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La hipoteca inmobiliaria
Derechos reales (Grado en Derecho)
P. Garca Lpez
VIDEO:
http://www.finanzasparatodos.es/es/secciones/galeriamultimedia/videos.html?pag=2&ini=6&
es=true
http://www.finanzasparatodos.es/es/productosyservicios/productosbancariosfinanciacion/prest
amoshipotecarios.html
http://www.abanfin.com/?tit=prestamos-adquisicion-de-viviendashipotecas&name=Abanfin&fid=fa0adab
http://hayderecho.com/2012/04/23/que-es-una-hipoteca-video-colaboraciondel-blog-para-la-plataforma-que-aprendemos-hoy/
precio a travs del procedimiento legalmente establecido y cualquiera que sea en ese
momento su poseedor o propietario
-Precisiones.
Conviene deslindar el concepto de hipoteca de otros conceptos emparentados, que muchas
veces se confunden con aqul en el lenguaje ordinario. En el lenguaje coloquial se denomina
hipoteca:
- A la propia obligacin cuyo cumplimiento asegura (normalmente un prstamo 1, pero
tambin puede ser un crdito, un saldo resultante, un descuento ).
- Al derecho real que se impone sobre el inmueble en garanta de un crdito.
- A la obligacin junto con el gravamen.
Son coloquiales expresiones como estoy pagando la hipoteca (cuando lo que se paga es
crdito que la hipoteca garantiza"), o tener una hipoteca o pedir una hipoteca (cuando lo
que se solicita es un prstamo). En esta lnea, conviene diferenciar el derecho real de
hipoteca (que es la hipoteca, en sentido estricto), de otros conceptos emparentados:
- Del contrato de prstamo hipotecario o, ms genricamente, del crdito hipotecario, que
es el prstamo o el crdito garantizado por una hipoteca (por el derecho real de hipoteca).
Como prstamo, o como crdito, el crdito hipotecario es un derecho de carcter
personal, sometido a las reglas generales de los derechos de crdito, al que su
vinculacin con la hipoteca dota de unos perfiles propios cercanos al derecho real: la
accesoriedad del derecho real determina que el titular de un derecho personal (el crdito
garantizado) gozar de facultades de trascendencia real.
- Del contrato de hipoteca, que es el contrato que, en su caso, da lugar al derecho real de
hipoteca. De hecho, el CC regula la hipoteca en su Libro IV, dedicado a las obligaciones
y contratos, bajo la rbrica de los contratos de hipoteca, prenda y anticresis, en el titulo
XV. Lo que hace el CC es regular el derecho real de hipoteca a propsito de una de sus
posibles fuentes (que es adems la ms habitual): el derecho real de hipoteca nace del
contrato de hipoteca siempre que concurran los requisitos de forma (escritura pblica
e inscripcin en el Registro de la Propiedad).
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El contrato de prstamo. Comenzaremos diciendo que un prstamo es un producto bancario que permite al
cliente (que en trminos mercantiles se denomina prestatario) recibir una determinada cantidad de dinero (el
denominado capital o principal del prstamo) de una entidad (el prestamista), con el compromiso de
devolver dicha cantidad y los intereses correspondientes, habitualmente mediante pagos peridicos (las llamadas
cuotas). Decir que el contrato de prstamo es un contrato real, pues existe entrega de una cantidad de dinero al
cliente (prestatario) que se obliga a devolverla.
El contrato de crdito es un producto bancario que permite al cliente (llamado en trminos mercantiles
acreditado) ir disponiendo del dinero facilitado por la entidad (acreedora) a medida que lo vaya necesitando,
en cualquier cantidad hasta una determinada cuanta (lmite del crdito pactado) y en cualquier momento
durante el plazo de tiempo acordado. Contablemente se sustenta en una cuenta de crdito, y, en la prctica,
funciona de forma anloga a una cuenta corriente con la diferencia, no pequea, de que en la cuenta corriente los
fondos objeto de disposicin pertenecen al cliente que los ha ingresado previamente y, en la cuenta de crdito,
pertenecen al banco que los pone a disposicin del acreditado en forma de crdito. El acreditado no tiene por
qu utilizar el crdito de una sola vez; lo habitual ser que disponga de cantidades a medida que tenga
necesidades de tesorera. De este modo utilizar la financiacin que necesite y nicamente abonar intereses
sobre las cantidades efectivamente dispuestas.
Sobre este tema destacar la STJUE de 14 de marzo de 2013 que declar que la
normativa espaola sobre ejecuciones hipotecarias se opone a la Directiva 93/33/CEE
sobre clausulas abusivas en contratos con consumidores, por no contener
mecanismos de oposicin basados en el carcter abusivo de una clusula contractual,
as como por no permitir al juez que aprecie la existencia de clusulas abusivas
adoptar medidas cautelares (como la suspensin de la ejecucin). Desde entonces no
ha dejado de especularse en Espaa en qu lugar y manera debera habilitarse la
suspensin del procedimiento hipotecario cuando el ejecutado hiciera valer (con o sin
xito) la existencia de clusulas abusivas en el ttulo. Para saber ms se recomienda
consultar este enlace: http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/trabajos/30/20.pdf
LEER, si se desea, en la Gua de acceso al prstamo hipotecario del Banco de
Espaa (colgada en docencia virtual), los siguientes puntos del ndice:
8.1 Informacin previa al contrato pg. 33
8.1.1 La obligacin general de informacin pg. 33
8.1.2 El prstamo responsable pg. 33
8.1.3 Las sucesivas fases de la informacin previa al contrato pg.
34
8.1.4 La informacin en el caso de subrogacin de un prstamo al
promotor de la vivienda pg. 37
9 Al contratar pg. 39
9.1 Productos vinculados pg. 39
finca hipotecada no es propiedad del deudor personal); o que la hipoteca est sometida a un trmino o condicin
a los que no est sometido el crdito.
El caso en que esta autonoma reviste mayor intensidad, hasta el punto de invertir la relacin de accesoriedad es
cuando el crdito se extingue pero la hipoteca no se cancela registralmente. En este caso el Registro de la
Propiedad publica la (aparente) existencia de una hipoteca en garanta de un crdito con respecto a cuyo
extincin el Registro no dice nada; si un tercero adquiere el crdito hipotecario y rene las condiciones del art.
34 LH, ser protegido en su adquisicin, dando lugar a una suerte de hipoteca sin deuda actual; sustantivamente
no es que subsista la hipoteca tras la extincin del crdito, ni que ste reviva, es que, frente a terceros
hipotecarios, las cosas suceden como si aqulla subsistiese y ste reviviese. En efecto, segn el art. 144 LH
todo hecho o convenio entre las partes, que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligacin
hipotecaria anterior, como pago, la compensacin, la espera, el pacto o promesa de no pedir, la novacin del
contrato primitivo, y la transaccin o compromiso, no surtir efecto contra tercero como no se haga constar
en el registro por medio de una inscripcin nueva, de una cancelacin total o parcial o de una nota marginal,
segn los casos (en igual sentido art. 240 RH).
- Las hipotecas voluntarias son las que proceden de la voluntad de los particulares, y
pueden ser i) convencionales, cuando nacen del acuerdo entre las partes; ii)
unilaterales, cuando nacen de la voluntad unilateral del dueo de los bienes
hipotecado (art. 138 LH).
- Las hipotecas legales, segn el art. 158 LH, slo sern hipotecas legales las
admitidas expresamente por las leyes con tal carcter. Las personas a cuyo favor
concede la Ley hipoteca legal no tendrn otro derecho que el de exigir la constitucin
de una hipoteca especial suficiente para la garanta de su derecho. La hipoteca no la
constituye la Ley automticamente, se limita, a conceder un derecho a exigir su
constitucin; solo su ejercicio con xito determina la constitucin de la hipoteca. Las
hipotecas legales pueden ser expresas o pblicas y tacitas u ocultas. En principio,
todas las hipotecas legales son expresas, y para quedar vlidamente constituidas
tienen que inscribirse en el Registro de la Propiedad, arts. 159 y 160 LH. Pero,
excepcionalmente el CC y la LH, admiten las hipotecas legales tcitas, que no
necesitan acto constitutivo ni inscripcin en el Registro de la Propiedad, tal es el caso:
o Hipoteca legal tacita a favor del Estado, Provincia y Municipio, sobre los
bienes de los contribuyentes por razn de la anualidad corriente y de la ltima
vencida y no satisfecha, de las contribuciones o impuestos que graven los
bienes inmuebles (art. 168. 6 y 194 LH);
o Hipoteca legal tacita a favor de los aseguradores, mientras no se devenguen
las primas de los dos aos o los dos ltimos dividendos en su caso (art. 168.7
y 196 LH).
