PONTO 03

XIV CONCURSO PARA JUIZ FEDERAL

SUBSTITUTO DA 1 REGIO
Alessandro Rafael Bertollo de Alexandre * Alexey Suusmann Pere * Bruno Anderson Santos da Silva * Caio
Castagine Marinho * Carolynne Souza de Macdo Oliveira * Clcio Alves Arajo * Danielli Farias Rabelo
Leito Rodrigues * Diana Maria Wanderlei da Silva * Diego Leonardo Andrade de Oliveira * Diogo Souza
Santa Ceclia * Eduardo Santos da Rocha Penteado * Emanuel Jos Matias Guerra * rico Rodrigo Freitas
Pinheiro * Felipe Bouzada Flores Viana * Flvio Fraga e Silva * Frederico Botelho de Barros Viana * Gabriela
Silva Macedo * Gilberto Pimentel de Mendona Gomes Junior * Heitor Moura Gomes * Herley da Luz Brasil
* Jos Flvio Fonseca de Oliveira * Jucelio Fleury Neto * Leonardo Tavares Saraiva * Llian Mara de Souza
Ferreira * Liviane Kelly Soares Vasconcelos * Luzia Farias da Silva * Marcelo Freire Lage * Mrcio Muniz da
Silva Carvalho * Mauro Csar Garcia Patini * Omar Bellottti Ferreira * Paulo Mximo de Castro Cabacinha *
Pedro Felipe de Oliveira Santos * Rafael de Sousa Branquinho e Assis * Rafael Lima da Costa * Ricardo
Beckerath da Silva Leito * Robson de Magalhes Pereira * Rodrigo Parente Paiva Bentemuller * Sophia
Nbrega Cmara * Tiago Borr * Ubiratan Cruz Rodrigues * Umberto Paulini * Victor Cretella Passos Silva *
Walisson Gonalves Cunha * Walter H. Santos

2012
CONTEDO DO PONTO 031
A
DIREITO
CONSTITUCIONAL

O
constitucionalismo
brasileiro.
A
ordem
constitucional vigente. Emendas Constituio.
Disposies gerais e transitrias. Repblica e
Federao no Direito Constitucional em geral.
Sistema brasileiro. Repartio de competncias.
Unio: bens e competncia.Competncia exclusiva,
competncia de normas gerais, competncia
comum e competncia concorrente.

Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

B
DIREITO
ADMINISTRATIVO

Direito
Administrativo
Regulador.
Agncias:
Reguladoras e Executivas. O regime jurdico das
Agncias
Reguladoras:
natureza
jurdica,
caractersticas, contrato de gesto, pessoal e poder
normativo.

DIREITO PENAL

Concurso de pessoas e concurso de crimes.

DIREITO PROCESSUAL Recursos.

PENAL

E
DIREITO CIVIL

Domiclio. Bens. Negcios jurdicos: conceito.

Representao. Condio. Termo. Encargo. Defeitos.
Invalidade. Prescrio e decadncia. Prova.

Jurisdio constitucional das liberdades e seus

principais mecanismos (habeas corpus no processo
civil, mandado de segurana individual e coletivo,
DIREITO PROCESSUAL
mandado de segurana, habeas data, ao popular,
CIVIL
ao civil pblica), respectivos conceitos, natureza,
caractersticas, hipteses de cabimento, detalhes
procedimentais.

DIREITO
PREVIDENCIRIO

Receita pblica. Conceito. Ingressos e receitas.

DIREITO FINANCEIRO
Classificao: receitas originrias e receitas
E TRIBUTRIO
derivadas.

DIREITO AMBIENTAL

Repartio de competncias em matria ambiental.

DIREITO
INTERNACIOANAL
PBLICO E PRIVADO

Personalidade internacional. Estado. Imunidade

jurisdio estatal. Consulados e embaixadas.

DIREITO
EMPRESARIAL

Seguridade
Social.
Sade,
Assistncia. Distines.

Previdncia

Teoria geral do Direito Societrio: conceito de

sociedade.
Personalizao
da
sociedade.
Classificao das sociedades. Sociedades o
personificadas.
Sociedades
personificadas:
sociedade simples, sociedade em nome coletivo,
sociedade em comandita simples, sociedade em
comandita por aes, sociedade cooperada,
sociedades coligadas. Liquidao. Transformao.
Incorporao.
Fuso.
Ciso.
Sociedades
dependentes de autorizao.

Lei Antitruste. Disciplina jurdica da concorrncia

DIREITO ECONMICO empresarial. Princpios. Infraes contra a ordem
E
PROTEO
AO econmica. Concorrncia lcita e desleal. Represso
CONSUMIDOR
do poder econmico pelo Estado. Abuso do poder
econmico.

M TICA E ESTATUTO Cdigo de tica da Magistratura Nacional. Estatuto

JURDICO
DA da OAB.
MAGISTRATURA
NACIONAL
N

SOCIOLOGIA
DO Fato jurdico e fato social (relaes). Justia e
DIREITO/FILOSOFIA
legalidade.
DO DIREITO
2

TEORIA GERAL
DIREITO
E
POLTICA

DO O imperativo categrico (Kant). O esprito absoluto

DA (Hegel). A norma fundamental (Kelsen).

SUMRIO
A. DIREITO CONSTITUCIONAL.................................................................................6
1. O CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO. A ORDEM CONSTITUCIONAL VIGENTE. EMENDAS CONSTITUIO.
DISPOSIES GERAIS E TRANSITRIAS. REPBLICA E FEDERAO NO DIREITO CONSTITUCIONAL EM GERAL. SISTEMA
BRASILEIRO.................................................................................................................................. 6
2. REPARTIO DE COMPETNCIAS.................................................................................................... 21
2.1. Unio........................................................................................................................... 21
2.2.1. Bens........................................................................................................................................ 21
2.2.2. Competncia. Competncia exclusiva, competncia de normas gerais, competncia comum e competncia
concorrente........................................................................................................................................ 22

B. DIREITO ADMINISTRATIVO....................................................................................25
1. DIREITO ADMINISTRATIVO REGULADOR..........................................................................................25
1.1. Agncias: Reguladoras e Executivas...........................................................................25
1.2. O regime jurdico das Agncias Reguladoras...............................................................26
1.2.1. Natureza jurdica......................................................................................................................... 26
1.2.2. Caractersticas............................................................................................................................ 29
1.2.3. Contrato de gesto....................................................................................................................... 32
1.2.4. Pessoal..................................................................................................................................... 32
1.2.5. Poder normativo.......................................................................................................................... 33

C. DIREITO PENAL.................................................................................................. 35
1. CONCURSO DE PESSOAS............................................................................................................. 35
2. CONCURSO DE CRIMES............................................................................................................... 42
D. DIREITO PROCESSUAL PENAL................................................................................66
1. RECURSOS.............................................................................................................................. 66
E. DIREITO CIVIL (IGUAL AO PONTO 11).................................................................84
1. DOMICLIO............................................................................................................................. 84
2. BENS................................................................................................................................... 85
3. NEGCIOS JURDICOS............................................................................................................... 94
3.1. Conceito...................................................................................................................... 94
3.2. Representao............................................................................................................ 95
3.3. Condio..................................................................................................................... 95
3.3.1. Classificao Das Condies................................................................................................ 96

3.4. Termo ou Encargo...................................................................................................... 100

3.4.1. Termo................................................................................................................................. 100
3.4.2. Encargo.............................................................................................................................. 100

3.5. Defeitos..................................................................................................................... 101

3.5.1.
3.5.2.
3.5.3.
3.5.4.
3.5.5.
3.5.6.

Erro Ou Igonorncia (Arts. 138/144)................................................................................... 101

Dolo (Arts. 145/150)........................................................................................................... 103
Coao (Arts. 151/155)...................................................................................................... 104
Leso (arts. 157)................................................................................................................ 106
Estado De Perigo................................................................................................................ 108
Fraude Contra Credores..................................................................................................... 109

3.6. Invalidades................................................................................................................ 113

4. PRESCRIO E DECADNCIA.................................................................................................... 116
5. PROVA................................................................................................................................ 119
F. DIREITO PROCESSUAL CIVIL.............................................................................122
1. JURISDIO

CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES E SEUS PRINCIPAIS MECANISMOS.

CONCEITOS, NATUREZA,
CARACTERSTICAS, HIPTESES DE CABIMENTO, DETALHES PROCEDIMENTAIS...............................................122
1.1. Habeas Corpus.......................................................................................................... 122
1.2. Habeas Data.............................................................................................................. 123
1.3. Mandado de Segurana Individual.............................................................................124
1.4. Mandado de Segurana Coletivo...............................................................................128
1.5. Mandado de Injuno................................................................................................ 129
1.6. Ao Popular............................................................................................................. 131
1.7. Ao Civil Pblica...................................................................................................... 132
G. DIREITO PREVIDENCIRIO (IGUAL AO PONTO 15).............................................136
1. SEGURIDADE SOCIAL. SADE, PREVIDNCIA

ASSISTNCIA. DISTINES.........................................136

H. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTRIO................................................................148

1. RECEITA PBLICA. CONCEITO. INGRESSOS E RECEITAS. CLASSIFICAO: RECEITAS ORIGINRIAS E RECEITAS
DERIVADAS.............................................................................................................................. 148
1.1 Receitas Pblicas........................................................................................................ 148
1.1.1. Conceito. Diferena entre Ingressos e Receitas..................................................................148
1.1.2. Classificao...................................................................................................................... 149

1.2. Classificao.............................................................................................................. 150

1.2.1. Classificao econmica.................................................................................................... 151

I. DIREITO AMBIENTAL........................................................................................153
1. REPARTIO

DE COMPETNCIAS EM MATRIA AMBIENTAL...............................................................153

J. DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E PRIVADO..................................................170

1. PERSONALIDADE INTERNACIONAL..............................................................................................170
1.1. Sujeitos de Direito Internacional................................................................................170
1.1.1.
1.1.2.
1.1.3.
1.1.4.

Estados.............................................................................................................................. 170
Coletividades Interestatais................................................................................................. 171
Coletividades No Estatais................................................................................................. 172
Indivduos.......................................................................................................................... 175

2. ESTADO. IMUNIDADE JURISDIO ESTATAL................................................................................175

2.1. Imunidade Jurisdio Estatal...................................................................................186
3. CONSULADOS E EMBAIXADAS.................................................................................................. 189
K. DIREITO EMPRESARIAL (IGUAL AO PONTO 12)..................................................200
1. TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETRIO (RETIRADO DO PONTO 04)................................................200
1.1. Conceito de sociedade.............................................................................................. 200
1.2. Personalizao da sociedade.....................................................................................201
1.3. Classificao das sociedades.....................................................................................203
1.4. Sociedades no personificadas.................................................................................205
2. SOCIEDADES PERSONIFICADAS................................................................................................. 206
2.1 sociedades simples.................................................................................................... 206
2.2. sociedade em nome coletivo.....................................................................................212
2.3. Sociedade em comandita simples.............................................................................212
2.4. Sociedade em comandita por aes..........................................................................213
2.5. Sociedade cooperada................................................................................................ 213
2.6. Sociedades coligadas................................................................................................ 215

3. LIQUIDAO......................................................................................................................... 218
4. TRANSFORMAO. INCORPORAO. FUSO. CISO......................................................................220
5. SOCIEDADES DEPENDENTES DE AUTORIZAO.............................................................................222
L. DIREITO ECONMICO E PROTEO AO CONSUMIDOR (IGUAL AOS PONTOS 09 E 15)
......................................................................................................................... 224
1. LEI ANTITRUSTE................................................................................................................... 224
1.1. Disciplina jurdica da concorrncia empresarial.......................................................................225
1.2. Princpios................................................................................................................... 225
1.3. Infraes contra a ordem econmica........................................................................226
1.6. Abuso do poder econmico.......................................................................................226
M. TICA E ESTATUTO JURDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL (IGUAL AOS PONTOS
08 E 13)............................................................................................................. 234
1. INTRODUO....................................................................................................................... 234
2. ESTATUTO DA OAB............................................................................................................... 240
N. SOCIOLOGIA DO DIREITO/FILOSOFIA DO DIREITO.............................................245
1. FATO JURDICO E FATO SOCIAL (RELAES).................................................................................245
2. JUSTIA E LEGALIDADE........................................................................................................... 247
O. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLTICA.......................................................251
1. O IMPERATIVO CATEGRICO (KANT)..........................................................................................251
2. O ESPRITO ABSOLUTO (HEGEL)...............................................................................................253
3. A NORMA FUNDAMENTAL (KELSEN)........................................................................................... 255

A. Direito Constitucional
1. O constitucionalismo brasileiro. A ordem constitucional vigente. Emendas Constituio.
Disposies gerais e transitrias. Repblica e Federao no Direito Constitucional em geral.
Sistema brasileiro
Constitucionalismo
Walber Agra afirma que o constitucionalismo significa que as condutas sociais devem ser
determinadas por normas, e o pice da escala normativa reside nas normas constitucionais. A
doutrina costuma reportar-se a, no mnimo, quatro significados do termo constitucionalismo,
compreendidos como constitucionalismo antigo, da Idade Mdia, moderno e contemporneo.
Andr Ramos Tavares (2006) sintetiza que numa primeira acepo, emprega-se a referncia ao
movimento poltico-social com origens histricas bastante remotas, que pretende, em especial,
limitar o poder arbitrrio. Numa segunda acepo, identificado com a imposio de que haja
cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepo possvel, para indicar os
propsitos mais latentes e atuais da funo e posio das constituies nas diversas sociedades.
Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo reduzido evoluo histrico-constitucional
de um determinado Estado.
A primeira ideia de constitucionalismo (Antigo) est associada s pioneiras limitaes ao poder
do Estado. As razes desse movimento constitucional 2 so encontradas entre os hebreus, para
quem as leis dos homens estariam limitadas pelos comandos divinos. Os povos hebreus, juntamente
com as cidades-estados gregas formam o denominado constitucionalismo antigo.
A segunda vertente do constitucionalismo aparece na idade mdia, com o surgimento da Magna
Carta do Rei Joo Sem-Terra, de 1215. Ainda que seja mais identificada como um Documento
instituidor de privilgios, a Magna Carta de 1215 representou, sem dvida, uma limitao do poder
real, tendo importncia histrica para a evoluo do constitucionalismo. Neste aspecto, Fbio
Konder Comparato (2010), menciona que, mais de reconhecer que a soberania do monarca passava
a ser substancialmente limitada por franquias ou privilgios estamentais, conferidos aos bares
feudais, a Magna Carta deixa implcito pela primeira vez, na histria poltica medieval, que o rei
achava-se naturalmente vinculado pelas prprias leis que edita. O autor identifica esta primeira
limitao institucional como o embrio da democracia moderna. Mas o constitucionalismo ingls
no se restringiu elaborao da Magna Carta do rei Joo da Inglaterra. Ao contrrio, enfrentou
diversas fases, entre as quais se destaca a Petition of Rights e o Bill of Rights.

J. J. Gomes Canotilho adverte que o mais correto seria referir-se a movimentos

constitucionais, ao invs do termo constitucionalismos. In: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Almedina. 2003. pag. 51.

O marco do constitucionalismo moderno est ligado a dois grandes acontecimentos do Sc.

XVIII, smbolos da limitao do poder estatal, a saber: Constituio norte-americana, de 1787, e
Revoluo Francesa de 1789, e na consequente elaborao da Constituio francesa de 1791.
Andr R. Tavares pontua que este novo modelo de constitucionalismo caracteriza-se a) pela
publicidade, permitindo amplo conhecimento da estrutura do poder e garantia de direitos; b) pela
clareza, por ser um documento unificado, que afasta incertezas e dvidas sobre os direitos e os
limites do poder; c) pela segurana, justamente por proporcionar a clareza necessria compreenso
do poder.
O constitucionalismo moderno foi fortemente influenciado pelo iluminismo, movimento cultural
surgido na Europa cujos expoentes, entre os quais se destaca Locke, Hobbes, Rousseau,
Montesquieu, defendiam que as crenas religiosas e o misticismo, tpicos da Idade Mdia, deveriam
ceder espao ao racionalismo. a prpria sociedade quem deve traar seu rumo e decidir por quem
e como deve ser governada, o que era inconcilivel com a moral religiosa at ento sedimentada.
Por sua vez, o constitucionalismo contemporneo surgiu aps o fim da 2 Guerra Mundial,
quando o mundo ocidental sentiu a necessidade de reformular o conceito de Constituio, de
maneira a no mais admitir como legtima a ao estatal que fragilizasse a dignidade da pessoa
humana e outros valores como a justia a paz social, ainda que supostamente amparada na lei. A
ordem que nenhum ordenamento jurdico, por mais democrtico que se intitule, possa violar os
direitos fundamentais, possa desrespeitar o postulado da dignidade humana, considerado valor
universal pela Declarao dos Direitos de 1948.
No por outra razo que o prof. Andr R. Tavares insere o constitucionalismo atual no fenmeno
mais amplo da globalizao, no qual qualquer ameaa paz mundial afetar o interesse de todas as
naes
Neoconstitucionalismo
Daniel Sarmento registra que este conceito foi formulado sobretudo na Espanha e na Itlia, mas que
tem repercutido na doutrina brasileira a partir da divulgao da obra Neoconstitucionalismo,
organizada pelo mexicano Miguel Carbonell, em 2003. Seus adeptos buscam embasamento em
Dworkin, Alexy, Peter Hrbele, Gustavo Zagrebelsky, Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, mesmo que
nenhum deles tenha se definido como neoconstitucionalista.
O fenmeno ocorrido na Europa Ocidental do ps-guerra foi o panorama histrico que ensejou seu
advento. Sarmento destaca que A percepo de que as maiorias polticas podem perpetrar ou
acumpliar-se com a barbrie, como ocorrera no nazismo alemo, levou as novas constituies a
criarem ou fortalecerem a jurisdio constitucional. (...) As constituies do ps-guerra so
marcadas por elevado teor axiolgico, caracterizadas, ainda, pela abertura e indeterminao
semntica, importando em sua aplicao pelo Judicirio a partir de novas tcnicas e estilos
hermenuticos.

Assim, muitos dizem que moral e direito tm uma conexo necessria, cujo significado ltimo :
norma terrrivelmente injusta no tem validade jurdica, independentemente do que digam as
fontes autorizadas do ordenamento(frase de Gustav Radbruch, citada por Sarmento).
No Brasil, esse movimento s iniciou com a CF/88, eis que at ento as constituies no eram
vistas como autnticas normas. Neste contexto, os adeptos (Lus Roberto Barroso, Lnio Streck,
Ana Paula de Barcellos etc.) e crticos (Dimitri, Humberto vila etc.) do neoconstitucionalismo
apontam suas principais caractersticas como sendo: valorizao dos princpios, adoo de
mtodos ou estilos mais abertos e flexveis na hermenutica jurdica, com destaque para a
ponderao, abertura da argumentao jurdica moral, reconhecimento e defesa da
constitucionalizao do Direito e do papel de destaque do Judicirio na Agenda de concretizao
dos valores constitucionais.
Sarmento aponta as principais crticas ao neoconstitucionalismo como sendo: (a) a de que seu
pendor judicialista antidemocrtico; (b) a de que sua preferncia por princpios e ponderao, em
detrimento de regras de subsuno, perigosa, sobretudo no Brasil, em funo de singularidades de
nossa cultura; e (c) a de que ele pode gerar uma panconstitucionalizao do Direito, em detrimento
da autonomia pblica do cidado e da autonomia privada do indivduo.
O autor citado defende um neoconstituconalismo pensado como uma teoria constitucional que, sem
descartar a importncia das regras e da subsuno, abra espao para os princpios e ponderao,
tentando racionalizar o seu uso; seja visto como uma concepo que, sem desprezar o papel
protagonista das instncias democrticas na definio do Direito, reconhea e valorize a irradiao
dos valores constitucionais pelo ordenamento, bem como a atuao firme do Judicirio para
proteo e promoo dos direitos fundamentais e dos pressupostas da democracia; seja concebido
como uma viso que conecte o Direito com exigncias de justia e moralidade crtica, sem
enveredar pelas categorias metafsicas do jusnaturalismo.
O constitucionalismo brasileiro. A ordem constitucional vigente. Emendas Constituio.
Disposies gerais e transitrias.
A HISTRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA:
A Constituio de 1824:
Constituio outorgada por Dom Pedro I, teve uma nica alterao formal, em 1834, que substitui a
regncia trina pela uma.
Forma de Estado: unitrio, com descentralizao meramente administrativa, com as antigas
capitanias sendo transformadas em provncias (art. 1);
Forma de governo: monarquia (art. 3);
O poder estava dividido entre quatro rgos: Legislativo, Moderador, Executivo, Judicial (art. 10);
O Imperador acumula o Poder Moderador e a Chefia do Executivo (art. 98 e art. 102);
J havia uma declarao de direitos (art. 179);
Constituio semi-rgida (art. 178).
8

Baseada na concepo inglesa de supremacia do parlamento, e no dogma francs da rgida

separao de poder, no adotou nenhum sistema de controle de constitucionalidade. Durante sua
vigncia, construiu-se um arremedo de parlamentarismo. Em 1847, um decreto de D. Pedro II cria o
cargo de Presidente do Conselho de Ministros, a quem cabia a formao do gabinete.
Durante sua vigncia, mantinha-se e se alimentava o patrimonialismo, o desprezo pelos direitos
fundamentais e a escravido.
A Constituio de 1891: A primeira a estabelecer o controle difuso de constitucionalidade
das leis.
Antes da promulgao da CF de 1891, ocorre a proclamao da Repblica e o documento jurdico
que passa a valer em lugar da CF de 1824 o decreto n 1, imposto pelo governo provisrio desde a
data da proclamao da Repblica. Em 1890, convoca-se uma Assembleia Constituinte que
promulga uma nova Constituio em 24/02/1891, sob reviso de Rui Barbosa.
Constituio promulgada: prembulo;
Forma de Estado: federal (art. 1) federalismo dual, ainda que mais centralizado aqui que no
modelo americano.
Forma de Governo: Repblica (art. 1);
Sistema de Governo: presidencialismo (art. 41), tambm de inspirao americana, to venerada por
Rui Barbosa.
Ela rompe com a diviso quadripartite do poder (doutrina de Benjamin Constant) e adota a de
Montesquieu.
Concede-se autonomia s antigas provncias, que passam a constituir Estados-membros da
Repblica Federativa do Brasil e so autorizadas a editar suas prprias Constituies estaduais
(havia previso simplesmente da autonomia municipal).
A CF de 1891 foi o texto mais enxuto de todos (90 arts. do corpo permanente e 09 do ADCT).
O Judicirio foi organizado em Justia Federal e Estadual. O seu art. 72 trouxe um leque de
liberdades pblicas. Nela o HC foi constitucionalizado.
A Constituio de 1934:
Aps a Revoluo de 1930, Vargas ascende ao poder, na qualidade de lder civil que derrubou a
Repblica velha. Em 1933, convocada uma nova Assembleia Nacional Constituinte que promulga
a 2 Constituio da Repblica e terceira brasileira;
A CF/34 mantm a Repblica, a Federao (modelo cooperativo), a diviso tripartida dos poderes, o
presidencialismo e o regime representativo. No entanto, o Legislativo passa a ser unicameral (art.
22)
Ao contrrio da Constituio de 1891, a de 1934 no se limitou a declarar a autonomia municipal,
conferiu fonte de renda prpria (determinao dos tributos municipais) que possibilitaram o efetivo
exerccio desta autonomia;
Por outro lado, houve uma tendncia centralizadora, evidenciada pela ampliao da competncia
privativa da Unio, e, dentro de seu mbito, o aumento dos poderes do Executivo (arts. 5 e 56);
Tambm a primeira a instituir o voto feminino (art. 108).

Criou a chamada representao interventiva (hoje ADI interventiva), embrio do futuro controle
concentrado e abstrato das leis.
A grande inovao da CF/34 foi a inscrio de um ttulo dedicado ordem econmica e social (art.
115) e outro dedicado famlia, educao e cultura (art. 144), por influncia da Constituio
Mexicana de 1917 e alem de 1919.
Ela estatuiu grande elenco de direitos e garantias individuais, figurando neste rol, pela primeira vez,
o mandado de segurana.
Ela inaugurou o chamado constitucionalismo social no Brasil.
Constituio de 1937:
Getlio Vargas, presidente eleito indiretamente pela Assembleia Constituinte, em 1934, d um golpe
de Estado e, antes do fim de seu mandato, outorga uma nova Constituio em 10/11/37, que d
incio ao Estado Novo.
Esta Constituio foi apelidada de Polaca pela influncia exercida pela Carta Constitucional da
Polnia, de 1935.
Previa, em seu art. 187, um plebiscito para sua ratificao que nunca veio a ocorrer. No art. 186,
houve a converso do Estado de Emergncia (situao tradicionalmente excepcional) em artigo
permanente da Constituio. Com isso, a suspenso de direitos e garantias individuais poderia ser
decretada a qualquer momento. Este artigo s veio a ser revogado momentos antes de Vargas deixar
o poder em 1945;
O Pacto federativo foi alterado, com a possibilidade de se nomearem interventores para o exerccio
do Poder Executivo estadual (art. 9), a autonomia municipal tampouco foi respeitada, j que o
cargo de prefeito passou a ser preenchido por livre nomeao de Governador de Estado. Neste
perodo, o Brasil tornou-se um autentico Estado unitrio. (Sarmento).
No mbito do Poder Judicirio, no havia aluso Justia Eleitoral e a Justia Federal de 1 e 2
graus foi suprimida. A Carta no contemplou a proteo do direito adquirido, ato jurdico perfeito
e coisa julgada, nem o MS e ao popular, presentes da CF de 1934. Os direitos fundamentais foram
abundantemente violados.
Em verdade, a Constituio de 1937 no teve vigncia efetiva. Havia sim um Governo de fato,
personalizado na figura do Presidente. O Congresso Nacional permaneceu fechado durante todo o
governo de Vargas. A legislao era produzida pelo prprio Presidente, por meio de Decretos-lei
(art. 180). At Emendas Constitucionais foram editadas pelo ditador!
Constituio de 1946:
Terminada a 2 Guerra Mundial, iniciam-se os movimentos de redemocratizao do pas, que
solicitavam tambm o estabelecimento de uma nova Constituio para o Brasil.
Ciente de que no mais reunia condies para permanecer no poder, Getlio Vargas edita a Lei
Constitucional n 9, de 28/02/45 (na verdade uma Emenda Constitucional) e convoca eleies para
presidente, para governador de Estado, para o parlamento e para as assembleias legislativas (art. 4
da Lei Constitucional n 9).
Em 12/11/45, Getlio edita uma nova lei constitucional, a de n 13 e atribui poderes constituintes ao
parlamento, cujos membros seriam eleitos um ms depois.
Em 18/09/46 promulgada a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil;
10

No que tange organizao do Estado, a Constituio de 46 manteve a federao, a Repblica e

resgatou, de fato, a tripartio de poderes. Ela foi realmente inovadora em sua declarao de direitos
e na delimitao das diretrizes econmicas e sociais, assuntos tratados de modo detalhado (arts. 141
a 175; exemplos art. 141, 4, art. 168, I, art. 147; art. 157 IV).
Ao Poder Judicirio foi integrada a Justia do Trabalho (que antes esta inserida no Executivo). A
Justia Eleitoral volta a ser constitucionalizada. Instituiu-se um Tribunal Federal de 2 instncia, o
Tribunal Federal de Recursos (art. 103 a 105). Por outro lado, no previa a existncia da Justia
Federal de 1 grau, s recriada durante o governo militar.
As garantias previstas na CF de 34 foram reinseridas na Lei Maior. A inovao relevante foi a
consagrao do direito inafastabilidade da prestao jurisdicional.
Foram vedadas as penas de morte, banimento, confisco e de carter perptuo. Salvo, quanto a
primeira, o caso de guerra.
Dedicou um ttulo famlia (mantendo a indissolubilidade do casamento, por influncia religiosa),
educao e cultura.
Contudo, durante a vigncia da Constituio de 1946, o pas viveu um momento de grande
instabilidade poltica. Um primeiro momento vai de 46 a 61, quando, no contexto de crise poltica,
foi aprovada a EC n 4, que instituiu o parlamentarismo, aps a renncia de Jnio Quadros (sucessor
de Juscelino Kubistschek), com apenas sete meses de governo. Os militares se opunham posse de
Joo Goulart (vice de Jnio).
Neste nterim, em 1947, durante o governo Dutra, o partido comunista teve seu registro cancelado
pelo TSE. Em 1950, Vargas volta ao poder pregando a defesa do trabalhador e da economia
nacional, mas encontra forte oposio principalmente dos militares e da burguesia industrial e
financeira, tanto nacional quanto estrangeira.
Em 1954, o ento presidente G. Vargas, que havia sido eleito em 1950, suicida-se aps presso para
renunciar ao cargo.
O segundo momento vai de 61 at o golpe militar de 64. O presidente Joo Goulart, que se tornara
primeiro ministro, consegue submeter a mudana do sistema a um plebiscito popular que decide
pelo retorno ao presidencialismo. Assim, em janeiro de 63, o Congresso aprova a EC n 6
restabelecendo os poderes do presidente da Repblica, que cada vez mais se aproximava da
esquerda, o que causava inquietude dos militares, empresrios, proprietrios rurais, classe mdia,
com apoio da mdia e do governo americano.
Assim, em 31/03/64 ocorre o golpe militar. Com isso, as foras vitoriosas investem-se no poder
constituinte originrio e apesar de no revogar a Constituio de 1946, decretam um ato
institucional (que posteriormente viria a ser chamado de n1) em 9 de abril de 1964 que, de fato,
situava-se acima da Constituio. Principais medidas constantes do AI n 1: art. 2, 7, 10.
Seguiram-se ao AI n 1, AI n 2 de 65 (que extinguiu o pluripartidarismo no Brasil), o AI n 3 e o
AI n 4 de dezembro de 66, que convocou o Congresso Nacional para se reunir extraordinariamente
e discutir, votar e aprovar o projeto de Constituio encaminhado pelo Presidente da Repblica.
OBSERVAO: Presidentes da ditadura militar: 1) Castelo Branco (64 a 67); 2) Costa e Silva (67 a
69); 3) Mdici (69 a 74); 4) Geisel (74 a 79); 5) Figueiredo (79 a 85).
Constituio de 1967:
A Constituio que entrou em vigor em 15 de maro de 1967 foi formalmente promulgada pelo
Congresso Nacional. Contudo, esta Constituio foi, de fato, outorgada j que, como dito, ela foi
meramente homologada pelo Congresso Nacional que, reunido extraordinariamente, teve pouco
11

mais de 1 ms para apreciar o contedo do projeto de Constituio encaminhado pelo Presidente da

Repblica.
Esta Carta Constitucional inspirou-se na Constituio de 1937. Enfatizou a preocupao com a
segurana nacional, que passou a ser responsabilidade de toda pessoa natural ou jurdica (art. 89),
ampliou em muito as competncias da Unio (art. 8) e estendeu tambm as atribuies do
presidente da Repblica (art. 83).
Reduziu a autonomia individual prevendo a possibilidade de suspenso dos direitos polticos
daqueles que abusassem dos direitos individuais e dos prprios direitos polticos (art. 151).
Em 1968, editado o AI n 5 que foi o instrumento mais autoritrio da histria da Repblica no
Brasil. Novamente, rompida a ordem constitucional, porque os atos institucionais no foram
previstos constitucionalmente. O AI 5 dava competncia ao Presidente de decretar o recesso do
Congresso Nacional (o que foi desde logo determinado). E dava a ele os mais amplos poderes para
atuar em todas as esferas (ir lei, p. 422): art. 2, 1; art. 3; art. 4; art. 6; art. 8, art. 10. Com o
AI 5, inicia-se a ditadura plena.
Constituio de 1969 (Emenda n 1 Constituio de 1967):
Ainda com o Congresso Nacional fechado, os comandantes das trs armas que estavam no exerccio
da presidncia da Repblica (em virtude da enfermidade do ento Presidente Costa e Silva)
outorgam a Emenda Constitucional n 1 Constituio de 1967 que, dada a amplitude das reformas
estabelecidas por ela, pode ser considerada uma nova Constituio (ela foi elaborada em
conformidade com o art. 2, 1 do AI 5).
A Constituio de 1969 teve vigncia meramente nominal em grande parte de seus preceitos. Toda a
declarao de direitos e garantias individuais (arts. 153 e 154 daquela Carta), por exemplo, via sua
aplicao diminuda pelos dispositivos autoritrios do AI 5. Incorporou-se Constituio a
possibilidade, estabelecida no AI-14, de imposio de pena de morte em outros casos alm da
guerra externa (art. 160, 11).
O nome oficial de pas foi alterado de Brasil, em 1969, para Repblica Federativa do Brasil.
Afora a posio de alguns juristas mais prximos ao regime militar, a maioria da doutrina sustenta
que o texto consubstanciou nova Constituio. O mais forte argumento est amparado na
circunstncia de que as emendas tm seu fundamento na prpria Constituio que modificam.
Porm, a chamada Emenda n 1 no foi outorgada com base na CF/67. Mas sim, com apoio no
suposto poder constituinte originrio da revoluo vitoriosa, que se corporificava nos atos
institucionais editados pelos militares.
Constituio de 1988:
(Em 15/01/85 Tancredo se elege, indiretamente, presidente). O problema da EC n 26 de 27/11/85:
desde logo importante ressaltar que a EC n 26 uma emenda Constituio de 1967 porque,
oficialmente, a Emenda Constitucional n 1 de 1969 no representou uma nova Constituio. Esta
emenda convocou a Assembleia Nacional Constituinte nos seguintes termos: art. 1... Ou seja, os
deputados e senadores eleitos na eleio ocorrida em 15 de novembro de 1986, tornaram-se, entre
1 de fevereiro de 1987 e 05 de outubro de 1988, membros da Assembleia Nacional Constituinte.
Promulgada a Constituio, a Constituinte foi dissolvida e os seus membros voltaram a ocupar os
cargos para os quais foram eleitos, ou seja, deputados ou senadores. Desta forma, pode-se dizer que
uma emenda constitucional delegou poderes constituintes a um poder constitudo, ou seja, ao
Congresso Nacional.
12

Criteriosamente, a Emenda Constitucional n 26 no pode ser considerada uma emenda. Isto porque
a funo de emenda constitucional no a de abolir o fundamento jurdico a partir do qual ela foi
editada. A funo de uma emenda constitucional exatamente oposta, ou seja, permitir a
permanncia da Constituio ao longo dos tempos, possibilitando sua alterao simplesmente para
se conformar s novas situaes de fato, nova realidade. Segundo JOS AFONSO DA SILVA a
EC n 26 foi, em verdade, um ato poltico. (p. 88).
A Constituio de 1988 foi redigida sem que houvesse um projeto previamente elaborado. Foram
ento formadas 24 subcomisses que depois se transformaram em 8 comisses, cada uma delas
elaborando um anteprojeto parcial, todos encaminhados Comisso de sistematizao. Em 25 de
junho de 1987, o relator desta comisso, deputado Bernardo Cabral, apresentou um trabalho em que
reuniu todos estes anteprojetos em um pea de 551 artigos; apelidada de Frankenstein.
Ao longo do ano de 1988 houve vrias emendas e substitutivos ao Frankenstein inicial e o texto
definitivo da Constituio acabou sendo promulgado em 5 de outubro de 1988.
Dentre as principais mudanas estabelecidas com a Constituio esto: 1) a retomada dos direitos
fundamentais, to violados durante a ditadura militar; 2) resgatou um certo equilbrio entre os
poderes; 3) implementou uma real descentralizao poltica, promovendo a autonomia de todos os
entes federativos, principalmente no que tange aos municpios, extremamente beneficiados pela
Constituio de 1988.
At hoje j foram editadas 70 Emendas Constituio. A primeira em 31/03/92 e a ltima de n 70
de 29/03/2012.
ESTRUTURA DAS CONSTITUIES
Em um plano formal, as constituies so divididas em 03 partes: prembulo, parte dogmtica e
disposies transitrias.
Prembulo: a parte precedente da CF, por onde tudo comea. H autores que defendem
que h fora normativa e outros que afirmam que no tm. No Brasil, essa discusso perde a
relevncia prtica, porque tudo que est no prembulo est dentro do texto da CF/88. A invocao
Deus se choca com a liberdade de religio, constante na parte dogmtica? A invocao de Deus
exclui os ateus, os agnsticos e os politestas, por isso, h muitas crticas sobre essa invocao. Na
constituio europia, no foi feita invocao a Deus. No STF, houve uma ADI por omisso na
constituio do Acre, para obrigar a colocao da invocao a Deus.
O STF se posicionou pela inexistncia da fora normativa do prembulo. O prembulo mero
vetor interpretativo do que se acha inscrito no "corpus" da lei fundamental, ou seja,
horizontalmente, o prembulo vetor da hermenutica constitucional.
Parte Dogmtica: criada para ser permanente, pois feita para durar, mesmo que
eventualmente possa ser modificada.
Disposies Transitrias: tm papel relevante para fazer a transio entre a realidade existente e
a nova realidade que vir, como novo texto, que projeta uma realidade diferente. H um tempo de
transio entre a realidade encontrada e a projetada. Essas disposies depois de cumprido o seu
13

papel de transio, deixam de ter utilidade, no so revogadas, mas perdem a eficcia. NORMA
DE EFICCIA EXAURIDA
Na prtica, so feitas emendas ao ADCT, inclusive com caractersticas definitivas. EXEMPLOS:
CPMF. Mas isso um desvirtuamento dessa parte da constituio. Na verdade, o ADCT somente
poderia ser emendado para estabelecimento de normas de transio decorrentes de emendas
constitucionais, EXEMPLO: EC 45/04. Entretanto, no aceitvel que a reforma constitucional
incida sobre o ato das disposies constitucionais transitrias elaborado e promulgado pelo
Constituinte originrio, modificando, aditando e perpetuando, porque a alterao contraria,
ento a essncia deste subtexto fundamental e o esprito do processo criador da Constituio,
que fixou os seus parmetros quando de sua elaborao primria. Por isso fraudar e frustrar
a obra constitucional a eternizao da transitoriedade, sendo incompatvel esse estado
constitucional de instabilidade e permanncia do que foi aprontado para se passageiro.
O compromisso a que se refere o art.1 do ADCT faz parte do ato de promulgao, terminado o ato
o artigo j foi cumprido, ento ele j nasce nati-morto.
Segundo CARMEN LCIA ANTUNES ROCHA (Natureza e Eficcia das Disposies
Constitucionais Transitrias, P. 393), as disposies constitucionais transitrias so prescries
jurdicas que no tm, pois, a mesma natureza fundamental ostentada pelas normas que compem o
corpo permanente da Constituio. (...) As disposies transitrias no tm contedo de igual teor
fundamental para a sociedade estatal, no sentido de constituir as instituies basilares da
organizao do Estado, ou de reconhecer e garantir direitos fundamentais para os indivduos e
grupos sociais. A matria cuidada nas disposies transitrias caracteriza-se exatamente por no ser
fundamental a ponto de ter sido contemplada nas normas constitucionais do corpo permanente ou de
ter ali recebido tratamento diferenciado. Da por que elas cuidam de situaes merecedoras de uma
prescrio especfica, porm precria, e apenas como etapa scio-poltica aa ser superada sem
traumas polticos ou jurdicos, por assim entender melhor o poder constituinte originrio. (...) O
contedo fundamental que caracteriza e qualifica a norma constitucional no pode ser encontrado
nas disposies constitucionais transitrias, pelo menos no com a marca essencial do dever-ser que
tinge com cores prprias e inimitveis aquela. (...) No se h deixar de encarecer que as normas
constitucionais do corpo permanente da Lei Fundamental voltam-se par o presente e para o futuro;
as disposies constitucionais transitrias so prescries voltadas para o passado com
repercusses no presente.
Embora a autora reconhea que no a jurisprudncia no admite a ideia de normas constitucionais
inconstitucionais (OTTO BACHOFF), para ela, no caso de confronto entre dispositivo do corpo
permanente da Constituio e dispositivo inserido nos atos das disposies constitucionais
transitrias no haveria outra soluo seno a de afastar a norma transitria. Nas palavras da
autora: Tendo de optar, a tendncia a que se negue aplicao disposio transitria, uma vez
que no como ignorar-se a produo de efeitos prprios da norma constitucional componente do
sistema fundamental. (...)o exerccio do poder constituinte tem graus de atuao, sendo que as
normas fundamentais, postas no corpus constitucional permanente, dispem de validade e
supremacia sobre qualquer outra norma integrante do sistema, inclusive aquelas disposies
transitrias. Essas teriam natureza e eficcia constitucional condicionada sua adequao e
obedincia aos princpios tidos como pilares da construo do Constituinte. (...) No se declararia,
ento, invlida a disposio, mas apenas a sua ineficcia jurdica e a sua obrigatria
inaplicao. (...)
14

Repblica e federao no direito Constitucional em geral. Sistema brasileiro.

