PROVA ORAL 2012

LEGISLAO PENAL ESPECIAL
Gustavo Gianette
LEI DE TORTURA
(Lei n 9.455/97)
1. O crime de tortura no Brasil um crime comum ou crime prprio?
Quase todos os pases, seguindo os Tratados Internacionais, rotularam o crime de
tortura como sendo um crime prprio, isto , sugeriram que o crime s pode ser
praticado por pessoa que ostenta uma condio especial (funcionrio pblico ou pessoa
no exerccio de funo pblica). Vejamos o que dispe a Conveno Contra Tortura e
Outros Tratamentos ou penas Cruis, desumanos ou Degradantes (1984) da ONU:
Artigo 1 - Para fins da presente Conveno, o termo "tortura" designa qualquer ato pelo
qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so infligidos intencionalmente a
uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informaes ou confisses; de
castig-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter
cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo
baseado em discriminao de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos so
infligidos por um funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de funes
pblicas, ou por sua instigao, ou com o seu consentimento ou aquiescncia. No se
considerar como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequncia unicamente
de sanes legtimas, ou que sejam inerentes a tais sanes ou delas decorram.
O Brasil, contudo, destoando dos outros pases e dos prprios Tratados
Internacionais concernentes ao tema, previu a tortura como um crime COMUM, isto ,
no exige qualidade ou condio especial para o agente. Obs. Notar que a qualidade de
funcionrio pblico na legislao ptria configura causa de aumento de pena.
Art. 1, 4 Aumenta-se a pena de um sexto at um tero:
I - se o crime cometido por agente pblico;
2. Quais so as espcies de tortura previstas em nosso ordenamento?
H trs espcies de tortura previstas no art. 1, inciso I da lei n 9.455/97:
Tortura PROVA: Com o fim de obter informao (declarao ou confisso). Ex.
Policial que tortura suspeito para confessar um crime (alnea a)
Tortura PARA AO CRIMINOSA: para provocar ao criminosa. Ex. Ru que
tortura testemunha presencial para proferir falso testemunho (alnea b). Obs. O
torturador, na hiptese de tortura para ao criminosa, responde pelo crime de
tortura em concurso material com o crime praticado pelo torturado (na forma de
autoria mediata).
Tortura PRECONCEITO: a forma de tortura em razo de discriminao racial ou
religiosa (alnea c). No h que se falar em crime de tortura no caso de
discriminao sexual.
Art. 1 Constitui crime de tortura:
I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe

sofrimento fsico ou mental:

a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira
pessoa;
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;
c) em razo de discriminao racial ou religiosa;
H ainda outra espcie de tortura no inciso II deste mesmo artigo; a
denominada tortura CASTIGO. exemplo de crime prprio. O sujeito ativo aquele que
tem autoridade sobre a vtima. O sujeito passivo tambm prprio (ser a pessoa sob a
autoridade de outrem), a exemplo do filho em relao ao pai; tutelado em relao ao tutor.
Art. 1, II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de
violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar
castigo pessoal ou medida de carter preventivo.
3. Aponte as diferenas entre o crime de tortura castigo (art. 1, II) e o crime de
maus tratos (art. 136, CP).
Uma das diferenas da tortura para o crime de maus-tratos est exatamente na
intensidade do sofrimento da vtima. Assim, se no houver o intenso sofrimento fsico
ou mental restar configurado, ao invs do crime de tortura castigo do art. 1 inciso II, o
crime de maus tratos previsto no art. 136 do CP.
Ademais, podemos afirmar que o crime de tortura distingue-se do delito do artigo
136, CP pela natureza do dolo que, em tese, no crime de maus tratos sempre de
perigo.

4. H possibilidade de se praticar tortura por omisso?

Sim, h esta previso expressa no art. 1, II da lei 9.455/97.
Art. 1, 2 Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de
evit-las ou apur-las, incorre na pena de deteno de um a quatro anos.
O condenado por crime previsto na Lei de Tortura, sem excees, iniciar o
cumprimento da pena em regime fechado.
Notar que em casos tais, o condenado pelo crime de omisso perante a tortura
pode iniciar a pena em regime semi-aberto ou aberto, no precisa ser no regime fechado
(j que a pena de deteno de 01 a 04 anos) ver art. 1, 7.
Art. 1, 7 O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o
cumprimento da pena em regime fechado.

5. A conduta tpica de tortura realizada por policial militar enseja a aplicao da lei
9.455/97?
Sim, no h crime de tortura previsto no Cdigo Penal Militar, razo pela qual
haver sim a incidncia da lei 9.455/97 aos militares em casos tais.

BANCO DE QUESTES DPE-SP PROVA ORAL 2012

LEGISLAO PENAL ESPECIAL
Gustavo Gianette
CRIMES DE TRNSITO
(Lei n 9.503/97)
1. No que se refere ao crime de embriaguez ao volante (art. 306, CTB), quais foram
as principais alteraes decorrentes da denominada lei seca (lei 11.705/08)?
Art. 306 (Redao anterior) - Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia
de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de
outrem:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool
por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de
qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia:
Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter
a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
1. De acordo com a nova lei, pelo fato de o tipo penal exigir 06 decigramas ou mais
por litro de sangue, a embriaguez somente pode ser provada (Dec. 6.488/08):
Por exame de dosagem alcolica (sangue)
Por exame de etilmetro (bafmetro)
No pode ser mais provada por exame clnico ( incapaz de indicar qual a
quantidade de lcool no sangue).
2. Antes da lei 11.705/08 o crime era de perigo concreto, assim sendo, a acusao
deveria provar a conduta (conduziu o veiculo em via pblica sob efeito de lcool), bem
como a situao concreta de perigo gerada. Com a nova redao, no h exigncia de
situao de perigo de dano; significa dizer que o crime passou a ser de perigo abstrato
(basta o MP provar a realizao da conduta). Ver julgados do STJ sobre o tema:
HC 155069/RS Min. LAURITA VAZ - QUINTA TURMA - 06/04/2010
[...] "O crime do art. 306 do CTB de perigo abstrato, e para sua
comprovao basta a constatao de que a concentrao de lcool no
sangue do agente que conduzia o veculo em via pblica era maior do que a
admitida pelo tipo penal, no sendo necessria a demonstrao da efetiva
potencialidade lesiva de sua conduta." (STJ, HC 140.074/DF, 5. Turma, Rel.
Min. FELIX FISCHER, DJe de 14/12/2009.)
STJ INFO 466 Quinta Turma Maro 2011
DIREO. EMBRIAGUEZ. PERIGO ABSTRATO.
A Turma reiterou que o crime do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro
de perigo abstrato, pois o tipo penal em questo apenas descreve a
conduta de dirigir veculo sob a influncia de lcool acima do limite permitido
legalmente, sendo desnecessria a demonstrao da efetiva potencialidade
lesiva do condutor. (...) HC 175.385-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
17/3/2011.
2. O crime de leso ou homicdio decorrente de PARTICIPAO EM COMPETIO

AUTOMOBILSTICA NO AUTORIZADA, vulgarmente chamado de RACHA,

necessariamente um delito doloso?
Para concursos de Defensoria Pblica devemos refutar tal concluso. Deve-se
analisar o caso concreto; possvel ao agente demonstrar que, a despeito de prever um
possvel resultado, acreditava sinceramente que o mesmo no iria ocorrer dado suas
comprovadas habilidades. Ademais, pode se demonstrar que o agente no se conformava
com o resultado (indicador de culpa consciente).
No entanto, para grande parte da doutrina (ex. Capez) e para o STF (ver recente
julgado da 1 turma colacionado abaixo), h sim a incidncia do dolo eventual no caso de
leso ou homicdio cometido em razo de Racha. Assim, ocorrendo morte ou leso, o
crime transmudaria para os delitos mais graves dos artigos 121 e 129, CP.
STF INFO 645 Primeira Turma Outubro 2011
Racha e dolo eventual
(...) assentou-se que o Supremo firmara jurisprudncia no sentido de
que o homicdio cometido na direo de veculo automotor em virtude
de pega seria doloso. Desta feita, aludiu-se que a prtica de
competies automobilsticas em vias pblicas seria crime autnomo,
doloso e de perigo concreto (...) Enfatizou-se que este tipo penal, se
resultar em leso corporal ou homicdio, progrediria para os delitos
dispostos nos artigos 129 ou 121 do CP, em sua forma dolosa, visto
que seria contra-senso transmud-lo para a modalidade culposa em
razo do advento de resultado mais grave. Assim, reconheceu-se
presente o elemento volitivo do dolo eventual. Por fim, explicou-se tanto
haver hiptese de racha entre dois condutores, assim como de apenas um
motorista, que poderia perseguir outro veculo, o que denotaria um nico
imputvel para a prtica. Vencido o Min. Marco Aurlio, que concedia a
ordem, para que os 2 rus respondessem criminalmente pelo fato
tendo em conta o art. 302 do CTB (Praticar homicdio culposo na
direo de veculo automotor). HC 101698/RJ, rel. Min. Luiz Fux,
18.10.2011.
Deve-se criticar esta deciso sob uma tica defensiva.
Art. 291, 1 Aplica-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa o disposto nos
arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver:
I - sob a influncia de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que determine
dependncia;
II - participando, em via pblica, de corrida, disputa ou competio automobilstica,
de exibio ou demonstrao de percia em manobra de veculo automotor, no
autorizada pela autoridade competente;
III - transitando em velocidade superior mxima permitida para a via em 50 km/h
(cinqenta quilmetros por hora).
O prprio legislador (art. 291, 1 CTB) reconheceu que tanto embriaguez ao
volante, como racha, do azo a leses culposas; tal argumento deveria ter sido
enfrentado pelo STF (seja para declarar a inconstitucionalidade deste inciso II, seja para
realizar-se uma interpretao conforme).
3. Embriaguez ao volante traduz dolo eventual ou culpa consciente?

A embriaguez compromete os sentidos, sendo desarrazoado pensar no dolo

eventual que exige conscincia, logo, prevalece o elemento subjetivo culpa (posio ser
adotada pela defesa).
Obs. Atentar para esta recente deciso da primeira turma do STF relacionada ao
tema (setembro 2011); importante precedente a ser utilizado em teses defensivas:
STF INFO 639 Primeira Turma Setembro 2011
Desclassificao de homicdio doloso para culposo na direo de
veculo automotor
Em concluso, a 1 Turma deferiu, por maioria, habeas corpus para
desclassificar o delito de homicdio doloso para culposo na direo de
veculo automotor (...) consignou-se que a aplicao da teoria da actio
libera in causa somente seria admissvel para justificar a imputao de
crime doloso no caso de embriaguez preordenada quando ficasse
comprovado que o agente teria se inebriado com o intuito de praticar o
ilcito ou assumir o risco de produzi-lo, o que no ocorrera na espcie
dos autos. Asseverou-se que, nas hipteses em que o fato considerado
doloso decorresse de mera presuno em virtude de embriaguez alcolica
eventual, prevaleceria a capitulao do homicdio como culposo na direo
de veculo automotor em detrimento daquela descrita no art. 121 do CP. O
Min. Marco Aurlio acrescentou que haveria norma especial a reger a
matria, com a peculiaridade da causa de aumento decorrente da
embriaguez ao volante. Sublinhou que seria contraditria a prtica
generalizada de se vislumbrar o dolo eventual em qualquer desastre de
veculo automotor com o resultado morte, porquanto se compreenderia
que o autor do crime tambm submeteria a prpria vida a risco. Vencida a
Min. Crmen Lcia, relatora, que denegava a ordem por reputar que a
anlise de ocorrncia de culpa consciente ou de dolo eventual em
processos de competncia do tribunal do jri demandaria aprofundado
revolvimento da prova produzida no mbito da ao penal. HC
107801/SP, rel. orig. Min. Crmen Lcia, red. p/ o acrdo Min. Luiz Fux,
6.9.2011.
4. A lei 9.099/95 aplicvel aos crimes de trnsito?
A lei 9.099/95 aplica-se aos crimes dos artigos 304, 305 e 307 a 312 tais delitos
no possuem pena mxima superior a dois anos, ou seja, dos 11 crimes do CTB 08 so
Infraes de menor potencial ofensivo (IMPO).
Art. 304: Omisso de socorro; Art. 305: Fuga do local do acidente; Art. 307:
Violao da restrio de direitos imposta; Art. 308: Participao em competio
automobilstica no autorizada; Art. 309: Dirigir sem permisso ou habilitao; Art. 310:
Entrega da direo a pessoa que no possa dirigir; Art. 311: Trafegar em velocidade
incompatvel com o local; Art. 312: Fraude processual
Art. 291 - Aos crimes cometidos na direo de veculos automotores, previstos neste
Cdigo, aplicam-se as normas gerais do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, se
este Captulo no dispuser de modo diverso, bem como a Lei n 9.099, de 26 de setembro
de 1995, no que couber.

No que couber. Para estes crimes cabvel: a. Julgamento pelo JECRIM; b.

Transao penal (art. 76); c. Composio civil de danos se houver vtima (at. 74); d.
Suspenso condicional do processo (art. 89);
Quanto ao crime do art. 306 (embriaguez ao volante - pena de 06 meses a 03
anos), por no ser infrao de menor potencial ofensivo (IMPO), no se aplica a lei
9.099/95, a no ser a suspenso condicional do processo, j que este instituto aplica-se
s infraes com pena mnima igual ou inferior a 01 ano.
Quanto ao crime do art. 302 (homicdio culposo - pena de 02 a 04 anos), no se
aplica a lei 9.099/95, pois no infrao de menor potencial ofensivo; tampouco a
suspenso condicional do processo, j que a pena mnima cominada de 02 anos.
Quanto ao crime do art. 303 (leso corporal culposa - pena de 06 meses a 02
anos), em regra aplica-se a lei 9.099/95, pois infrao de menor potencial ofensivo
(IMPO). Obs. Notar, no entanto, que h excees:
Hipteses do artigo 291, 1, I a III. Leso corporal culposa (art. 303) praticada na
situao de:
a. Embriaguez; b. Racha; c. Hiptese de o condutor estar
trafegando a 50 km/h ou mais da velocidade mxima permitida.
Nestas 03 hipteses o crime continua sendo de menor potencial (pena mxima 02
anos), no entanto, no cabvel transao penal e nem composio civil de danos.
Nestes casos notar ainda que a ao pblica incondicionada.
Art. 291 - 1 Aplica-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa o disposto nos
arts. 74 (composio civil de dano), 76 (transao penal) e 88 (necessidade de
representao) da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver:
I - sob a influncia de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que determine
dependncia;
II - participando, em via pblica, de corrida, disputa ou competio automobilstica, de
exibio ou demonstrao de percia em manobra de veculo automotor, no autorizada
pela autoridade competente;
III - transitando em velocidade superior mxima permitida para a via em 50 km/h
(cinqenta quilmetros por hora).
Ademais, a investigao feita por inqurito policial e no por termo
circunstanciado (inclusive por auto de priso em flagrante se for o caso). Art. 291, 2,
CTB.
Art. 291, 2 Nas hipteses previstas no 1 deste artigo, dever ser instaurado inqurito
policial para a investigao da infrao penal (no pode ser termo circunstanciado).
Visto isto, conclui-se que nas situaes do art. 291, 1, I a III somente cabvel a
suspenso condicional do processo (pena mnima inferior a 01 ano).
CONCLUSO: a lei 9.099/95 no se aplica aos crimes de embriaguez ao volante
(art. 306); homicdio culposo (art. 302); leso corporal culposa (art. 303) quando
praticada na situao de embriaguez, racha, nas hipteses de o condutor estar trafegando
a 50 km/h ou mais da velocidade mxima permitida e nos casos de leso corporal

agravada (art. 303, nico c/c art. 302, nico CTB), j que a pena mxima de 02 anos
ser aumentada de /3 at a metade.
Art. 302 - Pargrafo nico
I - no possuir Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao;
II - pratic-lo em faixa de pedestres ou na calada;
III - deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, vtima do
acidente;
IV - no exerccio de sua profisso ou atividade, estiver conduzindo veculo de transporte
de passageiros.

5. Discorra sobre o tema: priso em flagrante x crimes de trnsito:

Sobre o referido tema ver art. 301, CTB:
Art. 301 - Ao condutor de veculo, nos casos de acidentes de trnsito de que resulte
vtima, no se impor a priso em flagrante, nem se exigir fiana, se prestar pronto e
integral socorro quela.
Os nicos dois crimes em que h vtima no CTB so homicdio culposo e leso
corporal. Sendo assim, este artigo somente se aplica ao homicdio culposo e a leso
culposa. Nestas infraes, se o condutor no prestar socorro vtima, podendo prestar,
duas so as consequncias:
1. Possibilidade de ser autuado em flagrante.
2. Constitui causa de aumento de pena.
A contrario sensu prestando pronto e integral socorro a vtima ele no poder ser
autuado em flagrante e da mesma forma no haver causa de aumento de pena.
Obs1. Pronto e integral socorro:
A demora injustificada na prestao de
socorro ou o socorro parcial no isentam o condutor do flagrante e da causa de aumento
de pena (no autorizam os benefcios do art. 301, CTB). Ex1. Demora justificada:
Condutor primeiro liga para a seguradora para resolver o os problemas do seu carro (15
minutos com seu corretor de seguros posteriormente socorreu a vtima). Ex2. Socorro
parcial: condutor deixa a vtima a trs quarteires do hospital.
Obs2. Prestar socorro: Significa prestar socorro pessoalmente ou solicitar
socorro autoridade competente.
k)
No caso de terceiros se anteciparem ao socorro do condutor ele
tambm no poder ser preso e flagrante e da mesma forma no incide a
causa de aumento de pena (autoriza-se os benefcios do art. 301, CTB).
l)
Se o condutor no presta socorro porque no possvel prestar (ex.
ameaa de linchamento ou ficou gravemente ferido) tambm no se prende
em flagrante e no incide a causa de aumento de pena.
CONCLUSO: somente h possibilidade de priso em flagrante em crimes do CTB
nos casos de homicdio culposo e leso culposa quando o agente no houver prestado
pronto e integral socorro vtima.

PROCESSO CIVIL

QUESTES DE PROCESSO CIVIL

PROCEDIMENTO ORDINRIO
Fase Postulatria e Ordinatria
Admite-se propositura de ao em face de rus incertos ou desconhecidos?
R. Sim, sendo sua citao feita por edital nos termos do art. 231, I do CPC. Um
exemplo seria as grandes invases de terras em que no possvel identificar os
esbulhadores; nesse caso, admite-se que a inicial faa referncia genrica a todos
eles, sem nomear e identificar cada um.
O que so limites objetivos da lide?
R. So a causa de pedir prxima e remota e o pedido expostos na petio inicial,
ao qual o juiz est vinculado para dar o provimento jurisdicional.
Qual o valor da causa na ao de alimentos? E na de Exonerao de
Alimentos? E na de reviso?
R. Nas duas primeiras aes, o valor ser de doze prestaes mensais; j na
reviso de alimentos, deve corresponder diferena entre o que vem sendo pago e
o que se pretende pagar, multiplicado por doze.
Diferencie cumulao de pedidos simples da sucessiva.
R. Na primeira os pedidos so interdependentes e o resultado de um no influencia
no resultado de outro; j na segunda h uma relao de prejudicialidade, sendo o
segundo pedido acolhido se o primeiro o for, havendo uma conexo.
Diferencie cumulao de pedidos alternativa e eventual ou subsidiria.
Na primeira no h ordem de preferncia pelo autos; acolhendo-se qualquer dos
pedidos h total procedncia; j na segunda, estabelece-se uma ordem de
preferncia e o autor ter interesse recursal se o juiz s acolher o pedido
subsidiria em detrimento do principal.
Qual o recurso cabvel no caso de indeferimento de petio inicial? H
alguma peculiaridade ao caso?
O recurso cabvel a apelao, observando-se que, neste caso, h o efeito
regressivo, pelo qual o juiz poder retratar-se em 48 horas. Mantida a sentena
ser determinada a remessa segunda instncia, sem a citao do ru.
H outra hiptese que a apelao tem o mesmo efeito regressivo?
Sim, no caso da improcedncia de plano prevista no art. 285 A CPC, mas nesse
caso, mantida a sentena, o ru ser citado para as contrarrazes, havendo
contraditrio na fase recursal e condenao de eventual sucumbncia.
E se, no caso de improcedncia de plano, os autos subirem ao Tribunal por
meio de recurso e este entender que o caso mesmo de questo
exclusivamente de direito, mas no de total improcedncia, e sim parcial, o
que este far?
Segundo Marcus Vincius Rios Gonalves, como o ru j ter sido citado, tendo
sido respeitado em relao a ele o princpio do contraditrio, o tribunal poder
acolher o recurso e j determinar a reforma. Como ter havido manifestao do
autor e do ru sobre a questo de direito posta em juzo, o tribunal poder agora
reverter o julgamento, dando agora razo total ou parcial ao autor.
O que citao indireta?

 aquela feita por procurador legalmente habilitado, com poderes especiais para
receber citao.
O ru demente pode ser citado?
Qual o oficial verificar que o ru demente, certificar tal fato ao juiz, que nomear
um mdico para em 5 dias apresentar o laudo. Confirmada a incapacidade, o juiz
dar um curador, na pessoa em que ele ser citado. A partir de ento haver a
interveno do MP.
Qual a forma prioritria de citao? E quando esta no admitida?
Por correio. No se admite esta nas aes de estado, se o ru for incapaz, pessoa
jurdica de direito pblico, residir em local no servido pelo servio postal, nos
processos de execuo e nas aes monitrias.
H alguma regra especial para a publicao de citao por edital quando o
autor beneficirio de justia gratuita?
Neste caso a publicao ser feita apenas no rgo oficial, dispensando-se as
duas publicaes em jornais locais.
A citao vlida, ainda que ordenada por juiz incompetente, interrompe a
prescrio?
Sim
E a citao realizada em processo extinto sem o julgamento do mrito,
tambm capaz de interromper a prescrio?
Segundo Moreira Alves: o efeito interruptivo no se d em ateno sentena,
mas decorre da citao. A propositura da ao demonstra inequivocamente que o
autor, cujo direito diz violado, no est inerte. Se o simples protesto judicial basta
para interromper a prescrio, porque no bastar a citao em processo que se
extinga sem julgamento de mrito?
Quais as situaes que se admitir contestao genrica?
Exclui-se o nus da impugnao especfica do advogado dativo, curador especial e
do rgo do Ministrio Pblico.
Como se processam as excees rituais?
Processam-se por meio de um incidente, que atuado em apenso ao processo.
Qual o recurso da deciso que acolhe ou rejeita a exceo?
Como a exceo um mero incidente, a deciso que a aprecia interlocutria,
desafiada por meio do agravo.
Discorra acerca dos prazos das excees rituais.
A incompetncia relativa (sempre), a suspeio e o impedimento, quando
preexistentes, devem ser arguidos por meio de exceo, no prazo da resposta
(observado as peculiaridades dos procedimentos especiais e dos arts. 188 e 191
CPC). O impedimento e a suspeio, quando supervenientes, devem ser alegados
no prazo de 15 dias a contar da cincia do fato causador. O impedimento, porm,
matria que no preclui, podendo ser invocado a qualquer tempo pela parte e
conhecido de ofcio pelo juiz. A suspeio preclui para a parte, mas a falta de
arguio no impede que o juiz a conhea de ofcio.
As excees preexistentes devem ser alegadas no prazo da resposta, mas no

necessariamente junto com a contestao. Podem ser arguidas antes, o que far
com que o prazo para a oferta das outras espcies de resposta fique suspenso.
Mas a exceo no pode vir depois da contestao, ainda que esta seja
apresentada antes do trmino do prazo.
O denunciado e o chamado ao processo podem apresentar exceo?
Sim, pois so considerados litisconsortes.
At que momento o processo ficar suspenso?
O entendimento que o processo ficar suspenso at o julgamento em primeiro
grau de jurisdio, uma vez que o recurso apropriado, o agravo, no tem efeito
suspensivo.
E quanto a exceo for proposta no 15 dia do prazo para contestao?
Alguns entendem que, se ela for rejeitada, no h mais prazo para contestao.
Entretanto, Theotonio Negro afirma que correram apenas 14 dias e no 15,
porque o 15 no correu por inteiro, ento haver mais um dia para apresentar a
contestao.
Quais os recursos cabveis da deciso do rgo superior que julga exceo
de impedimento e suspeio?
Se reconhecer o impedimento ou suspeio, no haver recurso (o juiz excepto
no poder recorrer). Se no reconhecer, poder ser cabvel, preenchidos os
requisitos, recurso especial ou extraordinrio pelo excepiente.
Qual a natureza da reconveno?
uma nova ao, apesar de no formar um novo processo, sendo julgada em um
nica sentena. H duas aes e um nico processo.
Qual o recurso cabvel da deciso que indefere a reconveno de plano?
Como no h novo processo, a deciso interlocutria, sendo cabvel o agravo.
A pretenso do ru reconvinte precisa ter a mesma natureza da pretenso do
autor?
No. possvel reconveno condenatria em ao declaratria, por exemplo.
A desistncia da ao ou a existncia de qualquer causa que a extinguir,
obsta o prosseguimento da reconveno? E no caso de ao dplice?
No art. 317 CPC. No caso das aes dplices, os pedidos contrapostos tambm
gozam de autonomia em relao ao principal e mesmo nos casos de desistncia
ou extino do principal, o processo prosseguir em relao aos pedidos
formulados na contestao.
cabvel reconveno nas aes monitrias?
Smula 292 STJ: A reconveno cabvel na ao monitria, aps a converso
em procedimento ordinrio.
E na ao rescisria?
Sim, desde que a pretenso do ru seja desconstituir a mesma sentena ou
acrdo, mas com fundamentos diversos.
Qual o prazo da reconveno?

Ele deve ser oferecida simultaneamente a contestao em pea separada.

O ru pode reconvir sem contestar? Se sim, ele sofrer os efeitos da revelia?
O ru pode reconvir sem contestar, no ser revel, pois compareceu para se
manifestar. Quanto a presuno de veracidade, esta no ocorrer se na
reconveno o ru apresentou fundamentos incompatveis com o pedido inicial.
Quais os requisitos da reconveno?
Conexo, competncia e compatibilidade de procedimentos.
Quais so as formas de conexidade que permitem a reconveno?
A conexo pode se dar de duas formas: entre a reconveno e a ao principal e
entre a reconveno e os fundamentos da prpria defesa (Ex: ru alega em
contestao que j havia pago a dvida e pede em reconveno que o autor pague
em dobro o que cobrou indevidamente).
possvel o aumento subjetivo da demanda na reconveno?
Existe uma corrente doutrinria que afirma que possvel que o ru e uma pessoa
estranha reconvenham em face do autor; e que o ru reconvenha em face do autor
e de uma terceira pessoa que no figurava no processo. feita uma interpretao
ampliativa do art. 315 CPC, em benefcio da economia processual e para evitar o
risco de decises conflitantes.
admissvel reconveno sucessiva?
Sim, e ocorre quando alm de contestar a reconveno o reconvindo apresentar
nova reconveno.
A falta de contestao na reconveno gera os efeitos da revelia?
Depende, se o que foi alegado na reconveno incompatvel com os elementos
da Inicial, no haver os efeitos da revelia; mas se o pedido reconvencional for
conexo, por exemplo, com os fundamentos da defesa, ocorrer os efeitos.
Qual o principal efeito da Ao Declaratria Incidental?
a extenso dos efeitos subjetivos da coisa julgada material. Aquilo que seria
apreciado incidentalmente ser examinado no dispositivo da sentena, com todas
as consequncias da decorrente.
A ao Declaratria Incidental amplia dos limites cognitivos do juiz?
No, apenas os limites objetivos da coisa julgada. A questo prejudicial teria que
ser decidida mesmo que ela no fosse ajuizada. A diferena que com a declaratria
o juiz decidir em cateter definitivo.
Qual a natureza da Ao Declaratria incidental?
de nova ao, mas no gera um novo processo.
Qual pretenso pode ser formulada nessa ao?
Apenas pretenses declaratria, jamais constitutivas ou condenatrias.
Quais as principais diferenas entre a Reconveno e a Ao Declaratria
Incidental?
A reconveno s pode ser apresentada pelo ru e pode conter pretenses de
todas as espcies, ao passo que a Ao Declaratria Incidental poder ser aforada

por qualquer das partes e s conter pretenso declaratria. Alm do mais, a

reconveno pode ser apresentada mesmo que o ru no conteste; j a Ao
Declaratria Incidental pressupe questo prejudicial, que a controvertida que
repercutir sobre o julgamento do mrito, por isso depende da contestao.
Pode ser apresentada pelo curador especial?
No, sua atribuio restringe-se a defender o ru, sem legitimidade para formular
pedidos em nome dele.
Qual o prazo da Ao Declaratria Incidental?
O CPC prev no art. 325 que o autor ter 10 dias, contados da data da cincia da
contestao. No h prazo previsto para o ru, mas ao contestar ele j sabe a
respeito das questes controvertidas, ento dever ser aforada simultaneamente
contestao.
Quais so os requisitos da Ao Declaratria Incidental?
A existncia de questo controvertida prejudicial ao mrito; que o ru oferea
contestao; que a questo prejudicial recaia sobre a existncia ou inexistncia da
relao jurdica (e discusso deve ser sobre relao jurdica e no sobre fatos, aos
quais no cabe ao declaratria); que o juzo seja competente para reconhece-la
(se a incompetncia for relativa, haver alterao pela conexo; j na
incompetncia absoluta s poder ser ajuizada ao autnoma).
Cite 4 tipos de processos/procedimentos que no cabe Ao Declaratria
Incidental.
Processo de execuo, cautelar, procedimento sumrio e dos Juizado Especial
Cvel.
Qual o prazo de resposta do adversrio?
A lei no previu, mas entende-se ser de 15 dias, pois ela s cabe em
procedimentos ordinrios.
Qual a natureza da impugnao do valor da causa? E qual o recurso cabvel
da sua deciso?
um incidente processual e o ato judicial que a aprecia interlocutrio, desafiado
com agravo.
Qual o prazo para impugnar o valor da causa?
O ru pode impugnar o valor da causa no prazo da contestao, que ser autuada
em apenso sem suspender o processo. No necessrio que o ru oferea junto
com a contestao. Poder ser oferecida antes, mas nunca depois, pois haver
precluso consumativa.
admissvel a alterao do valor da causa de ofcio?
Segundo decises do STJ, a alterao pode ocorrer de ofcio em duas situaes:
a) no foi obedecido critrio legal; b) foi fixado de forma no razovel, com
repercusso sobre a competncia, procedimento e regra recursal.
Qual o prazo para o autor ser ouvido sobre a impugnao do valor da causa?
O prazo ser de 5 dias.
Como processado esse incidente no procedimento sumrio?

