Es comn encontrar autores que identifican a los contratos de adhesin con las condiciones

generales, tratndolos como equivalentes. Sin embargo, mientras en las condiciones

generales el contenido de las clusulas puede proceder de la voluntad de la parte pre
disponente o de un tercero, en el contrato de adhesin su contenido es siempre impuesto
por el predisponente. Bajo esta perspectiva, se trata de una especie del gnero condiciones
generales. No falta tambin quien sostiene, basndose en el derecho comunitario europeo
sobre clusulas abusivas1, que el contrato de adhesin es una categora contractual
independiente, porque no requiere la pluralidad de partes, y que es perfectamente posible
que un contrato bilateral sea tambin de adhesin, si una de las partes no ha podido ms
que aceptar o rechazar las clusulas en su totalidad.
Si bien las condiciones generales se caracterizan por la predisposicin y por la generalidad
de sus clusulas, eso no impide que puedan modificarse en los negocios especficos en que
ellas se empleen, mediante la introduccin de clusulas libremente discutidas denominadas
condiciones particulares. En cambio, lo que caracteriza al contrato de adhesin es la
imposicin de todas sus clusulas por la parte que las emite, de tal forma que la otra parte
no puede sino aceptarlas o rechazarlas.
Los mecanismos de control de las clusulas abusivas en el derecho comparado se aplican en
general a las condiciones generales, y no slo a los contratos de adhesin, y consisten en
determinados controles de inclusin, en reglas de represin y en sistemas especiales de
interpretacin.
Iigo de la Maza clasifica los mecanismos de control en preventivos y represivos. El
control preventivo se caracteriza por el momento en que tiene lugar, esto es, con
anterioridad a que el contrato por adhesin sea liberado al mercado. En cuanto a los
actores que lo realizan, es posible distinguir entre mecanismos de control preventivos
voluntarios, administrativos, mixtos y judiciales. El control represivo lo realizan los jueces y
est determinado por las facultades que les confiera el ordenamiento jurdico 2.
Los requisitos de inclusin de las Condiciones Generales
Los requisitos de inclusin, explica DezPicazo, son las condiciones legales bajo las cuales
se permite que las condiciones generales formen parte del contenido contractual en la
relacin establecida entre el predisponente y el adherente. En el derecho comparado se
reducen fundamentalmente a dos: La prohibicin de contener clusulas abusivas y la
asequibilidad.
La mencionada prohibicin se materializa en sendas listas con clusulas que no se admiten
en la contratacin, y con la enunciacin de criterios generales que permiten a los jueces
declarar abusivas y sancionar como tales a disposiciones contractuales que no estn
tipificadas en esas listas. Las listas se justifican por la seguridad jurdica que toda tipificacin
ofrece, y las clusulas abiertas, para evitar que las soluciones judiciales queden encerradas
en los tipos descritos en la ley y para que los jueces puedan aplicar criterios generales a
casos no previstos.
Aires AtilioAlterini explica que la incertidumbre del entorno se acenta cuando hay
inseguridad jurdica, siendo que, para establecer la composicin de costos, el empresario
precisa tener certeza en cuanto al derecho vigente.
De otro modo fracasa la
predictibilidad, que es prerrequisito de su actuacin en el mercado, porque no le es posible
prever cmo influirn las normas legales o las sentencias de los jueces en el desarrollo del
negocio. Por ello los intereses de los operadores en el mercado hacen preferible el
enunciado puntual de listas negras. Pero esta enumeracin no clausura el tema, porque: 1)
no excluye a la frmula general, que brinda la razn fundante de la prohibicin, la cual se
concreta en los enunciados particulares de la lista; 2) no puede ser exhaustiva, habida
cuenta de las infinitas variables que presenta la negociacin, y en especial de la
proliferacin de los contratos absolutamente atpicos; y 3) de ordinario enuncia ciertas
clusulas que slo son prohibidas segn las circunstancias. En definitiva, con listas negras o
sin ellas, la cuestin queda deferida, por lo menos en cierta medida, a los jueces 3.

1 El artculo 3-2 de la Directiva 13/93/CEE, no exige el carcter de generalidad de las condiciones: Se considerar

que una clusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no
haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesin.

2De La MAZA GAZMURI, Iigo. El Control de las Clusulas Abusivas y la Buena Fe. Ob. Cit, p.p. 50 y 51.
3 Atilio Anbal Alterini. Las Condiciones Generales de la Contratacin y Clusulas Abusivas (Argentina-Paraguay).
Las Condiciones Generales de la Contratacin y Clusulas Abusivas (Argentina-Paraguay). Este trabajo est
publicado en Las Condiciones Generales de la Contratacin y las Clusulas Abusivas. Obra publicada por la
Fundacin BBVA, bajo la coordinacin de Luis Dez-Picazo y Ponce de Len. Editorial Civitas. Madrid. 1996, p. 93.

La asequibilidad consiste en que las condiciones generales deben incorporarse al

documento contractual y plasmarse en l o, por lo menos, estar a disposicin del adherente
antes de manifestar su voluntad de aceptarlas; y deben ser redactadas en el idioma del
adherente y en trminos tales que puedan ser entendidas.
Los sostenedores de la tesis de la incorporacin piensan que de esta manera se protege
mejor al adherente. Se le proporciona el texto y se le permite la lectura, aunque slo la
lectura. Es la lnea que fue seguida por el Cdigo Civil italiano de 1942, la que en Espaa
sigui la Ley del Contrato de Seguro y la que han seguido algunos cdigos americanos. Sin
embargo, es mayoritaria la tesis de quienes piensan que es indiferente la circunstancia de
que las clusulas estn recogidas en el documento contractual o que se encuentren
separadas de l, siendo, adems, indiferente el tipo de documento en el cual hayan de
encontrarse contenidas. No hay que exigir, por ello, el completo y cabal conocimiento de las
condiciones por el adherente.
Es suficiente que el predisponerte haya facilitado la
posibilidad de conocerlas, cualquiera que sea la forma en que ello se haya conocido. Luis
Dez-Picazo y Ponce de Len. Las Condiciones Generales de la Contratacin y las Clusulas
Abusivas. p.p. 37 y 38.
En algunos pases, el control de inclusin comprende la exigencia a las empresas de
registrar las condiciones generales que usarn en sus contratos.
En Espaa, por ejemplo, los artculos 37 y 38 de la Ley sobre Ordenacin al Comercio
Minorista disponen que corresponde a la Administracin autonmica autorizar la realizacin
de ventas a distancia, as como la inscripcin en el oportuno registro y la expedicin de
documentos acreditativos, fundamentalmente frente a los destinatarios de la oferta, de la
autorizacin obtenida por el comerciante que realiza las ofertas. Tambin le corresponde la
potestad sancionadora por incumplimiento de la regulacin contenida en la LOCM. De forma
excepcional, sin embargo, corresponde el control a la Administracin del Estado y ms
concretamente al ministerio de Comercio y Turismo cuando las propuestas de venta a
distancia se difundan por medios que abarquen el territorio de ms de una comunidad
autnoma (art. 38.2). En Mxico, la Secretara de Comercio y Fomento Industrial puede
exigir el registro de los contratos de adhesin en la Procuradura Federal del Consumidor. En
tal caso, corresponde a la Procuradura verificar que los modelos se ajusten a lo que
disponga la norma correspondiente.
En opinin de Alterini, desde la antigedad aparecieron soluciones idneas en su tiempo a
favor de quien hoy denominamos consumidor, para asegurar su adecuada informacin, o su
resguardo en casos de fraudes. Cuando proliferaron los vendedores faltos de honradez que
abusaban de los confiados compradores romanos y que mostraron tan bien las comedias
de Plauto -, ya dos siglos antes de Cristo los ediles curules impusieron a los vendedores la
colocacin de carteles al lado de los esclavos ofrecidos, en los cuales deban ser
mencionados sus vicios, vitia corporis o vitia anima, como los defectos corporales o la
tendencia a la huida. Tambin concedieron las acciones redhibitoria y quanti minoris a favor
de los compradores ignorantes de los vicios de la cosa comprada, poniendo as mano en la
regla clsica caveat emptor. Pero, y esto concierne a lo que hoy denominamos publicidad,
se admitieron ciertos excesos en la ponderacin de lo vendido: en el Digesto (21, 1, 18) se
lee que los elogios deben ser entendidos de modo que lo afirmado por el vendedor no se
exija desconsideradamente, sino con cierta medida, de suerte que si hubiese afirmado que
(el esclavo) es constante, no se le exija la rigurosa gravedad y constancia de un filsofo, y si
hubiese afirmado que es laborioso y buen vigilante, no debe exigrsele un trabajo
ininterrumpido durante el da y la noche. A. Alterini. Las Condiciones Generales de la
Contratacin. p. 73.
El profesor de la Universidad Nacional de San Marcos del Per, Anbal Torres Vsquez, en su
Diccionario de Jurisprudencia Civil, explica que las clusulas generales de contratacin se
clasifican en aquellas que son aprobadas por autoridad administrativa y aquellas que no son
aprobadas administrativamente Dependiendo de ello, su incorporacin es automtica o no
a la oferta de un contrato. En el primer caso, las clusulas se incorporan automticamente a
la oferta, sin que sea necesario que la otra parte haya tenido conocimiento de ellas, ello por
cuanto se entiende que al haber sido aprobadas administrativamente para su incorporacin
a la oferta no requieren ser conocidas por la contraparte como s exige en el segundo caso,