ESTADO: NOES GERAIS
Teoria Geral do Estado: Objeto de estudo: Estado. Visa a discutir e analisar o processo de formao
do Estado moderno, sua organizao, seu funcionamento e finalidades.
Perspectivas de anlise: O tema pode ser tratado a partir de vrios ngulos: a) perspectiva histrica e
sociolgica, que aprecia o surgimento e a evoluo do Estado; b) perspectiva jurdica, que aprecia a
organizao e a personificao do Estado; c) perspectiva filosfica, que aprecia os fundamentos e os
fins do Estado.
Conceito (JELLINEK): a corporao de um povo, assentado num determinado territrio e dotada
de um poder originrio de mando. Ou, de forma mais singela, um povo organizado
politicamente num determinado territrio.
Elementos do Estado:
1) Povo: conjunto dos cidados (nacionais) de um Estado. Difere da ideia de populao, que
a expresso numrica dos habitantes de um Estado e difere da ideia de nao, que uma
comunidade histrico cultural tnica, linguistica e tradicionalmente homognea.
2) Poder poltico (governo): em sentido amplo, pode ser entendido como uma espcie
institucionalizada (organizado e permanente) de poder social: possibilidade de algum (Estado)
impor sua vontade sobre os outros e exigir o cumprimento de suas ordens (leis). preciso ressaltar
que o poder poltico no exclusivo: permite a existncia de outros poderes paralelos (poder
econmico, poder social, poder sindical etc.) mas est acima de todos eles. PRINCIPAL
CARACTERSTICA: capacidade de editar normas jurdicas e de faz-las cumprir. (CELSO
BASTOS, cap. II).
Soberania: principal terico: Jean Bodin, sc. XVI. Conceito: Poder de mando de ltima instncia
numa sociedade poltica. Liga-se portanto ideia de poder poltico. Caractersticas: indivisvel,
irrevogvel, perptuo, supremo. Titular: Estado (pessoa jurdica). Efeitos: a) interno: poder superior
a todos os demais. b) independncia em seu relacionamento com os outros Estados e com as
organizaes internacionais. Significado atual: atualmente o princpio da soberania vem perdendo
sua fora, seja em razo da hipertrofia e da influncia exercida por organismos internacionais
(ONU, FMI, etc.), seja em razo da influncia cada vez maior dos grandes conglomerados
econmicos, estes sim cada vez mais influentes sobre Estados e governos
3) Territrio (PAULO BONAVIDES, Cincia poltica): o espao dentro do qual o Estado
exercita o seu poder de mando (soberania). O territrio est para o Estado assim como o corpo est
para a pessoa humana. PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE: em regra, a ordem jurdica de um
Estado s aplicvel aos fatos ocorridos no mbito do seu territrio. PARTES INTEGRANTES DO
TERRITRIO: a terra firme localizada dentro dos limites territoriais, as guas ali compreendidas, o
mar territorial (lei 8.617/93), o subsolo, a plataforma continental e o espao areo.
O problema da finalidade como elemento constitutivo do Estado: tradicionalmente, concebe-se
o Estado como uma organizao comprometida com um determinado fim. Segundo Dallari, este
fim a promoo do bem comum. Contudo, no se pode admitir a finalidade como um
elemento constitutivo do Estado j que um Estado no deixar de ser qualificado como tal
caso no cumpra aquilo que se espera dele. O mesmo no acontece com os verdadeiros elementos
do Estado (povo; poder poltico; territrio)

15

FORMAS DE ESTADO
1) ESTADO UNITRIO: Estado simples; um centro de poder poltico para todo o territrio,
exemplos: Frana, Chile, Uruguai, Paraguai. O Estado Unitrio foi a forma tpica dos primeiros
Estado modernos, os primeiros Estados Absolutistas.
2) ESTADO FEDERAL: Estado complexo; mais de um centro com capacidade legislativa
no mbito do territrio central e perifricos; existncia de unidades autnomas atribuies
prprias previstas constitucionalmente sem possibilidade de alterao; Estados-membros
participam do rgo legislativo central; Estados-membros so organizados por Constituies
prprias; exemplos: Alemanha, Argentina; EUA; Mxico. EXEMPLO: Brasil, h 03 esferas de
poder. H a correlao entre dois elementos do Estado: TERRITRIO E PODER.
3) ESTADO REGIONAL: Estado hbrido; mais de um centro de poder poltico no mbito do
territrio; h sujeio dos centros de poder poltico regionais ao poder poltico central (isto no
implica que o Legislativo central seja unicameral); as regies no tm constituies prprias;
exemplos: Itlia e Espanha.
OBS: A CONFEDERAO: em verdade, a confederao no uma forma de Estado mas sim uma
aliana de Estados soberanos unidos por um instrumento jurdico de direito internacional (o
Tratado) a fim de perseguir um objetivo determinado. Os Estados soberanos podem se desligar do
acordo por
meio da denncia do tratado.
O ESTADO FEDERAL: CONCEITO
BASTOS, p. 190, um forma de organizao do poder que d lugar, no mnimo, a dois nveis
diferentes de governo: o central e os regionais (estes denominados provncias, Estados-membros,
Cantes, ou Landers), cada um com suas competncias prprias, segundo uma partilha assegurada
pela prpria Constituio Federal. Alis Federal vem do latim foedus, que quer dizer pacto,
aliana. Ou seja, o Estado Federal surge da aliana, da unio de vrios Estados. Ele formado
por uma pluralidade de Estados-membros autnomos e unidos por uma Constituio. S ao
Estado Federal cabe o exerccio da soberania.
HISTRICO:
Fenmeno moderno. Primeiro Estado Federal: EUA. Independncia em 1776 13 colnias se
tornam 13 estados independentes e soberanos. 1781 13 estados soberanos assinam os Artigos da
Confederao, um tratado para cooperao mtua a fim de preservar a independncia. 1787 (ano da
constituio dos EUA - 17 de setembro de 1787) Reviso dos Artigos da Confederao, na cidade
de Filadlfia, em que esteve ausente o estado de Rhode Island. Duas correntes: uma pretendia a
reviso puramente formal do tratado e a outra pretendia transformar a confederao em federao.
Isto implicaria na perda da independncia e da soberania dos estados. Os representantes no tinham
mandato, no tinham autorizao para implementar a transformao. Ficou estabelecido ento que a
converso da confederao em federao seria realizada assim que houvesse a ratificao de 9 entre
as 13 ex-colnias. Publicam-se em Nova York, a partir de ento, uma srie de artigos explicando
populao as vantagens da formao de um Estado federal. Posteriormente, estes artigos foram
todos compilados e publicados com o nome de O Federalista (Hamilton, Jay e Madison foram os
autores). 1789 ano em que ocorreu a ratificao do nono estado, surgindo os Estados Unidos da
Amrica como o primeiro Estado Federal.

16

PECULIARIDADES HISTRICAS DA FEDERAO BRASILEIRA

Estado federal no Brasil surge com a Constituio de 1891 (primeira Constituio da fase
republicana). As provncias, que eram subdivises administrativas do territrio brasileiro no
perodo monrquico, so aladas categoria de estados-membros e recebem autonomia do
Poder Central. No Brasil, houve um processo diverso do americano: l, cada um dos Estados
soberanos abriu mo de sua soberania em prol da criao de um s Estado Federal soberano que os
abrangesse a todos. Aqui, o Estado Unitrio (monrquico) embora descentralizado
administrativamente, transformou-se em Estado Federal. A Constituio de 1891 transferiu para os
Estados-membros um feixe de atribuies (competncias) que antes pertencia ao Poder Central. Por
isso, diz-se que a federao americana surgiu de um movimento centrpeto, ao passo que a
federao brasileira surgiu de um movimento centrfugo.
PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DO ESTADO FEDERAL:
a) surgimento de um novo Estado e desaparecimento dos Estados que se uniram;
b) o Estado federal se forma a partir de uma Constituio ao passo que a Confederao
est baseada num Tratado;
c) na Federao no existe direito de secesso;
d) numa federao, s o Estado federal tem soberania (estados-membros tm autonomia);
e) no Estado federal no h hierarquia entre a Unio e os Estados-membros. Cada entidade
possui suas prprias competncias delineadas pela Constituio sem possibilidade de alterao
(obs.: tradicionalmente, as constituies delimitam o elenco de poderes da Unio cabendo aos
Estados-membros as competncias remanescentes);
f) cada entidade tem sua prpria fonte de renda (autonomia financeira);
g) descentralizao poltico-administrativa: o poder poltico compartilhado pela Unio e
pelas unidades federadas;
Obs.: quando se d entre Unio e Estados tem-se a descentralizao clssica ou dual ou dplice. No
Brasil, h uma descentralizao especial, denominada de TRPLICE ou de
MODELOTRICOTMICO: Unio, Estados, DF e Municpios (competncia para assuntos de
interesse local). JOS AFONSO DA SILVA entende que os Municpios no so entes federados,
mas, a posio majoritria a de que so (STF). O territrio NO entidade federada, no Brasil.
g) os cidados do Estado que adere federao adquirem a cidadania do Estado federal e
perdem a anterior;
h) existncia de um rgo de cpula do Poder Judicirio responsvel pela interpretao e
defesa da Constituio.
i) o Poder Legislativo bicameral porque o SENADO FEDERAL a casa de representao
dos Estados;
j) existncia de uma constituio rgida e controle de constitucionalidade: porque h uma
descentralizao poltico-administrativa, com uma diviso de tarefas que ser feita na CF, se a lei
ordinria puder modificar essas tarefas no mais ser uma diviso constitucional, assegurando assim
o respeito diviso de competncias imposta pela CF;
k) autonomia recproca;
l) poder de autogoverno de cada unidade federada: constituies estaduais e leis orgnicas.
Os Estados e os Municpios tm que se organizar internamente.
17

O atendimento a todas as caractersticas haver uma FEDERAO SIMTRICA. Mas, se no

forem respeitadas essas caractersticas, haver uma FEDERAO ASSIMTRICA.
A federao clusula ptrea (artigo 60, 4 o., limites materiais ao poder de reforma), desde a
criao da federao em todas as constituies a federao foi tida como clusula ptrea.
A AUTONOMIA DOS ENTES FEDERATIVOS
No h uma nomenclatura nica utilizada universalmente para designar as unidades federadas dos
Estados Federais. Autonomia, constitucionalmente falando, significa o direito que os entes
federativos tm de se reger (de se autogovernar) por leis prprias. Significa a liberdade de
ao dentro de um crculo de competncias delimitado pela Constituio, sendo esta liberdade
restringida apenas por princpios da prpria Constituio. Em razo de sua autonomia os
Estados e Municpios tm o direito de se auto-organizar, ou seja, de terem Constituies
prprias no caso dos Estados-membros ou Leis Orgnicas prprias, no caso dos municpios;
tm ainda o direito de se autogovernar, ou seja, de eleger diretamente os membros dos seus
prprios poderes Legislativo e Executivo (e de organizar o Poder Judicirio, no caso dos Estadosmembros); e por fim, tm o direito de se auto-administrar, ou seja, podem exercer livremente as
competncias legislativas, tributrias e executivas delimitadas pela Constituio.
ARGUMENTOS FAVORVEIS AO ESTADO FEDERAL
1) Mais democrtico em virtude da descentralizao poltica; 2) Maior dificuldade para a
concentrao de poder; 3) Promove mais facilmente a integrao entre as regies e os cidados do
Estado;
ARGUMENTOS CONTRRIOS AO ESTADO FEDERAL
1) Disperso exagerada de recursos pblicos para manuteno de vrios aparelhos burocrticos; 2)
Dificuldade de implementao de planos polticos nacionais, menos custosos e mais eficientes; 3)
Ocorrncia de conflitos polticos e jurdicos.
CLASSICACAO DE FEDERACAO
FEDERAO CENTRPETA: a fora que converge para o centro, no caso da federao,
converte-se para o centro do poder. Se o critrio for histrico de formao do Estado, a agregao
est aqui. Mas, se o critrio for a verificao da maior parte do poder (RAUL MACHADO
HORTA), aqui est a desagregao.
FEDERAO CENTRFUGA: a fora emerge do centro para fora. Se o critrio for
histrico de formao do Estado, a desagregao est aqui. Mas, se o critrio for a verificao da
maior parte do poder (RAUL MACHADO HORTA), aqui est a agregao.
FORMAS DE GOVERNO
Questo terminolgica: (MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, p. 73) Os autores
divergem quanto s classificaes. Aquilo que uns denominam de formas de governo outros
classificam como sistemas de governo ou regimes de governo. A classificao mais comum a que
18

distingue trs categorias: formas de governo, sistemas de governo, regimes de governo. Autores que
adotam este tipo de classificao: JOS AFONSO DA SILVA, MANOEL GONALVES
FERREIRA FILHO, DALMO DE ABREU DALLARI.
Conceito de governo: conjunto de rgos incumbidos de exercer o poder poltico no Estado.
Conceito de formas de governo: Diferentes maneiras de instituio do poder na sociedade e de
relacionamento entre governantes e governados. A forma de governo visa responder questo de
quem exerce o poder e como este se exerce. (JOS AFONSO DA SILVA, CURSO p. 104). A
pergunta : quem governa e como governa?
Conceito de sistema de governo: tcnica que rege as relaes entre o poder legislativo e o poder
executivo no exerccio das funes govenamentais. (JOS AFONSO DA SILVA, CURSO p. 478).
Ou seja, sistema de governo significa o modo como se relacionam os poderes executivo e
legislativo durante o exerccio do poder (idem, p. 105).
Conceito de regime de governo: o modo efetivo pelo qual se exerce o poder num determinado
Estado em determinado momento histrico. (MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, p. 74 e
JOS AFONSO DA SILVA, P. 124). Trata-se de uma constatao da realidade.
FORMAS DE GOVERNO

SISTEMAS DE GOVERNO REGIMES DE GOVERNO

Repblica

Parlamentarismo

Autoritrio

Monarquia

Presidencialismo

(poder baseado na fora)

Democrtico

Em suas formas degeneradas, E ainda (menos relevante)

tem-se:
OTOCRACIA, Semi presidencialismo
OLIGARQUIA , TIRANIA
Sistema diretorial
ou DESPOTISMO.

(poder
baseado
consentimento)

no

Formas de governo no Estado moderno:

Monarquia:
Monarquia absoluta (sculo XVI, governos fortes):
- caractersticas: a) vitaliciedade ( o monarca governa no por tempo certo e determinado mas por
toda a vida); b) hereditariedade (quando o Rei morre ele substitudo pelo herdeiro do trono, the
king never dies); c) irresponsabilidade (o monarca no deve explicaes ao povo ou a qualquer
rgo sobre os motivos pelos quais adotou certa orientao poltica, the king can do no wrong
CELSO RIBEIRO BASTOS, p. 372).
Monarquia constitucional (resistncia ao absolutismo):
- fatos histricos: a) Revoluo Gloriosa 1688; b) limites jurdicos ao poder do Rei Bill of
Rights, 1689, o Rei passa a ser parte do governo; c) adoo do sistema parlamentar de governo; d)
distino entre chefe de Estado e chefe de governo: chefe de Estado o Rei (funo simblica) e
chefe de governo passa a ser o primeiro ministro (chefe do gabinete de ministros escolhidos pelo
Parlamento).
- Argumentos favorveis monarquia:
governo forte: solues mais rpidas nas pocas de crises polticas.
19

monarca um fator de unidade no Estado ( considerado um elemento comum a todas as

correntes de opinio.
monarca garante a estabilidade das instituies (est margem das disputas polticas).
monarca algum especialmente capacitado para o exerccio do poder.
- Argumentos contrrios monarquia:
monarquia sem governo intil.
a unidade do Estado deve estar fundada num elemento objetivo (ordem jurdica) e no num
elemento pessoal (o rei).
risco de um monarca ineficiente e incapaz.
carter antidemocrtico da monarquia.
OBSERVAO: A monarquia uma forma de governo em via de extino. Em alguns pases ainda
preservada mais como um smbolo do que como uma opo poltica.
Repblica
- Histrico: surge, contemporaneamente (Revoluo Francesa para c), como alternativa
monarquia absoluta. Tanto na Frana como nos Estados Unidos, a repblica foi a forma de governo
idealizada para implementar a soberania popular. Liga-se intimamente ideia de democracia, muito
embora o sufrgio verdadeiramente universal s viesse a ocorrer no sculo XX. A repblica era
expresso democrtica do governo, era limitao do poder dos governantes e era atribuio de
responsabilidade poltica, podendo, assim, assegurar a liberdade individual. (DALMO DE ABREU
DALLARI, ?).
- Caractersticas da Repblica: a) temporariedade (chefe de Estado com mandato predeterminado.
Proibio de reeleies sucessivas); b) eletividade (chefe de governo eleito pelo povo direta ou
indiretamente). c) responsabilidade poltica (dever de o chefe de governo prestar contas de sua
orientao poltica).
- Modo de controle no parlamentarismo: a) questo de desconfiana; b) moo de censura.
- Modo de controle no presidencialismo brasileiro: a) ao popular (art. 5, LXXIII, CF/88); b)
questionamento das contas municipais (art. 31, 3, CF/88); c) denncia de irregularidades ao
Tribunal de Contas competente (art. 74, 2, CF/88); d) controle exercido por meio do voto nas
eleies seguinte.
OBSERVAO: Estado de direito: Estado em que todos governantes e governados esto
submetidos lei e jurisdio. (GERALDO ATALIBA, Repblica e Constiuio, p. 120.). Estado
desptico diferente de Estado de direito: forma de governo que quem detm o poder mantm, em
relao aos sditos, o mesmo tipo de relao que o senhor (em grego, despotes) tem para com os
escravos que lhe pertencem.
SISTEMAS DE GOVERNO
Disciplina a relao entre os poderes. Principalmente, entre a funo executiva e legislativa.
Contedo que determina a ideia de Estado.
20

Os sistemas de governo mais comuns so o Presidencialismo e o Parlamentarismo

2. Repartio de competncias

2.1. Unio
pessoa jurdica de direito pblico, possui capacidade poltica, e se manifesta ora em nome prprio
(exercendo sua soberania na ordem interna), ora em nome da federao (exercendo autonomia na
ordem externa). No mbito externo, a Unio que tem capacidade jurdica de travar relaes
jurdicas com pessoas de direito internacional (outros Estados ou organismos internacionais). A
Unio ser a competente para travar essas relaes internacionais, mesmo que o interesse seja dos
outros entes federados.
Toda e qualquer dvida contrada pelos entes polticos depende de aprovao do legislativo federal
(senado). Toda operao externa de natureza financeira de interesse da Unio, estados, Distrito
Federal e municpios deve ser aprovada previamente pelo plenrio do Senado. O mesmo se d em
relao aos limites e condies para as operaes de crdito interno e externo das unidades
federadas, bem como de suas dvidas mobilirias. O limite total da dvida consolidada de cada
membro da federao tambm tem de passar pelo crivo do Senado, assim como a concesso de
garantia da Unio para obteno de crditos (art. 52, incs. V a X).
No mbito interno, a Unio no hierarquicamente superior em relao aos demais entes polticos;
h uma autonomia recproca, sem qualquer predominncia, h repartio de competncias.
2.2.1. Bens

O conhecimento dos bens fundamental para a definio da competncia da justia federal, em

mbito civil e criminal. (art. 20, da CF).
A Lei 8617/93 estabelece os conceitos importantes de:
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva;
VI - o mar territorial;
PLATAFORMA
CONTINENTAL

MAR TERRITORIAL

ZONA
ECONMICA
EXCLUSIVA

O Brasil entendia que era uma

rea de 200 milhas, o que
Do mar territorial at zona confrontava com os tratados Das 12
econmica exclusiva
internacionais. Atualmente, martimas
equivalente a 12 milhas
martimas
21

at

200

milhas

Recursos
naturais
propriedade da Unio

de

Propriedade da Unio

Recursos
naturais
propriedade da Unio.

de

TERRENOS DE MARINHA so uma faixa de 33 metros contados da preamar do ano de 1831.

Aplica-se essa regra para todas as guas que estejam submetidas s variaes das mars.
ACRESCIDOS DE MARINHA so os resultantes do recuo da gua, ou seja, so as reas que
natural ou artificialmente acrescidas aos terrenos de marinha. So bens pblicos federais, pertencem
Unio.
TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS NDIOS so de propriedade da Unio,
mas, tero um regime jurdico distinto, de acordo com o que se ver no fim do curso.
FAIXA DE FRONTEIRA no bem da Unio. O que cai em concurso: 150 quilmetros e fronteiras
terrestres. Nessa faixa, h um regime jurdico especfico, mas, no so propriedade da Unio.
O Estado Federado se caracteriza pela existncia de mais de uma fonte de poder em seu territrio,
por isso, necessria a repartio de competncias dentro do Estado. Se no forem repartidas as
competncias podem algumas atividades ficar sem cumprimento.
2.2.2. Competncia. Competncia exclusiva, competncia de normas gerais, competncia comum e
competncia concorrente

O ncleo essencial do Federalismo a REPARTIO DE COMPETNCIAS. A repartio feita

pela aplicao do CRITRIO DA PREDOMINNCIA DOS INTERESSES.
A unio responsvel pela manuteno da unidade nacional, por isso, a sua competncia geral. As
competncias regionais so assim estabelecidas, porque tutelam interesses de mais de um
municpio.
Existem 03 tcnicas:
- Enumerao dos poderes da Unio e os remanescentes para os Estados; EXEMPLO: EUA.
- Enumerao dos poderes dos Estados e os remanescentes para a Unio; EXEMPLO: Canad.
- Enumerao dos poderes da Unio e dos Estados, e os RESDUOS para a Unio; EXEMPLOS:
ndia e Venezuela. Essa tcnica foi adotada no Brasil, em relao matria TRIBUTRIA.
Sempre que se tentar fazer uma lista exaustiva, ser necessrio deixar o RESDUO para algum.
Modalidades de REPARTIO DE competncias:

22

COMPETNCIAS
MATERIAIS
COMPETNCIAS
ADMINISTRATIVAS

OU

Tratam da responsabilidade
pelo exerccio de determinados
servios
pblicos
/
administrativos
EXCLUSIVAS

UNIO
(artigo 21)

COMPETNCIAS LEGISLATIVAS
a competncia para a edio de normas. Os entes federados
no podem legislar sobre assuntos de competncia uns dos
outros, evitando a superposio de atividade legislativa, mesmo
na competncia legislativa comum do artigo 24
EXCLUSIVAS

cada ente tem a sua excluindo os demais

PRIVATIVAS

da unio (artigo 22 e pargrafo nico).

Pode ser delegada aos Estados para
legislarem sobre determinada matria,
por meio de Lei complementar. Desde
que, sobre questes especficas

Os municpios esto excludos, cabem

somente a Unio, Estados e Distrito
Federal,
que
podero
legislar
concorrentemente sobre os assuntos
constantes no artigo 24, mas, no h
superposio. 1 a 4 ( unio
competem s normas gerais; os Estados
COMUNS,
tm competncia suplementar; se a Unio
CUMULATIVAS todos
os
CONCORRENTES no emitir as normas gerais, os Estados
OU
entes
(artigo 24)
podero exercer a competncia plena
PARALELAS
federados
sobre o assunto; se aps o exerccio da
(artigo 23)
competncia plena dos Estados, sugerir
supervenientemente
regulamentao
sobre normas gerais da Unio, a norma
dos Estados ter a eficcia suspensa, no
revogao e nem invalidez, no que
contradizer a Unio, no existindo
respristinao).
SUPLEMENTARES

Estados e Municpios. Art. 24, 2 e 30,

II.

A regra de ouro da atuao do administrador (direito administrativo) = o administrador somente

pode fazer o que a lei autoriza. Assim, os atos materiais da Unio recorrentes de sua competncia
exclusiva sero legislados pela prpria Unio. H uma correspondncia entre a competncia
material e a competncia legislativa. Assim, se todos os entes polticos praticam os atos materiais
todos podero legislar sobre ele.
Anlise dos incisos dos artigos. Lembrar sempre que por uma questo lgica, a competncia
material da Unio determinada de acordo com a necessidade de uniformidade nacional, o correto
que somente a Unio pratique esses atos.
23

OBSERVAO:
a UNIO que legisla privativamente sobre todos os portos (lacustre, fluvial, martimo e
aeroportos) e sobre todas as formas de navegao e transporte;
S a UNIO explora (direta ou indiretamente) a navegao area, aeroespacial e os aeroportos;
S a UNIO explora (direta ou indiretamente) o transporte ferrovirio e aquavirio NACIONAL3;
S a UNIO explora (direta ou indiretamente) o transporte rodovirio interestadual e internacional
de passageiros4.

Ou seja, no cabe Unio explorar o transporte aquavirio entre porto estrangeiro e porto
brasileiro, nem (obviamente) as linhas frreas situadas fora do territrio nacional (mesmo que
ligadas s linhas frreas nacionais), nem o transporte ferrovirio limitado s fronteiras de um
nico Estado.
4

Ou seja, no cabe Unio explorar o transporte rodovirio municipal (competncia do

Municpio) nem o transporte rodovirio intermunicipal entre Municpios de um mesmo Estado
(competncia dos Estados: ADI 2349/ES, INFO STF 399).

24

B. Direito Administrativo
1. Direito Administrativo Regulador
1.1. Agncias: Reguladoras e Executivas
AGENCIAS REGULADORAS
Conceito: Autarquia sob regime especial criada com a finalidade de disciplinar e controlar certas
atividades (Celso Antnio). Assim, a agncia tem a funo de regular matrias especficas. Todas as
regras da autarquia se aplicam s agncias reguladoras. (TRF1)
O vocbulo agncia resultante de um modismo de globalizao, importado do EUA, onde tem um
sentido mais amplo.
TRF1: As agncias reguladoras tm poder de polcia administrativa nos limites traados pela
respectiva lei. Esto habilitadas a dirimir litgios que envolvam as empresas que realizam atividades
por elas controladas, ou entre estas e os respectivos usurios. Seus dirigentes, pelos atos prticos,
podem ser demandados em ao popular ou ao civil pblica, essa por iniciativa do MP.
Podem existir agncias que no sejam federais? 1. Diversamente dos textos constitucionais
anteriores, na Constituio de 1988 - vista da clusula final de abertura do art. 52, III -, so vlidas
as normas legais, federais ou locais, que subordinam a nomeao dos dirigentes de autarquias ou
fundaes pblicas prvia aprovao do Senado Federal ou da Assemblia Legislativa:
jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal. 2. Carece, pois, de plausibilidade a argio de
inconstitucionalidade, no caso, do condicionamento aprovao prvia da Assemblia Legislativa
da investidura dos conselheiros da agncia reguladora questionada. (STF, ADI 1949/RS, Rel. Min.
Seplveda Pertence, J. 18/11/1999).
AGENCIAS EXECUTIVAS
Conceito: Autarquia ou fundao que celebra contrato de gesto com o rgo da administrao
direta ao qual est vinculada, para melhoria da eficincia e reduo de custos.
Esto previstas nos arts. 51 e 52 da Lei n 9.649/98
1. 1. Entidade pr-existente que possui um plano estratgico de reestruturao e de
desenvolvimento institucional em andamento. 2. Aprovado o plano firmado contrato de
gesto com o Ministrio supervisor. 3. Qualificao como agncia executiva por Decreto
do Presidente da Repblica.
2. Objetivo: melhorar a eficincia das entidades autrquicas e fundacionais
3. Regulamentao: Decretos Federais n 2.487/98 e 2.488/98(aplicvel a nvel federal)
4. Descumprimento do plano de reestruturao e desenvolvimento institucional Entidade
perde a qualificao.

25

5. Ampliao da autonomia depende da promulgao de lei referida no art. 37, 8 da

CRFB/1988
6. CONTRATO DE GESTO contratos pelos quais a Administrao Central concede
autarquia ou fundao maior liberdade de ao, ou seja, mais autonomia , com a dispensa de
determinados controles, e assume o compromisso de repasse regular de recursos em
contrapartida ao cumprimento por estas de determinados programas de atuao, com metas
definidas e critrios precisos de avali-las, passvel de aplicao de sanes aos dirigentes
que descumprir, injustificadamente, o contrato.
Para modernizao da autarquia ou da fundao, fazem um plano estratgico, celebrando com o
poder pblico um contrato de gesto, por meio do qual iro ganhar mais dinheiro e autonomia.
Aprovado tudo isso (PLANO ESTRATGICO e CONTRATO DE GESTO), o chefe do
Executivo, por meio da edio de DECRETO, dar um status de AGNCIA EXECUTIVA. Assim,
a natureza jurdica de agncia executiva temporria, somente enquanto estiver vigente o contrato
de gesto.
Exemplos: INMETRO, ADENE (Agncia de Desenvolvimento do Nordeste), ADA (Agncia de
Desenvolvimento da Amaznia). H na doutrina uma divergncia, h quem diga que no existem
atualmente, no Brasil (MARINELA).
Objetivos: 1) Conferir maior autonomia gerencial, financeira e administrativa.
2) Assegurar a regularidade de transferncias financeiras
Conseqncia Prtica Da Sua Criao: ampliao dos limites de iseno ao dever de licitar,
acrscimo do inciso XXIV ao art. 24 da Lei n 8.666/93.

1.2. O regime jurdico das Agncias Reguladoras

1.2.1. Natureza jurdica

Os principais elementos das agncias so:

1) a impossibilidade de exonerao ad nutum dos seus dirigentes,
2) a organizao colegiada,
3) a formao tcnica,
4) a impossibilidade de recursos hierrquicos imprprios.
Assim, apenas com a conjuno de todos estes elementos, poderemos reconhecer a existncia de
uma Agncia Reguladora, dado que eles caracterizam a existncia, alm de competncias
regulatrias, de autonomia orgnica e funcional.

26

O regime especial tem 03 fundamentos:

1) mais autonomia e liberdade para as agncias reguladoras, quando comparadas com as
demais autarquias;
2) exerccio de atividade de regulao,
3) controle e fiscalizao do poder pblico (INDEPENDNCIA ADMINISTRATIVA E
AUTONOMIA FINANCEIRA).
(TRF1: as agncias reguladoras da Unio so entes descentralizados da Administrao, com
autonomia restrita gesto administrativa, destinadas a fiscalizar determinados setores de
atividade em nome do Estado? Falso, porque a autonomia NO restrita gesto
administrativa, ela se amplia para a gesto financeira).
Funes exercidas pelas agncias reguladoras:
1. Tpicas do Poder de Polcias: ANA (Agncia Nacional de guas), ANVISA (Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria)
2. Regulam e controlam atividades que constituem objeto de concesso, permisso ou
autorizao de servio pblico ou concesso para explorao de bens pblicos.
Obs: a novidade maior estariam nas segundas, uma vez que as primeiras no diferem muitos
do Banco Central, do Conselho Monetrio Nacional, etc.
Exemplos de agncias reguladoras:
Agncias Reguladoras Que Prestam Servio Pblico: ANATEL (Agncia Nacional de
Telecomunicaes); ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica); ANTT (Agncia Nacional de
Transporte Terrestre); ANTAQ (Agncia Nacional de Transportes Aqavirios);
Agncias Reguladoras Que Fiscalizam O Servio Pblico Prestado Por Particular E
Pblico: ANS (Agncia Nacional da Sade) e ANVISA (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria);
Agncias Que Cuidam Do Monoplio Do Petrleo: ANP (Agncia Nacional do Petrleo);
Agncias Que Cuidam Do Patrimnio Pblico: ANA (Agncia Nacional da guas);
Agncias Que Fomentam A Atividade Privada: ANCINE (Agncia Nacional de Cinema)
(continua ainda regulada por MP).
Algumas impropriedades
As autarquias de regime especial no podem criar novas leis, somente podem regular o que j est
estabelecido em lei, definindo normas tcnicas complementando o que est previsto em lei, jamais
poder contrariar a lei.
O nome foi copiado de forma aleatria. H uma atecnia na colocao dos nomes. Exemplos de
autarquias que tm nome de agncia: ADA; ADENE; AEB (Agncia Espacial Brasileira)

27

A lei que cria a autarquia ir definir a existncia ou no do regime especial caracterizador do regime
especial.
H rgo da administrao direta que ganhou o nome de Agncia: ABIN (Agncia Brasileira de
Inteligncia).
Mas h uma autarquia de regime especial que no ganhou o nome de agncia: CVM (Comisso de
Valores Mobilirio), a prpria lei estabeleceu que se trata de uma autarquia em regime especial (Lei
10.411/02).
Fundamento scio-poltico
Reformulao do modelo de Estado, com reduo do seu tamanho, deixando de agir diretamente e
passando a intervir por regulao. Trata-se da transio da administrao de gesto para a
administrao de regulao. Tudo isso em funo da concepo de que o Estado no atua
adequadamente na execuo de atividades econmicas.
Deslegalizao ou desregulao
A DESLEGALIZAO o fenmeno pelo qual a normatizao de determinadas matrias passa a
ser feita por ato infralegal. A DESREGULAO o fenmeno de diminuio da quantidade de
regras sobre determinados setores da economia, de modo a permitir que o mercado se auto-regule
pela competio entre os diversos agentes.
Toda agncia regula servios pblicos No. muito importante diferenciar as agncias
reguladoras que regulam servios pblicos (Aneel, Anatel, ANTT), das agncias que desenvolvem
atividade econmica (ANP, Anvisa). Segundo Alexandre Santos de Arago, estas, que regulam
atividade econmica strito senso, desenvolvem poder de polcia. J as primeiras, que regulam
servios pblicos delegados, no desenvolvem poder de polcia, mas simplesmente executam
atividades decorrentes de um vnculo especial de sujeio que existe entre o poder pblico e seus
delegatrios.
As agncias reguladoras tm fundamento constitucional S a Anatel e a ANP tem previso
constitucional.
Para Maria Sylvia, a INDEPENDNCIA DAS AGNCIAS REGULADORAS deve ser
entendida em termos compatveis com o regime constitucional brasileiro. Assim, a independncia
em relao ao PODER JUDICIRIO seria praticamente inexistente; a agncia poderia dirimir
conflitos em ltima instncia administrativa, mas isso no impede o controle de suas decises pelo
Poder Judicirio, tendo em vista o disposto no art. 5, XXXV, da CR, que significa a adoo, no
direito brasileiro, do sistema da unidade de jurisdio. Qualquer ato praticado pelas agncias
reguladoras, desde que cause leso ou ameaa de leso, pode ser apreciado pelo Poder Judicirio.
Poder judicirio pode estabelecer a poltica tarifria? No.
28

 da exclusiva competncia das agncias reguladoras estabelecer as estruturas tarifrias que

melhor se ajustem aos servios de telefonia oferecidos pelas empresas concessionrias. O
Judicirio, sob pena de criar embaraos que podem comprometer a qualidade dos servios e, at
mesmo, inviabilizar sua prestao, no deve intervir para alterar as regras fixadas pelos rgos
competentes, salvo em controle de constitucionalidade. (o caso: Ministrio Pblico, via ACP,
insurge-se contra a fixao da Anatel de prazo de validade de noventa dias para a fruio, pelo
usurio, dos crditos da telefonia mvel pr-paga) STJ 1aT Informativo 379
A independncia em relao ao PODER LEGISLATIVO tambm no existe, tendo em vista que
seus atos normativos no podem conflitar com as normas constitucionais ou legais. Alm disso,
esto sujeitos ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CR, e ao controle
financeiro, contbil e oramentrio exercido pelo Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas,
conforme previsto no art. 70 e seguintes da CR.
A independncia maior que existe em relao ao PODER EXECUTIVO, assim mesmo nos
limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias que so, esto
sujeitas tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministrio a que se acham vinculadas.
Todavia, como autarquias de regime especial, seus atos no podem ser revistos ou alterados pelo
Poder Executivo.
Segundo Maria Sylvia, a estabilidade outorgada aos dirigentes das agncias confere maior
independncia, no muito comum na maior parte das entidades da administrao indireta, em que os
dirigentes, por ocuparem cargos de confiana do Poder Executivo acabam por se curvar a
interferncias, mesmo que ilcitas. Inclusive, a doutrina indica como uma das principais
caractersticas das agncias reguladoras a inexistncia de recurso hierrquico imprprio, i.e.,
aquele realizado para autoridade que no guarda hierarquia para com a autoridade recorrida.
1.2.2. Caractersticas

I MAIOR AUTONOMIA E LIBERDADE

Tm ampla liberdade, mas no podem legislar. Afinal, legislar faculdade exclusiva das
pessoas polticas. Sua atividade regulamentar a lei, atravs de normas tcnicas. Fala-se em poder
regulatrio.
II DIRIGENTE NOMEADO, MAS NO H SUPERVISO MINISTERIAL
Diferentemente das demais autarquias (exceto Bacen), o dirigente da agncia nomeado
pelo Presidente da Repblica, aps aprovao pelo Senado. Trata-se de investidura especial.
O Presidente do Bacen (autarquia comum) tem o mesmo processo de escolha. Afinal, ele
tem status de ministro.
Investidura especial de seus dirigentes (em regra os dirigentes das autarquias so escolhidos pelo
chefe do Poder Executivo): escolhido pelo chefe do Executivo mediante a prvia aprovao do
Senado Federal; CUIDADO: o BACEN autarquia, mas que tambm tem essa especialidade das
agncias reguladoras; mandato com prazo fixo dos dirigentes; qual o prazo? Quando a lei cria a
autarquia define qual o prazo. H um projeto no Congresso Nacional defendendo a unificao do
29

prazo, para 04 anos, sem coincidncia com o chefe do poder executivo. CELSO ANTONIO acredita
que deve haver coincidncia entre os mandatos.
A Lei 9.986/00 regula a gesto dos recursos humanos das Agncias Reguladoras. A Lei 10.871/04
dispe sobre a carreira dos cargos das agncias reguladoras.
Lei 9.986/00
Art. 4o As Agncias sero dirigidas em regime de colegiado, (TRF1) por um Conselho Diretor ou
Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o DiretorGeral ou o Diretor-Presidente.
Art. 5o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do
Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) sero brasileiros, de reputao ilibada, formao
universitria e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais sero
nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados, aps
aprovao pelo Senado Federal, (TRF1) nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da
Constituio Federal.
Pargrafo nico. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente ser nomeado pelo
Presidente da Repblica dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria,
respectivamente, e investido na funo pelo prazo fixado no ato de nomeao.

III MANDATO COM PRAZO FIXO

Normalmente, nas autarquias comuns, h livre nomeao e exonerao. Nas agncias
diferente, variando o prazo de mandato de acordo com a lei de cada agncia.
A garantia do mandato do dirigente da agncia pode se estender alm de um mesmo
perodo governamental? Na opinio de Celso Antnio, no.
IV POSSUEM MODALIDADE ESPECIAL DE LICITAO
a chamada consulta.
As Lei 9.472/97 (ANATEL) e Lei 9.478/97 (ANP) so problemticas em relao a procedimento
licitatrios, estabelecendo que os procedimentos licitatrios sero do PREGO (atualmente para
todos) e da CONSULTA, que ficou somente para as agncias reguladoras.
Qual o procedimento da consulta? Ningum sabe ainda, a lei definir, o que no foi feito at
hoje, a modalidade especfica.
Elas obedecem s regras da Lei 8.666/1.993, nas normas gerais.

30

Art. 54. A contratao de obras e servios de engenharia civil est sujeita ao procedimento das
licitaes previsto em lei geral para a Administrao Pblica.
Pargrafo nico. Para os casos no previstos no caput, a Agncia poder utilizar procedimentos
prprios de contratao, nas modalidades de consulta e prego.
A consulta serve aquisio de bens e servios no comuns, excetuadas as obras e servios de
engenharia civil. As propostas so julgadas por um jri, conforme os critrios previstos na
convocao, os quais devem viabilizar a ponderao entre o custo e o benefcio de cada proposta.
De qualquer forma, sujeitam-se normalmente Lei 8666/93.
Por meio do art. 22, XXVII, da CR previu-se uma regra geral a ser observada pela
Administrao Pblica, com procedimento simplificado para empresas pblicas e sociedades de
economia mista. A agncia autarquia, logo deveria ser regida pela Lei 8.666/93.
A Lei 9472/97, que trata da Anatel, possui vrios artigos que versam sobre o tema da
licitao no mbito daquela agncia. Isso foi estendido s demais agncias pelo art. 37 da Lei
9986/2000.
Nesse sentido, o art. 54 da Lei 9472 estabelece que a contratao de obras e servios de
engenharia se sujeitar ao procedimento das licitaes previsto na lei geral. Para essas contrataes
(atividade-meio), portanto, aplica-se a Lei n 8.666/93.
O pargrafo nico do art. 54 fala, porm, em procedimentos prprios de contratao quando
no se tratar de obras ou servios de engenharia, nas modalidades de consulta e prego. Ou
seja, para contrataes que no sejam obras ou servios de engenharia (em se tratando de atividademeio), no se aplica a Lei 8.666/93. O STF reconheceu a constitucionalidade do pargrafo nico
do art. 54 (previso da consulta e do prego procedimentos prprios das agncias para
contratao em caso de atividade-meio).
E em caso de atividade-fim?
Situao: ANATEL O art. 210 da Lei 9472/97 trata do procedimento licitatrio a ser
observado nos casos de atividade-fim da Anatel: As concesses, permisses e autorizaes de
servio de telecomunicaes e de uso de radiofreqncia e as respectivas licitaes regem-se
exclusivamente por esta Lei, a elas no se aplicando as Leis n 8.666, de 21 de junho de 1993, n
8.987, de 13 de fevereiro de 1995, n 9.074, de 7 de julho de 1995, e suas alteraes. O mesmo
ocorre com a ANP ex: licitao para explorao de bacia de petrleo no deve obedecer Lei
8.666/93. Segundo o STF, o art. 210 constitucional.
CONCESSES, PERMISSES E AUTORIZAES DE SERVIO
TELECOMUNICAES REGEM-SE EXCLUSIVAMENTE PELA LEI 9472/97
Portanto, temos:
31

DE

OBRAS OU SERVIOS DE ENGENHARIA LEI 8.666/93

DEMAIS ATIVIDADES-MEIO CONSULTA OU PREGO
PARA ATIVIDADE-FIM AGNCIA NO PRECISA SEGUIR A LEI 8.666/93,
REGENDO-SE EXCLUSIVAMENTE POR SUA LEI.

