Nmero 16

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Febrero 2016

NNmero 1 4

LA CONCILIACION EN LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES

DEL ESTADO
El artculo 45 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado contempla entre los
mecanismos de solucin de controversias la figura de la Conciliacin, la misma
que deber realizarse ante un Centro de Conciliacin acreditado por el Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos cuando la controversia verse sobre la
ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia o invalidez del
contrato.
Cabe recordar, que la figura de la Conciliacin, durante la vigencia de las normas
anteriores que han precedido a la actual, en la prctica no han tenido un efecto
positivo ni prctico por una serie de aspectos que involucran la gestin pblica
de los funcionarios, as como la capacidad discrecional de estos en la aplicacin
de los mecanismos de toma de decisiones al interior de las entidades y, que por
los plazos perentorios para llegar a un acuerdo conciliatorio, han hecho casi
Matto
inviables la posibilidad de concretar los intereses entre las partes sobre los *Jos
jmatto@casahierroabogados.com.pe
temas sujetos a conciliacin.
A la fecha, el nuevo reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en su artculo 182 y 183
respectivamente, incorpora ciertas disposiciones que alientan a pensar que este mecanismo de solucin de
controversia, realmente puede convertirse en una herramienta eficiente y que el arbitraje ya no sera el nico
camino u opcin que tenemos para resolver una controversia.
En tal contexto, tenemos que el artculo 182 del nuevo reglamento indica que el titular de la entidad o a quien
hubiera delegado tal funcin, deber evaluar la decisin de conciliar o no, considerando los criterios de costobeneficio y ponderando los costos y riesgos de no adoptar un acuerdo conciliatorio.
Atendiendo a ello, en la prctica va a permitir que la entidad a travs de su titular, pueda designar a un
funcionario que, con el respaldo de un informe tcnico y legal y con el conocimiento del caso concreto, pueda
negociar, evaluar y de ser el caso, llegar a un eficiente acuerdo conciliatorio con el contratista, contando o no
para ello con la asistencia del procurador a cargo de la entidad.
Otro detalle importante a resaltar son los plazos previstos en el
artculo 183 del nuevo reglamento, para que, de ser necesario contar
con una Resolucin Autoritativa para arribar a un acuerdo
conciliatorio, el procedimiento se pueda suspender hasta por un
plazo inicial de 30 das hbiles, prorrogables por 30 das ms.
Finalmente, estas modificaciones antes comentadas, hacen suponer
que la actuacin del Procurador de la entidad involucrada, quien
antes asuma la responsabilidad directa de llevar a cabo la
conciliacin, pueda contar con la actuacin del funcionario designado
por el titular de la Entidad y darle un valor agregado a la capacidad
resolutiva de conciliar los intereses entre las partes con el nico
objetivo de hacer ms eficiente la ejecucin contractual y la solucin
de las controversias que se planteen a lo largo del mismo.

RELACIN DE
ARTCULOS
LA CONCILIACIN EN LA
NUEVA LEY DE
CONTRATACIONES DEL
ESTADO

LA NUEVA LEY DE
CONTRATACIONES DEL
ESTADO Y LA POTESTAD
SUPERVISORA DEL OSCE

DINAMIZACIN DE LAS
CONTRATACIONES CON EL
ESTADO

*Socio, especialista de Derecho Administrativo y Contrataciones con el Estado.

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LA NUEVA LEY DE
CONTRATACIONES
DEL ESTADO Y LA
POTESTAD
SUPERVISORA DEL
OSCE

*Edwin Carrasco
ecarrasco@casahierroabogados.com.pe

La Ley 30225, nueva Ley de

Contrataciones del Estado,
tiene como objetivo establecer
un rgimen de contratacin
pblica orientado hacia la
gestin
de
resultados,
promoviendo y facilitando las
inversiones, basado en la
rendicin de cuentas. Con ello,
orienta a que la accin de los
rganos de supervisin y
control se enfoque ms en el
anlisis de la eficiencia del
proceso de compra, en lugar
de verificar formalidades del
proceso que impidan o
distraigan su finalidad.
Esta variacin de enfoque lleva
a analizar con qu vas de
accin
cuentan
los
proveedores para cuestionar
usos o actuaciones indebidos
en los procedimientos de
seleccin, as como cul es el
campo
de
accin
de
supervisin que ejerce el
OSCE bajo esta nueva
normatividad.