2.- Por la obligacin garantizada, se dividen en hipotecas ordinarias o de trfico e hipotecas
de seguridad.
- La hipoteca ordinarias o de trfico, es la que asegura una obligacin ya nacida y
perfectamente determinada en todos sus extremos, de manera que la fe pblica registral
ampara por igual la existencia actual de la hipoteca, y el importe y todas las
circunstancias de la obligacin asegurada, por cuanto todos estos datos constan
determinadamente en la inscripcin de la hipoteca (el que consulta el Registro sabr si
existe una hipoteca, y conocer la cuanta de la obligacin garantizada, los sujetos,
vencimiento, etc.).
- La hipoteca de seguridad, es la que garantiza una obligacin eventual o de cuanta
indeterminada, aunque determinable dentro de unos lmites establecidos, debiendo de
acudirse para probar dichas particularidades que no constan en el RP a medios
extrarregistrales. Dentro de esta categora se incluyen:
La hipoteca en garanta de obligaciones futuras o sometidas a condicin
suspensiva, el que consulta el Registro, va a conocer la eventual existencia del
gravamen hipotecario sobre la finca, lo que no conoce es si en el momento de la
consulta existe el crdito garantizado. (art. 142 y 143 LH).
Hipoteca en garanta de ttulos al portador o transmisibles por endoso, el que
consulte el Registro de la Propiedad, conocer la existencia del gravamen, el
importe del crdito asegurado, lo que se desconoce es quin es el acreedor
hipotecario, sujeto indeterminado aunque determinable, mediante la tenencia o
endoso del ttulo (art. 154 LH).
AL ACREEDOR HIPOTECARIO, y por ello no alteran la regla anterior (el adquirente con
pacto de retencin o descuento no se convierte en deudor de la obligacin garantizada). Si el
vendedor pagara la obligacin garantizada, pese al pacto de retencin o descuento quedar
subrogado en lugar del acreedor hipotecario satisfecho hasta que se le reintegre el importe
retenido o descontado a efectos de evitar el enriquecimiento sin causa del adquirente que se
beneficia del descuento o retencin sin llegar a hacer frente a la obligacin garantizada. (art.
118 prrafo 2 LH).
A2) Capacidad de los intervinientes.
-Capacidad del hipotecante: dado que toda hipoteca lleva consigo la posibilidad del
ejercicio de una accin hipotecaria que puede producir la venta en pblica subasta de la finca
hipotecada para extraer de ella la cantidad necesaria a los efectos de solventar la deuda, se
considera que para gravar una finca o derecho real se necesita la misma capacidad que para
disponer o enajenar. De los arts. 138 LH y 1857 CC, se deduce que para constituir hipoteca
es necesario que la cosa hipotecada pertenezca en propiedad al hipotecante y que la persona
que constituya la hipoteca tenga la libre disposicin de sus bienes, o, se halle legalmente
autorizado al efecto (as los padres, tutores y representantes del ausente precisan una
autorizacin judicial: arts. 166, 271.2, 186.3 CC). La constitucin de la hipoteca puede
hacerse personalmente o por medio de apoderado (art. 139 LH), siempre que el apoderado
tenga poder especial bastante que le permita constituir hipotecas (art. 1713 CC) y est
contenido en documento pblico (art. 1280 CC).
Hipoteca de bienes en comunidad. Si existe comunidad ordinaria o hereditaria sobre los
bienes gravados cada condmino puede gravar su cuota (art. 399 CC), pero ser necesario el
consentimiento de todos los comuneros para constituir un derecho de hipoteca sobre el bien
en comunidad (arts. 397 CC).
Titulares sujetos a prohibiciones de disponer. La existencia de una prohibicin legal de
disponer (por ejemplo, las establecidas en los arts. 196 CC) o la constancia registral de una
prohibicin de disponer (cfr. arts. 26 y 27 LH) impide la constitucin de hipotecas sobre el
bien al que la misma se refiere (art. 145 RH). No obstante, es posible la constitucin de
hipoteca si el vencimiento de la obligacin asegurada es posterior al cese de la prohibicin o
si se pacta que no ser posible su ejecucin hasta que llegue ese momento.
-Capacidad del acreedor hipotecario: para aceptar hipoteca basta la capacidad general para
contratar.
B) OBJETO DE LA HIPOTECA:
Bienes y derechos susceptibles de ser hipotecados.
Pluralidad de objetos en el derecho de hipoteca.
Obligaciones garantizables con la hipoteca.
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Cuando hablamos del objeto del derecho real de hipoteca inmobiliaria, nos referimos a los
bienes o derechos sobre los que puede recaer una hipoteca. As, podrn ser hipotecados los
bienes inmuebles susceptibles de inscripcin en el Registro de la Propiedad y los derechos
reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes (art. 106 LH,
y art. 1874 CC).
El art. 107 LH contiene una extensin del propio art. 106 LH al sealar un elenco de bienes
que tambin son susceptibles de hipoteca. En general, se trata de bienes y derechos reales
eventuales, condicionados o susceptibles de controversia cuya susceptibilidad para ser objeto
de hipoteca lleva aparejada necesariamente la previsin legal de los efectos producidos por la
modificacin de la relacin jurdico-real y su influencia en el derecho real de hipoteca. Son
los que siguen:
a) La hipoteca del derecho de usufructo. La hipoteca se extingue cuando concluya el mismo
usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. Si concluyere por su voluntad,
la hipoteca subsiste hasta que se cumpla la obligacin asegurada, o hasta que venza el
tiempo en que el usufructo habra naturalmente concluido a no mediar el hecho que le puso
fin.
La subsistencia de la hipoteca sobre un usufructo ya extinguido por voluntad de su titular no
es sino un supuesto anmalo justificado con base en razones de equidad y de buena fe, es
decir, de proteccin del inters del acreedor hipotecario contra actos antijurdicos del
hipotecante.
b) Hipoteca de la mera o nuda propiedad. En este caso, si el usufructo se consolidare con
ella en la persona del propietario, no slo subsistir la hipoteca, sino que se extender
tambin al mismo usufructo, salvo pacto en contrario.
c) Hipoteca sobre los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo estn con pacto de no
volverlos a hipotecar. Tal cosa no perjudica al titular de la hipoteca preexistente, puesto que,
en virtud de las reglas sobre prioridad y rango, dicha hipoteca no resultara perjudicada por la
existencia de hipotecas ulteriores (que son de rango ulterior). De hecho, es relativamente
habitual que un bien inmueble sea hipotecado ms de una vez, sin ms limites que los
derivados del valor de la finca y de la medida en que los acreedores que van a ser
garantizados mediante una finca ya hipotecada se den por satisfechos con esa garanta. Se
habla entonces de primera, segunda, tercera hipoteca, con lo que se expresa no slo el orden
cronolgico, sino principalmente el rango que existe entre ellas.
d) Hipoteca del derecho de hipoteca voluntaria. Es el supuesto de la llamada subhipoteca.
La hipoteca constituida sobre el derecho de hipoteca voluntaria (o subhipoteca) queda
pendiente de la resolucin del mismo derecho. Es decir, la subsistencia de la subhipoteca
depende de la del derecho de hipoteca voluntaria. Hipoteca compleja y escasamente utilizada.
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Ntese que la ejecucin hipotecaria recae sobre los propios bienes sujetos a retracto, y no
sobre el derecho de retracto en s, pues el precepto dice que el acreedor debe retraer
previamente en nombre del deudor los bienes.
i) Los bienes litigiosos. El art. 107.9 LH permite que se constituya hipoteca sobre bienes
inmuebles litigiosos en dos casos: 1 Si la demanda origen del pleito se ha anotado
preventivamente.2 Si se hace constar en la inscripcin que el acreedor tena conocimiento
del litigio.