Ser oferecido na audincia inicial sem a necessidade de atuao em apenso e o

ru apresentar antes da contestao, pois se acolhida poder resultar elevao
do valor e alterao do procedimento.
Quais as hipteses legais em que, conquanto no haja contestao, no
haver os efeitos da revelia?
Quando houver pluralidade de rus e um deles contestar a ao; se o litgio versar
sobre direitos indisponveis; no caso de a petio estiver desacompanhada de
instrumento pblico que a lei considere indispensvel prova do ato.
Quando a apresentao de contestao por um dos rus elide os efeitos da
presuno de veracidade?
No caso de litisconsrcio unitrio e quando houver litisconsrcio simples e na
contestao alegue fato comum, que diz respeito tambm ao ru revel.
Para que o ru no seja intimado dos atos no processo basta que ele seja
revel?
No, imprescindvel que ele no tenha patrono nos autos.
O ru revel dever ser intimado para a fase executria?
No.
O ru revel pode comparecer para produzir provas?
Smula 231 STF: o revel em processo cvel pode produzir provas, desde que
comparea em tempo oportuno.
Haver revelia no processo de execuo e no processo cautelar?
No processo de execuo no, pois o ru no citado para contestar, mas para
cumprir uma obrigao. J na cautelar haver revelia, com os efeitos
correspondentes.
Qual o principal efeito da deciso saneadora?
Ela estabilizar definitivamente a demanda, sendo vedado, a partir de ento, em
qualquer circunstncia, a alterao do pedido e da causa de pedir.
Fase instrutria
Qual o objeto da prova?
So os fatos controvertidos relevantes para o julgamento do processo.
Quais so os fatos que no precisam ser provados?
Fatos notrios, confessados, incontroversos, e em cujo fator militar presuno
legal de existncia de veracidade.
Diferencie presuno de indcios.
As primeiras so pressuposies da existncia de um fato estabelecida em lei
(relativa ou absoluta, conforme admitam ou no prova em contrrio) ou
decorrncia da observao do que normalmente ocorre. Havendo presuno,
dispensa-se produo de provas. Indcios so sinais indicativos da existncia
ou veracidade de um determinado fato que por si s no suficiente para
demonstr-lo (apenas se somados a outras circunstncias).

 O que significa presuno simples ou hominis? Exemplifique.

Vem mencionada no art. 335 CPC e autoriza o juiz decidir com base nas regras
de experincia comum, que resultam da observao do que normalmente
acontece e das regras de experincia. Ex: em coliso de veculos: quem bate
atrs est errado. Tem aplicao subsidiria na falta de normas que tratem do
assunto. Segundo o CC as presunes simples no podem ser aplicadas s
situaes em que a lei exclui a prova testemunhal.
Discorra acerca dos aspectos subjetivo e objetivo do nus da prova.
Sob o aspecto objetivo, so regras de julgamento, que dever orientar o juiz ao
proferir a sentena quando os fatos no tiverem sidos suficientemente
esclarecidos. Sob o aspecto subjetivo, a lei norteia os litigantes sobre os que
lhes compete demonstrar, sob pena de sofrer o prejuzo da no comprovao.
De que forma pode dar-se a inverso do nus da prova?
De forma convencional, legal e judicial.
sempre possvel a inverso do nus da prova de forma convencional?
No, a lei probe se recair sobre direito indisponvel ou tornar excessivamente
difcil a uma parte o exerccio do direito (causaria transtornos processuais).
Alm disso, o CDC veda expressamente a inverso do nus da prova em
detrimento do consumidor.
Distinga presuno legal da judicial exemplificando.
Naquela a lei preestabelece os requisitos, no dando ao juiz nenhuma margem
de avaliao (Ex: art. 37, 6 CF); naquela a lei condiciona a inverso a que, a
critrio do juiz, estejam presentes determinadas circunstncias (Ex: art. 6, VIII
CDC).
Distinga meio e fonte de prova.
Meios so mecanismos que podem ser usados no processo para investigao e
demonstrao dos fatos, sendo tipos genricos (Ex: prova testemunhal). Fonte
o elemento especfico, concreto que serve para comprovao de um fato em
determinado processo (Ex: determinada testemunha).
Qual a natureza do pedido de exibio de documentos contra a parte e contra
o terceiro? E quais os recursos cabveis da deciso?
A exibio requerida por uma das partes poder ter natureza cautelar ou de
simples incidente de exibio. O recurso cabvel dessa deciso o Agravo. J
se o pedido de exibio de documento for dirigido a terceiro, tem natureza de
ao autnoma, sendo julgado por sentena, podendo condenar o ru a
apresentao do documento, sob pena de busca e apreenso ou outras
medidas. O recurso cabvel a apelao.
Qual a natureza jurdica do incidente de falsidade? E qual a sua finalidade?
Tem natureza de ao incidente de cunho declaratrio, em que h um nova
ao, mas no um novo processo. A sua finalidade a declarao judicial com
fora de coisa julgada.
Qual o tipo de falsidade que pode ser objeto do incidente?
Alguns entendem que apenas a falsidade material, pois somente esta pode ser
provada por percia. Mas h julgados no STJ que tem admitido incidente de

falsidade ideolgica, permitindo que outras provas, alm da percia, provem o

alegado.
Qual o prazo para suscitar incidente de falsidade documental e at que
momento?
Pode ser suscitado em qualquer tempo ou grau de jurisdio. Se o documento
tiver sido juntado na inicial, o prazo ser o da contestao; se no, de 10 dias
a contar da cincia da juntada. Nada impede, porm, que passado o prazo,
suscite a questo incidenter tantum, a ser resolvida sem fora julgada material
ou mesmo em ao autnoma de declarao de falsidade.
O incidente de falsidade suspende o processo principal?
Sim, pois a deciso influenciar no seu julgamento.
Qual o recurso cabvel da sentena que julga o incidente de falsidade?
Depende. Se for julgado antes do processo principal deciso interlocutria,
cabendo Agravo. Se julgado na mesma sentena do processo principal, caber
Apelao.
O que percia informal?
Est prevista no art. 421 2 do CPC: Quando a natureza do fato o permitir, a
percia poder consistir apenas na inquirio pelo juiz do perito e dos
assistentes, por ocasio da audincia de instruo e julgamento a respeito das
coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado. (Redao dada
pela Lei n 8.455, de 24.8.1992).
O que inspeo judicial?
um meio tpico de prova previsto no CPC que consiste no exame, feito
diretamente e pessoalmente pelo juiz, em pessoas ou coisas, com a finalidade
de aclarar os fatos que interessam a prova. O juiz obtm a prova diretamente,
sem intermedirios. Pode ocorrer em qualquer fase do processo de ofcio ou a
requerimento das partes.
O juiz pode ser testemunha?
Se efetivamente tiver conhecimento do ocorrido, dar-se- por impedido, caso
em que ser defeso parte, que o incluiu no rol, desistir do seu depoimento; se
nada souber, mandar excluir o seu nome.
O juiz poder ouvir testemunhas impedidas ou suspeitas?
Sim, se estritamente necessrio, mas no prestar compromisso e o juiz
atribuir o valor que possa merecer.
As testemunhas arroladas podem ser substitudas?
Segundo o CPC, s poder haver substituio em caso de falecimento,
enfermidade que as incapacite de depor ou mudana de endereo que impea
a localizao. Mas a jurisprudncia tem ampliado a possibilidade, permitindo
que qualquer testemunha seja substituda, desde que dentro do prazo para
arrol-la.
Qual o nmero mximo de testemunhas que podem ser arroladas?
O CPC limita em 10, mas caso sejam arroladas mais que 3 para cada fato, o
juiz poder dispensar as demais.

 O procurador pode prestar depoimento pessoal?

Apesar das divergncias, tem-se entendido que sim, desde que tenha poderes
especiais para confessar, finalidade precpua do depoimento.
Diferencie interrogatrio de depoimento pessoal.
O depoimento pessoal sempre requerido pela parte contrria, sendo prestado
na audincia de instruo e julgamento para o qual a parte intimada e tem a
finalidade de obter a confisso. J o interrogatrio determinado pelo juiz, de
ofcio ou a requerimento das partes a qualquer tempo e tem por finalidade
complementar informaes a respeito de fatos confusos e obscuros. No
interrogatrio, diferentemente do depoimento pessoal, no haver conduo
coercitiva, pois a parte no obrigada a comparecer, tampouco haver pena de
confesso.
Qual a natureza jurdica da confisso?
Existe controvrsia na doutrina se ela seria ou no meio de prova. Os que
entendem que no argumentam que ela no pode ser considerada como tal j
que no constitui mecanismo para as partes obterem informaes relevantes.
A confisso pode ser anulada?
Embora no seja uma declarao de vontade, mas a cincia de um fato, a lei a
considera negcio jurdico, permitindo que seja anulada.
O que poder ser objeto da confisso?
Apenas fatos, jamais as consequncias jurdicas que dela possam advir, pois
estas sero extradas pelo juiz.
Qual a diferena entre confisso, renuncia ao direito e reconhecimento
jurdico do pedido?
Estes ltimos envolvem no apenas os fatos controvertidos, mas o direito
discutido e implicam extino do processo sem julgamento do mrito. J a
confisso s mais um elemento para que o juiz forme sua convico e profira
a sentena.
Quais as consequncias do no comparecimento da parte ou de se advogado
na audincia de conciliao e julgamento?
Se foi requerido depoimento pessoal, a ausncia da parte intimada
pessoalmente gerar pena de confesso; do contrrio, a ausncia da parte no
traz nenhuma consequncia. A ausncia injustificada do advogado pode fazer
com que o juiz dispense a produo de provas requeridas pela parte defendida
por ele.
Fase decisria
m) Aps a reforma da Lei 11.235/2005, qual a melhor definio de sentena
encontrada pela doutrina?
A sentena deve ser definida por duas caractersticas: 1) por seu contedo, que
deve estar em consonncia com os arts. 267 e 269 CPC; 2) por sua aptido de por
fim ao processo no caso de extino sem julgamento de mrito, ou de por fim
fase cognitiva, nos casos de sentena condenatria.

n) O que so falsas sentenas de mrito?

So as hipteses de renncia do direito, transao, reconhecimento jurdico do
pedido, prescrio ou decadncia.
o) Se o autor tiver formulado pedido certo, pode o juiz proferir sentena
ilquida?
Segundo o art. 459, pargrafo nico do CPC no. Entretanto, o STJ tem mitigado
essa regra. So numerosos os acrdos em que se decidiu que, no estando o juiz
convencido da extenso do dano, pode remeter a apurao do quantum a uma
futura liquidao.
p) Qual a consequncia da sentena extra petita?
H controvrsia na doutrina se o caso de nulidade absoluta, sanvel via Ao
Rescisria; ou inexistncia, que poder ser declarada a qualquer momento, mesmo
aps o prazo da rescisria.
q) Existem hipteses que a lei autoriza sentenas extra petitas?
H situaes excepcionais que a lei autoriza conceder algo que no corresponde
exatamente quilo que foi pedido, sem que a sentena possa ser considerada extra
petita. o caso da fungibilidade nas aes possessrias e do art. 461 que permite
ao juiz conceder providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao
adimplemento.
r) Qual a consequncia da sentena ultra petita?
Sentena ultra petita aquela que o juiz condena o ru a quantidade superior a
requerida. Se houver recurso, no haver necessidade de o tribunal declar-la
nula, bastando que reduza a condenao aos limites em que foi postulada. Se
transitar em julgada caber rescisria para desconstituir o excesso.
s) O que deve fazer o interessado diante de uma sentena citra petita?
A sentena citra petita deixa de apreciar algumas das pretenses postas em juzo.
O recurso mais comum contra ela o Embargos de Declarao. Mas tambm pode
ser alegado em apelao, quando o tribunal poder anular a sentena ou julgar o
pedido no apreciado se todos os elementos estiverem nos autos. Aps o transito
em julgado o interessado poder ingressar com nova ao, vez que a questo no
fez coisa julgada.
t) Quais so os efeitos da sentena?
Dependem da tutela postulada e podem ser de trs tipos: declaratria, constitutiva
e condenatria (segundo Pontes de Miranda, mandamental e executiva latu sensu).
u) H interesse em o credor ajuizar ao declaratria apenas para fins de
declarar a existncia da dvida?
O art. 4, pargrafo nico do CPC afirma que admissvel a ao declaratria,
ainda que tenha ocorrido violao do direito. Assim, pode ser que o credor no
queira a condenao, mas que apenas sejam afastadas as dvidas sobre a
existncia da dvida. Mas eventual sentena favorvel no ser ttulo executivo e
depender do ajuizamento da condenatria.
v) Cite 3 efeitos secundrios da sentena.
A revogao da liminar concedida no caso de improcedncia; a condenao do
vencido a verbas de sucumbncia; hipoteca judiciria.

w) O que hipoteca judiciria?

Est prevista no art. 466 CPC A sentena que condenar o ru no pagamento de
uma prestao, consistente em dinheiro ou em coisa, valer como ttulo constitutivo
de hipoteca judiciria, cuja inscrio ser ordenada pelo juiz na forma prescrita na
Lei de Registros Pblicos.
x) O que significa precluso mxima?
o termo usado por parcela da doutrina para denominar a coisa julgada formal,
vez que esta assemelha-se a uma precluso, mas pressupondo o encerramento do
processo.
y) O que coisa julgada rebus sic stantibus? Exemplifique.
aquela em que a imutabilidade dos efeitos da sentena s persiste enquanto a
situao ftica que a ensejou permanecer a mesma, ficando autorizada a
modificao, desde que haja alterao ftica superveniente. o caso da ao de
alimentos.
z) O que coisa julgada secundum eventum litis? Exemplifique.
A coisa julgada material pressupe sentena de mrito, seja de procedncia, seja
de improcedncia. Mas h casos que o legislador a excluiu, conforme o
fundamento utilizado pelo juiz, ainda que ele tenha examinado a questo posta em
juzo. Os exemplos mais relevantes so a ao civil pblica e a ao popular, em
que no h coisa julgada material se for julgada improcedente por falta de provas,
mas haver se for julgada improcedente por outro motivo.
aa)Imagine que o ru, em uma ao de cobrana se defende argumentando que
houve o pagamento. O juiz repele a alegao e julga procedente a demanda,
condenando o ru. Pode, mais tarde, o mesmo ru ajuizar contra o mesmo
autor ao declaratria de inexistncia do mesmo dbito, por fora da
compensao?
No, de acordo com o art. 474 CPC, reputa-se repelidas todas as defesas que o
ru apresentou, como as que ele poderia ter deduzido e no o fez.
bb)
O que justia da deciso e a quem ela alcana?
Justia da deciso a imutabilidade do que ficou decidido na fundamentao da
sentena, que no alcana as partes. Entretanto, esta justia da deciso poder
alcanar o assistente simples, que no poder mais discutir esta em processos
futuros.
cc)Imagine que um empregado praticou um ato ilcito e foi condenado no juzo
criminal. A vtima, aps, entra com reparao de danos em face do patro,
ante a responsabilidade objetiva do mesmo. Pode este discutir no cvel a
culpa do empregado?
Sim, por fora dos limites subjetivos da coisa julgada: o patro no foi parte do
processo criminal. A culpa s se torna indiscutvel para o empregado. Se no fosse
assim, haveria ofensa ao princpio do contraditrio.
dd)
O substitudo, na legitimidade extraordinria atingido pela coisa
julgada material?
Sim, por isso poder ingressar nos autos atravs da assistncia litisconsorcial.

ee)Cite quatro mecanismos pelos quais se pode afastar a coisa julgada?

1) Ao rescisria; 2) Ao declaratria de inexistncia (querela nullitatis
insanabilis); 3) impugnao em execuo fundada em ttulo judicial, quando o
objeto for desconstituir ou declarar inexistente o ttulo; 4) embargos a execuo
quando o objeto for desconstituir ou declarar inexistente o ttulo em execuo
contra a fazenda pblica.
ff) Qual o mecanismo adequado para alegar um vcio em um transao
homologada judicialmente?
a ao anulatria ou declaratria de nulidade, que deve ser proposta nos termos
da lei civil, pois o que deve ser rescindido no a sentena, mas o negcio jurdico
homologado.
gg)
Quando cabvel a querela nullitatis insanabilis?
cabvel naquelas hipteses de vcios mais graves, que no se sanariam com o
transcurso do prazo da ao rescisria. O processo e a sentena que os
contenham seriam inexistentes.
hh)
cabvel ao rescisria de deciso interlocutria?
Em regra no, pois esta s cabvel de decises de mrito. Entretanto h
precedentes do STJ admitindo rescisria em decises que no tenham conhecido
de recurso por intempestividade ou desero; tambm h entendimento de ser
cabvel a rescisria se a deciso interlocutria julga mrito (Ex: prescrio e
decadncia de um dos pedidos).
ii) Diferencie juzo rescindendo de juzo rescisrio.
O primeiro o momento em que o rgo julgador rescinde a sentena ou acrdo;
o segundo ocorre quando, se for o caso, procede-se a novo julgamento.
jj) Qual a natureza jurdica da ao rescisria?
Quanto ao juzo rescindendo desconstitutiva; j quanto ao juzo rescisria pode
ser condenatria, constitutiva ou declaratria.
kk)O terceiro juridicamente prejudicado pode ingressar com ao rescisria?
O terceiro juridicamente prejudicado aquele que poderia ingressar no processo
como assistente. No caso de assistncia simples, caso tenha ingressado no
processo, ser atingido pela justia da deciso, situao em que ter interesse em
ingressar com a rescisria. Entretanto, se no fez parte do processo originrio, no
ser atingido pelos efeitos da deciso, quando no ter interesse em propor a
rescisria. J o assistente litisconsorcial sempre ser atingido pela coisa julgada,
tendo ou no participado do processo, caso em que sempre ter interesse em
propor a ao rescisria.
ll) preciso que o juiz tenha sido condenado na esfera criminal para se
ingressar com Ao Rescisria com base em prevaricao, concusso ou
corrupo passiva?
No, a existncia do ilcito pode ser demonstrado na rescisria. No haver
incompatibilidade entre a sentena penal absolutria e a rescisria por esse
fundamento. Mas se o juiz tiver sido condenado na esfera criminal, o ilcito no
poder mais ser rediscutido na rescisria.
mm)

Qual a consequncia do julgamento de apelao intempestiva?

O acrdo poder ser rescindido pelo ofensa da coisa julgada.

nn)
Qual a competncia para o julgamento da Ao Rescisria?
A rescisria de sentena deve ser proposta perante o tribunal que teria
competncia para julgar o recurso contra ela; se de acrdo, a competncia ser
do mesmo tribunal que o proferiu, mas o julgamento ser feito por um rgo mais
amplo.
oo)
Cabe antecipao de tutela e cautelar na ao rescisria?
Sim, nos termos do art. 489 CPC.
pp)
Qual o prazo de contestao da ao rescisria? aplicvel o art. 188
e 191 CPC?
O prazo da contestao nunca ser inferior a quinze, nem superior a trinta dias. h
divergncias sobre a aplicao dos prazos dos art. 188 e 191 CPC. Entretanto a
primeira turma do STF decidiu que o art. 188 aplicvel a rescisria, afirmando
que o prazo previsto para sua contestao legal e no judicial.
qq)
aplicvel, nas rescisria, os efeitos da revelia?
No, uma vez que j existe sentena transitada em julgado.
rr) Cabe reconveno na ao rescisria?
Sim, possvel que uma parte entre com a ao pedindo desconstituio de parte
da sentena que lhe foi desfavorvel, e a outra parte reconvenha pedindo a
destituio das demais.
ss)Quais os recursos cabveis da ao rescisria?
Caber Embargos de Declarao; se julgar procedente a ao e no for unnime,
cabem Embargos Infringentes, alm de eventual recurso ordinrio e extraordinrio.
tt) Quando comea a contar o prazo para o ajuizamento da ao rescisria, nos
casos em que o recurso interposto da sentena no conhecido?
O STJ tem entendimento que, se o recurso no conhecido, a rescisria ter por
objeto a sentena, mas o prazo se contar a partir do trnsito em julgado do
acrdo de no conhecimento, salvo demonstrada m-f na interposio do
recurso.
uu)
E quando partes distintas da sentena transitarem em momentos
diferentes, qual o termo inicial da rescisria?
Segundo entendimento do STJ, cada qual corresponder a um prazo decadencial
prprio.

Processo de Conhecimento
A quem o juiz dar curador especial?
R: - Incapaz sem representante ou em hiptese de conflito com o representante; e revel
citado fictamente.
2 Fale sobre o contempt of court. Diferencie esse instituto da litigncia de m-f e do
ato atentatrio contra a dignidade da justia. Podem ser cumulados?
R: a situao prevista no art. 14, V e p. nico. A litigncia de m-fe encontra-se
prevista no art. 16 e o ato atentatrio contra a dignidade da justia no art. 600. Podem
ser cumulados, pois so diferentes os credores.
3 No que consiste o vcio transrescisrio? Cite um exemplo e por quais meios ele
pode ser alegado?
R: um vcio que pode ser alegado ainda que transcorrido o prazo para a ao
rescisria, sendo o caso mais mencionado a ausncia ou nulidade da citao.
4 Onde se encontra a definio de litisconsrcio necessrio? E unitrio? possvel o
litisconsrcio facultativo ulterior? Por qu? Todo litisconsrcio necessrio unitrio? E
todo litisconsrcio facultativo simples? Cite exemplos. Cite exemplos de litisconsrcio
ulterior admitidos.
R: Essa definio feita apenas pela doutrina, j que o CPC confunde litisconsrcio
necessrio com unitrio, e definindo este como se fosse aquele. No possvel,
porquanto viola o juiz natural. Nem sempre, sendo um caso de litisconsrcio necessrio
e simples a ao de usucapio e um caso de unitrio e facultativo o de condomnio.
Caso de litisconsrcio ulterior admitidos: conexo, continncia e interveno de
terceiro.
5 O que personalidade judiciria? Cite exemplos.
R: o nome dado aos entes que tm capacidade de ser parte, mas no so dotados
de personalidade jurdica, como o caso do condomnio edilcio, da massa falida, entre
outros.
6 No que consiste a interveno iussu iudicis? Ela ainda existe em nosso
ordenamento? H quem defenda o contrrio?
R: Juiz determinava a integrao do processo por terceiro, desde que entendesse
conveniente. Para a maioria da doutrina, no existe mais. Mas para quem ainda
admite, seria o caso do art. 47, p. nico.
7 Qual a consequncia do ato processual praticado por advogado sem procurao?
E por pessoa sem capacidade postulatria?
R: Pela expresso do CPC, seria um ato inexistente e, no segundo caso, um ato nulo,
de acordo com o EOAB. Porm, conferir uma sano mais grave ao advogado sem
procurao do que ao mandatrio sem capacidade postulatria uma distoro.
8 Qual o meio hbil para se alegar incompetncia relativa? E se for alegada em
preliminar de contestao?
R: Exceo de incompetncia, mas o STJ tem admitido como preliminar de
contestao, desde que no gere prejuzo.
9 Quais as consequncias do acolhimento da alegao de incompetncia absoluta?
Sempre?
R: Como regra, o processo remetido ao juzo competente, declarando-se a nulidade
dos atos decisrios. Entretanto, no caso dos JEC, o processo ser necessariamente
extinto.
10 O que parte complexa?
R: a parte que representada no processo.
11 Explique do que se trata a perpetuatio jurisdicionis. Quais so suas espcies. Cite
excees a esse princpio.
R: - Perpetuatio legal (conexo, continncia e ausncia de exceo) e voluntria (foro

de eleio e renncia ao foro especial). Excees: extino do rgo, alterao de

competncia absoluta, execuo no local dos bens, conexo e continncia (nesse dois
ltimos casos, quando o processo a que se refere remetido).
12 O pedido da primeira ao est contido no da segunda. Em outro caso, o pedido
da segunda est contido na primeira. H alguma consequncia prtica que diferencie
esses dois casos? Que nome se d?
R: No primeiro caso, ocorre a continncia; no segundo, litispendncia parcial.
13 O que extromisso?
R: o fenmeno da sucesso do nomeante pelo nomeado.
14 Incidente processual e processo incidente. Exemplos.
R: Procedimento novo que surge em um processo j existente para dele fazer parte ou
para a ele incorporar-se. Exs: impugnao ao valor da causa, exceo de
incompetncia. Processo incidente: processo novo que surge em razo de um
processo j existente, para nele produzir efeitos. Ex: ao incidental, embargos de
terceiro.
15 Admite-se interveno de terceiros em processo de execuo? E cautelar?
R: Como regra, apenas assistncia, em ambos.
16 Ao publiciana.
R: a ao competente para assegurar o direito do titular que j preencheu o tempo
necessrio para a aquisio por usucapio, porm no detm mais a posse do bem.
No encontra previso expressa no ordenamento, mas plenamente admitida pela
doutrina e jurisprudncia.
17 O autor poder aditar a inicial para incluir pedido novo?
R: Sim, se no tiver ocorrido a citao. Se j ocorrida, apenas com a concordncia do
ru. No ser possvel incluir novo pedido aps o despacho saneador, momento em
que ocorrer a estabilizao objetiva da demanda.
18 Princpios que regem o JEC.
R: Oralidade, informalidade, simplicidade, celeridade e economia processual
19 No que consiste o chamado julgamento per saltum?
R: o julgamento previsto no art. 515, 3, em adoo teoria da causa madura.
20 Faa a distino entre confisso qualificada e complexa.
R: Confisso qualificada: aceita os fatos, mas nega as consequncias jurdicas.
Complexa: aceita os fatos, porm alega fato modificativo, extintivo ou impeditivo.
21 A exceo de incompetncia suspende o processo? At que momento?
R: Suspende apenas at o julgamento da sentena de primeiro grau.
22 A audincia preliminar no ser marcada na hiptese de a lide versar sobre
direitos que no admitem transao. Seria, ento, os direitos indisponveis? H alguma
exceo?
R: Direitos indisponveis podem admitir transao, como o caso dos alimentos,
embora, como regra, direitos indisponveis so aqueles que no admitem transao.
23 Exemplos de sucedneos recursais.
R: Reexame necessrio, pedido de reconsiderao e pedido de suspenso de
segurana.
24 Qual a natureza jurdica do juzo de admissibilidade? Portanto, ela retroage?
Como fica no caso de no conhecimento dos embargos de declarao?
R: A natureza declaratria, mas os efeitos causam divergncia na doutrina e
jurisprudncia. Para uns, os efeitos sempre retroagem, para outros, nunca. O STJ
adota a segunda posio, com ressalvas. Para essa Corte, s retroagir nos casos de
recurso no cabvel ou intempestivo.
25 Diferencia extenso e profundidade do efeito devolutivo da apelao. A
profundidade, portanto, se confunde com algum outro efeito desse recurso?
R: Extenso: o que o recorrente quer que analise; profundidade: o tribunal pode

analisar tudo o que foi alegado (515, 1 e 2). Para parte da doutrina, a profundidade
se confunde com o efeito translativo dos recursos.

INVENTRIO E PARTILHA
1 Explique a finalidade do processo de inventrio.
Muito embora, a morte da pessoa natural implique na imediata transferncia do seu
patrimnio aos seus herdeiros (princpio da saisine), o ordenamento jurdico nacional
prev um procedimento judicial que tem por finalidade determinar a totalidade dos bens e
direitos pertencentes ao falecido, saldar eventuais dvidas e partilhar esse patrimnio
entre os herdeiros.
Vale salientar que tal procedimento judicial no se faz mais obrigatrio em todos os
casos de falecimento de pessoa natural. Com efeito, o artigo 982 do Cdigo de Processo
Civil prev que, se todos os interessados forem capazes, concordes e representadas por
advogado, o inventrio poder ser feito por escritura pblica.
2 O que inventrio negativo?
O inventrio negativo a hiptese em que se promove a medida judicial de
inventrio apenas para demonstrar que o falecido no deixou bens a inventariar. medida
utilizada, por exemplo, pela viva que, tendo filho do falecido, pretende casar-se
novamente.
Por no envolver arrolamento de bens, pagamento de dvidas e distribuio de
patrimnio, assemelha-se a um procedimento de jurisdio voluntria.
Embora no haja previso legal, figura amplamente aceita na doutrina e na
jurisprudncia.
3 Qual o prazo mximo para a abertura do inventrio e qual a conseqncia do
seu descumprimento?
O prazo mximo para a abertura do inventrio judicial 60 dias contado da
abertura da sucesso, devendo encerrar em, no mximo, um ano aps seu incio.
Passado o prazo para incio do inventrio, no h perda do direito de ajuizar a
medida, mas os interessados ficam sujeitos a multa fixada por lei estadual, alm de
autorizar a abertura ex officio do inventrio.
No sendo concludo o inventrio no prazo de um ano e havendo justo motivo, o
magistrado pode prorrogar o prazo para o trmino do procedimento. A ausncia de justo
motivo deve implicar a remoo do inventariante.
4 O que se entende por questo de alta indagao no inventrio?
Entende-se como questo de alta indagao aquela que exige debate e
comprovao prprios, que extrapolariam os limites do inventrio. Como exemplo,
podemos apontar a demonstrao da existncia de causa para a deserdao. Nesses
casos, o juiz que preside o processo de inventrio remete as partes s vias ordinrias.
5 Qual o juzo competente para o julgamento do inventrio?
Como regra geral, o inventrio deve ser ajuizado no foro do ltimo domiclio do
autor da herana no Brasil, ainda que o bito tenha ocorrido no exterior.
Se o falecido no possua domiclio certo, a ao deve ser proposta no lugar da
situao dos bens.
Se ele no possua domiclio certo e os bens encontravam-se em lugares diversos,
a ao deve ser proposta no lugar em que ocorreu o bito.

6 possvel a cumulao de aes no inventrio?

Em razo da especialidade do rito de inventrio, a regra no se admitir
cumulao do inventrio com outras espcies de demandas. Excepcionalmente, no
entanto, admite-se a cumulao de inventrios sempre que haja relao entre os autores
da herana.
7 Quando se d a sonegao?
Ocorre sonegao quando se verifica a ocultao maliciosa de bens do esplio,
seja por ato do inventariante, seja por ato do herdeiro.
Havendo sonegao por parte do inventariante, este deve ser removido ante a
infrao de dever que lhe imposto. Em se tratando de sonegao do herdeiro, ele
perder o direito que lhe cabia sobre o bem sonegado, ou pagar o seu valor
correspondente, mais perdas e danos, se no o tiver mais.
8 Em que consiste o monte mor? E o monte partvel?
Monte mor a somatria de todo o patrimnio existente na abertura da sucesso.
O monte partvel, por sua vez, o produto do monte mor deduzidos os valores para
pagamento das dvidas vencidas do esplio, reservados os bens para pagamento das
vincendas e abatidos os valores gastos com funeral. O monte partvel que ser objeto da
partilha.
9 O que formal de partilha?
O formal de partilha consiste em ttulo executivo e habilita eventual execuo,
embora apenas entres os herdeiros, sucessores e inventariante. Quando se referir a
imvel, o formal levado registro junto matricula do respectivo imvel.
Quando o quinho referente a cada herdeiro for inferior a cinco vezes o salrio
mnimo, o formal pode ser substitudo por certido do pagamento do quinho hereditrio.