en que su incorporacin se produce al ser de conocimiento de la contraparte (Cas. N 12652001, en Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 8, N 42, Lima, 2002, p. 293)4.
La represin de las clusulas abusivas contenidas en las Condiciones Generales
La validez de las clusulas predispuestas y del uso de condiciones generales son
generalmente admitidos en las ms diversas legislaciones y sistemas jurdicos. Lo que se
trata de controlar en ellos, a travs de tcnicas de represin, son las clusulas que,
formando parte de un condicionado general, pueden ser calificadas como abusivas. El
mecanismo de represin que generalmente se aplica consiste en sancionar al predisponente
con la nulidad de la clusula.
Tambin, en algunos casos, el juez puede integrar el contrato dictando una clusula que
reemplace a la que ha sido privada de efectos. De esta forma el juez tiene la facultad de
corregir el contrato para evitar los efectos desastrosos de la imprevisin de una de las
partes como ocurre con el artculo 49 del Cdigo de Defensa del Consumidor brasileo - o
derechamente del abuso no detectado por la parte ms dbil. Sin embargo, en general, se
define que el contrato subsista sin la clusula que ha sido declarada nula, y si ello no es
posible, el contrato es dejado sin efecto en su totalidad, pero no se permite al juez
establecer una clusula que sustituya a la que fue anulada para mantener la existencia del
contrato.
La sancin de las clusulas abusivas dice el profesor Dez-Picazo - es la nulidad de
carcter parcial, que deja eficaz el resto del contrato. Ello no obstante, tanto en la Ley
espaola de Consumidores y Usuarios como en la Directiva europea, se admite con carcter
excepcional la nulidad total del contrato en aquellos casos en que ste no pueda subsistir
sin las clusulas abusivas o en que la nulidad conduzca a una inversin de la situacin y
haga inicua o gravemente onerosa la situacin del predisponente. Es una solucin que cabe
aceptar aun cuando su puesta en funcionamiento ha de ser entendida de modo muy
excepcional5.
Crtica a la aplicacin de los sistemas clsicos de interpretacin a las Condiciones
Generales
Para abordar este tema es preciso distinguir entre dos conceptos: La calificacin de un acto
jurdico y su interpretacin.
Calificar un acto jurdico significa evaluar su configuracin natural y encuadrarlo dentro de
una determinada categora jurdica. Interpretarlo es determinar su sentido y alcance. La
calificacin de su naturaleza jurdica es un paso previo a su interpretacin. La interpretacin,
a su vez, es un paso previo a la argumentacin porque, habiendo varios posibles sentidos de
una misma disposicin, surge entonces la necesidad de esgrimir las razones que justifican
optar por uno de ellos.
Las diferentes legislaciones reconocen dos grandes sistemas de interpretacin de contratos,
una lnea subjetiva, basada en la voluntad de los contratantes, y otra objetiva, que tiene por
objeto buscar el sentido del contrato mismo.
En el primer caso estn aquellas que, como la nuestra, han sido fuertemente influidas por el
Cdigo Civil francs, donde predomina la bsqueda de la intencin de las partes al
contratar, aunque ella no haya quedado perfectamente reflejada en el tenor sus clusulas.
En esto el Cdigo Civil francs sigue las reglas construidas edificadas por R.J. Pothier, quien
a su vez se haba inspirado en la obra de J. Domat 6. La primera de las Rgles pur
linterprtation des conventions de Pothier dice: On doit, dans les conventions, rechercher
quelle a t la commune intention des parties contractantes, plus que le sens grammatical
des termes7que este mismo autor expresaba tambin con el aforismo In conventionibus
contrahentium voluntatem potits qum verba spectari placuit.

4 Anbal Torres Vsquez. Diccionario de Jurisprudencia Civil. Editora Jurdica Grijley. Lima. 2008, p. 145.
5 Las condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas. Ob. Cit, p. 43.
6 POTHIER, Robert Joseph. Les Traits du Droit Francais Novena Edicin. Pars. 1824. Tomo I. P. 51.
7 En las convenciones, se debe buscar cul ha sido la intencin comn de las partes contratantes, ms que el
sentido gramatical de los trminos (Traduccin libre del autor).

En el segundo caso est la legislacin alemana, particularmente el Cdigo Civil alemn: En