Segundo a AGU, as decises das agncias reguladoras podem ser revistas por meio de
recurso hierrquico imprprio - Esto sujeitas reviso ministerial, de ofcio ou por provocao
dos interessados, inclusive pela apresentao de recurso hierrquico imprprio, as decises das
agncias reguladoras referentes s suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites
de suas competncias materiais definidas em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as polticas
pblicas definidas para o setor regulado pela Administrao direta. (Este entendimento da AGU
no mnino curioso, haja vista que um dos elementos das agncias reguladoras a inexistncia de
recursos imprprios)
Busca e apreenso de equipamentos realizada pela ANATEL
A ANATEL no tm poderes para, administrativamente, fazer cessar as atividades da rdio e
apreender seus equipamentos, conforme entendimento atual do STJ. O Supremo Tribunal Federal,
no julgamento da ADI 1668-5, suspendeu a eficcia do art. 19, XV, da Lei 9.472/1997, que
concedia ANATEL a competncia para, administrativamente, proceder apreenso de
equipamentos utilizados indevidamente pela rdio comunitria, necessitando a agncia, para
imediata cessao de funcionamento da radiodifuso, recorrer ao Judicirio.
1.2.3. Contrato de gesto

Contratos pelos quais a Administrao Central concede autarquia ou fundao maior liberdade de
ao, ou seja, mais autonomia , com a dispensa de determinados controles, e assume o compromisso
de repasse regular de recursos em contrapartida ao cumprimento por estas de determinados
programas de atuao, com metas definidas e critrios precisos de avali-las, passvel de aplicao
de sanes aos dirigentes que descumprir, injustificadamente, o contrato.
1.2.4. Pessoal

Em 2000, com a Lei 9.986, ficou definido que o regime de pessoal de agncias reguladora os
regimes so: CLT e CONTRATAO TEMPORRIA. Que depois foi objeto da ADI 2310,
quando o STF disse que isso perigoso porque se exige uma alta contratao e especializao
(grande qualificao), para tanto preciso dar maiores garantias, o que vem ligado ao regime
estatutrio (cargo pblico). O STF disse mais: no pode ser temporrio, porque gera muita
instabilidade e tambm porque a CR (artigo 37, IX) diz que a contratao temporria ocorre
somente em carter excepcional.
Depois disso tudo, veio a Lei 10.871/04 criando os cargos, estabelecendo que sero estatutrios,
sedimentando o que o STF tinha aconselhado. Quem estava contratado temporariamente ficar at o
trmino do seu contrato e depois os cargos sero ocupados por meio de concurso pblico.

32

Relao de trabalho: Lei n 10.871/04 gesto de recursos humanos

-

Relao de trabalho regida pela CLT Min. Marco Aurlio suspendeu, em apreciao
liminar o art. 1, da Lei n 9.986/00. A natureza da atividade demanda regime de cargos
pblicos. A Lei n 10.871/2004, instituiu o regime estatutrio e disps sobre a criao de
carreiras e organizao de cargos efetivos.

Dirigentes no podem exercer outra atividade profissional. Escolhidos pelo Presidente,

sujeito aprovao do Senado.

Previso de concurso pblico

Dirigentes quando afastados ficam por quatro meses impedidos de atuar no setor regulado
pela agncia

1.2.5. Poder normativo

Por fim, a ltima adequao a ser feita na disciplina das agncias para adequ-las ao ordenamento
ptrio diz respeito ao seu poder de regulao. Ressalte-se, desde logo, que esse o aspecto mais
controvertido das agncias no direito brasileiro. Inicialmente, cumpre indagar se h fundamento
jurdico constitucional para que as agncias exeram funo reguladora. Em outras palavras, a CR/
88 permite que se delegue funo normativa s agncias? (mais uma vez, cumpre observar que a
expresso funo reguladora foi usada, aqui, em uma concepo restritiva, que terminaria por
equipar-la a mera regulamentao, o que no verdade, j que regulao compreende tambm
as atividades fiscalizadoras, sancionatrias e de soluo de conflitos).
Segundo Maria Sylvia, apenas duas agncias podem ter funo reguladora, no sentido de editar
normas que se equiparariam aos regulamentos autnomos: a ANATEL e a ANP. Segundo Maria
Sylvia, com relao ANATEL e ANP, pode-se reconhecer sua funo reguladora porque se
tratam de entidades previstas na CR como rgos reguladores. Ora, o que se deve entender por
rgo regulador??? No h qualquer definio ou parmetro na CR, remetendo-se o dispositivo
lei que vier disciplinar a matria. Diz Maria Sylvia que, como nunca existiram no Brasil entes com
a denominao de rgo regulador, tem-se que entender que a expresso foi usada no sentido
usualmente empregado no direito estrangeiro, principalmente norte-americano. Logo, ao falar em
rgo regulador, est a Constituio reconhecendo ao mesmo a possibilidade de regulamentar
a lei a partir de conceitos genricos, princpios, Standards (conceitos indeterminados), tal como
as agncias reguladoras norte-americanas. Entretanto, deve-se compatibilizar tal funo com o
princpio da legalidade vigente no ordenamento ptrio, de modo que no se pode entender que essas
agncias possam ter funo legislativa propriamente dita, como possibilidade de inovar na ordem
jurdica, pois isso contrariaria o princpio da separao dos poderes e a norma do art. 5, II, da CR.
Esse inclusive o entendimento adotado pelo STF, que, ao apreciar a capacidade normativa da
Anatel, disse que essa agncia se subordina ao princpio da legalidade, de forma que sua
normatizao deve ser complementar lei, nos moldes estabelecidos pela lei. (ADIn 1668-DF)
A doutrina especfica costuma referir-se aos standards como mecanismo legitimador do poder
normativo das agncias. O standards, que devem ser traduzidos como conceitos indeterminados,
apesar de a traduo literal significar padres. Por meio dos standards a lei faz referncia a
determinados elementos que devem ser normatizados pelas agncias, observando-se aquele padro.

33

C. Direito Penal
1. Concurso de Pessoas
Corresponde pratica de uma pluralidade de delitos. O CP regulou a matria por meio dos
arts. 69, 70 e 71, que preveem, respectivamente, o concurso material (real), o concurso formal
(ideal) e o crime continuado.
CONCURSO MATERIAL OU REAL DE CRIMES
O concurso material cuida da hiptese em que o agente, mediante mais de uma ao ou
omisso, poder ser responsabilizado, em um mesmo processo, em virtude da prtica de dois ou
mais crimes.
Ao (CONCEITO FINALISTA): pode ser composta por um ou vrios atos. Isso quer dizer
que os atos que compem uma ao no so aes em si mesmos, mas sim partes de um todo. A
ao consiste na conduta finalisticamente dirigida a causar a morte da vtima, sendo que cada
disparo, por exemplo, um ato que forma a conduta do agente.
Requisitos e consequncias do concurso material ou real
Requisitos:
a) mais de uma ao ou omisso;
b) a prtica de dois ou mais crimes.
Consequncia: Aplicao cumulativa das penas privativas de liberdade em que haja
incorrido.
Se os crimes tiverem sido cometidos em pocas diferentes, investigados por processos
diferentes, com vrias condenaes, no h, na opinio de Rogrio Greco, concurso material, mas
sim soma ou unificao das penas. O concurso material exigiria, assim, relao de contexto,
conexo ou continncia entre os crimes.
Contudo, a posio majoritria entende que se caracteriza o concurso material ainda
quando alguns dos delitos venham a ser cometidos e julgados depois de os restantes o terem sido,
porque no h necessidade de conexo entre eles, podendo os diversos delitos ser objeto de
processos diferentes.
Concurso material homogneo e heterogneo
Concurso material homogneo: ocorre quando o agente comete dois crimes idnticos, no
importando se a modalidade praticada simples, privilegiada ou qualificada.
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Concurso material heterogneo: ocorre quando o agente vier a praticar duas ou mais
infraes penais diversas.
Concurso material e penas restritivas de direito
perfeitamente possvel a ocorrncia de concurso material de infraes com a aplicao
cumulativa de penas privativas de liberdade que comportem substituio por penas restritivas de
direito, em regime tambm cumulativo. Se, no entanto, em relao a um dos crimes, a pena
privativa de liberdade no houver sido suspensa, a substituio das demais se tornar
invivel, nos termos do 1 do art. 69.
Por outro lado, no caso de aplicao cumulativa das restritivas, o cumprimento poder ser
simultneo (suspenso de habilitao para dirigir veculos e prestao de servios comunidade,
por fatos distintos) ou sucessivo (duas penas de limitao de fim de semana).
CONCURSO FORMAL OU IDEAL DE CRIMES
Corresponde hiptese em que o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou
mais crimes, idnticos ou no, aplicando-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais,
somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade.
As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os
crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior
(concurso formal imprprio).
Esta regra, fundada em razes de poltica criminal, foi criada em benefcio dos agentes que,
com uma nica conduta, viessem a produzir dois ou mais resultados tambm previstos como
crime.
H duas teorias sobre o concurso formal
Teoria da unidade de delito: afirma que, no obstante a leso de vrias leis penais, existe
um s delito. A expresso concurso ideal j denota a inexistncia de uma verdadeira pluralidade de
delitos, havendo, na verdade, um nico delito.
Tese da pluralidade: sustenta que a leso de vrios tipos penas significa a existncia de
vrios delitos. O fato de que h somente uma ao no quer dizer nada.
Requisitos e consequncias do concurso formal ou ideal
Requisitos:
a) uma s ao ou omisso;
b) prtica de dois ou mais crimes.
Consequncias:
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a) aplicao da mais grave das penas, aumentada de um sexto at metade;

b) aplicao de somente uma das penas, se iguais, aumentada de um sexto at metade;
c) aplicao cumulativa das penas, se a ao ou omisso dolosa, e os crimes resultam de
desgnios autnomos.
O concurso formal pode decorrer tanto de conduta dolosa quanto de conduta culposa.
Concurso formal homogneo e heterogneo
Concurso formal homogneo: ocorre quando as infraes praticadas (tipos penais) so
idnticas. Com um mesmo fato, realizado mais de uma vez o mesmo tipo penal. Ex: um mesmo
disparo gera a morte de duas pessoas.
Concurso formal heterogneo: ocorre quando as infraes praticadas (tipos penais) so
diversas. Com um s fato, satisfazem-se as exigncias de distintos tipos penais. Ex: querendo matar,
agente mata a vtima e fere pessoa que passava pela rua.
Concurso formal prprio (perfeito) e imprprio (imperfeito)
A distino varia de acordo com a existncia do elemento subjetivo do agente ao iniciar a
sua conduta.
Concurso formal prprio (perfeito): corresponde situao em que a conduta do agente
for culposa na sua origem, sendo todos os resultados atribudos ao agente a esse ttulo, ou na
hiptese em que a conduta era dolosa, mas o resultado aberrante lhe imputado culposamente. Ex:
Algum, imprudentemente, atropela duas pessoas (culpa). A, almejando lesionar B, atira uma
garrafa em sua direo, acertando-o, mas tambm atinge C (dolo + culpa). (Aqui h culpa-culpa ou
dolo-culpa).
Para este concurso, aplica-se o percentual de aumento de um sexto at a metade
(exasperao).
Concurso formal imprprio (imperfeito): diz respeito possibilidade de o agente atuar
com desgnios autnomos, querendo, dolosamente, a produo de todos os resultados conseguidos a
partir daquela ao nica. Desgnio autnomo quer dizer que a conduta, embora nica, dirigida
finalstica e dolosamente produo dos resultados. Ex: enfileirar os judeus para matar todos com
uma bala s (2 Guerra). (Aqui h dolo-dolo).
Para este concurso, aplica-se a regra do cmulo material, isto , as penas no sero
exasperadas, mas cumuladas, da mesma forma que ocorre no concurso material.
Concurso material benfico
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A regra da exasperao no concurso formal foi criada para beneficiar o agente. Em virtude
desse raciocnio, previu o pargrafo nico do art. 70 que a pena no poder exceder que seria
cabvel em caso de concurso material. Se a exasperao lhe for menos benfica, aplica-se a pena
com base no concurso material.
Dosagem da pena
No concurso formal prprio aplica-se a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente
uma delas, devendo o juiz, em qualquer caso, aplicar o percentual de aumento de um sexto at a
metade. A variao da aplicao do percentual de aumento depender do nmero de infraes
penais cometidas pelo agente, consideradas pelo concurso formal de crimes.
Assim, quanto maior for o nmero de infraes, maior ser o percentual de aumento. Ao
contrrio, quanto menor for o nmero de infraes penais consideradas, menor ser o percentual de
aumento de pena.
CRIME CONTINUADO
H trs teorias principais sobre a natureza do crime continuado
Teoria da unidade real: as vrias condutas que acarretam o crime continuado formam um
crime nico, composto de vrias aes.
Teoria da fico jurdica: as vrias aes levadas a efeito pelo agente, que j consistiam
em infraes penais, so reunidas e consideradas fictamente como um delito nico. Foi adotada
por nossa legislao penal, a qual entende que, uma vez concluda pela continuidade delitiva,
dever a pena do agente sofrer exasperao.
Teoria mista: reconhece no crime continuado um terceiro crime, fruto do prprio concurso.
Requisitos e consequncias do crime continuado
Requisitos:
a) mais de uma ao ou omisso;
b) prtica de dois ou mais crimes, da mesma espcie;
c) condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes;
d) os crimes subsequentes devem ser havidos como continuao do primeiro.
Consequncias:
a) aplicao da pena de um s dos crimes, se idnticas, aumentada de um sexto a dois teros;
b) aplicao da mais grave das penas, se diversas, aumentada de um sexto a dois teros;
37

c) nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave
ameaa pessoa, aplicao da pena de um s dos crimes, se idnticas, aumentada at o triplo;
d) nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa
pessoa, aplicao da mais grave das penas, se diversas, aumentada at o triplo.
Crimes da mesma espcie
H vrias posies para definir o que seriam crimes da mesma espcie.
I aqueles que possuem mesmo bem juridicamente protegido (Fragoso, Rogrio Greco). Ou
seja, essa definio no inclui apenas aqueles previstos no mesmo artigo de lei, mas tambm
aqueles crimes que ofendem o mesmo bem jurdico e que apresentam, pelos fatos que os constituem
ou pelos motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns. Ex: furto e roubo, estupro e
atentado violento ao pudor duplas da mesma espcie.
II - so os que possuem a mesma tipificao penal, no importando se simples, privilegiados
ou qualificados, se tentados ou consumados (Anbal Bruno). Para esta posio, no haveria
continuidade delitiva entre estupro e roubo.
Embora se possa encontrar deciso em contrrio, a posio majoritria dos Tribunais
Superiores no sentido de considerar como crimes da mesma espcie aqueles que tiverem a
mesma configurao tpica (simples, privilegiada ou qualificada).
Condies de tempo, lugar, maneira de execuo ou outras semelhantes
Com relao s condies de tempo, h divergncias, tendo em vista que no existe um
critrio rgido para a sua aferio. Afinal, difcil de mensur-lo previamente.
Segundo Rogrio Greco, deve haver uma relao de contexto entre os fatos, para que o
crime continuado no se confunda com a reiterao criminosa. Apesar da impossibilidade de ser
delimitado objetivamente um tempo mximo para a configurao do crime continuado, o STF j
proferiu decises que estabelecem o prazo mximo de 30 dias.
H tambm controvrsia quanto distncia entre os vrios lugares nos quais os delitos
foram praticados. Discute-se sobre a possibilidade de se verificar o crime continuado somente
dentro de um mesmo bairro, de uma mesma cidade, comarca ou at em Estados diversos. O STF j
entendeu que possvel o crime continuado em cidades vizinhas (regio metropolitana, por
exemplo).
A maneira de execuo dos delitos modus operandi do agente ou do grupo tambm
um fator importante para a verificao do crime continuado. Um estelionatrio que pratica um
mesmo golpe, como o do bilhete premiado, ou aquele que comumente leva a efeitos os delitos de
furto valendo-se de sua destreza utilizam o mesmo meio de execuo.

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O critrio para aferir a maneira de execuo, contudo, no to simples. O agente, embora

possa ter um padro de comportamento, nem sempre o repetir, o que no poder impedir o
reconhecimento da continuidade delitiva, desde que, frisamos mais uma vez, exista uma relao de
contexto, de unicidade entre as diversas infraes penais.
O CP permite, ainda, o emprego da interpretao analgica, pois ao falar pelas condies
de tempo, lugar, maneira de execuo acrescenta a expresso e outras semelhantes. Isso quer
dizer que as condies objetivas indicadas pelo artigo devem servir de parmetro interpretao
analgica por ele permitida, existindo julgados que tm entendido que o aproveitamento das
mesmas oportunidades e das mesmas relaes pode ser includo no conceito de condies
semelhantes.
Os crimes subsequentes devem ser havidos como continuao do primeiro
O art. 71 exige que os crimes subseqentes devem ser havidos como continuao do
primeiro, ou seja, as infraes penais posteriores devem ser entendidas como continuao da
anterior.
Tal definio deriva da discusso entre trs teorias sobre crime continuado:
Teoria objetiva: para o reconhecimento do crime continuado, basta a presena de requisitos
objetivos (condies te tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes). No h, para essa
teoria, necessidade de se aferir a unidade de desgnio (relao de contexto).
Teoria subjetiva: a unidade de desgnio (relao de contexto) o que importa para a
caracterizao do crime continuado, independentemente dos requisitos objetivos.
Teoria objetivo-subjetiva: devem ser exigidas ambas as condies (objetivas e subjetivas).
Rogrio Greco se filia a esta teoria, pois seria a mais coerente com o sistema penal, que no quer
que as penas sejam excessivamente altas, quando desnecessrias, mas tambm no tolera a
reiterao criminosa, de modo que o criminoso de ocasio no pode ser confundido com o
criminoso contumaz. H julgados do STJ que corroboram essa posio.
Crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa
pessoa
O pargrafo nico do art. 71 permite a fico jurdica do crime continuado nas infraes
penais praticadas contra vtimas diferentes, cometidas com violncia ou grave ameaa pessoa. Ex:
agente, por vingana, resolve exterminar todos os homens pertencentes a uma famlia rival sua.
Tal previso derrubou a Smula 605 do STF, que no admitia a continuidade delitiva nos
crimes contra a vida. Hoje isso plenamente possvel.
Crime continuado simples e crime continuado qualificado
Crime continuado simples: o crime continuado tradicional, previsto no caput art. 71.
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Crime continuado qualificado (especfico): o previsto no pargrafo nico do mesmo

artigo, que permite aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas,
at o triplo.
O pargrafo nico do art. 71 permite ainda a aplicao do chamado concurso material
benfico, caso o aumento da pena at o triplo seja maior que a soma das penas, e determina sejam
observadas as regras do art. 75, que cuida do limite das penas.
O crime continuado qualificado (especfico) prev, segundo Cezar Bittencourt, a
necessidade de 3 requisitos, que devem ocorrer simultaneamente:
a contra vtimas diferentes: se o crime for praticado contra a mesma vtima, haver
tambm continuidade delitiva, mas no se caracterizar a exceo prevista no pargrafo nico. A
sano ser a do caput;
b com violncia ou grave ameaa pessoa: mesmo que o crime seja contra vtimas
diferentes, se no houver violncia real ou ficta contra a pessoa, no haver a continuidade
especfica, mesmo que haja violncia contra a coisa;
c somente em crimes dolosos se a ao criminosa for praticada contra vtimas diferentes,
com violncia pessoa, mas no for produto de uma conduta dolosa, no estar caracterizada a
exceo.
Consequncias do crime continuado
Para o crime continuado simples, haver a aplicao da pena de um s dos crimes, se
idnticas, ou do mais grave, se diferentes, aumentada, em qualquer caso, de 1/6 a 2/3.
Para o crime continuado qualificado (triplo), o juiz, aps considerar a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstncias, poder aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou do mais grave, se
diversas, at o triplo.
E qual seria o aumento mnimo? O CP no prev, mas recomenda-se a utilizao do mnimo
de 1/6, previsto no caput do art. 71, uma vez que no seria razovel que o juiz procedesse a
aumento inferior ao determinado na hiptese de crime continuado simples que, em tese, se
configura em situao menos grave do que a do pargrafo nico.
Concurso material benfico
O mesmo raciocnio do concurso formal deve ser aplicado aqui. O crime continuado uma
fico estabelecida por razes de poltica criminal. Se o juiz verificar que a aplicao deste instituto
ser mais gravoso do que se houvesse o concurso material de crimes, dever desprezar as regras
daquele e proceder ao cmulo material das penas (concurso material benfico).

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Dosagem da pena no crime continuado

Da mesma forma que no concurso formal, no crime continuado simples ou qualificado a
exasperao da pena depender do nmero de infraes praticadas.
Crime continuado e novatio legis in pejus
A lei posterior, mesmo que mais gravosa, ser aplicada a toda a cadeia de infraes penais,
posio compartilhada pelo autor. O argumento utilizado est relacionado ao fato de que o agente,
mesmo conhecedor da nova lei penal, insistiu, ainda assim, em cometer novos delitos, devendo ser
responsabilizado pelo todo com base na lei nova.
APLICAO DA PENA NO CONCURSO DE CRIMES
Na sentena que reconhecer qualquer um dos concursos (material, formal ou crime
continuado), o juiz dever, primeiramente, aplicar, isoladamente, a pena correspondente a
cada infrao penal praticada. Aps, segue-se a aplicao das regras correspondentes aos
concursos.
Isso deve ocorrer porque o CP determina, no art. 119, que, no caso de concurso de crimes, a
extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada um isoladamente, ou seja, o juiz no
poder levar a efeito o clculo da prescrio sobre o total da pena aplicada no caso do concurso. Ele
dever conhecer a pena de cada um de modo a aferir se foi verificada a prescrio em relao a eles.
MULTA NO CONCURSO DE CRIMES
O art. 72 prev que no concurso de crimes, as penas de multa so aplicadas distinta e
integralmente.
Ou seja, nos concursos as penas de multa devero ser aplicadas isoladamente para cada
infrao penal. Situao: algum pratica quatro crimes em concurso formal. Em vez de aplicar a
exasperao, o juiz dever encontrar a pena de multa isoladamente.
No concurso material e no concurso formal imperfeito isso tranqilo. A maior discusso
est no concurso formal perfeito e na continuidade delitiva. Para esta ltima, a jurisprudncia tem
feito a exasperao.
2. Concurso de Crimes
O concurso de pessoas tratado no art. 29, caput, do CP, que estabelece que quem, de
qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade.
Aplica-se, como regra, o concurso de pessoas aos delitos unissubjetivos (podem ser
praticados por uma s pessoa), tambm conhecidos como delitos de concurso eventual, uma vez
que para os crimes plurissubjetivos, ou de concurso necessrio, pelo fato de exigirem a
presena de, no mnimo, duas ou mais pessoas, dependendo do tipo penal, no haveria
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necessidade de regra expressa para os autores, ou coautores, tendo aplicao somente no que
tange participao nessas infraes penais.
REQUISITOS PARA CONCURSO DE PESSOAS
a) Pluralidade de agentes e de condutas
Requisito indispensvel. Deve haver, no mnimo, duas pessoas que, envidando esforos
conjuntos, almejam praticar determinada infrao penal.
b) Relevncia causal de cada conduta
Se a conduta levada a efeito por um dos agentes no possuir relevncia para o cometimento
da infrao penal, devemos desconsider-la e concluir que o agente no concorreu para a sua
prtica.
Ex: A quer matar B. No sabe onde est a sua arma, ento pede a de C emprestada. C,
mesmo sabendo da inteno de A, empresta-lhe a arma. Antes de ir matar B, A resolve procurar
mais uma vez sua arma e finalmente a encontra. Assim, deixa de lado a arma de C e, agora, com a
sua pistola vai procura de B e causa-lhe a morte. Como no usou a arma de C, a conduta deste
ltimo (emprestar sua arma) deixou de ser relevante cadeia causal, uma vez que no estimulou ou,
de qualquer modo, influenciou o agente no cometimento de sua infrao penal. Assim, embora
tenha querido contribuir, a ausncia de relevncia de sua conduta afastar sua responsabilidade
penal.
c) Liame subjetivo entre os agentes
o vnculo psicolgico que une os agentes para a prtica da mesma infrao penal. Se no
se conseguir vislumbrar o liame subjetivo, cada agente responder, isoladamente, por sua
conduta.
Ex clssico: A e B atiram contra C. Um deles acerta mortalmente o alvo, enquanto o outro
erra. No se sabe quem matou. Se houve liame subjetivo, o resultado morte ser atribudo a ambos,
respondendo por homicdio consumado. Se no houve, cada um responder por sua conduta; como
no sabemos quem conseguiu alcanar o resultado, a dvida dever beneficiar os agentes, devendo
ambos responder por homicdio tentado.
d) Identidade de infrao penal
Os agentes, unidos pelo liame subjetivo, devem querer praticar a mesma infrao penal.
Seus esforos devem convergir ao cometimento de determinada e escolhida infrao penal.
CONCURSO DE PESSOAS = PLURALIDADE DE AGENTES E CONDUTAS +
RELEVNCIA CAUSAL + LIAME SUBJETIVO + IDENTIDADE DE INFRAO PENAL

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TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS

I Teoria pluralista
Sustenta que h tantas infraes penais quantos forem os autores e partcipes. A cada
participante corresponde uma conduta prpria, um elemento psicolgico prprio e um resultado
igualmente particular. Assim, se algum tivesse induzido duas outras pessoas a praticar um delito de
furto, teramos trs infraes penais distintas.
II Teoria dualista
Distingue o crime praticado pelos autores daquele cometido pelos partcipes. H um
crime nico para os autores e um crime nico para os partcipes.
III Teoria monista ou unitria
Adotada pelo CP, aduz que todos aqueles que concorrem para o crime incidem nas penas a
este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Para esta teoria, h um crime nico, atribudo a
todos aquele que para ele concorreram, autores ou partcipes. No exemplo citado em I, haveria um
nico crime de furto, atribudo aos partcipes e coautores.
Embora o CP a tenha adotado, o art. 29 faz diferena entre participao e autoria ao
prever punibilidade diferenciada daquela, razo pela Rgis Prado entende que o CP adotou a
teoria monista de forma matizada ou temperada. Alm disso, h outras excees regra da
teoria monista, como o crime de aborto, cuja punio para a gestante diferente daquela para o
que comete, com seu consentimento, o delito (art. 124 x art. 126).
AUTORIA
Conceito restritivo de autor
Autor somente aquele que pratica a conduta descrita no ncleo do tipo penal. Todos
os demais que, de alguma forma, o auxiliam, mas que no realizam a conduta narrada pelo verbo do
tipo, so considerados partcipes. Este conceito segue atrelado a uma teoria objetiva de
participao, a qual seguem duas vertentes: uma formal e outra material.
Ex: A e B, com nimo de subtrao, unidos pelo liame subjetivo, resolvem furtar uma TV da
casa de C. A tem a funo de vigiar a porta de entrada da casa, enquanto B nela ingressa e efetua a
subtrao. Pela teoria objetivo-formal, como foi B quem praticou o a conduta descrita no ncleo do
tipo do art. 155 do CP, somente ele seria considerado autor, sendo A partcipe de um crime de furto.
Para a teoria objetivo-material, deve ser observada, alm daquilo que j estabelece a teoria
objetivo-formal, a perspectiva de maior perigosidade que deve caracterizar a contribuio do
autor ao fato em comparao com a do cmplice. Ela distingue autor de partcipe pela maior
contribuio do primeiro na causao do resultado.
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A teoria objetiva enfrentou problemas no que concerne, por exemplo, autoria

mediata. Ex: um mdico, querendo causar a morte de seu inimigo que se encontrava internado no
hospital no qual aquele exercia suas funes, determina a uma enfermeira que nele aplique uma
injeo, por ele preparada, contendo um veneno letal. A enfermeira, atendendo ao pedido levado a
efeito pelo mdico, aplica a injeo e causa a morte do paciente. Como se percebe, o mdico no
realizou a conduta descrita no ncleo do tipo penal do art. 121 do CP. Na verdade, quem matou
algum, por erro determinado por terceiro, foi a enfermeira. Como o mdico no praticou a conduta
narrada pelo verbo do tipo, pela teoria objetiva no poderia ele ser considerado autor.
Conceito extensivo de autor
A partir da teoria da equivalncia das condies, os adeptos do conceito extensivo no
fazem distino entre autores e partcipes. Todos aqueles que, de alguma forma, colaboram
para a prtica do fato so considerados autores.
Se no h distino objetiva, busca-se a distino num critrio subjetivo. Por isso, este
conceito extensivo de autor segue atrelado teoria subjetiva da participao.
A teoria subjetiva traa a distino entre autor e partcipe com base na valorao do
elemento anmico dos agentes. Existe uma vontade de ser autor (animus auctoris), quando o
agente quer o fato como prprio, e uma vontade de ser partcipe (animus socii), quando o
agente deseja o fato como alheio.
O autor, por este conceito, realiza a conduta como protagonista da histria, ao passo que o
partcipe, no querendo o fato como prprio, mas, sim, como alheio, exerce um papel secundrio,
sempre acessrio.
Isso gera problemas. Por ex: o matador de aluguel causa a morte da vtima no porque a
desejava, mas, sim, porque fora pago para tanto. Assim, no seria autor do crime, e sim mero
partcipe.
Teoria do domnio do fato
Surge com Welzel, para quem a caracterstica geral do autor o domnio final sobre o
fato.
Tal teoria considerada objetivo-subjetiva. Aquele que realiza a conduta descrita no
ncleo do tipo penal tem o poder de decidir se ir at o fim com o plano criminoso, ou, em virtude
de seu domnio sobre o fato, isto , em razo de ser o senhor de sua conduta, pode deixar de lado a
empreitada criminosa.

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Pode ocorrer de o agente, em vez de ser autor executor (exigncia da teoria restritiva), ser o
homem inteligente do grupo, cuja funo seja elaborar o plano criminoso. Pode acontecer,
tambm, que algum seja um exmio motorista e, durante um assalto, fique encarregado de dirigir o
automvel, indispensvel fuga. Ou seja, h inmeras situaes para as quais se deve distinguir
autor e partcipe.
A teoria do domnio funcional do fato, adotada por grande nmero de doutrinadores,
agrega argumentos de ambas as teorias anteriores e acrescenta um dado extremamente
importante, qual seja, a chamada diviso de tarefas.
Quando se fala em domnio do fato, no se quer dizer que o agente deve ter o poder de
evitar a prtica da infrao penal a qualquer custo, mas, sim, que, com relao parte do
plano criminoso que lhe foi atribuda, sobre esta dever ter o domnio funcional . O domnio
ser, portanto, sobre as funes que lhe foram confiadas e que tm uma importncia fundamental no
cometimento da infrao penal.
Esta teoria tem aplicao nos delitos dolosos, no sendo cabvel, porm, quando a
infrao penal tiver a natureza culposa, pois nos delitos culposos no se pode falar em domnio
do fato, j que o resultado se produz de modo cego, causal, no finalista. Nos delitos
imprudentes autor todo aquele que contribui para a produo do resultado com uma conduta que
corresponde ao cuidado objetivamente devido. Nos delitos dolosos autor o que tem o domnio
finalista do fato.
TEORIA DO DOMNIO DO FATO DIVISO DE TAREFAS (NO SE APLICA AOS
CRIMES CULPOSOS)
Coautoria
A teoria do domnio do fato fica mais evidente quando diversas pessoas, unidas pelo vnculo
subjetivo, resolvem praticar uma mesma infrao penal. Sero coautores todos os que tiverem
uma participao importante e necessria ao cometimento da infrao, no se exigindo que
todos sejam executores, isto , que todos pratiquem a conduta descrita no ncleo do tipo.
A ideia de diviso de trabalho encontra na coautoria a adequao mxima. Cada agente ter
o domnio no que diz respeito funo que lhe fora confiada pelo grupo. Com relao a essa
funo, que dever ter importncia na realizao da infrao penal, o agente o senhor de suas
decises e a parte que lhe toca ter importncia no todo.
Autoria direta e indireta (mediata)
Autor direto aquele que executa diretamente a conduta descrita pelo ncleo do tipo
penal.
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Autor indireto ou mediato aquele que se vale de outra pessoa, que lhe serve, na
verdade, como instrumento para a prtica da infrao penal.
Para que se possa falar em autoria indireta ou mediata, necessrio que o agente detenha o
controle da situao, isto , que tenha o domnio do fato. O CP prev quatro casos de autoria
mediata, a saber:
a) Erro determinado por terceiro (art. 20, 2)
o caso da enfermeira, j mencionado. Ela aplica, a pedido do mdico, injeo contendo
veneno letal, sem saber seu contedo. O mdico, que havia preparado a injeo e queria a morte do
paciente, autor mediato do homicdio. A enfermeira no agiu com dolo ou culpa, no respondendo
por crime algum.
Art. 20, 2 - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
b) Coao moral irresistvel (art. 22, primeira parte)

Somente ser punvel o autor da coao. Ex: pai, sabendo que o filho poder ser morto
porque tem contra ele uma arma apontada para sua cabea, coagido a subtrair valores de agncia
bancria. No responder pelo crime de furto; o autor da coao ser autor mediato.
Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no
manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem.
c) Obedincia hierrquica (art. 22, segunda parte)
Mesma situao da coao irresistvel. Ex: delegado de polcia determina a um detetive,
seu subordinado, que efetue a priso de algum, quando, na verdade, a ordem no tinha sido
expedida. Caso o detetive, cumprindo a determinao do superior hierrquico, que aparentava ser
legal, levar a efeito a priso, somente o autor da ordem que ser responsabilizado.
d) Caso de instrumento impunvel em virtude de condio ou qualidade pessoal (art.
62, III, segunda parte)
a situao do agente que empurra terceira pessoa, a fim de que esta caia sobre a vtima,
produzindo-lhe leses corporais. Aquele que empurrado no atua dolosa ou culposamente, sendo
que a responsabilidade ser atribuda a quem empurrou. O mesmo se aplica aos casos de hipnose,
nos quais o hipnotizado cumpre as ordens que lhe foram determinadas, em decorrncia de seu
estado de inconscincia.
Alm dessas hipteses, temos a possibilidade de o agente se valer de inimputveis
(doentes mentais ou menores) para cometer infrao penal. Ex: agente entrega arma a doente
mental. Este atira na vtima, causando-lhe a morte. Aquele ser responsabilizado.
Art. 62 - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que:
III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no-punvel
em virtude de condio ou qualidade pessoal.
Autoria mediata e crimes de mo prpria
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Como se sabe, crime prprio aquele que s pode ser praticado por um grupo determinado
de pessoas que gozem de condio especial exigida pelo tipo penal. Ex: peculato.
J o crime de mo prpria vai mais alm, exigindo, para sua caracterizao, que o sujeito
ativo, expresso no tipo penal, pratique a conduta pessoalmente. Assim, por exemplo, s a
testemunha pode fazer afirmao falsa, negar ou calar a verdade, praticando falso testemunho (art.
342); somente determinado funcionrio pblico poder prevaricar (art. 319).
Quanto autoria mediata, esta plenamente possvel em crimes prprios , desde que o
autor mediato possua as qualidades ou condies especiais exigidas pelo tipo penal. Ex:
funcionrio pblico se vale de particular para solicitar vantagem indevida a terceiro
(corrupo).
J nos crimes de mo prpria a autoria mediata, em regra, no possvel. O prprio
STJ entende assim. Isso porque, por serem crimes de atuao pessoal, autor ser somente
aquele que vier a praticar a conduta prevista no ncleo do tipo penal. No se cogita de autoria
mediata porque a execuo dos crimes de mo prpria no pode ser transferida a ningum. Ex:
falso testemunho - no se pode pedir a algum que preste um testemunho falso em seu lugar.
AUTORIA MEDIATA EM CRIMES PRPRIOS POSSVEL, SE O AUTOR
MEDIATO POSSUIR AS CONDIES EXIGIDAS PELO TIPO
AUTORIA MEDIATA EM CRIMES DE MO PRPRIA EM REGRA, NO
POSSVEL
Contudo, embora a posio doutrinria majoritria caminhe nesse sentido de no admisso
da autoria mediata em crimes de mo prpria, pode haver exceo no prprio crime de falso
testemunho. Situao: testemunha coagida irresistivelmente a prestar depoimento falso.
Nesse caso, somente ser punido o autor da coao, sendo este, portanto, um caso de autoria
mediata.
Coautoria e crimes de mo prpria
Nos delitos prprios, plenamente possvel a coautoria.
Nos delitos de mo prpria, em regra, no se admite a coautoria. Por tratar-se de
infraes personalssimas, no h a possibilidade de diviso de tarefas. O delito s poder ser
realizado pessoalmente pelo agente previsto no tipo penal.
Nada impede que haja, porm, concurso de partcipes. Estes, mesmo no possuindo o
domnio sobre o fato, podem, de alguma forma, concorrer para a infrao penal, induzindo,
instigando ou auxiliando materialmente o autor.
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Vale frisar, no entanto, que o STF e o STJ j entenderam ser possvel a coautoria da
testemunha com o advogado em crime de falso testemunho.
FALSO TESTEMUNHO
COAUTORIA (STF)

POSSIBILIDADE

DE AUTORIA MEDIATA E

Autor intelectual
Fala-se em autoria intelectual quando se quer referir ao homem inteligente do grupo.
quem traa o plano criminoso, com todos os seus detalhes. Pode acontecer, inclusive, de ao autor
intelectual no ser atribuda qualquer funo executiva do plano criminoso por ele elaborado.
Isso, porm, no lhe retira a condio de autor. Afinal, pela teoria do domnio do fato, ele
importante para o sucesso da infrao penal.
Autor de determinao
Hiptese em que no d para falar em autoria direta ou indireta ou mesmo em participao.
Situao: uma mulher d sonfero a outra e depois hipnotiza um amigo, ordenando-lhe que
com aquela mantenha relaes sexuais durante o transe. O hipnotizado no realiza conduta, ao
passo que a mulher no pode ser autora de estupro, porque delito de mo prpria. Tampouco
partcipe, pois falta o injusto alheio (fato tpico e ilcito por parte do autor) em que cooperar ou a
que determinar.
O que fazer ento? Surge a a figura do autor de determinao, que dever ser punido
com as penas correspondentes infrao penal que houver determinado, e no como autor
dessa infrao penal. No se trata, assim, de autoria de delito, mas de um tipo especial de
concorrncia, em que o autor s pode ser apenado como autor da determinao em si e no do
delito a que tenha determinado. A mulher no apenada como autora de estupro, mas lhe ser
aplicada a pena deste crime por haver cometido o delito de determinar para o estupro.
AUTOR POR DETERMINAO NO SE IMPUTA A AUTORIA, MAS SE LHE
APLICA A PENA. EX: HIPNOTIZA OUTRO PARA COMETER CRIME DE MO
PRPRIA.
Coautoria sucessiva
A regra de que todos os coautores iniciem, juntos, a empreitada criminosa. Pode ocorrer,
contudo, que algum, ou mesmo o grupo, j tenha comeado a percorrer o iter criminis,
ingressando na fase de execuo, quando outra pessoa adere conduta criminosa daquele, e,
agora, unidos pelo vnculo psicolgico, passam, juntos, a praticar a infrao penal. Nessas situaes,
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fala-se em coautoria sucessiva. Ex: B agride C. Querendo ajudar B, A se une a ele para que, juntos,
espanquem C. H coautoria em leso corporal.
At quando o agente poder ser unir a outro, com a finalidade de cometer infrao penal?
Segundo Nilo Batista, at o exaurimento da infrao. Ex: extorso se aderir por ocasio da
obteno da indevida vantagem econmica, haver coautoria sucessiva.
Outra dvida: qual ser a responsabilidade do coautor sucessivo? H 2 correntes:
I Se o coautor sucessivo tomou conhecimento da situao em que se encontrava,
dever responder pelo fato na sua integralidade. Welzel, Nilo Batista.
II Quando o coautor sucessivo adere conduta dos demais, responder pela infrao
penal que estiver em andamento, desde que todos os fatos anteriores tenham ingressado na
sua esfera de conhecimento e desde que eles no importem fatos que, por si ss, consistam em
infraes mais graves j consumadas.
Se o agente, por exemplo, depois de iniciado um crime de roubo, cujos elementos
integrantes do tipo so a violncia e a grave ameaa, ingressa na execuo desse delito como
coautor sucessivo, no deixar de ser responsabilizado pela causa especial de aumento de pena do
emprego da arma. Contudo, pode acontecer que o agente, como coautor sucessivo, ingresse na
empreitada criminosa quando uma das vtimas j tenha sido morta, estando as demais sob a mira das
armas dos outros coautores. O agente, neste caso, no responderia pelo latrocnio, mas apenas pelo
roubo com a causa de aumento, pois responsabiliz-lo pela morte seria uma forma de
responsabilidade objetiva.
Autoria colateral, autoria incerta e autoria desconhecida
Autoria colateral: ocorre quando dois agentes no atuam unidos pelo liame subjetivo
para a prtica de determinado fato criminoso. Se no h vnculo psicolgico, no h concurso
de pessoas.
Ex: A e B querem a morte de C. Colocam-se de emboscada por mera coincidncia,
aguardando a vtima passar. Quando avistam C, os dois atiram, no mesmo instante, sem que um
soubesse da presena do outro. C morre.
H duas situaes: a) A percia constata que A matou C. A responde por homicdio consumado e B
por homicdio tentado. b) A percia no identifica o assassino. Ambos so responsabilizados por
tentativa de homicdio. No se conseguindo apurar o autor do resultado morte, no podem os
agentes responder pelo resultado mais grave, uma vez que um deles estaria sendo responsabilizado
por um fato que no cometeu.
Se tivesse havido liame subjetivo, ambos responderiam por homicdio consumado, no
importando saber quem teria conseguido causar a morte da vtima, pois sendo considerados
coautores, a morte da vtima seria atribuda a ambos.
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Autoria incerta: na situao acima, de autoria colateral, sabe-se que A e B atiraram

contra C, mas no se sabe quem lhe causou a morte. Existe a autoria colateral, uma vez que A e
B no atuaram unidos pelo vnculo psicolgico. Dessa autoria colateral surgir uma outra,
chamada autoria incerta. Sabe-se quais so os possveis autores, mas no se consegue concluir,
com a certeza exigida pelo Direito Penal, quem foi o produtor do resultado. H autoria incerta.
Autoria desconhecida: no se conhece a autoria. Difere da autoria incerta, uma vez que
nesta ltima se sabe quem praticou as condutas, sendo que somente no se conhece, com
preciso, o produtor do resultado. Na autoria desconhecida, os autores que no so conhecidos,
no se podendo imputar os fatos a qualquer pessoa.
Autoria de escritrio
Modalidade de autoria que pressupe uma mquina de poder, que pode ocorrer tanto num
estado em que se rompeu com toda a legalidade, como numa organizao paraestatal (ex: mfia).
Embora se trate de autoria mediata, o mero executor das ordens do grupo criminoso no
constitui um mero instrumento, tal como acontece nos casos de autoria mediata. Aquele que executa
as ordens emanadas pelo cabea da organizao (ex: CV) o faz tendo o domnio funcional do fato
que lhe fora atribudo. Por essa razo, fala-se em autoria mediata especial.
AUTORIA DE ESCRITRIO GRANDES MFIAS - O EXECUTOR TAMBM
AUTOR, POIS TEM DOMNIO FUNCIONAL DO FATO QUE LHE FOI ATRIBUDO
NO MERA AUTORIA MEDIATA
PARTICIPAO
O autor o protagonista da infrao penal. Pode, contudo, receber o auxlio de certos
coadjuvantes, cujos papis secundrios influenciam na prtica da infrao penal. Estes so os
partcipes.
Se a autoria sempre atividade principal, a participao ser sempre uma atividade
acessria, dependente da principal. Assim, para que se possa falar em participao, deve existir,
necessariamente, um autor do fato. Sem este, no h possibilidade de haver um partcipe, pois
que, conforme determina o art. 31 do CP, o ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo
disposio expressa em contrrio, no so punveis se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado.
Como atividade acessria, a participao pode ser moral ou material.
Participao moral: ocorre nos casos de induzimento (determinao, para o CP) e
instigao.
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Induzir ou determinar criar, incutir, colocar, fazer brotar a idia criminosa da cabea
do agente/autor. O partcipe lana a idia criminosa na cabea do autor, da qual este nem tinha
idia.
Instigar significa reforar, estimular uma idia criminosa j existente na mente do
autor. A funo do partcipe, na instigao, fazer com que o agente fortalea sua inteno delitiva.
A punio no decorrer da idia, e sim do fato de o autor decidir efetivamente pela prtica do
crime.
Participao material: ocorre na participao por cumplicidade (prestao de auxlios
materiais). Nesta, o partcipe facilita materialmente a prtica da infrao penal, por exemplo,
cedendo a escada para aquele que deseja entrar na casa da vtima, ou o que empresta sua arma para
que o autor possa causar a morte do desafeto. Em toda prestao de auxlios materiais, h embutida
uma dose de instigao.
Cumplicidade necessria
A cumplicidade necessria entendida como aquela em que o bem ou auxlio material
so entendidos como escassos, ou seja, no poderiam ser fornecidos normalmente por
qualquer pessoa. Ex: R$ 30.000,00, uma substncia medicamentosa de venda controlada, mquina
de falsificar notas.
Na cumplicidade desnecessria, o bem pode ser fornecido normalmente por qualquer
pessoa. Ex: R$ 0,20, caneta esferogrfica para falsificar assinatura, faca de cozinha etc.
Em caso de prestao de servio, ser considerado escasso aquele que no puder ser
praticado por um nmero considervel de pessoas. Ex: cpia de quadro de renomado pintor, que
ser utilizada por um estelionatrio para vender como original. Ao contrrio, no ser escassa a
conduo, por automvel, do agente at o local do crime.
A distino de cumplicidade necessria e desnecessria em razo da escassez do bem ou do
servio criticada porque gera dvida sobre sua classificao no caso concreto. No entanto, quando
se puder afirmar pela escassez, a conseqncia ser a completa impossibilidade de se aplicar a causa
geral de reduo de pena relativa participao de menor importncia (art. 29, 1).
FUNDAMENTO DA PUNIBILIDADE DA PARTICIPAO
H 2 correntes:
a Teoria da participao na culpabilidade
Segundo essa teoria, o partcipe punido pela gravidade da influncia que exerce sobre
o autor, convertendo-o em delinquente, ou, no mnimo, contribuindo para tanto.
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Crticas: a culpabilidade uma questo pessoal de cada participante, independente da dos

demais. O fato de qualquer dos participantes ser inculpvel algo que s diz respeito a ele. Alm
disso, a consagrao da teoria da acessoriedade limitada torna desnecessrio o exame da
importncia da participao na culpabilidade do autor.
b Teoria do favorecimento ou da causao
O fundamento da punio do partcipe reside no fato de ter favorecido ou induzido o autor a
praticar um fato socialmente intolervel, consequentemente tpico e antijurdico. O agente
punvel no porque colaborou na ao de outrem, mas porque, com a sua ao ou omisso,
contribuiu para que o crime fosse cometido. a teoria dominante na Alemanha e na Espanha,
e acolhe a frmula da acessoriedade limitada da participao (que tambm majoritria no
Brasil).