AES POSSESSRIAS
1 Quais so as aes possessrias e a quem compete?
O ordenamento jurdico brasileiro reconhece trs formas de proteo possessria:
a reintegrao de posse, a manuteno de posse e o interdito proibitrio.
Todas elas competem quele que pretende proteger a posse de seus bens, sem
discutir o domnio sobre os mesmos.
Importante no confundir a natureza jurdica da ao de imisso na posse. Como
cedio, no se trata de ao possessria, sendo, em verdade, demanda nitidamente
petitria em que aquele que nunca possuiu o bem busca a sua posse com base em
documento que lhe outorgou tal direito (visa realizar o direito posse). Como se v, a
ao daquele que possui direito posse contra aquele que tem a obrigao de transferila.
2 Diferencie as aes possessrias.
A distino bsica entre a ao de reintegrao de posse e a ao de manuteno
de posse est na intensidade de agresso posse, isto , se j ocorrida a perda da posse
(esbulho) a ao cabvel a reintegrao de posse, mas, havendo mero incmodo no
exerccio da posse (turbao), a medida cabvel a de manuteno de posse.
A ao de interdito proibitrio, por sua vez, a medida de que pode se valer aquele
que, temendo o esbulho ou turbao iminentes, objetiva impedir a agresso posse.
ao nitidamente preventiva. Nesse caso h necessidade de comprovar a probabilidade
de agresso iminente, no bastando o temor meramente subjetivo.
Importa ressaltar que o Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 920, autoriza a
fungibilidade entre as formas de aes possessrias, especialmente porque uma violao
posse pode se transformar rapidamente em outra (ex. uma mera ameaa pode se
transformar em real turbao ou esbulho).
3 possvel a cumulao de pedidos nas demandas possessrias?
Sim, possvel a cumulao de pedidos. Muito comum a cumulao do pedido
possessrio com pedidos indenizatrios, inibio de novo esbulho e/ou desfazimento de
construo ou plantao.
4 Explique o carter dplice das demandas possessrias.
O artigo 922 do CPC permite que o ru, na prpria contestao, volte-se contra o
autor, demandando proteo possessria e indenizao, sem a necessidade de
reconveno. Evidente que, nesses casos, a ele cabe provar os seus direitos proteo
possessria e indenizao, obedecendo a distribuio dos nus da prova previsto no
artigo 333, do CPC.
5 permitida a discusso de domnio na pendncia de ao possessria?
No permitida a discusso de domnio na pendncia de ao possessria sob
pena de a tutela jurisdicional, que deveria ser outorgada posse, ser deferida sempre em
favor do proprietrio.
Importa ressaltar que tal restrio discusso do domnio constitucional, no
violando o direito propriedade ou o direito de ao. Tal restrio tem por objetivo apenas
tornar possvel a prestao de uma forma de tutela jurisdicional imprescindvel situao
jurdica de possuidor. A propriedade pode ser tutelada mediante o exerccio do direito de

ao depois de esgotado o juzo possessrio.

6 O que ao de fora nova e em que ela se diferencia da ao de fora velha?
A ao de fora nova aquela ao possessria intentada dentro de ano e dia da
turbao ou esbulho, sujeitando-se, por isso, ao rito especial previsto no Cdigo de
Processo Civil. Se passado o prazo de ano e dia, diz-se que a ao de fora velha,
tramitando, assim, pelo rito ordinrio.
Necessrio ressaltar que o referido prazo comea a correr do conhecimento do ato
de agresso posse. A agresso possessria praticada sem o conhecimento do
possuidor no suficiente para abertura do prazo.
Atualmente a diferena entre os dois procedimentos est basicamente na tcnica
antecipatria de tutela. Se, na ao de fora nova, para se alcanar a tutela liminar, a
prova mais simples, bastando a demonstrao da posse (o risco de demora
presumido pelo legislador), na ao de fora velha, necessrio que o requerente
demonstre a coexistncia dos requisitos do artigo 461, 3 o do CPC (prova de fato
caracterizador de urgncia ou demonstrao do motivo que tenha obstaculizado a
propositura da ao no prazo de ano e dia).
7 A participao do cnjuge do autor e/ou do ru indispensvel nas aes
possessrias?
O CPC no exige a participao do cnjuge do autor ou do ru nas aes
possessrias. Contudo, quando ambos os cnjuges exeram a posse concomitantemente
do bem ou quando hajam conjuntamente praticado o ato de violao possessria, h
litisconsrcio necessrio. Caso o cnjuge do autor no tenha interesse em ajuizar a
medida com ele, dever ser citado para figurar no plo passivo da demanda.
8 Pode um compossuidor demandar contra o outro?
Sim, um compossuidor pode demandar contra o outro, uma vez que tm
legitimidade disjuntiva para a proteo possessria.
9 Como se d a incluso no plo passivo de multido de pessoas, invasores de
reas?
Se houver, no caso, movimento social organizado, com personalidade jurdica
prpria, esta deve ser includa no plo passivo. Na inexistncia desse movimento, admitese a citao da comunidade na pessoa do seu lder, citando-se os demais por edital. Os
defensores dessa modalidade de citao aduzem que outra alternativa geraria
praticamente a vedao da proteo possessria do autor.
10 Quando designada a audincia de justificao?
Se o juiz entender que os requisitos do artigo 927 do CPC (liminar para ao de
fora nova) no esto demonstrados de forma suficiente, tem o DEVER de designar
audincia de justificao para que o autor esclarea os pontos que reputa no
demonstrados pela prova trazida com a petio inicial. Esta audincia s pode ser
dispensada quando verificar quem mesmo que produzindo prova nesta audincia, o autor
no ter condies de alterar sua convico sobre a no concesso da tutela
antecipatria (ex: o autor confessa fato que contradiz a presena dos requisitos do artigo
927).

O ru ser citado para acompanhar a audincia de justificao prvia, podendo

participar ativamente do ato, reinquirindo testemunhas por exemplo. Nesse caso, o prazo
para apresentar a contestao comear a correr da intimao do despacho que deferir
ou no a medida liminar (no comea a correr do momento que citado para comparecer
em audincia).
11 Quais as formas possveis de resposta do ru nas aes possessrias?
Uma vez que, aps a citao do ru, o procedimento deixa de apresentar carter
especial, sujeitando-se ao regime comum do rito ordinrio, o ru pode oferecer qualquer
espcie de resposta que a ele admitida nesse procedimento: contestao, excees e
reconveno. Ressalte-se, apenas, que a reconveno, por bvio, no ter o condo de
buscar proteo possessria ou indenizao por prejuzos porque o carter dplice da
demanda possessria lhe permite a simples apresentao de contestao para esse fim.

USUCAPIO
1 Qual a natureza da ao de usucapio?
A ao de usucapio tem natureza meramente declaratria, na medida em que no
confere ao interessado a propriedade do bem em questo, se limitando a certificar a
anterior aquisio da propriedade que se deu no momento em que foram reunidos os
requisitos para tanto (eficcia do provimento judicial ex tunc).
2 Quando a ao de usucapio no ser movida pelo interessado que est na
posse do bem a ser adquirido?
A ao de usucapio, em regra, movida pelo interessado que est na posse do
bem a ser adquirido. Admite-se, no entanto, a sua representao pela associao de
moradores da comunidade, desde que regularmente constituda, com personalidade
jurdica e explicitamente autorizada para esse fim pelo interessado.
3 Quem compe o plo passivo da demanda de usucapio?
A ao de usucapio movida em face da pessoa em cujo nome esteja registrado
o bem, dos confinantes e de seus respectivos cnjuges, se casados. Havendo outra
pessoa na posse atual do bem ou em caso de existncia de compossuidores, todos
devem ser citados.
Necessrio ressaltar que indispensvel a comunicao de possveis interessados
(atravs da publicao de edital), intimao da Fazenda Pblica (Federal, Estadual e
Municipal) e do Ministrio Pblico, para eventual interveno.
4 Qual rgo competente para julgamento da ao de usucapio?
O rgo competente para julgamento da ao de usucapio o juzo do local em
que se situar o imvel (trata-se de direito real sobre bem imvel). Caso o Poder Pblico
Federal faa parte da relao jurdica processual, a competncia ser deslocada para a
Justia Federal, mas sempre do local em que se encontre o bem.
5 A planta do imvel deve necessariamente acompanhar a inicial?
A planta do imvel, bem assim o memorial descritivo do imvel, so necessrios
para bem individualizar o bem usucapiendo e, via de regra, devem acompanhar a inicial.
Em sendo o autor beneficirio da justia gratuita, entende-se, no entanto, que tais
documentos so dispensveis para a propositura da demanda, eis que a iseno de
custas deve abranger tambm as despesas inerentes prestao jurisdicional. Com
efeito, exigir do autor que contrate, por sua conta, profissional habilitado para elaborar
planta e memorial descritivo como condio prvia ao de usucapio, quando idntico
resultado se pode e deve alcanar com levantamento efetivvel em Juzo (percia), merc
da gratuidade, , em ltima anlise, subtrair da parte o benefcio da assistncia judiciria
e, em conseqncia, impedir seu acesso tutela jurisdicional.
6 Por que o autor do usucapio tem de provar que no corre ao possessria?
O autor do usucapio deve provar a inexistncia de ao possessria em razo do
que dispe o artigo 923, do CPC que determina que na pendncia do processo
possessrio, defeso, assim ao autor como ao ru, intentar a ao de reconhecimento de
domnio.

EMBARGOS DE TERCEIRO
1 Em que hipteses so cabveis os embargos de terceiros?
Via de regra, apenas as partes do processo podem sofrer algum prejuzo jurdico
com a deciso judicial. Todavia, pode suceder que a atividade jurisdicional extrapole seus
limites legais e atinja bens de terceiro que no guardam qualquer relao com o processo,
com a lide ou com as partes envolvidas. Por no terem legitimidade para se manifestar
naquele feito, a lei lhes confere um instrumento prprio, habilitando-as a mover uma ao
contra o processo de onde provm a deciso judicial que as atinge. Essa medida a
ao de embargos de terceiro.
Embora muito utilizada em processos j em fase de execuo, a oposio de
embargos de terceiro admitida sempre que se esteja diante de situao em que haja
constrio judicial de bens de terceiros. O dano, anote-se, deve ser decorrente de
efetivao judicial de algum direito e no apenas em razo do reconhecimento de um
direito.
Admite-se, ainda, embargos de terceiros preventivos com vistas a evitar a
constrio ilegal ao bem de terceiro.
2 Qual a natureza dos embargos de terceiro?
A natureza dos embargos de terceiro de ao. Tem por finalidade a proteo
possessria ou dominial do bem objeto da constrio.
Possui ntido carter acessrio, eis que s existem e se justificam diante de uma
outra demanda anterior.
3 A pessoa que adquire bem litigioso pode ser considerada terceiro para fins de
oposio de embargos de terceiro?
A rigor, qualquer pessoa que ostente a condio de terceiro em relao demanda
de onde provm a deciso que ordena a constrio do bem pode ser considerada
legitimada para opor a ao de embargos de terceiro. A pessoa que adquire o bem
litigioso, no entanto, est sujeita ao regime do artigo 42 do CPC, de forma que fica sujeita
sentena proferida entre as partes, no podendo discutir a deciso judicial por outra via.
4 O compromissrio comprador sem ttulo registrado pode opor embargos de
terceiro?
Sim, o compromissrio comprador, ainda que sem compromisso registrado, tem
legitimidade para defender seu bem via embargos de terceiro. Esse o teor da smula
84, do STJ.
5 E o cnjuge do executado? legitimado para opor os embargos?
Sim, o cnjuge do executado tem legitimidade para defender sua meao ou bens
prprios atravs de embargos de terceiro. Desse modo, ele possui dupla defesa de seus
interesses, sendo legitimado para opor embargos execuo (ou impugnao ao
cumprimento de sentena) e embargos de terceiro. Utilizar-se- dos embargos
execuo quando entender que seus bens, em tese, estariam sujeitos execuo; por
outro lado, quando entender que seus bens no devem estar sujeitos responsabilidade
patrimonial da execuo, deve opor embargos de terceiro.

6 E como o credor com garantia real defende seu direito?

O credor com garantia real tambm pode se valer dos embargos de terceiro a fim
de impedir a alienao judicial do objeto que constitui a sua garantia.
7 Quem deve assumir a condio de ru nos embargos de terceiro?
A parte beneficiria da deciso judicial guerreada deve assumir a condio de ru
do processo. Se a deciso dos embargos de terceiro puder afetar tanto o exeqente
quanto o executado, dever haver a formao de litisconsrcio passivo necessrio.
8 Qual o prazo para oferecimento dos embargos de terceiro?
O CPC prev dois prazos distintos para oferecimento dos embargos de terceiro. Na
fase de conhecimento, os embargos podem ser opostos a qualquer tempo enquanto no
transitado em julgado a sentena. Na fase executiva, no entanto, os embargos devem ser
opostos at 05 dias aps a arrematao, adjudicao ou remio dos bens, mas sempre
antes da assinatura da respectiva carta.
A jurisprudncia admite, no entanto, que se o terceiro no tinha conhecimento do
ato que gerava a arrematao, adjudicao ou remisso dos bens, o prazo comea a ser
contado da data da efetivao do esbulho ou turbao.
Necessrio ressaltar que h corrente doutrinria admitindo a oposio dos
embargos aps o prazo mencionado, mas, nesse caso, no teria o condo de suspender
o processo principal.

9 Quem suporta a sucumbncia dos embargos de terceiros?

A sucumbncia suportada no necessariamente pelo perdedor da demanda, mas
por aquele que deu causa indevida constrio do bem. o caso, por exemplo, do
adquirente do bem que se omite em registrar a transferncia na matrcula do imvel,
dando a impresso de que o objeto permanece na propriedade do anterior dono.

AO DE DESPEJO
1 Qual a funo da ao de despejo?
dupla a funo da ao de despejo. Ao mesmo tempo em que se rescinde o
contrato locatcio, busca-se a retomada do bem objeto da locao. Dessa forma,
possvel o ajuizamento da medida mesmo que abandonado o bem pelo locatrio.
2 Qual a competncia para a ao de despejo?
A ao de despejo deve ser proposta no foro da situao da coisa, admitindo-se,
no entanto, a eleio de foro, prevista no contrato de locao.
Em se tratando de ao de despejo para uso prprio, no importando o valor da
locao, a demanda pode ser ajuizada perante os Juizados Especiais.
3 H necessidade de citao do cnjuge do locatrio nas aes de despejo?
A ao de despejo uma ao pessoal, eis que sua ratio essendi o contrato de
locao. Dessa forma , no h necessidade de citao do cnjuge do demandado se ele
no participou do contrato de locao.

4 - Por que, no caso de despejo por falta de pagamento, a lei exige que a petio
inicial traga clculo discriminado do dbito?
O clculo discriminado do dbito tem em vista permitir que o ru purgue a mora,
impedindo, assim, o despejo.
5 O que compe o valor a ser pago pelo ru com vistas a purgar a mora?
Para a purgao da mora, o ru deve depositar os alugueis e acessrios devidos
at o efetivo pagamento, as multas ou penalidades contratuais eventualmente incidentes,
os juros de mora, as custas e os honorrios advocatcios, fixados em 10% sobre o valor
da causa. Tais honorrios devem ser pagos mesmo que o ru seja beneficirio da justia
gratuita j que a hiptese de ressarcimento ao locador das despesas que teve para
reaver o valor devido, sendo, assim, indenizao civil e no processual.
6 A emenda da mora sempre devida?
No. O artigo 62 da Lei de Locaes no admite a emenda da mora se o locatrio
j houver utilizado dessa faculdade por duas vezes nos doze meses imediatamente
anteriores propositura da ao. Tal vedao tem em vista no estimular o
inadimplemento, nem beneficiar o devedor contumaz.

JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS

1 Quais os princpios que regem o procedimento nos Juizados Especiais?
Os princpios que regem o procedimento do JEC so os da oralidade, simplicidade,
informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a
conciliao ou transao.
2 Em que implica o princpio da simplicidade no procedimento do JEC?
O procedimento do juizado especial busca aproximar a tutela jurisdicional do
cidado comum, atravs da instituio de um procedimento simplificado, facilmente
assimilvel pelas partes, em que se dispensam maiores formalidades e se impedem
certos incidentes do processo tradicional. Dessa forma, no JEC no se admite
reconveno, ao declaratria incidental ou os infindveis recursos do processo clssico.
Dispensa-se, em determinados casos, at a assistncia de advogado, devendo o juiz
alertar s partes a respeito da convenincia de serem assistidos em causas mais
complexas.
3 Cite exemplos de causas julgadas no JEC.
Causas cujo valor no exceda 40 vezes o salrio mnimo, ao de despejo para
uso prprio e aes possessrias sobre bens imveis de valor no excedente a quarenta
salrios.
4 Existem causas que no podem ser julgadas no JEC?
Sim, causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda
Pblica, relativas a acidentes de trabalho, a estado e capacidade das pessoas no so de
atribuio dos Juizados Especiais Cveis.
5 Alm das limitaes materiais, existe alguma limitao de atuao no Juizado
Especial?
Sim, a lei 9.099/95 no admite como parte no juizado, seja como autor ou como
ru, o incapaz, o preso, as pessoas jurdicas de direito pblico, as empresas pblicas da
Unio, a massa falida e o insolvente civil.
Necessrio ressaltar que a lei admite como autor apenas as pessoas fsicas
capazes, as microempresas e as empresas de pequeno porte.
6 A competncia dos Juizados absoluta?
Atualmente a corrente que prevalece que a competncia do juizado relativa,
tratando-se de mera opo feita pela parte.
7 Como se d a citao nos procedimentos do Juizado?
Via de regra, a citao nos procedimentos do Juizado feita pelo correio,
admitindo-se, excepcionalmente, citao por oficial de justia. A citao por edital no
admitida.
8 Quais as condies necessrias para o acesso instncia recursal?

Ao contrrio do que ocorre na instncia ordinria, as partes, para recorrer, devem

necessariamente estar assistidas por advogados e recolher custas.

9 - As decises interlocutrias proferidas no JEC so recorrveis?

Em regra, as decises interlocutrias proferidas no JEC so irrecorrveis,
admitindo-se, no entanto, recurso daquelas que possam gerar danos irreparveis a
direito.
10 Quais os recursos cabveis das sentenas proferidas no JEC?
Embargos de declarao e Recurso inominado.
O recurso inominado assemelha-se apelao, devendo ser interposta em 10 dias,
dispondo a parte de 48 horas, depois de interposto o recurso, para efetuar o preparo. Tal
recurso tem, via de regra, apenas efeito devolutivo.
Os embargos de declarao, por sua vez, so cabveis quando existir na sentena
obscuridade, contradio, omisso ou dvida, devendo ser opostos no prazo de 5 dias,
por escrito ou oralmente. A sua oposio, ao contrrio do que ocorre no processo
tradicional, suspende o prazo para o oferecimento de outros recursos.
11 Cabe Recurso Especial contra deciso de Turma Recursal?
No. Das decises proferidas pelas Turmas Recursais so cabveis apenas
embargos declaratrios e Recurso Extraordinrio ao STF.

Atualmente a doutrina afirma que o processo de execuo sincrtico. Quais so

os tipos de execuo que no seguem essa sistemtica?
Atualmente a execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica (art. 100, CF e art.
745, CPC), a execuo contra devedor insolvente (STJ, Info 475, Resp 1.138.109-MG),
continuam sendo execues autnomas. Alm disso, a doutrina controverte em relao
execuo de alimentos. Uma primeira corrente, capitaneada por Humberto Theodoro
Jnior e Nelson Nery afirma que est mantido o processo autnomo de execuo. A Lei
11.232 apenas teria alterado a execuo comum. Uma segunda corrente, liderada por
Alexandre Cmara, afirma que na execuo de alimentos deve-se aplicar o cumprimento
de sentena. O sistema construdo para o cumprimento de sentena voltado a facilitar a
satisfao do exeqente. Por fim, temos uma terceira corrente, defendida por Maria
Berenice Dias. De acordo com essa corrente a execuo de alimentos pode seguir dois
procedimentos diferentes. H o procedimento do art. 732 do CPC, e o do 733, CPC.
Qual a diferena entre execuo por sub-rogao e execuo indireta?
A execuo por sub-rogao trabalha com o carter substitutivo da execuo. No
necessria a colaborao do devedor. Ser obtida atravs de atos materiais de execuo,
que substituem a vontade do devedor pela vontade do direito. Ex.: busca e apreenso na
execuo de entrega de coisa. Ex.: penhora e expropriao do bem. J na execuo
indireta no h carter substitutivo. necessria a colaborao do executado. o que
ocorre com a multa coercitiva do art. 461 do CPC.
No que consiste o princpio da patrimonialidade?
O princpio da patrimonialidade resultado do processo de humanizao da execuo.
Significa que respondem pela dbito do devedor apenas os seus bens, e no seu corpo,
como ocorria no Direito Romano. Hoje no h mais uma idia de execuo como
vingana privada. Atualmente trabalha-se com a responsabilidade patrimonial luz do
princpio do patrimnio mnimo. Mesmo sacrificando a satisfao do direito o executado
mantido com o mnimo de bens para garantir a sua sobrevivncia digna
(impenhorabilidades).
Quem o destinatrio da multa fixada nas obrigaes de fazer e no fazer?
Prevalece na doutrina que o destinatrio da multa a parte adversria, e no o Estado. A
doutrina diferencia a multa por contempt of court (art. 14, CPC) da multa coercitiva (art.
461, CPC). A primeira seria dirigida a reparar um ato atentatrio a jurisdio, e por isso o
interessado direto na sua execuo seria o Estado. J a multa coercitiva, apesar de
independente do direito material da parte, tem esta como a principal interessada na sua
execuo, na medida em que realiza a sua eficcia coercitiva. Por isso, a maioria da
doutrina entende que a parte contrria a destinatria da multa do art. 461-A (Humberto
Theodoro, Leonardo Greco, Cndido Dinamarco). H autores, como Marinoni, que
adotam a primeira corrente. Destaque-se que recentemente o STJ decidiu que o
destinatrio da multa a parte contrria.
O juiz pode alterar o valor da multa (astreintes) fixada em execuo de obrigao de
fazer e no fazer no momento em que o autor promove a sua execuo?
Sim, de acordo com a doutrina possvel essa alterao. Essa alterao pode ser feita de
ofcio (art. 461, 6). Entende-se que essa possibilidade de alterao pelo magistrado
essencial para a manuteno do carter coercitivo da multa, que pode exigir o seu
incremento ou reduo, a depender do comportamento do executado.

Qual a natureza da multa do art. 461 do CPC

A multa do art. 461 do CPC possui natureza eminentemente coercitiva. Nesse aspecto ela
se diferencia da multa do art. 475-J do CPC, que de acordo com a maioria da doutrina
tem carter preponderantemente sancionatrio.
Qual o momento a partir do qual exigvel a multa do art. 461 do CPC?
A jurisprudncia do STJ entende que a multa do art. 461 do CPC exigvel a partir da
intimao do advogado. Entende-se que h aplicao da mesma ratio do art. 475-J do
CPC. A aplicao dessa jurisprudncia aos Defensores Pblicos deve ser criticada,
porque estes no tm contato com os assistidos nos moldes de um advogado com seu
cliente.
As multas coercitivas fixadas nos Juizados Especiais em sede de obrigao de
fazer e no fazer submetem-se ao valor limite da competncia do Juizado Especial?
A questo controvertida na doutrina. Alguns autores afirmam que no possvel limitar o
valor da multa ao limite estabelecido na lei como competncia dos Juizados, porque isso
privaria as decises judiciais de coercibilidade, na medida a multa estaria limitada ao valor
mximo previsto para a competncia dos Juizados Especiais. Alm disso, alega-se que
essa limitao feriria o direito ao acesso justia. Por outro lado, h doutrina que defende
o contrrio. Essa tese sustenta a aplicao do limitador da competncia dos Juizados
Especiais em razo do valor. Atualmente essa corrente que prevalece no STJ.
possvel a utilizao da priso civil como meio coercitivo?
Apenas na hiptese do devedor de alimentos admite-se a priso como meio coercitivo. O
Pacto de San Jose da Costa Rica e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos
veda expressamente a priso civil, salvo na hiptese mencionada. H autores, como
Marinoni, que defendem a admissibilidade da priso como meio coercitivo nas obrigaes
de fazer e no fazer. Para esse autor o termo dvidas do Pacto de San Jos deve ser
interpretado como sinnimo de vedao da priso dos devedores de obrigao
pecuniria, e no dos demais devedores, como aqueles que se obrigam a entregar coisa.
Quais so os tipos de liquidao previstos no CPC?
O CPC prev a liquidao por arbitramento e por artigos. A primeira decorre da vontade
das partes, de determinao na sentena, ou da natureza do objeto da liquidao. Essa
ltima ocorrer sempre que a fixao do valor depender exclusivamente de uma prova
pericial. J a liquidao por artigos decorre da necessidade de provar fato novo.
Qual o recurso cabvel da sentena que julga a liquidao de sentena?
O recurso cabvel o agravo de instrumento (art. 475-H).
Quais so as espcies de ttulo executivo previstos no ordenamento jurdico
brasileiro?
So os ttulos executivos judiciais e extrajudiciais.
As sentenas declaratrias constituem ttulo executivo?
A questo polmica na doutrina, mas pode-se dizer que atualmente prevalece o
entendimento de Teori Albino Zavascki e Fredie Didier de que a sentena declaratria
constitui ttulo executivo. Essa posio tem fundamento em razes de economia
processual. Haveria grande vantagem em evitar lides desnecessrias, que tivessem
apenas como objetivo a formao de ttulo executivo (nas hipteses em que j houvesse
sentena declaratria). Essa corrente defende que o art. 475-N, I, do CPC refora ainda
mais essa tese. Essa posio j foi consolidada pelo STJ em sede de recurso repetitivo

(REsp 1.261.888-RS).
Mencione os principais aspectos da responsabilidade civil do exequente provisrio
A execuo provisria est alicerada na teoria do risco proveito. A execuo provisria
traz um risco ao exeqente, em termos de celeridade na execuo do direito, mas o risco
todo do exeqente. Se o ttulo executivo for reformado ou anulado o exeqente
obrigado a reparar os danos causados. A responsabilidade do exequente objetiva.
Qual o momento a partir do qual tem incio o prazo de pagamento previsto no art.
475-J do CPC?
A jurisprudncia entende que a partir da intimao do advogado. A jurisprudncia
entende que o mesmo aplica-se em relao ao Defensor Pblico. Esse entendimento
deve ser criticado perante a banca, mencionando-se que o correto deveria ser a intimao
pessoal do executado, porque o Defensor Pblico no tem contato com o executado.
A ordem de preferncia da penhora prevista no CPC absoluta?
No, deve-se considerar que a execuo deve ser realizada de maneira a garantir a
mxima efetividade do direito do credor conjugado com o menor prejuzo ao devedor.
Portanto os tribunais superiores reconhecem que essa ordem no absoluta, nada
impedindo que seja dada preferncia a bem diferente do dinheiro.
necessrio garantir o juzo para o oferecimento de embargos execuo e
impugnao ao cumprimento de sentena?
A doutrina controvertida quanto necessidade de garantia do juzo para o oferecimento
da impugnao ao cumprimento de sentena (art. 475-L do CPC). Contudo, a posio
amplamente majoritria a de que necessria a garantia do juzo. A doutrina chega a
essa interpretao a partir do dispositivo do CPC segundo o qual o executado ser
intimado do auto de penhora e avaliao (art. 475-J, 1). Em relao aos embargos a
soluo diferente, pois o CPC no exige a garantia do juzo, sendo essa necessria
apenas para atribuir efeito suspensivo (art. 739-A, 1). Nesse sentido, o legislador
inovou consideravelmente em relao ao disposto no regime anterior, que exigia a
garantia do juzo mesmo para o oferecimento de embargos na execuo de ttulo
extrajudicial.
O que a alienao por inciativa particular?
A alienao por inciativa particular ocorre quando no realizada a adjudicao dos bens
penhorados, o exequente requer que eles sejam alienados por sua prpria iniciativa ou
por intermdio de corretor credenciado perante a autoridade judiciria.
Quais so os requisitos para a suspenso da execuo e cumprimento de sentena
quando do oferecimento da defesa do executado?
Em relao suspenso da execuo e do ttulo executivo extrajudicial necessrio o
requerimento do embargante, o risco de grave dano de difcil ou incerta reparao. Exigese tambm que a execuo esteja garantida. Em relao a impugnao do cumprimento
de sentena tambm se exige o risco de grave dano de difcil ou incerta reparao. Devese entender que tambm necessria a garantia do juzo, na medida em que este
requisito para o prprio oferecimento da impugnao.
No que consiste a fraude execuo? No que ela se difere da fraude contra
credores?
A fraude contra credores instituto de direito material, prevista no Cdigo Civil. Seu
reconhecimento depende de iniciativa do executado, e sujeita-se a prazo prescricional de

quatro anos (art. 178, II). necessria a propositura de ao para o seu reconhecimento.
O reconhecimento da fraude contra credores demanda a presena do consilium fraudis e
eventus damni. A doutrina diverge em relao a natureza da sentena da ao pauliana.
Adotada a tese de que o ato eivado do vcio da fraude contra credores anulvel, a
consequncia o reconhecimento da natureza constitutiva negativa da sentena. Por
outro lado, caso entenda-se que o ato eivado do vcio ineficaz, a doutrina afirma que
sentena ser constitutiva ou declaratria. J a fraude execuo instituto de direito
processual. Pode ser reconhecida de ofcio, porque a sua prtica considerada ato
atentatrio dignidade da justia (art. 600, I, CPC). A fraude execuo no est sujeita
a prazo, e no necessria nova ao para o seu reconhecimento, na medida em que
este pode ser realizado incidentalmente.
O que a adjudicao no processo de execuo?
A ajudicao consiste na transferncia do bem do patrimnio do devedor para o do credor
ou de terceiro legitimado para requere-la. Trata-se de modalidade de satisfao da
execuo, assim como a arrematao. O exequente no pode oferecer preo inferior ao
da avaliao (art. 685-A). A lei confere legitimidade no apenas ao credor que penhorou o
bem, mas tambm aos credores com garantia real, pelos credores concorrentes que
hajam penhorado o mesmo bem, pelo cnjuge, pelos descendentes ou ascendentes do
executado.
O Cdigo de Processo Civil, aps as reformas empreendidas pela Lei n. 11.232 e
n. 11.384, ainda prev a remio?
O CPC, aps as aludidas reformas, no prev expressamente a remio. Contudo, h
dispositivo anlogo, pois atualmente o CPC prev a possibilidade do cnjuge,
descendentes ou ascendentes do executado adjudicarem o bem.
Na hiptese de oferecimento de embargos arrematao, o arrematante pode
desistir da arrematao?
Sim, o CPC prev que possvel a desistncia da arrematao nessa hiptese (CPC, art.
746, 1)
Na sistemtica da execuo contra a Fazenda Pblica, o parcelamento institudo
pelo art. 78 do ADCT constitucional?
No. Recentemente o STF declarou a inconstitucionalidade desse dispositivo.
Reconheceu-se que o dispositivo, que parcela o pagamento das dvidas dos entes
pblicos em at 10 anos viola o direito ao acesso justia, razovel durao do
processo, e ao devido processo legal.
Na execuo contra a Fazenda Pblica h algum crdito preferencial, que goza de
prioridade na fila de pagamento dos precatrios?
Sim. A recente reforma do art. 100 da Constituio promovida pela Emenda Constitucional
n. 62 trouxe novas preferncias. Antes da Emenda Constitucional n. 62 havia apenas a
preferncia atribuda aos crditos de natureza alimentar. Atualmente tambm h
preferncia no pagamento de precatrios destinados a maiores de 60 anos e portadores
de deficincia (art. 100, 1 e 2 da Constituio).