Pero, en cualquiera de los dos casos, la hipoteca queda pendiente de la resolucin del pleito.
Se trata, por tanto, de la constitucin de una hipoteca, por el titular registral de los bienes
litigiosos, sujeta a condicin resolutoria (las resultas del litigio sobre los bienes objeto de la
hipoteca) que precisa para su constitucin la anotacin preventiva de la demanda origen del
pleito (vid. art. 42.1 LH) o la constancia en la inscripcin de que el acreedor conoca la
existencia del pleito.
j) Los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas. Mas la existencia de la hipoteca
queda a las resultas de la condicin resolutoria: se extingue al resolverse el derecho del
hipotecante.
k) Los pisos o locales de un edificio en rgimen de propiedad horizontal inscritos conforme a
lo que determina el art. 8 LH. La hipoteca comprende la copropiedad de los elementos
comunes del edificio anejos e inseparables del elemento privativo: las partes en copropiedad
no son en ningn caso susceptibles de divisin y slo podrn ser enajenadas, gravadas o
embargadas conjuntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo
inseparable. El piso o local debe estar inscrito en el Registro de la Propiedad como finca
independiente.
Un supuesto distinto es la posibilidad de constituir una sola hipoteca sobre la totalidad de los
pisos y apartamentos pertenecientes a diversos propietarios y sin la previa distribucin entre
los pisos. Dicha posibilidad la prev expresamente el art. 218 RH, exigiendo el acuerdo de
todos los propietarios. Se trata, pues, de la hipoteca unitaria de una casa dividida en pisos que
pertenecen a diversos propietarios.
Tal supuesto no puede configurarse como una hipoteca solidaria. Por una lado, el objeto de la
hipoteca no son los pisos sino la casa o el edificio entero y unitario; por otro lado, el art. 218
in fine RH establece que el acreedor hipotecario slo podr hacer efectivo su crdito
dirigindose contra la totalidad del edificio
l) El derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial. En
este sentido el art. 107.12 LH establece que tambin se puede hipotecar el derecho del
rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial. Satisfecho el
precio del remate e inscrito el dominio en favor del rematante, la hipoteca subsistir,
recayendo directamente sobre los bienes adjudicados.
Bienes no hipotecables. Siguiendo el art. 108 LH, no se podrn hipotecar:
1. Las servidumbres prediales, a menos que se hipotequen juntamente con el predio
dominante, y exceptundose, en todo caso, la de aguas, la cual podr ser hipotecada.
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de
la
de
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decir, de qu parte o cantidad del crdito responde cada una de las fincas hipotecadas, y
pueden acordarla, como dice el art. 216 RH, en el mismo ttulo inscribible o en otro
documento pblico, o en solicitud dirigida al Registrador firmada o ratificada ante l, o cuyas
firmas estn legitimadas. En caso de que no exista acuerdo, se deber efectuar la distribucin
por mandato judicial.
En caso de que no se efectu la distribucin de responsabilidad hipotecaria entre las distintas
fincas, el Registrador rechazar la inscripcin suspendindola (se trata de un defecto
subsanable).
La regla general es, pues, la distribucin de la responsabilidad (art. 119 LH). En caso de que
se haya efectuado debidamente la distribucin de la responsabilidad hipotecaria entre las
distintas fincas, la hipoteca puede funcionar de dos formas:
Si no existen terceros que puedan verse afectados por la hipoteca:
a) El acreedor podr dirigirse para satisfacer su crdito, en caso de incumplimiento,
contra cualquiera de las fincas hipotecadas, es decir, tiene la opcin de proceder
contra cualquiera de las fincas por la cantidad total, o bien contra todas. En este
momento la distribucin del gravamen no ha tenido ninguna consecuencia.
b) En caso de que el acreedor acepte un pago parcial del crdito por parte del deudor,
ste podr pedir la cancelacin de la hipoteca en relacin a alguna de las fincas,
siempre que lo pagado se corresponda con la responsabilidad hipotecaria asignada a la
finca (art. 124 LH).
Si existe algn tercero que pueda verse afectado o perjudicado por la hipoteca (un
tercer adquirente o poseedor de la finca hipotecada), se producen las siguientes
consecuencias:
a) Art. 120 LH: el adquirente de la finca hipotecada no va a soportar ms
responsabilidad hipotecaria sobre la misma que aqulla que constaba especialmente
asignada a dicha finca en la inscripcin registral de la hipoteca.
b) Art. 221 RH: Otra consecuencia es que el tercer adquirente de finca hipotecada tiene
la posibilidad de pagar al acreedor la cantidad que grava la finca adquirida, y el
acreedor est obligado a aceptar ese pago parcial, pudiendo exigir a continuacin el
tercer adquirente la cancelacin parcial de la hipoteca, en cuanto a la cantidad de
responsabilidad hipotecaria que grava la finca por l adquirida.
REGLA ESPECIAL. En caso de que la hipoteca se constituya sobre una sola finca que
despus se divida sin hacer distribucin del crdito hipotecario, en este caso se establece
entre las fincas resultantes una responsabilidad solidaria o conjunta (prima el principio de
indivisibilidad de la hipoteca).
Cuando se produce la divisin de una finca el folio registral de la misma se cierra, y se abren
folios nuevos para las distintas fincas resultantes de la finca originaria o matriz. En este caso:
a) No hay obligacin de distribuir la responsabilidad hipotecaria entre las nuevas fincas
resultantes de la divisin.
b) El acreedor podr ejecutar la hipoteca por la totalidad del crdito dirigindose contra
cualquiera de las nuevas fincas resultantes o contra todas, pues todas soportan la
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constituido las rentas o prestaciones y el plazo, modo o forma con que deban ser satisfechas. El que remate los
bienes gravados con tal hipoteca los adquirir con subsistencia de la misma y de la obligacin de pago de la
pensin o prestacin hasta su vencimiento. Iguales efectos producir la hipoteca en cuanto a tercero, pero
respecto a las pensiones vencidas y no satisfechas, no perjudicarn a ste, sino en los trminos sealados en los
art. 114 y 115 Lh."
Esta regulacin que establece el art. 157 Lh ha sido objeto de polmica en la doctrina, as, parece
desprenderse de este precepto, que el adjudicatario de la finca gravada con la hipoteca, as como el que la
adquiera mediante un negocio voluntario, la adquiere con la hipoteca y con la obligacin personal de atender al
pago de las prestaciones peridicas que se devenguen mientras l sea propietario, respondiendo de las mismas
con todo su patrimonio y no slo con la finca adquirida. La interpretacin literal que se deriva del precepto es
totalmente contraria a la regla general, segn la cual el tercer adquirente de finca hipotecada no est obligado
personalmente al pago de la deuda, y no responde ilimitadamente con todo su patrimonio, y s slo con la finca
adquirida y gravada con la hipoteca. En este sentido DIEZ-PICAZO Y GULLN, LACRUZ BERDEJO.
Se discute si el adquirente de la finca (en la subasta ejecutiva o por negocio jurdico
voluntario) queda realmente obligado a pagar las pensiones que vencen mientras es
propietario de la finca o slo permanece sta afecta en garanta mientras la tiene en su poder;
parece ms defendible esta segunda tesis, coherente con la naturaleza de la hipoteca sobre
bienes de un no deudor, de manera que si el adquirente de finca hipotecada en garanta de
prestaciones peridicas la vende pasado uno o dos aos, no est obligado luego a pagar a las
rentas vencidas y no pagadas durante su dominio; en otro caso, habra, adems de la afeccin
real en garanta, dos obligados personales al pago, el que fue parte en el negocio de
constitucin (y recibi el prstamo) y el que ha sido dueo de la finca y ya no lo es. En contra,
DE LA RICA Y ROCA SASTRE. Para ALVAREZ CAPEROCHIPI cuando la finca se
adquiere en la subasta consecuencia de la ejecucin, se trata de un caso de asuncin legal de
deuda, no extensible a la enajenacin voluntaria de la finca. Segn LACRUZ, realizando una
interpretacin literal del precepto, habra una suerte de accesoriedad invertida (la obligacin
asegurada sera accesoria de la hipoteca), lo cual, desnaturaliza sin base legal suficiente el
concepto unitario de hipoteca, pues por razn de la hipoteca el dueo (adquirente de la finca)
puede tener la carga de pagar la deuda, pero nunca la obligacin personal de hacerlo. En el
mismo sentido DIEZ-PICAZO Y PEA Y BERNALDO DE QUIROS.
