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Escuela de Derecho
Maestra en Derecho Penal
Medelln, 2013
1. Consideraciones generales.4
2. El tipo de inters indebido en la celebracin de contratos en la doctrina y la
jurisprudencia colombianas..6
2.1. Bien Jurdico.7
2.2 Sujeto activo14
2.3. Sujeto pasivo..16
2.4. Objeto material 17
2.5. La conducta.20
2.5.1. Interesarse en provecho propio o de un tercero20
2.5.2. El servidor interviene en el contrato u operacin por razn del cargo o de la
funcin.26
Excurso: Caracterizacin general del delito en la jurisprudencia de la Corte
Suprema y de la Corte Constitucional27
3. El concepto de inters indebido a partir de casos de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia..32
3.1. Los casos y las consideraciones de la Corte Suprema.32
3.1.1. Caso de la Gerente del Fondo de Vivienda de Armenia.32
3.1.2. Caso Ivn Moreno Rojas .35
3.1.3. Caso Alcalde de Pueblo Bello-Cesar.39
3.1.4. Caso de exgobernador del Putumayo 41
4. Los delitos de Inters Indebido en la Celebracin de Contratos y Contrato sin
Cumplimiento de Requisitos Legales44
5. Conclusiones generales.46
Bibliografa..48
Propsito
El tipo penal que nos ocupa, ha sido de difcil interpretacin en nuestro medio
jurdico. Hay quienes sostienen desde su inexequiblidad por vulneracin entre
otros del derecho penal de acto, al considerar que con el punible se sanciona slo
el nimo, la intencionalidad del autor, otros sostienen que la tipificacin resulta
inane como quiera que el inters indebido tipifica otras conductas punibles.
1. Consideraciones generales
Alfonso Gmez Mndez/ Carlos Arturo Gmez Pavajeau, Delitos contra la administracin pblica,
Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2008, p. 347.
sanciona al
Ibid. p. 347
Ibid. p. 349
4
Ibid. p. 349
3
violacin
del
rgimen
legal
constitucional
de
inhabilidades
Ibid. p. 350.
de la misma,
el contrario a la
Armando Luis Calle Caldern/Juan Oberto Sotomayor Acosta. El delito de inters ilcito en la
celebracin de contratos En: Revista Estudios de Derecho, nm. 128, Medelln, Universidad de
Antioquia, 1997, pp. 360-363
7
Ibid. p.362.
de manera que la
Erleans de Jess Pea Ossa, Delitos contra la Administracin Pblica, Bogot, Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez, 2005, pp. 196-197.
9
Sal Uribe Garca, Delitos Contra la Administracin Pblica, Medelln, Universidad Autnoma
Latinoamericana, Ediciones Unaula, 2012, p. 202.
10
Por nuestra parte, consideramos que el objeto de tutela jurdica es el correcto funcionamiento de
la administracin pblica. No se protege la administracin en s misma. Una cosa es la relacin
entre el ciudadano y la administracin y otra la administracin considerada en s misma; en el
derecho penal se protege lo primero a efectos que la administracin funcione correctamente con
criterios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad, publicidad,
transparencia, responsabilidad, y seleccin objetiva. La deshonestidad del servidor con la
administracin sino trasciende en su correcto funcionamiento es un asunto atinente al derecho
disciplinario.
11
Corte Suprema de Justicia, Sentencia 25.989 de 2009, M.P. Javier Zapata Ortiz.
Corte Suprema de Justicia, Sentencia 34202 de 2010, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
12
10
11
de
igualdad,
moralidad,
eficacia,
economa,
celeridad,
Corte Suprema de Justicia, Sentencia 32320 de 2010, M.P. Yesid Ramrez Bastidas.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Instruccin No 3, Primera instancia 34282 del 8 de noviembre
de 2011, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
14
12
Sal Uribe Garca, afirma que el sujeto activo es el servidor pblico y que
conforme al artculo 56 de la ley 80 de 1993, tambin tiene la condicin de servidor
pblico el contratista, interventor, asesor y consultor.17
15
Corte Suprema de Justicia, radicado 34282 del 8 de noviembre de 2011, M.P. Julio Enrique
Socha Salamanca. No obstante, podra discutirse la vigencia la citada disposicin, teniendo en
cuenta que la ley 599 de 2000, derog las prohibiciones y mandatos vigentes hasta la
promulgacin de la citada ley. Y teniendo en cuenta que el sujeto activo es un elemento que se
integra al tipo de injusto, podra entenderse que hace parte de la prohibicin.
16
Alfonso Gmez Mndez/Carlos Arturo Gmez Pavajeau, Delitos contra la administracin pblica,
cit., pp. 354-355 y 389.