las convenciones, se debe buscar cul ha sido la intencin comn de las partes
contratantes, ms que el sentido gramatical de los trminos.
A falta de una regla especialmente dedicada a las condiciones generales, y aceptando el
supuesto de que su naturaleza jurdica es contractual, entonces su sentido y alcance debe
determinarse aplicando las reglas sobre interpretacin de los contratos, que, en nuestro
pas, estn en el Ttulo XIII del Libro IV de, Cdigo Civil De la Interpretacin de los
Contratos - artculos 1560 y siguientes. En principio, entonces, su alcance debe
determinarse aplicndoles las mismas reglas de hermenutica legal que las que
corresponden para los contratos libremente discutidos.
Estas disposiciones legales recogen, en primer lugar, la doctrina francesa de la intencin
comn, segn la cual, Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe a
estarse a ella ms que a lo literal de las palabras (Art. 1560), esta norma est tomada del
artculo 1156 del Cdigo de Napolen.
Esas reglas no han sido dictadas pensando especficamente en el comercio masivo ni en una
categora especial de contratantes como son los consumidores, ni para una especie de
contratos como son las condiciones generales, donde lo que importa es evitar o corregir las
clusulas abusivas en perjuicio del contratante ms dbil en la relacin contractual y no
conocer claramente su intencin al contratar. La trascendencia de esta cuestin se refleja
en la gran preocupacin acadmica y en el interesante debate judicial que ha venido
desarrollndose en los ltimos aos en Espaa, Argentina, Per, Colombia y Mxico, pases
cuyas legislaciones civiles tambin recogen las tcnicas de interpretacin de nuestro C.C., y
en trminos muy similares, lo que hace muy interesante seguir la evolucin de este tema en
esos pases.
Existe, generalmente, un rechazo a aplicar en los contratos predispuestos la tcnica
interpretativa de la intencin comn, cuyo objetivo es precisamente desentraar la
voluntad de las partes. Muchas veces, como dice Lorenzetti hay una voluntad nica que
predispone, resultando ms apropiado decir que se pretende averiguar el significado de la
regla contractual. Tratndose de contratos pactados mediante condiciones generales, con
clusulas predispuestas y redactadas para ser propuestas y aceptadas pura y simplemente
por un grupo numeroso y a veces incluso innumerable de personas, poco sentido tiene
conocer claramente la intencin al contratar.
Tratndose de la contratacin adhesiva - dice Jaramillo -, a veces puede tornarse compleja
la bsqueda de la comn intencin de las partes o intencin de los contratantes-,
derrotero cardinal en el campo hermenutico, tanto ms cuanto que lo que la caracteriza es
el dictado unilateral del clausulado por parte del predisponente, lo que se traduce en que el
adherente, en realidad, no participe en la deliberacin acerca del contenido contractual, el
que encuentra preestablecido. Este es un tema sin duda controvertido, amn que espinoso,
como se comprueba en el derecho comparado. Tanto que la doctrina est muy dividida 8.
Suele proponerse como un remedio de las clusulas abusivas en los contratos pactados con
condiciones generales y de adhesin, la regla interpretativa in dubio contra stipulatorem,
contenida en el artculo 1566 de nuestro C.C. 9, pero se trata de una regla residual, porque
opera No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin.
Conforme a esta disposicin, en ese caso, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor
del deudor.

8 Jaramillo J., Carlos Ignacio. Interpretacin del Contrato en Colombia. Publicado en Tratado de la Interpretacin
del Contrato en Amrica Latina. Editorial Grijley. Lima. 2007. Tomo II, p. 1145.

9 Art. 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las
clusulas ambiguas a favor del deudor. Esta disposicin est tomada del artculo 1159 del Cdigo Civil francs: lo
que es ambiguo se interpreta por lo que es de uso en el pas donde el contrato se celebr, que se complementa
con el artculo 1162 del mismo cdigo, que dispone: En la duda, la convencin se interpreta contra aquel que ha
estipulado y a favor de aquel que ha contrado la obligacin. El artculo 1287 del Cdigo Civil espaol sigue el
mismo criterio: El uso o la costumbre del pas se tendrn en cuenta para interpretar las ambigedades de los
contratos, supliendo en estos la omisin de clusulas que de ordinario suelen establecerse y ha dado lugar a lo
que en ese pas se ha denominado interpretacin constructiva.

Sin embargo, en una relacin de consumo la clusula abusiva puede estar muy bien
explicada, y el deudor, naturalmente, puede ser tanto el consumidor como el proveedor que
ha redactado el contrato en que l se obliga a prestar un servicio. El inciso segundo de este
artculo, no obstante, parece hacerse cargo de esta objecin al decir: Pero las clusulas
ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o
deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de
una explicacin que haya debido darse por ella. Sin embargo, para que tal efecto se
produzca, se requiere de una ambigedad calificada, porque debe provenir de la falta de
una explicacin que haya debido darse por el proveedor.
Posibilidad de aplicar otros mtodos de interpretacin a las Condiciones
Generales
Por estas consideraciones, ms razonable parece atender a la funcin social y econmica del
contrato, basando el criterio de interpretacin en elementos ms objetivos, disponibles en
nuestro ordenamiento jurdico y de igual o incluso mayor jerarqua normativa que los
artculos 1.560 y siguientes del C.C.
Para esto proponemos dejar, al menos en el caso de las Condiciones Generales, el privilegio
que hasta ahora nuestra jurisprudencia ha otorgado a la intencin de las partes en la
determinacin del sentido y alcance de un contrato 10.
Nuestros argumentos son los siguientes:
En primer lugar, porque la normativa que el Ttulo XIII del Libro IV del C.C. debe entenderse
en armona con las reglas procesales segn las cuales la sentencia debe ser dictada
conforme al mrito del proceso y en base a la prueba rendida en el expediente, las que, a su
vez, constituyen una aplicacin del principio constitucional del debido proceso, tal como lo
ha declarado la Corte Suprema.
Quien debe interpretar el contrato, particularmente para resolver un conflicto entre los
contratantes, es un juez y no un siclogo, que lo que debe ponderar no es lo que le revela la
conciencia de las partes sino lo que el expediente le muestra. Conviene hacer notar aqu
que, como observa Ducci, hay una importante diferencia entre nuestro artculo 1560 y el
artculo 1156 del C.C.F., por el uso de la expresin claramente, que tiende a objetivar la
labor del juez: La intencin debe ser probada y esta prueba significa una manifestacin
objetiva de la misma 11.
En segundo lugar, la ya citada norma del artculo 1.563 del C.C. nos invita a buscar la
interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato, exceptuando nicamente
aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, es decir, nos propone una
compresin ms objetiva del texto contractual.
Explica Baraona que la opcin subjetivista que ha seducido a nuestra doctrina y
jurisprudencia, y que, en parte, todava ejerce influencia, ha respondido, adems de la razn
de texto, a una opcin ideolgica y, por qu no decirlo, a un cierto temor de abandonar el
modelo francs. Ideolgica, por cuanto se pensaba que el respeto a la libertad radicada en
la voluntad de los contratantes, lo que supona convertir en supremo mandato interpretativo
el respeto a lo que ellos hubieran deseado en el contrato, prescindiendo de cmo se haya
expresado o, peor an, comprendido. El temor a abandonar la doctrina francesa, refleja a su
turno una cierta atraccin y culto por la seguridad jurdica12.
En tercer lugar, porque, an por sobre las normas legales contenidas en el C.C., la
interpretacin de todo acto jurdico debe perseguir la recta aplicacin de los principios
fundamentales de la contratacin econmica que define nuestro Orden Pblico Econmico,
esto es, a la moral, el orden pblico y las buenas costumbres, porque ellos constituyen los
lmites constitucional dentro de los cuales es posible ejercer legtimamente las actividades

10 De La MAZA GAZMURI, Iigo. El Control de las Clusulas Abusivas y la Buena Fe. Revista Chilena de Derecho

Privado Fernando Fueyo Laneri. Ediciones de la Fundacin Fernando Fueyo Laneri. N3. Santiago. 2004, p.p. 11 y ss.

11 Carlos Ducci Claro. Interpretacin Jurdica. Editorial Jurdica de Chile. Santiago. 1997, p. 208.
12. Jorge Baraona Gonzlez. La Interpretacin de los Contratos en Chile: Un Panorama Doctrinal. Publicado en
Tratado de la Interpretacin del Contrato en Amrica Latina. Tomo II, p.p. 1280 y 1281.

econmicas; as lo garantiza el artculo 19 N 21 de la Carta fundamental.