TEORIAS SOBRE PARTICIPAO

Inicialmente deve-se observar que, segundo o art. 31 do CP, o ajuste, a determinao ou
instigao e o auxlio no so punveis se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado. Isso
significa que s poder haver participao se o autor, protagonista da ao, ingressar, no iter
criminis, na fase dos atos de execuo. Se esta no for iniciada, ainda que haja instigao, induo
ou auxlio do partcipe, este no poder ser responsabilizado.
PARTICIPAO EXIGE O INCIO DA EXECUO NO ITER CRIMINIS
Vamos s teorias:
a) Teoria da acessoriedade mnima
Haver participao punvel a partir do momento em que o autor realizar uma
conduta tpica. Basta a prtica de fato tpico. Se houver causa de excluso da ilicitude, a
participao ser punida mesmo assim.
Ex: A, estimulado por B, comete furto famlico. A estava em estado de necessidade.
Contudo, o partcipe B ser responsabilizado.
b) Teoria da acessoriedade limitada
Pune a participao se o autor tiver levado a efeito uma conduta tpica e ilcita.
adotada pela maioria dos doutrinadores, inclusive por Rogrio Greco. Para esta teoria, preciso
que o autor tenha cometido um injusto tpico, mesmo que no seja culpvel, para que o partcipe
possa ser responsabilizado. Isso porque o fato comum, mas a culpabilidade individual.

52

CP TEORIA DA ACESSORIEDADE LIMITADA H PARTICIPAO SEMPRE

QUE HOUVER CONDUTA TPICA E ILCITA (INJUSTO TPICO), AINDA QUE NO
CULPVEL
Ex: A empresta a arma a B. Este quer matar em defesa da honra de sua famlia est em erro
de proibio indireto (erro sobre a existncia de causa de justificao), o que pode afastar ou reduzir
a sua culpabilidade. Para a teoria limitada da culpabilidade, o partcipe ser responsabilizado.
Provocao de legtima defesa: a situao discutida a do instigador que induz um
terceiro a agredir a outrem, que sabe estar armado. Este reage em legtima defesa e mata o
agressor induzido, que o instigador queria eliminar. Pela teoria da acessoriedade limitada, o
instigador no pode ser punido como partcipe, em razo de o fato estar justificado para o
executor. A soluo recomendada pelos alemes a punio do instigador como autor mediato
da ao justificada do autor direto. Isso ocorreria porque o instigador teria o domnio final do
fato, apenas se utilizando dos participantes diretos do conflito como instrumentos de realizao da
sua vontade criminosa.
c) Teoria da acessoriedade mxima ou extrema
Somente haver a punio do partcipe se o autor tiver praticado uma conduta tpica,
ilcita e culpvel. Era uma teoria mais aceita quando havia inclinao da doutrina pela teoria causal
ou naturalista da ao.
d) Teoria da hiperacessoriedade
Vai mais alm e diz que a participao somente ser punida se o autor tiver praticado um
fato tpico, ilcito, culpvel e punvel. A punibilidade do injusto culpvel condio indispensvel
responsabilizao do partcipe. Ex: partcipe estimula menor de 21 anos a praticar delito de furto.
Mais tarde, reconhece-se a prescrio do crime. O partcipe no ser punido.
Instigao a autores e a fatos determinados
A participao deve dirigir-se a fatos determinados e a pessoas determinadas. A
conduta dolosa do partcipe deve dirigir-se a contribuir, acessoriamente, prtica de determinada
infrao penal, que ser levada a efeito por uma ou vrias pessoas tambm determinadas.
Caso se venha a incitar publicamente pessoas indeterminadas prtica de crime, no
haver participao, e sim o delito do art. 286 do CP incitao ao crime. Mesmo neste caso,
h autores, como Magalhes Noronha, que exigem que a incitao se dirija a crimes determinados.
Participao punvel desistncia voluntria e arrependimento eficaz do autor
O art. 15 do CP estabelece que o agente que voluntariamente desiste de prosseguir na
execuo ou impede que o resultado se produza s responde pelos atos j praticados.
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Repare que o art. 15 fala em desiste de prosseguir na execuo. Isso significa que ambos
os institutos desistncia voluntria e arrependimento eficaz se dirigem aos autores da
infrao penal. Afinal, s os autores podem praticar atos de execuo. E o partcipe, ser
responsabilizado?
Para uma parte da doutrina (Nilo Batista), no dever ser responsabilizado o partcipe,
pois a desistncia ou arrependimento do autor leva este atipicidade da conduta inicial por ele
praticada, de maneira que tal fato dever ser estendido ao partcipe. Assim, a impunidade do
partcipe seria uma decorrncia da acessoriedade da participao e seriam atendidos os dizeres
da doutrina unitria do concurso (teoria monista).
Para outra parte, com a qual Rogrio Greco concorda, o fato de o agente ingressar nos
atos de execuo j suficiente a ensejar a punio do partcipe. A conduta do agente que
desiste voluntariamente ou se arrepende de forma eficaz s no punida por motivos de poltica
criminal, logo ele praticou um fato tpico, ilcito e culpvel de um crime de homicdio. Isso no
contradiria a teoria monista, haja vista que o CP a excepciona em vrias passagens.
PARTICIPAO EM
DESISTNCIA
EFICAZ CONTINUA PUNVEL

VOLUNTRIA/ARREPENDIMENTO

Arrependimento do partcipe
A desistncia voluntria do partcipe praticamente impossvel. Normalmente, ocorre
que o partcipe j incutiu a ideia criminosa na cabea do autor e j a estimulou, e se volta
atrs, tentando dissuadi-lo da prtica da infrao penal, poderamos falar em
arrependimento, no em desistncia, pois j havia esgotado tudo aquilo que estava ao seu alcance
para fazer com que o autor levasse a efeito a infrao penal.
Com relao aos efeitos que disso podem ocorrer, no que se refere instigao ou induo,
somente no haver a responsabilizao penal do partcipe se o autor no praticar a conduta
criminosa, pois o arrependimento no ser eficaz e, portanto, no afastar a sua responsabilidade
penal como ato acessrio ao praticado pelo autor.
Quanto cumplicidade (prestao de auxlios materiais), a soluo mais tranquila. Se
o partcipe prometeu entregar a arma, mas no o fez, e o agente cometeu o delito com outra
arma de outra pessoa - , aquele no poder ser penalmente responsabilizado. Aplica-se o
mesmo raciocnio se j havia emprestado a arma e, antes da prtica da infrao penal, consegue
reav-la, impedindo o autor de us-la.
Tentativa de participao

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No se pode falar em tentativa de participao. Se o partcipe estimula algum a cometer

uma determinada infrao penal, mas aquele que foi estimulado no vem a praticar qualquer ato de
execuo tendente a consum-la, a conduta do partcipe considerada um indiferente penal.
o que se depreende do art. 31 do CP: o ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio,
salvo disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser
tentado.
Participao em cadeia (participao de participao)
plenamente possvel. Ex: A induz B a induzir C a causar a morte de D. Ser punvel
apenas se o autor vier a praticar a infrao penal para a qual fora estimulado pelo partcipe,
atendendo-se, pois, regra do art. 31 deve haver pelo menos tentativa.
Participao sucessiva
Da mesma forma que h a coautoria sucessiva, possvel a participao sucessiva. Ex: A
instiga B a matar C. Aps essa participao, o agente D, desconhecendo a participao de A, instiga
B a matar C. Se a instigao de D foi eficiente em face do nexo de causalidade, considerado
partcipe do homicdio.
Ressalte-se que a instigao sucessiva deve ter sido capaz de exercer alguma influncia
no nimo do agente, pois, caso contrrio, isto , se este j estava completamente determinado a
cometer a infrao penal, e se a instigao sucessiva em nada o estimulou, no ter ela a
relevncia necessria a fim de ensejar a punio do partcipe.
Participao por omisso
A participao moral, segundo posio amplamente majoritria, impossvel de ser
realizada por omisso, pois pressupe uma atuao positiva do partcipe no sentido de estimular,
reforar, criar uma ideia criminosa.
J a participao material, contudo, pode concretizar-se numa inao do partcipe que,
com a sua omisso, contribuiu para a ocorrncia da infrao penal.
PARTICIPAO POR OMISSO A MORAL NO POSSVEL; A MATERIAL,
SIM
Ex: empregado A vem subtraindo semanalmente uma certa importncia em dinheiro da
firma. B, que no tesoureiro nem exerce qualquer funo que lhe incumba dever especial, mas que
pode de alguma forma facilitar o acesso de A ao cofre, omite providncias (chaves, horrios) que
55

significariam obstculos atividade de A, desejando, por raiva do patro, que a perda patrimonial
seja expressiva.
Pelo fato de B no gozar do status de garantidor, haver possibilidade de responsabiliz-lo
como partcipe. Se fosse garantidor (ex: tesoureiro, guarda, etc), sua omisso dolosa levaria ao
cometimento do crime comissivo por omisso, respondendo como autor.
Ex2: empregada domstica percebe aproximao de um agente conhecido por furtar em
residncias, deixa a porta aberta da casa de seus empregadores, porque est descontente com estes,
facilitando a subtrao. Ser partcipe.
Todavia, se fosse o vigia da casa, este, como garantidor, teria cometido crime comissivo por
omisso, sendo autor do furto.
PARTICIPAO (MATERIAL) OMISSIVA SE NO FOR GARANTE
CRIME COMISSIVO POR OMISSO SE FOR GARANTE
Impunibilidade da participao
A participao no punida enquanto no tiver incio a execuo do crime. Se o fato
praticado pelo autor permanecer to-somente na fase da cogitao, ou mesmo nos atos
preparatrios, a participao no ser punvel.
Participao de menor importncia
O 1 do art. 29 estabelece que se a participao for de menor importncia, a pena pode
ser diminuda de um sexto a um tero . Trata-se de causa geral de diminuio de pena. Embora o
dispositivo fale em a pena pode ser diminuda, trata-se de causa de diminuio obrigatria,
conforme preleciona Alberto Silva Franco.
Este pargrafo aplicvel apenas s hipteses de participao, no se aplicando s hipteses
de coautoria. No se pode falar em coautoria de menor importncia , afinal, segundo a teoria do
domnio funcional do fato, observando-se o critrio de diviso de tarefas, coautor aquele que
tem o domnio funcional do fato que lhe fora atribudo pelo grupo, sendo sua atuao relevante
para o sucesso da empreitada criminosa. Toda atuao daquele que considerado coautor
importante para a prtica da infrao penal, no se podendo, portanto, falar em coautoria de menor
importncia.
Participao (ou coautoria) em crime menos grave (desvio subjetivo de conduta)

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O 2 do art. 29 preceitua que se algum dos concorrentes quis participar de crime menos
grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at a metade, na hiptese de ter
sido previsvel o resultado mais grave.
Tal dispositivo se aplica tanto participao quanto coautoria. Trata-se de pequena
exceo teoria monista.
O legislador pretendeu punir os concorrentes nos limites impostos pela finalidade de sua
conduta, ou seja, se queria concorrer para o cometimento de determinada infrao penal, se o seu
dolo era voltado no sentido de cooperar e praticar determinado crime, no poder responder pelo
desvio subjetivo de conduta atribuda ao executor.
Situao do partcipe: A estimula B a causar leses em C. Ao dar incio s agresses, B,
agora com dolo de matar, espanca C at a morte. Veja que A no instigou B a matar C. Houve
desvio subjetivo da conduta de B. Assim, A s dever ser responsabilizado por seu dolo, ou seja, se
o seu dolo foi o de estimular o agente a cometer o delito de leses corporais, por ele dever ser
responsabilizado. Se o resultado mais grave fosse previsvel para o concorrente, a pena prevista para
a infrao penal para a qual queria concorrer ser aumentada de metade.
Situao do coautor: A e B resolvem praticar furto de televisor numa residncia abandonada
que pertence a C. A, pela diviso de tarefas, fica vigiando a porta da casa enquanto B se dirige ao
seu interior para praticar o delito. Contudo, ao entrar na casa, B surpreendido pela presena de C.
Mesmo assim, prossegue com o plano de subtrao, agredindo C fisicamente. A no poder
responder pelo crime de roubo, mas pelo de furto. O seu dolo liame subjetivo dizia respeito a
concorrer para a prtica de furto (subtrao sem violncia). Assim, ser-lhe- aplicada a pena deste.
ART. 29, 1 (PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA) NO SE APLICA
COAUTORIA
ART. 29, 2 (PARTICIPAO EM CRIME MENOS GRAVE) APLICA-SE
PARTICIPAO E COAUTORIA
Cumplicidade e favorecimento real
O delito de favorecimento real est no art. 349: Prestar a criminoso, fora dos casos de
coautoria ou de receptao, auxlio destinado a tornar seguro o proveito de crime.
essencial, para identificar a diferena entre cumplicidade e favorecimento real, saber qual
o momento em que o auxlio foi proposto . Se anterior consumao da infrao penal
pretendida pelo autor, o caso ser de cumplicidade (participao auxlio material); se posterior
sua consumao, ser favorecimento real.
CUMPLICIDADE AUXLIO PROPOSTO ANTERIORMENTE CONSUMAO
FAVORECIMENTO REAL AUXLIO POSTERIOR CONSUMAO
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Ex1: A e B, amigos de infncia, conversam. A diz que tem inteno de praticar um crime de
furto de eletrodomsticos, mas, como no tem lugar para guard-los aps o crime, ainda no levou
adiante seu intento. Diante disso, B oferece-lhe um galpo, cujo espao fsico seria ideal para
acondicionar os bens furtados. A, ento, pratica o crime. B partcipe.
Ex2: Aps subtrair aparelhos eletrodomsticos, A vai procura de B e solicita-lhe auxlio a
fim de acondicionar os bens subtrados. B pratica o crime de favorecimento real.
Observe-se, por oportuno, que o art. 349 s fala em fora dos casos de coautoria porque na
poca no se previa a distino entre coautoria e participao. Assim, deve-se ler fora dos casos de
coautoria e participao.
PUNIBILIDADE NO CONCURSO DE PESSOAS
A punio daqueles que agem em concurso de pessoas ser feita na medida de sua
culpabilidade. Culpabilidade significa juzo de censura, reprovabilidade, que recai sobre a conduta
do agente. Embora duas pessoas, em concurso, resolvam praticar determinada infrao penal, podese concluir, dependendo da hiptese, que a conduta de uma delas mais censurvel que a outra,
razo pela qual dever ser punida mais severamente.
Ex: furto cometido em concurso por rico fazendeiro aventura e por desempregado que h
muito tempo no consegue sustentar sua famlia. A conduta do desempregado menos censurvel
que a do fazendeiro, razo pela qual poder haver penas diferentes, sendo que a do fazendeiro
poder ser maior que a do desempregado.
CIRCUNSTNCIAS INCOMUNICVEIS
O art. 30 do CP estabelece que no se comunicam as circunstncias e as condies de
carter pessoal, salvo quando elementares do crime.
A regra a incomunicabilidade, entre os co-participantes (coautores e partcipes), das
circunstncias, bem como das condies de carter pessoal, sendo excepcionada quando se tratar de
elementares do crime.
Circunstncias so dados perifricos, acessrios, que gravitam ao redor da figura tpica,
somente interferindo na graduao da pena. J as elementares so dados essenciais figura
tpica, sem as quais h atipicidade absoluta ou relativa. As condies de carter pessoal so as
relaes do agente com o mundo exterior, com outros seres, com estado de pessoa, de parentesco
etc.
CIRCUNSTNCIAS DADOS PERIFRICOS, CIRCUNDAM A FIGURA TPICA
58

ELEMENTARES DADOS ESSENCIAIS FIGURA TPICA

Ex1: A e B praticam roubo contra C, irm de A. No caso, somente a pena de A ser
aumentada por circunstncia agravante (art. 61, II, e). Considerada como uma circunstncia de
carter pessoal, no se comunica, portanto, com o outro agente.
Ex2: A, funcionrio pblico, e B, pessoa estranha Administrao Pblica, resolvem
subtrair um computador na repartio . B tem conhecimento de que A funcionrio. A vale-se da
sua condio para entrar tranqilamente no recinto, num domingo, aps identificao na recepo.
Dirige-se para o local em que estava o computador e, abrindo uma janela que dava acesso para a
rua, o entrega a B, que o aguardava do lado de fora do mencionado prdio. A despede-se do porteiro
e vai ao encontro de B, para que, juntos, transportem o bem subtrado.
O crime cometido por A o peculato-furto. E B, que concorreu para o cometimento da
infrao, comete qual crime? A qualidade de funcionrio uma elementar do crime de peculatofruto. Se fosse retirada a qualidade de funcionrio de A, haveria desclassificao para o crime de
furto. Assim, por ser uma elementar, com base no art. 30, esta ser estendida ao co-participante que,
dela tendo conhecimento, responder, mesmo sendo pessoa estranha Administrao, pelo mesmo
crime cometido pelo funcionrio. Se a pessoa no tivesse conhecimento da condio do funcionrio,
cometeria o crime de furto.
Deve-se, ainda, fazer uma distino entre circunstncias de natureza objetiva e de
natureza subjetiva.
As circunstncias objetivas (materiais ou reais) so aquelas que se relacionam com o
fato delituoso em sua materialidade (modos de execuo, uso de determinados instrumentos,
tempo, ocasio, lugar, qualidades da vtima etc). Tais circunstncias se comunicam se
ingressarem na esfera de conhecimento dos co-participantes.
Circunstncias subjetivas ou pessoais so aquelas que dizem respeito pessoa do
agente, no tendo qualquer relao com a materialidade do delito, como os motivos
determinantes, suas condies ou qualidades pessoais e relaes com a vtima ou com outros
concorrentes. Em regra, no se comunicam, salvo se transformarem em elemento do tipo penal,
quando se comunicaro, desde que ingressarem na esfera de conhecimento dos co-participantes.
CIRCUNSTNCIAS OBJETIVAS COMUNICAM-SE AOS CO-PARTICIPANTES,
SE INGRESSAREM EM SUA ESFERA DE CONHECIMENTO
CIRCUNSTNCIAS SUBJETIVAS NO SE COMUNICAM, SALVO SE
ELEMENTARES DO TIPO
CIRCUNSTNCIAS E CONDIES DE CARTER PESSOAL NO SE
COMUNICAM, EM REGRA, SALVO POR EXPRESSA DISPOSIO DA LEI
59

CIRCUNSTNCIAS OBJETIVAS E ELEMENTARES DO TIPO (SEJAM

OBJETIVAS, SEJAM SUBJETIVAS) S SE COMUNICAM SE ENTRAREM NA ESFERA
DE CONHECIMENTO DOS PARTICIPANTES
CRIMES MULTITUDINRIOS
So crimes cometidos por grande nmero de pessoas em situao especfica. Ex:
linchamento de pessoa que foi flagrada por prtica de crime. Outra situao que gera um crime
multitudinrio o desastre ou calamidade que gera alguma vantagem para os transeuntes. Ex: saque
a caminho que tomba na via pblica, contendo carga de alimentos e bebidas.
As pessoas, nessas situaes, costumam no agir com vistas a cooperar umas com as outras.
Agem por conta prpria e estimuladas pela atuao do grupo. No atuam em concurso.
A sugesto do grupo, por inibir temporariamente a capacidade do agente de refletir
sobre aquilo o que faz, bem como a respeito das conseqncias de seu ato, fez o legislador
prever uma atenuante (art. 65, III, e) da pena do agente quando este viesse a praticar o crime sob
a influncia de multido em tumulto, se no o provocou.
H, no entanto, autores, como Czar Bitencourt, que entendem que a prtica coletiva de
delito, nessas circunstncias, apesar de ocorrer em situao normalmente traumtica, no afasta a
existncia de vnculos psicolgicos entre os integrantes da multido, os quais caracterizariam
concurso de pessoas.
Caso se entenda pelo concurso, devem os fatos ser atribudos a todos aqueles que esto na
multido e que, de alguma forma, praticaram condutas que, primeira vista, seriam penalmente
atpicas.
Ex: caminho de refrigerantes sofre um acidente e tomba em plena via pblica. Forma-se
uma multido e passa a saquear a carga espalhada pela rodovia. A carga era composta por 12.500
refrigerantes, todos subtrados. X subtraiu trs latas, cujo valor era de R$ 3,00. A carga possua o
valor de R$ 12.500,00. Se entendermos (presuno) que havia liame subjetivo entre todos da
multido, poderemos responsabiliz-los penalmente pelo crime de furto da carga de refrigerantes no
valor total de R$ 12.500,00. Se, porm, excluirmos o vnculo psicolgico, aqueles que somente
subtraram um ou dois refrigerantes podero ser beneficiados com a aplicao do princpio da
insignificncia (fato atpico).
No caso do linchamento com resultado morte, se exigirmos comprovao de liame
subjetivo, todos respondero apenas pela infrao penal correspondente ao seu dolo, bem como ao
resultado produzido por sua conduta. Se queria ferir, responder por leses corporais; se queria
matar, mas a sua conduta no contribuiu para o resultado morte, haver tentativa de homicdio.
Contudo, se o vnculo psicolgico for presumido, todos respondero pelo resultado final. Ex:
homicdio doloso todos respondero por ele.
60

Rogrio Greco conclui que no se deve presumir o vnculo psicolgico entre os agentes
nos crimes multitudinrios. Tal liame dever ser demonstrado no caso concreto, a fim de que
todos possam responder pelo resultado advindo da soma das condutas.
CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES OMISSIVOS
Coautoria em crimes omissivos (prprios e imprprios)
Para Nilo Batista, o dever de atuar do autor no delito omissivo indecomponvel. Ou
seja, no se cogita de coautoria nos delitos omissivos, uma vez que cada agente possui seu dever
de agir de forma individualizada, intransfervel. Assim, se dois garantidores deixam de fazer
aquilo a que esto obrigados (ex: pai e me), como a teoria do domnio funcional do fato no se
aplica aos crimes omissivos, embora haja identidade de propsito, no ser o caso de coautoria,
sendo cada um, individualmente, considerado autor. Outro ex: h cinqenta nadadores que assistem
passivamente ao afogamento de um menino. H 50 autores diretos da omisso de socorro, e no
coautores.
Em sentido contrrio, est Cezar Bitencourt, para quem a coautoria em crime omissivo
plenamente possvel, seja este prprio ou imprprio. Ex: duas pessoas deixam de prestar
socorro a pessoa gravemente ferida, podendo faz-lo. Praticaram, individualmente, omisso de
socorro. Agora, se, de comum acordo, deixarem de prestar socorro, sero coautoras do mesmo
crime.
Rogrio Greco concorda com este ltimo autor, preceituando que possvel a coautoria
em crimes omissivos. No exemplo dos 50 nadadores, ele entende que deve haver dois enfoques: se
todos agiram isoladamente, sem qualquer liame subjetivo entre eles, cada um responder
isoladamente pelo delito de omisso de socorro como autor; caso haja liame subjetivo, no haveria
qualquer bice ao reconhecimento da coautoria.
Afinal, explica o autor, embora no se aplique a teoria do domnio funcional do fato aos
crimes omissivos, isso no impede o reconhecimento da coautoria quando todos os agentes,
unidos pelo vnculo psicolgico, resolvem deixar de agir em determinado caso concreto,
quando a lei lhes impunha, individualmente, que agissem ou conforme o comando abstrato, sendo o
caso de delitos omissivos prprios, ou com a finalidade de evitar o resultado, na hiptese de crimes
omissivos imprprios.
Participao em crimes omissivos (prprios e imprprios)
A participao em crimes omissivos deve ser reconhecida como uma dissuaso, ou seja,
o partcipe dirige sua conduta no sentido de fazer com que o autor no pratique a conduta a
que estava obrigado.
Ex: A, paraplgico, induz B, surfista, a no socorrer C, que est se
afogando. A no podia ser considerado autor do delito de omisso de socorro, pois, pelo fato de ser
paraplgico, no tinha condies de entrar no mar a fim de efetuar o socorro. B poderia faz-lo sem
61

qualquer risco, embora no fosse agente garantidor. Seria B responsabilizado por omisso de
socorro. Em relao conduta de A, ficaria ele impune?
Se ambos pudessem socorrer a vtima, sem qualquer risco pessoal, mas, unidos pelo
liame subjetivo, no resolvessem faz-lo, pelo entendimento de Cezar Bitencourt, seriam
coautores. Contudo, no caso em exame, somente um deles pode realizar o salvamento, uma vez que
o outro, se tentar faz-lo, correr risco pessoal. Por essa razo, Rogrio Greco, acompanhando
Cezar Bitencourt, entende que, neste caso, h participao em crime omissivo.
Nessa esteira, a participao tambm pode ocorrer em crimes omissivos imprprios. Ex:
se, no caso anterior, em vez do surfista estivesse um salva-vidas. Este seria responsabilizado por
homicdio doloso. A, que o induziu, seria punido por sua participao em homicdio doloso.
Observe-se que possvel a participao em crime omissivo imprprio mesmo quando o partcipe
no tenha o dever jurdico de no se omitir. Ex: instigar o garante a no produzir o resultado.
COAUTORIA E PARTICIPAO EM CRIMES OMISSIVOS POSSIBILIDADE
(PARA ROGRIO GRECO)

CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES CULPOSOS

Coautoria em delitos culposos
A tendncia contempornea a de aceitar a coautoria em delitos culposos. Duas
pessoas podem, em um ato conjunto, deixar de observar o dever objetivo de cuidado que lhes
cabia e, com a unio de suas condutas, produzir um resultado lesivo.
1. perfeitamente admissvel, segundo o entendimento doutrinrio e jurisprudencial, a
possibilidade de concurso de pessoas em crime culposo, que ocorre quando h um
vnculo psicolgico na cooperao consciente de algum na conduta culposa de outrem.
O que no se admite nos tipos culposos, ressalve-se, a participao. Precedentes desta
Corte.
3. Habeas Corpus denegado. (HC 40474/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 06/12/2005, DJ 13/02/2006, p. 832)
Assim, embora o liame subjetivo se apresente de forma diferente em relao aos crimes
dolosos, com certas peculiaridades, no se pode negar que pode haver a mesma confluncia de
vontades exigida para a caracterizao de um concurso. Ex: se dois homens que se entregam
mesma atividade, levantando uma parede, derrubando uma rvore, acionando uma mquina ou
engenho industrial, no cuidarem de realizar essas diferentes aes com a necessria cautela e
prudncia, sendo previsvel que dessa omisso poderia resultar um dano a outrem, sero coautores
de um delito culposo se o dano realmente ocorrer.
62

Assim, em delitos culposos, possvel a coautoria, pois pode ocorrer de cada um dos
agentes coparticipantes, deixando de observar o dever objetivo de cuidado que lhes cabia, auxiliar
os demais a praticar o ato comum que venha a causar o dano previsvel a todos eles.
Participao em crimes culposos
Ao contrrio da coautoria, que bastante aceita, a participao em crimes culposos
rechaada pela doutrina. H duas hipteses a serem discutidas: participao culposa em crime
culposo e participao dolosa em crime culposo.
Situao de participao dolosa em crime culposo: A, que quer matar C, entrega uma
arma a B, fazendo-o supor que est descarregada e induzindo-o a acionar o gatilho na direo
de C. B, imprudentemente, aciona o gatilho e mata C. No h participao. O que h ERRO
DETERMINADO POR TERCEIRO, que, no caso, por ser inescusvel, enseja a punio de A
por homicdio doloso e de B, por homicdio culposo.
Situao de participao culposa em crime culposo: X quer chegar logo ao estdio
para ver o jogo do seu Verdo. Induz o motorista do veculo a imprimir velocidade excessiva,
deixando, com isso, de observar o seu exigvel dever de cuidado. Se vier a atropelar algum em
razo de sua conduta imprudente, o motorista ser considerado autor do delito de homicdio
ou leses culposas. E aquele que induziu ficar impune ou ser partcipe?
A doutrina brasileira entende que haveria coautoria, pois os que cooperam na causa, isto
, na falta do dever de cuidado objetivo, agindo sem a ateno devida, so coautores.
Contudo, Rogrio Greco entende que haveria participao, pois autor aquele que
pratica a conduta contrria ao dever objetivo de cuidado, ao passo que partcipe aquele que
induz ou estimula algum a realizar a conduta contrria ao dever de cuidado. No exemplo,
acima, X seria partcipe.
Portanto, para o autor, no possvel a participao dolosa em crime culposo, mas
possvel a participao culposa em crime culposo. A doutrina majoritria, contudo, entende
que a participao em crime culposo NUNCA ser possvel.
COAUTORIA EM CRIME CULPOSO POSSIBILIDADE
PARTICIPAO EM CRIME CULPOSO IMPOSSIBILIDADE (DOUTRINA
MAJORITRIA E STJ)

63

D. Direito Processual Penal

1. Recursos
1.

CONCEITO:

Recurso o instrumento processual voluntrio de impugnao de decises judiciais

previsto em lei, utilizado antes da precluso/CJ e na mesma relao jurdica processual,
objetivando a reforma, a invalidao, a integrao ou o esclarecimento da deciso judicial anterior.
ATENO: Aps o trnsito em julgado, seriam cabveis o MS, o HC e a REVISO
CRIMINAL.
2.

FUNDAMENTOS DOS RECURSOS:

A. INCONFORMISMO DAS PESSOAS

B. FALIBILIDADE HUMANA
C. MAIOR CONFIABILIDADE NAS DECISES COLEGIADAS
D. DUPLO GRAU DE JURISDIO:
Duplo grau de jurisdio no se confunde com a mera possibilidade de recorrer. Duplo
grau de jurisdio a possibilidade de interposio de recurso que devolva a rgo
jurisdicional diverso e de hierarquia superior todo o conhecimento da matria de fato e de
direito, incluindo questes probatrias.
ATENO: Recursos extraordinrios no so manifestaes do duplo grau de
jurisdio, pois so recursos de fundamentao vinculada, que visam tutela da CF/88 ou da
legislao federal infraconstitucional.
OBS: Prevalece na DOUTRINA o entendimento de que o duplo grau de jurisdio no
previsto de modo expresso na CF/88, embora o seja de maneira IMPLCITA. Estaria implcito nos
seguintes dispositivos:
a)

Do preceito que assegura o devido processo legal (art. 5, LIV, CF/88).

b)

O duplo grau estaria dentro do direito de defesa (art. 5, LV, CF/88).

c)
Estrutura do Poder Judicirio, dividido em rgos jurisdicionais inferiores e
superiores (arts. 92 e segs., CF/88).
ATENO: Na CADH (art. 8, 2., h), o duplo grau de jurisdio em matria PENAL
foi previsto EXPRESSAMENTE.
OBS: No STF, h julgado contundente no sentido de que o duplo grau de jurisdio no
seria garantia constitucional (RHC 79.785/RJ). Em outras ocasies, no entanto, o STF demonstra
tendncia em aceitar o duplo grau como garantia derivada da CF/88, embora sem ostentar carter
absoluto (HC 88.420/PR e AI 601.832 AgR/SP).
OBS: Pessoas com foro por prerrogativa de funo, como no podem apelar (recurso que
devolve matria ftica e probatria instncia superior), no possuem direito ao duplo grau de
jurisdio. que, segundo o STF (AI 601.832 AgR/SP, RHC 79.785/RJ), trata-se de garantia no
absoluta, devendo ser harmonizada com as excees previstas no prprio texto constitucional.
ATENO: Smula 704 do STF: Foro por prerrogativa de funo. Coautor que no o
possui tambm pode ser julgado pelo tribunal em hiptese de conexo/continncia. Ex: caso
64

mensalo. Note-se, entretanto, que a reunio no obrigatria, ficando a critrio do tribunal no

caso concreto.
3.

PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL:

Antes de apreciar o mrito do recurso, o tribunal deve analisar se esto presentes certos
pressupostos (JUZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL).
OBS: Juzo de admissibilidade recursal ou de prelibao (conhecimento do recurso)
realizado tanto pelo juzo a quo (juzo contra o qual se recorre) quanto pelo juzo ad quem (juzo
para o qual se recorre). Diferente do juzo de mrito recursal, o qual, em regra feito pelo juzo ad
quem.
ATENO: Nos embargos de declarao, h coincidncia entre os juzos a quo e ad
quem.
OBS: Na prtica, o conhecimento do recurso significa que a deciso do tribunal ir
substituir (efeito substitutivo) a deciso do juzo a quo no ponto que tiver sido
impugnada/devolvida (efeito devolutivo). O efeito substitutivo, portanto, somente se oipera diante
do conhecimento/admissibilidade do recurso (art. 512, CPC).
ATENO: COMPETNCIA PARA JULGAR REVISO CRIMINAL.
Reviso criminal ao de competncia dos tribunais (exceo: Juizados Especiais)
que pressupe o trnsito em julgado de deciso condenatria com trnsito em julgado. Desse
modo, em regra, cabe ao tribunal julgar as revises criminais ajuizadas em face de seus
prprios julgados, bem como dos juzes que lhe so subordinados.
IMPORTANTE: RE interposto perante o STF. Quem vai julgar a reviso criminal? Se o
RE no foi conhecido, quem julgar ser o prprio TJ, pois o STF no analisou o mrito da
condenao, no tendo incidido o efeito suspensivo no caso concreto. E se o RE foi conhecido? O
RE um recurso de fundamentao vinculada. A deciso do STF substitui a deciso recorrida no
que tiver sido objeto do recurso. O STF s vai apreciar a matria constitucional. Se o objeto da
reviso criminal tiver sido apreciado pelo STF no julgamento do RE, caber ao prprio STF o
julgamento da reviso criminal; caso contrrio, a reviso deve ser julgada pelo TJ.
3.1. PRESSUPOSTOS RECURSAIS OBJETIVOS:
A.

CABIMENTO

Deve haver previso legal de recurso contra a deciso.

OBS: Em regra, decises interlocutrias no processo penal so IRRECORRVEIS ,
salvo se tal deciso estiver contida no rol do art. 581, CPP (RESE).
ATENO: Ainda que no caiba recurso contra tal deciso, devera ser oportunamente
impugnada, para possibilitar seu reexame em preliminar de apelao.
ATENO: Indeferimento de pedido de quebra de sigilo bancrio deciso
irrecorrvel. A soluo seria impetrar MS, havendo que se observar o disposto na Smula 701 do
STF (MS contra deciso de juiz criminal: ru litisconsrcio passivo necessrio). No caso
deferimento do pedido de quebra de sigilo bancrio, como a deciso tambm irrecorrvel,
seria cabvel HC, pois, em potencial, a liberdade de locomoo estaria ameaada.
ATENO: Indeferimento de pedido de interceptao telefnica deciso
irrecorrvel. A soluo a seria fazer novo pedido ao magistrado (se possvel, com novas
provas), pois a impetrao de MS, exigindo a citao do ru (Smula 701 do STF), frustraria
65

as investigaes, diferentemente do sigilo bancrio, em que os dados bancrios j estavam

registrados.
B.

ADEQUAO

A cada tipo de deciso corresponde um determinado recurso.

OBS: O pressuposto da adequao mitigado pela FUNGIBILIDADE RECURSAL (art.
579, CPP).
ATENO: Requisitos para aplicao do princpio da FUNGIBILIDADE
RECURSAL: a) dvida objetiva (ausncia de erro grosseiro); b) ausncia de m-f; c)
interposio no prazo do recurso correto.
C.

TEMPESTIVIDADE

O recurso deve ser interposto no prazo correto, sob pena de precluso temporal.
OBS: No processo penal, o termo a quo do prazo recursal a data da efetiva intimao
(art. 798, 5, a, CPP), e no da juntada aos autos do mandado ou da carta precatria (Smula
710 do STF). A contagem, no entanto, observa o disposto no art. 798, 1, CPP, no
computando o dia de incio, mas incluindo o de vencimento, salvo se terminar em domingo ou
dia de feriado, caso em que se considerar prorrogado at o dia til imediato (art. 798, 3,
CPP).
ATENO: Para aferir a tempestividade, o que interessa data do protocolo, estando o
art. 575, CPP, desatualizado. o teor da Smula 428 do STF.
OBS: Diferentemente do CPC, no CPP, alguns recursos podem ser interpostos sem
apresentao simultnea das razes recursais. H um prazo para recorrer (ex: arts. 586 e 593, CPP),
e outro para apresentar as razes (ex: arts. 588 e 600, CPP). Para aferir a tempestividade recursal, h
que se observar o prazo de interposio, e no o prazo de apresentao das razes.
ATENO: Apresentao de razes fora do prazo mera irregularidade.
OBS: TEMPESTIVIDADE DE RECURSO E MOMENTO DE COMPROVAO.
admissvel comprovao posterior da tempestividade de recurso extraordinrio quando houver
sido julgado extemporneo por esta Corte em virtude de feriados locais ou de suspenso de
expediente forense no tribunal a quo (Informativo 659 do STF: RE 626.358/MG).
OBS: PRAZOS IMPORTANTES:
PRAZO

RECURSO

48 horas

CARTA TESTEMUNHVEL (art. 640, CPP). OBS: Para contagem

em horas, deve constar da certido de intimao o horrio da
providncia; caso contrrio, o prazo ser de dois dias.

2 dias

EMBARGOS DE DECLARAO (art. 619, CPP), inclusive no STJ

(art. 263, RISTJ).

5 dias

APELAO (art. 593, CPP), RESE (art. 586, CPP), AGRAVOS

(Smula 700 do STF), CORREIO PARCIAL, ROC e
EMBARGOS DE DECLARAO nos Juizados Especiais e no STF.
OBS: PROTESTO POR NOVO JRI revogado.

10 dias

APELAO nos Juizados Especiais (Aart. 82, Lei 9.099/95),

EMBARGOS DE NULIDADE e EMBARGOS INFRINGENTES (art.
609, p. nico, CPP).
66

15 dias

RECURSO ESPECIAL, RECURSO EXTRAORDINRIO e

APELAO supletiva da vtima quando no habilitada como
assistente de acusao (art. 598, p. nico, CPP).

20 dias

RESE contra lista de jurados (art. 586, p. nico, c/c art. 585, XVI,
CPP). OBS: Art. 426, 1, CPP reclamao: para alguns, teria
revogado tacitamente o RESE contra lista de jurados.