H alguma hiptese de execuo por expropriao contra a Fazenda Pblica?

possvel a execuo por expropriao contra a Fazenda Pblica na hiptese de
descumprimento da ordem de pagamento dos precatrios, atravs do sequestro de
verbas pblicas. Tambm h a possibilidade de sequestro quando descumprido o

parcelamento do art. 78 e 97 do ADCT. Por fim, a jurisprudncia admite a constrio de

dinheiro pblico para a efetivao de direitos fundamentais, como o direito sade.

BANCO DE QUESTES PROVA ORAL DPE/SP

PROCESSO CIVIL
RECURSOS
85. Em regra, as decises judiciais so reapreciadas por rgos diferentes. Quais as
excees?
R: Embargos de Declarao e Embargos Infringentes da Lei de Execuo Fiscal.
86. Qual a principal diferena entre ao e recurso?
R: A ao cria um novo processo. J os recursos so interpostos na mesma relao
processual, no implicam na formao de um novo processo. Pode-se falar, inclusive, que
o recurso um desdobramento do direito de ao ou defesa.
87. possvel invocar, j em sede recursal, matrias e fatos que no tenham sido
arguidos e discutidos anteriormente?
R: Em regra, no pode. Porm, o art. 462 do CPC autoriza que o juiz leve em
considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, fatos supervenientes, que repercutam
sobre o julgamente. Alm disso, o art. 517 permite que se invoque questes de fato,
quando provar que deixou de fazer por motivo de fora maior. Por fim, as questes de
ordem pblica (prescrio, decadncia, condies da ao, pressupostos processuais,
etc) podem ser conhecidas a qualquer tempo.
88. Quais so os requisitos gerais de admissibilidade dos recursos?
De acordo com Barbosa Moreira doutrina majoritria os requisitos gerais se dividem
em requisitos intrnsecos e extrnsecos.
Os intrnsecos so: a) cabimento (recurso aquele previsto em lei, sendo o rol taxativo);
b) legitimidade recursal (as partes, os intervenientes, o MP e o terceiro prejudicado; c)
interesse recursal.
Os extrnsecos so: a) tempestividade; b) preparo; c) regularidade formal (em regra, os
recursos so apresentados por escrito e devem estar acompanhado das razes); d)
inexistncia de fato extintivo (renncia e aquiescncia) ou impeditivo (desistncia do
recurso) do direito de recorrer;
89. Qual a natureza do reexame necessrio? recurso? constitucional?
R: O reexame necessrio considerado majoritariamente como condio para o trnsito
em julgado e eficcia plena da sentena. No recurso porque independe da vontade dos
litigantes. H fortes argumentos pela inconstitucionalidade do referido instituto uma vez
que concede um privilgio desarrazoado Fazenda Pblica, ferindo principalmente a
isonomia e o devido processo legal.
90. Quais so os possveis efeitos da interposio de um recurso?
R: EFEITO DEVOLUTIVO que consiste na aptido de devolver ao conhecimento do rgo
ad quem o conhecimento da matria impugnada e est presente em todos os recursos. O
rgo ad quem dever observar os limites do recurso, conhecendo apenas quilo que foi
impugnado, com a ressalva das matrias de ordem pblica em razo do efeito translativo.
EFEITO TRANSLATIVO a aptido que os recursos em geral tm de permitir ao rgo ad
quem examinar de ofcio matrias de ordem pblica, conhecendo-as ainda que no
integrem o objeto do recurso. De acordo com tal efeito, possvel que o tribunal, ao
apreciar agravo de instrumento tendo como objeto deciso liminar, constate falta de
condio de ao e julgue extinto o processo sem julgamento do mrito.
EFEITO SUSPENSIVO a qualidade que tm alguns recursos de impedir que a

deciso proferida torne eficaz at que eles sejam examinados. O comando contido na
deciso no ser cumprido, at a deciso do recurso. Na verdade, a suspensividade j
existe antes da interposio, desde que haja a expectativa de que ele venha a ser
apresentado, e a lei lhe atribua efeito suspensivo.
EFEITO EXPANSIVO consiste na possibilidade de se ultrapassar os limites objetivos ou
subjetivos previamente estabelecidos pelo recorrente. O efeito expansivo subjetivo ocorre,
geralmente, quando h litisconsrcio unitrio ou, sendo simples, as matrias alegadas so
comuns aos demais. J o expansivo objetivo ocorre quando h pedidos interdependentes,
mantendo relao de prejudicialidade.
EFEITO REGRESSIVO a possibilidade de permitir ao rgo a quo reconsiderar a
deciso proferida. o exerccio do juzo de retratao. Exemplo: Agravo e apelao to
somente dos arts. 296 e 285-A, 1 do CPC e do ECA.
91. Em regra, a apelao dotada de efeito suspensivo. Quais as excees?
R: A sentena que homologa a diviso ou demarcao; a que condena prestao de
alimentos; a que decide o processo cautelar; a que rejeitar liminarmente embargos
execuo ou julg-los improcedentes; julgar procedente pedido de instituio de
arbitragem; confirmar pedido de antecipao de tutela.
92. Quais as peculiaridades da apelao em caso de indeferimento da inicial ( 296 do
CPC) e de improcedncia de plano (285-A, 1 do CPC)?
R: No caso de indeferimento da inicial, extinto o processo sem citao do ru e, sendo
apresentada a apelao, o juiz ter o prazo de 48 horas para, querendo, retratar-se. Se o
fizer, determinar que o ru seja citado e o processo prosseguir; se no, determinar a
imediata subida dos autos ao Tribunal, sem contrarrazes e apreciar somente se era
caso de indeferir a inicial ou receb-la. Alm disso, no haver a figura do revisor.
No caso da improcedncia de plano, apresentada a apelao, o juiz ter o prazo de 5
dias para se retratar. Se o fizer, a sentena ficar sem efeito e o ru ser citado para
oferecer contestao. Se no, antes de determinar a subida do recurso, mandar que o
ru seja citado, para apresentar as suas contrarrazes. Depois, os autos sero remetidos
ao Tribunal.
93. Como se d a provocao do Tribunal para a apreciao do agravo retido?
R: O agravante precisa reiterar expressamente, nas suas razes ou contrarrazes do
recurso contra a sentena, o pedido para o agravo ser apreciado, como preliminar.
94. Quais so as peas obrigatrias que devem acompanhar o petio de Agravo de
Instrumento?
R: Cpia da Deciso agravada, da certido de intimao das partes e as procuraes dos
advogados dos agravantes e agravados e outras peas indispensveis para compreenso
do pedido.
95. Quando cabe embargos infringentes?
R: Quando acrdo no unanime houver reformado, em grau de apelao, a sentena de
mrito, ou houver julgado procedente ao rescisria. Se o desacordo for parcial, os
embargos sero restritos matria objeto de divergncia. De acordo com a Smula 390
do STJ, no cabem contra acrdo de reexame necessrio. E de acordo com a Smula
255 do STJ cabem embargos infringentes contra acrdo, proferido por maioria, em
agravo retido, quando se tratar de matria de mrito.
96. Qual o recurso cabvel de acrdos proferidos por turma recursal?
R: Embargos de Declarao e Recurso Extraordinrio.

97. O que pr-questionamento? Qual sua relevncia processual e como provoc-lo?

Pr-questionamento a discusso de uma questo pelas instncias ordinrias a fim de
ser admitido o Recurso Especial ou Extraordinrio. um requisito de admissibilidade. No
havendo a discusso da tese a ser levada aos tribunais superiores, o causdico deve opor
Embargos de Declarao com fim de pr-questionamento.
98. O que julgamento da causa madura? constitucional?
De acordo com o 3 do art. 515 do CPC, nos casos de extino do processo sem
julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar
questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento.
Uma corrente defende a inconstitucionalidade do dispositivo uma vez que violaria o
princpio do juiz natural e do duplo grau de jurisdio. Outra corrente defende a
constitucionalidade, pois concretiza o princpio da razovel durao do processo, alm de
sustentar que o duplo grau de jurisdio no princpio constitucional e pode ser
regulamentado por lei.

PROCESSO PENAL

Quando o corpo de jurados desclassifica uma infrao em plenrio para um crime de

competncia do juzo singular, como deve proceder o juiz presidente? Caso a
desclassificao implique em crime de mdio ou de menor potencial ofensivo?
Se houver desclassificao da infrao para outra, de competncia do juiz singular, ao
presidente do Tribunal do Jri caber proferir sentena.
Quando o delito resultante da nova tipificao for considerado pela lei como infrao
penal de menor potencial ofensivo, o juiz presidente dever proferir sentena
simplesmente declarando que o corpo de jurados desclassificou a infrao. Aps preclusa
a deciso, a vtima dever ser intimada para oferecer representao, designando-se aps,
a audincia preliminar para a composio dos danos civis (art. 74 da 9.099/95) ou
transao penal (art. 76 da 9.099/95).
Da mesma forma dever proceder o juiz, quando a desclassificao implicar o
reconhecimento de crime de mdio potencial ofensivo (pena mnima at um ano). O juiz
presidente no julga de imediato o processo, mas profere sentena declarando a
desclassificao da infrao e envia os autos ao ministrio pblico para que se manifeste
acerca do sursis processual.
Fundamento: CPP, art. 492, 1. e 2.
De acordo com o CPP quais so os casos em que se aplica a revelia no processo penal?
Quando o acusado citado ou intimado PESSOALMENTE no processo e no comparece
aos atos processuais sem motivo justificado ou quando deixar de comunicar ao juzo
competente a sua mudana de endereo.
Decretada a revelia do ru que j tenha defensor acompanhando o Inqurito Policial,
como devem ocorrer os atos processuais subsequentes?
Segundo a jurisprudncia dominante, caso j exista defensor acompanhando o
procedimento inquisitorial, ele deve ser intimado de todos os atos processuais
subsequentes, independentemente da decretao da revelia do ru.
Segundo o cdigo de processo penal, est correta a conduta do juzo deprecado que,
quando verifica que o ru se oculta para no ser citado, devolve a carta precatria ao
juzo deprecante para realizar a citao por edital.
No. Conforme se infere do art. 362 do CPP, deve o juzo deprecado proceder citao
por hora certa do acusado que se oculta. Tal modalidade citatria no dispe de
regramento especfico no sistema processual penal brasileiro, oportunidade em que se
aplica o Cdigo de Processo Civil aos feitos criminais.
Em se tratando de processos criminais que tramitam em meio eletrnico, conforme
previsto na Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006, possvel a citao do ru por meio
eletrnico, desde que a ntegra dos autos seja acessvel ao citando?
No. Mesmo que o processo venha a tramitar por meio eletrnico, a citao deve ser feita
nos moldes do Cdigo de Processo Penal, ex vi do art. 6 da lei 11.419/2006.
Nos procedimentos comum, sumrio e sumarssimo (artigo 394, 1, incisos I, II e III do
Cdigo de Processo Penal), se, citado pessoalmente, deixar o ru de apresentar resposta
acusao, ser-lhe- nomeado defensor para apresentar resposta, ficando suspensos o
processo e o curso do prazo de prescrio?

No. A suspenso do processo do processo de que cuida o art. 366 do CPP s aplicvel
ao procedimento comum e sumrio, uma vez que ao rito sumarssimo no se aplica a
citao na modalidade editalcia. Caso impossvel a citao pessoal do ru, o
procedimento sumarssimo se converte em sumrio com o envio dos autos ao juzo
comum pelo Juizado Especial (art. 66, p. nico, da 9.099). Cumpre lembrar que a
jurisprudncia e doutrina mais garantistas aplicam a converso de procedimentos tambm
no caso de citao por hora certa, apesar de o enunciado 110 do FONAJE estabelecer
que cabvel essa modalidade citatria do JECRIM.
Existe prazo mximo na suspenso do processo de que trata o art. 366 do CPP?
Embora o STF (RE 460971 de 2007) tivesse entendimento de que o prazo de suspenso
processual do art. 366 fosse ad eternum, uma vez que a lei adjetiva no trouxe qualquer
limitao espcie, hoje vem prevalecendo a posio mais consentnea com as
garantias constitucionais que regem o processo penal democrtico. Logo, por razes de
segurana jurdica o prazo em questo no pode ultrapassar aquele previsto no art. 109
do Cdigo Penal, nos termos da Smula 415 do STJ, considerada a pena mxima
cominada ao delito denunciado, sob pena de ter-se como permanente o sobrestamento,
tornando imprescritvel a infrao penal apurada.
Nesse sentido, o cdigo de processo penal deve ser interpretado em cotejo com a norma
penal do art. 109 e seguintes, devendo, inclusive o prazo ser reduzido pela metade
quando o acusado for menor de 21 anos na data do fato, conforme ditames do art. 105 do
Cdigo Penal.
Frise-se ainda que a orientao dominante no mbito dos tribunais superiores de que
somente a Constituio Federal pode criar espcies de imprescritibilidade penal, logo
exceo da smula 415 do STJ, os delitos definidos no texto constitucional como
imprescritveis (v. g. racismo e ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico) logicamente so se submetem ao prazo limite de
suspenso processal.
Para a antecipao da prova testemunhal, no caso da suspenso processual do art. 366
do CPP, suficiente a alegao de que a testemunha ir se esquecer dos fatos em razo
do lapso temporal de suspenso?
Em regra, no. Embora haja doutrina e jurisprudncia divergentes, devemos defender que
o fato de a passagem do tempo interferir na memria das testemunhas, que poderiam no
recordar bem os fatos denunciados no argumento suficiente para possibilitar a
produo antecipada da prova, no caso de ru citado por edital (art. 366, CPP). Isso no
configura a urgncia exigida pela lei processual. Foi o que decidiu, por maioria, a 1. T do
STF no HC 108064/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 13.12.2011.
Invoca-se ainda o teor , Smula 455 do STJ: A deciso que determina a produo
antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente
fundamentada, no a justificando unicamente o mero decurso do tempo.
Essa a interpretao que mais se coaduna com o sistema acusatrio e os corolrios do
contraditrio, ampla defesa e do devido processo legal.
nula a citao por edital se este indica o dispositivo da lei penal, mas no transcreve a
denncia ou queixa nem resume os fatos em que se baseia a imputao.
Pela posio majoritria, no. Nos termos da Smula 366 do STF, no nula a citao
por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora no transcreva a denuncia ou

queixa ou no resuma os fatos em que se baseia.

No entanto, de muito bom tom trazer uma viso crtica dessa smula, uma vez que
mitiga sobremaneira a ampla defesa e o contraditrio do acusado. Em suma, tal
dispositivo vai de encontro ao que estabelece o art. 8, 2, 'b' da Conveno Americana de
Diretos Humanos (Pacto de S. J. Da Costa Rica), que dispe que toda pessoa acusada
de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente
comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade,
s seguintes garantias mnimas: () b) comunicao prvia e pormenorizada ao
acusado da acusao formulada;
De acordo com CPP, h possibilidade de o ofendido ser comunicado dos atos processuais
mesmo quando no figura como assistente de acusao? Justifique.
Sim. Conforme o art. 201, 2, o ofendido ser comunicado dos atos processuais relativos
ao ingresso e sada do acusado da priso, designao de data para audincia e
sentena e respectivos acrdos que a mantenham ou modifiquem.
O juiz pode determinar a citao por edital de ru que no foi localizado nos endereos
constantes nos autos do processo e est preso em unidade federativa diversa da que o
magistrado exerce jurisdio?
De acordo com a smula 351 do STF, nula a citao por edital de ru preso na mesma
unidade da federao em que o juiz exerce a sua jurisdio. Logo, poder-se-ia citar o ru
preso em outra unidade da federao por edital.
No entanto, essa smula foi editada sob a gide da antiga redao do art. 360 do CPP.
Hoje, o referido artigo, com redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003, no
estabelece qualquer ressalva referente ao local da priso. Logo, conforme entendimento
consagrado por Eugnio Pacelli (Curso de Processo Penal - 2011, pg. 549), pela atual
redao do art. 360, todo ru preso, esteja onde estiver, dever ser citado pessoalmente,
por mandado (quando na sede da jurisdio da ao penal em curso), ou por precatria
(quando em outra jurisdio). No se poder agora sustentar que o ru preso dever ser
simplesmente requisitado, dispensando-se a apresentao do mandado, como entendia a
jurisprudncia anterior Lei 10.792/03.
Devemos sustentar, outrossim, a segunda posio, alegando a superao da referida
smula.
Para cumprimento de medida de segurana mediante internao em Hospital de Custdia
e Tratamento Psiquitrico ou submetido a tratamento ambulatorial, bastante que assim
conste da sentena que a impe?
No. O juiz deve ordenar a expedio de uma guia para a execuo da medida, aps o
transito em julgado da sentena de absolvio imprpria, nos termos dos arts. 171 e 172
da LEP.
Tendo o conhecimento de que o inimputvel teve sua periculosidade cessada no curso do
cumprimento da medida de segurana, qual deve ser a postura do Defensor Pblico que
acompanha a execuo da medida. H prazo mnimo para a adoo da providncia?
Conforme o art. 176 da LEP, o Defensor deve peticionar ao juzo da execues penais
competente para que ordene a realizao de exame mdico no intuito de que se verifique
a cessao da periculosidade do agente. O requerimento pode ocorrer a qualquer tempo,
no sendo necessrio o transcurso do prazo previsto no art. 96, 1 do CP (1 a 3 anos).

Aldo foi condenado a dez anos de recluso, em regime inicialmente fechado, e a duzentos
dias-multa pela prtica de delito contra o patrimnio, sendo certo que se encontra
recolhido em estabelecimento prisional desde a data da condenao em primeiro grau,
que ocorreu h cinco anos. Os autos do processo criminal encontram-se atualmente no
STJ para anlise do recurso especial interposto pela acusao, com o fito de aumentar a
pena imposta. Nessa situao, ainda que preencha os requisitos legais, Aldo no faz jus
progresso do regime prisional antes do trnsito em julgado da sentena condenatria,
ante a possibilidade de a pena fixada ser aumentada?
No. Nos termos da Smula 716 do STF: Admite-se a progresso de regime de
cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime menos severo nela determinada,
antes do trnsito em julgado da sentena condenatria.
O juiz pode aplicar, ainda que provisoriamente, medida de segurana no curso do
inqurito policial?
Com o advento da lei 12.403 de 2011, hoje possvel a internao provisria como
MEDIDA CAUTELAR diversa da priso, desde que nas hipteses de crimes praticados
com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou
semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao (CPP, art. 319,
VII). Os requisitos so cumulativos.
importante sustentar ainda que tal medida no tem natureza jurdica prpria de medida
de segurana provisria, mas sim de instrumento de natureza cautelar destinado defesa
da sociedade. Como toda as medidas cautelares, tal dispositivo tambm condiciona-se ao
fumus comissi delicti e ao periculum libertatis. Deve-se defender ainda que, assim como
no novo regramento da priso preventiva (CPP, art. 311), a internao provisria no curso
do IPL no pode ser determinada de ofcio pelo magistrado, sob pena de violao ao
sistema acusatrio.
Preclusa a deciso que pronunciou o ru, observando-se que h circunstncia ftica
superveniente que altere a classificao do crime, qual deve ser a postura adotada pelo
juiz presidente do tribunal do juri?
Conforme o art. 421 do CPP, o juiz presidente deve enviar os autos ao Ministrio Pblico
para que adite a denncia. necessrio ainda que se exera novo contraditrio no
processo, pois h novas circunstancia fticas descritas na inicial acusatria.
Na segunda fase do jri (judicium causae), permitido ao conselho de sentena alterar as
teses balizadas pelas partes na primeira fase (judicium accusationis)? Em outras palavras,
dispe o conselho de sentena dos amplos poderes da mutatio libelli conferidos ao juiz
togado?
No. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, o procedimento do Jri, marcado por
duas fases distintas e procedimentos especficos, exige a correlao obrigatria entre
pronncia-libelo-quesitao. Correlao, essa, que decorre no s da garantia da ampla
defesa e do contraditrio do ru que no pode ser surpreendido com nova imputao
em plenrio --, mas tambm da necessidade de observncia paridade de armas entre
acusao e defesa. Da a impossibilidade de alterao, na segunda fase do Jri (judicium
causae), das teses balizadas pelas partes na primeira fase (judicium accusationis), no
dispondo o Conselho de Sentena dos amplos poderes da mutatio libelli conferidos ao juiz
togado. (STF, HC 82980 DF, 17/03/2009).

Segundo a orientao do STF, pode o magistrado processante desclassificar a conduta

imputada ao acusado antes do momento de proferir a sentena penal? Justifique.
Sim. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal admite a possibilidade de o
magistrado processante antecipar o juzo desclassificatrio, sempre que "da qualificao
jurdica do fato imputado depender a fixao da competncia ou a eleio do
procedimento a seguir" (STF, HC 94226 SP, 28/06/2011). Em suma, ocorre a emendatio
libelli antes mesmo da instruo criminal (liminarmente), em razo da economia
processual. Exemplo concreto: MP/SP denunciou dois rus por latrocnio na Vara
Criminal. Aps defesa prvia (procedimento antigo), o juiz entendeu que houve roubo +
homicdio + ocultao de cadver (conexo objetiva), desclassificou a conduta e
determinou o envio dos autos Vara do Jri.
A est sendo processado pelo crime de dano simples (CP, art. 163, caput). Aps a
instruo criminal, a acusao pugna pela absolvio do ru, tendo em vista a
insuficincia de provas carreadas aos autos. Nesse caso, qual deve ser a postura do juiz?
Obrigatoriamente, julgar perempta a ao penal, nos moldes do inciso III do art. 60 do
CPP, pois a apurao de dano simples se procede mediante ao penal privada. Caso o
crime apurado fosse de ao penal pblica, o juiz poderia absolver ou condenar o ru,
conforme o art. 385 do mesmo diploma.
De acordo com a jurisprudncia do STJ, a sentena prolatada por juiz absolutamente
incompetente no pode tornar definitiva a absolvio do acusado?
No. De acordo com a jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia, a declarao de
incompetncia absoluta do Juzo se enquadra nas hipteses de nulidade absoluta do
processo. Todavia, a sentena prolatada por juiz absolutamente incompetente,
embora nula, aps transitar em julgado, pode acarretar o efeito de tornar definitiva a
absolvio do acusado, uma vez que, apesar de eivada de nulidade, tem como
consequncia a proibio da reformatio in pejus. O princpio ne reformatio in pejus, apesar
de no possuir carter constitucional, faz parte do ordenamento jurdico complementando
o rol dos direitos e garantias individuais j previstos na Constituio Federal, cuja
interpretao sistemtica permite a concluso de que a Magna Carta impe a
preponderncia do direito a liberdade sobre o Juiz natural. Assim, somente se admite
que este ltimo - princpio do juiz natural - seja invocado em favor do ru, nunca em
seu prejuzo. Sob essa tica, portanto, ainda que a nulidade seja de ordem absoluta,
eventual reapreciao da matria, no poder de modo algum ser prejudicial ao paciente,
isto , a sua liberdade. No se trata de vinculao de uma esfera a outra, mas apenas de
limitao principiolgica. (STJ - HC 146208 / PB; Publicao:16/05/2011)
Segundo a jurisprudncia do STF e do STJ, qual a eficcia da sentena que homologa a
transao penal? A qual corrente voc, como defensor pblico atuante no ncleo criminal,
se filia?
Posio do STJ: A sentena homologatria da transao penal, prevista no art. 76 da Lei
n 9.09995, tem natureza condenatria e gera eficcia de coisa julgada material e formal,
obstando a instaurao de ao penal contra o autor do fato, se descumprido o acordo
homologado. (STJ, HC 176181/MG, 17/08/2011).
Posio do STF: 1. De acordo com a jurisprudncia desta nossa Corte, que me parece
juridicamente correta, o descumprimento da transao a que alude o art. 76 da Lei n

9.099/95 gera a submisso do processo ao seu estado anterior, oportunizando-se ao

Ministrio Pblico a propositura da ao penal e ao Juzo o recebimento da pea
acusatria. Precedente: RE 602.072-RG, da relatoria do ministro Cezar Peluso. 2. Agravo
regimental desprovido. (RE 581201 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda
Turma, julgado em 24/08/2010)
Sem dvidas, devemos defender que tal sentena faz coisa julgada formal e material,
uma vez que a transao penal representa to somente um acordo de vontades entre as
partes do processo e, tal como ocorre em outros ramos do direito, a sentena
homologatria de acordo no pode ser desconsiderada em caso de descumprimento, mas
to somente executada pelos meios legais. Tanto a acusao como a defesa so partes
capazes de dispor de tal direito, uma vez que lei 9.099/95 os autoriza para tanto,
elencando seus requisitos. Assim sendo, no se evidenciando vcio na vontade dos
transacionantes, no h supedneo legal que autorize a resciso da sentena
homologatria e se restabelea a ao penal. Repise-se ainda que a deciso do STF foi
julgada incidenter tantum, portanto, sem carter vinculante. Ademais, na transao penal
cominada ao acusado pena restritiva de direito ou pena de multa, logo um
contrassenso se admitir o reinicio da ao penal.
A foi condenado pelo crime de furto qualificado a 3 anos de recluso. Na sentena, o juiz
fixou uma quantia mnima a ser paga pelo ofensor ao ofendido a ttulo de reparao dos
danos causados pela infrao, nos moldes do art. 387, IV do CPP. Voc, defensor pblico,
compulsando os autos, verifica que no houve discusso no processo acerca da referida
reparao pecuniria. Isto posto, voc impugnaria a deciso?
Como a reparao civil no foi objeto de contraditrio nos autos, o defensor deve apelar
da sentena alegando que, segundo a jurisprudncia dos tribunais superiores o
magistrado no pode condenar o ru a ressarcir o dano, caso a questo no haja sido
debatida no processo, em respeito ao contraditrio, embora o art. 387, IV preceitue que o
juiz, na sentena condenatria, fixar valor mnimo para reparao dos danos causados
pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido. Os tribunais tem
entendido que tal dispositivo no se consubstancia em um efeito automtico da sentena
condenatria. Por todos: STJ, REsp 1185542/RS,16/05/2011.
Qual a natureza jurdica da deciso que julga extinta a punibilidade do acusado?
Sentena declaratria.
Na sentena que condena o ru pelo cometimento de crimes ambientais (lei 9.605/98), o
juiz deve obrigatoriamente fixar o valor mnimo de reparao do dano?
No. Somente quando for possvel quantificar o dano e houver contraditrio judicial, pois
segundo o art. 20, a sentena penal condenatria, sempre que possvel, fixar o valor
mnimo para a reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos
sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente.
Diferencie decises
Exemplifique.

interlocutrias

simples

de

decises

interlocutrias

mistas.

Decises interlocutrias simples destinam-se a solucionar incidentes que venham a surgir

antes da sentena, sem, porm, acarretar qualquer extino, seja do processo, seja de
uma fase do respectivo procedimento. Ex: decretao da priso preventiva, concesso de
liberdade provisria e etc.