Regulacin de las Condiciones Generales en Chile
En nuestro pas no existe, por regla general, un reconocimiento ni menos una regulacin de
las condiciones generales, pese a la importancia que, como hemos podido ver, tiene este
tema en la legislacin extranjera. La excepcin, que confirma la evolucin que generalmente
ha tenido esta materia en otros pases, se presenta en los contratos de seguro.
El modelo universal con que se estructuran los contratos o plizas de seguro, consiste
dividirlos en dos secciones, una denominada condiciones generales, que describen
general las coberturas contratadas, los requisitos de asegurabilidad, las exclusiones,
coberturas que requieren de una mencin expresa y los mecanismos de solucin
controversias, y otra que recibe el nombre de condiciones particulares, que contiene
clusulas que individualizan al asegurado y que especifican el riesgo.

en
en
las
de
las

El contrato de seguro o pliza deca don Sergio Baeza -, por la razn de que importa la
constancia escrita de un negocio que ha devenido el objeto de una explotacin en masa por
la respectiva empresa aseguradora, es un documento concebido y redactado como
formulario La parte ms importante de las plizas de seguros, desde el punto de vista del
derecho, son Las Condiciones Generales. Es a travs de ellas que el seguro, particularmente
en Chile, ha ido adaptndose a las nuevas formas y modalidades sealadas por el desarrollo
general de la institucin, e incorporndose los principios elaborados por el progreso
cientfico y tcnico y la experiencia de naciones ms adelantadas 13.
Esta estructura responde, a su vez, a la manera en que funciona el sistema asegurador a
nivel mundial: El objeto propio de un contrato de seguro es la transferencia que hace el
asegurado de un riesgo al asegurador, en trminos tales que este ltimo se obliga a asumir
las consecuencias econmicas en caso que ese riesgo se materialice en un siniestro cubierto
por la pliza. El acto por el cual la compaa de seguros asume el riesgo se denomina
suscripcin, y es producto de la evaluacin que el asegurador hace, mediante tcnicas
actuariales, acerca de la probabilidad de que ocurra el siniestro; mediante esta evaluacin
puede definir si su patrimonio le permite responder a ese eventual siniestro y, adems,
establecer el precio o prima que corresponde a esa asuncin de riesgo.
Con respecto a la interpretacin de las plizas, es frecuente que las legislaciones sean
particularmente estrictas en esa materia. As sucede tambin en nuestra ley de seguros,
que en lo pertinente dispone: Ser responsabilidad de las compaas que las plizas de
seguros que contraten, estn redactadas en forma clara y entendible, que no sean
inductivas a error y que no contengan clusulas que se opongan a la ley. En caso de duda
sobre el sentido de una disposicin en el modelo de condicin general de pliza o clusula,
prevalecer la interpretacin ms favorable para el contratante, asegurado o beneficiario
del seguro, segn sea el caso 14. Nos encontramos aqu con una verdadera norma
interpretativa pro consumidor, que recoge un principio comn en el derecho comparado de
seguros15.
El Contrato de Adhesin y el concepto de Clusula Abusiva en la LPC
El artculo 1 N 6 de nuestra LPC define el contrato de adhesin como aquel cuyas
clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para
celebrarlo, pueda alterar su contenido.
Conforme a esta definicin, la caracterstica principal de esta clase de contratos radica en
que una de las partes dicta las clusulas y la otra se limita a aceptarlas en bloque,
adhiriendo a ellas; y, en la opinin de don Jorge Lpez Santa Mara, en el desequilibrio del
poder negociador de los contratantes. El autor de la policitacin, por su superioridad
(normalmente econmica) respecto al destinatario, est en situacin de imponer sus

13 BAEZA PINTO, Sergio El Seguro. Editorial Jurdica de Chile. Santiago. 1967, p.p. 22 a 25.
14 Art. 3 letra e) del DFL 251.
15 La compaa aseguradora, como toda empresa que utilice formularios en su contratacin, tiene que redactar el
contrato de buena fe, omitiendo las clusulas lesivas o simplemente oscuras. Garrigues. Contrato de Seguro
Terrestre. Ob. Cit, p. 49.

condiciones contractuales16.
La Corte de Apelaciones de Valparaso ha resuelto que una clusula abusiva es aqulla que
confiere derechos exorbitantes en favor del proponente del contrato de adhesin, le
atribuyen la facultad de fijar o modificar sus elementos, su rgimen jurdico, como cambiar
el tipo de producto o servicio, modificar los precios, ceder el contrato sin el consentimiento
del adherente, la atribucin de la facultad exclusiva de interpretacin del contenido
contractual, la sumisin de la ejecucin de las prestaciones a condiciones de carcter
potestativo, cuya realizacin dependa nicamente de la voluntad del proponente, la
atribucin del derecho de libre rescisin del contrato al mismo proponente y, en general,
cualquier reforma al contenido del contrato17.
La regulacin que nuestra LPC hace de los contratos de adhesin se centra exclusivamente
en la represin y en el control de las clusulas abusivas. Contiene una enumeracin de
clusulas que no producen efecto alguno en los contratos de adhesin. Esta enumeracin
es taxativa, por lo que no puede hacerse una aplicacin analgica de ellas a casos no
previstos como clusulas abusivas, salvo el caso de las clusulas opuestas a la buena fe;
adems, las normas que establecen estas clusulas son de orden pblico, por lo que las
partes no pueden dejarlas sin aplicacin en sus contratos ni establecer para ellos efectos
distintos de los que ha previsto la ley.
Estas son las clusulas que prohbe nuestro artculo 16:
1 Prohibicin: del Retracto.
En la letra a), este artculo dice que no producirn efecto alguno en los contratos de
adhesin las clusulas o estipulaciones que: Otorguen a una de las partes la facultad de
dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su
ejecucin, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades de venta por
correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras anlogas, y sin
perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen.
Esta disposicin, tomada de la lista que contena la LGCU, prohbe, como regla general, la
facultad de retracto, concedida a cualquiera de las partes - no slo al proveedor -, excepto
que se trate de algunos de los casos especiales que contempla la misma LPC, como el del
vendedor a distancia, o ciertos contratos celebrados a travs de internet, casos que, por ser
excepcionales, deben interpretarse restrictivamente.
El retracto constituye una calificada excepcin al principio general del derecho privado
conocido como pacta sunt servanda, lo pactado obliga, que en nuestro sistema recoge el
artculo 1545 del Cdigo Civil, aunque esta disposicin admite, como una excepcin a dicha
regla general, que las partes pacten expresamente la posibilidad de dejar sin efecto el
contrato, posibilidad que nuestra LPC no contempla.
Sin embargo, son frecuentes los casos de contratos en que es posible que el proveedor
tenga derecho a desistirse del contrato durante su vigencia. As ocurre, por ejemplo, con las
plizas de seguro, donde la facultad de retractarse se concede a la compaa aseguradora y
al asegurado, tal como vemos en muchas condiciones generales depositadas en el Registro
de Plizas de la SVS. La legitimidad de estos retractos, desde la perspectiva del derecho
civil, procede del acuerdo previo de las partes que se han otorgado ese derecho, y, desde el
ngulo del derecho del consumidor, de haber sido revisados y autorizados por un rgano
administrativo en ejecucin de sus facultades legales. Similar es el caso en que el contrato
queda sujeto a una condicin resolutoria, que es un hecho futuro e incierto, pero previsto en
el contrato, que, de ocurrir, produce la terminacin anticipada de su vigencia o el cambio en
sus condiciones.
2 Prohibicin: Aumentos del precio pactado

16 LPEZ SANTA MARA, Jorge. Los Contratos. Ob. Cit, p.p. 105 y 108.
17 Sentencia de 4 de octubre de 2007, Rol 874-2007, comentada en el fallo de primera instancia dictado por el
10 Juzgado Civil de Santiago, en la causa Rol C-21910-2006, caratulada SERNAC con CENCOSUD, de 30 de
diciembre de 2010.