C.- Hipoteca en garanta de obligaciones nacidas del contrato de apertura de cuenta corriente de crdito. La
"hipoteca de mximo". las hipotecas ordinarias o de trfico, aseguran obligaciones ya existentes y de cuanta
predeterminada en el RP, de modo que la fe pblica que ste despliega ampara por igual la existencia de la
hipoteca y el importe y circunstancias de la deuda, la doctrina hipotecaria denomina "hipoteca de seguridad" a
las que garantizan una obligacin eventual o con algn elemento indeterminado, aunque determinable
extrarregistralmente, desamparado, por tanto, este elemento de la publicidad y de la proteccin registral. La
manifestacin ms caracterstica de las hipotecas de seguridad es la hipoteca de mximo, en ella la inscripcin
registral publica el lmite mximo del importe del crdito que la hipoteca cubre.
Segn la R. 5 febrero de 1945, la hipoteca de mximo, en la configuracin que ha recibido en la
doctrina espaola, aparece como un derecho real de carcter accesorio, constituido para asegurar el pago de
obligaciones variadsimas y determinadas en sus lneas generales, pero sin garantizar la existencia, exigibilidad,
importe y vencimiento de los respectivos crditos.
Para PUIG BRUTAU, ofrece los siguientes rasgos fundamentales:
a) En el RP queda fijado un mximo de responsabilidad hipotecaria; es decir, queda determinada la
parte del valor de la finca que en su da podr dedicarse a la satisfaccin del crdito. ste no queda limitado,
pero s su garanta hipotecaria.
b) En contraste con la determinacin de la garanta real, el crdito es indeterminado en cuanto a su
existencia y cuanta.
c) El crdito asegurado ha de quedar indicado en sus lneas fundamentales, es decir, ha de reflejarse en
el RP haciendo constar los datos indispensables para identificar la obligacin garantizada con hipoteca. Ha de
quedar determinada, la base causal de que nacern las prestaciones exigibles.
d) Al quedar registrado el crdito slo en sus lneas fundamentales, es preciso que se pueda efectuar su
determinacin por medios extrahipotecarios, a fin de que, en definitiva, resulte exigible como crdito
hipotecario.
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El contrato de apertura de cuenta corriente de crdito, es aqul por el que una de las partes
(generalmente Banco o Caja de Ahorros), concede a otra la disponibilidad de una cantidad de dinero de aqulla,
hasta un mximo prefijado. Se cumple as la funcin econmica del prstamo pero no mediante el contrato real
perfeccionado con la entrega del dinero que se presta, sino mediante la apertura de una cuenta corriente situada
en el mismo establecimiento crediticio, por tiempo determinado y cantidad mxima fijada; el acreditado puede
disponer de la misma mediante cheque; y puede durante la vigencia del contrato, rembolsar en todo o en parte la
cantidad dispuesta y volver a disponer hasta el lmite de lo concedido. Para ALVAREZ CAPEROCHIPI la
hipoteca puede garantizar crditos distintos de causa y origen, sin que se graden jerrquicamente conforme al
ppo. prior tempore. Al vencer el trmino, el acreditado debe reintegrar definitiva y totalmente la cantidad
debida, previa liquidacin de la cuenta para obtener el saldo.
Segn el art. 153 LH, podr constituirse hipoteca en garanta de cuentas corrientes de crdito,
determinndose en la escritura la cantidad mxima de que responde la finca y el plazo de duracin, haciendo
constar si ste es o no prorrogable. Respecto a la determinacin del importe, en el momento de ejercitar la
accin hipotecaria, a la escritura y dems documentos designados en la regla 3 del art. 131 LH, deber
acompaar el que acredite el importe lquido de la cantidad adeudada. Para ello ser necesario la presentacin
del ejemplar que obre en poder del actor de la libreta que a continuacin se dice. Se trata de una libreta de
ejemplares duplicados, uno en poder del que adquiere la hipoteca y otro en el del que la otorga, en los cuales, al
tiempo de todo cobro y entrega se har constar, con aprobacin y firma de ambos interesados, cada uno de los
asientos de la cuenta corriente. (segn el art. 236 Rh, estos ejemplares deben estar sellados y rubricados por el
notario autorizante de la escritura en todas las hojas.). En las cuentas corrientes abiertas en Bancos, Cajas de
Ahorro y Sociedades de crdito debidamente autorizadas, podr convenirse que, a los efectos de proceder
ejecutivamente, el saldo puede acreditarse mediante una certificacin de la entidad acreedora. La certificacin
del acreedor comporta una suerte de presuncin iuris tantum sobre la certeza de la cantidad debida, para
proceder a la ejecucin se notificar al deudor judicial o notarialmente un extracto de la cuenta, pudiendo ste
alegar dentro de los ocho das siguientes error o falsedad. Si el deudor opusiere error, el juez competente citar a
las partes a una comparecencia y despus de orlas admitir los documentos que se presenten y acordar lo que
estime procedente. Cuando se alegue falsedad y se incoe causa criminal, quedar interrumpido el procedimiento
hasta que en dicha causa recaiga sentencia firme o auto de sobreseimiento.
D.- Hipoteca en garanta de obligaciones transferibles por endoso o ttulos al portador. La hipoteca cambiaria.
La peculiaridad de esta hipoteca, regulada en el art. 150 LH, es que el d del hipotecante se entender
transferido con la obligacin o con el ttulo, sin necesidad de dar conocimiento al deudor ni de hacerse constar la
transferencia en el Registro. Esta modalidad de hipoteca, que fue introducida en la reforma de 1909, se
caracteriza porque el importe del crdito aparece determinado, pero no as la persona del acreedor hipotecario
que no consta en el Registro y deber determinarse extrarregistralmente, no estando este dato amparado por la fe
pblica registral.
C) ELEMENTOS FORMALES.
El Derecho real de hipoteca exige escritura pblica e inscripcin en el Registro de la
Propiedad (arts. 145 LH y 1875 CC). La escritura pblica es un requisito de forma ad
solemnitatem del contrato de hipoteca, y la inscripcin registral es constitutiva del derecho
real de hipoteca.
20
21
3. Supuesto en que la finca hipotecada sea adquirida por un tercero (tercer poseedor de finca
hipotecada, arts. 112 y 113 LH).
Las reglas comprendidas en los artculos anteriores estn referidas a la hipoteca de una finca
(es decir, a la hipoteca cuyo objeto es el derecho de propiedad plena sobre la finca), pero son
aplicables, con las debidas adaptaciones, a la hipoteca de cualesquiera otros derechos reales
sobre la finca.
1) Extensin legal objetiva de la hipoteca. En virtud del art. 109 LH, la hipoteca se
extiende, aunque no se mencione en el contrato, a las accesiones naturales, a las mejoras y
al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razn de los
bienes hipotecados. El art. 110 LH 2 desarrolla el contenido del artculo anterior. De
acuerdo con los preceptos indicados, quedan sujetos a la hipoteca constituida sobre una finca:
a) La finca en s misma, en toda su extensin, lo que incluye las edificaciones preexistentes
en ella.
Si la cabida de la finca es mayor de la que figura en el Registro, la hipoteca se extiende al exceso de cabida
aunque se haya hecho constar en el Registro con posterioridad a la inscripcin de la hipoteca.
b) Las partes integrantes de la finca, es decir, los objetos unidos a la finca de manera que
no pueden separarse de ella sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto (art.
111.1 LH). Nos referimos a los bienes inmuebles por incorporacin a que se refiere el art.
334, 1, 3, y 8 CC 3 (ver el Tema 1"el objeto de la relacin jurdico-real).
Art. 110 LH: Conforme a lo dispuesto en el artculo anterior, se entendern hipotecados juntamente con la
finca, aunque no se mencionen en el contrato, siempre que correspondan al propietario:
Primero. Las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desage, obras de reparacin,
seguridad, transformacin, comodidad, adorno o elevacin de los edificios y cualesquiera otras semejantes que
no consistan en agregacin de terrenos, excepto por accesin natural, o en nueva construccin de edificios
donde antes no los hubiere.