17
Sal Uribe Garca, Delitos Contra la Administracin Pblica, cit., p. 196. En el mismo sentido Lina
Mara Higuita Rivera, La responsabilidad penal del servidor pblico, Medelln, Biblioteca Jurdica
15
Alfonso Gmez Mndez y Carlos Arturo Gmez Pavajeau, afirman que el sujeto
pasivo es el Estado, como titular del bien jurdico administracin pblica.
19
Lina Mara Higuita Rivera, dice que el sujeto pasivo es el estado como titular del
bien jurdico tutelado y que puede llegar a serlo el particular que est interesado
en contratos con el estado y que por ese inters ilcito resulta perjudicado.20
Dik, 2001, p.146; Carlos G. Castro Cuenca (coordinador), Manual de Derecho Penal, Parte
Especial, T. II, Bogot, Temis, 2011, p.295
18
Corte Suprema de Justicia, radicado 34282 del 8 de noviembre de 2011, M.P. Julio Enrique
Socha Salamanca.
19
Alfonso Gmez Mndez/ Carlos Arturo Gmez Pavajeau, Delitos contra la administracin pblica,
cit., p.356
20
Lina Mara Higuita Rivera, La responsabilidad penal del servidor pblico, cit., p. 146.
16
Sin embargo hay quienes no comparten esta postura y consideran, en cambio, que el bien
sujeto pasivo es la comunidad, pues el bien jurdico tutelado es el correcto funcionamiento de la
administracin pblica y por tanto lo que se protege es la relacin ciudadano- estado, y no el
estado como ente abstracto en s mismo considerado. Vase al respecto Ins Olaizola Nogales, El
delito de cohecho, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, en el mismo sentido Armando Luis Calle
Caldern/Juan Oberto Sotomayor Acosta. El delito de inters ilcito en la celebracin de contratos,
cit.
22
Corte Suprema de Justicia, radicado 34282 del 8 de noviembre de 2011, M.P. Julio Enrique
Socha Salamanca.
17
Alfonso Gmez Mndez/ Carlos Arturo Gmez Pavajeau, Delitos contra la administracin, cit.,
pp. 356-357 y390.
24
Diego Corredor Beltrn. Celebracin indebida de contratos en Lecciones de Derecho Penal.
Parte Especial, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003 p.314. En el mismo sentido,
Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Delitos de celebracin indebida de contratos, Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2000, pp.100-101.
25
Carlos G. Castro Cuenca (coord.) Delitos de celebracin indebida de contratos en Manual de
derecho Penal, Parte especial, Tomo II,Bogot Universidad del Rosario-Temis, 2011, pp. 300-301.
18
Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Delitos de celebracin indebida de contratos, cit., pp.103104. En igual sentido Erleans de Jess Pea Ossa, Delitos contra la administracin pblica, cit., p.
200 y Carlos Mario Molina Arrubla, Delitos Contra la Administracin Pblica, Bogot, Leyer, 2005,
pp.329- 330.
27
Alfonso Gmez Mndez/Carlos Arturo Gmez Pavajeau, Delitos contra la administracin pblica,
cit. pp. 362-363
28
Ibid p. 392
19
29
Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Delitos de celebracin indebida de contratos, cit., pp. 104105.
30
Sal Uribe Garca. Delitos Contra la Administracin Pblicacit., p. 199.
31
Carlos G. Castro Cuenca (coord.), Delitos de celebracin indebida de contratos, en cit., p. 299.
20
Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, Madrid, Trotta, 1995, p.p. 480481
33
Corte Constitucional, sentencia C-128 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
21
perspectiva de la ilicitud, sino que basta con que su entrometimiento sea indebido,
es decir, desconociendo los fines que tiene la funcin pblica, lo que se pretende
sancionar es la conducta de los servidores que no pretenden sino buscar la
satisfaccin de sus personales propsitos. Interesarse guarda relacin con la
atencin o el nfasis parcializado que presta o pone el servidor pblico en aras a
la obtencin del beneficio para s o para un tercero. Es posible que la falta de
parcialidad se muestre a favor de la administracin, lo que no obsta para que se
estructure la conducta, pues no slo se busca proteger los intereses de la
administracin, sino fundamentalmente la rectitud
que en el proceso de
34
Diego Corredor Beltrn. Celebracin indebida de contratos, cit. pp. 312 -313
. Pedro Pacheco Osorio, Derecho Penal Especial, TI, Bogot, Temis. 1959, p. 200.
36
Sal Uribe Garca, Delitos Contra la Administracin Pblica, cit., p.201.