El artculo 16 letra b) de la LPC dice que no producirn efecto alguno en los contratos de
adhesin las clusulas o estipulaciones que: Establezcan incrementos de precio por
servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan
a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada
caso y estn consignadas por separado en forma especfica.
La 5 Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, en una sentencia de 11 de julio de 2007,
causa Rol 2.894-2006, resolvi que alza unilateral de tarifas por una empresa de
telecomunicaciones no puede ser sancionada por infringir las normas de la LPC sobre
contratos de adhesin, atendido el marco regulatorio especial a que se encuentra sujeta esa
actividad econmica, habindose acreditado ene le proceso que cumpli con las reglas de la
Ley de Telecomunicaciones y las disposiciones administrativas pertinentes de la
Superintendencia respectiva.
En una sentencia de 31 de agosto de 2005, causa Rol 4.523-2005, La 9 Sala de la Corte de
Apelaciones de Santiago, se pronunci acerca de la facultad de un proveedor telefnico de
aumentar unilateralmente la tarifa establecida en un contrato de adhesin. Consider que,
aunque una clusula del contrato de prestacin del servicio de telefona mvil otorgaba esta
facultad a la compaa, con la sola condicin de dar aviso a sus clientes a travs de medios
masivos, esa clusula deba ser interpretada restrictivamente, en atencin a lo que dispone
el artculo 16 letra b) de la LPC. El ejercicio de esta facultad debe obedecer a prestaciones
adicionales, debidamente especificadas.
Esta regla sigue tambin los criterios de la LGCU espaola, que, con un mayor desarrollo,
prohibi La estipulacin del precio en el momento de la entrega del bien o servicio, o la
facultad del profesional para aumentar el precio final sobre el convenido, sin que en ambos
casos existan razones objetivas o sin reconocer al consumidor el derecho a rescindir el
contrato si el precio final resultare muy superior al inicialmente estipulado sin perjuicio
de la adaptacin de precios a un ndice, siempre que sean legales y que en ellos se describa
explcitamente el modo de variacin del precio; los incrementos de precio por servicios
accesorios, financiacin, aplazamientos, recargos, indemnizacin o penalizaciones que no
correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en
cada caso expresados con la debida claridad o separacin,y tambinLas estipulaciones
que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los productos o
servicios o cualquier otra estipulacin que prevea el cobro por productos o servicios no
efectivamente usados o consumidos de manera efectiva18.
3 Prohibicin: Traspaso de los defectos del servicio
Dice el artculo 16 letra c) de la LPC que no producirn efecto alguno en los contratos de
adhesin las clusulas o estipulaciones que: Pongan de cargo del consumidor los efectos de
deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables.
Esta disposicin es una copia casi textual de la norma legal espaola, que prohbe La
transmisin al consumidor de las consecuencias econmicas de errores administrativos o de
gestin que no le sean imputables.Ese riesgo, por tanto, es del proveedor, aunque sea
tambin ajeno a su control.
4 Prohibicin: La inversin del onus probandi
El artculo 16 letra d) de la LPC dispone que no producirn efecto alguno en los contratos de
adhesin las clusulas o estipulaciones que: Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor.
La regla general en nuestro sistema legal sobre esta materia se contiene en el artculo 1698
del Cdigo Civil, que dice Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega

18 La LGCU dispone que las clusulas abusivas referidas a la modificacin unilateral de los contratos y resolucin
anticipada de los de duracin indefinida, y al incremento del precio de bienes y servicios, no se aplicarn a los
contratos relativos a valores, con independencia de su forma de representacin, instrumentos financieros y otros
productos y servicios cuyo precio est vinculado a una cotizacin, ndice burstil o un tipo del mercado financiero
que el profesional no controle, ni a los contratos de compraventa de divisas, cheques de viaje, o giros postales
internacionales en divisas. Se entender por profesional, a los efectos de esta disposicin adicional, la persona
fsica o jurdica que acta dentro de su actividad profesional, ya sea pblica o privada.

aqullas o sta. Sin embargo, el artculo 12 del mismo cdigo dispone quePodrn
renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual
del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.Se entiende la justificacin de esta
norma especial en la LPC, puesto que sin ella sera fcil pactar esta inversin de la carga de
probar de cargo del consumidor.
Algo similar suceda en Espaa, donde el artculo 1.214 del C.C.E. contiene una norma 19 casi
idntica a la de nuestro artculo 1698, por lo que esos mismos motivos aconsejaron incluir
como clusulas prohibidas por la Disposicin Adicional Primera de la LGCU: 19. La
imposicin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor en los casos en que debera
corresponder a la otra parte contratante y 19 bis. La imposicin al consumidor de la carga
de la prueba sobre el incumplimiento, total o parcial, del proveedor a distancia de servicios
financieros de las obligaciones impuestas por la norma que los regula.
5 Prohibicin: Las limitaciones absolutas de responsabilidad
El artculo 16 letra e) prescribe que no producirn efecto alguno en los contratos de
adhesin las clusulas o estipulaciones que: Contengan limitaciones absolutas de
responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a ste de su derecho a
resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o
servicio.Al establecer esta prohibicin, el legislador se refiere a limitaciones absolutas de
responsabilidad que puedan privar al consumidor de su derecho a resarcimiento.
No se trata, entonces, de una prohibicin genrica de las clusulas limitativas de
responsabilidad; esta prohibicin tan categrica est relativizada por el texto mismo de la
norma, al exigrsele determinados requisitos, que estn dados:
1) Por el uso del adjetivo absoluta;
2) Por la necesidad de que haya un derecho subjetivo a resarcimiento cuyo titular sea
un consumidor, que, por lo mismo, debe estar dotado de una accin en contra de un
sujeto especfico que debe tener la calidad de consumidor;
3) Por la potencialidad que esas clusulas deben tener para, eventualmente, privar al
consumidor de ese derecho, pero no de cualquier manera, sino
4) Frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o del
servicio; de otro modo la clusula no estara comprendida en esta prohibicin.
Sin embargo, la extrema dificultad para verificar en la prctica la concurrencia de estos
cuatro requisitos poco nos ayuda a iluminar el sentido que debe drsele a esta norma.
Pensemos, por ejemplo, en la calidad de absoluto de una limitacin; debemos reconocer que
este es un concepto filosfico, que significa lo que es por s mismo, esto es, lo separado o
desligado de cualquier otra cosa; por tanto, lo independiente, lo incondicionado 20y
generalmente se opone a dependiente, a relativo o a contingente; de manera que es muy
difcil usar esta palabra como adjetivo calificativo, tal como lo hace el artculo 16 letra e) de
nuestra LPC, puede haber una prohibicin dependiente, relativa o contingente? Slo
podemos darle un significado diferente del que le es propio, ms cercano a su uso vulgar,
en caso alguno, porque, aunque lo adecuado para dar con la interpretacin correcta habra
sido remitirse a la historia de la ley y ver ah qu quisieron decir los legisladores, despus de
revisar los cinco tomos de las actas del Congreso Nacional que recogen los diferentes
trmites en la elaboracin de la ley 19.496 y de la Ley 19.555, no encontramos ninguna
referencia a este tema.
Tampoco nos sirve ver la manera en que la misma regla es aplicada en los pases vecinos, la
ley argentina de Proteccin y Defensa de los Consumidores no la contiene, y tampoco la ley

19 Incumbe la prueba de las obligaciones al que alega su cumplimiento, y la de su extincin al que la opone.
20 Jos Ferrater Mora. Diccionario de Filosofa. p. 15.

