A presuno de no culpabilidade e a orientao do Ministro Marco Aurlio

Gilmar Mendes

Certa feita, vaticinou o Ministro Marco Aurlio: Fico vencido e a minha sina, no
Colegiado, realmente ficar vencido.1 De fato, trata-se de magistrado notrio pela
defesa intransigente de suas posies entre elas, o irrestrito respeito deliberao da
maioria.

No julgamento do Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 71.959, da 1 Turma, concludo

em 3.2.1995, cumpriu-se a sina. O Ministro era o relator. O paciente fora condenado pelo
Tribunal de Justia gacho por estelionato e apropriao indbita. Em suma, teria captado
recursos no mercado, sob promessa de remunerao fixa, para empreendimento de
criao de frangos, nunca concretizado escndalo do frango papel.

O condenado interpusera recurso especial, o que no impediu o TJ de determinar o

imediato cumprimento da pena, por faltar a tal recurso efeito suspensivo, na forma do art.
637 do CPP.

Invocando a presuno de inocncia, Marco Aurlio concedia a ordem, para que o

paciente aguardasse o julgamento de seu recurso extraordinrio em liberdade. Aps o
voto em sentido contrrio do Ministro Francisco Rezek, desabafou: Peo vnia aos
Colegas, e confesso mesmo que, enquanto tiver cadeira nesta Corte, insistirei na tese.
De fato, assim foi. Votou vencido.2

Ainda assim, o Ministro manteve firme sua convico. E prosseguiu votando vencido.
Mas, quatorze anos depois, a sina ofereceu trgua.

Julgamento da Medida Cautelar na ADI 4140 (27.11.2008).

Aps a negativa da ordem de habeas corpus, o recurso especial do paciente foi julgado e no conhecido.
O condenado no teve tempo de cumprir a pena. Esteve preso por alguns dias, at o deferimento de
liminar no HC 71.126 (depois reautuado como RHC 71.959). Mas, denegada a ordem, faleceu antes de
ser recapturado.
2

Em Minas Gerais, o Tribunal do Jri condenou um fazendeiro por homicdio duplamente

qualificado. A apelao foi rejeitada. Interposto recurso especial, a Procuradoria de
Justia pediu a imediata priso do condenado, calcada em indcios de dilapidao de
patrimnio, supostamente para preparar fuga. A priso foi decretada.

A questo chegou ao STF no Habeas Corpus 84.078. O Tribunal entendeu que os indcios
de risco de fuga no se confirmavam. No entanto, no considerou isso suficiente. Seguiu
analisando o caso, para verificar se o art. 637 do CPP sustentava a priso, com a
confirmao da condenao em apelao.

Por maioria, em julgamento concludo em 5.2.2009, o Pleno do STF afirmou que a priso
somente ocorre aps o trnsito em julgado da deciso condenatria. Uma ordem de priso
anterior teria carter cautelar e, em consequncia, teria que ser demonstrada sua
necessidade imediata, sob pena de violao garantia de presuno de no culpabilidade.3

Finalmente, a persistncia do Min. Marco Aurlio deu frutos. Sua tese tornou-se
vencedora.

O corao da controvrsia reside na forma como uma garantia constitucional se articula

com a lei ordinria. No plano legislativo, o art. 637 do CPP afirma que os recursos
extraordinrios no tm efeito suspensivo. Logo, uma deciso condenatria de segunda
instncia poderia ser executada na pendncia do recurso.

No entanto, a Constituio estabelece, no art. 5, LVII, que "ningum ser considerado

culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria", consagrando, de
forma explcita, no direito positivo constitucional, o princpio da no culpabilidade.

A questo se a garantia impede a priso aps o julgamento em segunda instncia. Notese que a norma constitucional traz como marco final de sua aplicao o trnsito em
julgado da condenao.

O fazendeiro de Minas Gerais nunca cumpriu pena. Aps uma srie de incidentes e recursos no Superior

Tribunal de Justia, sua punibilidade foi extinta, em 2014, pela prescrio.