Segundo. Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razn de
stos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar despus de la constitucin de la
hipoteca y, asimismo, las procedentes de la expropiacin de los inmuebles por causa de utilidad pblica. Si
cualquiera de estas indemnizaciones debiera hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligacin asegurada
y quien haya de satisfacerlas hubiere sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca, se depositar
su importe en la forma que convengan los interesados o, en defecto de convenio, en la establecida por los
artculos 1.176 y siguientes del Cdigo Civil.
3
Segn el art. 334 CC: Son bienes inmuebles:
1. Las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo gnero adheridas al suelo.
2. Los rboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte
integrante de un inmueble.
3. Todo lo que est unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de l sin
quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto.
4. Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de uso u ornamentacin, colocados en edificios o heredades
por el dueo del inmueble en tal forma que revele el propsito de unirlos de un modo permanente al fundo.
5. Las mquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario de la finca a la industria o
explotacin que se realice en un edificio o heredad, y que directamente concurran a satisfacer las necesidades
de la explotacin misma.
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Desde un punto de vista jurdico aparecen vinculadas a la finca hipotecada y la hipoteca se extiende sobre
ellas: i) las servidumbres prediales constituidas a su favor (art. 534 CC); ii) si la hipoteca recae sobre un
piso o local en rgimen de propiedad horizontal, la hipoteca tambin recae sobre la copropiedad que
corresponde a su propietario sobre los elementos comunes (art. 3 LPH)
23
incluidas las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desage,
obras de reparacin, seguridad, transformacin, comodidad, adorno as como
transformacin o elevacin de los edificios hipotecados.
d) Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados
por razn de stos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar
despus de la constitucin de la hipoteca y, asimismo, las procedentes de la expropiacin
de los inmuebles por causa de utilidad pblica (art. 110.2 LH).
Continua el art. 110.2 LH diciendo que: Si cualquiera de estas indemnizaciones debiera
hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligacin asegurada y quien haya de
satisfacerlas hubiere sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca, se
depositar su importe en la forma que convengan los interesados o, en defecto de
convenio, en la establecida por los artculos 1.176 y siguientes del Cdigo Civil.
En realidad no hay en estos casos una extensin de la hipoteca en sentido propio. La
hipoteca se extingue, total o parcialmente, por el perecimiento material o jurdico del
objeto de la misma. En definitiva, se trata de una modificacin o conversin ex lege de la
garanta real por cambio del objeto, porque el nuevo objeto (la cantidad debida o
percibida) sobre el que recae es inidneo para la garanta real hipotecaria. Respecto de la
indemnizacin hay una prenda de crdito sobre la cantidad si es debida o una prenda
irregular si la cantidad ya ha sido recibida.
2) Extensin convencional de la hipoteca. El art. 111 LH exige pacto expreso (o
disposicin legal en contrario) pero no determina si se deben enumerar los bienes sujetos a la
extensin hipotecaria. Aunque, en definitiva, ser una cuestin de interpretacin, la
jurisprudencia no ha exigido una enumeracin expresa de tales bienes, admitiendo el pacto
(expreso y) genrico, sin especificar ni concretar los bienes.
Luego quedan fuera de la hipoteca, a menos que resulten incluidos en ella por pacto
expreso los siguientes:
a) Los bienes inmuebles por destino o pertenencias 6, que son bienes muebles que se hallen
febrero 1986).
6
Parece claro que la hipoteca se extiende, pacto expreso mediante, a los inmuebles por destino que se hallen en
el inmueble hipotecado en el momento de constituirse la hipoteca y a los que manifiesten la relacin
pertenencial en el momento de la ejecucin de la hipoteca. Por ello, la primera cuestin que presenta el pacto
expreso de extensin de la hipoteca a los bienes inmuebles por destino es determinar si dicho pacto afecta a los
bienes muebles que han manifestado una relacin pertenencial en el nterin hipotecario: despus de la
constitucin y antes de la ejecucin de la hipoteca. Los bienes inmuebles por destino son, en s mismo, bienes
muebles y su consideracin como inmuebles no es ms que un expediente jurdico-econmico utilizado por el
legislador (cfr. art. 334 CC) en orden, principalmente, a la circulacin y trfico del inmueble en cuanto entidad
compleja. La transitoriedad de la destinacin parece impedir, en este caso, el carcter pertenencial de dicho bien
mueble, es decir, su consideracin como inmueble por destino. Tanto el CC (art. 334.4, 5 y 6) cuanto la LH (art.
111.1) exigen el carcter permanente o duradero de la relacin entre el bien mueble (por naturaleza) y el bien
inmueble, es decir, del acto de destinacin.
En definitiva, se debe concluir que no es que no se produzca la extensin objetiva de la hipoteca sino que no se
verifica un acto de destinacin del bien mueble, o sea, que no se halla colocado en la finca permanentemente,
como exige el propio art. 111.1 LH.
Cuestin diversa es que la desafeccin deba considerarse un acto fraudulento frente al acreedor hipotecario. La
cuestin importante es la posible desafeccin de tales bienes inmuebles por destino, presentes en el momento
constitutivo de la hipoteca, y la oponibilidad de dicha desafeccin al acreedor hipotecario, fundamentalmente en
24
DE
LA
HIPOTECA
EN
CUANTO
LA
OBLIGACIN
el supuesto en que el bien desafecto se destine, posteriormente, a otro bien inmueble ya hipotecado o que se va a
hipotecar. A mi entender, la desafeccin no es oponible al acreedor hipotecario, de manera que si el hipotecante
constituye sobre el bien desafecto una garanta real mobiliaria (prenda sin desplazamiento o hipoteca
mobiliaria), sta ser nulo en virtud del art. 2 LHMPSDP (Ley de 16 de diciembre de 1954, sobre Hipoteca
Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesin); si destina el bien a otro inmueble ya hipotecado,
respecto del bien mueble la primera hipoteca ser preferente. En cambio, si el hipotecante enajena el bien
mueble desafecto a un tercero, se debe aplicar el rgimen general de circulacin de los bienes muebles. Si el
tercero adquiere a ttulo oneroso y de buena fe (y no habr buena fe si el status loci manifiesta la cualidad de
inmueble por destino), su adquisicin ser inatacable; pero, por analoga con el art. 110.2 LH, puede pensarse
que el precio recibido deba quedar afecto por la hipoteca. Adems, la enajenacin del inmueble por destino
afectado por el gravamen hipotecario supone, salvo que previamente se haya procedido a la desafeccin en
virtud de un acto de administracin normal segn los usos del trfico, una disminucin de la garanta hipotecaria
por acto del propio hipotecante. El acreedor hipotecario dispondr, en tal caso, de la accin de devastacin (art.
117 LH), que puede consistir precisamente en la redestinacin del bien mueble desafecto, si es posible, y de
exigir el cumplimiento de la obligacin garantizada por el vencimiento anticipado de la misma ex art. 1129.3
CC.
25
Para que la hipoteca asegure los intereses no basta con que se pacte la existencia de intereses
en la obligacin: debe pactarse expresamente que el pago de tales intereses est garantizado
por la hipoteca, del mismo modo que en el Registro de la Propiedad deben constar tanto el
importe de la obligacin asegurada como el de los intereses (art. 12 LH).
Los intereses pueden ser fijos o variables. El inters variable se fija habitualmente mediante el establecimiento
de un ndice de referencia al que se suma, en su caso un diferencial: por ejemplo, Euribor + 0,50 %. El inters
variable supone una cierta indeterminacin en la suma debida en concepto de intereses, que depender de la
evolucin del ndice de referencia elegido, desde este punto de vista la hipoteca es de mximo y en ella deber
sealarse el porcentaje o cifra global mxima exigible en concepto de intereses.
Es tambin muy habitual que se pacte que el crdito se pague en plazos peridicos que comprenden una parte
del nominal de la obligacin y de los intereses debidos. Si el inters es variable habr que incluir la frmula
matemtica conforme a la que habr que calcular las cuotas respectivas, de acuerdo con el principio de
determinacin.