peruana de proteccin al consumidor; ni an tenemos la posibilidad de ver cmo se usa esta

palabra en las leyes que sirvieron de modelo habitual a nuestra LPC; esta regla no existe en
la Ley Federal Mexicana, ni en la LGCU espaola, aunque esta ltima s contiene una
prohibicin a clusulas limitativas, pero a aquellas que consisten en La exclusin o
limitacin de responsabilidad del profesional en el cumplimiento del contrato, por los daos
o por la muerte o lesiones causados al consumidor debidos a una accin u omisin por parte
de aqul, o la liberacin de responsabilidad por cesin del contrato a tercero, sin
consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantas de ste,es decir, lo
hace en trminos muy distintos que nuestra LPC.
Este anlisis nos conduce a la conclusin de que, o dejamos esa norma legal con una
mnima aplicacin prctica, o le buscamos un sentido que est ms all de su tenor literal.
La sentencia de la 5 Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, de 10 de agosto de
2007, declar que, en un Contrato de adhesin, en el cual la proveedora tiene la calidad de
prestadora de un servicio de estacionamiento de vehculos, a cambio del cual cobra un
precio o tarifa, carecen de todo valor las clusulas de irresponsabilidad que privan al
consumidor de indemnizacin por deficiencias del producto o servicio. Causa Rol 3.4472007.
En la generalidad de los contratos de adhesin, este control del contenido se justifica por la
bsqueda de una equivalencia entre las prestaciones, evitando que el enriquecimiento de
una de ellas se produzca a costa de la ruina de la otra, debido a una alteracin irrazonable
del equilibrio entre ellas, derivada del abuso de poder negociador que puede producirse por
la posicin de las partes en la elaboracin del contrato, que puede consistir en aprovecharse
de la necesidad o del desconocimiento de su contraparte en la relacin de consumo. Parece
evidente que ese es el propsito de esta norma que prohbe las limitaciones absolutas de
responsabilidad.
Sin embargo, no es lo mismo una clusula limitativa que una clusula abusiva.
La clusula limitativa es la que excluye, restringe o libera de responsabilidad; la clusula
abusiva es la que se establece contra la buena fe, entendida en su sentido objetivo, es
decir, como la obligacin de no defraudar la confianza depositada en el redactor 21.
Las clusulas limitativas son indispensables, por ejemplo, en el derecho de seguros, incluso
las que se establecen en forma absoluta (en caso alguno las situaciones all consideradas
tendrn cobertura en la pliza de seguro). El asegurador debe definir el riesgo cuyas
consecuencias econmicas asume, y, en general, la nica forma de hacerlo es delimitndolo
a travs de clusulas restrictivas, que reducen los casos en que tendr que indemnizar, y
mediante clusulas liberatorias de responsabilidad, que plantean situaciones concretas en
que un siniestro, que en principio habra estado cubierto por el seguro, no lo estar por
concurrir ciertas condiciones. Estableciendo de esta manera el contenido del riesgo que
est dispuesto a asumir, el asegurador podr valorizar actuarialmente el precio o prima de
ese seguro y, slo as se puede definir tcnicamente una prima de reaseguro, para que las
empresas reaseguradoras pueden transferirse parte del riesgo a travs de sucesivos
contratos de retrocesin. Este sistema simplemente no podra existir en nuestro pas si se
entendiera que las limitaciones absolutas, as entendidas, estn prohibidas por la LPC. Por
ejemplo, los seguros de incendio y de sismo cubren solamente los siniestros que se indican
taxativamente en la pliza inscrita en la SVS, generalmente a travs de clusulas
adicionales. Si se produce un incendio y su causa y circunstancias no estn mencionados
precisamente en el contrato, no tendr cobertura, porque predominarn las condiciones
generales de la pliza que contienen limitaciones absolutas de responsabilidad frente al
asegurado, y esas limitaciones, evidentemente, pueden privarlo del resarcimiento frente a
deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del servicio. Sin embargo, lo que no
puede hacer la compaa aseguraedora es hacer creer a su cliente que esa hiptesis de
incendio est cubierta por la pliza que ha contratado.
La lnea divisoria entre la clusula limitativa y la clusula abusiva es muy tenue y, en
definitiva, corresponde al juez determinar de qu lado est la buena fe.

21 Tapia y Valdivia. Contrato por Adhesin. Ob. Cit, p. 86.

10

6 Prohibicin: Los espacios dejados en blanco. Significado dela expresin en

blanco.
A continuacin, el artculo 16 letra f) dispone que no producirn efecto alguno en los
contratos de adhesin las clusulas o estipulaciones que: Incluyan espacios en blanco, que
no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato.
Esta norma no prohbe los espacios en blanco, simplemente deja sin aplicacin las clusulas
que dejen espacios en blanco que no hayan sido tarjados o inutilizados en cualquier forma.
Algunos autores incluso, proponen que se debera excluir esta letra f) de la lista de clusulas
prohibidas por la LPC, pues constituye un requisito formal que otorga al adherente la
posibilidad de conocer los trminos del contrato por adhesin22.
La Ley 20.555 introdujo en la LPC un nuevo artculo 17 B, que obliga a especificar como
mnimo, una serie de antecedentes acerca del contenido de la relacin de consumo. La
letra g) de este artculo seala, como uno de estos antecedentes: La existencia de
mandatos otorgados en virtud del contrato o a consecuencia de ste, sus finalidades y los
mecanismos mediante los cuales se rendir cuenta de su gestin al consumidor. Se prohben
los mandatos en blanco y los que no admitan su revocacin por el consumidor.
A nuestro juicio, la expresin en blanco no comprende exclusivamente el espacio dejado
sin llenar al momento de suscribir el contrato, para que pueda ser completado despus con
informacin que afecta a las obligaciones de las partes, lo que se aprecia al comparar la
redaccin de este artculo 17 B letra g) con el recin citado artculo 16 letra f) sino que
comprende todas las cuestiones que no han quedado definidas y resueltas en el contrato al
momento de sus suscripcin, y que podran ser resueltas despus sin la participacin de una
de las partes pero afectando directamente sus derechos y obligaciones.
Esta interpretacin se confirma al observar el segundo inciso del mismo artculo 17 B letra
g): Los contratos que consideren cargos, comisiones, costos o tarifas por uso, mantencin u
otros fines debern especificar claramente sus montos, periodicidad y mecanismos de
reajuste. Estos ltimos debern basarse siempre en condiciones objetivas que no dependan
del solo criterio del proveedor y que sean directamente verificables por el consumidor. De
cualquier forma, los valores aplicables debern ser comunicados al consumidor con treinta
das hbiles de anticipacin, al menos, respecto de su entrada en vigencia.
Sin embargo, la eficacia de esta norma ha quedado severamente limitada en cuatro
aspectos:
1) La ley no defini lo que deba entenderse por mandato en blanco, dejando esta
determinacin a lo que pueda expresar su reglamento, que es una regla
administrativa de inferior jerarqua normativa que la legal, a la doctrina y a la
jurisprudencia.
2) La doctrina y a la jurisprudencia debern tomar nota de que en la propia ley se ha
dejado constancia de que el objetivo de esta disposicin es promover la simplicidad y
la transparencia del contrato de consumo, lo que obliga a incorporar estas
consideraciones en la prueba del incumplimiento y de la infraccin.
3) Esta regla se aplica tambin por disposicin de la propia ley a los contratos de
adhesin de servicios crediticios, de seguros y, en general, de cualquier producto
financiero.
4) Y se aplica a un proveedor calificado, puesto que se dirige los bancos e
instituciones financieras, a las sociedades de apoyo al giro bancario, a los
establecimientos comerciales, a las compaas de seguros, a las cajas de
compensacin, a las cooperativas de ahorro y crdito, y a todo proveedor de esa
clase de servicios, y siempre que se trate de contratos que esos mismos proveedores
hayan elaborado. As por ejemplo, una compaa de seguros, que est obligada a
contratar con un modelo de pliza depositado antes la relacin de consumo en la
SVS, no sera alcanzada por esta norma.