En ese sentido, la Directiva N

009-2016-SCE-CD, regula las
acciones de supervisin que, a
pedido de parte, el OSCE puede
llevar adelante para cautelar el
respeto de la normativa de
contrataciones, contemplndose
los siguientes mbitos:
a) barreras de acceso (esto es,
situaciones fcticas que afecten
la participacin de postores,
como por ejemplo, obstaculizar la
presentacin de consultas);
b) el uso indebido de la
contratacin directa (esto es, el
empleo de un supuesto que
habilita la exoneracin de un
procedimiento de seleccin que
en los hechos no se ha
configurado);
c) la correcta implementacin de
un pronunciamiento de OSCE
(como consecuencia de una
elevacin de consultas y
observaciones), y,
d) la evasin de la aplicacin de
la normativa de contrataciones
(en los casos de los supuestos
excluidos del mbito de
aplicacin de la Ley sujetos a
supervisin de OSCE, como las
contrataciones por debajo de 8

UIT que puedan responder a un

fraccionamiento).
De las acciones de supervisin
mencionadas
la
de
mayor
recurrencia en su empleo desde
siempre
para
cuestionar
irregularidades
o
posibles
direccionamientos
en
los
procedimientos de seleccin ante el
rgano supervisor est relacionado
con el Pronunciamiento de OSCE,
resultado de la solicitud de Elevacin
de observaciones formulada por los
postores. En este artculo nos
referiremos
a
algunas
particularidades que ha sufrido este
recurso.
Un aspecto novedoso en la actual
regulacin es que, al haberse
establecido la simultaneidad en las
etapas de formulacin de consultas y
observaciones, los supuestos que
ahora habilitan para la solicitud de
elevacin al OSCE no solo estn
referidos a observaciones que se
consideren contrarias a la normativa
de contrataciones, sino tambin a
consultas que supongan una
contravencin a la normativa.

CUANDO SE TRATA DE
CUESTIONAMIENTOS DE
ASPECTOS TCNICOS,
EL
ORGANISMO
SUPERVISOR DE LAS
CONTRATACIONES CON
EL ESTADO SE HA
MOSTRADO ATADO DE
MANOS.

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Adems, es importante tener

presente que para estar habilitado
para solicitar la elevacin al OSCE el
participante debe haberse registrado
en el proceso hasta la etapa de
formulacin de consultas y
observaciones e identificar y
sustentar la vulneracin a la
normativa, pues caso contrario, se
incurrir en supuesto de No
configuracin de supuesto de
Elevacin
y
no
merecer
pronunciamiento.
En cuanto a los alcances del
Pronunciamiento de OSCE y a su
potestad supervisora a travs de su
Direccin de Supervisin, en la
prctica apreciamos que sta
encuentra sus lmites cuando se trata
de cuestionamientos dirigidos contra
las
especificaciones
tcnicas
definidas por el rea usuaria de la
Entidad que puedan estar dirigidas a
favorecer a un determinado postor.
Cuando se trata de cuestionamientos
de aspectos tcnicos, el Organismo
Supervisor se ha mostrado atado
de manos en su actuacin, pues
bajo la argumentacin de no ser
perito tcnico en tales aspectos
especficos, como expresamente
lo ha declarado en recurrentes
pronunciamientos, no ha ejercido
una directa accin de supervisin.

su responsabilidad, y por tanto,

sujeta a rendicin de cuentas por
parte
de la
dependencia
competente, ante el Titular de la
Entidad, Contralora General de la
Repblica, Ministerio Pblico,
Poder Judicial y/o ante otros
organismos
competentes.
Consideramos que esta posicin
debera ser reevaluada por cuanto
desdice de una eficiente labor de
supervisin.
Finalmente, y respecto a las
acciones de supervisin que
ejecuta el OSCE respecto a la
implementacin
de
un
pronunciamiento emitido por ellos,
debe tenerse presente que los
cuestionamientos que se formulen
contra las Bases Integradas luego
de la implementacin de un
pronunciamiento por parte de la
Entidad, tienen un plazo mximo

para su interposicin (4 das

desde publicada las Bases
Integradas), caso contrario se
considerarn extemporneos,
sin perjuicio de una supervisin
de oficio, cuya ejecucin
siempre
quedar
a
discrecionalidad del rgano
supervisor.

En dichos supuestos, su funcin

fiscalizadora y responsabilidad ha
cedido y se la ha trasladado a la
Entidad u otras instancias de control,
en atencin a que la informacin
proporcionada por la Entidad tiene
carcter de declaracin jurada, por lo
que la veracidad de su contenido es

*Abogado especialista en Derecho Administrativo y Contrataciones con el

Estado.