O entendimento atual do STF teve a concorrncia de meu voto. Ainda assim, uma melhor
reflexo sobre o tema me leva a crer que ele deve ser superado por duas razes: (i) a
presuno de no culpabilidade tem mbito de proteo passvel de conformao pela
legislao ordinria. Ainda que assim no se entenda, (ii) a garantia da ordem pblica
autoriza a priso, em casos graves, aps o esgotamento das vias ordinrias.

(i) mbito de proteo da presuno de no culpabilidade.

O mbito de proteo de um direito fundamental abrange os diferentes pressupostos

fticos e jurdicos contemplados na norma jurdica (v. g., reunir-se sob determinadas
condies) e a consequncia comum, a proteo fundamental. Descrevemse os bens ou
objetos protegidos ou garantidos pelos direitos fundamentais.4

Quanto mais amplo for o mbito de proteo de um direito fundamental, tanto mais se
afigura possvel qualificar qualquer ato do Estado como restrio. Ao revs, quanto mais
restrito for o mbito de proteo, menor possibilidade existe para a configurao de um
conflito entre o Estado e o indivduo.5

O exame das restries aos direitos fundamentais pressupe a identificao do mbito de

proteo do direito. Esse processo no pode ser fixado em regras gerais, exigindo, para
cada direito especfico, determinado procedimento.

No raro, a definio do mbito de proteo de certo direito depende de uma interpretao

sistemtica, abrangente de outros direitos e disposies constitucionais.6

Muitas vezes, a definio do mbito de proteo somente h de ser obtida em confronto

com eventual restrio a esse direito.

STERN, Klaus. Die Grundrechte und ihre Schranke, in Peter Badura, Horst Dreier, Festschrift 50 Jahre

Bundesverfassungsgericht, Tbingen: Mohr Siebeck, 2001, v. 2 p. 15.

5
PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte Staatsrecht II. 21. ed., Heidelberg: C. F. Muller,
2005. p. 57.
66
Op. cit. p. 57.

No obstante, com o propsito de lograr uma sistematizao, podese afirmar que a

definio do mbito de proteo exige a anlise da norma constitucional garantidora de
direitos, tendo em vista:

a) a identificao dos bens jurdicos protegidos e a amplitude dessa proteo

(mbito de proteo da norma);
b) a verificao das possveis restries contempladas, expressamente, na
Constituio (expressa restrio constitucional) e identificao das reservas legais
de ndole restritiva.7

Tudo isso demonstra que a identificao precisa do mbito de proteo de determinado

Direito fundamental exige um renovado e constante esforo hermenutico.

No que se refere presuno de no culpabilidade, seu ncleo essencial impe o nus da

prova do crime e sua autoria acusao. Sob esse aspecto, no h maiores dvidas de que
estamos falando de um direito fundamental processual, de mbito negativo.

Para alm disso, a garantia impede, de uma forma geral, o tratamento do ru como
culpado at o trnsito em julgado da sentena. No entanto, a definio do que vem a ser
tratar como culpado depende de intermediao do legislador.

Ou seja, a norma afirma que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado
da condenao, mas est longe de precisar o que vem a ser considerar algum culpado.

O que se tem , por um lado, a importncia de preservar o imputado contra juzos

precipitados acerca de sua responsabilidade. Por outro, uma dificuldade de compatibilizar
o respeito ao acusado com a progressiva demonstrao de sua culpa.

Disso se deflui que o espao de conformao do legislador lato. A clusula no obsta

que a lei regulamente os procedimentos, tratando o implicado de forma progressivamente
mais gravosa, conforme a imputao evolui. Por exemplo, para impor a uma busca
7

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra:

Almedina, 1986. p. 12221223.

domiciliar, bastam fundadas razes art. 240, 1, do CPP. Para tornar o implicado
ru, j so necessrios a prova da materialidade e indcios da autoria (art. 395, III, do
CPP). Para conden-lo, imperiosa a prova alm de dvida razovel.
Como observado por Eduardo Espnola Filho, a presuno de inocncia vria,
segundo os indivduos sujeitos passivos do processo, as contingncias da prova e o estado
da causa.8

Ou seja, natural presuno de no culpabilidade evoluir de acordo com o estgio do

procedimento. Desde que no se atinja o ncleo fundamental, o tratamento
progressivamente mais gravoso aceitvel.