Las llamadas "clusulas suelo" fijan el inters aplicable mnimo. Por debajo de ste, no bajarn los intereses
aunque lo haga el Euribor, ni aunque la suma del ndice ms el diferencial resulte inferior al lmite mnimo. El
"suelo" protege los intereses de las entidades financieras cuando los tipos estn bajos. Esto puede causar un
desequilibrio importante entre los derechos de las partes, siempre en perjuicio del consumidor. El usuario no
recibe todos los beneficios de la bajada de tipos propia de las hipotecas a inters variable. 8
7
Para ms informacin se puede consultar: MAJA LYCZKOWSKA, Karolina, Los intereses en los contratos
de prstamo y las normas que rigen su licitud, en Revista CESCO de Derecho de Consumo, N 5/2013
http://cesco.revista.uclm.es/index.php/cesco/article/view/261/226
8
El TS en sentencia de 9 de mayo 2013 ha afirmado que este tipo de clusulas se refieren al objeto principal del
contrato, por lo que en principio no podran ser objeto de un juicio sobre su carcter abusivo; sin embargo
26
Los arts. 114 y 146 LH establecen algunos lmites 9 en cuanto a la garanta hipotecaria de los
intereses. As:
i.
Si no hay perjuicio de tercero, la hipoteca asegura el pago de todos los intereses
vencidos y no satisfechos (siempre que no hayan prescrito, art. 1966 CC), en su caso
hasta el lmite mximo fijado al constituir la hipoteca.
ii. Si hay perjuicio de terceros, a falta de pacto la hipoteca garantiza nicamente los
intereses vencidos y no satisfechos de los dos ltimos aos transcurridos, y la parte
vencida de la anualidad en curso. Mediante pacto ese plazo se puede aumentar, hasta un
mximo de 5 aos. (El tercero del art. 114 LH es un tercer adquirente del dominio o de
algn derecho sobre esos bienes; no lo es el hipotecante no deudor).
iii. Respecto de los intereses no garantizados por la hipoteca, dispone el art. 115 LH que el
acreedor podr exigir del deudor ampliacin de la hipoteca sobre los mismos bienes
hipotecados, aunque dicha ampliacin no perjudicar en ningn caso los derechos reales
inscritos con anterioridad. Si la finca hipotecada contina el precepto- no perteneciera
al deudor no podr el acreedor exigir que se constituya sobre ella la referida ampliacin,
pero podr ejercitar igual derecho respecto a cualesquiera otros bienes inmuebles del
deudor que puedan ser hipotecados.
C) Por lo que respecta a los intereses moratorios (es decir, los derivados del incumplimiento
de la obligacin de pagar el crdito asegurado), como regla general, no estn garantizadas por
la hipoteca las consecuencias del incumplimiento, ya se deba a dolo, culpa o mora. Pero
puede pactarse que la hipoteca garantice la obligacin eventual que pueda surgir por el
quedan sujetas tanto al control de inclusin en el contrato como al control de transparencia, a fin de que el
consumidor pueda percibir que se trata de una clausula que define el objeto principal del contrato, que incide o
puede incidir en el contenido de su obligacin de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo
de cmo juega o puede jugar en la economa del contrato, sin que tales clausulas queden enmascaradas entre
informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificulten su identificacin y proyecten sombras sobre lo que
considerado aisladamente sera claro; en su virtud, el TS declara el carcter abusivo de las clausulas suelo
examinadas concretamente en los casos que resuelve, no por su contenido sino por falta de transparencia, pero
sin dar a su decisin eficacia retroactiva. Para ms informacin se puede leer Nulidad de clusulas suelo no
transparentes: puede el consumidor recuperar los pagos excesivos? (STS de 9 de mayo de 2013), de Encarna
Cordero.
9
En cuanto a la determinacin de los intereses (deuda pecuniaria) garantizados con la hipoteca: el principio de
especialidad impone la fijacin de un lmite mximo a la responsabilidad hipotecaria y, por tanto, la
determinacin de qu intereses (no como concepto, sino como cantidad) quedan garantizados con la hipoteca,
sin perjuicio de la responsabilidad personal del deudor por la cantidad que, en concepto de intereses, exceda de
la determinada en la cobertura hipotecaria.
27
incumplimiento y, en concreto, la obligacin que pueda surgir por mora del deudor, junto con
el capital y los intereses retributivos.
La hipoteca, en la medida en que asegura los intereses moratorios, se configura como hipoteca condicional y de
mximo: condicional porque est sujeta a la eventualidad (futura e incierta, cuando se pacta) de que el deudor
incumpla su obligacin de pagar el principal de la obligacin garantizada; y de mximo porque no se conoce
inicialmente cul ser el importe de los intereses moratorios, de manera que habr que fijar la cifra mxima por
la que responden los bienes hipotecados en relacin con los intereses moratorios (hay que tener en cuenta que
cuando se prev un recargo, los intereses moratorios equivalen a la fijacin de una clusula penal en que la
pena sustituye a la indemnizacin de daos y perjuicios -arts. 1108 y 1152 CC-. La deuda por intereses
moratorios no es exigible automticamente. En particular, no habr exigibilidad si entra en juego la facultad
moderadora de los Tribunales -arts. 1103 y 1154 CC-). No cabe incluir en el mismo mximo garantizado los
intereses retributivos y los intereses moratorios.
28
OJO ! Sobre este tema, se debe tener en cuenta que la normativa est prxima a cambiar, de manera
que se establece la obligatoriedad de la inscripcin del contrato de arrendamiento de VIVIENDAS
habituales, adems se reduce la prrroga legal a 3 aos 10.
10
En la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilizacin y fomento del mercado del alquiler de
viviendas, destacamos sobre el tema que nos ocupa los siguientes artculos:
- Art. 7.2 LAU (y Exp. Mot.) Los arrendamientos no inscritos no surtirn efecto frente a los terceros
que renan los requisitos del art. 34 LH (LAU 1994: se protega al arrendatario incluso frente a
terceros de buena fe que inscribieran su derecho durante los cinco aos de prrroga legal, aunque el
contrato no se hubiera inscrito).
29
El art. 117 LH no especifica las medidas a tomar para poner remedio a la disminucin de
valor, excepto la administracin judicial que se establece con carcter supletorio, para el caso
de que las medidas tomadas con anterioridad no surtan efecto. La accin de devastacin
seguir los trmites del juicio verbal (actualmente arts. 437 y ss., LEC).
El vencimiento anticipado de la obligacin garantizada. Otra forma de asegurar la
efectividad de la garanta hipotecaria es mediante el recurso a los mecanismos de
vencimiento anticipado de la obligacin garantizada. Este vencimiento anticipado permite la
inmediata ejecucin de la hipoteca, lo que explica que sea un recurso empleado
habitualmente por los acreedores hipotecarios, con preferencia a la accin de devastacin,
cuyo ejercicio suele quedar reducido a los supuestos en que interesa al acreedor hipotecario
que el bien hipotecado sea sometido a administracin judicial.
Los mecanismos de vencimiento anticipado pueden ser de origen legal o convencional.
--El vencimiento anticipado de origen legal. El vencimiento anticipado de cualesquiera
obligaciones se encuentra regulado con carcter general en el art. 1129 CC, de cuyo
contenido interesa ahora el nmero 3, conforme al cual el deudor perder el derecho a
utilizar el plazo cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantas despus de
establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente
sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.
Como puede observarse, hay un cierto solapamiento entre el supuesto de la accin de devastacin y el
del vencimiento anticipado, aunque es dudoso que el art. 1129.3 CC sea aplicable a la disminucin de
valor del bien hipotecado ocasionada por caso fortuito, ya que el precepto parece reservar el
vencimiento anticipado por caso fortuito a los casos de desaparicin (y no mera disminucin) de las
garantas.