J as decises interlocutrias mistas so pronunciamentos do juiz que ocorrem antes da

sentena acarretando a extino do processo ou a extino de uma fase procedimental.
As que extinguem o processo so chamadas terminativas (ex: impronncia, acolhimento
da exceo de ilegitimidade da parte, rejeio da denncia).
J as que encerram uma fase procedimental so chamadas no-terminativas (ex:
pronncia).
O que significa coisa soberanamente julgada? Ela existe no processo penal? Justifique.
a qualidade de imutabilidade definitiva dos efeitos da sentena. No processo civil,
ocorre quando a ao rescisria no intentada dentro do prazo de dois anos aps o
trnsito em julgado da sentena ou quando apesar de ajuizada a ao rescisria dentro
do prazo legal, ela julgada improcedente.
Ao meu ver, ela existe no processo penal, mas de maneira relativizada, pois s se opera
para a acusao, uma vez que a Reviso Criminal (meio autnomo de impugnao
exclusivo da defesa) no tem prazo preclusivo, pode ser ajuizada aps extinta a
punibilidade, pode ser reiterada, desde que surjam novas provas, e ainda pode ser
manejada at mesmo depois a morte do ru. (ATENO! Nota ao grupo: procurei
fundamentar a resposta, mas essa uma opinio pessoal).
O ru pode apelar de sentena absolutria? Fundamente.
Sim. O interesse um dos pressupostos recursais. Em regra, o interesse recursal s se
materializa quando h sucumbncia processual da parte recorrente. Pois bem, a melhor
doutrina divide a sucumbncia processual em duas espcies: formal e material. Quando o
ru absolvido, de fato, no h sucumbncia formal que faa surgir o interesse em
recorrer. No entanto, a depender da fundamentao da deciso recorrida, que muitas
vezes pode dar ensejo a efeitos extrapenais desfavorveis ao acusado, haver
sucumbncia material do ru. Por exemplo, a absolvio por insuficincia de provas no
instrumento hbil a afastar a reparao civil ou as penalidades administrativas contra o
acusado. J a absolvio por estar provado no ter o ru concorrido para a ao o .
A, desferiu golpes de faca em B, causando-lhe leses corporais graves. Em razo desses
fatos, o agente foi processado, tendo atuado em sua defesa um defensor pblico do
estado de So Paulo e, apesar do empenho da defesa tcnica, o ru foi condenado.
Nessa situao, ao prolatar a sentena condenatria, vedado ao juiz fixar valor mnimo
para a reparao dos danos causados pelo crime, visto que o ru hipossuficiente e foi
assistido pela DP?
No. O cdigo de processo penal nem a jurisprudncia e doutrina majoritrias elencam a
capacidade econmica do ofensor como requisito da fixao mnima dos danos causados
pela infrao, mas to somente o prejuzo sofrido pela vtima e o respeito ao contraditrio
judicial. No entanto, talvez seja interessante assumir uma postura crtica na prova oral em
relao ao assunto, notadamente invocando os princpios de solidariedade da
responsabilidade civil ps-moderna, como o mnimo existencial e a dignidade da pessoa
humana.
A ausncia de previso expressa da possibilidade de converso das alegaes finais
orais em memoriais no rito sumrio impede que o juiz conceda s partes o prazo de cinco
dias para a juntada de memoriais?
No. O artigo 394, 5, do Cdigo de Processo Penal (Aplicam-se subsidiariamente aos
procedimentos especial, sumrio e sumarssimo as disposies do procedimento

ordinrio) possibilita a aplicao das regras do procedimento ordinrio ao procedimento

sumrio, de modo que ser possvel a converso dos debates em memoriais e a no
prolao da sentena, de imediato, em vista, por exemplo, da complexidade da causa ou
do numero de acusados.
No procedimento da lei de drogas, o inqurito policial poder ser concludo no prazo de 60
(sessenta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 180 (cento e oitenta) dias, quando solto,
por ordem do Juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido justificado da autoridade
de polcia judiciria?
Sim. O art. 51 da lei 11.343/06 diz que o inqurito policial ser concludo no prazo de 30
(trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Do
pargrafo nico infere-se que os prazos podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o
Ministrio Pblico, mediante pedido justificado da autoridade de polcia judiciria.
Segundo a jurisprudncia do STJ, a notificao do acusado para apresentar defesa antes
do recebimento da denncia, nos termos do artigo 514 do CPP, aplica-se ao funcionrio
pblico e ao particular coautor ou partcipe daquele?
No. De acordo com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, a notificao do
acusado para apresentar defesa antes do recebimento da denncia, nos termos do artigo
514 do Cdigo de Processo Penal, somente se aplica ao funcionrio pblico, no se
estendendo ao particular que seja coautor ou partcipe. (STJ, HC 102.816 DF,
08/09/2011).
garantido ao ru o direito de entrevista prvia e reservada com seu defensor, ainda que
o interrogatrio seja realizado por videoconferncia?
Sim. Em qualquer modalidade de interrogatrio, o juiz garantir ao ru o direito de
entrevista prvia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferncia, fica
tambm garantido o acesso a canais telefnicos reservados para comunicao entre o
defensor que esteja no presdio e o advogado presente na sala de audincia do Frum, e
entre este e o preso. (CPP, art. 185, 5)
Segundo o CPP, a fiscalizao da sala reservada no estabelecimento prisional para a
realizao de atos processuais por sistema de videoconferncia atribuio da
Defensoria Pblica?
No. a sala reservada no estabelecimento prisional para a realizao de atos processuais
por sistema de videoconferncia ser fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada
causa, como tambm pelo Ministrio Pblico e pela Ordem dos Advogados do Brasil.
(CPP, art. 185, 5)
No caso de enfermidade do ru, que dificulte seu comparecimento em juzo, o Juiz poder
determinar a realizao do interrogatrio por videoconferncia?
Sim. Uma das finalidades do interrogatrio por videoconferncia : viabilizar a
participao do ru no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu
comparecimento em juzo, por enfermidade ou outra circunstncia pessoal. (CPP, art. 185,
2, II)
Por ocasio do interrogatrio judicial, se o interrogado no souber escrever, no puder ou

no quiser assinar, o termo ser assinado a rogo, subscrevendo-o duas testemunhas?

No. Diversamente do que ocorre no interrogatrio policial, em juzo, se o interrogado no
souber escrever, no puder ou no quiser assinar, tal fato ser consignado no termo.
(CPP, art. 195)
Determinado o interrogatrio por videoconferncia, defeso ao ru acompanhar, pelo
mesmo sistema, os atos anteriores da audincia de instruo e julgamento prevista no
procedimento comum?
No. Antes do interrogatrio por videoconferncia, o preso poder acompanhar, pelo
mesmo sistema tecnolgico, a realizao de todos os atos da audincia nica de
instruo e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Cdigo. (CPP, art. 185,
4)
No procedimento comum, por ocasio da audincia de instruo e julgamento, dever
proceder-se tomada das declaraes do ofendido e do ru, designando-se nova data
para a inquirio das testemunhas e dos peritos?
No. Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 60
(sessenta) dias, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, inquirio das
testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto
no art. 222 deste Cdigo, bem como aos esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao
reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (CPP, art.
400)
Em processo sujeito ao rito ordinrio, ao apresentar resposta escrita, o Advogado requer a
absolvio sumria do seu cliente e no prope provas. O juiz, rejeitando o requerimento
de absolvio sumria, designa audincia de instruo e julgamento, destinada
inquirio das testemunhas arroladas pelo Ministrio Pblico e ao interrogatrio do ru. Ao
final da audincia, o Advogado requer a oitiva de duas testemunhas de defesa e que o juiz
designe nova data para que sejam inquiridas. Segundo o CPP, qual a postura a ser
adotada pelo juiz?
Em regra, ele deve indeferir a diligncia, pois precluso o prazo de apresentao. No
entanto, prescreve o art. 402 do CPP que: produzidas as provas, ao final da audincia, o
Ministrio Pblico, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado podero requerer
diligncias cuja necessidade se origine de circunstncias ou fatos apurados na
instruo. Assim, pelo CPP, a oitiva das testemunhas s poder ocorrer se a
necessidade tenha surgido de circunstncias ou fatos apurados na instruo.
Ainda sobre a questo anterior, voc, Defensor Pblico foi procurado pelo ru que portava
uma cpia da sentena condenatria proferida no processo. O assistido alega que seu
advogado foi desidioso e que deseja que voc recorra da deciso, pois as testemunhas
no ouvidas, certamente, provariam sua inocncia. O que fazer no caso?
Primeiramente h de se enxergar a nulidade processual por insuficincia de defesa. Nos
moldes da smula n 523 do STF, isto constitui nulidade relativa. Emps, hora de
escolher o meio processual cabvel. No caso, penso que tanto em apelao como em HC
possvel sanar o problema. O mais importante de tudo demonstrar na pea o prejuzo
sofrido pelo ru, pois na orientao majoritria dos tribunais, qualquer nulidade (absoluta
ou relativa) s pode ser alegada se houver prejuzo para a parte (pas de nullit sans grief).

H defensores que, diante da negativa judicial de ouvir testemunhas arroladas

extemporaneamente, ajuzam ao cautelar de Justificao, prevista no art. 861 e
seguintes do CPC e depois requerem a juntada no processo criminal como nova prova
documental. uma manobra interessante.
No procedimento especial aplicado na apurao dos crimes cometidos pelos funcionrios
pblicos a resposta preliminar desnecessria se a ao penal foi instruda por inqurito
policial?
Posio do STJ: desnecessria a resposta preliminar de que trata o art. 514 do Cdigo
de Processo Penal - CPP, na ao penal instruda por inqurito policial. (Smula 330).
Posio do STF: Na concreta situao dos autos, a ausncia de oportunidade para o
oferecimento da resposta preliminar na ocasio legalmente assinalada revela-se
incompatvel com a pureza do princpio constitucional da plenitude de defesa e do
contraditrio, mormente em matria penal. Noutros termos, a falta da defesa preliminar
deciso judicial quanto ao recebimento da denncia, em processo to vincado pela
garantia constitucional da ampla defesa e do contraditrio, como efetivamente o
processo penal, caracteriza vcio insanvel. (STF - 1. T. - HC 95.712 - rel. Carlos Britto - j.
20.04.2010 - DJe 21.05.2010)
Sem dvidas devemos adotar a posio do STF, at porque smula do STJ s vincula os
seus ministros (e olhe l!). Seguem os argumentos do voto proferido em processo que
apurava crime de Concusso instrudo com IPL: A ampla defesa transformada em curta
defesa, ainda que por um momento, e j no h como desconhecer o automtico prejuzo
para a parte processual acusada, pois o fato que a garantia da prvia defesa instituda
como possibilidade concreta de a pessoa levar o julgador a no receber a denncia
ministerial pblica. Logo, sem a oportunidade de se contrapor ao ministrio pblico quanto
necessidade de instaurao do processo penal - objeto da denncia do Ministrio
Pblico -, a pessoa acusada deixa de usufruir da garantia da plenitude de defesa para
escapar pecha de ru em processo penal. O que traduz, por modo automtico, prejuzo
processual irreparvel, pois nunca se pode saber que efeitos produziria na subjetividade
do magistrado processante a contradita do acusado quanto ao juzo do recebimento da
denncia.
Havendo conciliao civil na audincia preliminar prevista no juizado especial criminal,
quando devidamente homologada, o que ocorrer com o direito de queixa, tratando-se de
ao exclusivamente privada?
O direito de queixa ser tido por renunciado, nos termos do art. 74, p. nico da lei
9.099/95. O mesmo ocorre na aes penais pblicas condicionadas representao. Isso
j no acontece na ao penal pblica, pois uma de suas caractersticas a
irrenunciabilidade.
Toda e qualquer contraveno admite a transao penal independentemente de
observados os requisitos da Lei 9.099/95?
No. Deve-se observar os requisitos do art. 76, 2 da lei 9.099/95.
No que consiste o procedimento judicialiforme?
Antes do advento da Constituio Federal de 1988, havia algumas excees regra de
que o juiz no pode dar incio ao penal. Para apurar contraveno penal (art. 26 do

CPP) e homicdio ou leses corporais culposas (art. 1 da Lei 4.611/65), o juiz podia dar
incio ao penal mediante portaria. Esses eram os chamados processos
judicialiformes, nos quais uma mesma pessoa acusava e julgava. Esses dispositivos,
todavia, no foram recepcionados pela Carta Magna vigente, que, em seu art. 129, inciso
I, atribuiu ao Ministrio Pblico a titularidade exclusiva da ao penal. Hoje, vige o
princpio da iniciativa das partes no processo penal.
O indivduo que j foi beneficiado com proposta de transao penal pode receber
novamente o benefcio em outro processo?
Sim. Desde que no tenha sido condenado, pela prtica de crime, pena privativa de
liberdade, por sentena definitiva; no tenha sido beneficiado anteriormente, no prazo de
cinco anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa; e que indiquem os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias,
ser necessria e suficiente a adoo da medida. (lei 9.099/95, art. 76, 2).
cabvel a aplicao dos institutos despenalizadores da Lei n. 9.099/95, caso o juiz
singular, ao proferir a sentena de mrito, desclassifique a conduta atribuda ao acusado
na denncia para outro crime para o qual haja previso abstrata de pena com a oferta de
tais opes?
Sim. cabvel a suspenso condicional do processo na desclassificao do crime e na
procedncia parcial da pretenso punitiva. (STJ, Smula n 337). Por analogia, aplica-se o
mesmo raciocnio aos demais institutos despenalizadores da lei.
Qual o instrumento processual apto a dirimir divergncia entre acrdo prolatado por
turmas recursais dos juizados especiais criminais estaduais e a jurisprudncia do STJ?
a reclamao, nos termos da Resoluo n 12 de dezembro de 2009 do STJ. Lembrar
da Smula 203 do STJ que diz que: No cabe recurso especial contra deciso proferida
por rgo de segundo grau dos Juizados Especiais.
Nos juizados criminais, a prtica de atos processuais em outras comarcas depende de
precatria?
No. De acordo com art. 65, 2, a prtica de atos processuais em outras comarcas
poder ser solicitada por qualquer meio hbil de comunicao.
Nos juizados criminais, a intimao ser feita por correspondncia, sem necessidade de
aviso de recebimento pessoal?
No. De acordo com art. 67, a intimao far-se- por correspondncia, com aviso de
recebimento pessoal ou, tratando-se de pessoa jurdica ou firma individual, mediante a
entrega ao encarregado da recepo, que ser obrigatoriamente identificado, ou, sendo
necessrio, por oficial de justia, independentemente de mandado ou carta precatria, ou
ainda por qualquer meio idneo de comunicao.
Nos juizados criminais, a competncia ser determinada pelo domiclio ou residncia do
ru?
No. De acordo com o art. 63, a competncia do Juizado ser determinada pelo lugar em
que foi praticada a infrao penal. Nota-se que, assim como no procedimento do jri, a

competncia do JECRIM determinada pela teoria da atividade, diversamente do que

ocorre no procedimento comum e sumrio (teoria do resultado).
Qual a natureza jurdica da deciso que revoga o sursis processual pelo descumprimento
das condies impostas? Tal deciso pode ser proferida aps o fim do perodo
probatrio?
Segundo a jurisprudncia do STJ (AgRg no REsp 1244420/RS, 14.10.2011), constatado o
descumprimento de condio imposta durante o perodo de prova do sursis processual,
pode haver a revogao do benefcio ainda que a deciso venha a ser proferida aps o
trmino do perodo de prova. Isso porque a deciso do Juzo meramente declaratria.
A autoridade judicial pode impor a prestao pecuniria como condio para a suspenso
condicional do processo?
Apesar de divergente o assunto, devemos nos filiar a posio da 6 Turma do STJ,
veiculada no inf. 493. A Turma entendeu que fere o princpio da legalidade a
imposio de prestao pecuniria como condio para a suspenso condicional
do processo. O 2 do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 traz a possibilidade de o juiz
estabelecer outras condies, alm das elencadas no 1, para a concesso do
benefcio, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado. Porm, a
prestao pecuniria consistente em pena restritiva de direito, autnoma e substitutiva
depende de expressa previso legal para sua imposio, o que a lei supramencionada
no o fez. Assim, no sendo a prestao pecuniria requisito expresso para a suspenso
condicional do processo, no pode o magistrado fazer tal imposio ao beneficirio.
Precedente citado: REsp 799.021-PE, DJe 9/11/2009. HC 222.026-BA, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, julgado em 20/3/2012.
A quem compete processar e julgar o mandado de segurana contra ato de Juizado
Especial estadual?
Em regra compete turma recursal (STJ, Sm. n 376). Porm, nos casos em que se
questione a competncia dos juizados em face da justia comum, o julgamento do writ
cabe ao Tribunal de Justia local.
A quem compete julgar Habeas Corpus contra ato de Turma Recursal dos juizado criminal
estaudal?
A smula 690 do STF encontra-se superada, logo o julgamento compete ao TJ local. Vide
STF, HC 86.834/SP.
O agente que trouxer consigo drogas, para consumo pessoal, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar, ser processado e julgado na forma
da Lei n. 9.099/95?
Sim. De acordo com o art. 28 da lei 11343/06. quem adquirir, guardar, tiver em depsito,
transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas.
c/c Art. 48, 1o O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo
se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, ser processado
e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei n 9.0999.
Aplica-se o rito processual previsto na Lei n. 9.099/95 aos crimes de abuso de

autoridade?
Sim. No h vedao em ambas as leis e as penas previstas para os crimes de abuso de
autoridade, em regra, permitem a ritualstica dos juizados especiais
O descumprimento da proibio de frequentar determinados lugares ou da proibio de
ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz, so causas de revogao
obrigatria da suspenso condicional do processo?
No. So causas de revogao facultativa, conforme art. 89, 4 da lei 9099/95.
De quem a competncia apreciar recurso de deciso que, sendo da competncia do
juizado especial, no tenha sido exarada em juzo especfico por ser a comarca dotada de
vara nica, embora seguido o procedimento sumarssimo?
Tratando-se de feito da competncia do Juizado Especial, que no foi decidido em juzo
especfico apenas porque a comarca dotada de Vara nica, mas que seguiu o
procedimento sumarssimo, a competncia para apreciar o recurso da Turma Recursal,
nos termos do art. 82 da Lei n 9.099/95, que prev o prazo recursal de 10 (dez) dias.
(STJ, HC 168.401/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 18/08/2010)
Compete justia comum o julgamento de acusado de crime de menor potencial ofensivo
em concurso formal com delito de outra natureza?
Depende, pois no concurso de crimes, a pena considerada para a fixao da competncia
a resultante da soma das penas previstas, havendo concurso material. Ou da
exasperao das penas mximas cominadas aos delitos, no caso de concurso formal ou
de crime continuado. Destarte, se desse somatrio resultar um apenamento superior a 02
(dois) anos, fica afastada a competncia do Juizado.
Segundo a lei 9.099/95 a sentena homologatria de composio recorrvel por
apelao?
No. irrecorrvel (art. 74).
A sentena homologatria de transao penal irrecorrvel?
No. Cabe apelao no prazo de 10 dias (art. 76, 5).
Qual rito segue o processo que apura leso corporal gravssima causada por imprudncia
do agente?
Seguir o rito sumarssimo, pois o legislador no elegeu a natureza das leses culposas
como requisito para a diferenciao das penas cominadas. Assim, nos termos do art. 129,
6 do CP c/c art. 88 da lei 9.099/95, o processo, em regra, de competncia do JECRIM.
Aponte uma exceo de crimes com penas superiores a 2 anos, que seguem o
procedimento da lei 9.099/95.
Os crimes previstos no estatuto do idoso cujas penas mximas privativas de liberdade
no ultrapassem 4 (quatro) anos (art. 94 da lei 10.741/2003). No entanto, segundo a

jurisprudncia majoritria no so aplicveis os institutos da transao penal e da

composio civil, podendo ser aplicada, contudo, a suspenso condicional do processo
desde que preenchidos os requisitos.
Quando o julgamento pelo Tribunal do Jri for adiado e no houver escusa legtima do
advogado do ru que deixou de comparecer para defend-lo e nem a constituio de
outro causdico pelo ru, qual deve ser a postura do juiz presidente?
Dever intimar a Defensoria Pblica para o novo julgamento, que ser adiado para o
primeiro dia desimpedido, observado o prazo mnimo de 10 (dez) dias, aps haver
comunicado o fato ao presidente da seccional da OAB, com a data designada para a nova
sesso. (CPP, art. 456).
Aponte o recurso cabvel contra a deciso de impronncia e absolvio sumria?
Apelao (CPP, art 416).
No procedimento do jri, o desaforamento cabvel a qualquer momento, a partir do
recebimento da denncia? Explique.
Em regra, s possvel cogitar o desaforamento a partir do momento que houve a
pronncia. Isso porque, o desaforamento o deslocamento da competncia para o
julgamento em Plenrio, ou seja, enquanto no houver a precluso da deciso de
pronncia no se sabe se o acusado vai Plenrio do Jri. Por isso, que o
desaforamento s pode ocorrer aps a precluso da deciso de pronncia.
Alm disso, vale esclarecer que se o desaforamento o deslocamento do julgamento,
uma vez j realizado o julgamento no h o qu desaforar. Ento, teoricamente o
desaforamento poder ser determinado desde a precluso da deciso de pronncia at a
efetiva ocorrncia do julgamento em plenrio, salvo, nesta ltima hiptese, quanto a fato
ocorrido durante ou aps a realizao de julgamento anulado. a inteligncia do art. 427,
4 do CPP.
Qual o recurso da defesa cabvel contra a deciso que incluir jurado na lista geral ou
desta o excluir? Qual o seu prazo de interposio e de razes?
Recurso em sentido estrito. 20 dias para interpor e 2 dias para arrazoar. (CPP, art. 581,
XVI c/c art. 586 e 588). Para a Defensoria Pblica os prazos so de 40 e 4 dias
respectivamente.
Viso critica: Segundo Nestor Tvora, com a nova redao dada ao 1 do art. 426 do
CPP, pela Lei n. 11.689/2008, houve a revogao tcita do pargrafo nico do art. 586 do
CPP, que permitia a interposio de RESE contra deciso "que incluir jurado na lista geral
ou desta o excluir". Agora, seria cabvel reclamao de qualquer do povo, dirigida ao juiz,
at o dia 10 de novembro, data da publicao definitiva da lista geral.
Quando devem ser arguidas as nulidades posteriores pronncia?
Logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (CPP, art. 571, V).
No que consiste a eloquncia acusatria? Qual a sua consequncia ao processo?
a desobedincia por parte do magistrado, na deciso de pronncia, da limitao
indicao da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de

participao. Em suma, o juiz se excede na fundamentao da deciso quanto autoria e

materialidade do fato e profere autntica sentena de mrito antecipada. causa de
nulidade processual impugnvel por recurso em sentido estrito ou mesmo por habeas
corpus.
Quais so as causas que podem autorizar o desaforamento?
Interesse da ordem pblica; dvida sobre a imparcialidade do jri; segurana pessoal do
acusado ou comprovado excesso de servio.
Qual a natureza jurdica do transito em julgado da deciso de impronncia?
Coisa julgada formal, pois no impede seja instaurado novo processo contra o ru, desde
que surjam novas provas e ainda no tenha ocorrido a extino da punibilidade. (art. 414,
caput e pargrafo nico, CPP).
No pedido de desaforamento, pode o relator determinar a suspenso do julgamento pelo
jri?
Sim. Desde que sejam relevantes os motivos alegados (CPP, art. 427, 2).
Durante os debates em plenrio do juri, o promotor de justia disse que o ru um
sujeito nocivo sociedade, logo teve de usar algemas quando da sua priso em
flagrante. Qual sua postura diante do caso?
Cuida-se de causa de nulidade processual prevista no art. 478, I do CPP. Deve ser
arguida ainda em plenrio de julgamento (CPP, art. 571, VIII) sendo mister que se faa
constar a arguio nos autos do processo. Caso o julgamento transcorra e a defesa
sucumba ao final, a nulidade deve ser reiterada em grau de apelao, nos termos do art.
593, III, 'a' ou em HC substitutivo.
Quando devem ser arguidas as nulidades ocorridas no sumrio da culpa?
Nas alegaes finais ou memoriais escritos, nos termos do que dispe o artigo 571, inciso
I do CPP. O STJ tem repudiado a sua arguio a posteriori. (STJ, HC 83243/PB,
05/08/2010)
De acordo com a jurisprudncia dos tribunais superiores, o reconhecimento pelo conselho
de sentena de que o ru agiu por motivo torpe e, concomitantemente, das atenuantes
genricas do relevante valor moral ou da violenta emoo importa em inadmissvel
contradio processual?
No. De acordo com a jurisprudncia do Supremo Tribunal e desta Corte, possvel
a coexistncia, no crime de homicdio, da qualificadora do motivo torpe, prevista no
art. 121, 2, I, do Cdigo Penal, com as atenuantes genricas inseridas no art. 65,
II, "a" e "c", do mesmo dispositivo, podendo, pois, concorrerem no mesmo fato. 3.
Com efeito, o reconhecimento pelo Tribunal do Jri de que o paciente agiu sob por
motivo torpe, em razo de ter premeditado e auxiliado na morte de sua esposa para
ficar com todos os bens do casal, e, concomitantemente, das atenuantes genricas
do relevante valor moral ou da violenta emoo, provocada pela descoberta do
adultrio da vtima, um ms antes do fato delituoso, no importa em contradio. 4.
Cumpre ressaltar que, no homicdio privilegiado, exige-se que o agente se encontre sob o

domnio de violenta emoo, enquanto na atenuante genrica, basta que ele esteja sob a
influncia da violenta emoo, vale dizer, o privilgio exige reao imediata, j a
atenuante dispensa o requisito temporal. [] (STJ, RO 2008/0107447-7,16/09/2010).
permitida a reinquirio de testemunha ouvida em plenrio?
Sim, conforme art. 476, 4 do CPP
No tribunal do jri, o julgamento ser adiado pelo no comparecimento do
acusado solto, que tiver sido regularmente intimado?
A lei 11.689/08 extinguiu a chamada crise de instncia. Assim, o julgamento no ser
adiado pelo no comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do
querelante, que tiver sido regularmente intimado. (CPP, art. 457).
De que forma o acusado e as testemunhas so inquiridas em plenrio?
No procedimento do tribunal do jri, no momento da instruo em plenrio, coexistem dois
sistemas: as perguntas formuladas pelos jurados s testemunhas e ao acusado passam
pelo juiz sistema presidencialista; e as perguntas formuladas pelas partes s
testemunhas e ao acusado so feitas diretamente ao mesmo sistema do cross
examination.
No procedimento do jri, pode ser arguida a qualquer tempo irregularidade na formulao
de quesitos, desde que antes do trnsito em julgado da sentena condenatria?
Em regra, no. A impugnao formulao dos quesitos deve ocorrer no julgamento em
Plenrio, sob pena de precluso, nos termos do art. 571, inciso VIII, do Cdigo de
Processo Penal, ressalvadas as nulidades absolutas. (STJ, HC 199.438/CE, 01/02/2012)
Qual a extenso do efeito devolutivo da apelao interposta da deciso do conselho de
sentena?
Segundo a smula n 713 do STF, adstrito aos fundamentos da sua interposio. No
entanto, acredito que seja interessante assumir uma postura crtica quanto matria,
mormente em homenagem ao princpio da plenitude de defesa, que deve ter
aplicabilidade no somente em plenrio, mas em todas as fases do processo do jri.
Se ao final do sumrio da culpa, estiver sobejamente comprovada a inimputabilidade do
ru e esta for a nica tese sustentada pela defesa no processo. Qual deve ser a postura
do magistrado?
Proferir sentena de absolvio sumria imprpria (CPP, art. 415, IV e p. nico).
Se ao final do sumrio da culpa, estiver sobejamente comprovada a semi-imputabilidade
do ru e esta for a nica tese sustentada pela defesa no processo. Qual deve ser a
postura do magistrado?
Deve pronunci-lo, pois a semi-imputabilidade (art. 26, p. nico do CP), isoladamente
considerada, jamais poder conduzir absolvio sumria do ru, j que no o isenta de
pena, to somente importando na reduo da pena imposta de 1/3 a 2/3.

O juiz presidente tem ampla liberdade na elaborao dos quesitos no tribunal do jri?
No. Os quesitos sero redigidos em proposies afirmativas, simples e distintas, de
modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessria
preciso. Na sua elaborao, o presidente levar em conta os termos da pronncia ou
das decises posteriores que julgaram admissvel a acusao, do interrogatrio e das
alegaes das partes. (CPP, art. 482, p. ncio)
No caso de impronncia, a propositura de nova ao penal contra o ru depende de que
fatores?
No restar extinta a punibilidade e haver novas provas. Ressalte-se que, segundo a
melhor doutrina, as novas provas que autorizam o reingresso de ao penal contra o ru
em relao ao mesmo fato pelo qual j foi processado so as substancialmente novas,
ou seja, at o ento desconhecidas. Logo, provas formalmente novas, quer dizer,
conhecidas, mas no requeridas no curso do processo, no autorizaro, como regra, o
oferecimento de nova inicial.
Os jurados podem ter acesso deciso de pronncia, quando do julgamento em
plenrio?
Sim, de acordo com art. 472 do CPP.
De acordo com CPP, em plenrio, as partes podem requerer a leitura de depoimentos
testemunhais prestados na sede do juzo durante a instruo processual?
Em regra, no. As partes e os jurados podero requerer acareaes, reconhecimento de
pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peas que se
refiram, exclusivamente, s provas colhidas por carta precatria e s provas cautelares,
antecipadas ou no repetveis. (CPP, art. 473, 3).
Cite princpios das nulidades processuais.
Instrumentalidade (CPP, arts. 566 e 572, II); Causalidade ou Sequencialidade (CPP, art.
573, 1 e 2); Convalidao (arts. 571 e 572 do CPP) e Prejuzo ou Interesse (art. 565,
2 parte do CPP).
A incompetncia absoluta do juzo anula todos os atos processuais?
Em regra, anula apenas os atos decisrios. (art. 567 do CPP). No entanto, h parcela da
doutrina que defende que qualquer ato emanado de juiz absolutamente incompetente
nulo pois h violao de normas constitucionais preestabelecidas. O STJ tem precedente
nesse sentido (STJ, HC 53.967/SP).
Segundo a doutrina majoritria, qual o vcio da sentena carente de fundamentao? E de
dispositivo?
Sentena sem fundamentao absolutamente nula. Sentena sem dispositivo
inexistente.
absoluta a nulidade decorrente da inobservncia da competncia penal por preveno?

No. nulidade relativa. (Smula 706 do STF).

A nulidade por ilegitimidade do representante da parte insanvel?
No. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poder ser a todo tempo
sanada, mediante ratificao dos atos processuais. (CPP, art. 568).
Consoante a jurisprudncia do STJ, a correo, de ofcio, de erro material na sentena
condenatria, em prejuzo do condenado, ainda que em recurso exclusivo da defesa,
constitui reformatio in pejus?
Sim. A correo de ofcio de erro material no dispositivo da sentena condenatria, em
prejuzo do condenado, quando feito em recurso exclusivo da Defesa, consubstancia-se
em reformatio in pejus, de acordo com a recente jurisprudncia dos Tribunais Superiores.
(STJ, HC 103879/MG 05/08/2010)
O rigor da constituio do agravo de instrumento no processo civil enseja-lhe o no
conhecimento por ausncia de peas obrigatrias ou necessrias correta compreenso
do incidente. De acordo com a jurisprudncia do STJ, tal rigor no se aplica a esse
recurso no processo criminal?
No. Conforme se posiciona o STJ, o mesmo rigor utilizado na apreciao das condies
de admissibilidade do agravo de instrumento no processo civil ocorre em sede do
processo penal. (STJ, AgRg no Ag 1234083/GO, 04/04/2011).
Outrossim, importante assinalar que o agravo de instrumento em mbito penal tem prazo
diverso do processo civil, conforme smula 699 do STF, devendo ser interposto no prazo
de cinco dias da intimao da deciso que denegou o RE ou RESP.
Uma vez reconhecida, em grau de recurso, a nulidade da deciso que rejeitou a denncia,
desnecessria nova apreciao da denncia pelo juzo de 1 Grau, pois o acrdo vale,
desde logo, como o seu recebimento?
No. Dispe a smula 709, STF que salvo quando nula a deciso de primeiro grau, o
acrdo que prov o recurso contra a rejeio da denncia vale, desde logo, pelo
recebimento dela. Assim, declarada a nulidade, a instncia inaugural deve reapreciar os
termos da denncia ou queixa.
A no intimao do denunciado para o oferecimento de contrarrazes ao recurso
interposto contra a rejeio da denncia, constitui nulidade, ainda que tenha o feito sido
contrarrazoado por Defensor Pblico?
Sim. Diz a smula 707 do STF: "Constitui nulidade a falta de intimao do denunciado
para oferecer contrarrazes ao recurso interposto da rejeio da denncia, no a suprindo
a nomeao de defensor dativo".
nula a deciso que determina o desaforamento de processo da competncia do Jri
sem audincia da defesa?
Sim. De acordo com a Sm. n 712 STF.
sempre nula a deciso do Tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no arguida no
recurso da acusao?