ATENO: Embora o Superior Tribunal de Justia aceite o protocolo integrado para

aferir a tempestividade do recurso especial, observa-se, nesses casos, a data do protocolo do
recurso na secretaria do rgo integrante desse sistema, e no a data da postagem na agncia
dos Correios, nos termos da Smula 216/STJ (STJ: EDcl no AgRg no AREsp 153.926/SP).
OBS: PRAZO EM DOBRO PARA RECORRER no caso de DEFENSORIA
PBLICA (art. 44, I, LC 80/94, e art. 5. 5, Lei 1.060/50). Jurisprudncia NO estende a
prerrogativa aos advogados dativos (STJ: 1.106,213/SP). No processo penal, o MP no tem
prazo em dobro para recorrer.
ATENO: Art. 9, Lei 10.259/01 Nos JEF, no h prazo diferenciado para a
interposio de recursos. Aplica-se tal dispositivo DPU? H divergncia.
1) A DPU no conta com prazo em dobro no JEF (STJ).
2) Por no ser uma pessoa jurdica de direito pblico, mas sim um rgo no mbito da
estrutura do Min. Justia, o art. 9 da Lei 10.259/01 no seria aplicvel Defensoria Pblica. Assim,
ainda nos JEF, a DPU teria o prazo em dobro, mormente se considerada que tal prerrogativa se
encontra prevista na LC 80/94 (art. 44, I), no podendo ser suprimida por uma LO, como a Lei
10.259/01.
OBS: INTIMAO PESSOAL prerrogativa do MP e da Defensoria Pblica, sendo
estendida aos advogados dativos (STJ: HC 187.757/SP), diferentemente do prazo em dobro.
ATENO: Para o STF (HC 84.166/SP), o prazo recursal do MP se inicia a partir do
momento em que os autos ingressam no setor administrativo, pouco importando a data em que o
promotor ape seu ciente na petio.
OBS: INTERPOSIO DE RECURSO VIA FAX possvel. Os originais devero ser
apresentados no prazo de 5 dias contados do trmino do prazo assinalado para a prtica do ato, e
no da data do envio do fax, conforme art. 2, Lei 9.800/99 (STF: RHC 86.952/SP).
ATENO: Intimao de advogado falecido absolutamente ineficaz (ato
inexistente).
ATENO: No Jri, como a sentena lida em plenrio, o prazo recursal comea a
fluir imediatamente, salvo se o acusado no estiver presente, caso em que se iniciar da sua
intimao.
D. INEXISTNCIA DE FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DE RECORRER
(RENNCIA)
ATENO: Com a revogao do art. 594, CPP, e a superao, no STJ, da Smula 9 pela
Smula 347, o no recolhimento do condenado priso deixou de ser fato impeditivo ao direito de
recorrer. Atualmente, portanto, o conhecimento do recurso independe do recolhimento
priso do recorrente (art. 387, p. nico, CPP). Tal entendimento se aplica, inclusive, no mbito
da legislao penal extravagante.
RENNCIA ao direito de recorrer: ocorre antes da interposio do recurso.
67

OBS: MP pode renunciar ao direito de recorrer? H divergncia:

i)

Pacelli: MP no pode renunciar, pois violaria a indisponibilidade da ao

pblica.

ii) Denilson Feitosa Pacheco: Como o CPP s vedou a desistncia (art. 576,
CP), nada obsta que o MP renuncie faculdade de recorrer, luz, inclusive, do
princpio da voluntariedade (se o MP pode simplesmente ficar inerte, no recorrendo,
poderia renunciar). o que prevalece.

OBS: Divergncia entre advogado e acusado sobre interesse em recorrer. Deve

prevalecer a vontade de quem quer recorrer (Smula 705 do STF). Em havendo renncia do
nico defensor, ru deve ser intimado para constituir outro antes do julgamento do recurso,
sob pena de nulidade (Smula 708 do STF).
E.

INEXISTNCIA DE FATO EXTINTIVO DO DIREITO DE RECORRER

O advento de uma das hipteses tidas como fatos extintivos do direito de recorrer gera a
EXTINO ANMALA DO RECURSO.
i.

DESISTNCIA: ocorre aps a interposio do recurso.

ATENO: O MP no pode desistir de recurso que haja interposto (art. 576, CPP)
ii.
DESERO por FALTA DE PREPARO do recurso do QUERELANTE
nas aes penais EXCLUSIVAMENTE PRIVADAS (art. 806, 2, CPP): nica
hiptese em que a ausncia de preparo leva extino anmala do recurso no
processo penal; nas demais hipteses, no se pode cercear o direito de recorrer por
falta de preparo.
ATENO: Com a revogao do art. 595, CPP, a fuga do acusado deixou de ser fato
extintivo do direito de recorrer. Atualmente, portanto, no h que se falar em extino do
recurso por conta da fuga do ru.
F.

REGULARIDADE FORMAL

Observncia de requisitos de forma. Em regra, recursos podem ser interpostos por petio
ou por termo nos autos (art. 578, CPP). Exceo: recursos extraordinrios ou perante tribunais
devem ser interpostos por petio, no sendo possvel a interposio por termo nos autos, sob pena
de no conhecimento.
OBS: Smula 115 do STJ aplicvel aos feitos criminais, de modo que, na instncia
especial, o recurso deve ser interposto por advogado com procurao nos autos (STF: HC
87.008/MG; STJ: AgRg no REsp 1.248.501/SC).
3.2. PRESSUPOSTOS RECURSAIS SUBJETIVOS:
A.

LEGITIMIDADE

Prevista no art. 577, CPP: MP, querelante, acusado, defensor e assistente.

OBS: No CPP, a legitimidade do ru e do seu defensor so autnomas, devendo ambos ser
intimados da sentena condenatria.
B.

INTERESSE RECURSAL

O interesse recursal (art. 577, p. nico, CPP) deriva diretamente da idia de sucumbncia,
que uma situao de desvantagem jurdica oriunda da emergente deciso recorrida.

68

OBS: A extino da punibilidade (matria de ordem pblica) pela prescrio da

pretenso punitiva no autoriza o acusado a recorrer em busca de deciso absolutria, sendolhe ausente o interesse.
OBS: O acusado pode ter interesse recursal para recorrer de sentena absolutria
PRPRIA, haja vista que, a depender do fundamento, haver repercusso na esfera cvel. Ex:
alterao do fundamento da absolvio de falta de provas para legtima defesa, vez que esta faz CJ
favorvel ao acusado no cvel.
OBS: Havendo sucumbncia, o MP pode recorrer em favor do acusado (ex: MP pede
absolvio, mas o juiz condena), vez que lhe cabe a tutela da liberdade de locomoo deste
(interesse indisponvel). Se, entretanto, o MP tiver pleiteado a condenao do acusado, e o juiz
o tenha, de fato, condenado, no haver interesse recursal do MP, pois ausente a sucumbncia.
A soluo, neste ltimo caso, se o MP entende que o acusado inocente, impetrar um HC em
seu favor.
ATENO: Havendo condenao em ao penal privada, o MP pode recorrer em favor
do querelado. Por sua vez, em crimes de ao penal exclusivamente privada, o MP no pode
recorrer contra sentena absolutria caso o querelante no tenha recorrido (princpio da
disponibilidade da ao penal privada).
OBS: O ASSISTENTE DA ACUSAO PODE RECORRER nos seguintes casos:
(a)Extino da punibilidade: RESE

PREVISO EXPRESSA NOS ARTS.

(b) Sentena absolutria: APELAO

271 C/C 584, 1, E 598, CPP, BEM

(c)Impronncia: APELAO

COMO NA SMULA 210 DO STF.

ATENO: A doutrina e a jurisprudncia majoritria do STJ (HC 137.993/RS),

entretanto, tm se manifestado pelo amplo interesse recursal do assistente, desde que presente
a SUCUMBNCIA, sustentando que, na busca pela justa aplicao da lei, poderia recorrer de
sentena condenatria com a finalidade de aumentar a pena.
ATENO: Smula 208 do STF assistente do MP no pode recorrer de deciso
concessiva de HC. A atuao do assistente tem por fim precpuo a obteno de reparao aos danos
causados pela infrao penal, no se relacionando, portanto, liberdade de locomoo do acusado,
objeto do HC. Ocorre que, a depender do caso concreto, pode ser que o assistente tenha interesse
recursal no mbito do HC, pois este, atualmente, vem sendo utilizado, ainda que excepcionalmente,
para trancar a ao penal, o que equivaleria a verdadeira absolvio do ru. Neste caso, restando
prejudicado o interesse patrimonial do assistente, possvel a este recorrer em HC.
OBS: O recurso do assistente subsidirio em relao ao do MP (art. 598, CPP), de modo
que o prazo recursal daquele somente se inicia com o fim deste (Smula 448 do STF), e observa
a seguinte regra: se o assistente estiver habilitado, o prazo de 5 dias; se o assistente no estiver
habilitado, o prazo de 15 dias (art. 598, p. nico, CPP).
4.

EFEITOS DOS RECURSOS

A. EFEITO DEVOLUTIVO
Consiste na devoluo de matria impugnada ao juzo ad quem. efeito presente em todos
os recursos. Na maioria dos casos, a matria devolvida para rgo distinto.
OBS: O conhecimento do tribunal est circunscrito quilo que foi objeto de impugnao
(tantum devolutum quantum apelatum). A delimitao dos recursos se opera pela petio de
interposio
69

ATENO: Efeito devolutivo INVERSO: ocorre quando o conhecimento do recurso (da

matria impugnada) devolvido ao prprio rgo que prolatou a deciso recorrida (ex: embargos
de declarao); para alguns, coincidiria com o efeito regressivo, a permitir o exerccio do juzo
de retratao pelo rgo a quo.
B.

EFEITO SUSPENSIVO

Consiste no impedimento da eficcia da deciso recorrida. A deciso no tem aptido para

produzir efeitos enquanto no houver o julgamento do recurso ou o trnsito em julgado da deciso.
OBS: A apelao contra sentena CONDENATRIA dotada de EFEITO
SUSPENSIVO. Apelao contra sentena ABSOLUTRIA NO tem efeito
suspensivo (art. 596, CPP)
ATENO: A suspensividade da deciso condenatria tem incio com a publicao
da deciso recorrvel, independentemente da interposio do recurso. Caso no haja
interposio de recurso, a deciso condenatria somente produzir efeitos aps o trnsito em
julgado.
OBS: Art. 637 do CPP Os recursos extraordinrios no so dotados de efeito
suspensivo (art. 27, 2, Lei 8.038/90). Isso no significa que seja possvel a execuo
provisria da pena. Em verdade, prevalece no STF (HC 84.078/MG) o entendimento de que,
conquanto os recursos extraordinrios no sejam dotados de efeito suspensivo, NO
POSVEL AEXECUO PROVISRIA DA PENA.
ATENO: Priso antes do trnsito em julgado somente possvel diante da
presena dos requisitos cautelares (art. 312, CPP), caso em que podero ser aplicados, desde
logo, eventuais benefcios da execuo penal definitiva (Smulas 716 e 717 do STF). Isto no
significa que haja execuo provisria da pena, vez que esta propriamente tida por
inconstitucional (STF: HC 84.078/MG).
C.

EFEITO REGRESSIVO (ITERATIVO/DIFERIDO)

Consiste na devoluo da matria impugnada ao mesmo rgo jurisdicional que prolatou a

deciso recorrida (JUZO DE RETRATAO).
OBS: RESE (art. 589, CPP) e AGRAVO EM EXECUO (segue o rito do RESE) so
dotados de efeito regressivo.
D.

EFEITO EXTENSIVO (COMUNICABILIDADE RECURSAL)

Quando a deciso do tribunal estiver fundada em motivos de carter objetivo, os efeitos

se estendem aos demais acusados que no interpuseram recurso (art. 580, CPP).
OBS: O efeito extensivo tambm se aplica ao HC e reviso criminal.
E.

EFEITO SUBSTITUTIVO

Caso o recurso seja conhecido, a deciso proferida pelo tribunal tem o condo de
substituir a deciso recorrida no que tiver sido objeto de impugnao (art. 512, CPC).
F.

EFEITO PRODRMICO

Cuida-se de efeito ligado non reformatio in pejus INDIRETA. Em recurso exclusivo

da defesa, decidindo o tribunal pela anulao da sentena, devendo outra ser proferida em seu
lugar, esta no poder piorar a situao do ru quando comparada sentena anulada. Essa
limitao imposta nova deciso decorrncia do efeito prodrmico da sentena anulada.
G.

EFEITO EXPANSIVO
70

O reconhecimento de uma nulidade processual no julgamento do recurso pode implicar no

desfazimento de outros atos que guardem com ele relao de dependncia. Tem-se a a eficcia
expansiva, abrangendo, ento, outros atos com base em uma relao de causalidade decorrente da
nulidade do primeiro ato.
H.

EFEITO EXTRNSECO

Refere-se ao prolongamento da litispendncia (existncia do processo), evitando a coisa

julgada.
5.

PRINCPIOS

A.

PRINCPIO DA VOLUNTARIEDADE DOS RECURSOS

Recurso um nus. Recorre se quiser. Mas, se no quiser recorrer, ter que arcar com os
efeitos da deciso. A voluntariedade recursal encontra-se prevista no art. 574, CPP.
OBS: RECURSO DE OFCIO/REEXAME NECESSRIO. Quando o juiz concede
deciso que deve ser reexaminada no tribunal. Tem a natureza jurdica de CONDIO
OBJETIVA DE EFICCIA, isto , a deciso no teria aptido para produzir seus efeitos
enquanto no recorrida de ofcio (Smula 423 do STF). Os casos de recurso de ofcio
encontram-se previstos no art. 574, CPP:
a)

Decises concessivas de HC.

b)

Deciso concessiva de reabilitao.

c)
Arquivamento de IP ou absolvio em crimes contra a economia popular ou contra a
sade pblica (art. 7, Lei 1.521/50).
ATENO: Absolvio sumria no Jri NO mais admite recurso de ofcio. Art.
574, II, CPP referia-se ao art. 411, CPP (antiga absolvio sumria no Jri). Atualmente, a
absolvio sumria no Jri encontra-se prevista no art. 415, CPP, no havendo qualquer
meno ao recurso de ofcio de tal deciso.
B.

PRINCPIO DA DISPONIBILIDADE DOS RECURSOS

A parte legitimada a recorrer pode dispor do recurso, seja renunciando ao direito de

recorrer, desistindo do recurso interposto, ou, simplesmente, deixando de recorrer. A disponibilidade
(aps a interposio) desdobramento lgico da voluntariedade (antes da interposio).
OBS: Art. 576, CPP O MP no pode desistir de recurso que haja interposto.
C.

PRINCPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE

Contra uma deciso somente se admite a INTERPOSIO de um nico recurso.

ATENO: Em uma mesma sentena, juiz julga extinta a punibilidade em relao a
um delito (seria cabvel o RESE, conforme art. 581, VIII, CPP), e condena em relao a outro
delito. Neste caso, o recurso de APELAO absorve o RESE (PRINCPIO DA
ABSORO/CONSUNO), conforme art. 593, 4, CPP.
ATENO: Antiga EXCEO unirrecorribilidade se verificava no cabimento
simultneo do protesto por novo Jri (crime com pena maior ou igual a vinte anos) e da
apelao (crime conexo). Nesse caso o recurso de apelao ficaria sobrestado aguardando ao
processo por novo jri.
ATENO: Seria exceo unirrecorribilidade a interposio simultnea de
embargos infringentes/nulidade quanto parte no unnime e de recursos extraordinrios
quanto parte unnime? NO, pois a jurisprudncia majoritria (STJ: AgRg no Ag
1.386.935/SP) tem se orientado pela incidncia do art. 498, CPC, ao processo penal, de modo
71

que, ao interpor os embargos, os prazos para interposio de RE e REsp ficariam suspensos,

no havendo interposio simultnea. Inclusive, havendo interposio simultnea, sem
posterior ratificao,restaria caracterizada a extemporaneidade do recurso extraordinrio.
OBS: A nica exceo ao princpio seria a interposio simultnea de RE e REsp,
luz do art. 26, Lei 8.038/90, bem como da Smula 126 do STJ.
D.

PRINCPIO DA VARIABILIDADE DOS RECURSOS

Quando for cabvel um s recurso, mas dois so possveis, possvel a alterao do recurso
interposto. Ex: No Jri, h a condenao a 25 anos de recluso. Interpe-se apelao desta sentena.
Neste caso, poderia alterar para protesto por novo Jri.
OBS: Para a maioria da doutrina, este princpio no foi acolhido no Processo Penal
em virtude de ser incompatvel com a precluso consumativa (se j exerceu o direito de
apelao, no poderia trocar por outro recurso).
E.

PRINCPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS:

Em recurso exclusivo da defesa, a situao do acusado no pode ser piorada pelo

tribunal (art. 617, CPP), nem mesmo em se tratando de erro material (STF: HC 83.545/SP; STJ:
HC 163.851/RS).
ATENO: Corolrio do princpio da non reformatio in pejus o princpio da
personalidade dos recursos, segundo o qual o recurso s pode beneficiar a parte que o
interps, no aproveitando aquele que no recorreu. Exceo: art. 580, CPP (recurso interposto
por um acusado beneficia os demais se fundado em motivos objetivos). A parte que recorreu no
pode ter sua situao agravada, se no houve recurso da parte contrria.
OBS: luz da Smula 160 do STF, o ru NO pode ter sua situao agravada (do
ponto de vista qualitativo e quantitativo) sem que haja recurso da acusao, at mesmo com
relao matria cognoscvel de ofcio, como as nulidades absolutas.
OBS: Art. 626, p. nico, CPP - Non reformation in pejus em reviso criminal.
OBS: NON REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA (EFEITO PRODRMICO)
Em recurso exclusivo da defesa, caso o tribunal anule a deciso recorrida, a situao do
acusado no poder ser agravada pelo juzo a quo por ocasio da nova deciso.
ATENO: Non Reformatio in Pejus e Tribunal do Jri. A soberania dos vereditos
no relativizada, podendo os jurados decidir livremente. O juiz, ao aplicar a pena,
entretanto, estar limitado quela imposta no 1 julgamento (Informativo 542 do STF: HC
89.544/RN).
F.

PRINCPIO DA DIALETICIDADE DOS RECURSOS:

O recorrente deve declinar os motivos (razes) pelos quais pede o reexame da deciso, pois
somente assim a parte contrria poder apresentar contrarrazes. No possvel o julgamento de
recurso sem as razes.
OBS: Smula 707 do STF confirma o princpio da dialeticidade recursal.
ATENO: Art. 601, CPP, viola o princpio da dialeticidade recursal ao autorizar que
o recurso seja remetido instncia superior sem as razes. O ideal seria que, no apresentadas as
razes pelo MP, se aplicasse analogicamente o art. 28, CPP (no apresentao de razes equivaleria
a desistir do recurso, o que no possvel ao MP). Se o advogado no apresenta as razes, poderia
se entender que estaria havendo abandono do processo, sendo o caso de se nomear um defensor
pblico ou advogado dativo.
72

ATENO: Em recurso exclusivo da acusao, a manifestao do MP em segunda

instncia deve sempre preceder sustentao da defesa, ainda que atue na qualidade de
custus legis (STF: HC 87.926/SP).
G.

OUTROS PRINCPIOS

Princpio da legalidade/tipicidade/taxatividade: s podem ser utilizados recursos

previstos em lei.
Princpio da adequao: somente pode ser utilizado o recurso adequado.
Princpio da fungibilidade: o recurso errado pode ser admitido no lugar do certo (art.
579, CPP), mediante o preenchimento de requisitos: boa-f, recurso errado no prazo do recurso
certo e dvida objetiva (inexistncia de erro grosseiro).
Princpio da converso: se a parte interpuser um recurso para determinado rgo
jurisdicional que no o competente para o conhecer, este remeter o processo para o rgo
competente. A parte no ser prejudicada pelo endereamento errado do recurso.
Princpio da complementaridade: consiste na possibilidade de aduzir razes
complementares, quando o juiz modifica a sentena depois do recurso j interposto.
OBS: Aps a interposio do recurso, o juiz pode modificar a sentena nas seguintes
hipteses:
a) erro de clculo e erro material, desde que no prejudique o ru.
b) lei nova mais favorvel;
c) embargos de declarao;
d) juzo de retratao (RESE ou agravo em execuo).
6.

DIREITO INTERTEMPORAL E RECURSOS

A lei aplicvel ao recurso aquela vigente poca da PUBLICAO da deciso

recorrida, e no a lei vigente poca do crime ou a lei vigente poca da interposio do
recurso.
RECURSOS EM ESPCIE
1.

RESE

Trata-se de recurso cabvel, em regra, em face de decises interlocutrias. Seu cabimento

se encontra previsto no art. 581, CPP, comportando hipteses taxativas (numerus clausus):
ATENO: Cabe, de logo, esclarecer que todas as hipteses do art. 581, CPP, que se
operam na fase de execuo penal NO MAIS ADMITEM RESE, sendo recorrveis por
AGRAVO EM EXECUO.
Art. 581 - Caber recurso, no sentido estrito, da deciso, despacho ou sentena:
I - que NO RECEBER a denncia ou a queixa;
OBS: Embora o rol seja taxativo, admite-se analogia em alguns casos (quando ficar
clara a inteno da lei de abranger a hiptese). Da deciso que rejeita ADITAMENTO
denncia cabe RESE com base no art. 581, I, CPP. Do RECEBIMENTO, entretanto, cabe HC.
deve

ATENO: Smulas 707 e 709 do STF Interposto RESE da rejeio da denncia,

o recorrido ser intimado para oferecer contrarrazes (PRINCPIO DA
73

DIALETICIDADE RECURSAL), sob pena de nulidade absoluta, valendo destacar que a

nomeao de defensor dativo no supre aquela comunicao. Acrdo que prov RESE da
rejeio da denncia equivale ao recebimento desta, salvo no caso de invalidao da deciso
do rgo a quo.
ATENO: Na Lei 9.099/95 (art. 82), da rejeio da denncia cabe APELAO.
II - que concluir pela incompetncia do juzo; OBS: Se juiz se considera competente, a soluo
seria impetrar HC.
III que julgar PROCEDENTES as EXCEES, salvo a de suspeio; OBS 1: A exceo de
suspeio julgada por tribunal, sendo que o RESE somente cabvel de decises de juzes de
1 instncia, razo pela qual no cabe RESE daquela deciso. OBS 2: Deciso que julga
IMPROCEDENTE a exceo irrecorrvel.
IV- que pronunciar o ru; OBS: Deciso de IMPRONNCIA e ABSOLVIO SUMRIA so
desafiadas por APELAO (art. 416, CPP). DENEGAO de absolvio sumria
irrecorrvel, podendo ser cabvel HC.
V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidnea a FIANA, indeferir requerimento de
priso preventiva ou revog-la, conceder liberdade provisria ou relaxar a priso em flagrante;
OBS: Por analogia, indeferimento de requerimento de priso temporria recorrvel por RESE.
VII - que julgar quebrada a fiana ou perdido o seu valor;
VIII - que decretar a PRESCRIO ou julgar, por outro modo, EXTINTA A PUNIBILIDADE;
OBS: Recurso cabvel da absolvio sumria fundada na extino da punibilidade (art. 397,
IV, CPP) o RESE (art. 581, VIII, CPP), e no a apelao. Sendo o caso de extino da
punibilidade em uma sentena absolutria/condenatria, aplica-se o princpio da consuno
(art. 593, 4, CPP).
IX - que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrio ou de outra causa extintiva da
punibilidade;
X - que conceder ou negar a ordem de HABEAS CORPUS; OBS: Em se tratando de tribunal,
da deciso denegatria de HC, cabe ROC; da deciso concessiva de HC, cabe REsp ou RE,
conforme a matria.
XI - que conceder, negar ou revogar a suspenso condicional da pena; OBS 1: Aplica-se no caso
de suspenso condicional do PROCESSO (analogia). OBS 2: No caso de suspenso
condicional da PENA, cabvel AGRAVO EM EXECUO.
XII - que conceder, negar ou revogar livramento condicional; OBS: Cabvel AGRAVO EM
EXECUO.
XIII - que anular o processo da instruo criminal, no todo ou em parte;
XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir; OBS 1: RESE de prazo mais amplo
(20 dias), conforme art. 586, p. nico, CPP. OBS 2: Para parte da doutrina, teria sido
revogado pelo atual art. 426, CPP.
XV - que denegar a APELAO ou a julgar deserta; OBS: NO carta testemunhvel.
XVI - que ordenar a suspenso do processo, em virtude de QUESTO PREJUDICIAL; OBS:
Deciso que denega a suspenso IRRECORRVEL, sendo cabvel HC.
XVII - que decidir sobre a unificao de penas; OBS: Cabvel AGRAVO EM EXECUO.
XVIII - que decidir o incidente de falsidade;
XIX - que decretar medida de segurana, depois de transitar a sentena em julgado;
74

XX - que impuser medida de segurana por transgresso de outra;

XXI- que mantiver ou substituir a medida de segurana, nos casos do art. 774;
XXII - que revogar a medida de segurana;
XXIII - que deixar de revogar a medida de segurana, nos casos em que a lei admita a revogao;
OBS: Cabvel AGRAVO EM EXECUO dos incisos XIX a XXIII.
XXIV - que converter a multa em deteno ou em priso simples. OBS: Esta hiptese NO mais
possvel, pois o inadimplemento da multa no mais implica sua converso em pena privativa
de liberdade, devendo ser executada como dvida de valor (art. 51, CP)
ATENO: Do indeferimento do RESE, cabe a CARTA TESTEMUNHVEL (art.
639, CPP).
Juzo de retratao cabvel no RESE, ou seja, o juiz diante desse recurso pode voltar
atrs refazendo a sua deciso. Trata-se do EFEITO REGRESSIVO (art. 589, CPP).
Prazo de interposio do RESE de 05 dias (art. 586, CPP). O prazo para arrazoar
de 02 dias (art. 588, CPP).
Em regra, se processa por instrumento, extraindo-se cpias para instruir o RESE.
Excepcionalmente, o processamento do RESE observa a subida dos autos (art. 583, CPP).
Em regra, no tem efeito suspensivo (art. 584, CPP).
ATENO: Sob o ponto de vista estritamente legal, atualmente, por conta do art.
416, CPP, o assistente de acusao somente pode interpor RESE em uma hiptese: QUANDO
H EXTINO DA PUNIBILIDADE (art. 584, 1, CPP). Vale lembrar, entretanto, que a
doutrina e a jurisprudncia vem ampliando o interesse recursal do assistente.
ATENO: No RESE, diferentemente da apelao (art. 600, 4, CPP), no possvel
a apresentao de razes no segundo grau, haja vista a possibilidade de retratao por parte
do juiz.
2. APELAO
Encontra-se previsto no artigo 593, devendo ser interposto em 5 dias, com prazo para
juntada das razes em 8 dias (art. 600, CPP). Com ou sem razes, os autos sero submetidos
instncia superior (art. 601, CPP).
ATENO: A apresentao de razes e contrarrazes NO obrigatria, e isso no
impedir o conhecimento e julgamento do recurso, pois o mbito recursal delimitado na
interposio. De todo modo, o que se deve garantir so aos prazos para apresentao de razes e
contrarrazes.
Diferentemente do RESE (interposto por instrumento), a apelao pode ser interposta
por PETIO ou TERMO nos autos. A petio de interposio dirigida ao magistrado a quo,
que exercer um juzo de prelibao. Intima-se apelante e apelado para a apresentao de razes e
contrarrazes. A interposio por termo nos autos normalmente ocorre nos casos de sentena
proferida oralmente, mas, nada impede que a parte se dirija ao cartrio e pea para reduzir a termo a
petio de interposio. O ru preso ser intimado pessoalmente da sentena e poder na mesma
oportunidade assinar o termo de renncia do recurso ou o termo de recurso, sendo esse tipo de
apelao considerada como por termo nos autos. A expresso ciente-Recorro no um termo nos
autos, mas, pode o juiz entender como tal. Entretanto, o juiz pode considerar como no o sendo, e,
assim, o recurso no ser recebido.
OBS: Art. 600, 4, CPP, autoriza a apresentao das razes diretamente no tribunal.
Este expediente normalmente utilizado pela defesa, embora no haja vedao sua
75

utilizao pela acusao. A regra, no entanto, bastante criticada, pois d margem

procrastinao do feito.
OBS: No CPP, a apelao pode ser: a) principal (interposta pela parte); b)
subsidiria/supletiva (interposta pelo assistente de acusao),
A LEGITIMIDADE para apelar conferida ao: a) ru, de prprio punho, em nome
prprio (no precisa da capacidade postulatria), devendo as razes ser ofertadas por
advogado, constitudo ou nomeado pelo juiz; b) advogado.
ATENO: Nos Juizados Especiais Criminais, o recurso encaminhado a um Colgio
Recursal, a uma turma recursal, que rgo colegiado de 1 instncia; o prazo de 10 dias (art.
82, 1, Lei 9.099/95), mas no h a duplicidade de atos, pois no mesmo ato a parte apela e
apresenta razes. Entretanto, prevalece no STF o entendimento de que, assim como no
procedimento comum, nos Juizados, o recurso pode ser interposto sem as razes, no havendo
qualquer nulidade neste caso (HC 85.344/MS).
As HIPTESES DE CABIMENTO (art. 593, CPP) so as seguintes: I e II) das
sentenas definitivas ou com fora de definitiva (no sendo o caso de RESE) proferidas por
juiz singular (FUNDAMENTAO LIVRE); II) das decises do Tribunal do Jri (Smula
713 do STF; FUNDAMENTAO VINCULADA; teoria da ASSERO: cabe ao recorrente
afirmar um dos fundamentos legais):
a) ocorrer nulidade posterior pronncia;
b) for a sentena do juiz-presidente contrria lei expressa ou deciso dos jurados;
c) houver erro ou injustia no tocante aplicao da pena ou da medida de
segurana;
d) for a deciso dos jurados manifestamente contrria prova dos autos.
OBS: Com o advento da Lei 11.698/2008, a apelao passa a abranger mais duas
hipteses: contra sentena de impronncia ou de absolvio sumria (art. 416, CPP).
ATENO: JUZO RESCINDENTE o tribunal rescinde a deciso de 1 grau,
eliminando-a.

JUZO RESCISRIO o acrdo do tribunal substitui a sentena do

juzo de 1 grau.
OBS: Na alnea d, art. 593, III, CPP, o tribunal, ao julgar a apelao, profere juzo
apenas RESCINDENTE, e no rescisrio (art. 593, 3, CPP). Nos demais casos, h juzo
rescindente e rescisrio (art. 593, 1 e 2, CPP).
OBS: O PRINCPIO DA CONSUNO (art. 593, 4, CPP) determina que, quando
cabvel a apelao (recurso mais amplo no CPP), no se utiliza o RESE, mesmo que em tese
cabvel. Ex: ao julgar dois crimes, o juiz, em uma mesma sentena, condena por um crime
(cabimento de apelao), e julga extinta a punibilidade quanto ao outro (cabimento de RESE).
Neste caso, deve ser interposta unicamente a apelao.
OBS: Na apelao ordinria (crimes punidos com recluso), h a figura do REVISOR.
Na apelao sumria (demais crimes), NO existe revisor (arts. 610 e 613 do CPP).
3. PROTESTO POR NOVO JRI
Tratava-se de recurso EXCLUSIVO DA DEFESA. Era utilizado para realizao de um
novo jri, quando, em razo de um nico crime, tivesse sido imposta pena de recluso igual ou
76

superior a 20 anos. No havia necessidade de fundamentao, motivao. S poderia ser

utilizado uma vez. Prazo de interposio era 5 dias. Seu principal efeito era a ANULAO DO
JULGAMENTO ANTERIOR, sendo o ru era levado a novo jri. Se o juiz no recebia o
protesto, cabia carta testemunhvel. Este recurso foi retirado do ordenamento jurdico
brasileiro pela Lei n 11.689/2008.
ATENO: H doutrina minoritria que entende pela aplicabilidade desta espcie
recursal aos crimes cometidos poca de sua vigncia. Prevalece, no entanto, o entendimento de
que a lei que rege o recurso aquela vigente poca da deciso recorrida (tempus regit actum).
OBS: As penas NO podiam ser somadas para efeitos de cabimento do presente
recurso, no concurso material. No CONCURSO FORMAL e no CRIME CONTINUADO, o
aumento servia para o cmputo dos 20 anos mnimos para o cabimento do recurso. Nos
CRIMES CONEXOS, as penas no podiam ser somadas. Em caso de crimes conexos podiam
ser interpostos apelao e protesto por novo jri (art. 608). Nesta hiptese, a apelao aguardava
o novo julgamento. Se o ru no apelasse quanto ao conexo, haveria coisa julgada.
OBS: Embora o art. 607, 1, CPP, fosse expresso em vedar o protesto por novo jri
quando a condenao superior a vinte anos decorresse de julgamento de apelao, havia
controvrsia sobre sua possibilidade, ou no, quando a condenao decorresse de recurso. que a
parte final do dispositivo supra fazia remisso ao art. 606, do prprio CPP, o qual se encontra
revogado. Por conta disso, alguns defendiam (LFG) que o 1, do art. 607, CPP, teria sido revogado
com a revogao do art. 606, CPP. Outros (Capez), por sua vez, sustentavam que no poderia haver
protesto quando a condenao fosse no julgamento de apelao. No STJ (REsp 33.259/SP e HC
74.633/SP) prevalecia o entendimento pela possibilidade do protesto.
OBS: No segundo jri, a pena podia ser maior? Tudo depende do que fazia o MP. Se o
MP concordava com a pena anterior, e no recorria, a pena nova NO poderia ser maior, em
nenhuma hiptese. Por outro lado, se o ru MP concordava com a pena, a nova pena podia ser
maior, porque no havia trnsito em julgado diante do recurso do MP, podendo a pena ser
aumentada.
4. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Cabimento previsto no art. 609, p. nico, CPP. So duas espcies recursais exclusivas da
defesa (MP pode interpor em favor do ru), sendo-lhes comum o PRAZO (10 dias), e o fato de
que somente so cabveis contra deciso NO unnime do tribunal que julgar APELAO,
RESE ou AGRAVO EM EXECUO. Os limites da impugnao, por sua vez, se encontram
no voto vencido (somente pode se pedir o que o voto vencido concedeu).
OBS: EMBARGOS INFRINGENTES versam sobre o mrito (jus puniendi).

EMBARGOS DE NULIDADE versam sobre vcio processual (admissibilidade

recursal).
ATENO: No so cabveis embargos infringentes no STJ e no STF. L so cabveis
os EMBARGOS DE DIVERGNCIA, como regra.
No STF, EXCEPCIONALMENTE, possvel a interposio de EMBARGOS
INFRINGENTES, (art. 333, I, II e V, RISTF), quando julgar PROCEDENTE a ao penal;
quando julgar IMPROCEDENTE a reviso criminal; ou, no recurso ordinrio criminal, (a
exemplo da competncia que lhe atribuda para julgar em segundo grau os crimes polticos)
quando a deciso for desfavorvel ao ru.
5. EMBARGOS DE DECLARAO
77

Conhecimento da matria devolvido ao prprio rgo que julgou. Cabimento previsto nos
arts. 382 e 619, CPP. No CPP, alm de obscuridade, contradio e omisso, fala-se em
ambiguidade (Lei 9.099/95: dvida). O prazo de 2 dias.
ATENO: No STF e nos Juizados, o prazo de 5 dias.
OBS: Os embargos de declarao INTERROMPEM o prazo de outros recursos, salvo
quando manifestamente protelatrios.
ATENO: Nos Juizados Especiais, a oposio de embargos de declarao
SUSPENDE o prazo recursal.
OBS: Trata-se de recurso inaudita altera parte no necessria a oitiva da parte contrria,
salvo diante de efeitos infringentes (modificativos), caso em que h a necessidade de intimao
da outra parte em observncia ao contraditrio (STJ: EDcl no MS 12.665/DF).
6. CARTA TESTEMUNHVEL
recurso de pouca utilizao prtica. interposto perante o diretor de
secretaria/escrivo (art. 640, CPP), sendo cabvel contra a deciso que denega recurso
interposto (art. 639, I, CPP), ou que impede o seguimento de recurso j admitido (art. 639, II).
Mas, somente ser cabvel quando a lei no previr expressamente outro recurso (CARTER
SUBSIDIRIO). O prazo de 48 horas (art. 640, CPP), no possuindo efeito suspensivo (art.
646, CPP. Para contagem em horas, deve constar da certido de intimao o horrio da providncia;
caso contrrio, o prazo ser de dois dias. cabvel a retratao do juiz, no sentido de receber o
recurso ao qual fora negado seguimento (art. 643, c/c art. 588, CPP)
OBS: Contra a deciso que nega seguimento apelao cabe RESE (581, XV, CPP).
Contra a deciso que no admite REsp ou RE cabe agravo de instrumento (art. 28, Lei
8.038/90). Contra deciso que no admite embargos infringentes/nulidade, cabe agravo
regimental. Assim, a carta testemunhvel dirige-se, basicamente, contra a denegao do recurso em
sentido estrito.
OBS: O Tribunal ir julgar a carta testemunhvel e o recurso no recebido, em razo
da economia processual, se houver suficiente instruo, nos termos do art. 644, CPP.
7. CORREIO PARCIAL
Segundo o STF, um recurso. A maioria da doutrina (Pacelli, Capez e outros)
tambm se inclina nesse sentido, porque o seu julgamento implica em reviso e reforma de uma
deciso judicial. Sua finalidade impedir ou corrigir atos judiciais abusivos, que causem
inverso tumulturia do processo.
ATENO: Para Nestor Tvora e Rosmar Antonni, a correio parcial no recurso,
pois no visa a reexaminar matria decidida em dado processo, mas colima a aplicao de
sano disciplinar, com cunho preponderantemente administrativo, malgrado produza efeitos no
processo.
O prazo de interposio de 5 dias. destinado a corrigir error in procedendo, mas
no error in judicando (Capez). cabvel na fase do IP, mas desde que seja contra ato do Juiz.
OBS: No tem previso no CPP, mas sim na Lei 5.010/66, que organizou a Justia
Federal. Ali dispe que a correio parcial pode ser requerida pela parte ou pelo MP, contra
ato ou despacho do juiz de que no caiba recurso, ou omisso que importe erro de ofcio ou
abuso de direito (ex: juiz que inverteu o procedimento ou a ordem das testemunhas).
OBS: H discusso quanto ao seu procedimento. Alguns defendem ser aplicvel o
procedimento do RESE. Outros entendem que o procedimento o do agravo de instrumento do
78

CPC, se no houver previso expressa em sentido contrrio, em normas de organizao judiciria.

Segundo Nestor Tvora e Rosmar Antonni, tem prevalecido a tese de que a correio parcial
deve observar o procedimento do RESE.
OBS: Quando o tribunal julga a correio parcial NO pode punir o juiz
imediatamente. O Tribunal corrige o erro, mas no pune o juiz, pois, para a punio deste,
necessria a instaurao de procedimento administrativo.
8. RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINRIO
RE (art. 102, III, 3, CF/88)

REsp (art. 105, III, CF/88)

Interposto no STF

Interposto no STJ

Manter a integridade da CF

Manter a uniformidade da legislao federal.

Deciso judicial

Deciso judicial de um tribunal

NO cabimento contra as decises de turmas
recursais (no so tribunais).

Smula 203 do STJ: No cabe REsp contra

deciso proferida por rgo de segundo grau
Cabimento contra as decises de turmas dos Juizados Especiais (No mbito dos JEF, cabe
recursais
Pedido de Uniformizao de Jurisprudncia que
ser julgado pela TNU, conforme art. 14, Lei
10.259/01, equivalendo ao REsp interposto pela
divergncia jurisprudencial com base no art. 105,
III, c, CF/88).
HIPTESES DE CABIMENTO
Deciso que contraria a CF

Deciso que contraria um tratado

Inconstitucionalidade de tratado

Deciso que contraria uma lei federal

Inconstitucionalidade de lei federal

Negao de vigncia de tratado

Validade de lei local que contraria a CF

Negao de vigncia de lei federal

Validade de ato local que contraria a CF

Validade de ato local que conflita com lei federal

Validade de lei local em face de lei federal

Divergncia jurisprudencial entre tribunais.

REQUISITOS DE CABIMENTO

Existncia de uma deciso judicial (deciso administrativa no permite a interposio)

Esgotamento das instncias recursais ordinrias
Existncia de
constitucional

uma

questo

jurdica Existncia
de
uma
infraconstitucional

Questo pr-questionada (PREQUESTIONAMENTO)

REPERCUSSO
CPC)

GERAL

(art.

543-A,

No h repercusso geral

Jamais se discute provas ou matrias fticas (Smula 7 do STJ)

Tm efeito devolutivo e NO tm efeito suspensivo
79

questo

jurdica

O prequestionamento real ocorre quando o acrdo aborda expressamente o tema. Se

for omisso, interpem-se os embargos de declarao (Smula 98 do STJ), para fazer o
acrdo discutir o assunto. Se a omisso perdura mesmo com a oposio dos declaratrios, o STF
(Smula 356) entende que houve prequestionamento FICTO, restando suprido o requisito. O
STJ, por sua vez, entende que o prequestionamento tem que ser real, de modo que, quedando
o tribunal em omisso, caber ao recorrente interpor um REsp, alegando violao ao art. 619,
CPP (STJ: EDcl no REsp 1309539/MG).
OBS: O juzo de admissibilidade na instncia a quo realizado pelo Presidente do tribunal
recorrido. Se o recurso no admitido, cabe AGRAVO DE INSTRUMENTO no prazo de 5 DIAS,
a ser julgado pelo tribunal ad quem.
OBS: Podem ser interpostos concomitantemente o RE e REsp, em peties distintas.
Primeiro se julga o REsp, e, por ltimo, o RE. EXCEO: quando o RE causa prejudicial
do REsp.
OBS: RE em matria criminal tambm se sujeita demonstrao da repercusso
geral das questes constitucionais discutidas, sendo aplicvel seara penal o disposto no art.
543-A, CPC (STF: AI 664.567 QO/RS)
9. AGRAVO EM EXECUO
O art. 197, Lei 7.210/84, prev o cabimento de agravo contra as decises proferidas
pelo juiz da execuo penal.
Prevalece, no STJ e no STF, o entendimento de que o agravo em execuo segue o rito
do RESE, e, portanto, o prazo de sua interposio de cinco dias (Smula 700 do STF).
Por ser cabvel contra qualquer deciso do juiz da execuo penal, vrios dispositivos do
art. 581, CPP, tiveram sua aplicabilidade afastada.
O recurso no tem efeito suspensivo, e o STJ (RMS 26.385/MG) vem decidindo que
no cabe o ajuizamento de mandado de segurana para conferir efeito suspensivo a tal recurso.
A legitimidade ampla (MP, condenado, defensor, cnjuge, parente ou descendente), nos
termos do art. 195, da LEP.