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El Estado peruano realiz en el

2015 contrataciones por treinta y
dos mil setecientos cincuenta
millones
de
Soles
(S/.
32,750000,000.00), de acuerdo
con el Reporte de Contrataciones
Pblicas 2015 del Organismo
Supervisor de Contrataciones del
Estado (OSCE).
El Estado es el mayor contratante
de bienes, servicios y ejecucin
de obras en el pas, lo que hace
que muchas empresas miren
comercialmente a este sector con
especial inters. Para garantizar
que las contrataciones se realicen
en el mejor marco normativo
posible, a partir del 09 de enero
del 2016, ha entrado en vigencia
una nueva normativa de
contrataciones: Ley N 30025 y su
reglamento, el Decreto Supremo
350-2015-EF.
Como primer enfoque para
resaltar, tenemos que esta nueva
Ley tiene como finalidad promover
la actuacin del Estado bajo el
enfoque de gestin por
resultados, bajo las mejores
condiciones de precio y calidad.
Esto, entendemos y esperamos,
para alejarla un poco del hbito
formalista que revisten los
procedimientos de contratacin,
que encarecen los costos de
transaccin que finalmente se
plasman en el precio y en el cual
se le da ms peso a las formas
que al cumplimiento idneo de los
fines de las contrataciones y su
repercusin positiva en las
condiciones de vida de los
ciudadanos, que es el espritu que
promueve la normativa.
Para lograr esta finalidad, se han
establecido
nuevos
planteamientos para dinamizar las
contrataciones con el Estado.
Sealaremos algunos de los

DINAMIZACIN DE LAS
CONTRATACIONES CON
EL ESTADO
cambios ms importantes y que
han llamado ms la atencin,
iniciando por un planteamiento de
la norma que, paradjicamente es
uno de los supuestos excluidos del
mbito de aplicacin sujetos a
supervisin, as, se establece que
las contrataciones cuyos montos
sean iguales o inferiores a ocho (8)
Unidades Impositivas Tributarias
(S/. 31,600.00), no estarn bajo la
normativa de la Ley de
Contrataciones, pero s estarn
sujetas a supervisin del OSCE.
Anteriormente, el lmite para este
tipo de contratacin eran tres (3)
UIT. Este planteamiento, procurar
darle mayor dinamismo a las
compras de montos menores que
ayuden a su vez a dinamizar al
funcionamiento diario de las
entidades.
Otro tema medular es que, para
bienes y servicios, ya no se utilizar
un valor referencial con el monto
en base al cual se debe ofertar,
sino, ahora se trabajar bajo un
concepto de valor estimado que
no ser pblico. Esto buscara que
las propuestas de los postores
respondan a un valor real de
mercado y no estn condicionadas
a un valor referencial explcito,
procurando que los postores
realicen sus mejores ofertas.
Respecto de las etapas de los
procedimientos, cabe mencionar
algunos
aspectos:
(i)
La
participacin de los postores se
realizar mediante el registro
electrnico, (ii) Se han unido las
etapas
de
consultas
y
observaciones, debiendo realizarse
en un mismo acto (iii) En el tema de
Licitaciones, se ha establecido una

*David De La Torre
ddelatorre@casahierroabogados.com.pe

precalificacin: Aplicable para la

ejecucin de obras cuyo Valor
Referencial
supere
los
S/.
20000,000.00. La finalidad es
preseleccionar a proveedores con
calificaciones suficientes para ejecutar el
contrato, e invitarlos a presentar su
oferta; (iv) En la presentacin de
propuestas de bienes, servicios y obras,
estas se presentarn en un solo sobre
cerrado, que contenga los documentos
de presentacin obligatoria, factores de
evaluacin y el monto de la oferta, la cual
ser leda en la apertura del sobre, antes
de pasar a realizar la evaluacin; y, (v)
No se necesitar una formalidad especial
para la presentacin de propuestas, la
cual podr ser presentada por un postor
o un tercero, evitando el formalismo de
poderes de representacin que haba
que presentar anteriormente.
En la contratacin de bienes y servicios
la Entidad podr rechazar una oferta si
determina que existen dudas razonables
debidamente fundamentadas, sobre el
cumplimiento
del
contrato.
Se
considerar, por ejemplo que, existe
duda razonable cuando el precio
ofertado sea sustancialmente inferior al
valor estimado. As tambin la Entidad
puede rechazar toda oferta que supera la
disponibilidad
presupuestal
del
procedimiento de seleccin.
Respecto de la Buena Pro, en Licitacin,
Concurso
y
Adjudicaciones
Simplificadas, el otorgamiento se