No. Excetuam-se os casos de reexame necessrio (Sm. n 160 do STF).

A inobservncia s prescries constitucionais constituem nulidades que podem ser alvo
de convalidao em casos especiais, como por exemplo, nos casos em que no h
prejuzo para a acusao e para a defesa?
A melhor doutrina tem apontado como nulidade inconvalidvel a inobservncia de
preceitos constitucionais, dada a supremacia da constituio e a relevncia pblica da
matria.
Da sentena condenatria proferida no JECRIM cabe recurso inominado?
No. Recurso inominado s cabe nos juizados cveis. Nos juizados criminais cabe
apelao no prazo de 10 dias (20 dias para a DP).
Existe devolutivo em extenso em apelao criminal?
Sim. No processo penal, a apelao devolve instncia superior o exame integral da
matria discutida na ao criminal, no se limitando a extenso do efeito devolutivo s
razes de recurso.
Conhecido o recurso especial interposto em face de sentena penal condenatria
confirmada pelo Tribunal de Justia, possvel a expedio de mandado de priso para o
cumprimento da deciso de segundo grau em razo da ausncia de efeito suspensivo no
recurso especial?
No. O Supremo Tribunal Federal tem garantido, ao condenado, ainda que em sede
cautelar, o direito de aguardar em liberdade o julgamento dos recursos interpostos,
mesmo que destitudos de eficcia suspensiva. (HC 85.710/RJ, Rel. Min. CEZAR
PELUSO - HC 88.276/RS, Rel. Min. MARCO AURLIO - HC 88.460/SP, Rel. Min.
MARCO AURLIO.
Interposta apelao criminal por defensor pblico em face de deciso que condenou o
acusado pena de multa, a juntada superveniente do termo de renncia do acusado ao
direito de apelao impede o conhecimento da apelao criminal?
No. A renncia do ru ao direito de apelao, manifestada sem a assistncia do
defensor, no impede o conhecimento da apelao por este interposta (Sm. n 705 do
STF).
A apresentao das razes de apelao fora do prazo legal constitui nulidade relativa?
No. A jurisprudncia do Eg. STJ posiciona-se no sentido de que a apresentao de
razes recursais de forma extempornea constitui mera irregularidade, se a interposio
ocorreu tempestivamente. (TRF2, HC 201002010100442, 23/08/2010)
Em face do princpio da ampla defesa, o DP ou o defensor dativo, devidamente intimado
de deciso desfavorvel ao ru, obrigado a recorrer?
No. No direito processual penal vige o princpio da voluntariedade dos recursos,
conforme expresso no art.574, "caput", CPP, que tambm aplicvel ao defensor pblico

e ao advogado dativo. Neste sentido, STJ/HC 105845 / SC. Lembrar que h teses
institucionais da DPE/SP que, em certos casos, determinam a interposio de recurso.
O recurso interposto por um ru no processo aproveita aos demais corrus?
Sim, desde que no seja fundado em motivos de cunho exclusivamente pessoal (CPP, art.
580).
Quando ocorre a Reformato in pejus indireta?
Quando for anulada a sentena penal em recurso exclusivo da defesa e a nova deciso
for proferida de forma a agravar a situao do ru.
No tocante reviso criminal, do julgamento colegiado que decidiu de forma no unnime
e desfavorvel ao ru cabem embargos infringentes?
A reviso criminal tem natureza de ao e no de recurso. Logo, no h cabimento de
embargos infringentes quando de seu julgamento.
A partir do advento da Lei 11.719/2008, foram revogadas todas as hipteses obrigatrias
de recurso de ofcio pelo juiz que julgou a demanda?
De acordo com o art. 574 do CPP, ainda h reexame necessrio da sentena que
conceder habeas corpus. S foi extinto pela reforma o recurso de ofcio quanto a
absolvio sumria no jri.
Contra despacho, deciso ou sentena que rejeita a exceo de coisa julgada cabe
recurso em sentido estrito?
No. A doutrina e jurisprudncia majoritrias consideram o rol do artgo 581 do Cdigo de
Processo Penal taxativo. Logo, caberia parte interessada arguir tal matria em
preliminar do recurso de apelao ou impetrar habeas corpus.
Qual o prazo de interposio do agravo em execuo?
5 dias (Sm. 700 do STF).
No mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico contra deciso proferida em
processo penal, o ru deve fazer parte da nova relao processual?
Sim. Exige-se sua citao do ru como litisconsorte passivo (Sm. 701 do STF)
Quais os recursos criminais que comportam embargos infringentes?
Apelao, recurso em sentido estrito e agravo em execuo.
Estando presentes os requisitos legais, caso o promotor se recurse a oferecer a proposta
de suspenso condicional do processo, qual deve ser a postura do juiz?
Remeter a questo ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo
de Processo Penal. (STF, Sm. 696)

 lcita a interveno do Ministrio Pblico (parecer) pleiteando a condenao, nos

recursos de apelao interpostos pelo ru, em segunda instncia, j estando o feito
contrarrazoado?
No. Segundo a melhor doutrina o parquet poder opinar pelo conhecimento, no
conhecimento, provimento ou no provimento da apelao. A atuao do MP nessa
instncia apontada por Rmulo de Andrade Moreira como violadora do contraditrio, da
isonomia, do devido processo legal e da ampla defesa, porquanto no se abre nova
oportunidade para o acusado falar por derradeiro (Curso de Dir. processual Penal Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar).
O erro grosseiro impede aplicao do princpio da fungibilidade no processo penal?
Embora a jurisprudncia dominante entenda que sim, o art. 579 do CPP estabelece que
salvo a hiptese de m-f, a parte no ser prejudicada pela interposio de um recurso
por outro. Destarte, segundo a lei processual penal o erro grosseiro, por si s, no
descaracteriza a fungibilidade recursal.
No que consiste o critrio da dupla intimao no processo penal?
O STF firmou orientao no sentido de reconhecer que o direito ampla defesa - que
compreende a autodefesa e a defesa tcnica - somente ser respeitado, em sua
integridade, se tanto o acusado preso quanto o seu defensor, no importando se
constitudo ou dativo, forem regularmente intimados da sentena penal condenatria.
Na hiptese de ru assistido pela DP, prolatada sentena penal condenatria, caso o
Defensor seja intimado dois dias antes do ru, a partir de quando se iniciar o prazo
recursal?
O entendimento majoritrio da jurisprudncia no sentido de que a fluncia do prazo s
se inicia a partir da ltima intimao (STF, HC 68149/DF e HC 71228/RJ)
A teoria da causa madura se aplica ao processo penal? Exemplifique.
Sustentar que sim. Pela redao do art. 3 do CPP admite-se a aplicao da analogia no
Processo Penal, seja ela legis ou juris. Desse modo, sendo o processo penal extinto
sem julgamento de mrito poder sim o TJ aplicar o art. 515, 3 do CPC, quando
questo fora meramente de direito. Mas tal possibilidade somente deve ser aceita em
favor do ru, isso pelo princpio do favo rei. Imaginemos um caso de rejeio de
denncia porque o Juiz entendeu ter ocorrido a prescrio virtual. O MP recorre. O TJ
pode na deciso trancar a ao penal por atipicidade material do fato, por exemplo.
possvel a oposio de embargos infringentes e de nulidade visando aumentar a pena
do ru? O Ministrio pblico pode manej-los?
No. Segundo o p. nico do art. 609 os embargos s so cabveis contra deciso
desfavorvel ao ru. O MP pode opor, desde que a favor do ru. Ressalte-se que no
projeto do novo CPP, o art. 501, 1 prev expressamente a possibilidade de recurso do
MP em favor do ru.
Qual a natureza jurdica do Recurso em Sentido Estrito contra deciso que nega o
recebimento da denncia?

 um recurso secumdum eventum litis, pois incabvel contra a deciso oposta que
recebe a denncia.
dispensvel a preliminar de repercusso geral no recurso extraordinrio que verse
sobre matria penal?
No. A repercusso geral tem esteio constitucional (CF, art. 102, 3), logo requisito
tanto dos recursos cveis quanto dos criminais.
Qual o recurso cabvel da deciso que revoga ou deixa de revogar a medida de
segurana?
RESE (CPP, art. 581, XXII).
Pode o magistrado deixar de encaminhar ao STF o agravo de instrumento interposto da
deciso que no admite recurso extraordinrio nos juizados especiais?
No. No pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo
de instrumento interposto da deciso que no admite recurso extraordinrio, ainda que
referente a causa instaurada no mbito dos juizados especiais. (STF, Sm. 727).
Haver nulidade processual, caso o tribunal recursal de segundo grau determine a
produo antecipada da prova testemunhal em sede de recurso em sentido estrito, no
qual se tenha pleitado somente a decretao da priso preventiva do acusado? Justifique.
Sim. Haver julgamento extra petita, pois, segundo o STJ, no pode o Tribunal a quo
determinar providncia no requerida pelo recorrente, sob pena de violao ao princpio
do devido processo legal, nos consectrios contraditrio e ampla defesa, e o brocardo
jurdico tantum devolutum quantum appelatum, aplicado por analogia. (STJ, HC
197.008/ES, 26/08/2011).
Quando, em julgamento de RESE, o magistrado exerce juzo de retratao, a parte
prejudicada no pode mais recorrer da deciso?
No. A parte prejudicada poder recorrer da nova deciso, mediante simples petio nos
autos, desde que o decisum, pelo seu contedo, comporte recurso. Nesse caso, o juiz
no pode se retratar novamente, devendo o recurso subir nos prprios autos
independentemente de contrarrazes (CPP, art. 589, p. nico).
Todos os recursos criminais tem efeito devolutivo e iterativo?
Efeito devolutivo todos tem, pois devolvem a matria recorrida ao poder judicirio, que,
em regra, a instncia ad quem.
J o efeito iterativo ou regressivo, que se consubstancia da devoluo inicial da matria
recorrida ao prprio rgo prolator da deciso e o seu posterior envio instncia ad
quem, se no houver reforma, no se faz presente em todos os recursos criminais.
cabvel a interposio de RESE, por oportunidade do recebimento parcial da denncia?
A jurisprudncia majoritria tem reconhecido o seu cabimento. No entanto, de bom tom
assumir uma postura critica ao referido entendimento, uma vez que o rol do art. 581
considerado por muitos como exaustivo e nele no h previso de RESE contra

recebimento da denncia, mesmo que parcial.

Qual o instrumento processual cabvel contra a deciso de desclassificao de delito de
competncia do tribunal do jri?
RESE, pois a jurisprudncia a considera equivalente ao reconhecimento de
incompetncia do juzo, sendo, dessa forma, impugnvel por recurso em sentido estrito,
com base no inc. II do art. 581 do CPP (STJ, HC HC 150867/SP, 33/08/2011). Em suma,
se a desclassificao for prejudicial ao ru, devemos defender essa posio. Caso seja
vantajosa, bom arguir a taxatividade do rol do art. 581.
O recurso de agravo, previsto no art. 197 da LEP, tem efeito regressivo?
Sim, pois, segundo a doutrina, segue a sistemtica do RESE.
Qual o instrumento processual cabvel para atacar deciso interlocutria que conclui pela
competncia do juzo?
Em regra HC (risco de PPL ou PRD) ou MS (risco de multa), pois de acordo com art. 581,
IV do CPP, o RESE s pode ser manejado contra a deciso que reconhece a
incompetncia do juzo. Contudo, H doutrina e jurisprudncia que admitem interpretao
extensiva do citado dispositivo.
Aponte o recurso e a sua respectiva natureza jurdica para atacar deciso que denega a
apelao ou a julga deserta.
RESE (CPP, art. 581, XV) com natureza secundum eventum litis, pois, em princpio, ele
no se aplica deciso oposta que recebe a apelao.
possvel a oposio de embargos de declarao com efeitos infringentes no mbito
criminal?
Sim. So cabveis embargos declaratrios quando houver, na deciso embargada,
qualquer contradio, omisso ou obscuridade a ser sanada. Podem tambm ser
admitidos para a correo de eventual erro material, consoante entendimento preconizado
pela doutrina e jurisprudncia, sendo possvel, excepcionalmente, a alterao ou
modificao do decisum embargado. (EDcl nos EDcl na APn .464/RS, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 31/08/2011, DJe 22/09/2011).
Qual a deve ser a consequncia processual dos efeitos infringentes ao embargado?
Consoante entendimento assente no c. Supremo Tribunal Federal e nesse Superior
Tribunal de Justia, em respeito ao princpio constitucional do contraditrio, necessria a
intimao prvia do embargado quando os embargos de declarao tenham carter
infringente (HC 149.174/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
06/05/2010, DJe 21/06/2010)
Contra despacho judicial que autoriza remoo de preso para outra comarca, cabvel o
recurso em sentido estrito?
Em regra, no, pois falta previso legal no art. 581 (taxatividade). Correto impetrar HC ou
Agravo em Execuo quando a deciso proferida pelo juzo correspondente (LEP, art.

197).
Constitui exigncia bsica ao recurso especial o denominado prequestionamento, o qual
ser atendido mesmo que a questo federal seja somente ventilada no voto vencido?
No. Smula 320 STJ: "A questo federal somente ventilada no voto vencido no atende
ao requisito do prequestionamento."
O ofendido, no habilitado como assistente de acusao, poder vir a ter legitimidade
recursal? Quando?
Sim. Nos crimes de competncia do Tribunal do Jri, ou do juiz singular, se da sentena
no for interposta apelao pelo Ministrio Pblico no prazo legal, o ofendido ou qualquer
das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que no se tenha habilitado como assistente,
poder interpor apelao, que no ter, porm, efeito suspensivo. (CPP, art. 598).
Existe prazo de 15 dias para se interpor apelao previsto no CPP?
Sim (CPP, art. 598, p. nico).
Em sede de reviso criminal, o Tribunal pode absolver o condenado por crime doloso
contra a vida?
No. A ru deve ser levado novamente a jri popular, em respeito ao preceitos
constitucionais da competncia mnima para julgamento dos crimes dolosos contra a a
vida e da soberania dos vereditos.
cabvel habeas corpus para se atacar nulidade da sentena penal que condenou o
acusado pena privativa liberdade substituda por restritiva de direitos?
Sim. firme a jurisprudncia do STF de que a possibilidade de converso das penas
restritivas de direitos em privativa de liberdade caracteriza situao de dano potencial
liberdade de locomoo do condenado, sendo cabvel a impetrao de habeas corpus
para sanar eventual constrangimento dela decorrente.
De acordo com o CPP, a autoridade judiciria pode dirigir-se at o local onde se encontra
o paciente de HC? Quando?
Sim. Quando o paciente no puder ser apresentado por motivo de doena. (CPP, art. 657,
p. nico).
Aponte casos em que a jurisprudncia dos tribunais superiores no tem aceito a
impetrao de HC.
a) Nas hipteses sujeitas pena de multa (Smula 693 do STF);
b) Nas punies em que extinta a punibilidade (Smula 695 do STF);
c) Nas hipteses disciplinares militares (art. 142 2 da CRFB), salvo para apreciao dos
pressupostos da legalidade de sua inflio;
d) Nas hipteses em que o ato atacado no afeta o direito de locomoo; vedada a
aplicao do princpio da fungibilidade;
e) Nos afastamentos dos cargos pblicos por questes penais ou administrativos;
f) Na preservao de direitos fundamentais que no a liberdade da locomoo de ir e vir,

salvo manifesta teratologia e influncia na liberdade de locomoo;

g) Contra deciso de relator de Tribunal de Superior ou juiz em writ originrio, que no
concede o provimento liminar, porquanto erige prejudicialidade no julgamento do prprio
meritum causae;
h) Contra deciso de no conhecimento de writ nos Tribunal de Superior uma vez que a
cognio meritria do habeas corpus pelo STF causa supresso de instncia; salvo
manifesta teratologia ou deciso contrria jurisprudncia dominante ou pela Corte
Suprema.
(HC 96760 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/09/2011,
DJe-186 DIVULG 27-09-2011 PUBLIC 28-09-2011 EMENT VOL-02596-01 PP-00017)
A competncia para processar e julgar, originalmente, o habeas corpus, cuja autoridade
coatora for um Secretrio do Estado de SP, do STJ?
No. do TJ/SP (CPP, art. 650, II).
Jos, Juiz de Direito de uma determinada comarca do Estado de So Paulo, recebeu,
aps regular distribuio, um habeas corpus questionando uma ordem dada por um
Delegado de Polcia da cidade. Aps requisitar informaes, tomou conhecimento de que
a ordem foi ratificada por Pedro, outro Juiz de Direito da mesma comarca, para o qual o
Inqurito Policial foi distribudo. O que ocorre com a competncia do magistrado?
Cessa imediatamente, pois a violncia ou coao est provindo de autoridade judiciria
de igual ou superior jurisdio. (CPP, art. 650 1).
Em HC, o fato de, no momento do julgamento, j ter cessado a violncia ou coao no
impede a concesso da ordem?
Em regra o pedido restar prejudicado (CPP, art. 659). No entanto, necessrio verificar
se, cessada a violncia ou coao, a sua ameaa ainda subsiste, caso em que ordem
deve ser concedida (HC preventivo).
A ordem de HC depende de provocao por petio, observados os requisitos legais.
No. Pode ser concedida de ofcio pelo juzo (CPP, art. 654 2).
cabvel o habeas corpus quando a coao emanar de ato de particular? Exemplifique.
Sim. O HC tambm poder, embora em situaes raras, ser impetrado contra o particular.
Por exemplo: contra o mdico que ilegalmente promove a reteno de paciente no
hospital ou contra o fazendeiro que no libera o colono da fazenda. (CUNHA, Rogrio
Sanches; LORENZATO, Gustavo Mller; FERRAZ, Maurcio Lins e PINTO, Ronaldo
Batista. Processo Penal Prtico. 2 ed. Salvador: Jus PODIVM, 2007. pg. 182)
cabvel HC em ao penal que se apure o crime de porte de droga para consumo
pessoal (art. 28 da lei 11.343/06)?
Sim, pois as penas de prestao de servios comunidade e a medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo so aptas a configurar restrio do direito
de ir e vir do paciente, mesmo que no haja risco potencial de decretao de priso na
espcie. Nesse sentido, STF, HC 110.475/SC,14/02/2012.

Quais as classificaes doutrinrias do HC?

Liberatrio ou repressivo: afasta a coao ou violncia;
Preventivo: afasta a ameaa de coao ou violncia;
Suspensivo*: afasta a materializao da coao ou violncia (ex: mandado de priso j
expedido, mas ainda no cumprido).
*corrente minoritria.
Quais os meios processuais a serem utilizados pelo Defensor Pblico que tem indeferido
pelo delegado de polcia seu pedido de acesso aos autos do IPL?
Mandado de segurana ou reclamao constitucional por ofensa smula vinculante n
14. Ressalte-se que, nos termos art. 7 da lei 11.417/06, o STF s conhece reclamao
constitucional contra ato ou omisso da administrao pblica quando esgotadas as vias
administrativas.
Segundo o STJ, cabe mandado de segurana no intuito de se atribuir efeito suspensivo
aos recursos criminais?
No, pois no h direito lquido e certo na espcie. Consoante entendimento firmado pelo
Superior Tribunal de Justia, no possvel emprestar feito suspensivo a recurso de
agravo em execuo por meio de mandado de segurana.(STJ, HC 127.563/RS,
19/08/2009). O mandado de segurana no se presta para atribuir efeito suspensivo ao
recurso em sentido estrito interposto pelo Ministrio Pblico contra deciso que revoga
priso preventiva. (STJ, HC 120.692/SP, 11/12/2008).
Cabe mandado de segurana contra deciso que concede, nega ou revoga suspenso
condicional da pena?
No. Cabe RESE (CPP, art. 581, XI). Destarte, nos termos da smula 267 do STF, no
cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio.
admissvel a interposio de mandado de segurana criminal nas hipteses em que
haja controvrsia acerca da matria de direito?
Sim. Controvrsia sobre matria de direito no impede concesso de mandado de
segurana. (STF, Sm. 625)
Na procedncia de Reviso Criminal pode ser reconhecido ao ru o direito a uma justa
indenizao a ser paga ou pela Unio ou pelos Estados pelos prejuzos sofridos, ainda
que a acusao houver sido meramente privada?
Segundo o CPP, quando a acusao houver sido eminentemente privada, no existe essa
possibilidade (art. 630, 2, 'b'). No entanto, esse dispositivo recebe severas crticas da
doutrina. Por todos, Guilherme de Souza Nucci: "A hiptese concernente acusao ter
sido meramente privada inconstitucional e inaceitvel. Embora o autor da ao tenha
sido o ofendido, preciso lembrar que o direito de punir exclusivo do Estado, motivo
pelo qual o Ministrio pblico atua nas aes penais privadas como fiscal da lei. Portando,
torna-se inadmissvel excluir a responsabilidade do Estado pelo erro judicirio, como se
este fosse ento debitado ao querelante. Quem errou, inclusive na ao privada, foi o
Estado-juiz, motivo pelo qual fica obrigado a reparar o dano."

A deciso que extingue a punibilidade do ru, tendo como lastro certido de bito falsa
apresentada pela defesa passvel de desconstituio mediante reviso criminal?
No. No existe reviso criminal pro societate, mas to somente em favor do ru.
Contudo, o STF, no HC 143.474-SP de 6/5/2010, entendeu que pode ser revogada a
deciso que, com base em certido de bito falsa, julga extinta a punibilidade do ora
paciente, uma vez que no gera coisa julgada em sentido estrito. A formalidade no pode
ser levada a ponto de tornar imutvel uma deciso lastreada em uma falsidade. O agente
no pode ser beneficiado por sua prpria torpeza.
Caso o condenado esteja vivo, quem pode ajuizar reviso criminal em seu favor?
Nos termos do CPP, pode ser requerida pelo prprio ru ou um procurador legalmente
habilitado (CPP, art. 623). Ressalte-se que, apesar de no ser pacfica a matria, a
jurisprudncia tem se inclinado a considerar recepcionado pela CF/88 o art. 623 do CPP,
entendendo assim pela prescindibilidade de capacidade postulatria plena para o
ajuizamento de reviso criminal, desde que o requerente se enquadre nas hipteses do
art. 623.
2. A jurisprudncia tem reconhecido que a capacidade postulatria da revisional,
na forma do artigo 623 do CPP, recepcionado pela Constituio Federal, iguala-se
ao habeas corpus; conferindo legitimidade para o ajuizamento da reviso criminal,
primeiramente, ao prprio ru, ou ainda por procurador legalmente habilitado, ou,
por ltimo, no caso de morte do ru, pelo cnjuge, ascendente, descendente ou
irmo. 3. No caso, todavia, a subscritora da petio no atende ao pressuposto de
validade processual do mencionado dispositivo legal, pois sequer a sua situao se
enquadra nas hipteses vistas (de procurador habilitado ou em caso de morte do ru), o
que ensejaria a sua intimao para sanar o vcio processual e regularizar a sua
capacidade postulatria.(...) (RVCR 00000012320114050000, Desembargador Federal
Srgio Murilo Wanderley Queiroga, TRF5 - Pleno, DJE - Data::06/07/2011 Pgina::220.)
O Ministrio Pblico pode ajuizar reviso criminal em favor do ru?
A matria muito controvertida na doutrina e na jurisprudncia, mas o STF (RHC 80796,
29/05/2001) j teve a oportunidade de negar o cabimento, pois o MP no se encontra no
rol do art. 623 do CPP, apesar de atuar no processo penal tambm na qualidade de
custos legis. J Norberto Avena sustenta em sua obra, Processo Penal Esquematizado, a
legitimidade do MP, colacionando inclusive precedente do TJ/PR nesse sentido (TJ/PR,
Reviso Criminal 0512123-9, 11/12/2008).
A quem compete o julgamento de reviso criminal em condenaes proferidas por turma
recursais?
Compete prpria turma que proferiu a condenao, semelhana do que ocorre com os
tribunais. Nesse sentido, STJ, RESP 470.673 RS, 04/08/2003.
O possvel o deferimento de liminar em sede de reviso criminal?
Apesar de opinies da doutrina em contrrio, que defende ser incabvel pois, alm de
inexistir previso legal, a concesso de liminar estaria malferindo a coisa julgada,
devemos sustentar que a liminar pode e deve ser concedida em sede de reviso criminal,
caso reste evidente o constrangimento ilegal do ru, pois fica clara a natureza de

concesso de habeas corpus de ofcio da deciso que defere a liminar.

Caber o sequestro de bens imveis adquiridos pelo indiciado com os proventos da
infrao, salvo se j tiverem sido transferidos a terceiro?
Ainda que transferidos os bens a terceiros cabvel o sequestro (CPP, art. 125)
Para a decretao do sequestro, bastar a existncia de suspeita da provenincia ilcita
dos bens?
No. Deve haver indcios veementes da provenincia ilcita dos bens (CPP, art. 126)
Quem pode pleitear o sequestro de bens?
O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou do ofendido, ou mediante
representao da autoridade policial, poder ordenar o sequestro, em qualquer fase do
processo ou ainda antes de oferecida a denncia ou queixa. (CPP, art. 127).
Em que hipteses o sequestro ser levantado?
a) se a ao penal no for intentada no prazo de sessenta dias, contado da data em que
ficar concluda a diligncia
b) se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar cauo que assegure a
aplicao do disposto no art. 74, II, b, segunda parte, do Cdigo Penal
c) se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o ru, por sentena transitada em
julgado.

Processo Penal
Mara
1 Diga como aplicao da lei processual penal no espao e tempo.
R. De acordo com art. 1, o CPP aplica-se em todo territrio nacional, ressalvada
eventual exceo decorrente de tratado ou conveno internacional. Ou seja, aos
processos penais que tramitam no territrio nacional sero aplicadas as regras do
CPP.
Quanto aplicao da lei processual no tempo, vigora o princpio da imediata
aplicao, ou seja, aplica-se a lei processual, desde logo, sem prejuzo aos atos
anteriores j realizados sob a vigncia da lei anterior (art. 2 do CPP). Assim, em
regra, seja ou no benfica, a lei processual penal ser aplicada ao processo em
curso mesmo que este tenha por objeto apurao de fato passado, respeitada a
validade dos atos passados praticados de acordo com a lei antiga.
Embora o art. 2 do CPP no diferencie as normas processuais, a doutrina e a
jurisprudncia o fazem. As normas genuinamente processuais que cuidam de
procedimentos, atos processuais e defesa tcnica no processo tm aplicao
imediata. Por sua vez as normas processuais materiais ou mistas (ou heterotpicas)
que so as que tm carter penal e processual penal; que cuidam do crime, da
pena, da medida de segurana, dos efeitos da condenao e do direito de punir do
Estado (ex. causas extintivas de punibilidade), so aplicados os princpios que
regem a lei penal (extratividade).
2 No que consiste o sistema inquisitorial? Quais as suas principais
caractersticas?
R. O sistema inquisitorial tem como caracterstica principal o fato de as funes de
acusar, defender e julgar encontrarem-se concentradas em uma s pessoa. o que
se denomina de juiz inquisidor. um sistema rigoroso e secreto cujo objetivo o
descobrimento da verdade absoluta, por isso, admite ampla atividade probatria,
possibilitando ao magistrado total liberdade de produo de provas, seja na fase
investigatria seja durante a instruo processual. No h falar-se em contraditrio,
sendo o acusado considerado mero objeto do processo e no sujeito de direito, e,
admite-se, na busca da verdade material, a tortura como meio de obter a confisso.
A ntida incompatibilidade entre as funes de acusar e julgar, invariavelmente,
compromete a imparcialidade do juiz, porquanto este que atua como acusador fica
ligado psicologicamente ao resultado da demanda. Tal sistema incompatvel com
os direitos e garantias individuais e contraria frontalmente a CF e a Conveno
Americana de Direitos Humanos (art. 8, n 1).
3- No que consiste o sistema acusatrio? Quais so suas caractersticas
principais?
R. Diferentemente do sistema inquisitorial, o sistema acusatrio caracteriza-se pela
separao de funes de acusar, defender e julgar. As partes so distintas,
contrapondo-se a acusao e a defesa em igualdades de posies, sobrepondo-se
a ambas um juiz que atua de forma equidistante e imparcial. Quanto prova e sua
gesto, caracterstica marcante desse sistema que aos sujeitos do processo cabe
exclusivamente a produo do material probatrio e sempre com observncia aos
princpios do contraditrio, da ampla defesa, da publicidade e do dever de
motivao das decises judiciais. O magistrado deve abster-se de promover atos
de ofcio durante a fase investigatria. o sistema adotado expressamente pela CF
(art. 129, I) que de forma explcita determina que o incio da ao penal pblica se
d pela pessoa encarregada de deduzir a pretenso punitiva. Por fim, um sistema

que se baseia na publicidade e oralidade de julgamento.