A anlise da evoluo da legislao correlata refora a concluso.

Antes de 1988, no havia clusula expressa acerca da no culpabilidade na Constituio.

Em vrias circunstncias, a legislao tratava o acusado como culpado.

No mbito dos direitos privado e administrativo, o Decreto-Lei 314/67, que definia os

crimes contra a segurana nacional, a ordem poltica e social, estabelecia que o preso
em flagrante e o ru em ao penal por crimes previstos no diploma sofreriam suspenso
do exerccio de profisso, emprego privado ou pblico ou cargo pblico (art. 48). Esse
dispositivo foi declarado inconstitucional pelo STF.9 O relator, Min. Themistocles
Cavalcanti, afirmou a inconstitucionalidade do dispositivo, com base na vedao de penas
cruis, no direito ao trabalho e na autonomia privada. O Ministro Gonalves de Oliveira
acrescentou aos argumentos a presuno de no culpabilidade, sustentando que o
processo no h de importar em pena, at porque o indivduo se presume inocente at
ser condenado.

No direito eleitoral, a posio de ru em processo-crime tornava o cidado inelegvel, na

forma do art. 1, I, n, da Lei Complementar 5/70. Em julgado de 17 de novembro de

ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, Volume III. Campinas:
Bookseler, 2000. p. 436.
9
Habeas Corpus 45.232, Relator Min. Themistocles Cavalcanti, Tribunal Pleno, julgado em 21.2.1968.

1976, o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional essa disposio legal.10 A

corrente vencedora, em linhas gerais, afirmou a existncia da presuno de inocncia no
ordenamento constitucional ento vigente, mas com parca fora normativa. Argumentouse que a presuno de inocncia inoperante no direito eleitoral (Min. Cordeiro
Guerra), e que uma ideia-fora, que se destinou a defender a liberdade, nos limites,
porm, do possvel, e que, tomada literalmente, seria paradoxal e irracional (Min.
Moreira Alves). Acrescentou-se que o denunciado pessoa de moralidade duvidosa
(Min. Leito de Abreu).

No mbito do direito processual penal, o art. 393 do CPP ordenava a inscrio do

condenado que recorria no rol provisrio dos culpados. O dispositivo foi revogado apenas
pela Lei 12.403/11.

As trs normas mencionadas afetavam diretamente o status jurdico do implicado antes

de sua condenao definitiva. A garantia constitucional claramente afastou sanes dessa
ordem.

Indo alm, temos uma tradio de leis prevendo prises processuais automticas antes do
julgamento.

At a introduo do pargrafo nico no art. 310 do CPP pela Lei 6.416/77, no se previa
a liberdade provisria para o preso em flagrante. Ou seja, o flagrante, por sua suposta
fora probatria do ato, servia para manter o flagrado preso at o julgamento.

Outras leis, inclusive posteriores Constituio, andaram nessa direo. A Lei 10.826/03
(Estatuto do Desarmamento), art. 21, e a Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), art. 44, vedavam
a liberdade provisria, ou seja, estabeleciam que o acusado aguardaria o julgamento
preso. Ambos os dispositivos foram julgados inconstitucionais com base na presuno de
no culpabilidade.11

10

Recurso Extraordinrio Eleitoral 86.297, Rel. Min. Thompson Flores, julgado em 17.11.1976. RTJ, 79,
n. 2, p. 671.
11
Respectivamente, pela ADI 3.112, relator Min. Ricardo Lewandowski, julgada em 2.5.2007, e pelo
Habeas Corpus 104.339, da minha relatoria, julgado em 11.5.2012.

Em todos esses casos, tem-se uma inverso da presuno de no culpabilidade. O ru

preso de forma automtica e no motivada, antes de ter sua responsabilidade criminal
analisada.