80

E. Direito Civil (IGUAL AO PONTO 11)

1. Domiclio
O CC/02 manteve as mesmas regras do CC/16, organizando-as melhor. A palavra
domiclio tem raiz na palavra domus, que significa casa; para os romanos era o lugar
em a pessoa se estabelecia permanentemente. Inclusive, se cultuavam os
antepassados (eis que os mesmos eram enterrados na propriedade familiar da,
inclusive, a noo inicial do bem de famlia). Os franceses complicaram essa noo,
estabelecendo uma relao entre o indivduo e a casa. preciso que sejam
diferenciados trs conceitos:
morada o lugar onde a pessoa se estabelece temporariamente; exemplo:
morar em Salvador por 06 meses, passageiro;
b) residncia o lugar onde a pessoa se estabelece habitualmente, ou seja,
permanente; exemplo: pessoa que reside na cidade e passa finais de semana
com frequncia em sua casa de campo, ter 02 residncias; o indivduo pode ter
vrias residncias.
c) domiclio o lugar onde a pessoa estabelece residncia, com nimo
definitivo, transformando-o em centro de sua vida jurdica. O conceito de
domiclio compreende o conceito de residncia, porque h tambm a exigncia
de habitualidade (elemento objetivo). Mas preciso tambm a existncia do
nimo definitivo, de ficar com interesse de transformar o lugar em centro de sua
vida jurdica (elemento subjetivo). Exemplo: pessoa que passa os fins de
semana no stio, mas tem a sua vida jurdica na residncia da cidade.
DOMICLIO = RESIDNCIA (quid facti) + QUALIFICAO LEGAL (quid juris)
Comum / voluntrio / geral (art. 70) a residncia mais o animus /
vontade / opo de que ela seja o local principal de suas atividades (centro).
Elemento material = residncia; elemento anmico ou psicolgico = nimo de
permanncia (oposto de transitoriedade). Domiclio um centro de referncia
jurdica.
Pluralidade de domiclios (artigos 71 e 72) admitida no Brasil, seguindo a
doutrina alem, a pluralidade de domiclios. Qualquer um dos locais pode ser
caracterizado como domiclio (pessoa que tem dois domiclios). STF Smula n 483.
dispensvel a prova da necessidade, na retomada do prdio situado em localidade
para onde o proprietrio pretende transferir residncia, salvo se mantiver, tambm, a
anterior, quando dita prova ser exigida.
Domiclio Profissional: (artigo 72 no tem correspondente no CC/16) local
onde exercida a profisso, ou seja, uma especial modalidade de domiclio restrita a
aspectos da vida profissional da pessoa fsica. O domiclio profissional no afasta o
domiclio geral.
Domiclio aparente ou ocasional (art. 73) essa teoria foi desenvolvida por
HENRI DE PAGE (civilista belga). Criado por fico da lei em face de pessoas que no
tenham residncia habitual; ser seu domiclio o local em que se encontrarem.
EXEMPLO: andarilhos, pessoas que trabalham no circo.
81

Mudana de domiclio (artigo 74) ocorre com a mudana da residncia,

aliada ao nimo de mudar
Domiclio da pessoa jurdica (art. 75) fala da regra genrica do domiclio
da pessoa jurdica de direito pblico, as regras especficas esto na CF/88. As pessoas
jurdicas de direito privado tero seu domiclio no local previsto no estatuto ou no
contrato social, sendo o local de sua sede.
STF Smula n 363 A pessoa jurdica de direito privado pode ser
demandada no domiclio da agncia, ou estabelecimento, em que
se praticou o ato.
O artigo 100 do CPC trata dessa questo afirmando que ser competente o foro
do local no qual a pessoa jurdica tenha celebrado relaes jurdicas com autonomia.
Espcies de domiclio
CONVENCIONAL o comum, aquele que se fixa por ato de vontade
prpria, ou seja, a pessoa fixa por ato de vontade, ao se mudar.
LEGAL OU NECESSRIO o determinado por lei e previsto no artigo 76;
trata-se de domiclio obrigatrio da pessoa natural: 1)
do incapaz (domiclio
de seu representante ou assistente); 2)
do preso (onde cumpre pena;
preso cautelar no tem domiclio legal no lugar onde esteja preso;
enquanto o preso estiver cumprindo simples priso cautelar, ainda no est
cumprindo sentena, no havendo domiclio legal); 3)
do servidor pblico
(onde exerce permanentemente as suas funes, ou seja, s tem domiclio o
servidor que exerce funo permanente); 4) do
juiz
(comarca
onde
judica); 5) do militar (onde est servindo); 6)
do martimo (marinheiro da
marinha mercante) (local da matrcula do navio).
O artigo 77 tambm fala de um tipo de domiclio necessrio, qual seja, o
domiclio dos agentes diplomticos; que o local no Brasil eno no exterior.
c) DE ELEIO OU ESPECIAL (artigo 78, CC e 111, CPC) o domiclio previsto
em um contrato. A cluaula eletiva de foro, se atentatria aos direitos do
consumidor, nula de pleno direito (artigo 51, IV, CDC). Em geral, no contrato
de consumo h um desequilbrio contratual, os contratos so de adeso.
LEMBRAR que o art. 112, P.U., do CPC, prev que a nulidade da clusula de
eleio de foro, em contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz,
que declinar de competncia para o juzo de domiclio do ru. (STF Smula n
335 vlida a clusula de eleio do foro para os processos oriundos do
contrato.)
Ressalvas validade do foro de eleio: deve ser fruto de escolha real; nos
contratos de adeso no pode haver uma imposio em prejuzo do aderente.
possvel escolher um foro, mas no um juzo.

2. Bens
1 NOES GERAIS
Atentando-se para a diviso do direito subjetivo, os bens so: objeto do direito. Tanto o
significado semntico quanto o jurdico coincidem, ou seja, bem o interesse
juridicamente tutelado pela norma, o que o titular do direito quer alcanar. Todos os
82

autores fazem uma baguna na conceituao de bens. Existem duas posies

solidificadas que distinguem coisa de bem:
1 corrente coisa tudo que est externo ao homem bem tudo que jurdico; que
tenha valorao econmica e que pode ser apropriado
CRTICA: no h como enquadrar os no patrimoniais no conceito de bem (direito
vida, integridade fsica).
2 corrente bem gnero. Tudo que possa estar na relao jurdica como objeto,
tendo ou no valor econmico. coisa espcie, sendo bem que tem valor
econmico.
Crtica: as coisas fora de comrcio no tm valor econmico e fala-se mesmo assim
em coisa. (TRF1: lua e estrelas so coisas, mas no so bens, porque insuscetveis de
apropriao)
Essa corrente foi adotada pelo novo CC/02, que traz somente o conceito de
bens e as coisas como as dotadas de valor econmico. Godoy: o novo CC acabou com
essa celeuma jurdica e passou a utilizar a terminologia nica de BENS, assim, essa
discusso est superada (posio de Washington de Barros Monteiro a qual acho
mais adequada).(TRF1)
Os bens no patrimoniais j foram estudados no captulo de direitos da
personalidade; no captulo de bens, so tratados os patrimoniais.
Bem o interesse juridicamente tutelado pela norma, o que o titular do
direito quer alcanar. Existem duas posies solidificadas que distinguem coisa de
bem, entretanto, o novo CC acabou com essa celeuma jurdica e passou a utilizar a
terminologia nica de BENS, assim, essa discusso est superada. Os bens no
patrimoniais j foram estudados no captulo de direitos da personalidade; no captulo
de bens, so tratados os patrimoniais. Pablo: ao conceito de COISA fica restrito o
conceito relacionado MATERIALIDADE. Sendo que BENS ficam com um conceito mais
amplo (relao jurdica). Pablo Stolze Gagliano: conceito de COISA fica restrito
MATERIALIDADE. Sendo que o termo BEM tem significado mais amplo (relao
jurdica).
PATRIMNIO: conceito que engloba todos os bens, com contedo pecunirio.
Composto por todas as relaes jurdicas dotadas de valor econmico. Mas a doutrina
mais nova tem repensado esse conceito, para conceber a expresso patrimnio de
maneira adjetiva: patrimnio jurdico, que mais ampla em relao gama de
relaes jurdicas tuteladas pelo direito.
CLASSIFICAO DOS BENS
reciprocamente considerados

bens

considerados

em

si

mesmos;

Bens

1 BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS

1.1 BENS CORPREOS E INCORPREOS
No esto previstos na lei. Os primeiros tm existncia fsica, concreta. Os
ltimos no so percebidos pelos sentidos.
1.2. BENS MVEIS E IMVEIS (arts. 79 a 84)
MVEIS, nos termos do artigo 82, so os bens suscetveis de movimento
prprio, ou de remoo por fora alheia, sem alterao de sua substncia ou da
destinao econmico-social. A movimentao pode ser por fora prpria (semovente)
ou por fora alheia.
SUBCLASSIFICAO DOS BENS MVEIS
83

a)

Pela prpria natureza: semoventes e os sem movimento prprio

b)
Por antecipao: atualmente so imveis, mas possuem finalidade ltima
como mveis, de modo que se antecipa sua mobilidade (ex: plantaes para corte)
c)
Por determinao legal: So considerados bens mveis para efeitos legais
(artigo 83): 1) as energias que tenham valor econmico; (novidade no CC, mas j
constava no sistema jurdico, quando se falava de furto de energia, ou seja, j
considerando-a como bem mvel). 2) os direitos reais sobre objetos mveis e as aes
correspondentes; 3) os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes.
O PENHOR AGRCOLA no considerado bem mvel, porque a colheita e a safra
se agregam ao solo e por definio de lei considerado bem imvel; assim, o PENHOR
AGRCOLA direito real sobre objetos IMVEIS, sendo assim, uma exceo regra do
artigo 83, inciso III. Alm disso, o seu registro se d no Registro de Imoveis.
Pelo artigo 84, os materiais destinados a alguma construo, enquanto no
forem empregados, conservam sua qualidade de mveis; readquirem essa qualidade
os provenientes da demolio de algum prdio.
IMVEIS: so os que no podem ser mobilizados, transportados ou removidos
sem a sua destruio.
SUBCLASSIFICAO DOS BENS IMVEIS
a.
por natureza (no podem ser movimentados sem ruptura), so o solo e tudo
que lhe agregue naturalmente; e
b.

artificialmente por:

1
acesso fsica (plantaes e construes, que se prendam por fundao ao solo,
p. ex., a tenda no se prende ao solo; o que foi feito pelo homem); artigo 81, I, afirma
que as edificaes que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem
removidas para outro local.
2
acesso intelectual (so coisas mveis que so imobilizadas, por exemplo, o
maquinrio na fazenda agrcola e o estabelecimento empresarial, ou seja, so os
mveis enquanto estiverem a servio do imvel) artigo 79 afirma que so bens
imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente; (h
enunciado do CJF dizendo que esse conceito est afastado do direito, mas os
examinadores podem continuar cobrando, j que a doutrina tradicional ainda cita) e
3
determinao legal: artigo 80 afirma que se consideram imveis para efeitos
legais: I os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram e II o direito
sucesso aberta.
No perdem tambm o carter de imveis os materiais provisoriamente
separados de um prdio, para nele se reempregarem, inciso II, do artigo 81.
BENS imveis por determinao legal demandam a outorga CONJUGAL. No se
pode mais usar a expresso outorga UXRIA. Independentemente da poca da
aquisio do bem.
1.3 BENS FUNGVEIS E INFUNGVEIS
Base: possibilidade de substituio por outro igual.
FUNGVEIS: sempre sero bens mveis, que tm como caracterstica poderem
ser substitudos por outros de mesma qualidade, quantidade e espcies (artigo 85)
INFUNGVEIS: Os infungveis por outro lado no podem ser substitudos dessa
forma. Esse conceito muito importante para o Direito das Obrigaes (assunto ser
retomado).
Tambm tem relevncia na distino entre os contratos de comodato e mtuo.
84

- A INFUNGIBILIDADE pode se dar por ato de vontade do titular ou em funo do

valor histrico do bem.
1.4 BENS CONSUMVEIS E INCONSUMVEIS (art. 86)
Sob duas vertentes pode ser considerado o bem consumvel ou inconsumvel:
a.
materialmente consumveis so os fisicamente consumveis, os que perdem
substncia logo em seu primeiro uso, p. ex., giz, sabo, alimento.
b.
juridicamente consumveis so os bens de consumo, ou seja, so os
destinados alienao.
H no CDC a classificao de bens em durveis e no-durveis, relevante para
efeitos do art. 26 do CDC (prazo decadencial do direito de reclamar pelos vcios
aparentes).
1.5 BENS DIVISVEIS E INDIVISVEIS (arts. 87 e 88)
Base: possibilidade ou no de fracionamento do bem sem a perda do seu valor
econmico ou de sua finalidade. A indivisibilidade pode ser:
a.
fsica no podero ser fracionados em vrias partes, mantendo as mesmas
qualidades das partes divisas,
b.
legal bens podem ser materialmente divisveis, mas, por aspectos legais no
podem ser divididos (ex.: Lei de uso e ocupao do solo de um municpio estipula a
metragem mnima de um lote).
c.
convencional bens podem se tornar indivisveis por acordo entre as partes
(ex.: estipulao de clusula de solidariedade em contrato de mtuo com dois
devedores)
d.
economicamente indivisveis a novidade trazida pelo novo CC, p. ex., dividir
o terreno, respeitando os requisitos legais, mas deixando em uma das partes somente
pedra, logo, no haver o aproveitamento econmico ou utilitrio, sendo assim, no
podem ser divisveis.
1.6. BENS SINGULARES E COLETIVOS (arts. 89/91)
SINGULARES so aqueles analisados isoladamente, mesmo estando em uma
coletividade ou em uma universalidade de fato. So considerados em sua
individualidade. interessante para a teoria da empresa.
COLETIVOS so considerados em sua coletividade (a que se d destinao unitria),
so as universalidades, esto em duas categorias:
a.
Universalidade de fato: Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens
singulares que, pertinentes mesma pessoa, tenham destinao unitria, os bens que
formam essa universalidade podem ser objeto de relaes jurdicas prprias, nos
termos do artigo 90. p. ex., biblioteca ou rebanho.
b.
Universalidade de direito: conjunto de relaes jurdicas dotadas de valor
econmico de uma pessoa. Exemplo: patrimnio (todas relaes jurdicas relevantes e
economicamente apreciadas); sucesso aberta.
A importncia dessa distino se reflete claramente no Direito Contratual, na
medida em que, se forem vendidas 100 cabeas de gado, elas esto individualmente
consideradas; se for vendido o rebanho, o que foi negociado foram todos os bens
85

coletivamente considerados, assim, no far diferena a morte de alguns ou o

nascimento de outros, j que todos os bens so considerados coletivamente.
2. BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS
Existia no artigo 59 do CC/16 uma regra afirmando que o acessrio segue o
principal, o que no consta mais no novo CC, o que leva a concluir que s vezes o
acessrio segue, outras vezes no segue o principal. Para saber quando isso ocorre,
preciso distinguir as espcies de bens acessrios. (arts. 92/97)
PRINCIPAIS so os bens que tm existncia autnoma, no dependendo de outros
bens para garantir a sua existncia.
ACESSRIOS somente tm existncia dependendo do principal, o acessrio segue o
principal, exceto se houver previso em contrrio no contrato.
Na verdade, ao estudar a classificao dos bens reciprocamente considerados,
estar-se- estudando a classificao dos bens acessrios (em relao aos principais).
Os contratos principais so determinantes na existncia dos contratos acessrios
(locao e fiana).
ESPCIES DE BENS ACESSRIOS - Apesar de ainda no separados do bem principal, os
frutos e produtos podem ser objeto de negcio jurdico (artigo 95).
2.1 FRUTOS so utilidades que o bem principal periodicamente produz, cuja
percepo no prejudica a sua substncia. RENOVVEIS. Subclassificao:
a) Quanto NATUREZA
CONCEITO

EXEMPLO
CONCEITO

EXEMPLO

Natur
al

espontaneamente dado pela coisa,

prescinde de participao humana.

Plantao, cria de animal.

Plantaes que no do
periodicamente so produtos.

Indus
trial

H participao do homem

Caf gerenciado (plantado e

colhido)

Civil

relaes jurdicas que rendem

periodicamente, ou seja, o bem
principal uma relao jurdica

Locao e rendimentos.

.
b) De acordo com a ligao (fsica) com o bem principal
Pendentes

ainda no foram desligados do bem principal

Percebidos ou
colhidos

j foram fisicamente desconectados do bem principal

Percipiendos

j deveriam ter sido desligados, mas no o foram

Estantes

j foram desligados, manuseados e encontram-se prontos

86

para a comercializao
Consumidos

j foram desligados e consumidos, por isso, no existem

mais

Essa classificao importante para a definio dos: direitos de reteno, de

indenizao e do dever de restituio, previstos nos Direitos Reais:
DIREITO DE RETENO

DIREITO DE INDENIZAO

DIREITO DE RETENO

DIREITO DE
INDENIZAO

POSSUIDOR DE
BOA-F

Sobre os frutos
PERCEBIDOS

Pelo custeio dos frutos

PENDENTES

POSSUIDOR DE MF

Pelo custeio dos frutos

PENDENTES

2.2 PRODUTOS
Produtos utilidades que o bem principal produz, cuja extrao prejudica a sua
substncia. No tm periodicidade. Ex.: extrao mineral (minrio de ferro em relao
ao solo). NO RENOVVEIS
2.3. PERTENAS
Alguns autores no atribuem autonomia s pertenas, mas estes so minoria.
Pertenas so sim bens acessrios. Vejamos:
PERTENAS so coisas acessrias destinadas a conservar ou facilitar o uso das
coisas principais, sem que dessas sejam partes integrantes (Orlando Gomes), ou seja,
no so partes integrantes, mas agregam algo ao bem principal, condicionando a
caracterizao do bem principal, mas que no perdem a sua individualidade.
As PARTES INTEGRANTES so bens que, unidos a um principal, formam com ele
um todo, sendo desprovidos de existncia material prpria, embora mantenham sua
identidade (passam a ser parte integrante do bem principal).
TRF1: o cimento que colocado em muro NO parte integrante do muro de acordo
com a questo, por qu? J que o cimento um bem com existncia autnoma? A
retirada do cimento no determina uma perda de interesse econmico do muro? No
ocorreria uma PARCIALIZAO ESSENCIAL (MARIA HELENA DINIZ) (?
(EU: entendo que o cimento colocado no muro SIM parte integrante deste. Partindo
do conceito de parte integrante, temos que esta, ao ser anexada ao bem principal,
perde sua individualidade (ao contrrio das pertenas), ou seja, mesmo tendo
existncia autnoma, uma vez agregado ao muro perde sua autonomia, passando a
ser parte integrante do muro da, inclusive, o nome) Parcializao essencial se
parte a coisa e ela perde sua essencialidade
A Pertena (artigos 93 e 94) tem a particularidade de no seguir o principal
(vide art. 94) Ela um bem acessrio que posto a servio do bem principal, mas que
se liga a ele sem condicion-lo com o principal; ele o mesmo bem principal sem a
pertena. J era aceita pela jurisprudncia e agora est no cdigo. Exemplos: rdio
novo no carro, opcionais no carro, sem ser parte integrante necessria do carro
Como j dito, NO segue o principal, salvo nos casos previstos no artigo 94:
Determinao da lei Manifestao de vontade Circunstncia do caso: tpico caso de
boa-f objetiva; exemplo: verificar o carro e ver o eqalizador, o que agrada muito o
comprador; o vendedor no fala nada de que ele no ir com o bem principal; fica
87

claro que o vendedor no poder, depois de concretizada a venda, querer retirar o

bem sob a alegao de que a pertena no segue o principal. (arts. 93 e 94)
Note-se, CUIDADO, com o artigo 233, ele deve ser harmonizado com o
entendimento acima, porque o acessrio que vai com o principal aquele que no se
configura como pertena. Artigo 233. A obrigao de dar coisa certa abrange os
acessrios, embora no mencionados, salvo se o contrrio resultar do ttulo ou da
circunstncia do caso.
2.4. BENFEITORIAS
Benfeitorias (artigo 96) obras realizadas pelo homem em um bem que j existe, com
o propsito de conserv-lo, melhor-lo, ou embelez-lo. Ex: construir uma casa em um
terreno no benfeitoria, acesso; aumentar a garagem de uma casa benfeitoria.
Necessrias

tm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore ( 3 o.)

situaes emergenciais

teis

facilitam o uso da coisa, ou seja, as que aumentam ou

facilitam o uso do bem ( 2o.).

Volupturia
s

so de mero embelezamento ou deleite, que no aumentam o

uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradvel ou
sejam de elevado valor ( 1o.).

Essa classificao importante para a definio dos: direitos de reteno, de

indenizao e do dever de restituio, previstos nos Direitos Reais:
DIREITO DE
RETENO

POSSUIDOR
DE BOA-F

Pelas
benfeitorias
necessrias e
teis

POSSUIDOR
DE M-F

DIREITO DE
INDENIZAO

Pelas benfeitorias
necessrias e
teis

benfeitorias
necessrias

DIREITO DE
LEVANTAR
Pelas volupturias,
se no trouxer
prejuzo para a
substncia do bem.
Salvo se o novo
possuidor quiser
indenizar o seu valor
para mant-las no
bem principal
-

BENS EM RELAO AO SEU TITULAR

Os bens podem ser pblicos ou particulares. BASE: titularidade do domnio.
1) Bens particulares pertencentes aos particulares
2) Bens pblicos So pblicos os bens de domnio nacional pertencentes s pessoas
jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a
pessoa a que pertencerem. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio (artigo
102). Os bens pblicos so pertencentes ao poder pblico e podem ser: (arts. 98/103)
1
De uso comum: no sofrem restrio quanto ao acesso (todo qualquer cidado
pode usar). Nada impede que se cobre um valor para sua conservao ou utilizao,
fato que no o descaracteriza, nos termos do artigo 103. So impenhorveis e
88

inalienveis, enquanto conservar a sua qualificao, na forma que a lei determinar; e

imprescritveis (Exemplos: rios, mares, estradas, ruas praas. Artigo 99, I)
2
De uso especial: pertencentes a um rgo, so utilizados pelo poder pblico,
para o desempenho da atividade pblica. Tambm so impenhorveis e inalienveis,
enquanto afetados, ou seja, enquanto conservarem sua qualificao, na forma que a
lei determinar. Tambm so imprescritveis. (Exemplos: edifcios ou terrenos
destinados a servio ou estabelecimento da administrao federal, inclusive de suas
autarquias. Artigo 99, II)
3
Bens dominicais: constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito
pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Fazem
parte do patrimnio comum dessas pessoas jurdicas, identificveis por excluso.
So alienveis mediante autorizao legislativa (artigo 101), imprescritveis e
impenhorveis. Artigo 99, III). No dispondo a lei em contrrio, consideram-se
dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha
dado estrutura de direito privado (pargrafo nico, artigo 99).
A EC/46 alterou o inciso IV, do artigo 20 da CF/88, que trata dos bens da Unio.
BENS EM RELAO SUA SUSCETIBILIDADE DE ALIENAO
Os bens podem ser alienveis ou inalienveis. Os inalienveis podem ser:
1

Naturalmente inalienveis ou inapropriveis por sua natureza:

2
Juridicamente inalienveis ou legalmente inalienveis: impossibilidade decorre
de lei.
3
Voluntariamente inalienveis em decorrncia de um ato de vontade. Ex:
clusulas de inalienabilidade, que, normalmente, vm acompanhadas da
incomunicabilidade e da impenhorabilidade. Essas clusulas de inalienabilidade, no
Brasil, esto adstritas a casos de liberalidade. H quem sustente a
inconstitucionalidade dessas disposies porque estariam limitando a circulao de
bens, mas essa posio minoritria. Alteraes sobre a clusula:
a) O artigo 1911 incorporou entendimento sumulado pelo STF, que determina que a
clusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica
impenhorabilidade e incomunicabilidade. evidente que o contrrio no verdade.
b) No artigo 1848 est expresso que, salvo se houver justa causa, declarada no
testamento, no pode o testador estabelecer clusula de inalienabilidade,
impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre os bens da legtima. Assim, para gravar
a legtima, o testador tem que declarar a justa causa (casamento com vagabundo,
vcio em jogo, incapacidade para gerir os bens).
BEM DE FAMLIA
Na modernidade, deve ser um tema enfrentado com fundamento no DIREITO
CIVIL CONSTITUCIONAL. H dois tipos de bens de famlia:
1
bem de famlia voluntrio previsto nos artigos do CC/02, tratado no direito
patrimonial (artigo 1711), como uma limitao patrimonial.
2
bem de famlia legal est previsto na Lei 8009/90, consiste na proteo de um
patrimnio mnimo que deve ser garantido em uma sociedade que defende a
dignidade da pessoa humana. No artigo 3o, h excees impenhorabilidade;
inclusive h muita discusso sobre a constitucionalidade dessas excees.

89

3
BEM DE FAMLIA VOLUNTRIO (arts. 1711/1722 cc) aquele constitudo por ato
de vontade do casal, da entidade familiar ou de terceiro, mediante registro no Cartrio
de Imveis.
So efeitos do registro
Impenhorabilidade; Inalienabilidade

de

bem

como

sendo

de

famlia:

A impenhorabilidade diz respeito s dvidas posteriores ao registro e no atinge

dvidas tributrias e condominiais relativas ao prdio.
A inalienabilidade relativa e pode ser superada pela manifestao de todos os
interessados.
O valor do bem de famlia voluntrio no pode ultrapassar o teto de um tero do
patrimnio lquido dos instituidores.
Podero integrar a instituio do bem de famlia voluntrio valores mobilirios ou
rendas.
4 BEM DE FAMLIA LEGAL (Lei 8.009/90)
Consagrado pela Lei 8009/90, que,
segundo o STJ, pode ser aplicada at mesmo em face de penhoras anteriores sua
vigncia (Smula 205), este tipo de bem de famlia traduz uma proteo automtica
da lei (impenhorabilidade do imvel residencial), independentemente de escritura ou
registro cartorrio.
A lei 8009/90 no estipula qualquer inalienabilidade e nem mesmo de
patrimnio lquido mnimo para sua estipulao, at mesmo por que a prpria lei
que estipula a impenhorabilidade independente de registro.
A proteo ampla. Porm, o STJ, mitigando o alcance hermenutico do pargrafo
nico do artigo 1, tem admitido desmembramento do imvel para efeito de penhora.
No que tange a vaga de garagem, o STJ j firmou entendimento no sentido de que a
impenhorabilidade s possvel se a vaga no tiver registro e matrcula prprios.
Caso o indivduo possua mais de uma residncia, a proteo recair sobre a de menor
valor, como tambm possvel que haja desmembramento do nico imvel.
O STF a respeito da possibilidade de penhora de bem de famlia de fiador em
contrato de locao: (AI-AgR 666879 / SP - SO PAULO AG.REG.NO AGRAVO DE
INSTRUMENTORelator(a): Min. EROS GRAUJulgamento: 09/10/2007 rgo Julgador:
Segunda Turma Publicao DJE-147 DIVULG 22-11-2007 PUBLIC 23-11-2007)
- o STF tambm entende que a proteo da Lei 8.009/90 aplica-se mesmo a penhoras
determinadas antes da vigncia da referida lei, eis que a penhora fase do
procedimento de expropriao do bem, ou seja, enquanto no ocorrer a expropriao
(alienao) do imvel penhorado, o ato no se concretizou, sendo possvel a incidncia
da norma protetiva. (RE 497850 / SP - SO PAULO Rel. Min. Seplveda Pertence
26/04/2007)
O Ministro Luiz Fux entendeu que trabalhadores meramente eventuais como
diarista, eletricista ou pintor no podem se valer da exceo para penhora do bem de
famlia, pois no se enquadra na exceo do Art. 3, I, (I - em razo dos crditos de
trabalhadores da prpria residncia e das respectivas contribuies previdencirias;).
O STJ, no caso de indicao de bem a penhora, vem entendendo que tal simples
indicao no implicaria em renncia ao benefcio da impenhorabilidade do bem de
famlia. Isso no seria possvel no caso de hipoteca, devido a expressa previso legal.
90

O STJ j sumulou o entendimento (Smula 364) no sentido de que o devedor

solteiro tambm goza da proteo do bem de famlia.
DECISES IMPENHORABILIDADE. PEQUENA PROPRIEDADE RURAL.
Cinge-se a controvrsia anlise da ocorrncia da renncia tcita impenhorabilidade
de pequena propriedade rural familiar dada em garantia pelo recorrido, em acordo
extrajudicial posteriormente homologado judicialmente, o qual nele figura como
garantidor solidrio de obrigao de terceiro. Na espcie, a recorrente alega que a
garantia oferecida pelo recorrido equipara-se garantia real hipotecria, prevista no
art. 3, V, da Lei n. 8.009/1990. Contudo, o Min. Relator salientou que a ressalva
prevista nesse dispositivo legal no alcana a hiptese dos autos, limitando-se,
unicamente, execuo hipotecria, no podendo tal benefcio (o da
impenhorabilidade) ser afastado para a execuo de outras dvidas. Assim, salvo as
situaes compreendidas nos incisos I a VII do art. 3 da Lei n. 8.009/1990, descabe a
penhora de imvel ou a sua oferta em garantia. Alm do mais, o bem uma pequena
propriedade rural, cuja impenhorabilidade encontra-se garantida constitucionalmente
(art. 5, XXVI, da CF). De modo que, a exceo impenhorabilidade do bem de famlia
previsto em lei ordinria no pode afetar direito reconhecido pela Constituio, nem
pode ser afastada por renncia, por tratar-se de princpio de ordem pblica que visa
proteo da entidade familiar. Precedentes citados: REsp 470.935-RS, DJ 1/3/2004, e
REsp 526.460-RS, DJ 18/10/2004. REsp 1.115.265-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado
em 24/4/2012. 3 Turma.
IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMLIA.
A exceo prevista no art. 3, V, da Lei n. 8.009/1991, que deve ser interpretada
restritivamente, somente atinge os bens que foram dados em garantia de dvidas
contradas em benefcio da prpria famlia. No caso, a hipoteca foi constituda em
garantia de dvida de terceiro, o que no afasta a proteo dada ao imvel pela lei que
rege os bens de famlia. Precedentes citados:REsp 268.690-SP, DJ 12/3/2001; REsp
1.022.735-RS, DJe 18/2/2010, e AgRg no AgRg no Ag 1.094.203-SP, DJe 10/5/2011.
REsp 997.261-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 15/3/2012. 4 Turma.
PENHORA. NUA PROPRIEDADE. IMVEL UTILIZADO COMO RESIDNCIA DA GENITORA
DO DEVEDOR. BEM DE FAMLIA
A Turma firmou o entendimento de que a nua propriedade suscetvel de constrio
judicial, salvo se o imvel do executado for considerado bem de famlia. Na hiptese
dos autos, a proteo conferida pela Lei n. 8.009/1990 foi estendida ao imvel do nuproprietrio (executado), onde reside sua genitora na condio de usufruturia
vitalcia. Segundo se asseverou, a Constituio Federal alou o direito moradia
condio de desdobramento da prpria dignidade humana. Em especial ateno ao
idoso conferiu-lhe expectativa de moradia digna no seio da famlia natural, situando-o,
por conseguinte, como parte integrante desse ncleo familiar. Assim, quer por
considerar a genitora do nu-proprietrio como membro dessa entidade familiar, quer
por vislumbrar o devido amparo me idosa pois o nu-proprietrio habita com sua
famlia direta outro imvel alugado reputou-se devidamente justificada a proteo
legal ao imvel em questo. REsp 950.663-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado
em 10/4/2012. 4 Turma.

91

3. Negcios jurdicos

3.1. Conceito
Negcio jurdico toda emisso de vontade em harmonia com o ordenamento
jurdico com o objetivo de criar, modificar ou extinguir relaes ou situaes jurdicas.
O negcio jurdico o instrumento pelo qual atua a autonomia privada. Pra Venosa,
negcio jurdico toda conduta humana com inteno especfica de gerar efeitos
jurdicos ao adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos.
Observe-se que enquanto o Cdigo Civil adotava a teoria unitria do ato
jurdico (sistema francs), no fazendo distino entre o ato e o negcio jurdico, o
Cdigo Civil de 2002 adotou a teoria dualista (sistema alemo), distinguindo,
explicitamente, os atos jurdicos stricto sensu dos negcios jurdicos, dada a
autonomia conceitual de cada espcie.
O NCC, ao contrrio do negcio jurdico (arts. 104 a 184), no tratou
especificamente do ato jurdico em sentido estrito, dispondo em seu art. 185 que Aos
atos jurdicos lcitos, que no sejam negcios jurdicos, aplicam-se, no que couber, as
disposies do Ttulo anterior.
NEGCIOS JURDICOS (TEORIAS) durante muito tempo, a doutrina se digladiou sobre
as teorias que explicam a existncia do negcio jurdico. So duas as teorias (Antnio
Junqueira de Azevedo):
a)
VOLUNTARISTA defende que o ncleo do negcio a vontade interna. a
vontade de produo dos efeitos. Foi a que mais influenciou o direito brasileiro (artigo
112), porque h uma regra interpretativa que favorece a inteno.
b)
OBJETIVISTA defende que o ncleo do negcio a vontade externa, ou seja, a
vontade declarada e no o que a pessoa pensou. Em eventual debate entre a vontade
e a declarao, h predominncia da declarao objetiva sobre a vontade subjetiva.
Teoria oposta teoria voluntarista a teoria objetiva denominada por Scognamiglio de
TEORIA PRECEPTIVA (preceito da autonomia privada dirigido a interesses concretos
prprios de quem o estabelece), so seguidores dessa teoria: BULLOW, HENLE,
LARENZ e BETTI. Para essa teoria o negcio jurdico constitui um comando concreto ao
qual o ordenamento jurdico reconhece eficcia vinculante. Por outro lado, existe a
TEORIA NORMATIVISTA (KELSEN) que reconhece o negcio jurdico como fato criador
do Direito. H previso nos Cdigos francs, espanhol e italiano de que os negcios
jurdicos tm fora normativa (Planiol). Orlando Gomes expe que o Princpio da Fora
Obrigatria consubstancia-se na regra de que o contrato lei entre as partes.

3.2. Representao
Est prevista nos artigos 115 a 120.
Est relacionada incapacidade, servindo como instrumento jurdico, por meio
do qual, algum fale pessoalmente, mas, juridicamente, em nome de outra pessoa, ou
seja, o vnculo jurdico criado para o representado.
O CC pretendeu traar um regramento genrico que se aplica
representao. Ela pode ser:
a.

Legal (tutela, curatela, pais representando filhos)

b.

Convencional (procurao)

O artigo 120, CC/02 afirma que a parte geral s serve para a representao
legal (j no se utiliza a parte geral, l na especfica j tem tudo previsto), seria
somente til na representao convencional.
92

Pelo artigo 116, se atuar fora de seus poderes, estar atuando ultra vires e a
no vincula o representado. O representado somente se vincula pelo ato do
representante, se este houver atuando dentro de seus poderes.
Se for legal, a lei estabelecer quais so os limites de atuao do representante;
se for convencional, o instrumento escrito (procurao) estabelecer quais so esses
poderes.
Exceo: somente em um caso o representado se vincula pela manifestao do
representante, mesmo este atuando ULTRA VIRES: REPRESENTAO PUTATIVA, que
muito excepcionalmente pode ocorrer no caso de representao voluntria, p. ex.,
procurao feita sem o conhecimento do representado, porque assinou folha em
branco; assim, preciso que o representado tenha de alguma forma contribudo para
o ato, como no exemplo, assinou folha em branco.
Impreciso tcnica cometida pelos dois CC: A procurao o instrumento do
mandato, isso est errado porque o mandato pode ser at mesmo verbal, na verdade,
a procurao instrumento da representao.
A regra do artigo 119 no pode ser confundida com a hiptese do artigo 116.
Pelo art. 119, o representante age de acordo com os poderes que lhe foram
outorgados, mas est em desacordo com os interesses do representado (aquele
negcio jurdico, naquela situao e condies) h conflito de interesses.
O representado fica plenamente vinculado, havendo somente uma pretenso
indenizatria de sua parte contra o representante. Mas se o terceiro sabia do conflito
de interesse com o representado, caber o pedido de anulao, no prazo de 180 dias a
contar da celebrao do negcio jurdico.
Por outro lado, a regra do artigo 117 estabelece que, salvo se o permitir a lei ou
o representado, ANULVEL o negcio jurdico que o representante, no seu interesse
ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. Para esse efeito, tem-se como
celebrado pelo representante o negcio realizado por aquele em quem os poderes
houverem sido estabelecidos.

3.3. Condio
o acontecimento FUTURO e INCERTO, que subordina a produo dos efeitos de
um negcio jurdico. Ou seja, sempre designada por um SE nos negcios jurdicos.
Essa condio a chamada CONDIO PRPRIA, porque resulta de uma conveno
das partes. H as condies imprprias, que j fazem parte integrante da natureza
do negcio jurdico; exemplo: o testamento somente ter eficcia de transmisso
causa mortis se o de cujus morrer antes do beneficirio.
H negcios jurdicos que no podem ser subordinados a nenhuma espcie de
condio, que somente cabvel em negcios patrimoniais. Sendo assim, no
cabvel condio:
a. Celebrao de casamento
b. Adoo de filho
c. Reconhecimento de filho
d. Aceitao ou renncia de herana
3.3.1. Classificao Das Condies
importante para a determinao de quais so vlidas ou no e quais que prejudicam
o negcio jurdico como um todo ou no:
93

Condies possveis e impossveis

CONDIES
POSSVEI
S

CONSEQU
NCIA
VLIDAS

Quando o evento subordinador (futuro e

incerto) for inalcanvel para qualquer
FISICAMENTE pessoa, do ponto de vista fsico.
EXEMPLO: tocar a mo na lua com um pulo
(exemplo absurdo).
No CC/16, previa nesse item todas as
condies que encontrassem um obstculo
da lei, fosse uma afronta direta, ou mero
desrespeito a um requisito legal, no
estabelecimento da condio.

IMPOSS
VEIS
JURIDICAME
NTE

Havia uma mistura com as situaes nas INVLIDAS,

quais o prprio evento futuro e incerto era
SE
ilcito, o que j no ocorre no novo CC. SUSPENSIV
Misturando no mesmo conceito os dois tipos
AS
de ilicitude da condio: do evento em si
prprio (matar algum) e da condio
especfica no caso concreto (adotar com
NO
diferena de idade inferior a 16 anos).
ESCRITAS,
SE
No CC/02, estabelece que o evento futuro e
RESOLUTIV
incerto, em si mesmo, LCITO; mas, no caso
AS
concreto, falta-lhe requisito especfico;
EXEMPLO: alugar o imvel se for adotada
uma criana, a adoo em si um evento
perfeitamente lcito; mas, se a condio for
adotar um menor com diferena de idade
inferior a 16 anos, estar, no caso concreto,
faltando um requisito especfico, qual seja a
diferena de idade entre adotante e adotado.
Especifica como CONDIO JURIDICAMENTE
IMPOSSVEL aquela na qual somente no
caso concreto h uma ilicitude, mas a
condio abstratamente considerada
plenamente lcita.

As condies POSSVEIS so Vlidas

Quanto s condies IMPOSSVEIS:
1) Caso sejam SUSPENSIVAS fsica ou juridicamente, invalidam o negcio jurdico
(TODO, e no somente a condio)
2) Caso sejam RESOLUTIVAS, consideram-se inexistentes (SOMENTE A CONDIO, ou
seja, como o negcio jurdico no tivesse subordinado condio).
94

Condies Lcitas Ou Ilcitas

Tambm podem ser verificadas quanto a sua validade ou invalidade.
As condies lcitas so vlidas e, as ilcitas, invlidas: Quer sejam suspensivas
ou resolutiva, no importa se o negcio jurdico gerou ou no efeitos, invlido o
negcio jurdico, porque o vcio da condio muito grave. Essa idia de Clvis
Bevilcqua.
CONSEQU
NCIA

CONDIES quanto licitude

LCITAS

ILCITAS
(so as
que
privarem
de todo
efeito o
negcio
jurdico ou
o
sujeitarem
ao puro
arbtrio
exclusivo
de uma
das partes
artigo
122, 2a.
parte)

So as condies que no contrariam a lei, a ordem

pblica ou os bons costumes (artigo 122, 1a. parte)

VLIDAS

PRIMEIRA: a condio ilegal, que consiste no fato

de o evento futuro e incerto em si ser ILCITO (matar
algum)
SEGUNDA: a condio que viola um princpio
(renunciar ao direito de trabalhar, ou seja, a renncia a
um direito fundamental); h parte da doutrina que faz
uma ressalva, quanto ao casamento (condio de no
casar), mas ser lcita se for especificado com quem
casar (no casar com A ou B)
TERCEIRA: a condio que viola a moral e os INVLIDA
S
bons costumes (se a pessoa se prostituir)
QUARTA: a condio incompreensvel, ou seja,
no se compreende qual a subordinao que se quis
impor ao negcio jurdico
QUINTA: a condio perplexa, que consiste em
trazer uma contradio (na venda de um imvel
residencial, condio no ser utilizado como moradia).
Privarem de todo efeito o negcio jurdico.
SEXTA: a condio puramente potestativa

Condies causais ou potestativas

CONDIES quanto ORIGEM

CASUAIS

O evento futuro e incerto, que independe da

vontade humana, ou seja, depende da
natureza, um evento da natureza, p. ex.,
se chover, se no chover

95

CONSEQUNCIA

VLIDAS

O evento futuro e incerto

depende
puramente
da
vontade de uma das partes;
vontade essa que no
dependa
de
nenhum
elemento externo, ou seja,
so as condies que a
chamava
de ILCITAS=INVLIDA
PURAMENTE doutrina
de
MERO
POTESTATIVAS condies
S
CAPRICHO (se eu quiser, se
eu acordar de bom humor);
a vontade no depende de
nenhum fato externo.
Uma parte subordina-se
totalmente ao arbtrio da
outra.