4 No que consiste o sistema misto? Ele o adotado atualmente pelo nosso CPP?
R. O sistema misto ou francs a juno do sistema inquisitorial de do sistema
acusatrio. Desdobra-se em duas fases distintas: a 1 tipicamente inquisitiva, com
instruo secreta e sigilosa, sem acusao e, portanto, sem contraditrio. Nesta
objetiva-se apurar a materialidade e autoria do fato criminoso. Na 2 fase, de carter
acusatrio o rgo acusador apresenta a acusao, o ru se defende e o juiz julga,
vigorando , em regra, a oralidade e a publicidade. Quando o CPP entrou em vigor,
prevalecia o entendimento de que o sistema era misto. A fase do inqurito policial
era inquisitorial e a do processo, acusatria. Contudo, com o advento da CF que de
maneira expressa prev a separao das funes de acusar, defender e julgar,
assegurando o contraditrio e ampla defesa e o princpio da na culpabilidade,
estamos diante de um sistema acusatrio.
5-No que consiste o princpio da presuno de inocncia ou da no culpabilidade?
Tais expresses podem ser tidas como sinnimas?
R. O princpio da no culpabilidade veio expresso na CF/88 no art. 5, LVII, antes
existia de forma implcita, porque decorria do devido processo legal. Consiste no
direito de no ser declarado culpado seno mediante sentena transitada em
julgado, ao trmino do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado
de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e
contrapondo as provas apresentadas pela acusao (contraditrio). Comparando a
forma como esse princpio foi previsto na CF e nos tratados internacionais (CADH,
PIDCP, DHDH...) percebe-se que h diferena terminolgica, pois o preceito inserto
na CF o da no culpabilidade enquanto nos tratados da presuno de inocncia. A
jurisprudncia utiliza ambas expresses como sinnimas e a Doutrina (G. H.
Badar) diz que deve ser reconhecida a equivalncia de tais frmulas. A partir
dessa diferena terminolgica possvel perceber ainda que a CF mais ampla,
pois estende a referida presuno at o trnsito em julgado da sentena, ao passo
que no Pacto de So Jos da Costa Rica o faz somente at a comprovao de culpa.
Assim, pela regras de interpretao da CADH deve ser aplicada a norma mais
favorvel, j que os direitos previstos na Conveno no podem ser interpretados
no sentido de restringir ou limitar a aplicao de normas mais amplas.
6- Quais regras fundamentais derivam do princpio da presuno de inocncia?
R. Duas regras fundamentais derivam do referido princpio. A regra probatria (ou
regra de juzo) e a regra de tratamento.
A regra probatria (in dubio pro reo) prev que recai exclusivamente sobre a
acusao o nus de provas a culpabilidade, ou seja, no do ru o nus de provar
que inocente. Para imposio de uma sentena condenatria necessrio
eliminar qualquer dvida razovel, impondo-se a necessidade de certeza da culpa.
Qto regra de tratamento, impede-se qualquer antecipao de juzo condenatrio
ou de culpabilidade, ou seja, a restrio liberdade antes do trnsito em julgado s
possvel se presentes os pressupostos que autorizam a medida cautelar. So
exemplos dessa regra, a vedao das prises processuais automticas ou
obrigatrias e a impossibilidade de execuo provisria ou antecipao da sano
penal.
OBS. Convm destacar que a vedao a execuo provisria da pena no impede a
concesso de benefcios prisionais, como progresso de regime, porquanto no se
trata de execuo provisria, mas sim de adiantamento de circunstncias de
ressocializao quele que est detido por razes cautelares. Fundamento: LEP

art. 2, pargrafo nico e Smulas 716 e 717 do STF.

7- Da deciso de pronncia aplica-se o princpio do in dubio pro reo?
R. Equivocadamente se diz que na deciso de pronncia se aplica o princpio do in
dubio pro societate. Embora a lei a fale na necessidade de que o juiz esteja
convencido da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de
autoria ou de participao (CPP, art. 413, caput), o certo que havendo dvida
quanto existncia do crime ou quanto presena dos indcios suficientes de
autoria deve o Juiz sumariante impronunciar o acusado, aplicando o in dubio pro
reo.
8-Qual a natureza jurdica do interrogatrio?
R. O interrogatrio meio de defesa. Oportunidade que o ru tem de apresentar sua
verso sobre os fatos. Ademais, o acusado no obrigado a responder qq
indagao. Tem direito ao silncio. No podendo sofrer qualquer restrio em sua
esfera jurdica se utilizar-se dessa prerrogativa. Art. 5 LXIII. O interrogatrio est
relacionado ao direito de audincia, desdobramento da autodefesa. Por muito
tempo foi considerado meio de prova em razo da sua posio topogrfica e por ser
este o primeiro ato da instruo processual. Com a reforma de 2008, no h mais
dvida de que o interrogatrio qualifica-se como meio de defesa, tendo em vista a
obrigatoriedade de presena de advogado (art. 185 CPP) e sua colocao ao final da
instruo processual.
9-Seria possvel reconhecer a incidncia do nemo tenetur se detegere quando um
segundo delito fosse praticado para encobrir o primeiro?
R. No, porque o direito a no autoincriminao no absoluto. A ocorrncia de um
novo delito no pode ser amparada como exerccio regular de um direito. No fosse
assim, o crime de homicdio praticado contra testemunha que presenciou o crime
antecedente poderia ser considerado antijurdico.
10-No que consiste o princpio da publicidade?
R. Meta-garantia para o controle de todos os direitos fundamentais no processo. Ela
no irrestrita, pode ser limitada, quando h necessidade de preservao da
intimidade ou alguma necessidade de interesse social, desde que isso no afete em
demasia o interesse pblico da informao. Deve-se, de qualquer forma, manter a
publicidade interna para as partes.
11- H contraditrio no inqurito policial? E ampla defesa?
R. . H sim um direito de defesa na fase da investigao, embora no haja o
contraditrio. O contraditrio exige a informao de todos os atos e provas que
sejam colhidos no processo. Mas o acusado tem direito de defesa, para tanto,
precisa ter acesso aos autos (a tudo que est documentado). Este entendimento
firmado pela smula vinculante 14. A prpria smula reconhece o direito de defesa
no IP.
12- possvel a incomunicabilidade do preso durante a investigao?
R. No. O entendimento que o art.21 do CPP no foi recepcionado pela Carta
Magna. A CF assegura que toda priso ser imediatamente comunicada ao juiz
competente e famlia do preso ou pessoa por ele designada e que o preso ter
assistncia da famlia e de advogado. Ademais, a CF, ao tratar do Estado de Defesa,
onde h supresso de vrias garantias constitucionais, veda a incomunicabilidade
do preso (art. 136, 3, IV).

13- Quais so as hiptese de rejeio da denncia?

R. De acordo com art. 395 do CPP:
1- Inpcia manifesta: narrativa incompreensvel, no identificao suficiente do ru,
no observncias dos requisitos mnimos do art. 41 do CPP.
2- Falta de pressuposto processual ou de condio da ao: falta de capacidade de
ser parte ou postulatria, ilegitimidade ativa ou passiva. Ex. Denncia ou queixa
oferecida contra menor de 18 anos. Ausncia de representao ou requisio na
ao penal pblica condicionada.
3- Falta de justa causa: atipicidade evidente, falta de indcios de autoria ou
materialidade, prescrio ou outra causa extintiva de punibilidade.
14- Da deciso que rejeita a denncia qual recurso cabvel? O ru deve ser intimado
dessa deciso? Porque?
R. RESE ( no procedimento comum ordinrio) No Jecrim apelao. O ru deve ser
intimado a apresentar contrarrazes ao recurso, sob pena de nulidade. Smula 707
do STF.
16- Qual a natureza da representao? Qual o prazo?
R. A representao tem natureza de condio de procedibilidade (condio para que
o titular da ao possa exerc-la), O prazo de 6 meses a contar do dia em que a
vtima ou seu representante legal tomaram conhecimento da autoria do crime.
17- possvel a retratao da representao?
R. Sim, conforme art. 25 do CPP a representao retratvel at o oferecimento da
denncia. Salienta-se, ainda, que durante o prazo decadencial de 6 meses haja
retratao da retratao. Para os crimes cometidos com violncia domstica contra
mulher (Lei Maria da Penha), o art. 16, recentemente julgado constitucional pelo
STF, determina a possibilidade de a vtima vir a se retratar, desde que o faa antes
do recebimento da denncia. Deve ser ouvido o MP em audincia designada com
tal finalidade.
18- Qual a diferena entre sequestro e arresto?
R. Ambas so medidas assecuratrias cautelares. O sequestro recai sobre bens
adquiridos pelo agente com os proveitos da infrao. necessrio indcios
veementes da provenincia ilcita do bem. J o aresto visa a garantir eventual
indenizao da vtima.
19 Qual a natureza da ao penal nos crimes de leso corporal leve e leso
corporal culposa com violncia domstica e familiar contra a mulher?
R. Atualmente pela recente deciso do STF a ao pblica incondicionada.
Deciso ADI 4424: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou
procedente a ao direta para, dando interpretao conforme aos artigos 12, inciso
I, e 16, ambos da Lei n 11.340/2006, assentar a natureza incondicionada da ao
penal em caso de crime de leso, pouco importando a extenso desta, praticado
contra a mulher no ambiente domstico, contra o voto do Senhor Ministro Cezar
Peluso (Presidente).
Houve interpretao conforme Constituio Federal no que concerne aos arts. 12,
I; 16; e 41, todos da Lei Maria da Penha. Tais dispositivos se referem
representao da ofendida (os dois primeiros - o artigo 12, I, menciona que a
representao da ofendida deve ser reduzida a termo, e o artigo 16 aduz a
irretratabilidade da representao em sede policial, devendo o ato se dar em juzo) e

 inaplicabilidade da Lei 9.099/95 aos casos de violncia de gnero (artigo 41).

Sustentou, a Procuradoria, que nos casos de leso corporal leve contra a mulher, a
ao penal seria pblica incondicionada, sob pena de violao aos princpios da
dignidade humana, da isonomia (material) e da proporcionalidade, em seu aspecto
da proibio de proteo deficiente.
Podemos extrair da deciso do STF as seguintes concluses:
(a) o crime de violncia domstica, quando praticado contra vtima mulher, nos
termos da Lei 11.340/06, de ao penal pblica incondicionada;
(b) se o crime de violncia domstica tem o homem como vtima, no se aplica a Lei
11.340/06 e, assim, permanece ntegra a exigncia do artigo 88 da Lei 9.099/95, ou
seja, a ao penal pblica condicionada;
(c) ainda que o crime no seja de violncia domstica, mas meramente de leso
corporal leve, se a vtima for mulher e o crime for praticado nos moldes da Lei
11.340/06, a ao penal pblica incondicionada, embora permanea condicionada
para a vtima do sexo masculino;
(d) em caso de leso corporal leve praticada contra mulher, se a hiptese no se
enquadra na Lei 11.340/06 (por exemplo, agresso entre desconhecidos em via
pblica), mantm-se a exigncia do artigo 88 da Lei 9.099/95, isto , a ao penal
pblica condicionada;
(e) em outros crimes onde se exija representao, no decorrendo tal exigncia do
texto da Lei 9.099/95 (ameaa, exerccio arbitrrio das prprias razes, violao
sexual mediante fraude, assdio sexual etc.), a ao penal continua pblica
condicionada, ainda que o caso se amolde ao preceituado na Lei 11.340/06.
20-Qual a natureza da ao penal nos crimes contra a dignidade sexual?
R. Com alteraes produzidas pela Lei 12.015/2009 (10/08/2009) a ao penal, em
regra, ser pblica condicionada a representao da vtima. Se a vtima for menor
de 18 anos ou vulnervel, a ao penal ser pblica incondicionada.

1 Atualmente, no que consiste o sistema acusatrio?

R: A diviso entre as funes de investigar-acusar-julgar uma importante carcaterstica
do sistema acusatria, mas no a nica e tampouco pode, por si s, ser um critrio
determinante, quando no vier aliada as outras. Na atualidade, a forma acusatria
caracteriza-se pela: (a) clara distino entre as atividades de acusar e julgar; (b) a
iniciativa probatria deve ser das partes (decorrncia lgica da distino entre as
atividades); (c) mantm-se o juiz como um terceiro imparcial, alheio a labor de
investigao e passivo no que se refere coleta da prova, tanto de imputao como de
descargo; (d) tratamento igualitrio das partes (igualdade de oportunidades no processo);
(e) procedimento em regra oral; (f) plena publicidade de todo o procedimento; (g)
contraditrio e possibilidade de resistncia (defesa); (h) ausncia de tarifa probatria,
sustentando-se a sentena pelo livre convencimento motivado do rgo jurisdicional; (i)
instituio da coisa julgada; (j) possibilidade de impugnar as decises e o duplo grau de
jurisdio. O sistema acusatrio um imperativo do moderno processo penal, frente
atual estrutura social e poltica do Estado. Assegura a imparcialidade e a tranquilidade
psicolgica do juiz que ir sentenciar, garantindo o trato digno e respeitoso com o
acusado, que deixa de ser um mero objeto para assumir sua posio de autntica parte
passiva do processo penal.
2- Pode se dizer que o Brasil adotou um sistema acusatrio no mbito do processo penal?
R: A CF88 no prev expressamente a garantia de um processo penal orientado pelo
sistema acusatrio. A sua consagrao, porm, decorre da interpretao sistemtica da
Constituio, cujo projeto democrtico impor s valorizao do homem e do valor dignidade
da pessoa humana, pressupostos bsicos do sistema acusatrio. Para alm disso, possui
ainda a nossa Constituio uma srie de regras que desenha um modelo acusatrio como
por exemplo: (a) titularidade exclusiva da ao penal pblica por parte do MP (129, I); (b)
contraditrio e ampla defesa (art. 5., LV); (c) devido processo legal (art. 5., LIV); (d)
presuno de inocncia (art 5., LVII) e (e) exigncia de publicidade e motivao das
decises judiciais (art. 93, IX). Assim o modelo constitucional acusatrio e os
dispositivos do CPP que sejam de natureza inquisitrio so substancialmente
inconstitucionais e devem ser rechaados.
2- A atribuio de poderes instrutrios ao juiz se compatibiliza com o princpio acusatrio?
A imparcialidade do juiz fica evidententemente comprometida quando estamos diante de
um juiz-instrutor (poderes investigatrios) ou quando lhe atribumos poderes de
gesto/iniciativa probatria. um contraste que se estabelece entre a posio totalmente
ativa e atuante do instrutor, contrastando com a inrcia que caracteriza o julgador. O
artigo 156 do CPP funda um sistema inquisitrio, pois representa uma quebra da
igualdade, do contraditrio, da prpria estrutura dialtica do processo. Como decorrncia,
fulminam a principal garantia da jurisdio, que a imparcialidade do julgador. O juiz deve
manter-se afastado da atividade probatria, para ter o alheamento necessrio para valorar
essa prova. H uma presuno de parcialidade do juiz-instrutor, que lhe impede de julgar
o processo que tenha instrudo.
3- No que consiste o princpio da presuno de inocncia?
A presuno de inocncia, enquanto princpio reitor do processo penal, deve ser
maximizada em todas as suas nuances, mas especialmente no que se refere carga da
prova (=inteiramente do acusador, diante da imposio do in dbio pro reo) e s regras de
tratamento do imputado. O dever de tratamento atua em duas dimenses. Dimenso
interna: um dever de tratamento imposto ao juiz, determinando que a carga da prova
seja inteiramente do acusador (pois, se o ru inocente, no precisa provar nada) e que
a dvida conduza inexoravelmente absolvio; ainda na dimenso interna, implica
severas restries ao (ab)uso das prises cautelares (como prender algum que no foi

definitivamente condenado?). Dimenso externa: a presuno de inocncia exige uma

proteo contra a publicidade abusiva e a estigmatizao (precoce) do ru. Significa dizer
que a presuno de inocncia (e tambm as garantias constitucionais da imagem,
dignidade e privacidade) deve ser utilizada como verdadeiros limites democrticos
abusiva explorao miditica em torno do fato criminoso e do prprio processo judicial.
4 - O que DEFESA TCNICA? Ela disponvel? Existe defesa tcnica na fase prprocessual?
A defesa tcnica supe a assistncia de uma pessoa com conhecimento tericos do
Direito, um profissional, vale dizer de um advogado ou Defensor Pblico.A defesa tcnica
considerada indisponvel, pois alm de ser uma garantia do sujeito passivo, existe um
interesse coletivo na correta apurao do fato, tratando-se, ainda, de verdadeira condio
de paridade de armas, imprescindvel concreta atuao do contraditrio. No inqurito
policial, a defesa tcnica est limitada, pois limitada est a defesa como um todo. Ainda
que o direito de defesa tenha expressa previso constitucional, na prtica, a forma como
conduzido o inqurito policial quase no deixa espao para a defesa tcnica atuar no seu
interior. Por isso, diz-se que a defesa tcnica na fase pr-processual tem uma atuao
essencialmente exgena, atravs do exerccio do habeas corpus ou do mandado de
segurana.
5 - Relacione tempo e processo penal.
O processo nasceu para retardar e dilatar o prprio tempo de reao. Mas, ao lado dessa
regra basilar, devemos (tambm) considerar que o processo que se prolonga
indevidamente conduz a uma distoro de suas regras de funcionamento, e as restries
processuais dos direitos do imputado, que sempre so precrias e provisrias, j no
esto mais legitimadas. Contudo, no se pode cair no outro extremo, no qual a durao
do processo abreviada (acelerao antigarantista) no para assegurar esses direitos,
seno para viol-los, atropelando as garantias fundamentais. Em ambos os casos (dilao
indevida e acelerao antigarantista), temos a negao da jurisdio, pois no basta
qualquer juiz e qualquer julgamento, isto , a garantia da tutela jurisdicional exige
qualidade e, nesse tema, ela est no equilbrio do direito a ser julgado num prazo
razovel, enquanto recusa dos dois extremos.
6- possvel a realizao do reconhecimento do acusado por fotografia?
Deve-se advertir que o fato de admitir provas inominadas no significa permitir que se
burle a sistemtica legal. Assim, no pode ser admitida uma prova rotulada de inominada
quando na realidade ela decorre de uma variao (ilcita) de outra ato estabelecido na lei
processual penal, cujas garantias no foram observadas. Exemplo tpico de prova
inadmissvel o reconhecimento do imputado por fotografia, utilizado, em muitos casos,
quando o ru se recusa a participar do reconhecimento pessoal, exercendo seu direito ao
silncio (Nemo tenetur se detegere).
7- A priso temporria constitucional?
A priso temporria possui um defeito gentico: foi criada pela Medida Provisria n. 111,
de 24 de novembro de 1989. O Poder Executivo, violando o disposto no art. 22, I, da
Constituio, legislou sobre matria processual penal e penal (pois criou um novo tipo
penal na Lei n. 4898), atravs de medida provisria, o que manifestamente
inconstitucional. A posterior converso da medida em lei mo sana o vcio de origem.
Nesse sentido: Paulo Rangel.
8- Por que o juiz no pode condenar quando o MP pede absolvio?
Nos delitos de ao penal pblica, o Estado realiza dois direitos distintos (acusar e punir)
atravs de dois rgos diversos (MP e julgador). Essa duplicidade do Estado uma
imposio do sistema acusatrio. O MP o titular da pretenso acusatria. O MP, apesar
de no poder desistir da ao penal, pode pedir a absolvio, pedido ao qual est

vinculado o juiz. O poder punitivo estatal est condicionado invocao feita pelo MP
atravs do exerccio da pretenso acusatria. Com o pedido de absolvio por parte do
rgo acusador, a pretenso acusatria deixa de existir.
9- Segundo o artigo 385, o juiz pode reconhecer agravantes no arguidas pelo rgo
acusador. Esse dispositivo se coaduna com o sistema acusatrio constitucional?
Aqui sequer h invocao, tampouco exerccio integral da pretenso acusatria para a
legtima punio. Pior ainda, est o juiz, literalmente, acusando de ofcio, para poder, ele
mesmo, condenar. Ferido de morte esto os princpios acusatrio e do contraditrio. A
sentena que reconhece agravantes no alegadas pelo MP , pois, extra petita.
10- legtima a interveno do MP no segundo grau por meio de parecer?
ilegtima a interveno do MP em segundo grau, quando do julgamento de recurso
interposto pela defesa ou pelo prprio MP. A dialtica dos recursos se d com o
oferecimento de contrarrazes. A manifestao do MP como parecerista parte da
equivocada premissa de sua imparcialidade. O MP parte. E como parte, parcial.
Ademais, desequilibra a relao processual, violando a garantia do contraditrio e da
ampla defesa.
11- A emendatio libelli viola o princpio acusatrio?
A emendatio libelli no se ocupa de fatos novos, surgidos na instruo, mas de fatos que
integram a acusao e so objeto de uma mutao na definio jurdica. O senso terico
admite a mudana de capitulao jurdica do fato descrito na denncia com o argumento
de que o ru se defende de fatos. Ocorre que o acusado se defende de fatos
juridicamente qualificados. A imputao penal a pedra angular em que se desenvolve a
defesa. Portanto, ainda que o artigo 383 do CPP no exija, deve o juiz oportunizar s
partes que se manifestem sobre a possibilidade de modificao na qualificao jurdica,
permitindo
a
ampla
defesa
e
o
contraditrio.

PRINCPIOS E ATRIBUIES INSTITUCIONAIS DA DEFENDORIA PBLICA

1. Faa um breve histrico da evoluo da assistncia judiciria gratuita e
do benefcio da gratuidade de justia.
R: Durante sculos a problemtica da efetividade do acesso dos mais pobres
justia foi tratada dentro de uma perspectiva de caridade. Era como um dever
moral do homem piedoso. Somente no sculo XIX o Estado passou a ocuparse de tal matria, todavia numa tica inadequada, pois imps legalmente aos
advogados o patrocnio das causas dos hipossuficientes econmicos. O mesmo
ocorreu em outros pases do mundo, principalmente na Europa daquele sculo.
No Brasil, esse sistema fora implantado em 1930, com a fundao da Ordem
dos Advogados do Brasil, cujo regulamento normatizou como dever de cada
advogado, aceitar exercer os encargos da Ordem de Assistncia Judiciria
Gratuita.
(Fonte:
http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.37580&seo=1)
Constituio de 1934: - surgimento da assistncia judiciria como direito
subjetivo do cidado. Previa a criao de rgos especiais para tais atribuies.
Constituio de 1937: - omitiu-se
Cdigo de Processo Civil de 1939: - cuidou da disciplina do benefcio da justia
gratuita .
Constituio de 1946: - previso mais concisa, apenas da existncia da
assistncia judiciria (no previa a criao de rgos especiais).
1947 Em SP assistncia judiciria gratuita prestada pela PGE/SP
Lei 1.060/50: - efetiva implantao do sistema de assistncia judicial (assistncia
judiciria e justia gratuita).
Constituio de 1967/69: - no acrescenta nada.
Constituio de 1988: - alterao de paradigma a assistncia no se limita
mais ao mbito do processo (judiciria), ela se espraia tambm para fora dele
(jurdica). Criao da Defensoria Pblica, erigida como funo essencial
funo jurisdicional do Estado. (Fonte: Frederico Viana).
2. Diferencie assistncia jurdica integral, assistncia judiciria e
gratuidade de justia.
Assistncia jurdica integral: compreende consulta e a orientao extrajudiciais,
representao em juzo e gratuidade do respectivo processo (Araken de Assis).
A assistncia jurdica envolve, ainda, educao em direitos e meios alternativos
de resoluo de conflitos (MARC).
Assistncia judiciria: a organizao estatal que tem por fim proporcionar aos
carentes, ao lado da dispensa provisria das despesas, tambm a indicao de
advogado para o processo (Pontes de Miranda), trata-se da mera
representao processual.
Justia gratuita gratuidade de todas as custas e despesas, judiciais ou no,
relativas a atos necessrios ao desenvolvimento do processo e defesa dos
direitos do beneficirio em juzo (Araken de Assis). Est prevista no art. 2, par.
n., da Lei 1.060/50.

Assistncia
jurdica
integral
Consulta/orientao
extrajudicial + judicial
+
Educao em Direitos
+
MARC
+
Gratuidade do processo
Atividade

Assistncia judiciria

Gratuidade de justia

Consulta/orientao
gratuidade de todas as custas e
judicial
despesas
- espcie de assistncia
jurdica

Atividade

Iseno
do
pagamento
antecipado
das
despesas
processuais
Aplica-se dentro ou fora Aplica-se
apenas
no Aplica-se apenas no mbito das
do processo judicial
mbito
das
relaes relaes
jurdico-processuais
jurdico-processuais
(eminentemente processual)
(eminentemente
processual)
3. Para fazer jus assistncia jurdica integral e gratuita, basta alegar a
incapacidade econmica?
- Caiu essa pergunta no III concurso da DPE/SP
A Deliberao N. 89 do CSDP diz que o assistido deve responder questionrio
socioeconmico e firmar declarao de pobreza. No sendo possvel a exibio
de documentos comprobatrios da renda mensal familiar, milita em favor da
pessoa interessada a presuno de veracidade das informaes por ela
prestadas no ato de preenchimento do questionrio de avaliao da situao
econmico-financeira (art. 2, par. 10), isto , na ausncia de documentos que
comprovem seus rendimentos, ser aceita a simples alegao.
Particularmente quanto assistncia jurdica integral para o exerccio da defesa
criminal, o art. 4 da Deliberao n. 89 do CSDP dispensa consideraes prvias
sobre a situao econmico-financeira do interessado.
PARA A DPE-SP:
Beneficirio
Pessoa
fsica/natural

Assistncia jurdica gratuita e integral

- basta alegar a incapacidade econmica

Gratuidade de justia
basta
alegar
a
incapacidade
econmica
Pessoa jurdica - basta alegar a incapacidade econmica basta
alegar
a
sem finalidade (posio da DPE/SP; STJ: empresa deve incapacidade
lucrativa
comprovar)
econmica (STJ)
* o par. 1 do art. 3 da D. 89 diz que a PJ
deve demonstrar sua finalidade (tutela de

interesses dos necessitados), por meio da

apresentao de cpia do estatuto social.
Pessoa jurdica - basta alegar a incapacidade econmica - deve comprovar a
com
fins (posio da DPE/SP; STJ: empresa deve incapacidade
lucrativos
comprovar)
econmica (STJ)
Obs1: Para Frederico Viana, ao contrrio do que preceitua a L. 1.060/50, que
reclama para a justia gratuita apenas a afirmao da incapacidade econmica,
a assistncia jurdica integra e gratuita prevista no art. 5, LXXIV, da
Constituio, e prestada pela Defensoria Pblica, por fora do art. 134,
pressupe algo a mais. No se mostra suficiente a mera afirmao ou a simples
declarao de inaptido financeira. O texto constitucional vai adiante, exigindo
que se comprove a incapacidade (NO A POSIO QUE DEVE SER
ADOTADA NO CONCURSO DA DPE/SP, pois a DPE/SP defende que no pode
haver retrocesso social, assim permanece a mera declarao!!!).
Obs2: A OAB questiona a atuao da defensoria em defesa de pessoas
jurdicas.
4. A quem incumbe o dever de analisar e conceder o direito assistncia
jurdica gratuita e integral e o direito gratuidade de justia?
R: Incumbe instituio Defensoria Pblica, como exclusiva responsvel pela
prestao do servio pblico de assistncia jurdica integral e gratuita, e diante
da independncia funcional que lhe inerente (art. 3, LC 80/94), exercer a
funo de avaliar a alegao de hipossuficincia, para que, reconhecendo-a,
possa prestar a assistncia jurdica prevista constitucionalmente (Frederico
Viana).
Quanto gratuidade de justia, cabe ao Poder Judicirio conced-la.
Assistncia
Gratuidade
jurdica gratuita e justia
integral
Quem analisa
direito

o - Defensoria Pblica

de

- Poder Judicirio

5. O que necessrio para obter a gratuidade de justia?

R: suficiente que se alegue na petio inicial a incapacidade econmica
(presuno juris tantum), nos termos do art. 2, par. n., da L. 1060/50. No
obstante, em caso de dvida fundada, h a possibilidade de que o magistrado
determine a produo de provas do estado de carncia.
6. O que est abrangido por ela?
R: a iseno compreende (art. 3, L. 1.060):

I - taxas judicirias e selos;

II - emolumentos e custas devidos aos juzes, rgos do MP e
serventurios da Justia;
III- despesas com as publicaes indispensveis no jornal
encarregado da divulgao dos atos oficiais;
IV - indenizaes devidas s testemunhas;
V - honorrios de advogado e de peritos.
VI - despesas com a realizao do exame de cdigo gentico (DNA);
VII - depsitos previstos em lei para interposio de recurso,
ajuizamento de ao e demais atos processuais inerentes ao
exerccio da ampla defesa e do contraditrio (includo pela LC
132/09).
- exceo: a iseno NO abrange multas (punitivas e coercitivas). Motivo: a
gratuidade judiciria visa a assegurar o acesso justia, no servindo, portanto,
como proteo para o abuso e para a prpria negao desse direito.
7. Quem faz jus ao benefcio da justia gratuita deve depositar o valor
previsto no art. 488, II, do CPC para a apresentao de ao rescisria (A
petio inicial ser elaborada com observncia dos requisitos essenciais
do art. 282, devendo o autor: ... II - depositar a importncia de 5% (cinco
por cento) sobre o valor da causa, a ttulo de multa, caso a ao seja, por
unanimidade de votos, declarada inadmissvel, ou improcedente)?
R: no, o depsito inexigvel, pois entender diversamente seria tolher aos
necessitados o exerccio da aao rescisria, com manifesta violao ao art. 5,
XXXV, da Constituio (Barbosa Moreira). A LC 132/09, que acrescentou o inc.
VII ao art. 3 da L. 1.060/50, passou a reconhecer expressamente a iseno do
depsito para ajuizamento de qualquer ao, inclusive a ao rescisria.
8. O benefcio pode ser concedido parcialmente?
- a depender do caso concreto, poder o juiz, no convencido da absoluta
miserabilidade do requerente da justia gratuita, deferir-lhe apenas parcialmente
o benefcio. A possibilidade decorre da divisibilidade do seu objeto (dispensa de
adiantar pagamento em dinheiro) e do fato de que, ao magistrado, nada obstante
a presuno legal de que trata o art. 4, caput e par. 1, da LAJ, cabe proceder a
fiscalizao, no caso concreto, do preenchimento, ou no, dos requisitos
exigidos pela legislao para a concesso do benefcio(Didier Jr.).
Art. 13. Se o assistido puder atender, em parte, as despesas do processo, o
Juiz mandar pagar as custas que sero rateadas entre os que tiverem direito ao
seu recebimento .
9. Em qual momento pode ser concedido?
R: pode ser pleiteado e, ato contnuo, concedido em qualquer fase do processo.
Em regra, o mais comum que seja pedido logo no primeiro momento em que a
parte se pronuncia nos autos. Afirmada a necessidade de justia gratuita, seja
em que momento for, no pode o rgo julgador declarar deserto o recurso sem
se pronunciar sobre o pedido de assistncia judiciria. Caso indeferida a

gratuidade, deve-se abrir ao requerente oportunidade para o preparo (AgRg no

Ag 622403/RJ, Rel. Min. Nilson Naves, 6 T, julgado em 31.08.2005).
10. A gratuidade judiciria pode ser analisada nas instncias especiais
(STF e STJ)?
- 1 caso: Em uma demanda, rico empresrio obtm resultado desfavorvel em
ambas as instncias ordinrias. Maneja recurso especial, com o objetivo de que
seja aplicado corretamente direito (infra)constitucional. Na instncia
extraordinria, o empresrio vem a falir. Em razo da nova condio financeira,
enquadra-se na definio de necessitado nos termos da lei.
R: Nesse caso pode pedir a concesso do benefcio da gratuidade da justia,
que ser analisado incidentalmente ao recurso interposto.
- 2 caso: Um conceituado mdico ingressa com ao visando reparao de
danos morais. Alega que pobre e requer o benefcio da justia gratuita. O juzo
de 1 grau indefere por haver provas de que o requerente no hipossuficiente.
Recorre para o TJ, que confirma o provimento monocrtico. Recorre ao STJ,
alegando que houve ofensa Lei 1.060/50.
R: Nesse caso a justia gratuita no meramente incidental, trata-se de objeto
principal do recurso. Aqui invivel o reconhecimento do recurso, uma vez que
o foco do exame feito pelas instncias ordinrias se debruou sobre a matria
de fato. Para o STJ dar provimento ao recurso, ele teria que reanalisar essas
provas, o que no permitido (sum. n. 7: a pretenso de simples reexame de
prova no enseja recurso especial).
A assistncia gratuita pode ser concedida em qualquer fase do processo,
inclusive em sede de julgamento do recurso especial. No entanto, se o pedido
for indeferido na instncia ordinria, o tribunal de instncia especial no poder
apreci-lo, por tratar-se de reexame de provas (CESPE, DPESE 2005).
11. Quem so os beneficirios da justia gratuita?
R: a lei concede o benefcio aos nacionais e aos estrangeiros residentes no pas
que se enquadrem na definio de necessitado nos termos da lei, isto , que
no tenham condies de pagar as custas do processo e os honorrios de
advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia.
Art. 2. Gozaro dos benefcios desta Lei os nacionais ou estrangeiros
residentes no pas, que necessitarem recorrer Justia penal, civil, militar ou do
trabalho. Pargrafo nico. - Considera-se necessitado, para os fins legais, todo
aquele cuja situao econmica no lhe permita pagar as custas do processo e
os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia.
12. E os estrangeiros no residentes?
R: a restrio da lei no prevalece sob o imprio da CF/88, em que vigora com
nova fora o princpio da igualdade (art. 5) e o da dignidade da pessoa humana
(art. 1, III). O respeito devido dignidade de todos os homens no se
excepciona pelo fator meramente circunstancial da nacionalidade (G. F.
Mendes; I. M. Coelho; P. G. G. Branco).