Essa no , no entanto, a hiptese que estamos analisando. Ainda que a condenao no

tenha transitado em julgado, j foi estabelecida pelas instncias soberanas para anlise
dos fatos. Aps o julgamento da apelao, esto esgotadas as vias ordinrias.
Subsequentemente, cabem apenas recursos extraordinrios.

Os recursos extraordinrios tm sua fundamentao vinculada a questes federais

(recurso especial) e constitucionais (recurso extraordinrio) e, por fora da lei (art. 637
do CPP) e mesmo da tradio, no tm efeito suspensivo. A anlise das questes federais
e constitucionais em recursos extraordinrios, ainda que decorra da provocao da parte
recorrente, serve preponderantemente no ao interesse do postulante, mas ao interesse
coletivo no desenvolvimento e aperfeioamento da jurisprudncia.

Esgotadas as instncias ordinrias com a condenao pena privativa de liberdade no

substituda, tem-se uma declarao, com considervel, fora de que o ru culpado e a
sua priso necessria.

Nesse estgio, compatvel com a presuno de no culpabilidade determinar o

cumprimento das penas, ainda que pendentes recursos.

Note-se que a Lei da Ficha Limpa considera inelegveis os condenados por diversos
crimes graves nela relacionados, a partir do julgamento em Tribunal (art. 1, I, e, da Lei
Complementar 64/90, introduzido pela Lei Complementar 135/10).
Essa norma constitucional, como declarado pelo Supremo Tribunal.12

Ou seja, a presuno de no culpabilidade no impede que, mesmo antes do trnsito em

julgado, a condenao criminal surta efeitos severos, como a perda do direito de ser eleito.

12

Aes Declaratrias de Constitucionalidade 29 e 30, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgadas
em 16.2.2012.

Igualmente, no parece incompatvel com a presuno de no culpabilidade que a pena

passe a ser cumprida, independentemente da tramitao do recurso.

Como reforo, acrescenta-se que uma anlise do direito comparado permite verificar que
a extenso da garantia contra a priso at o trnsito em julgado est longe de ser
preponderante.

Nem todas as declaraes de direitos contemplam expressamente a no culpabilidade.

Em sua maioria, as que contemplam afirmam que a inocncia presumida at o momento

em que a culpa provada de acordo com o direito.

A Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) prev

a garantia no artigo 8, 2: Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma
sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa.
A Conveno Europeia dos Direitos do Homem prev, no artigo 6, 2, que Qualquer
pessoa acusada de uma infrao presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade no
tiver sido legalmente provada.

Disposies semelhantes so encontradas no direito francs (artigo 9 da Declarao dos

Direitos do Homem e do Cidado de 1789), canadense (seo 11 da Carta de Direitos e
Liberdades) e russo (artigo 49 da Constituio).

Todas escolhem, como marco para cessao da presuno, o momento em que a culpa
provada de acordo com o direito. Resta saber em que momento isso ocorre.

O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, interpretando o dispositivo da Conveno

Europeia, afirma que a presuno pode ser tida por esgotada antes mesmo da concluso
do julgamento em primeira instncia. Alguns pases, notadamente os do sistema common
law, dividem os julgamentos nas fases de veredito (verdict) e de aplicao da pena
(sentencing). Na primeira, deliberado acerca da culpa do implicado. Se declarada a
culpa, passa-se fase seguinte, de escolha e quantificao das penas. No caso Matijaevi
v. Serbia, n. 23037/04, julgado em 19.9.2006, o Tribunal reitera j longa jurisprudncia

no sentido de que, declarada a culpa na fase de veredito, o dispositivo no mais se aplica.

Ou seja, com a declarao da culpa, cessa a presuno, independentemente do cabimento
de recursos.

Os Estados Unidos adotam standards bastante rigorosos nessa seara. A legislao

processual federal art. 18 U. S. Code 3143 determina a imediata priso do condenado,
mesmo antes da imposio da pena (alnea a), salvo casos excepcionais. As excees
so ainda mais estritas na pendncia de apelos (alneas b e c). As legislaes
processuais dos Estados no costumam ser mais brandas.