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comunicar a travs de SEACE y ya no

en acto pblico como sola hacerse.
En tanto, para la firma del Contrato, la
Entidad podr conceder un plazo de
hasta 5 das para la subsanacin de la
presentacin de los documentos
necesarios para su firma. Lo cual no
ocurra con la normativa anterior, en la
cual el postor si no cumpla con
entregar la documentacin dentro del
plazo correspondiente, poda perder el
derecho de firmar contrato y era pasible
de una sancin de inhabilitacin de
contratar con el Estado.
En materia de las garantas necesarias
para la firma del contrato, no ser
necesario otorgar garanta de fiel
cumplimiento en contratos cuyo monto
sea igual o inferior a S/. 100,000.00.
En otro punto, respecto de las
controversias que se pudieran plantear
como parte de la ejecucin contractual,
se ha establecido una salida muy
importante al dar cabida a la posibilidad
de modificacin para que las parte
puedan acordar otras modificaciones
al contrato siempre que las mismas
deriven de hechos sobrevinientes que
no sean imputables a alguna de las
partes. De este modo, se facilitar
alcanzar la finalidad del contrato de
manera oportuna y eficiente, siempre
que no se cambien los elementos
determinantes del objeto del contrato.
Con este planteamiento, siempre y
cuando sea bien utilizado, el estado
podr dinamizar enormemente la
conclusin de sus contratos que
muchas veces se trababan porque la
norma no consideraba un mecanismo
de salida, como si existen en contratos
privados.
Otro tema a resaltar es el referido a la
solucin de Controversias, durante el
proceso de seleccin y hasta antes de
la firma del contrato, se podr presentar

recursos de apelacin, la novedad es

que en procedimientos de seleccin
cuyo valor estimado o referencial sea
igual o menor 65 UIT (S/. 256,750.00)
el recurso de apelacin se presenta
ante la Entidad convocante, y es
conocido y resuelto por su Titular.
Cuando sea mayor a dicho monto, el
recurso de apelacin se presenta ante
y es resuelto por el Tribunal. La
garanta que respalda la interposicin
del recurso de apelacin sigue
establecida en 3% del valor
referencial o estimado, sin embargo la
nueva normativa ha puesto un tope
mximo a esta garanta de 200 UIT
(S/. 790,000.00), con esto se evitara
la excesiva onerosidad en algunos
procedimientos, al momento de la
apelacin.
Luego de suscrito el contrato, los
mecanismos para la resolucin de
controversias clsicos se mantienen:
la conciliacin y el arbitraje; sin
embargo se ha variado el plazo para
accionar los mismos, estableciendo
30 das para ello, a diferencia de los
15 das de la anterior norma. Esto,
entendemos con el nimo de fomentar
el trato directo para la solucin. Sobre
la Conciliacin, se ha considerado un
nuevo criterio de costo-beneficio
para llegar a un acuerdo, con esto se
abre un mecanismo legal para que las
Entidades puedan sentarse a
negociar sin el pnico que les
representa la Contralora. As tambin
se da paso al concepto de la
Resolucin Autoritativa para que se
pueda designar a una persona, que no
sea necesariamente el Procurador,
para que pueda representar a la
Entidad en la conciliacin, y que
pueda tener una visin ms profunda
y tcnica del tema a conciliar.

Resolucin de Disputas, que se

podrn dar en aquellos contratos de
ejecucin de obra cuyos montos sean
superiores a veinte millones de Nuevos
Soles (S/. 20,000,000.00). La finalidad
de la Junta de Resolucin de Disputas
es que las partes logren prevenir y/o
resolver sus controversias durante la
ejecucin de la obra, destrabando las
controversias tcnicas al momento de la
ejecucin.
Finalmente, mencionar el tema de las
sanciones, en el que se introdujo la
figura de la Multa, que no estaba en la
anterior normativa, flexibilizando un
poco el castigo por las infracciones. La
multa ser no menor del cinco por ciento
(5%) ni mayor al quince por ciento
(15%) de la propuesta econmica o del
contrato, segn corresponda, en favor
del OSCE: por desistirse de la
propuesta, no perfeccionar el Contrato,
Subcontratar indebidamente y por no
tener RNP vigente.
Como conclusin, mencionar que, si
bien la norma por si propia no garantiza
el dinamismo de las contrataciones,
sino que depender de los operadores
de la misma, es un paso hacia la
modernizacin que se espera en las
contrataciones con el Estado.
Seguramente habr un periodo de
adaptacin
hacia
esta
nueva
regulacin, no obstante esperamos que
al final sea un avance que facilite la
satisfaccin de las necesidades del
Estado, en procura del bienestar de la
poblacin.

La novedad principal en el tema de

resolucin de controversias es la
nueva figura de la Junta de

*Abogado especialista en Derecho Administrativo y Contrataciones

con el Estado.
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Av. Jorge Basadre 999 San Isidro

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