13. A pessoa jurdica pode ser beneficiria?

1 corrente: apenas as pessoas jurdicas filantrpicas, pias, beneficentes ou sem
fins lucrativos (Deliberao 144/09 CSDP entidade regularmente constituda,
sem fins lucrativos, no remunere empregado, prestador de servio, scio ou
adminstrador com valor bruto mensal superior a 3 salrios mnimos) Entretanto,
2 corrente: em tese, todas podem (prevalece no STJ). Recente sumula 481.
14. Para as PJs basta a mera alegao de hipossuficincia?
- entidades filantrpicas basta a simples alegao.- PJs com fins lucrativos
devem comprovar a miserabilidade.
15. Caso o beneficirio seja vencido no processo, ele dever ser
condenado ao pagamento das custas?
R: Sim. A gratuidade isenta o hipossuficiente apenas do pagamento antecipado
das custas e dos honorrios sucumbenciais. Nessa hiptese, a deciso
condenatria suspensa pelo prazo mximo de 5 anos, condicionando-se o
pagamento a posterior aquisio de renda pelo beneficirio. Passados os 5
anos, ficar prescrita a obrigao.
Art. 12. A parte beneficiada pela iseno do pagamento das custas ficar
obrigada a pag-las, desde que possa faz-lo, sem prejuzo do sustento prprio
ou da famlia, se dentro de cinco anos, a contar da sentena final, o assistido
no puder satisfazer tal pagamento, a obrigao ficar prescrita. (L. 1.060/50).
16. De quem a competncia administrativa para tratar da Defensoria
Pblica?
- DPU da Unio (art. 48, IX, CF)- DPT da Unio (art. 21, XIII, e art. 48, IX,
CF)- DPDF do DF (art. 2 da EC 69/2012)- DPEs do respectivo Estado (art.
25, par. 1, CF)
17. De quem a competncia legislativa para tratar da Defensoria Pblica?
- DPU exclusiva da Unio (art. 48, IX, CF)- DPT exclusiva da Unio (art.
22, IX, e art. 48, IX, CF)
- DPDF concorrente: Unio normas gerais e DF normas suplementares
(art. 2 da EC 69/2012; art. 32, par. 1, CF; art. 24, XIII, CF)
- DPEs concorrente: Unio normas gerais
suplementares (art. 24, XIII, CF)

e Estado normas

18. De quem a competncia para a iniciativa do processo legislativo para

criar a LC que cuida da organizao da Defensoria Pblica?
- LC sobre organizao da DPU/Territrios e que traa normas gerais para
DPE/DPDF privativa do Presidente da Repblica
- LC sobre organizao da DPE/DPDF Governador do respectivo ente
19. A Defensoria Pblica pode ser organizada por MP?
R: No. Art. 62, par. 1, III, CF: vedada a edio de medidas provisrias sobre

matria reservada a lei complementar.

20. O Defensor Pblico pode exercer a advocacia fora das atribuies
institucionais?
R: No. A CF veda expressamente no seu art. 134, par. 1.
- Resoluo n. 10/2005 do CSDPU: art.1. vedado aos membros da DPU
exercer a advocacia fora das atribuies institucionais, independentemente da
data da nomeao para o cargo ou da opo pela carreira.
21. O que autonomia?
R: o poder de autogoverno, de guiar-se de acordo com a Constituio e com
as leis. a no subservincia a ningum e a nenhum dos Poderes.
22. O que significa autonomia funcional para a Defensoria Pblica?
R: significa que a Defensoria Pblica deve conduzir suas atividades na forma da
lei, visando plena realizao das suas atribuies institucionais, sem
subordinao alguma ao Poder Executivo, cujos atos normativos no a
alcanam (FCC, DPEMA-2009). Assim, quem regulamenta a atuao da DP o
Conselho Superior por suas deliberaes.
23. O que autonomia administrativa?
R: a soma de poderes que dispe a pessoa jurdica de direito pblico interno
para o exerccio das atividades ou servios pblicos, assim como para gerir seus
bens e recursos.
24. O que autonomia financeira?
R: a capacidade de elaborao da proposta oramentria e de gesto e
aplicao dos recursos destinados a prover as atividades e servios do rgo
titular da dotao (Hely Lopes Meirelles).
- art. 134, par. 2, CF. (...) iniciativa de sua proposta oramentria dentro dos
limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias e subordinao ao
disposto no art. 99, 2.
- art. 168. Os recursos correspondentes s dotaes oramentrias,
compreendidos os crditos suplementares e especiais, destinados aos rgos
dos Poderes Legislativo e Judicirio, do Ministrio Pblico e da Defensoria
Pblica, ser-lhes-o entregues at o dia 20 de cada ms, em duodcimos, na
forma da lei complementar a que se refere o art. 165, 9.
25. A Defensoria Pblica tem autonomia administrativa, funcional e
financeira?
R: Com a EC 45/2004, o art. 134, par. 2, da CF concedeu autonomia funcional,
administrativa e financeira apenas s Defensorias Pblicas Estaduais. Contudo,
com a EC 69/2012, que retira da competncia da Unio a competncia
administrativa e legislativa para a organizao da DPDF e que estende DPDF
a aplicao dos mesmos princpios e regras que regem as DPEs (art. 2 da EC
69), deve-se entender que a DPDF tambm passou a ter autonomia funcional,

administrativa e financeira. Atualmente, a DPU (e a DPT, caso seja criada) a

nica que no possui a mencionada autonomia.
Obs: H PEC que visa a conceder expressamente autonomia DPU e DPDF.
Com a unanimidade de 65 votos, o Plenrio aprovou a Proposta de Emenda
Constituio (PEC) n 82/2011, que concede autonomia administrativa e
funcional s Defensorias Pblicas da Unio e do Distrito Federal. A matria ser
encaminhada Cmara dos Deputados. A aprovao da PEC 82/2011, que
altera o art. 134 da Constituio Federal, foi saudada por senadores e lideranas
partidrias, segundo os quais a proposta contribuir para melhorar as condies
de trabalho dos defensores pblicos da Unio, encarregados de defender o
cidado contra possveis negligncias e abusos cometidos pela prpria
Administrao Pblica (Fonte: site do Senado).
26. Norma estadual pode estabelecer a vinculao da Defensoria Pblica
ao Poder Executivo?
R: No! Viola a autonomia funcional e administrativa da DP.
EMENTA: I. Ao direta de inconstitucionalidade: art. 2, inciso IV, alnea c, da L.
est. 12.755, de 22 de maro de 2005, do Estado de Pernambuco, que
estabelece a vinculao da Defensoria Pblica estadual Secretaria de Justia
e Direitos Humanos: violao do art. 134, 2, da Constituio Federal, com a
redao da EC 45/04: inconstitucionalidade declarada. 1. A EC 45/04 outorgou
expressamente autonomia funcional e administrativa s defensorias pblicas
estaduais, alm da iniciativa para a propositura de seus oramentos (art. 134,
2): donde, ser inconstitucional a norma local que estabelece a vinculao da
Defensoria Pblica a Secretaria de Estado. 2. A norma de autonomia inscrita no
art. 134, 2, da Constituio Federal pela EC 45/04 de eficcia plena e
aplicabilidade imediata, dado ser a Defensoria Pblica um instrumento de
efetivao dos direitos humanos. II. Defensoria Pblica: vinculao Secretaria
de Justia, por fora da LC est (PE) 20/98: revogao, dada a incompatibilidade
com o novo texto constitucional 1. da jurisprudncia do Supremo Tribunal malgrado o dissenso do Relator - que a antinomia entre norma ordinria anterior
e a Constituio superveniente se resolve em mera revogao da primeira, a
cuja declarao no se presta a ao direta. 2. O mesmo raciocnio aplicado
quando, por fora de emenda Constituio, a lei ordinria ou complementar
anterior se torna incompatvel com o texto constitucional modificado:
precedentes. (ADI 3.569, Rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado
em 1.4.2007).
27. A Defensoria Pblica tem iniciativa legislativa para criao de cargos?
R: No. A EC 45/04 no conferiu DP a iniciativa legislativa para a criao de
cargos, outorgada ao MP: neste ponto, segue a DP vinculada ao Poder
Executivo estadual (CF, art. 61, par. 1). Cessa a, contudo, a vinculao (ADI
3.569, Min. Seplveda Pertence).
28. possvel a instituio de Defensoria Pblica municipal?
R: CF e LC 80 no fazem meno a tal possibilidade. O art. 24, XIII, da CF

prescreve que compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar

concorrentemente sobre assistncia jurdica e Defensoria pblica. Como no h
referncia aos municpios, intuitivo que no se atribuiu tal competncia a eles.
Logo, se no h competncia legislativa porque tais matrias no podem ser
veiculadas pelo ente poltico (Frederico Viana).
29. Quais so os princpios institucionais da Defensoria Pblica? Expliqueos.
1. Unidade,2. Indivisibilidade 3. Independncia funcional.
Unidade: representa que os Defensores Pblicos integram um mesmo rgo,
regidos pela mesma disciplina, por diretrizes e finalidades prprias, e sob o plio
de uma mesma chefia. vlido ressaltar que a unidade s existe em cada ramo
da DP, ou seja, cada DP possui sua prpria unidade. Tem sede constitucional no
caput do art. 134, uma vez que tal norma reza, no singular: A DP instituio.
Indivisibilidade: indica que os membros da DP podem ser substitudos uns
pelos outros sem que haja prejuzo ao exerccio das funes do rgo. O que se
quer com este princpio que a assistncia jurdica prestada pela DP no sofra
soluo de continuidade, ou seja, que no se permita que ela cesse em virtude
da ausncia temporria de um dos seus integrantes. A substituio deve ser feita
de acordo com critrios pr-estabelecidos na organizao interna (observncia
do princpio do defensor natural).
Independncia funcional: significa posio de independncia em relao aos
demais organismos estatais e ao prprio Poder ao encontra-se, de certa forma,
vinculada. Busca resguardar a Instituio de eventuais ingerncias polticas,
para que possa atuar autonomia e liberdade (Slvio Roberto Mello Moraes). Tal
princpio elimina qualquer possibilidade de hierarquia diante dos demais agentes
polticos do Estado, incluindo os magistrados, promotores de justia, secretrios
de estado e delegados de polcia (Felipe Caldas Menezes).
Obs1: no representa, contudo, a total desvinculao dos demais rgos do
Estado. Somente a autonomia administrativa e funcional garantida
constitucionalmente que pode assegurar um independncia mais extensa
Defensoria Pblica (veja que a independncia funcional princpio institucional
de toda e qualquer DP, enquanto que a autonomia funcional somente foi
concedida s DPEs e, agora com a EC 69, DPDF.
Obs2: no se confunde com independncia funcional como garantia do membro
da DP.
30. O que BPC?
O Beneficio de Prestao Continuada (BPC) regulamento pela Lei Orgnica da
Assistncia Social LOAS (Lei Federal N. 8.742, de 07 de dezembro de 1993)
um benefcio assistencial no-contributivo, no-vitalcio, individual e
intransfervel garantido pela Constituio Federal de 1988 (artigo 203, inciso V).
Consiste no pagamento de um salrio-mnimo mensal a pessoas com 65 anos
de idade ou mais e a pessoas com deficincia incapacitante para a vida
independente e para o trabalho que comprovem no possuir meios de prover a

prpria manuteno e nem de t-la provida por sua famlia.

31. A quem compete a gesto do BPC?
O BPC gerido pelo Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome
(MDS), a quem compete, alm da sua gesto, o acompa\nhamento e a
avaliao. Ao INSS compete a sua operacionalizao, enquanto que os recursos
para custeio do BPC provm do Fundo Nacional de Assistncia Social (FNAS).
32. Qual a importncia da Defensoria Pblica para o acesso ao BPC?
A Defensoria Pblica constitui-se em meio efetivo de viabilizao deste direito
de cidadania ao diagnosticar a potencial elegibilidade do assistido ao BPC e
oferecer todas as informaes necessrias para a solicitao do benefcio. Se no
atendimento inicial ou no decorrer da assistncia jurdica for identificada a
possibilidade de enquadramento ao perfil importante que o assistido seja
encaminhado para o Centro de Atendimento Multidisciplinar da Defensoria, onde
assistentes sociais e psiclogos lhe oferecero esclarecimentos, bem como
procedero aos encaminhamentos devidos. Considerando que significativa
parcela do pblico atendido pela instituio se encontra em situao de pobreza
ou miserabilidade, o acesso ao BPC das pessoas idosas ou com deficincia que
atendem aos critrios mencionados implica em substancial mudana no tocante
melhoria das suas condies de sobrevivncia.
33. A Defensoria Publica funo essencial justia?
Sim, segundo o art. 134, CF. Podemos afirmar ainda que o termo funo
essencial justia no deve limitar a atuao do rgo e dos defensores apenas
seara judicial, mas sim rea extrajudicial, sendo dever do defensor zelar
pelas solues extrajudiciais, alm de ser agente de transformao social.
Nesse sentido, podemos afirmar que Defensoria Publica uma funo essencial
ao Estado, e no somente justia.
34. Qual a funo da Defensoria Publica sobre a educao em direitos?
H relao com ondas renovatrias?A LC 80/94 nada fala expressamente sobre
educao, mas LCE 988/06 afirma pela educao em direitos como algumas de
suas atribuies institucionais (art. 4 I e II). Nesse sentido, importante frisar que
a cidadania , antes de tudo, direito a ter direitos, e certamente s se torna
possvel a conscientizao das pessoas acerca de seus direitos.
35. Qual o contedo da funo educao em direitos?
Alm da educao sobre os direitos da populao, h tambm a funo de
informao de deveres (no apenas os deveres imediatos, tais como pagar
tributos e evitar a autotutela, mas tambm os deveres para a manuteno dos
ideias democrticos) e o auxilio da populao acerca das relaes dos poderes
vigentes. Em suma, no se pode falar em cidadania diante da alienao. Obs: as
perguntas seguintes foram retiradas dos informativos do STF-STJ nos ltimos 12
meses.

36. A smula 421 do STJ no ofende a autonomia das Defensorias

Publicas? (PROCESSO CIVIL)
Questo aberta, mas possvel falar que sim, sendo que h limitao indevida
execuo de honorrios advocatcios quando o ru for o Estado de SP, embora o
STJ proba.. Quanto aos demais Entes o STJ pacifica em permitir. Tal matria
ainda no chegou ao STF.
37. Como ser feita a intimao do assistido, no caso de condenao? H
aplicao do 475-J do CPC?
O STJ decidiu que o defensor pblico tem poderes para o foro geral, entre eles
de receber a intimao para o pagamento, com a observncia que tal intimao
dever ser pessoal. Possvel criticar tal entendimento, pois no h relao de
confiana e ofensa ao contraditrio (por ser tratar de ato material pessoal do
devedor).
38. Quando se inicia o prazo para o Defensor Pblico apresentar recurso
de sentena proferida em audincia? (PROCESSO CIVIL)O STJ decidiu em
maro de 2012 que mesmo proferida sentena em audincia o prazo se inicia
apenas com a intimao pessoal, que se concretiza com a entra dos autos com
abertura de vista.
39. O Executivo Estadual pode celebrar contratos administrativos relativos
defensoria?
No, o STF decidiu em fevereiro de 2012 (Defensoria do Par) que
inconstitucional lei estadual que autorizava governador a celebrar convnios
40 - . E em relao a Defensoria de SP, o que decidiu o STF?
STF decidiu declarou no recepcionado o art. 234 da LCE 988/06 e a
interpretao conforme do art 109 da CESP, no sentido de apenas autorizar, sem
obrigatoriedade e nem exclusividade, a Defensoria a celebrar convenio com a
OAB-SP.Nessa deciso, que era ADIN, mas foi conhecida como ADPF, foi
manifestado que a Defensoria no quer monoplio em sua atuao, mas apenas
cumprir com os seus deveres constitucionais.
39. Porque essa deciso foi conhecida como APDF? (CONSTITUCIONAL)
Porque o parmetro usado pela maioria foi a alterao promovida pela EC/45,
sendo que a CESP e LCE so anteriores. Apenas o Min. Marco Aurlio
conheceu como ADIN por afronta ao texto original do art. 134CF. Obs: Perguntas
retiradas do caderno do cursinho e texto do Defensor Wagner Giron de la Torre
(Defensor em SP e ex-examinador)
40. A iniciativa legislativa em leis sobre Defensores Pblicas exclusiva?
Pode o Defensor Publico Geral do Estado propor?
Entende-se que a iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo (tanto que um
dos argumentos para a no aplicao do Estatuto da OAB aos defensores, pois
foi de iniciativa da prpria OAB), porm h Constituies Estaduais que

permitem iniciativa por parte do Defensor Publico Geral Estadual. H quem

entenda que no inconstitucional, pois as Constituies Estaduais poderiam
ampliar o leque de legitimidade, mas para sanar qualquer dvida a PEC 144 e
485 visam positivar expressamente na CF.
41. Defensor Publico precisa estar inscrito na OAB?
No, ato normativo interno na DefSP (Deliberao 196) que afirma que a
capacidade postulatria decorre to somente da investidura, sendo a inscrio
necessria, apenas para a posse do cargo (ressalva de quem impedido de
obter OAB). O candidato pode destacar que h ADIN no STF, com parecer
favorvel do PGR. Tambm possvel citar a existncia de parecer favorvel de
Celso Antonio Bandeira de Mello.
42. Quais os possveis argumentos para a no exigncia da inscrio da
OAB para os Defensores Publicos?
Independncia funcional (defensor no est submetido ao Tribunal da OAB),
impossibilidade de advogar fora de suas funes, necessidade de
regulamentao por Lei Complementar e expressamente disposio legal (nesse
caso pode-se citar que os 3 critrios hierrquico, cronolgico e especial
fazem a LC 132/09 prevalecer sobre o Estatuto da OAB).
43. Voc, como Defensor, se desligaria da OAB imediatamente aps entrar
em exerccio?Questo aberta e pessoal.
44. O que Defensor Publico Interamericano?
O Defensor Pblico Interamericano vai representar e exercer a defesa legal de
vitimas carentes que no possuam representao perante a Corte
Interamericana de Direitos Humanos (lembrando que so 3 as partes no
processo: Comisso, Pais-ru e vtima).Destaca-se que o Defensor de SP
Antonio Mafezzoli est entre os dois brasileiros escolhidos para ocupar, pela
primeira vez, o posto de Defensor Publico na Corte Interamericana de DH.
45. H caso de nomeao de Defensor brasileiro? (DIREITOS HUMANOS)
Pela primeira vez, um brasileiro designado para um caso da Corte
Interamericana de Direitos Humanos. O Defensor Pblico Roberto Tadeu Vaz
Curvo, de Mato Grosso, atuar em um processo sobre violao do estatuto dos
refugiados. Trata-se do conhecido caso da famlia peruana Pacheco Tineo, que,
em 2001, teve o pedido de refgio recusado pelo governo da Bolvia. Alm de
Roberto Tadeu, tambm foi selecionado o Defensor Pblico do Paraguai,
Gustavo Zapata Baez. A Associao Interamericana de Defensores Pblicos
(AIDEF), por meio de um convnio assinado com a Corte, selecionou 21
Defensores de vrios pases do continente para trabalhar alm de suas
fronteiras pela defesa dos direitos humanos
46. O Defensor Publico obrigado a atuar como curador especial? H
alguma particularidade?

Sim, nos termos do art. 9 e 19 CPC. Sumula 7: A atuao do Defensor Pblico

como curador especial autoriza o arbitramento de verba honorria a ser
adiantada pelo autor em favor do FUNDEPE, uma vez que esta inserida no
conceito de despesas processuais e no se confunde com assistncia
judiciria. Obs: Pergunta retirada do grupo de estudos da 2 fase20. Pode o
Defensor ajuizar ACP sobre improbidade? (DIFUSOS)Em regra no, mas h um
procedente (TJ/RS) autorizando que na inercia do MP, a Defensoria Publica tem
legitimidade. Obs: Pergunta retirada do site da prpria Def/SP (proposta de
alterao da LCE 988/06).
47. Pela LCE 988/06, o Governador que responsvel pela aplicao das
sanes de demisso e cassao de aposentadoria. Isso no fere a
autonomia?Sim, esse dispositivo da lei estadual teve a eficcia suspensa pela
LC 132/09 que alterou a lei nacional. Tanto que h proposta legislativa para
adaptar a lei estadual. Importante destacar que nesses casos quem aplica essas
penalidades o prprio Defensor Publico Geral.
48. Seria constitucional a criao de um Conselho Nacional da Defensoria
Pblica?Sim. Inclusive h PEC para sua incluso na CF (525/10 CD). O
candidato pode destacar a importncia de ser rgo interno, pois rgo externo
poderia comprometer as autonomias administrativa e funcional.
49. Em relao a regra do 1/5 constitucional (art. 94CF), determina a CF que
metade oriundo do MP e metade da OAB. Considerando que defensor no
advogado, no haveria ofensa aos ideais republicanos e democracia
participativa a impossibilidade de Defensor ingressar pelo 1/5
Pesquisei, mas no achei nenhuma resposta. Ressaltar que em 2011, um
defensor publico no RJ ingressou pelo 1/5 na vaga destinada pela OAB.H PEC
para incluir defensor expressamente no art. 94 CF. PEC 102/11.
50- Fale sobre as trs ondas renovatrias de Cappelletti e Garth.
O estudo enfoca o acesso a justia. Nesse sentido, para cada obstculo para se
auferir o acesso a justia proposto uma onda renovatria. Vejamos: Obstculo
econmico e educacional as pessoas no tinham dinheiro para acessar ao
poder judicirio (taxas, custas e emolumentos e advogados) e ausncia de
conhecimento da possibilidade de resoluo de conflitos por meio judicial
Onda renovatria iseno de custas e emolumentos para acesso ao judicirio
e servio pblico de assistncia, com dedicao exclusiva. Segundo obstculo
organizacional e de distribuio da justia - Onda renovatria tutela coletiva
(instrumentos processuais para atingir maior nmero de pessoas). Terceiro
obstculo Processual/jurisdicional/estrutural Onda renovatria MARC (meios
alternativos de resoluo de conflitos arbitragem, conciliao, mediao,
desjudicializacao dos conflitos).
51 - Quais so os modelos de prestao de Assistncia jurdica e judiciria

elencados neste estudo? E qual o vigente.

Caritivativo : advogados atuando de forma gratuita; Judicare: advogados
privados recebendo por causa Santa Catarina; Pblico: funcionrios
concursados, estatal. Misto: mistura de um ou mais modelos SP. Pela CF, art.
134, optou-se pelo modelo pblico.
52 - Modelo exclusivamente publico?
O modelo do art 134, CF o modelo pblico, mas isso no exclui a
possibilidade de defensoria publica firmar convnios suplementares ADIN
convenio OAB- dos votos se percebe que o STF diz que entende possvel e
vivel o modelo misto, desde que gerenciado mediante convenio com a DPE.
53 . Existe alguma norma internacional que disponha sobre o acesso a
justia?
Sim, a Observao Geral nmero 32 da ONU; a resoluo 2656/11 da OEA e as
100 Regras de Braslia ; resoluo 2714/2012 da OEA.
54. Os Meios alternativos de soluo de conflitos esto presentes na lei
orgnicas nacional e estaduai? So obrigatrios, ento?
a atribuio do defensor adotar meios alternativos de resoluo de conflitos,
tanto na LC988/06 e da 80/94 est sendo discutido a lei fala somente
prioritariamente .
55. Diferencie Prerrogativa e garantia:
Antes de privilgios pessoais, as prerrogativas expressam direitos exclusivos;
constitudos com a finalidade de que a funo pblica exercida pelos agentes
possa ser cumprida da melhor maneira. Assim, o aparato ideal para exerccio
das funes. Exemplo: intimao pessoal, prazo em dobro, mesmo tratamento
que MP e Magistratura, poder de requisio a rgos pblicos. J as garantias
so ligadas pessoa e no ao cargo, apesar de manterem propsito de
cumprimento idneo e escorreito das funes institucionais. So:
inamovibilidade, independncia funcional, irredutibilidade de vencimentos e
estabilidade.
56 . Fale sobre os mecanismos de participao popular na gesto e no
controle da DPE
Na LC 988/06, encontramos: Ouvidoria Externa; Pr Conferencias Regionais e
Conferencia Estadual Plano Anual de Atuao (vinculativo); sesses Abertas
no CSDP e direito a manifestao.
57.Quais so os rgos da DPE/SP?
rgos da Administrao Superior (Defensor Pblico Geral, Primeiro
Subdefensor, Segundo SUbdefensor, 3 Subdefensor, Conselho Superior da
Defensoria Pblica, Corregedor Geral, Ouvidoria Geral; Administrao:
Defensorias Pblicas Regionais e da Capital; rgo de execuo: Defensores
Pblicos ( e para muitos os ncleos); rgos auxiliares: EDEPE, Coordenadoria

Geral de Administrao, Grupo de Planejamento Setorial, Coordenadoria de

Comunicao Social e Assessoria de Imprensa, Coordenadoria de TI, Centro de
atendimentos multidisciplinares e estagirios.
58 . Lembrar da discusso vigente: LC 132/09 coloca a Ouvidoria como rgo
auxiliar. Da duas correntes: 1) A LC 132/09 previu o mnimo, porque em muitos
Estados no existia Ouvidoria, ento So Paulo est fazendo alm da
imposio; 2) A ouvidoria rgo auxiliar, a eficcia da norma estadual est
suspensa com a edio da 132/09.
59 . Quais so as penalidades previstas na LC 988/06?
Advertncia, Censura, Remoo Compulsria, Suspenso por 90 dias,
Cassao de disponibilidade e aposentadoria, Demisso.
60 . Ento, se h demisso, o defensor no tem estabilidade?
A estabilidade uma das garantias do Defensor Pblico. O que ele no possui,
por outro lado, a vitaliciedade. Assim, em um procedimento administrativo
ordinrio em que se garanta a defesa ou em processo judicial o defensor pode
sofrer a penalidade da demisso. Ressalta-se que pela LC988/06, tal penalidade
seria responsabilidade do Governador, mas a pode-se sustentar que aps a
132/09 esta norma estaria suspensa e tanto a demisso quanto a cassao de
aposentadoria e disponibilidade so de competncia da Defensora Pblica
Geral.
61. Fale sobre a Deliberao 89/08 que trata da denegao do
atendimento:
Tal deliberao fixa parmetros e procedimentos para a denegao de
atendimento nas hipteses de demandas individuais. A denegao ocorre,
portanto, pela no caracterizao da hipossuficincia, pelo manifesto
descabimento da medida pretendida e quebra na relao de confiana.
62 - O critrio da hipossuficincia meramente econmico norma de
observncia obrigatria?
Em tal resoluo j se encontra excees da tal regra de renda familiar de 3
salrios mnimos mensais. O limite poder ser ampliado quando houver fatores
que evidenciem a excluso social para 4 salrios mnimos, se houver, por
exemplo entidade familiar com mais de cinco membros; entidade composta por
pessoa com deficincia mental ou fsica.
63 - Ento o critrio de hipossuficiente ser sempre atrelado a renda?
No. Nesse sentido, temos a posio de Ada Pellegrini que sustenta a existncia
de necessitados organizacionais; deliberao do conselho superior que trata do
atendimento a mulher vtima de violncia e as 100 regras de Braslia.
54 - Como funciona a interveno interdisciplinar na Defensoria?
de responsabilidade dos Centros de Atendimentos Multidisciplinares CAM,

compostos pro profissionais do servio social e psicologia. Tais profissionais

funcionam tanto na assessoria dos defensores, como atendimento direto ao
usurio com o intuito de entender o contexto vivenciado e encaminh-lo para
rede socioassistencial, se for o caso.
55 - O Atendimento no CAM vinculado a demanda jurdica?
No, ainda que o Defensor entenda que no h pretenso jurdica, o usurio
poder continuar sendo atendido pelo CAM (deliberao do Conselho Superior)
56 O Defensor Pblico sujeita-se ao poder correcional da OAB?
No. O Defensor Pblico est sujeito aos princpios constitucionais da
Administrao Pblica (art. 37 da CRFB), aos deveres funcionais do cargo (arts.
11 da LC 80/94), Corregedoria-Geral da Defensoria Pblica, ao Conselho
Superior da Defensoria Pblica, ao Cdigo de tica da Administrao Pblica,
ao Cdigo de tica da Defensoria e, em especial, pela populao, por meio das
Ouvidorias das Defensorias Pblicas e do contato diuturno com os assistidos.
Diante disso, no h razo para que haja um novo controle dos Defensores
Pblicos.Alm disso, a DP e a OAB so instituies distintas; a capacidade
postulatria dos defensores decorre exclusivamente da nomeao e da posse
no cargo pblico, prescindindo, portanto, de inscrio na Ordem, qual no se
vincula. (questo pendente de julgamento)