22 Tapia y Valdivia. Contrato por Adhesin. Ob. Cit, p. 92.

11

De lo anterior se desprende que se trata de una norma excepcional, que, como tal, debe ser
interpretada restrictivamente.
7 Prohibicin: La buena fe objetiva
El artculo 16 letra g) no estaba en el texto original de la LPC; fue agregado por la ley
19.555, y dispone que tampoco producen efecto en esa categora de contratos las clusulas
estipuladas En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a
parmetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en
los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se
atender a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo
rigen.
Como explicaba Garrigues, existe una distincin entre buena fe subjetiva, que apunta a las
intenciones de las partes y donde lo que se juzga es una creencia o una ignorancia, y una
buena fe en sentido objetivo, en donde el juicio consiste en comparar la conducta con una
norma que va a obligar al buen intrprete del contrato23.
Nuestra LPC se inclina por objetivar la buena fe como parmetro de interpretacin, lo que
queda de manifiesto, por ejemplo, cuando obliga al intrprete, y particularmente al juez, a
considerar dos elementos especficos: el fin del contrato y el marco normativo que lo rige.
Inmediatamente despus de establecer esa regla prohibitiva, la misma letra g) del artculo
16 prescribe que Se presumir que dichas clusulas se encuentran ajustadas a las
exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y
autorizados por un rgano administrativo en ejecucin de sus facultades legales.
La presuncin de buena fe de las clusulas contenidas en contratos que han sido revisados y
autorizados por un rgano administrativo en ejecucin de sus facultades legales Garrigues
denomina a esta revisin inspeccin material del Estado - tiene particular relevancia pues
ah se encuentran, por ejemplo, los textos oficiales de los contratos de seguro depositados
en el registro de plizas de la SVS, que deben someterse al control de esa superintendencia.
Lo que hay aqu, a nuestro juicio, es una excepcin de esta regla prohibitiva que comprende
a todos los contratos dirigidos.
El sentido de esta norma legal deber ser fijado por la jurisprudencia de los tribunales al
resolver casos concretos y probablemente habr diferentes criterios de resolucin segn la
diferente naturaleza de los contratos, tal como la doctrina de los autores nacionales sobre la
buena fe ha ido construyndose a partir de las muy distintas nociones que recoge de ella
nuestro Cdigo Civil.
La Sentencia de 19 de octubre de 2010 - Construcciones e Inversiones C.P.M. Limitada con
Banco Santander Chile-, publicada en Revista Fallos del Mes. Jurisprudencia de la Excma.
Corte Suprema. N 554. Agosto a Diciembre de 2010. Seccin Civil, p.p. 254 y ss. Seccin
Civil, p.p. 254 y ss. A continuacin destacamos algunos prrafos de este fallo, que nos han
parecido de especial inters:
la buena fe como criterio de juicio contiene las siguientes pautas concretas derivadas del
contrato mismo:
a) La diligencia en el cumplimiento. En las acciones de buena fe no se trata solamente,
como en las acciones de derecho estricto, de verificar si el deudor cumpli o no la palabra
empeada, pues lo que se procura es que el juez verifique si la cumpli como lo hara un
hombre bueno, es decir si la cumpli bien. Es por lo tanto una medida ms exigente del
cumplimiento de las obligaciones, que la que se aplica a un deudor de una obligacin
sancionada por una accin de derecho estricto.
b) La sancin del dolo. Esto significa que las partes deben excluir el dolo o engao entre
ellas, tanto en la celebracin del contrato, como en su ejecucin y cumplimiento.
c) La interpretacin de lo realmente querido por las partes. Esos dos criterios de juicio
(mayor exigencia de la propia naturaleza consensual y bilateral de las relaciones a las que
se refiere. El juez interpreta los trminos y contenidos del contrato en cuestin. Esta
interpretacin se orienta a considerar como principal, no las palabras del contrato, sino lo

23

Joaqun Garrigues. Contrato de Seguro Terrestre. 2 edicin. Madrid. Imprenta Aguirre, p.p. 46 y ss.

12

realmente convenido, a fin de que el negocio produzca, en lo posible, los resultados

prcticos queridos por las partes. Es por consiguiente una interpretacin que puede dar
conclusiones que exceden o incluso contradicen lo previsto en las palabras. Un primero
corolario de esta perspectiva de interpretacin de lo realmente convenido en el negocio es
que el juez debe considerar todos los pactos hechos por las partes sin necesidad de que
fueran invocados; otro es la conocida regla de considerar como convenidos todos los
elementos naturales del negocio. La interpretacin de lo realmente convenido permite al
juez cierto margen, de acuerdo con la naturaleza del negocio y la reciprocidad de las
obligaciones, de aumentar o reducir los contenidos de las prestaciones contractuales.
d) Criterios derivados de la bilateralidad de la obligacin. Siendo el contrato una relacin
bilateral en la que el mismo actor es deudor del demandado, hace que el juez proceda
naturalmente a indagar si el actor debe algo al demandado por causa del mismo contrato y
condene nicamente al saldo que resulte despus de compensar. La bilateralidad de las
relaciones contractuales, la causa y medida de la obligacin de una parte es precisamente la
obligacin de la otra, por lo que el equilibro o proporcin entre las prestaciones es algo que
naturalmente el juez debe considerar.
En esta lnea argumental parece acertado aplicar el caso concreto el Principio de la Buena
Fe que rige en nuestro ordenamiento positivo, y que ha sido previamente examinado,
tratndose de una buena fe objetiva, donde su campo de aplicacin cumple una verdadera
funcin normativa, mutando en aquella buena fe que tiene el carcter y naturaleza de
principio general del derecho, que inspira todo nuestro ordenamiento jurdico y que acorde
con ello, constituye uno de los principios rectores, equiparado a: el principio de equidad,
legalidad, orden pblico, causalidad y seguridad jurdica
La nocin de buena fe objetiva, que por su parte es una especie de arquetipo de una
conducta elevada a la condicin de norma, se desarrolla en aplicaciones concretas como
sucede en la especie.
Conviene recordar aqu lo sealado por el profesor Rosende: la buena fe es un concepto
que inunda el derecho civil El legislador da, en general, dos acepciones de buena fe; una,
en relacin con la posesin (si bien se ha estimado que es de aplicacin general aquella
prevista en el artculo 706 del Cdigo Civil, que expresa: La buena fe es la conciencia de
haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de
cualquier otro vicio, y la otra, en relacin con los contratos en el artculo 1.546 del mismo
cuerpo de leyes segn el cual los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a
ella24.