35
22
37
Armando Luis Calle Caldern/Juan Oberto Sotomayor Acosta. El delito de inters ilcito en la
celebracin de contratos, cit., pp. 365-367.
38
Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Delitos de celebracin indebida de contratos, cit., p. 99.
39
Erleans de Jess Pea Ossa, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 199.
Carlos Mario Molina Arrubla, Delitos Contra la Administracin Pblica, cit., p. 333.
40
23
Carlos G. Castro, cita a Arboleda Vallejo y a Ruiz Salazar, quienes afirman que la
conducta consiste en actuar con miras a la obtencin de un determinado
resultado favorable al propio agente o a un tercero es decir, de un provecho
concreto41
Sin embargo, Castro considera ms afortunada la posicin de Ibez Guzmn y
de Barbosa Castillo, para quienes el inters consiste en
imparcialidad en la contratacin,
la prdida de
argumentos, a saber:
-En el delito es necesario que se demuestre que con la conducta del sujeto se
afect concretamente la imparcialidad, no del funcionario pblico, sino de la
administracin pblica, mediante actuaciones administrativas concretas.
-El ncleo de lo injusto no puede consistir en la punicin de una mera actitud
interna, se requiere que al menos se exteriorice una puesta en peligro del bien
jurdico. Agregan que adems el delito de inters indebido tiene como
caractersticas: a) el inters debe ser indebido; b) debe materializarse en actos
externos; c) el inters puede surgir antes o durante la celebracin del contrato; d)
puede estar referido a un contrato u operacin administrativa y e) el inters en el
contrato u operacin puede ser directo o indirecto.42
Se tiene por dems que dicho inters necesariamente no tiene que ser econmico,
conforme lo expres la Corte Constitucional en sentencia C-128 de 2003.43
Criterio diferente es sostenido por Luis Carlos Prez, para quien el inters
buscado debe ser de ndole econmica, bien sea que se obtenga participacin
directa en los objetos materia del negocio, e indirectamente cuando se introducen
Carlos G. Castro Cuenca (coord.), Delitos de celebracin indebida de contratos, cit., p.296.
Ibid., pp. 296-301.
43
Corte Constitucional Sentencia C-128 de 2003. En igual sentido, Erleans de Jess Pea Ossa.
Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p.199 y Sal Uribe Garca. Delitos Contra la
Administracin Pblica, cit., p. 202. Tambin Armando Luis Calle Caldern/Juan Oberto
Sotomayor Acosta. El delito de inters ilcito en la celebracin de contratos, cit., p. 368 y Carlos
Mario Molina Arrubla. Delitos Contra la Administracin Pblica, cit. p.334.
41
42
24
44
45
Francisco Jos Ferreira Delgado, Derecho Penal Especial, Tomo II, Bogot, Temis, 2006, p. 379.
46
Ibid. p. 379.
25
Una tal postura resulta inadmisible. En principio el autor no atina a diferenciar que
en el delito de inters indebido en la celebracin de contratos, lo que se sanciona
es el desvo de poder con que acta el servidor pblico, mientras que con el
punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se protege la legalidad
en las diferentes fases del proceso contractual. Para que se tipifique la conducta
no se requiere un dao patrimonial al Estado, pues no se protege su patrimonio,
sino que se sanciona la accin del servidor que acta con inters particular en
desmedro del inters general. Como tampoco puede aceptarse que si el servidor
acta
en
inters
propio,
desconoce
el
rgimen
de
inhabilidades
47
Alfonso Gmez Mndez/ Carlos Arturo Gmez Pavajeau, Delitos contra la administracin pblica,
cit. p.390; en igual sentido Diego Corredor Beltrn. Celebracin indebida de contratos, cit., p.
313.
26
oportunidades. Transcribimos in
de
igualdad,
moralidad,
eficacia,
economa
celeridad,
27
es
el
deterioro
de
los
principios
de
imparcialidad,
28
en
determinados
la
Constitucin
por
el
as
legislador
como
y
por
de
aquellos
la
propia
51
29
intervenir
dado
el
nimo
de
beneficiarse
de
52
30
31
Hechos
En el proceso radicado 25989 de 2009 la Corte se pronunci sobre la conducta de
la Gerente del Fondo de Vivienda de Inters Social de Armenia, que celebr
diversos contratos con una persona, en virtud del cual ste le daba en
arrendamiento durante breve tiempo y consecutivamente un automotor. La
investigacin estableci que en realidad el automotor era de propiedad de una
amiga de la funcionaria y que como acto precontractual slo exista una invitacin
hecha a la interpuesta persona.