-
Art. 9.1 LAU El plazo mnimo de la prrroga obligatoria para el arrendador se reduce a tres aos
(LAU 1994: cinco aos)
Art. 13 LAU La resolucin del derecho del arrendador por el ejercicio de un retracto
convencional, la apertura de una sustitucin fideicomisaria, la enajenacin forzosa derivada de una
ejecucin hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opcin de compra
conllevar la extincin del arrendamiento, salvo que hubiese accedido al Registro con
anterioridad a los derechos determinantes de la resolucin del derecho del arrendador. (LAU
1994: el arrendatario tena derecho a continuar en el arrendamiento no inscrito hasta que se cumpliesen
los cinco aos de la duracin mnima obligatoria)
30
--El vencimiento anticipado de origen convencional. Las ventajas que presenta para el
acreedor hipotecario la anticipacin del vencimiento han hecho que sean muy habituales las
clusulas de vencimiento anticipado en los contratos de prstamo hipotecario. Tales
clusulas, como regla, han de considerarse lcitas, ms an tras la admisin expresa de un
supuesto concreto (y en la prctica importante) en el art. 693 LEC; con todo, la DGRN las ha
sometido a un control de inscribibilidad en el Registro de la Propiedad, que es un control
sobre el carcter abusivo de la clusula y sobre su incidencia en la consistencia de la garanta.
Ms en concreto, se han considerado inscribibles, entre otras:
1. Las clusulas de vencimiento anticipado por impago de cualquier suma adeudada, siempre que sea de las
garantizadas con la hipoteca. Esta posibilidad ha sido consagrada legalmente por el art. 693, 2 y 3 LEC (en
la redaccin dada por la Ley 1/2013), conforme al cual Podr reclamarse la totalidad de lo adeudado
por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de tres o
ms plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligacin de pago o un nmero de cuotas tal que suponga
que el deudor ha incumplido su obligacin por un plazo, al menos, equivalente a tres meses y este convenio
constase en la escritura de constitucin, en cuyo caso cabe despachar ejecucin hipotecaria por la
totalidad de la deuda. En tal supuesto, el acreedor puede, si as lo desea, permitir al deudor que libere el
bien mediante la consignacin de la cantidad vencida pendiente de pago; ahora bien, si el bien hipotecado
fuese la vivienda familiar, el deudor podr, an sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante
la consignacin de las cantidades vencidas y no pagadas (incluyendo en ellas los que puedan haber vencido
durante el procedimiento); dicha liberacin podr repetirse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que,
al menos, medien tres aos entre la fecha de liberacin y la del requerimiento de pago judicial o
extrajudicial efectuada por el acreedor (art. 693.3 LEC).
2. Las clausulas de vencimiento anticipado relacionadas con el impago de gastos de conservacin del bien
hipotecado, tanto preferentes a la hipoteca como no preferentes.
3. Las clusulas de vencimiento anticipado por disminucin del valor de la finca en un porcentaje relevante
(ms de un 20 un 25 %).
4. Las clusulas de vencimiento anticipado por existencia de cargas o gravmenes de rango registral prioritario
no mencionadas en la escritura de constitucin de la hipoteca.
5. Las clusulas de vencimiento anticipado por impago de contribuciones o de las cuotas de la comunidad en
rgimen de propiedad horizontal, ya que las garantas legales de estas obligaciones son preferentes a la
hipoteca.
En cambio, la DGRN ha estimado no inscribibles las clusulas de vencimiento anticipado por declaracin de
concurso o suspensin de pagos del deudor, o por enajenacin o establecimiento de gravmenes sobre el
inmueble hipotecado (puesto que la hipoteca subsiste y tiene carcter preferente).
FASE DE REALIZACIN
La hipoteca es un derecho real de garanta, en el que la garanta consiste precisamente en la
posibilidad que tiene el acreedor garantizado de realizar el valor de la cosa hipotecada,
imponiendo su enajenacin para satisfacer, con el precio obtenido, la obligacin asegurada y
previamente incumplida.
La hipoteca de responsabilidad limitada. La hipoteca constituye una medida de
aseguramiento, es siempre un plus aadido a los derechos que el acreedor ostenta por esa
condicin. Por ello, el art. 105 LH dice que la hipoteca no altera la responsabilidad personal
ilimitada que establece el art. 1911 CC. Sin embargo, esta norma general tiene la excepcin
del art. 140 LH, donde se regula la hipoteca de responsabilidad limitada. Segn este precepto
podr vlidamente pactarse en la escritura de constitucin de la hipoteca voluntaria que la
31
obligacin garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados. En este
caso, la responsabilidad del deudor y la accin del acreedor, por virtud del prstamo
hipotecario, quedarn limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarn a los
dems bienes del patrimonio del deudor. Por tanto, la responsabilidad limitada ha de ser
objeto de pacto expreso, que significa una renuncia del acreedor al ejercicio de acciones
contra el deudor por la parte de crdito que quedase sin satisfacer despus de perseguido el
objeto hipotecado.
Por lo dems conviene recordar que nuestro Derecho no admite el pacto comisorio, puesto
que de acuerdo con el art. 1859 CC el acreedor no puede apropiarse de las cosas hipotecadas,
ni disponer de ellas, un pacto en este sentido se considera nulo de pleno derecho.
Preferencia y rango del crdito hipotecario.
La eficacia de la hipoteca reside en la posibilidad que tiene el acreedor hipotecario de
ejecutar el bien hipotecado, en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, y
hacerse pago con el precio obtenido, con preferencia a otros posibles acreedores del deudor.
Este aspecto depende de las reglas sobre preferencia y prelacin de crditos que se contiene
en los arts. 1923.3 y 1927 CC (para ejecuciones individuales) y en la Ley Concursal (para
ejecuciones colectivas o concursales).
Por otra parte, hay que tener en cuenta que cuando coexisten varios derechos reales sobre un
mismo bien, cado uno de ellos queda limitado por los derechos preexistentes. De esta forma,
el derecho ms antiguo no puede ser perjudicado por los derechos posteriores. Se establece
un orden entre esos derechos reales concurrentes que viene dado por el principio de prioridad.
Y ese orden o lugar que ocupa cada uno de esos derechos constituye su RANGO, que en el
mbito registral viene dado por la fecha de inscripcin en el Registro de la Propiedad.
En materia de hipotecas, el rango que obtenga el acreedor es importante porque la hipoteca de
fecha anterior excluye las cargas y derechos posteriores. En efecto, la ejecucin de una
hipoteca conlleva el efecto de provocar la purga de las cargas y gravmenes posteriores a la
garanta.
Las opciones a disposicin del acreedor hipotecario. Acciones del acreedor hipotecario.
El acreedor hipotecario, en cuanto titular del crdito hipotecario, goza de una doble
titularidad activa: es titular del derecho de crdito y es titular del derecho real de hipoteca que
garantiza el cumplimiento de la obligacin o la satisfaccin del crdito. En caso de
incumplimiento de la obligacin garantizada se le ofrecen dos clases de acciones: las
acciones personales y la accin real hipotecaria.
i.
Como titular del derecho de crdito, el acreedor tiene a su disposicin la accin personal
que nace del mismo crdito, que le permite reclamar al deudor el cumplimiento de la
obligacin.
En virtud del principio de responsabilidad patrimonial universal, el deudor responde
de esa obligacin con todos sus bienes presentes y futuros. Este derecho de crdito no
atribuye al acreedor ninguna preferencia especial sobre bienes concretos del deudor
(desde luego, no se la concede sobre el bien hipotecado), aunque el acreedor s tiene a
su disposicin la preferencia general derivada del hecho de estar documentado el
32
crdito en escritura pblica (art. 1924.3 CC), lo que le permite recurrir a la accin
ejecutiva. (arts. 517.1.4 y 538 y ss. LEC).
ii.
Como titular del derecho real de hipoteca, el acreedor puede dirigirse directamente contra
el bien hipotecado para obtener la realizacin de su valor (art. 129 LH) y obtener as la
satisfaccin de la obligacin garantizada. A su vez, la realizacin del valor de la finca
hipotecada puede realizarse bien judicialmente, mediante el ejercicio de la accin
hipotecaria, bien extrajudicialmente, a travs de venta notarial.