Nesses ordenamentos, muito embora a presuno de no culpabilidade fique afastada,

ainda h o direito a recurso, a ser analisado em tempo hbil. No entanto, o direito de
anlise clere da impugnao fundado em outros preceitos, como a durao razovel do
processo.

O direito alemo prev uma soluo diversa. Muito embora no exista meno expressa
presuno de inocncia na Lei Fundamental, o princpio faz parte do ordenamento
jurdico pela interpretao do sistema e pela incorporao da Conveno Europeia dos
Direitos do Homem. No plano legal, o Cdigo de Processo Penal (Strafprozeordnung)
afirma que as sentenas condenatrias no so exequveis enquanto no passarem em
julgado (449: Strafurteile sind nicht vollstreckbar, bevor sie rechtskrftig geworden
sind). A despeito disso, se o acusado fortemente suspeito (dringen verdchtig) do
cometimento de um crime grave, a regra que responda preso. Nesses casos, a lei
dispensa ulterior demonstrao da necessidade da priso 112 e 112a do
Strafprozeordnung. Tendo em vista a dificuldade de compatibilizao da priso
automtica com a presuno de inocncia, a jurisprudncia tempera a aplicao desses
dispositivos, exigindo, nas prises antes do julgamento, a demonstrao, ainda que
mnima, de algum dos requisitos da priso preventiva (Bundesverfassungsgericht, 19,
342).
J o nosso texto constitucional segue a tradio das Constituies da Itlia artigo 27:
L'imputato non considerato colpevole sino alla condanna definitiva Portugal
artigo 32, 2: Todo o arguido se presume inocente at ao trnsito em julgado da sentena
de condenao, devendo ser julgado no mais curto prazo compatvel com as garantias

de defesa e dos pases de lngua portuguesa em geral Angola, artigo 67, 2;

Moambique, artigo 59, 2: 2; Cabo Verde, artigo 34, 1; So Tom e Prncipe, artigo 40,
2; Guin-Bissau, artigo 42, 2 e Timor Leste, artigo 34, 1.
Nota-se que, na tradio italiana e na famlia constitucional13 da lngua portuguesa a
presuno vige at o trnsito em julgado.

No se nega a importncia da anlise das Constituies de mesma tradio. Em nosso

caso, os textos constitucionais de lngua portuguesa so importante objeto de estudo,
visto que possvel identificar uma tradio institucional comum que informa os
ordenamentos constitucionais de Portugal, do Brasil, de Angola, de Guin-Bissau, de
Cabo Verde, de Moambique, e de So Tom e Prncipe.14

De qualquer forma, a interpretao da presuno de no culpabilidade no pode perder

de vista nosso prprio ordenamento. Nosso pas tem um intrincado sistema judicirio. Na
base, h duas instncias, com ampla competncia para anlise dos fatos e do direito. Logo
acima, temos as instncias extraordinrias Tribunais Superiores e Supremo Tribunal. O
acesso s instncias extraordinrias consideravelmente amplo. No h meios eficazes
para garantir adequao da fora de trabalho das Cortes Superiores ao interesse do
desenvolvimento da jurisprudncia. A prpria rejeio de recursos pela falta de
repercusso geral, nas estreitas hipteses em que cabvel, demanda muito da Corte. Isso
faz com que, mesmo quando desprovidos de relevncia, a anlise dos recursos
extraordinrios demore muito.

Resta-nos reconhecer que as instncias extraordinrias, da forma como so estruturadas

no Brasil, no so vocacionadas a dar respostas rpidas s demandas.

Em suma, a presuno de no culpabilidade um direito fundamental que impe o nus

da prova acusao e impede o tratamento do ru como culpado at o trnsito em julgado
da sentena.