32
denominados
seleccin
objetiva
transparencia,
actuado dentro del marco legal, sino por el contrario que desconoci su
deber de imparcialidad y transparencia al contratar en forma como lo hizo.
.El punible se consuma cuando el servidor pblico desatiende los
axiomas que le dan vida y fundamento a la contratacin estatal, puesto que
esa es, justamente, la funcin asignada por el legislador a la conducta
realizada, por ejemplo, uno de los principios contractuales ms connotados
es el de seleccin objetiva: la simple confrontacin, contrariedad o
desacuerdo entre el acto del agente y el contenido del mismo, genera en
forma instantnea, la correspondiente responsabilidad penal; sin que sea
presupuesto indispensable, el usufructo directo o indirecto del evento
ilcito...
.Dicho en otras palabras, ese inters al que se refiere el tipo penal es
aqul personal o ajeno, que nada tiene que ver con los fines de la
contratacin estatal, que no son otros, como ya se dijo, que el cumplimiento
de los fines del Estado, fundados stos en el inters general y no
particular
deduce y se concreta en la
34
Hechos
36
de
37
Con el objeto de dar cumplimiento al convenio ilcito, funcionarios del IDU con
otros de los partcipes manipularon los pliegos de condiciones, y la habilitacin y
exclusin de propuestas en el proceso de evaluacin para beneficiarlos,
prefiriendo el inters individual de terceras personas al pblico que deba buscar
en desempeo de esa atribucin, quebrantando los principios de la contratacin
pblica.
Pese a que el senador MORENO ROJAS, no cumpla con las calidades exigidas
por el tipo penal, su responsabilidad se le deduce a ttulo de interviniente como
quiera que se comprometi con GUIDO NULE a adjudicar los contratos a cambio
de las gratificaciones, desempeando un papel de liderazgo, control el proceso
licitatorio y obtuvo los resultados prometidos. Domin el proceso de licitacin
actuando como coautor, segn el criterio de la Corte Suprema.54
54
38
Hechos
de
igualdad,
moralidad,
eficacia,
economa,
celeridad,
40
experiencia en la obra requerida, en fin, en este caso surge claro que el inters se
hace palpable, manifiesto en actos que tienden a favorecer a una persona
determinada. El servidor pblico desconoci los principios de la contratacin
estatal y actu parcializado, carente de objetividad para favorecer al contratista.
Hechos
En el radicado 32320 de 2010, la Corte juzg la conducta de un exgobernador de
Putumayo que entera a su interlocutor de la gestin realizada por el abogado
externo y consultor de la Administracin Central del Departamento del Putumayo,
ante el asesor jurdico de la Industria Licorera de Caldas, en relacin con el
convenio celebrado entre dicha empresa y el citado Departamento con el objeto
de introducir los licores por ella producidos en el territorio del citado ente, y le pide
que le suba un puntico participacin correspondiente a $1.000 por cada caja
de licor con destino al nombrado letrado, mientras que, aade, yo sigo con
los mismos cinco, contribucin que solicita se prolongue hasta que l termine el
perodo constitucional.
en cuanto al objeto, pues del intercambio de licores producidos por cada una de
las industrias de dichos entes territoriales, se pas a la introduccin de los
fabricados por la Industria Licorera de Caldas en el Putumayo; y en cuanto al
trmino de duracin que se fij en cuatro aos contados a partir de la suscripcin.
Se mantuvo s la clusula consistente en que la Industria Licorera de Caldas
adelantara el proceso para seleccionar el contratista que se encargara de vender
sus productos en el departamento del Putumayo, con quien celebrara el respectivo
negocio. Como resultado del trmite oficial inherente a esta clase de actividades,
Jaime Osorio Ros suscribi el contrato de compraventa N 092-2006 con la
Industria Licorera de Caldas, el 28 de julio de 2006.
En relacin con el caso la Corte sentenci:
En criterio de la Sala, el material antes relacionado indica que para que un
particular pudiera distribuir dos de los productos de la Industria Licorera de
Caldas en
el territorio
putumayense,
era
necesario
un convenio
42
Demostrado
en
EXGOBERNADOR
debida
forma
el acto de
desvo
de
poder del
contrato
sin
cumplimiento
de
requisitos
legales,
se
sanciona
el
47
48
Bibliografa
Calle Caldern Armando Luis/Sotomayor Acosta Juan Oberto, El delito de inters
ilcito en la celebracin de contratos, en Revista Estudios de Derecho, Nm. 128,
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Santofimio Gamboa Jaime Orlando, Delitos de celebracin indebida de contratos,
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AUTOS Y SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA, SALA PENAL
51