A) La realizacin extrajudicial del bien hipotecado. Dice el art. 129 LH que se realizar
conforme al art. 1858 CC, por medio de Notario y con las formalidades establecidas
en el RH. Para que el bien hipotecado pueda ser vendido extrajudicialmente en los
trminos que seala el art. 129 LH es preciso que se haya pactado expresamente en la
escritura de constitucin de la hipoteca. Aunque la Ley Hipotecaria hable de venta,
realmente no se trata de un contrato de compraventa sino de un acto de ejecucin que
no se basa en un acuerdo de voluntades entre el Notario y el adquirente sino en el
ejercicio por el Notario de determinadas facultades que le concede el ordenamiento
jurdico.
B) La realizacin judicial del bien hipotecado. Ante el incumplimiento del deudor, el
acreedor hipotecario puede ejercitar la accin hipotecaria, que es la que con
fundamento en el derecho real de hipoteca se ejercita directa y exclusivamente sobre
el bien hipotecado. Esta se ejercita siguiendo las reglas de la LEC sobre ejecucin
forzosa (arts. 517 y ss) y ms en concreto para la ejecucin dineraria (arts. 571 y ss.
LEC), con las especialidades que la propia LEC introduce en relacin con la
ejecucin sobre bienes hipotecados o pignorados (arts. 681 a 698).
La accin hipotecaria se ejercita directamente contra el bien o los bienes hipotecados
(ex arts. 129 LH y 681 LEC), cuyo valor sirve de garanta al crdito del acreedor.
Para que el acreedor hipotecario pueda ejercitar la accin hipotecaria es preciso que
(art. 682 LEC):
- en la escritura constitutiva de la hipoteca se haya determinado el precio en
que se tasa el bien hipotecado. Este precio servir de tipo en la subasta.
- debe constar, en la propia escritura de constitucin, el domicilio del deudor
para la prctica de requerimientos y notificaciones.
Si se trata de un tercer poseedor, el domicilio para la prctica de
requerimientos y notificaciones ser el que aparezca designado en la
inscripcin de su adquisicin.
En cualquier caso, los cambios de domicilio se deben realizar mediante acta
notarial y accedern al Registro de la Propiedad en nota al margen de la
inscripcin de la hipoteca.
Si la finca hipotecada pasa a propiedad de un tercero, el tercer poseedor de finca hipotecada
es un responsable real, salvo que asuma la deuda. Aqu, es decir, si no ha habido asuncin de
la deuda ex art. 118 LH, parece que el acreedor cumple procesalmente con dirigir la accin
real contra quien figure inscrito como propietario de la cosa perseguida, sobre la base de la
legitimacin que deriva del art. 38 LH (arg. ex arts. 226.2 y 235.3 RH). As, el art. 865 LEC
33
dice que la demanda ejecutiva deber dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al
hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados. Pero en este
ltimo caso, siempre que el tercer poseedor hubiese acreditado al acreedor la adquisicin del
bien hipotecado. Por tanto, si el tercer poseedor no hubiera acreditado su adquisicin al
acreedor, a ste le bastar dirigir la demanda contra el deudor o, en su caso, contra el
hipotecante no deudor.
En la LEC se prev tres formas distintas para la realizacin del valor del bien hipotecado (art.
691.5) a travs del ejercicio de la accin hipotecaria, es decir, abstraccin hecha de la venta
extrajudicial del bien a que me he referido antes. Estas formas de realizacin del valor son las
tres siguientes:
1. La realizacin del valor del bien inmueble hipotecado en pblica subasta, regulada
en los arts. 655 a 680 y 691 y 692, y que debe considerarse como el procedimiento
ordinario.
Conforme al art. 671 LEC (redaccin dada por la Ley 1/2013), si en el acto de subasta no
hubiere ningn postor, podr el acreedor en el plazo de 20 das, pedir la adjudicacin del
bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podr pedir la
adjudicacin por el 50% del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la
cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del
deudor, la adjudicacin se har por importe igual al 70% del valor por el que el bien hubiese
salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese
porcentaje, por el 60%. Se aplicar en todo caso la regla de imputacin de pagos contenidas
en el art. 654.3. Cuando el acreedor en el plazo de veinte das no haga uso de esa facultad, el
secretario judicial proceder al alzamiento del embargo a instancia del ejecutado.
En muchos casos la adjudicacin del bien al acreedor en los trminos establecidos por el
precepto, ser insuficiente para pagar la deuda, dejando abierta la posibilidad de recurrir a la
accin personal para cobrar la cantidad pendiente de pago.
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Se puede ver un comentario a la suspensin de los lanzamientos hipotecarios que regula el RDLey 27/2012,
de 15 de noviembre, en el programa Tus derechos con lupa, en la siguiente direccin:
,http://www.youtube.com/watch?v=VJnAcUoMnUM&list=PL418D742C00EED7B0&index=17
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En sustitucin del RDLey 27/2012, de 15 de noviembre, el art. 1 de la Ley 1/2013 prev la Suspensin de los
lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables: Hasta transcurridos dos aos
desde la entrada en vigor de esta Ley, no proceder el lanzamiento cuando en un proceso judicial o
extrajudicial de ejecucin hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que acte por su cuenta,
la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las
circunstancias econmicas previstas en este artculo.
Este tema de la suspensin en los alzamientos se ha visto afectado por el Real Decreto-Ley sobre segunda
oportunidad 1/2015, de 27 de febrero. Se puede leer sobre el tema el artculo de CORDERO LOBATO,
Encarna, Novedades en el rgimen de suspensin de lanzamientos y en las medidas de reestructuracin del
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La LEC introduce, en sus arts. 661 y 675, una regulacin especial para los casos en los que el inmueble
ejecutado est ocupado de hecho por personas diferentes del ejecutado: por ejemplo si el inmueble se
encuentra arrendado. Cuando conste en el procedimiento la existencia de tales ocupantes, se les notificar
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Art. 579 LEC: Ejecucin dineraria en casos de bienes especialmente hipotecados o pignorados. 1. Cuando la
ejecucin se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garanta de una deuda dineraria se
estar a lo dispuesto en el captulo V de este Ttulo. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su
producto fuera insuficiente para cubrir el crdito, el ejecutante podr pedir el despacho de la ejecucin por la
cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecucin proseguir con arreglo a las normas ordinarias
aplicables a toda ejecucin.
2. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, en el supuesto de adjudicacin de la vivienda habitual
hipotecada, si el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfaccin del derecho del
ejecutante, la ejecucin, que no se suspender, por la cantidad que reste, se ajustar a las siguientes
especialidades:
a) El ejecutado quedar liberado si su responsabilidad queda cubierta, en el plazo de cinco aos desde la fecha
del decreto de aprobacin del remate o adjudicacin, por el 65 por cien de la cantidad total que entonces
quedara pendiente, incrementada exclusivamente en el inters legal del dinero hasta el momento del pago.
Quedar liberado en los mismos trminos si, no pudiendo satisfacer el 65 por cien dentro del plazo de cinco
aos, satisficiera el 80 por cien dentro de los diez aos. De no concurrir las anteriores circunstancias, podr
el acreedor reclamar la totalidad de lo que se le deba segn las estipulaciones contractuales y normas que
resulten de aplicacin.
b) En el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicacin en favor del ejecutante o de aqul a
quien le hubiera cedido su derecho y stos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 aos
desde la aprobacin, procedieran a la enajenacin de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar
al ejecutado en el momento de la enajenacin se ver reducida en un 50 por cien de la plusvala obtenida en
tal venta, para cuyo clculo se deducirn todos los costes que debidamente acredite el ejecutante.
Si en los plazos antes sealados se produce una ejecucin dineraria que exceda del importe por el que el deudor
podra quedar liberado segn las reglas anteriores, se pondr a su disposicin el remanente. El Secretario
judicial encargado de la ejecucin har constar estas circunstancias en el decreto de adjudicacin y ordenar
practicar el correspondiente asiento de inscripcin en el Registro de la Propiedad en relacin con lo previsto en
la letra b) anterior.
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la existencia de la ejecucin, para que en el plazo de 10 das presenten los ttulos que justifiquen su
ocupacin. A peticin del ejecutante, el tribunal declarar bien que el ocupante no tiene derecho a
permanecer en el inmueble (en cuyo caso podr procederse a su lanzamiento tras la ejecucin), bien que le
asiste tal derecho.
C) Por ltimo, la hipoteca se extingue cuando concurren causas de extincin especficas del
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