POTESTATIVA
S
O evento futuro
e incerto
depende da
vontade
exclusiva de
uma das
partes.
potestade=p
oder

MISTAS

a condio que nasce

simplesmente
potestativa e se invalida
posteriormente

INEFICAZ

O evento futuro e incerto

depende
puramente
da
vontade de uma das partes,
no
sendo
arbitrria,
porque essa vontade de
uma das partes, por sua
MERAMENTE
vez, depende de um fator
OU
ou
de
um
elemento
externo (em um contrato
SIMPLESMENT
de locao, prevista uma
E
condio de que o contrato
POTESTATIVAS
ser
prorrogado
se
o
inquilino quiser; h o fator
externo que consistir
no sucesso do negcio
prestado por ele). (Bicho
do jogo de futebol)

VLIDAS

PROMSCUAS

O evento futuro e incerto est condicionado

vontade de uma das partes e da vontade
de um terceiro. (venda por experimentao,
que depender da vontade do comprador)
Pablo disse que essa condio puramente
potestativa, mas vlida por fora da lei.

VLIDAS

Condio Puramente Potestativa

SEPARAO. Doao. Revogao. inaceitvel a clusula constante do acordo
de separao, que submete a doao aos filhos, de imveis de propriedade do
casal, condio de poder ser desfeita a qualquer tempo, pela vontade nica
dos doadores.(RESP 220608/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR,
QUARTA TURMA, julgado em 04.12.2001, DJ 20.05.2002 p. 145)
96

CONDIES SUSPENSIVAS OU RESOLUTIVAS

CONDIES quanto ao modo de atuao

CONSEQU
NCIA

O evento futuro e incerto subordina o INCIO DA EFICCIA

do negcio jurdico, ou seja, ele somente comea a ter
SUSPENSI
eficcia quando ocorrer a condio; at a ocorrncia da
VAS
condio suspensiva, o negcio jurdico ficar
impedido de comear a produzir efeitos

VLIDAS

O evento futuro e incerto CONDICIONA A PERSISTNCIA

OU A PERMANNCIA DA EFICCIA do negcio jurdico, ou
seja, o negcio jurdico j produz efeitos quando
RESOLUTI celebrado com condio resolutiva, mas ser
VAS
resolvido caso ocorra a condio. Assim, quando
acontece a condio, o negcio jurdico cessa, resolve-se
(vender o imvel, mas se chover a venda se desfaz).5
PRINCPIO
DA
RETROATIVIDADE
da
clusula
resolutiva = no pode atingir terceiro.

VLIDAS

INVALIDAM O NEGCIO JURDICO POR COMPLETO

(artigo 123)
Condies fisicamente impossveis suspensivas
Condies juridicamente impossveis suspensivas
Condies ilcitas ou de fazer coisa ilcita
Condies incompreensveis ou contraditrias

CONSIDERAM-SE NO ESCRITAS ou INEXISTENTES

(artigo 124)
(Prevalece o negcio jurdico sem consider-las)
Condies fisicamente impossveis resolutivas
Condies juridicamente impossveis resolutivas
CONDIES DE NO FAZER COISA IMPOSSVEL
praticamente um NADA, assim deve ser considerada
como no escrita
5

At o evento o negcio jurdico vlido, assim, o comprador o dono, o vendedor somente tem uma
expectativa de direito, ou seja, se chover em uma semana o bem voltar para o vendedor, os papis
ficam invertidos, no exemplo acima.

97

3.4. Termo ou Encargo

3.4.1. Termo
elemento acidental do negcio jurdico, que subordina a sua eficcia a
EVENTO FUTURO E CERTO (ou seja, vai acontecer). Esse evento pode ser datado
previamente, porque j se sabe que vai ocorrer (termo certo); mas pode ser tambm
no datado (morte termo incerto). O termo pode ser inicial (a quo) ou final (ad
quem).
O termo inicial equivale (mais ou menos) condio suspensiva, porque o
negcio jurdico ainda no est gerando efeitos antes de chegar o termo; mas o
termo inicial j gera direito adquirido (na condio no gera, por que o evento
incerto, no termo ele certo). O termo inicial no impede o pagamento antecipado da
obrigao, por isso que se pode pagar antecipadamente o financiamento do carro,
com abatimento dos juros, o denominado desgio.
O termo final, por outro lado, equivale (mais ou menos) condio resolutiva, porque
o termo final encerra o negcio jurdico. O termo inicial suspende o exerccio, mas
no a aquisio do direito. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as
disposies relativas condio suspensiva e resolutiva.
PRAZO o intervalo de tempo entre o termo inicial (incio da locao) e final (fim da
locao). Artigo 134.
Regras de contagem de prazo regras bsicas esto previstas no artigo 132
a.
salvo disposio legal ou convencional em contrrio, computam-se os
prazos, excluindo o dia do comeo e includo o do vencimento;
b.
se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se- prorrogado o
prazo at o seguinte dia til;
c.

meado considera-se, em qualquer ms, o seu dcimo quinto dia;

d.
os prazos de meses e anos expiram no dia de igual nmero do de incio,
ou no imediato, se faltar exata correspondncia;
e.
os prazos fixados por hora contar-se-o de minuto a minuto; desde que se
saiba o horrio do incio (na Lei de Falncias, como h muitos prazos contados
em horas, o juiz estabelece o horrio da decretao da falncia).
Quando h negcio jurdico a termo, presume-se que o prazo foi fixado em
benefcio do devedor, o que significa que, como regra, o devedor pode cumprir sua
obrigao antes de alcanado o termo final. (art. 133 CC)
Quanto origem o termo pode ser:
a)

LEGAL estabelecido em lei;

b)

CONVENCIONAL estabelecido pelas partes;

c)

DE GRAA o termo judicial, ocorre muito dos acordos formalizados, quando

o juiz estabelece o prazo para pagamento.

3.4.2. Encargo
O CC/16 chamava de modo. Seu termo revelador: a fim de que.
O encargo a imposio de uma obrigao ao beneficirio de uma liberalidade
(testamento e doao), um nus que limita a liberalidade. Exemplo: doar a casa com
obrigao de cuidar de crianas. elemento tpico de negcios gratuitos. um nus
98

que se atrela a uma liberalidade maior.

direito (artigo 136)

O encargo no impede a aquisio do

O encargo pode ser uma obrigao de dar, fazer ou no-fazer. Ele tambm deve
sempre ser lcito. O encargo no uma contrapartida da liberalidade, se ele no for
cumprido:
a.

DOAO: expresso no CC/02, o beneficirio pode ser acionado para cumprir o

encargo pelo doador. Em sua falta, sendo o encargo de finalidade social, pelo MP.
Mas o doador pode tambm pedir a revogao da doao, que sempre se dar por
sentena judicial com EFEITO EX NUNC.

b.

TESTAMENTO: caso no estiver expresso, haver a necessidade de se

explicitar no testamento qual o efeito do no cumprimento do encargo.

Se ele no for possvel de ser cumprido (artigo 137) e o motivo do contrato tiver
sido o encargo, o contrato perde a validade, nos termos do art. 136.
O encargo ilcito (viola a lei) ou impossvel (fsica ou juridicamente) ser
afastado, mantendo-se o negcio jurdico.
Note-se que o tratamento dispensado condio ilcita diferente do
dispensado ao encargo, na medida em que, nela h a invalidao de todo o negcio, j
no encargo, ele afastado e ser mantido o negcio jurdico. Ou seja, diferentemente
da condio suspensiva, regra geral, o encargo ilcito ou impossvel deve ser
desconsiderado, mantendo-se o negcio jurdico. (Artigo 137)

3.5. Defeitos
DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO
J no CC/16, eram diferenciados os defeitos no negcio decorrentes do
consentimento (vontade) e os decorrentes de vcios sociais, o que foi mantido pelo
novo CC/02.
O defeito pode se iniciar j desde o processo mental da vontade at a
declarao da mesma. Os defeitos da vontade podem ser aqueles que o agente no
declararia ou no declararia daquele jeito. Outras vezes, o defeito est nos efeitos que
se pretende alcanar com o negcio jurdico, a declarao de vontade corresponde ao
que o agente realmente queria.
VCIOS DE VONTADE
(ANULAO)

VCIOS SOCIAIS

ERRO

FRAUDE CONTRA CREDORES (ANULAO)

DOLO

SIMULAO (foi tratada de maneira mais grave)

(NULIDADE )

COAO
LESO
ESTADO DE PERIGO

Os vcios do negcio jurdico no se confundem com os vcios redibitrios ou vcios do

produto. Estes ltim os atingem os contratos, particularmente o objeto de uma
disposio patrimonial e esto no plano de eficcia do contrato.
99

3.5.1. Erro Ou Igonorncia (Arts. 138/144)

O erro ou ignorncia o resultado de uma falsa percepo, noo, ou
at mesmo da falta de percepo sobre a pessoa, o objeto ou o prprio
negcio que se pratica.
Para Caio Mrio, quando o agente por
desconhecimento ou falso conhecimento das circunstncias age de um modo
que no seria a sua vontade, se conhecesse a verdadeira situao, diz-se
que procede em erro.
H uma diferena no plano terico entre erro e ignorncia, mas o CC no a
estabelece. O erro consiste em uma falsa percepo da realidade; ao passo
que a ignorncia traduz a ausncia total de conhecimento.
A pessoa se engana sozinha, sem ter sido induzida por ningum. um vcio de
consentimento, uma falsa noo da realidade, est no plano psicolgico. Para
invalidar o negcio jurdico, o erro deve ser substancial (sem o erro, o negcio
jurdico no teria sido feito). O art. 139 traz as hipteses em que o erro substancial.
Nem todo erro pode levar a invalidade do negcio jurdico, deve preencher
certos requisitos para possibilitar a anulao do negcio jurdico, (para Pablo, o erro
tem que ser essencial ou substancial e perdovel):
ERRO ESSENCIAL OU SUBSTANCIAL
o que incide sobre elemento importante do negcio jurdico, o erro que se
ope ao erro acidental (no causa de invalidao do negcio jurdico). H hipteses
que so de difcil soluo para saber se se trata de erro essencial ou acidental: carro
modelo 2004 e fabricao 2003, como regra esse erro acidental, mas essa
apreciao deve levar em considerao as circunstncias do caso concreto. O erro
pode incidir sobre (art. 139):
A Natureza jurdica do negcio: p. ex., o sujeito que doar, mas, por erro,
acaba declarando a vontade de vender, ou pior, pode estar querendo vender, mas
acaba declarando a vontade de doar
O objeto principal da declarao de vontade: exemplo, pessoa em galeria
de arte que v exposto venda um quadro que acredita ser de Monet, mas no o ; se
soubesse que no era, no declararia a vontade de comprar, ou pelo menos, de
comprar naquele preo.
As Qualidades essenciais do objeto: sujeito que queria comprar um anel de
prata e compra de lato.
A identidade ou qualidade da pessoa: o caso de erro no casamento (obs.:
o CC traz previso expressa sobre o erro quanto pessoa no captulo de casamento,
de modo que creio no se tratar de bom exemplo). Poderamos tambm exemplificar
com um homnimo.
Erro de direito: aquele, no qual a pessoa de boa-f, equivoca-se quanto
interpretao ou ao alcance de uma norma jurdica.
O erro pode ser de fato (pessoa, figura negocial, substncia, qualidade,
quantidade) ou de direito (imagina estar em conformidade com o ordenamento
jurdico, mas, na verdade, no est). No ltimo caso, o sujeito percebe bem os fatos,
mas erra quanto norma, s conseqncias jurdicas dos fatos. Historicamente, como
regra, o erro de direito nunca autorizou a invalidao do negcio jurdico, por
contrastar com o princpio de que a ningum dado alegar o desconhecimento da lei
(princpio da obrigatoriedade das leis). Mesmo antes do CC/02, a orientao acima j
vinha sendo mitigada, porque, conforme o caso concreto, uma pessoa pode
desconhecer uma lei (pas continental e inflao legislativa), principalmente, se o
100

indivduo estiver de boa-f. O novo CC/02, mostrou-se sensvel a isso. Deve estar
caracterizada a boa-f, para ser caracterizado como erro essencial.
ERRO REAL
Erro real: o que traz real prejuzo (prejuzo efetivo); um requisito que
continua sendo exigido.
ERRO ESCUSVEL
Erro escusvel: Escusvel o erro justificvel, desculpvel, exatamente o
contrario de erro grosseiro. requisito do CC/16, que consiste no erro que seria
cometido por qualquer pessoa que estivesse nas mesmas circunstncias.
O CC/16 somente previa requisitos que fossem relacionados ao emissor de
vontade, sendo que essa caracterstica (ESCUSABILIDADE) no mais exigida pelo
novo CC/02. No existia nenhum requisito do erro que dissesse respeito pessoa que
recebia a declarao de vontade (ISSO MUDOU no novo CC).
EU (Rodrigo): isso NO MUDOU. CDIGO DE 2002 CONTINUA A EXIGIR O
REQUISITO DA ESCUSABILIDADE, conforme sustentado por Pablo Stolze Gagliano, Caio
Mrio, Arnaldo Rizzardo, Carlos Roberto Gonalves, Francisco Amaral (pesquisado em
TODAS essas obras em out/2010). Vide art. 138 ... que poderia ser percebido por
pessoa de diligncia normal....
Para Venosa, foi correta a supresso do requisito escusabilidade porque, na
nova lei, o negcio s ser anulado se o erro for passvel de reconhecimento pela
outra parte. A escusabilidade, nesse caso, torna-se secundria. O que se levar em
conta a diligncia normal da pessoa para reconhecer o erro, em face das
circunstncias que cercam o negcio. Sob tal prisma, h que se ver a posio de
um tcnico especializado e de um leigo no negcio que se trata. Avultam de
importncia as condies e a finalidade social do negcio que devem ser avaliadas
pelo juiz
No interessa se o erro escusvel ou no, prevalece o princpio da confianavalorizao da eticidade-Enunciado 12 CJF/STJ. Essa questo ainda no pacfica!
Enunciado 12 do CJF: Na sistemtica do art. 138, irrelevante ser ou no escusvel o
erro, porque o dispositivo adotou o princpio da confiana.
ERRO PERCEPTVEL ou CONHECVEL OU COGNOCILIDADE DO ERRO
Erro perceptvel ou conhecvel ou cognocilidade do erro: requisito
voltado para a pessoa que recebe a declarao de vontade (artigo 138 erro
perceptvel por quem recebe a declarao da vontade), aplicao da Teoria da AutoResponsabilidade, como falado no item de interpretao do negcio jurdico. Assim,
se o erro no poderia ter sido percebido por quem recebe a declarao, no capaz
de anular o negcio jurdico, visando assim, a proteger a segurana.
H uma mudana de viso do legislador sobre o erro. Outro aspecto
interessante quanto ao receptor da vontade, quando o artigo 144 afirma que: o erro
no prejudica a validade do negcio jurdico quando a pessoa, a quem a
manifestao de vontade se dirige, se oferecer para execut-la na
conformidade da vontade real do manifestante.
A transmisso errnea da vontade pode ser feita por meios interpostos ou por
declarao direta, sendo que ainda assim ser anulvel (artigo 141). O erro de clculo
apenas autoriza a retificao da declarao de vontade, no sendo causa de
anulabilidade (artigo 143).
101

3.5.2. Dolo (Arts. 145/150)

O dolo um vcio de consentimento, por induo percepo falsa da
realidade, ou seja, a induo ao erro por terceira pessoa, parte ou no do
negcio jurdico. H o induzimento malicioso do contraente a erro, ou seja, a pessoa
est sendo induzida a ter uma falsa percepo da realidade. No erro, o agente
percebeu sozinho mal os fatos; no dolo, a percepo errnea dos fatos foi
induzida por outrem.
DOLO PRINCIPAL
a substncia da relao jurdica, se ele fosse conhecido o negcio jurdico no
seria feito. requisito previsto no artigo 145. causa de anulabilidade. Ataca a causa
do negcio.
DOLO ACIDENTAL
O negcio jurdico seria feito de qualquer forma, mesmo conhecendo a
realidade como um todo, somente em circunstncias e condies distintas do que
seria feito; esse dolo gera no mximo o pagamento de perdas e danos.
No anula o negcio, gerando apenas a obrigao de pagar perdas e
danos. o dolo que ataca elementos secundrios do negcio jurdico. Art. 146.
DOLO NEGATIVO OU OMISSO DOLOSA
Pode gerar ou dolo principal ou acidental, estando relacionado boa-f objetiva
e dever de informao. Muitas vezes, uma das partes sabe que tem que informar
outra quanto s caractersticas, mas no o faz. Art. 147. S anula o negcio jurdico se
influenciar de modo relevante sobre o mesmo.
DOLO BILATERAL ou DOLO RECPROCO
Ningum pode aleg-lo, nos termos do art. 150.
DOLO DE TERCEIRO
Se de conhecimento de quem est tirando proveito (houve conluio)
responsabilidade para os dois e ser caso de nulidade relativa.
Mas se quem vai tirar proveito no souber do dolo do terceiro, o negcio
subsistir, sendo que o terceiro deve arcar com perdas e danos.
Como regra, o dolo de terceiro no causa de anulao do negcio jurdico;
somente levar invalidao se a parte sabia ou, pelas circunstncias,
devesse saber que a outra estava sendo induzida a erro, caso contrrio o
negcio mantido e o terceiro responde pelas perdas e danos.
DOLOS MALUS
m inteno de induzir o outro a erro, requisito para a caracterizao do
dolo, para anular o negcio jurdico, a vontade de obter vantagem indevida para si
ou para outrem. esse o dolo que anula.
DOLO BONNUS
um dolo tolervel das atividades negociais, expresso em tcnicas
publicitrias. (exaltao sobre as qualidades que a coisa tem)
102

O dolus bonnus tem como limites o CDC (propaganda abusiva ou publicidade

enganosa), ou, o dolo feito para garantir o prprio bem do enganado, sem inteno de
obter vantagem para si ou para outrem.
3.5.3. Coao (Arts. 151/155)
A coao consiste em violncia psicolgica apta a influenciar a vtima a realizar
negcio jurdico que lhe prejudicial. tambm um vcio de consentimento, tambm
declarada uma vontade que no se queria declarar, ou pelo menos daquela forma, a
sua base a VIOLNCIA, que leva a pessoa a emitir a vontade viciada. A coao o
constrangimento ameaador, que conduz emisso forada da vontade, em razo de
efetivo temor ocorrncia de mal injusto e grave. Na coao, o sujeito declara uma
vontade que no queria declarar, por conta da violncia sofrida. Para viciar o negcio,
dever ser relevante- art. 151, CC.
A figura do homem mdio no pode ser utilizada, porque a coao sempre
apreciada em concreto, nos termos do artigo 152.
A coao (violncia que a causa da vontade), como causa de anulabilidade do
negcio jurdico prevista no CC/2002 , a coao moral (psicolgica - vis compulsiva),
que consiste numa presso psicolgica, numa ameaa sria e idnea de algum danou.
A violncia fsica (vis absoluta) para parte da doutrina consiste em
nulidade, por ter-se suprimido a vontade (Venosa). Outra corrente entende
que se trata de ato inexistente, porque no h qualquer declarao de
vontade (Caio Mrio).
REQUISITOS ESPECFICOS
A coao para invalidar o negcio jurdico deve se revestir de alguns requisitos
especficos:
1) A ameaa deve ser a causa determinante da realizao do negcio
jurdico;
2) A ameaa deve ser grave, ou seja, deve ser uma ameaa sria capaz de
incutir temor na vtima; uma ameaa que infunde receio vtima, que se sente
atemorizada, e por isso, escolhe declarar a sua vontade, viciada claro.
Essas circunstncias so SUBJETIVAS e devem ser consideradas tanto em
relao ao ameaado quanto ao ameaador. Mesmo que o CC/02 no diga, as
circunstncias OBJETIVAS tambm devem ser consideradas para a anlise da
gravidade da ameaa, p. ex., feita noite em uma rua escura mais grave do que de
dia em rua movimentada.
Ainda considerando a gravidade da ameaa, o CC/02 afirma que no se
considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito, nem o simples
temor reverencial (artigo 153).
Assim, o simples temor reverencial afasta o requisito da gravidade da
coao. O temor reverencial existe sempre nas relaes hierrquicas (entre pai e
filho; patro e empregado; superior e subordinado militar), o legislador quis dizer que
o negcio praticado por simples temor reverencial plenamente vlido, p. ex., pai que
manda sob ameaa que a filha assine um aval. Mas se ao temor reverencial for
agregada uma ameaa sria ou grave, o negcio no ser vlido, porque no haver
somente um simples temor reverencial.
Pontes de Miranda dizia que o temor reverencial no se traduz coao, mas, se
alm dele houver uma ameaa, poder se configurar a coao.
103

3) A ameaa deve ser injusta, porque se a ameaa for feita por um exerccio
regular de direito, no h qualquer invalidade do negcio jurdico no se considera
coao a ameaa do exerccio normal de um direito (artigo 153);O que no
pode ocorrer ameaar algum do exerccio regular de seu direito, mas de maneira
abusiva ou desrespeitosa, p. ex., marido que flagra mulher em adultrio, e ameaa
process-la por adultrio caso no abra mo de seus bens, isso injusto.
4) A ameaa de dano deve ser eminente e atual pessoa, familiares e
amigos ntimos. O dano tem que ser prximo, imediato ou atual, pois, se no for
assim, o dano no provoca temor suficiente que justifique a prtica de um ato.
5) A ameaa deve ser proporcional entre os bens.
COAO DE TERCEIRO
O CC/02 passou a tratar a coao de terceiro. Nela, h responsabilidade
solidria entre o terceiro e a parte a quem aproveite. Terceiro sempre o que no est
envolvido no negcio jurdico, ou seja, sempre algum que no est emitindo
vontade.
No CC/16, a coao de terceiro sempre viciava o negcio jurdico, agora no,
somente vicia se houver cincia ou devesse haver cincia da parte beneficiada, e
nesse caso responder solidariamente com o terceiro por perdas e danos.
Na coao feita por terceiro, o negcio ser anulado se o beneficirio sabia ou
devesse saber da coao; em tal caso, responder solidariamente pelas perdas e
danos. Se o beneficirio no sabia ou no tivesse como saber, o negcio mantido e o
terceiro responde sozinho pelo perante o prejudicado.
3.5.4. Leso (arts. 157)
um instituto que remonta ao Direito Romano. novidade no CC/02, mas no
no sistema jurdico, porque j existia no CDC (clusula abusiva: sendo a leso causa
de nulidade absoluta).
Mesmo antes do NCC, a jurisprudncia permitia a aplicao da leso. O CC/02
no pode ser aplicado retroativamente, mas, ainda assim, o contrato pode ser
impugnado por leso, ou aplicando analogicamente o CDC, ou princpio geral do
CC/16. Houve julgado do STJ nesse sentido, ou seja, acolhendo a alegao de leso
para a anulao do contrato, sob a alegao de ilicitude.
A primeira lei que constou a leso foi a lei criminal Lei 1.521/51 (Lei de
Economia Popular). uma reao ao abuso do poder econmico, principalmente, com
o surgimento do contrato de adeso, o contedo do contrato est com um
desequilbrio, por meio de uma prestao excessivamente onerosa.
O negcio nasce desequilibrado e desproporcional. No estado de perigo, a
parte vai assumir uma obrigao excessivamente onerosa, por motivo de perigo.
A leso, vcio conectado ao abuso de poder econmico, traduz o prejuzo
resultante da desproporo existente entre as prestaes do negcio
jurdico, em face do abuso, da necessidade econmica ou inexperincia de
um dos contratantes. A leso uma balana desequilibrada.
causa de anulao do negcio jurdico (exceto, no CDC, que ser causa
de nulidade absoluta), apesar de em outros ordenamentos no ser assim.
um mecanismo jurdico que quer evitar que relaes jurdicas j se
iniciem
excessivamente desequilibradas; ou seja, pretende evitar
desequilbrios congnitos exagerados das relaes jurdicas.
104

Importa frisar que a desproporcionalidade entre as prestaes que

incumbe s partes deve ocorrer no momento da declarao da vontade, no
instante da contratao. que, se a desproporo for superveniente, apenas
ocorrendo no decorrer do cumprimento do negcio, no poder o interprete se
socorrer da leso, devendo invocar a onerosidade excessiva, nos termos dos arts. 478
a 480 do NCC, que permite a reviso do contrato, e no a sua invalidao.
Est ligada idia de pr-contratao sem um equilbrio contratual entre
os contraentes, causando dano ao hipossuficiente.
REQUISITOS
CAIO MRIO (necessrios dois elementos)
Objetivo

lucro exagerado; preo superior; desproporo entre as contraprestaes

Subjetivo

aproveitamento da necessidade econmica ou da

inexperincia. A necessidade pode ser encarada como a preciso
do bem. A inexperincia verificada no caso especfico.

REQUISITO OBJETIVO
Est relacionado com o desequilbrio exagerado, manifesto, desproporcional
(no se quer impedir o bom ou o mau negcio, apenas, pretendeu o legislador
proteger a justia). O Cdigo Civil optou por um conceito aberto, no definindo,
de antemo, um parmetro quantitativo para a caracterizao da leso, o
que somente ocorrer em concreto, no caso posto apreciao judicial,
segundo os valores da poca da contratao.
Em alguns ordenamentos, h a tarifao do desequilbrio. A Lei 1.521 (crimes
contra a economia popular) j previa um caso de leso tarifada no ordenamento,
dizendo que haveria leso se a parte levasse mais de 20%.
No CDC (no h exigncia de requisito subjetivo, basta o requisito objetivo), j
existia a previso de leso, mas sem nomin-la como tal. O CDC afirma que uma
causa de reviso de qualquer dispositivo contratual que represente uma
excessiva desvantagem para si, com conseqente vantagem do fornecedor,
autorizando o juiz a invadir o contrato e reequilibrar a situao. O legislador
consumerista exige que seja um desequilbrio excessivo.

REQUISITOS SUBJETIVOS
Ora diz respeito a quem est levando desvantagem no negcio, ora a quem
est levando vantagem. Quando relacionado com o indivduo em desvantagem,
o lesado, o requisito subjetivo pode ser a NECESSIDADE, o ESTADO DE PERIGO ou
INEXPERINCIA.
Relacionado com quem est em vantagem, trata-se do DOLO DE
APROVEITAMENTO, que no tem correlao com o dolo do negcio jurdico. Pablo
afirma que o estabelecimento desse dolo feito pela doutrina clssica.
Esse dolo
de aproveitamento consiste no fato de que exigvel que quem est levando
vantagem que saiba ou deva saber do estado de necessidade ou estado de perigo ou
inexperincia do lesado.
Para Venosa, o requisito subjetivo consiste no que a doutrina chama de dolo de
aproveitamento e afigura-se na circunstncia de uma das partes aproveitar-se da
105

outra pela inexperincia, leviandade ou estado de premente necessidade. Tais

situaes psicolgicas so aferidas no momento do contrato. No h necessidade de o
agente induzir a vtima pratica do ato, nem necessria a inteno de prejudicar.
Basta que o agente se aproveite dessa situao de inferioridade em que colocada a
vtima, auferindo lucro desproporcional e anormal.
Para Cristiano Chaves, o requisito subjetivo se caracteriza pela inexperincia
(compreendida a partir das condies pessoais do contratante, como a sua situao
social, cultural ou educacional) ou premente necessidade (impossibilidade de evitar o
negcio, exclusivamente considerada em relao quela contratao especfica) do
lesado no momento da contratao, levando a outra parte a um lucro exagerado,
dispensado o chamado dolo de aproveitamento da parte beneficiada. Basta, portanto,
que a parte que se beneficia conhea a situao de inferioridade, sendo desnecessria
a inteno do agente de obter lucro exagerado.
Pablo: o legislador NO exigiu o DOLO DE APROVEITAMENTO. Por isso,
Moreira Alves afirma que a leso objetiva. O CC/02 no o exige para a configurao
da leso. Assim a inexperincia ou o estado de necessidade no precisam ser
conhecidos de quem est levando vantagem. Godoy: acredita que o dolo de
aproveitamento est presumido de maneira relativa (mas essa matria aberta). Pela
redao do art. 167, v-se que a tese tem fundamento.
Para alguns, o estado de perigo uma forma de leso. Cdigo Civil Italiano e o
brasileiro tratam o estado de perigo separadamente da leso.
Estado de necessidade
o mesmo instituto do direito penal, SALVO, se decorrer de risco pessoa,
porque a estado de perigo e no leso.
Exemplo: a loja est pegando fogo, mas no h risco de vida para ningum o indivduo
busca o carro pipa que est na rua e manifesta o seu interesse em comprar a gua, o
dono do carro pipa vende a gua por valor absurdo e o dono da loja concorda, h
ntida leso.
H um exemplo prtico que vem sendo utilizado com freqncia: determinada
empresa instalou um plo industrial em determinada cidade, muito pequena. Tal
indstria geraria mais de 1.500 empregos. Resultado: no havia imveis suficientes na
cidade para abrigar todas essas pessoas, de modo que os proprietrios passaram a
exigir aluguis absurdos. Os funcionrios, que estavam de mudana, no tinham outra
opo, em virtude da necessidade, e acabaram por alugar tais imveis, em clara
existncia de leso.
Inexperincia (ou Inocncia)
No pode ser confundida com incapacidade, no que o lesado incapaz, ele
plenamente capaz; tambm no uma hiptese de erro (percepo errnea da
realidade), o inexperiente entende bem os fatos, mas avalia mal a extenso e as
conseqncias da obrigao que est assumindo, por ser um indivduo pouco versado
no negcio que est entabulando.
Em regra, a doutrina prevalente tem entendido que a leso, como causa de
anulabilidade dos negcios jurdicos, aplicvel aos contratos nos contratos oneroso
comutativos. Cristiano Chaves, no entanto, entende que a leso pode ser aplicada
tambm nos contratos aleatrios, quando, por exemplo, os riscos considerveis do
negcio so imputados a uma das partes, sendo inexpressivos para a outra,
explorando-se situao de inferioridade.
Por ltimo, observa-se que o 2 do art. 157 do Cdigo Civil estabelece que no
ser declarada a anulao do negcio por leso, caso seja oferecido suplemento
106

suficiente ou se a parte favorecida concordar com a reduo de seu (exagerado)

proveito.
3.5.5. Estado De Perigo
Trata-se da aplicao do estado de necessidade no direito civil,
configurando-se quando o agente, diante de uma situao de perigo,
conhecida pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa
(Pablo). uma novidade no CC/02 (no no sistema jurdico). causa de anulao do
negcio jurdico, apesar de em outros ordenamentos no ser assim. Godoy: uma
espcie de leso.
um vcio parecido com a coao, o sujeito est sob ameaa de ocorrncia de
um dano iminente, para resolver a situao, o agente acaba realizando um negcio
em situaes bastante desfavorveis, o perigo causado por situao natural ou por
terceiro. Exemplo: judeus que venderam suas casas na Alemanha nazista.
O estado de perigo causar a anulao do negcio jurdico (artigo 172). Mas
muito usual ajustar-se o negcio jurdico realidade, com reduo de valores,
tornando as prestaes mais equiparveis. Est associado a PERIGO FSICO,
perigo voltado para as pessoas e no para as coisas.
Artigo 156. configura-se o ESTADO DE PERIGO quando algum,
premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia,
de grave dano CONHECIDO PELA OUTRA PARTE, assume
OBRIGAO EXCESSIVAMENTE ONEROSA.
Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente
famlia do declarante, o juiz decidir segundo as
circunstncias.
REQUISITO OBJETIVO NO-TARIFADO

obrigao excessivamente onerosa

REQUISITO SUBJETIVO EM RELAO

LESADO

estado de perigo

REQUISITO SUBJETIVO EM RELAO AO

APROVEITADOR

grave dano conhecido pela outra

parte / dolo de aproveitamento

O estado de perigo traduz um perigo concreto e real de dano sade

biopsicolgica do declarante ou de pessoa prxima. Exemplo: exigncia de garantia na
porta dos hospitais.
Estado de Perigo CHEQUE. Emisso em cauo, para assegurar internao
hospitalar de parente em grave estado de sade. Ao anulatria, cumulada
com pedido de indenizao por danos morais. Improcedncia decretada em
primeiro grau. Deciso reformada em parte. No vlida obrigao assumida
em estado de perigo. Aplicao dos princpios que regem situao de coao.
Inexigibilidade reconhecida. 2 Dano moral resultante da apresentao e
devoluo
do
cheque.
No
configurao.
Ausncia
de
reflexos
extrapatrimoniais, pois o ttulo no foi protestado, nem foi intentada ao de
cobrana. 3 Recurso da autora provido em parte (Primeiro Tribunal de Alada
Civil do Estado de So Paulo. Apelao n. 833.355-7, da Comarca de So
Paulo, relator Campos Mello, 12 Cmara, julgamento em 19/03/2004)

107

Observa-se que existe uma certa similitude entre o estado de perigo e a

coao (moral). que em ambas as figuras o agente no manifesta livremente
sua vontade. No entanto, distinguem-se porque na coao a ameaa oriunda
de pessoa interessada na pratica do ato (uma das partes do negcio ou
terceiro), enquanto no estado de perigo a ameaa provm de simples
circunstncia ftica (apenas conhecida da outra parte), que exerce contundente
influncia sobre a vontade do agente que declarar a vontade.
Frise-se ainda que, embora o Cdigo Civil no tenha estabelecido para o
estado de perigo regra similar a do art. 157, 2, que trata do instituto da
leso, e autoriza a no decretao da anulabilidade se a parte favorecida
concordar com a reduo de seu proveito, existe posio doutrinria no sentido
de que tal possibilidade perfeitamente aplicvel ao estado de perigo, uma vez
que as partes podero acordar de tal forma, conservando negcio. Nesse
sentido, Enunciado n 148 do Conselho Federal de Justia:
Enunciado n 148 - Art. 156: Ao estado de perigo (art. 156) aplica-se, por
analogia, o disposto no, 2 do art. 157.
3.5.6. Fraude Contra Credores
A fraude contra credores vicio social, traduzvel pela prtica de um
ato de disposio patrimonial pelo devedor, com o propsito de prejudicar
seu (s) credor (es), em razo da diminuio ou esvaziamento do patrimnio
daquele.
Artigo 158. Os negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida,
se os praticar o devedor j insolvente, ou por eles reduzido insolvncia, ainda
quando o ignore, podero ser anulados pelos credores quirografrios como
lesivos dos seus direitos.
1o. Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.
2o. S os credores que j o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear
anulao.
Artigo 159. Sero igualmente anulveis os contratos onerosos do devedor
insolvente, quando a insolvncia for notria, ou houver motivo para ser
conhecida do outro contratante.
Art. 160. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda no tiver pago
o preo e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se- depositando-o
em juzo, com a citao de todos os interessados.
Pargrafo nico. Se inferior, o adquirente, para conservar os bens, poder
depositar o preo que lhes corresponda ao valor real.
Art. 162. O credor quirografrio, que receber do devedor insolvente o
pagamento da dvida ainda no vencida, ficar obrigado a repor, em proveito
do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que
recebeu.
Art. 163. Presumem-se fraudatrias dos direitos dos outros credores as
garantias de dvidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.
Art. 164. Presumem-se, porm, de boa-f e valem os negcios ordinrios
indispensveis manuteno de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial,
ou subsistncia do devedor e de sua famlia.
Art. 165. Anulados os negcios fraudulentos, a vantagem resultante reverter
em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.
108

Pargrafo nico. Se esses negcios tinham por nico objeto atribuir direitos
preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importar
somente na anulao da preferncia ajustada.
vcio social e no vcio de consentimento. O sujeito declara exatamente
a vontade que quer declarar, os seus efeitos jurdicos no esto ocultos, no h
disfarce e no h mentira, mas os seus efeitos causam prejuzo a credor. caso de
anulao do negcio jurdico. Godoy: seria melhor que o CC estabelece a ineficcia
do ato. Na fraude execuo, a sano a ineficcia.
A fraude acontece em casos de alienao ou gravao de bens de
patrimnio a terceiro, prejudicando um credor. A fraude ocorre por meio da
realizao de um ato negocial que diminui o patrimnio do devedor, prejudicando
credor preexistente.
A fraude contra credores tem uma vtima especfica que o credor. O
patrimnio do devedor garantidor do crdito dos credores.
Hipteses legais de fraude contra credores:
a) negcios de transmisso gratuita de bens (artigo 158): a hiptese mais grave;
b) negcios de remisso de dvidas;
c) contratos onerosos do devedor insolvente, em duas hipteses: 1) quando a
insolvncia for notria; 2) ou houver motivo para ser conhecida do outro
contratante;
d) antecipao de pagamento feita a um dos credores quirografrios, em
detrimento dos demais (art. 162);
e) outorga de garantia de dvida dada a um dos credores em detrimento dos
demais (art. 163).
Em outras leis especiais, h outras hipteses.
SUJEITOS ENVOLVIDOS
H sempre 03 sujeitos envolvidos:

devedor (que aliena ou grava em favor do terceiro adquirente);

terceiro adquirente;

credor (que prejudicado pela alienao ou gravao por haver uma diminuio
do patrimnio do credor que deixa de ser suficiente para fazer frente a um crdito
que j existia).

REQUISITOS
O legislador teve que conciliar dois interesses: credor X terceiro adquirente;
assim, resolveu esse problema estabelecendo requisitos para a configurao da
fraude.
REQUISITO OBJETIVO
109

 o eventus damni (o patrimnio do devedor alienante se torna insuficiente

para fazer frente ao crdito do credor). A idia de solvncia a de que h
patrimnio suficiente para arcar com seus dbitos, quando isso no acontece trata-se
de insolvncia. Na fraude feito um negcio jurdico que reduzir o devedor
insolvncia, ou vai piorar a sua situao de insolvncia.
REQUISITO SUBJETIVO
o consilium fraudis no a combinao que pudesse ser necessria entre
devedor e adquirente para prejudicar, assim, no se exige a comprovao de que
haja um ajuste entre o comprador e o vendedor.
Consiste somente na m-f do terceiro (Pablo: a m-f do devedor e no
do terceiro), que tem cincia de que o negcio jurdico ir reduzir o patrimnio a ponto
de no mais fazer frente ao crdito existente. Pode ser dispensado quando se
tratar de ato de alienao GRATUITO (a m-f do devedor presumida, e a
presuno do caput do art. 158 absoluta), assim, nem se cogita da necessidade
de cincia do terceiro adquirente, que no est despendendo nada para adquirir.
So casos em que o consilium fraudis presumido ou seja, presume-se a
m-f do terceiro adquirente:
a. insolvncia notria o terceiro adquirente est adquirindo de algum que
notoriamente insolvente. Exemplo: vendedor que deve muito, tem muitos
protestos contra si. A presuno relativa.
b. insolvncia presumida a aquisio se faz em condies tais que levariam o
adquirente a desconfiar: preo vil; alienao clandestina; vendedor quer vender
tudo que tem, sem um motivo aparente.
AO PAULIANA
A AO PAULIANA (ao revocatria e anulatria em nada diferente da ao
que ser ajuizada contra os demais vcios de anulao) o instrumento utilizado pelo
prejudicado.

Na transmisso onerosa, devero estar provados os dois requisitos.

Na transmisso gratuita, prova-se somente o eventus damni.