13

A expresso de MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo I. 4. ed. Coimbra: Coimbra
Editora, 1990, p. 104
14
HORBACH, Carlos Bastide. O controle de Constitucionalidade na Constituio de Timor-Leste. Revista
da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XLVI, n 2. Coimbra: Coimbra Editora, 2005

Ainda assim, no impe que o ru seja tratado da mesma forma durante todo o processo.
Conforme se avana e a culpa vai ficando demonstrada, a lei poder impor tratamento
algo diferenciado.

Com isso, a execuo imediata da pena privativa de liberdade na pendncia de recursos

extraordinrios no deve ser considerada incompatvel com a presuno de inocncia.

(ii) Garantia da ordem pblica e esgotamento das vias ordinrias.

Paralelamente a isso, tenho que, nas condenaes a penas privativas de liberdade em

regime inicial fechado, a garantia da ordem pblica impe a priso aps o esgotamento
das vias ordinrias.

O conceito de garantia de ordem pblica assaz impreciso e provoca grande insegurana

no mbito doutrinrio e jurisprudencial, tendo em vista a possibilidade de se exercer, com
esse fundamento, um certo e indevido controle da vida social, como anotado por Eugnio
Pacelli.15

Para os fins de priso preventiva, tem-se entendido que a garantia da ordem pblica busca
preponderantemente evitar que se estabelea um estado de continuidade delitiva. No
entanto, a garantia da ordem pblica no se limita a prevenir a reproduo de fatos
criminosos, mas tambm a acautelar o meio social e a prpria credibilidade da Justia em
face da gravidade do crime. a orientao, v. g., de Julio Fabbrini Mirabete:
A convenincia da medida deve ser regulada pela sensibilidade do
juiz reao do meio ambiente prtica delituosa. Embora seja certo que
a gravidade do delito, por si, no basta para a decretao da custdia, a
forma e execuo do crime, a conduta do acusado, antes e depois do ilcito,
e outras circunstncias podem provocar imensa repercusso e clamor
pblico, abalando a prpria garantia da ordem pblica, impondo-se a

15

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 434.

medida como garantia do prprio prestgio e segurana da atividade

jurisdicional.16

No se est falando em aceitar o clamor pblico como justificador da priso preventiva,

j rechaado pelo Supremo Tribunal.17

O que se quer dizer que a prpria credibilidade das instituies em geral, e da justia
em particular, fica abalada se o condenado por crime grave no chamado a cumprir sua
pena em tempo razovel.

Alm disso, a condenao pelo Tribunal atesta os fatos com soberania.

Se foi imposta, aps o julgamento colegiado, uma pena privativa de liberdade em regime
inicial fechado, porque houve um fato grave, atestado quando sua existncia e autoria,
pelas instncias ordinrias. Demonstra-se, com isso, a necessidade da priso,
independentemente de consideraes acerca da potencial reiterao criminosa.

Assim, esgotadas as vias ordinrias, com imposio de pena privativa de liberdade em

regime inicial fechado, o cumprimento da pena se justifica para a garantia da ordem
pblica.

Em suma, seja porque a presuno de inocncia um direito com mbito de proteo

normativo, passvel de conformao pela legislao ordinria; seja porque a garantia da
ordem pblica autoriza a priso, em casos graves, aps o esgotamento das vias ordinrias,
tenho que o entendimento do STF merece ser revisitado.

No h como prever se o Supremo Tribunal acolher a proposta de nova anlise do tema.

Se um dia o fizer, no se sabe qual ser a composio da Corte. Se participar do
julgamento, o Ministro Marco Aurlio poder, ou no, manter a prpria posio. Em seus
25 anos como Ministro do Supremo Tribunal, Sua Excelncia demonstrou em vrias

16

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal interpretado, 11. ed., So Paulo: Atlas, 2003, p.
803.
17
HC 80.719/SP, relator Min. Celso de Mello, DJ de 28.9.2001.

oportunidades humildade para evoluir em seus posicionamentos, provando no ser um

juiz turro.18

A toda sorte, se vier a julgar novamente a questo, a Corte ter que enfrentar, com a
devida considerao e respeito, seu prprio precedente, solidificado a partir da posio
firme do Ministro Marco Aurlio.

18

Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso 28, julgada em 16.4.2015.