Don Fernando FUEYO se ha detenido a considerar una muy diversa variedad de sentidos que
en nuestro Cdigo Civil tiene esta expresin, y que, de hecho, es utilizada por nuestro
Cdigo en 41 ocasiones. FUEYO destaca las siguientes como las ms significativas:
Casarse de buena fe, y buena fe por parte de ambos cnyuges (Art. 122, 2 veces)
Posesin, o poseedor, de buena fe (702, 706, 707, 1687, 2303; 94, 646, 669, 900, 906, 907,
909, 911, 1490, 1853, 1913, 2303).
Los contratos deben ejecutarse de buena fe (1546).
Arrendatario de buena fe, en el arrendamiento de cosa ajena (1916, inc. 2)
Pago hecho de buena fe (1576).
Consumir la cosa de buena fe (1575).
Contraer los socios obligaciones legtimamente y de buena fe (2089).
Ocupar la herencia de buena fe (1267, 1268).
Deudor de buena fe que hizo cesin de bienes (1626, N6)
La buena fe se presume de derecho en la prescripcin adquisitiva extraordinaria (2510,
N2).
Terceros de buena fe (976, 2058, 2303, 2339).
Vender la especie de buena fe en el pago de lo indebido (2302).
Intentar la demanda de buena fe y con algn fundamento plausible (327).
Fueyo explica que la buena fe es un principio tico-jurdico de hondo contenido que se hace
presente reiteradamente en las relaciones jurdicas y en las distintas ramas del derecho; su
origen procede de la nocin romana de la lealtad a la palabra dada. La fides llega donde no

24 ROSENDE LVAREZ, Hugo. Responsabilidad Precontractual. p. 69.

13

alcanza la fuerza vinculante de la forma, y es el fundamento de todas las obligaciones noformales. Distinta es la bona fides", que se refiere a la lealtad recproca de las partes en
un contrato, y de ah quizs (a travs de la bona fides del comprador) se aplica el concepto
a la posesin, con ignorancia de perjudicar un mejor derecho. Es sin duda uno de los
conceptos indeterminados o flexibles, con el agregado, incuestionable, de participar en
muchos aspectos y ocasiones, y a veces con un sentido objetivo, otras veces con sentido
subjetivo25.
La redaccin de esta norma fue objeto de intensas discusiones durante su tramitacin en el
parlamento, que se refleja en la limitacin a parmetros objetivos, a causar, de hecho - no
potencialmente -, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos
y obligaciones que para las partes se deriven del contrato, y atendiendo a la finalidad del
contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen.
A propsito de los sistemas de tiempo compartido, se ha resuelto que el contrato de
promesa de usufructo preparado por la Sociedad Inmobiliaria es de adhesin si va dirigido a
consumidores masivos y contiene proposiciones generales propuestas unilateralmente por
el proveedor sin que el consumidor pueda, para perfeccionarlo, alterar su contenido.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso, en la causa Estay con Inmobiliaria
Hippocampus Via del Mar S.A., Rol 874-2007. Asimismo, en este tipo de contratos se ha
fallado que la clusula penal carece de validez si es desproporcionadamente favorable para
el Proveedor. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa Rol 3.746-2007.
En nuestro parecer, la regla de la buena fe aplicada a las clusulas de un contrato de
consumo conduce a construir una clasificacin entre dos categoras de contrato, el contrato
abusivo y el que no lo es, y a ubicar un contrato o una clusula de un contrato en cada una
de estas categoras en consideracin al efecto abusivo, esto es, el hecho causar un
perjuicio a una de las partes, o un desequilibrio importante en sus derechos y obligaciones.
Bajo esta perspectiva, una misma clusula de un contrato de consumo puede ser o no ser
abusiva, segn como sea aplicada por los contratantes.
Slo por excepcin debera juzgarse abusiva una clusula antes de su aplicacin en la
realidad, y esta situacin excepcional slo debera producirse en aquellas
cuya
potencialidad de resultar abusivas en la prctica sea tal que convenga prohibirla en todo
caso, aunque, como hemos podido ver, no ha sido esta la tcnica seguida por la legislacin
comparada y aun por la nuestra, que, hasta ahora, han preferido el sistema de establecer un
largo catlogo o ndice de clusulas prohibidas, que supera la paciencia de sus lectores
pero no la malicia de los abusadores.
Finalmente, no se nos escapa que, en nuestra ley, la aplicacin de esta corre para ambas
partes, no slo en favor del consumidor, y que el criterio de abusividad obliga al juez a
considerar la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen.
Esta disposicin debe relacionarse, a nuestro juicio, con el artculo 17 A que ha sido
introducido recientemente en la LPC por la Ley 20.555. Esta norma prescribe que los
proveedores de bienes y servicios cuyas condiciones estn expresadas en contratos de
adhesin debern informar en trminos simples el cobro de bienes y servicios ya prestados,
entendiendo por ello que la presentacin de esta informacin debe permitir al consumidor
verificar si el cobro efectuado se ajusta a las condiciones y a los precios, cargos, costos,
tarifas y comisiones descritos en el contrato.
Las clusulas sorpresivas
El artculo 16 de la LPC contiene criterios generales que orientan al juzgador al resolver en
materia de clusulas abusivas en un contrato de adhesin. En general, lo que se busca con
esta regulacin no es restablecer la libertad de las partes para negociar sus trminos, lo
que, como vimos, es materialmente imposible en el comercio moderno, sino garantizar una
cierta equivalencia en las prestaciones de las partes, que debiera existir aun en los casos en
que no es posible convenir cada clusula, y el criterio que se sigue para esta regulacin es,
principalmente, el de la buena fe contractual. As lo ha considerado la jurisprudencia de

25

FUEYO LANERI, Fernando. Interpretacin y Juez. Ob. Cit, p.p. 120 y 121.

14

nuestros tribunales.
Sobre el efecto sorpresa en los contratos de adhesin, se ha resulto que resulta abusiva la
condicin general que conlleva para el consumidor-adherente el peligro de verse envuelto
en situaciones distintas y ms desventajosas de lo que razonablemente podra haber
previsto e imaginado, con ruptura del principio de equivalencia en las prestaciones.
la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa Castillo con Compaa de
Telecomunicaciones de Chile S.A. Rol 359-2006.
Dentro de este esquema de anlisis cabe lo que la doctrina, particularmente en materia de
seguros, califica como clusulas sorpresivas, que Stiglitz define como clusulas
excepcionales, imprevisibles segn las circunstancias y la materia objeto del contrato, y
que, como explica este autor argentino, participan del gnero de las clusulas abusivas 26.
Aade Stiglitz: La clusula se habr de calificar de sorpresiva cuando su uso no sea
habitual al contratar sobre la base de condiciones generales. En ese caso, no vincula al
adherente, por no integrar el contenido del contrato. Se trata de clusulas tan inslitas que
el adherente no contaba con su existencia... Avanzando en estos desarrollos, pareciera
que contribuye a perfilar ms ntidamente el concepto de clusula sorpresiva, el anlisis que
se efecte entre la materia (objeto) del contrato y su contenido o marco regulatorio con la
configuracin interna de la clusula cuestionada. Rubn S. Stiglitz. Clusulas Abusivas del
Contrato de seguro.
Su reconocimiento legal aparece en la legislacin alemana en los siguientes trminos: No
formarn parte del contrato las estipulaciones contenidas en las condiciones generales del
contrato que, segn las circunstancias, en particular segn la apariencia interna del
contrato, sean tan excepcionales que la contraparte del predisponente no las pueda
prever27. Ms recientemente, han sido reconocidas por el Instituto de Naciones para la
Unificacin del Derecho Privado (Unidroit). El artculo 2.1.2.0 de los Principios Unidroit sobre
los Contratos Comerciales Internacionales se refiere expresamente a las clusulas
sorpresivas y dice que una clusula estndar no tiene eficacia si es de tal carcter que la
otra parte no hubiera podido preverla razonablemente, salvo que dicha parte la hubiera
aceptado expresamente. Agrega este artculo que para determinar si una clusula
estndar es de tal carcter, se tendr en cuenta su contenido, leguaje y presentacin 28.

26 Rubn S. Stiglitz. Clusulas Abusivas del Contrato de seguro. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1994, p.p. 35 y
ss.

27 AGB-GESETZ, parg. 3.
28 Margarita Garca Castillo y Laura Snchez Ziga. Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales

Internacionales. Obra Editada por el Instituto de Investigaciones Jurdicas y el Centro Mexicano para el Derecho
Uniforme. Mxico D.F. 2007.

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