O bem protegido na ao pauliana ser revertido para todos os demais

credores.
A legitimidade ativa do credor anterior fraude (credor pr-existente), os
credores posteriores no tero. No CC/16, o legtimo era o credor quirografrio,
porque os demais j tem uma garantia, mas, nos termos do novo CC, o credor com
garantia tambm pode ter interesse na pauliana, desde que, a garantia tenha se
tornado insuficiente.
Quando o cidado quer fraudar, ele rpido, pode acontecer que no plo
passivo figure o terceiro adquirente de m-f, o terceiro de boa-f no ser ru da
ao pauliana, note-se que nos contratos de boa-f, no pode o terceiro ser colocado
no plo passivo. Se estiver de boa-f a lei resguarda o terceiro, o credor no ir poder
perseguir o bem. Nos negcios gratuitos, a m-f presumida.
110

A ao pauliana tem prazo decadencial de 04 anos, a contar da celebrao

do negcio fraudulento.
A jurisprudncia tem permitido que seja desconstituda a personalidade jurdica
para ser alcanado o patrimnio particular do scio, de forma a afastar a fraude contra
credores.
O bem de famlia fica afastado, para no prestigiar a m-f do devedor; o
imvel que retornou ao acervo do devedor em decorrncia da pauliana no pode ser
protegido pelo bem de famlia.
Concurso: qual a natureza jurdica da sentena da ao pauliana?
H uma questo que deve ser pedida em fase discursiva. Segundo o novo
CC/02, trata-se de sentena ANULATRIA (artigo 165), ou seja, desconstitutiva,
retornando o bem ao patrimnio do devedor.
Acontece que existe uma parcela (minoritria) da doutrina, com base em
LIEBMAN, representada por YUSSEF CAHALI, entende que a sentena pauliana
apenas DECLARATRIA da ineficcia jurdica do negcio fraudulento em face do
credor prejudicado, ou seja, o negcio vlido, mas ineficaz em relao do credor. A
vantagem dessa posio reside no fato de que se o devedor conseguir dinheiro e
pagar ao credor o negcio vlido, mas INEFICAZ em face do credor (PABLO).
FRAUDE CONTRA CREDORES

FRAUDE EXECUO

H processo judicial em andamento,

No h processo judicial em andamento.
tratando-se de instituto de direito
instituto de direito material
processual
O que est sendo fraudada a
O que est sendo fraudado o crdito do
atividade
estatal
de
jurisdio
credor, prejudicando o credor.
(interesse do credor E DO ESTADO)
Quando o juiz reconhece a fraude,
Quando o juiz reconhece a fraude, ele
ele considera ineficaz perante o
considera anulado o ato.
credor a venda ou gravame ineficaz.
No tem reflexos penais

Pode ter reflexos penais

Exige ao pauliana, autnoma e especfica Declarvel incidentalmente

3.5.6. Simulao
A simulao, como causa de nulidade, foi tratada pelo art. 167 do Cdigo Civil
de 2002.
A simulao um grande disfarce. O sujeito declara exatamente a vontade
que queria declarar, entretanto para essa declarao a lei reserva um determinado
efeito jurdico, no pretendido pelo sujeito.
A caracterstica fundamental do negcio simulado a divergncia INTENCIONAL
entre a vontade e a declarao. H, na verdade, oposio entre o pretendido e o
declarado. As partes desejam mera aparncia do negcio e criar iluso de existncia.
Os contraentes pretendem criar aparncia de um ato, para assim surgir aos olhos de
terceiros.
Na verdade, o emissor da vontade quer um outro efeito jurdico, que est
oculto, o sujeito no quer alcanar o efeito jurdico que est evidente. O que aparece
111

no o que o sujeito quer, na verdade, a simulao uma grande mentira. A

simulao sempre decorre de um acordo.
Na simulao, celebra-se o negcio jurdico que tem aparncia normal, mas que
no pretende atingir o efeito que deveria produzir. No Cdigo Civil de 1916, havia uma
distino entre a simulao inocente (aquela que no frauda lei e no causa prejuzo
a terceiros) e maliciosa, o que no foi repetido pelo novo CC, quando se verifica a
farsa, causa de invalidade do negcio jurdico.
O juiz, diante do contrato simulado, se puder, aproveita-o, em decorrncia do
princpio da conservao. Frise-se que existe corrente doutrinria minoritria, que
entende que a simulao s seria causa de nulidade se causasse prejuzo de terceiros
ou infringncia lei, ou seja, a simulao maliciosa (Cristiano Chaves, citando Slvio
Rodrigues).
A simulao passou a ser tratada como nulidade por conta da agiotagem,
explica-se: no artigo 104, CC/16, que dizia que quem tinha dado causa simulao
no poderia alegar a sua anulao; isso causava um problema no caso de
emprstimos usurrios, que sempre funcionam por meio de negcios disfarados. Por
exemplo: pacto comissrio que a possibilidade de o credor ficar diretamente com
a coisa dada em garantia, o que vedado. Sendo tratada como nulidade, a
simulao pode ser alegada por quem tenha participado, permitindo a
alegao de simulao.
Mas o legislador foi sbio, porque deu com uma mo (alegao de nulidade) e
segurou com a outra, j que a nulidade do negcio jurdico simulado no poder
jamais prejudicar terceiro de boa-f.
MODALIDADES DE SIMULAO
SIMULAO RELATIVA OU DISSIMULAO
O negcio jurdico existe, mas no do jeito em que foi declarado. Esconde um
outro negcio jurdico, cujo efeito proibido por lei. Exemplo: compra e venda por
preo menor que esconde a compra e venda por preo maior; quando houver
interposta pessoa.
Negcio jurdico simulado nulo, mas o negcio jurdico dissimulado pode ser
vlido, desde que preenchidos os requisitos. A possibilidade de fazer valer o negcio
jurdico oculto faz parte da punio a quem simulou.
SIMULAO ABSOLUTA
O negcio jurdico totalmente distinto do que est expresso. Esconde um
efeito jurdico indevido, sem ser um outro negcio jurdico. As partes criam um
negcio jurdico destinado a no gerar efeito nenhum.
Exemplos:
assinatura
da
promissria para enganar os credores; a venda do imvel locado para encerrar a
locao; marido com receio da separao de bens, simula com o amigo a
transferncia de bens, que na verdade ficaro guardados para o marido.
A simulao o nico vcio do negcio jurdico no qual ocorre a nulidade
absoluta.

3.6. Invalidades
O plano de validade do negcio jurdico abrange as hipteses de nulidade (art.
166 e 167 do CC) e as de anulabilidade (art.171 do CC). Por isso, tanto as nulidades
quanto as anulabilidades so espcies do gnero invalidade do negcio jurdico.

112

Convm assinalar que, em se tratando de desconformidade com o ordenamento

jurdico, as invalidades dependem de expressa previso legal, somente podendo estar
caracterizadas por expressa previso no ordenamento jurdico.
De acordo com a gravidade do vcio, o legislador estabelece uma graduao na
sano (= reao do ordenamento jurdico), prescrevendo sano mais grave em
determinados casos e menos grave em outros, porque considera que o interesse seja
menos da sociedade e mais das partes envolvidas no ato jurdico.

A nulidade viola interesse pblico, cuja proteo interessa a todos, prpria pacificao
social. A anulabilidade, por sua vez, menos grave, comprometendo interesses particulares,
servindo esta distino para fixar, desde logo, a legitimidade para pleitear o reconhecimento da
invalidade: em se tratando de nulidade, qualquer interessado pode suscit-la e o juiz pode conhecer
de ofcio; se, por outro turno, o caso de anulabilidade, somente o interessado pode provoc-la.
1) NULIDADE (NULIDADE ABSOLUTA)
De modo geral, a nulidade decorre da violao a um dos requisitos de validade
estabelecidos pelo art. 104: a validade do ato jurdico requer agente capaz (art. 104,
I), objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e forma prescrita ou no defesa
em lei (art. 104, II e III). (art. 166 CC)
a.

Agente ABSOLUTAMENTE incapaz: incapacidade deve ser absoluta

b.

For ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu OBJETO

c.
O motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito (se o motivo
permanecer na esfera pessoal do agente, no causa de nulidade do negcio
jurdico).
PS (Rodrigo): h autores que diferenciam causa e motivo do negcio jurdico. A
causa seria a finalidade declarada do negcio, e o motivo o conjunto de razes
internas pessoais que levaram as partes celebrao do NJ. Ou seja, o motivo, por
ser interno, subjetivo, em princpio no anularia o NJ se afeto somente uma das
partes. Caso seja ilcito e COMUM A AMBAS AS PARTES, teria fora para anul-lo. A
causa comum a todos os NJ da mesma espcie (ex.: causa de um contrato de
locao seria a transferncia da posse mediante recebimento do valor; causa de uma
compra e venda a transferncia de propriedade mediante pagamento do preo). Ela
no interferiria na validade do NJ.
d.
No revestir a forma prescrita em lei. Exemplo: escritura pblica de compra e
venda de imveis com valor superior a 30 SM.
e.
For preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua
validade ( hiptese muito prxima da prevista no item anterior). EXEMPLO: o
casamento deve ser celebrado de portas abertas. No deixa de ser hiptese de
inobservncia de forma.
f.
Tiver por objetivo fraudar lei imperativa (difere da simulao, porque aqui, o
negcio de verdade, mas viola lei imperativa, p. ex., querer vender lotes sem
atender aos requisitos legais, o sujeito comea a vender partes ideais, sem obedecer
Lei de Parcelamento do Solo). Essa fraude lei muito genrica, ampla, no h uma
vtima especfica, ocorre muito nos mbitos do Direito Trabalhista e Direito Tributrio.
g.
A lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica sem cominar sano
(parte final novidade) (venda de ascendente para descendente, no CC/02,
expressamente prevista como negcio ANULVEL).

113

O art. 167 contempla outra hiptese especfica de nulidade: a SIMULAO,

caracterizada pela manifesta desconformidade entre a vontade declarada pelas partes
e a vontade concretamente pretendida por elas. Enfim, o desajuste entre vontade real
e a vontade afirmada negocialmente. Ressalte que no Cdigo Civil de 1916, ao
contrrio do CC/2002, a simulao era causa de anulabilidade.(a simulao ser
tratada com mais detalhes adiante).
Em virtude da gravidade do vcio infringido, violado, considera o ordenamento
jurdico que o ato ou negcio nulo no produza qualquer efeito jurdico, podendo,
inclusive, ser reconhecido como tal ex officio, pelo prprio juiz, ou a requerimento do
interessado ou do Ministrio Pblico, quando tenha de intervir.
Como se trata de vcio no convalidvel, o negcio jurdico no suscetvel de
confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo (art. 169). Percebe-se, assim, em
que pese as antigas divergncias doutrinrias, que o ato nulo no prescreve.
PS (Rodrigo): Doutrina moderna sustenta que o ato, mesmo nulo, pode produzir
efeitos, desde que no seja requerida sua invalidao, o que pode ser facilmente
perceptvel na vida prtica (celebrado contrato nulo, mas que no se suscite sua
nulidade, ele produzir sim efeitos).
Note-se, porm, que o art. 170 do Cdigo Civil trouxe o instituto da converso
substancial, admitindo uma verdadeira recategorizao de determinado negcio para
outro de diferente espcie, respeitadas determinadas circunstncias e os requisitos de
validade quanto ao novo NJ. Assim, se o negcio nulo contiver os requisitos de
outro, subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o
teriam querido, se houvessem previsto a nulidade. (arts. 169 e 170 CC)
Assim, pode-se apresentar as caractersticas elementares da nulidade do
negcio jurdico:
a)
Opera-se de pleno direito;
b)
interessado, inclusive pelo Ministrio Publico;
pois, irratificvel; d)
imprescritvel;
e)
juiz.

Pode ser invocada por qualquer

c)
Inadmite confirmao, sendo,
Pode ser conhecida ex officio pelo

2) ANULABILIDADES (NULIDADES RELATIVAS)

No que pertine s anulabilidades, tem-se presente, basicamente, o interesse
privado, no havendo, via de consequncia, gravidade to relevante quanto na
hiptese de nulidade.
Tratando-se de vcios de natureza privada, ato anulvel admite a confirmao,
que pode ser expressa ou tcita, resguardando-se, por bvio, os direitos de terceiros.
O ato de confirmao deve conter a substncia do negcio celebrado e a vontade
expressa de mant-lo (art. 173, CC). Caso o devedor j tenha cumprido parte do
negcio, ciente do vcio que o maculava, a confirmao expressa ser dispensada (art.
174, CC). (outra hiptese do princpio da conservao dos negcios jurdicos).
O ato ou negcio jurdico anulvel produzir regulares efeitos at que lhe
sobrevenha deciso, no sentido de impedir que continuem se produzindo. A
anulabilidade, pois, reconhecida por meio de ao anulatria, ajuizada pelo
interessado exclusivamente, cuja natureza , induvidosamente, constitutiva negativa
(desconstitutiva), produzindo efeitos ex tunc (retroativos), uma vez que, em
conformidade com o art. 182 do Texto Codificado, tambm na anulao do negcio
jurdico as partes devero ser reconduzidas ao estado que antes dele se achavam. (ou
seja, por fora do art. 182 do CC, temos uma alterao na natureza da ao
anulatria, que, em princpio, produziria efeitos apenas ex nunc)

114

Ademais, somente s partes e interessados podero suscit-la, no sendo

possvel ao juiz conhec-la de ofcio ou ao Parquet suscit-la quando tiver de intervir
no processo.
As caractersticas das anulabilidades podem ser organizadas da seguinte forma:
a)
O negcio existe e gera efeitos concretos at que sobrevenha a declarao de
invalidao;
b)
Somente a pessoa juridicamente interessada poder promover a anulao
negocial;
c)

Admite-se ratificao;

d)

Submete-se aos prazos decadenciais;

e)
O juiz no pode conhecer a anulabilidade de ofcio, nem o Ministrio Pblico
pode suscit-la.
Em regra, o prazo (decadncia) para pleitear a anulao de negcio jurdico, nos
temos do art. 178, de quatro anos. Entretanto, quando a lei dispuser que
determinado ato anulvel sem estabelecer prazo para pleitear-lhe a anulao,
considerar-se- que o prazo (decadencial, repita-se!) ser de dois anos, contados a
partir da data da concluso do ato ou do negcio jurdico (art. 179, CC).
Cabe salientar, neste ponto, que tanto a sentena que reconhecer a nulidade
quanto a sentena que reconhecer a anulabilidade produziro efeitos ex tunc,
reconduzindo as partes ao status quo anterior. Nesse sentido, Leonardo Mattietto
afirma, com preciso cirrgica, ser equivocada a afirmao, to comum, de que a
sentena que declara que um ato nulo produz efeitos ex tunc, ao passo que a
sentena que decreta a anulao de um ato jurdico produz efeitos ex nunc. Ambas, na
realidade, produzem efeitos ex tunc, pois, como prev a lei civil, devem as partes
retornar ao estado anterior (art. 182). A eventual proteo de terceiros de boa-f,
diante dos efeitos da anulao, no infirma este raciocnio, nem obsta o
reconhecimento da invalidade.
Disso no diverge Zeno Veloso, elucidando que tanto a sentena de nulidade
quanto a que anula o negcio tm eficcia retrooperante, restaurando o estado
anterior. Desfazem-se as obrigaes e direitos fundados no negcio anulado; as partes
restituem-se mtua e reciprocamente.
De fato, o negcio nulo no produz efeitos, enquanto o anulvel produz
condicionados no-prolao de uma sentena desconstitutiva. Ora, sobrevindo tal
deciso, no entanto, estar comprometendo o negcio em sua prpria formao e
origem, desfazendo todas as consequncias produzidas. Portanto, a nulidade e a
anulabilidade, uma vez proclamadas, reconhecidas, aniquilam o ato negocial,
restituindo as partes ao status quo ante.
O art. 171 da Codificao dispe sobre a anulabilidade, determinando que,
alm dos casos expressamente declarados em lei, anulvel o negcio jurdico: I
por incapacidade relativa do agente; II por vcio resultante de erro, dolo, coao,
estado de perigo, leso ou fraude contra credores.
Insista-se que, por fora do art. 167 do Codex, a simulao no mais causa de
anulabilidade do negcio, porm de nulidade, no produzindo qualquer efeito o ato
simulado.
Sero anulveis, assim, alm dos previstos em lei, os atos praticados por
agente incapaz relativamente (art. 4., CC) ou com defeito do negcio jurdico (que
podem dizer respeito ao consentimento erro, o dolo ou a coao, a leso e o estado
de perigo ou ao prejuzo imposto a terceiros o caso da fraude contra credores).
(arts. 172/184)
115

4. Prescrio e decadncia
I Prescrio.
Legislao bsica.
Arts. 189 a 206, CC.
B. Fundamento da prescrio
Remontando ao direito romano, ali encontraremos trs fundamentos para a
prescrio:
a) necessidade de fixar as relaes jurdicas incertas;
b) castigo negligncia;
c) o interesse pblico.
Prevalece, na doutrina atual, o entendimento de que o fundamento da
prescrio consiste no interesse social pela estabilidade das relaes jurdicas.
As normas sobre prescrio so de ordem pblica ou privada? H, como vimos,
um interesse pblico na harmonia social. Assim, a instituio de prazo prescricional
obedece utilidade pblica; a norma que o estatui, portanto, de ordem pblica.Frisese a recente alterao do entendimento do STJ : Recentemente, contudo, o STJ alterou
seu entendimento. No julgamento do AgRg nos EREsp 999.342/SP, rel. Min. Castro
Meira, sua Corte Especial entendeu no ser possvel examinar questes de ordem
pblica, caso no haja o indispensvel prequestionamento. Afirmou-se que, ainda que
tenha o recurso sido admitido por outro fundamento, no ser possvel examinar uma
questo de ordem pblica ou um fato superveniente, se no houver
prequestionamento a seu respeito. Mais recentemente, sua 2a Turma, seguindo aquele
precedente da Corte Especial, confirmou que mesmo as matrias de ordem pblica
precisam ser prequesitonadas. (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 32.420/PB, rel. Min.
Humberto Martins, j. 21/6/2012, DJe 28/6/2012).
C. Requisitos para que se verifique prescrio:
a) existncia de uma pretenso exercitvel;
b) inrcia do titular da pretenso pelo seu no-exerccio;
c) continuidade dessa inrcia durante um certo lapso de tempo;
d) ausncia de algum fato ou ato a que a lei atribua eficcia impeditiva,
suspensiva ou interruptiva do curso prescricional.
CAUSAS
IMPEDITIVAS6

SUSPENSIVAS

Suspensivas

paralisam
temporariamente
o
curso
da
prescrio quando j se iniciou a
fluncia dos prazos. O prazo volta a
correr de onde parou.
Impeditivas obstam o comeo
da fluncia prazal.
Todas

possuem

natureza

CAUSAS INTERRUPTIVAS
Implicam na inutilizao do prazo
prescricional
em
curso
e,
quando
reiniciada
a
sua
fluncia,
ele

integralmente
reiniciado
(salvo
a
existncia de previso especfica em lei
como, por exemplo, o art. 9 do Decreto n
20910/32).
Em regra, possuem natureza judicial

116

extrajudicial.

(excees: protesto cambial e confisso de

dvida).

Previstas taxativamente
arts. 197, 198 e 199 do CC.
Hipteses
que
observaes importantes:

nos

possuem

Previstas taxativamente no art. 202

do CC.
Hipteses
que
observaes importantes:

possuem

1) Entre ascendentes e
descendentes, durante o poder
familiar irrelevante nesse caso
ser
o
menor
absoluta
ou
relativamente incapaz, pois para
suspender/impedir a fluncia da
prescrio basta que esteja submetido
ao poder familiar.

1) Por DESPACHO DO JUIZ,

mesmo incompetente, que ordenar a
citao, se o interessado a promover
no prazo e na forma da lei processual
modificao dos arts. 219 e 617 do CPC
que afirmavam decorrer a interrupo da
prescrio da citao vlida. A interrupo
decorrente do despacho do juiz retroage
data da propositura da ao (Sm.
2) Contra os incapazes de
106/STJ). Nos JECs, onde no h despacho
que trata o art. 3 - apenas os
liminar,
a
interrupo
se
realiza,
ABSOLUTAMENTE incapazes; contra os
diretamente, com a simples propositura da
relativamente
o
prazo
flui
demanda, motivo pelo qual irrelevante
normalmente.
se o processo ser extinto com ou sem
3) Contra os ausentes do resoluo do mrito.
Pas em servio pblico da Unio,
2) Por protesto, nas condies
dos Estados ou dos Municpios
do inciso antecedente trata-se aqui da
no haver paralisao do prazo
ao cautelar do protesto. Aplicam-se as
contra aqueles que esto a passeio ou
regras do despacho judicial.
prestando
servios

iniciativa
privada.
3) Por protesto cambial protesto
realizado extrajudicialmente. Superada
4) Contra os que se acharem
Sm. 153/STF.
servindo nas Foras Armadas, em
tempo de guerra no se aplica em
4) Por qualquer ato inequvoco,
tempo de paz.
ainda que extrajudicial, que importe
reconhecimento
do
direito
pelo
devedor por exemplo, a confisso de
dvida.
Outras hipteses:

ATENO! A interrupo nica a que

se refere o caput do art. 202 do CC
Ausentes
declarados
somente atinge as causas extrajudiciais
judicialmente aqui o termo inicial (protesto cambial e confisso de dvida),
ser o desaparecimento.
no sendo possvel incidir sobre as
Ao civil ex delito enquanto hipteses judiciais interruptivas (FARIAS, p.
no transitada em julgado a deciso 732). Assim sendo, feito o protesto
cambial e ajuizada ao de execuo, com
penal (art. 200 do CC).
o despacho citatrio, a prescrio ser
Smula
229
do
STJ
novamente interrompida.
harmonizao com a boa-f objetiva.
II Decadncia.
Legislao bsica.
Arts. 207 a 211, CC.
Definio: decadncia a extino do direito pela inrcia de seu titular,
quando sua eficcia foi, de origem, subordinada condio de seu exerccio
117

dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exerccio se

tivesse verificado.
Tambm chamada de caducidade, a perda do direito potestativo 7em razo
do seu no exerccio no prazo legal ou contratualmente estabelecido
(DIDIER, p. 571).

PRESCRIO

DECADNCIA

Fulmina a pretenso de ver reparado um Atinge o direito potestativo em si, podendo

direito subjetivo patrimonial.
alcanar relaes no patrimoniais.
Pressupe o no exerccio do direito de Pressupe prazo para o exerccio do prprio
defesa.
direito material.
Admite interrupo, suspenso e renncia.

A decadncia legal, salvo disposio legal,

no admite.

Deriva apenas da lei.

A decadncia convencional pode derivar da

vontade das partes.

Somente se inicia com a violao ao direito. Se inicia juntamente com o direito.

Deve ser conhecida de ofcio.

A decadncia legal deve ser conhecida de

ofcio, a convencional no.

Atinge as aes condenatrias8.

Atinge as aes constitutivas (positivas ou

negativas) se houver prazo fixado na lei.

Aps a consumao, pode ser renunciada, A decadncia legal no admite renncia,

desde que no prejudique a terceiros.
nem aps a sua consumao.
PRECLUSO E PEREMPO
So institutos de direito processual que no se
confundem com prescrio e decadncia,
institutos de direito material. Vejamos:
Precluso diz respeito perda de uma
faculdade processual, podendo ser temporal,
lgica ou consumativa.

Perempo concerne perda do direito

de propor uma ao em virtude de ter a parte
dado causa por 3 vezes extino do processo
sem julgamento do mrito, tendo em vista a
mesma demanda.

5. Prova
Prova. Arts. 212 a 232, CC.
7

118

Noes Gerais.

A matria relativa prova no tratada, como no CC/1916, junto ao

negcio jurdico, pois todos os fatos jurdicos, e no apenas o negcio jurdico, so
suscetveis de ser provados (GONALVES, p. 490).

O ordenamento brasileiro adota o sistema da persuaso racional,

consagrando o livre convencimento motivado, de modo que o juiz, livremente, forme o
seu juzo de convencimento, respeitados, todavia, alguns parmetros de valorao
probatria (FARIAS, p. 771).

Impossibilidade de se discutir em sede de recurso extraordinrio e

especial a anlise probatria do caso concreto submetido atividade judiciria.
Exceo: na hiptese de aplicao indevida dos institutos jurdicos relativos prova,
admitir-se- o recurso especial com o propsito de assegurar a correta aplicao da lei
federal (FARIAS, p. 771).

Tendo em vista que a compreenso do princpio do contraditrio perpassa

pela ideia da paridade de armas entre as partes de um processo, possvel inferir a
existncia de um verdadeiro direito constitucional prova, encartado implicitamente
dentre as garantias fundamentais e decorrendo das manifestaes do devido processo
legal em sentido substancial e processual (FARIAS, p. 776). Tal direito, todavia, por no
ser absoluto, deve ser ponderado com outras garantias constitucionais quando houver
colidncia.
Conceito
Prova significa, a um s tempo, os instrumentos de que se vale o magistrado
para formatar o seu convencimento (sentido objetivo), a partir dos fatos que passa a
conhecer, bem assim como o prprio juzo valorativo que se forma a partir dos fatos
que so expostos e afirmados (sentido subjetivo FARIAS, p. 772).
Nesta seara, merece nfase o fato de estar superada a ideia de que a prova
seria um meio para reconstruo de fatos ou demonstrao da verdade,
sobretudo em razo da intangibilidade do conceito desta ltima. Assim
sendo, constitui a prova um elemento argumentativo e dialtico que permite
ao magistrado fazer um juzo de valor sobre os fatos demonstrados, e no
necessariamente sobre os fatos concretamente ocorridos (juzo de
verossimilhana; verdade possvel).
Aspectos relevantes

So objeto de prova os fatos: relevantes, pertinentes, controversos e

precisos. Por sua vez, no so objeto de prova os fatos (prova intil): notrios,
incontroversos e presumidos, bem como as negativas absolutas e, em regra, o direito 9.

Em razo da vedao ao non liquet que o nus da prova consiste numa

regra de julgamento, servindo ao magistrado nos casos em que a produo da prova
foi ausente ou insuficiente.
O art. 333 do CPC adota a teoria esttica do nus da prova, estabelecendo, de
logo, de quem o nus. Entretanto, h uma simpatia de parte da doutrina e da
jurisprudncia pela teoria da carga probatria dinmica, que se constitui numa
9

119

alterao ope judicis do nus da prova segundo o critrio de quem tem melhores
condies de produzir a prova no caso concreto.
CDC: no art. 6, VIII permite expressamente a inverso do nus da prova ope judicis se
presentes os requisitos ali afirmados. Por sua vez, no art. 38 h uma hiptese de
inverso ope legis. O STJ decidiu recentemente que se trata de uma regra de
procedimento e no de julgamento, devendo ocorrer durante o saneamento
processual.

Prova emprestada: admitida para a demonstrao de fatos, como meio

de prova documental, desde que presentes os seguintes requisitos: i) tenha sido
produzida sob o plio do contraditrio; ii) tenha sido produzida em contenda da qual
tenham participado os mesmo litigantes; e iii) haja identidade entre os fatos
probandos e provados.

Os poderes do juiz na produo de provas: hodiernamente, o juiz assumiu

posio ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produo de
provas, desde que o faa com imparcialidade e resguardado o princpio do
contraditrio. Isso ocorre, pois, dada a superao da falsa ideia da verdade formal no
processo civil (STJ), o juiz tambm interessado na prova a fim de que o seu mister de
julgar atinja os objetivos colimados, dentre outros, a justa soluo do litgio.

Prova do direito estrangeiro em instrumentos jurdicos internacionais:

PROTOCOLO DE LAS LEAS (art. 28), criou mecanismos alternativos e mais cleres de
cooperao entre as autoridades centrais a fim de que sejam fornecidas informaes
sobre o sentido do alcance legal de seus prprios direitos (sem vincular o magistrado,
entretanto); CDIGO DE BUSTAMANTE (arts. 399 a 410), admite diferentes formas e
meios de prova do direito aliengena, por exemplo, atravs de certido de dois
advogados militantes no local da lei estrangeira.

Prova ilcita: carter tico no uso da prova. Ao contrrio do que ocorre no

mbito penal, a jurisprudncia tem sido rigorosa em negar a possibilidade de
aplicao da prova ilcita em sede cvel.
Teoria dos frutos da rvore envenenada (the fruit of poisonous tree) a chamada
prova ilcita por derivao.
Violao do sigilo das comunicaes: na esfera cvel
plenamente possvel a gravao de conversa por um dos interlocutores,
ainda que sob o desconhecimento da outra parte, servindo como idneo
mecanismo probatrio por no caracterizar interceptao telefnica (esta
ltima apenas admissvel na esfera criminal). Os negcios formais so
provados exclusivamente pela exibio do instrumento compatvel com o
atendimento da forma especial exigida por lei.
Ressalvada a hiptese de a lei exigir forma especial ou solene, o fato
jurdico pode ser provado, segundo reza o artigo 212 do CC/02 mediante:
d)

Confisso

e)

Documento

f)

Testemunha

g)

Presuno

h)

Percia

120

F. Direito Processual Civil

1. Jurisdio constitucional das liberdades e seus principais mecanismos. Conceitos, natureza,
caractersticas, hipteses de cabimento, detalhes procedimentais.
1.1. Habeas Corpus

Conceito: uma garantia individual ao direito de locomoo, consubstanciada em uma ordem

dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaa ou coao liberdade de
locomoo em sentido amplo o direito do indivduo de ir, vir e ficar.

Natureza: uma ao constitucional de carter penal (em regra) e de procedimento especial.

Histrico: 1 garantia de direitos fundamentais concedida por Joo Sem Terra em 1215 e
posteriormente formalizada no habeas corpus act de 1679. No Brasil, a 1 manifestao foi em
1821, atravs de alvar emitido por Dom Pedro I que garantia a liberdade de locomoo. A
terminologia, contudo, s veio no cdigo criminal de 1830. Foi garantido constitucionalmente
na CF de 1891. A teoria brasileira do HC, ampliou a aplicao do instituto para garantir
todos os direitos cujo pressuposto fosse a locomoo. Essa teoria findou em 1926, que restringiu
liberdade de ir e vir.

Cabimento: sempre que algum tiver a liberdade de locomoo restringida ou ameaada. Pode
ser utilizado na esfera cvel para, por exemplo, liberar paciente preso em hospital.

Consideraes:
o sujeito ativo: o impetrante (qualquer pessoa, ainda que sem advogado, inclusive o
estrangeiro, o absolutamente incapaz, o analfabeto e a pessoa jurdica)
o sujeito passivo: o coator (agente pblico e, tambm, o particular)
o paciente: quem tem a liberdade tolhida
o espcies: preventivo (salvo-conduto) e liberatrio
o liminar em habeas corpus: cabvel, mas no cabe HC contra deciso de relator que
indeferiu liminar em outro HC (Smula 691 do STF, que, em casos excepcionais,
afastada pelo prprio Tribunal)
o o HC clusula ptrea
o de deciso de turma do STF: no cabe HC
o competncia:

ato de TRF e TJs: STJ

ato de tribunal superior: STF

ato de promotor: TJ ou TRF

ato de turma recursal: TJ ou TRF

ato de juiz do JEsp: Turmas recursais: "A competncia para julgamento de

habeas corpus contra ato de magistrado vinculado ao Juizado Especial Federal
Criminal da Turma Recursal, em virtude da aplicao do princpio da
hierarquia funcional." (TRF 1 Regio, HC 2006.01.00.004544-8/AM, Rel.
121

Desembargador Federal Cndido Ribeiro, Terceira Turma, DJ de 28/04/2006,

p.58)
o HC e recursos ordinrios (ex.: apelao): cabe concomitncia
o HC e recurso ordinrio constitucional: cabe concomitncia
o HC e punies disciplinares militares: no pode analisar o mrito da punio, s
formalidades garantidas constitucionalmente
o HC e empate da deciso colegiada: decide-se em favor do ru

Habeas Corpus no Processo Civil:

o A nica priso civil admitida atualmente a do responsvel pelo inadimplemento
voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia (art. 5, LXVII/CF), prevista no art.
733, 1/CPC.
o Embora caiba agravo de instrumento contra a deciso que ordena a priso do devedor
alimentante, o art. 19, 3, da Lei 5.478/68 veda a concesso de efeito suspensivo a esse
agravo, da a importncia do habeas corpus nessas hipteses.
o Smula 309 do STJ: O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o
que compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as que se
vencerem no curso do processo.
o HABEAS CORPUS. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM DE JUDICIAL. DECRETO
DE PRISO EXPEDIDO POR JUZO CVEL. INCOMPETNCIA. HABEAS CORPUS
CONCEDIDO. 1. Salvo nas hipteses de depositrio infiel ou de devedor de alimentos,
no o Juzo Cvel competente para, no curso de processo por ele conduzido,
decretar a priso de quem descumpre ordem judicial. Precedentes do Superior
Tribunal de Justia. 2. Ordem de habeas corpus concedida para cassar a ordem de
priso expedida em desfavor do ora Paciente (STJ, HC 214.297/GO, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, 5 Turma, julgado em 19/04/2012)
o 2. O habeas corpus, que pressupe direito demonstrvel de plano, no o instrumento
processual adequado para aferir a dificuldade financeira do alimentante em arcar com
o valor executado, pois demandaria o reexame aprofundado de provas. 3. A verificao
da capacidade financeira do alimentante e a eventual desnecessidade dos alimentados
diante da maioridade alcanada demanda dilao probatria aprofundada (Smula n
358/STJ), anlise incompatvel com a via restrita do habeas corpus, que somente admite
provas pr-constitudas (STJ, RHC 32.088/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS
BAS CUEVA, 3 Turma, julgado em 17/04/2012)

1.2. Habeas Data

Conceito: a ao para a garantia do direito que assiste a todas as pessoas de solicitar

judicialmente a exibio de registros pblicos ou privados, nos quais estejam includos seus
dados pessoais, para que deles se tome conhecimento e, se necessrio for, sejam retificados os
dados inexatos ou obsoletos ou que impliquem discriminao.

Natureza: ao constitucional de carter civil, de rito sumrio.

Cabimento: inicialmente, s cabe HD quando o pedido for indeferido ou no-respondido na via

administrativa (Sm. 2 do STJ). Superado esse ponto, cabe HD para conhecer ou retificar dados
122

pessoais constantes de arquivos pblicos ou privados (de carter pblico ex.: SPC). No se
confunde com o direito de obter certides (art. 5, XXXIV), para o qual cabe MS.

Consideraes:
o sujeito ativo: pessoa fsica, pessoa jurdica, brasileiro ou estrangeiro
o sujeito passivo: entidades governamentais; instituies, entidades e pessoas jurdicas
privadas que prestem servios para o pblico ou de interesse pblico, e desde que
detenham dados referentes ao impetrante
o procedimento: era o mesmo do mandado de segurana, mas agora a Lei 9.507/97 regula
o HD. Ainda guarda semelhanas profundas com o MS. O HD prioritrio sobre tudo,
exceto habeas corpus e mandado de segurana. A inicial deve ser instruda com a recusa
administrativa ou com prova de sua demora. O juiz pode indeferir liminarmente se
entender que no caso de HD (cabe apelao). Em seguida, notificao da autoridade
para prestar informaes em 10 dias. Aps, ouve MP em 5 dias. Sentena. Apelao com
efeito meramente devolutivo.
o competncia (expressa na Constituio Federal):

STF: atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do

Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da
Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal

STJ: ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da

Aeronutica ou do prprio Tribunal

TRF: ato do prprio Tribunal ou de juiz federal

Juzes Federais: ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia

dos tribunais federais

Justia do Trabalho: quando o ato questionado envolver matria sujeita sua

jurisdio

1.3. Mandado de Segurana Individual

Conceito: ao constitucional para garantir s pessoas fsicas e jurdicas proteo a direito
lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio
de atribuies do Poder Pblico.

Natureza: ao constitucional, de natureza civil (embora tambm seja utilizado no processo

penal vide Smula 701 do STF).

Cabimento: quando houver leso ou ameaa a direito lquido e certo, no amparado por HC ou
HD, por ao ou omisso de autoridade ou agente delegatrio de servio pblico.

Direito lquido e certo: aquele que resulta de fato que pode ser comprovado de plano, atravs
de prova (documental) pr-constituda.

Consideraes:
o Sujeito ativo: qualquer pessoa fsica ou jurdica. Crtica: doutrina e jurisprudncia j
haviam consolidado o entendimento de que rgos sem personalidade jurdica poderiam
impetrar o writ (Ex: Cmara de vereadores, MP, etc)
123

o Sujeito passivo: Para Cassio Bueno, a lei restabeleceu a sistemtica de 1930, impondo
um litisconsrcio passivo necessrio entre a autoridade coatora e a pessoa jurdica a que
pertence. O mero executor no autoridade coatora.
o Competncia:

STF: contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos

Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do ProcuradorGeral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal

STJ: ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da

Aeronutica ou do prprio Tribunal

TRF / TJ: atos de juzes e de seus prprios membros.

Justia do Trabalho: quando o ato questionado envolver matria sujeita sua

jurisdio.

Juzes Federais: atos de autoridades federais.

Contra ato praticado por membro do MP: juzo monocrtico de 1 instncia (ao
contrrio do HC, que o tribunal).

o MS em matria penal, impetrado pelo MP: ru litisconsorte passivo obrigatrio

(Smula 701 do STF).
o Prazo decadencial: 120 dias.
o Espcies: repressivo e preventivo.
o Direito lquido e certo: para alguns, condio de ao; para outros, de
procedibilidade.
o Contra liminar: agravo de instrumento (se faltar fumaa do bom direito ou perigo da
demora) e suspenso de segurana (se colocar em grave risco a ordem, a sade, a
segurana ou a economia pblica), que vigora at o trnsito em julgado (efeito
prospectivo).
o Cabe execuo contra a Fazenda Pblica em relao s parcelas pecunirias vencidas a
partir da propositura do writ
o Entendimentos sumulados pelo STF: o MS no substitui a ao popular (101); no cabe
MS contra lei em tese (266); no cabe MS contra ato judicial passvel de recurso ou
correio (267); no cabe MS contra deciso judicial com trnsito em julgado (268); o
MS no substitutivo da ao de cobrana (269); MS no produz efeitos patrimoniais
em relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou
pela via judicial prpria (271); so inadmissveis embargos infringentes contra deciso
do Supremo Tribunal Federal em MS (294); deciso denegatria de MS, no fazendo
coisa julgada contra o impetrante, no impede o uso da ao prpria (304); denegado o
MS pela sentena, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar
concedida, retroagindo os efeitos da deciso contrria (405); a existncia de recurso
administrativo com efeito suspensivo no impede o uso do MS contra omisso da
autoridade (429); pedido de reconsiderao na via administrativa no interrompe o prazo
para MS (430); praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada,
contra ela cabe o MS (510); no cabe condenao em honorrios de advogado em MS
(512); no cabem embargos infringentes de acrdo que, em MS, decidiu, por maioria de
votos, a apelao (597); no compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer
originariamente de MS contra atos de outros tribunais (624); controvrsia sobre matria
124

de direito no impede concesso de MS (625); a suspenso da liminar em MS, salvo

determinao em contrrio da deciso que a deferir, vigorar at o trnsito em julgado da
deciso definitiva de concesso da segurana ou, havendo recurso, at a sua manuteno
pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou
parcialmente, com o da impetrao (626); extingue-se o processo de MS se o impetrante
no promove, no prazo assinado, a citao do litisconsorte passivo necessrio (631).
o Entendimentos sumulados pelo STJ: MS constitui ao adequada para a declarao do
direito compensao tributria (213); outros entendimentos iguais aos do STF.
o Principais alteraes: o projeto que originou a lei faz parte do II Pacto Republicano,
assinado em 2009 pelos Trs Poderes com o objetivo de tornar o sistema de Justia mais
acessvel, gil e efetivo.
No cabimento de MS contra atos de gesto comercial praticados no mbito das
empresas pblicas, sociedades de economia mista e concessionrias de servios pblicos
(art. 1, 2)
Possibilidade de impetrao via fax ou outro meio eletrnico de autenticidade
comprovada (art. 4)
Cabimento de MS contra deciso judicial sujeita a recurso que no tenha efeito
suspensivo (artigo 5, inciso II)
Cabimento contra ato disciplinar, para aferio da legalidade, o que era antes vedado.
Para Cassio Bueno, a lei restabeleceu a sistemtica de 1930, impondo um litisconsrcio
passivo necessrio entre a autoridade coatora e a pessoa jurdica a que pertence. Faz
crtica a isso, pois no writ no se busca responsabilizar pessoalmente a autoridade
coatora, como sucede na ao popular e na de improbidade.
Para Cassio Bueno, ao contrrio do que expressa o 5, do art. 6, deciso denegatria
no apenas a terminativa (art. 267, do CPC), mas tambm a que julga improcedente o
writ. Isso relevante pq o recurso ordinrio em MS nos tribunais pressupe deciso
denegatria. A diferena que se denegada a ordem por uma das razes do 267 do CPC,
entre elas a ausncia de direito lquido e certo (tido como assimilvel ao interesse de
agir), fica aberta ao impetrante a via ordinria.
O prazo de 10 dias para informaes continua com seu termo inicial no explicitado.
Prevalece, pois, a data de juntada aos autos do comprovante de notificao.
Possibilidade de a pessoa jurdica interessada intervir no feito (artigo 7, inciso II). Para
Cassio, a cincia do art. 7, II, LMS, verdadeira citao. O verbo querendo justificase por ser a defesa do ru mero nus processual. Seu prazo, ante o silncio da lei,
tambm seria o de dez dias.
O juiz poder exigir do impetrante, para fins de concesso de liminar, prestao de
cauo, fiana ou depsito (artigo 7, inciso III). No se tem como condio da ao,
mas mera faculdade do juiz inerente ao seu poder-dever geral de cautela. A exigncia,
contudo, deve ser fundamentada.
O 5, do art. 7, estende todas as vedaes de liminares em MS antecipao de tutela.
Deixa de fora, contudo, as cautelares. Ocorre que o art.1, da Lei 8.437/92, continua
vigente e dispe que se no couber liminar em MS, no caber cautelar.
Previso expressa do cabimento de agravo de instrumento contra a deciso concessiva
ou denegatria de liminar (artigo 7, 1). Alguns tribunais no aceitavam o recurso.
125

Art. 10: Cssio defende a possibilidade de emenda inicial, nos termos do CPC, bem
como a aplicao do art. 285-A do CPC, inclusive em MS impetrados originariamente
em tribunais.
A Lei prev que cabe apelao da deciso que indefere a inicial do MS, mas no
explicita seu procedimento. Entende-se que cabvel a aplicao do art. 296 do CPC
(juzo de retratao), exceto na hiptese do art. 285-A do CPC. Se o indeferimento for
monocrtico, em sede originria dos tribunais, cabe agravo interno. Se o indeferimento
for feito pelo colegiado do tribunal, cabe RO.
Os embargos infringentes ficaram expressamente vedados (antes havia a Smula 597 do
STF, que vedava essa possibilidade)
Proibio expressa do ingresso de litisconsorte ativo aps despachada a inicial (artigo
10, 2) => para evitar que a parte escolha o juiz favorvel sua tese, ingressando
como litisconsorte em demanda j distribuda quele juzo.
O MP dever oferecer parecer no prazo improrrogvel de 10 dias, sob pena de o
processo seguir para julgamento (artigo 12, pargrafo nico)
Estipula o prazo imprprio de 30 dias para o magistrado sentenciar.
A sentena concessiva est sujeita ao duplo grau, no se aplicando as excees do 475,
CPC.
A regra a possibilidade de execuo provisria, sendo a vedao restrita s hipteses
em que no cabe a liminar (7, 2)
Regula a suspenso de segurana, o que antes era feito na Lei 4.348/64. (essa suspenso
criticada pq hoje possvel o manejo de agravo de instrumento com efeito suspensivo.
Ademais, quando interposta no STJ/STF extrapola sua competncia constitucional
taxativa). Prev o cabimento de agravo interno contra deciso que indefere o pedido de
suspenso, explicitando o prazo de cinco dias. Esse agravo interno est previsto apenas
para os casos de deferimento da suspenso, e no para o seu indeferimento. Essa
disposio da nova Lei contrria ao entendimento do STF e STJ que levou ao
cancelamento das smulas 506/STF e 217/STJ, as quais tinham a mesma redao da
nova LMS. J a Lei 8437/92, ainda em vigor, prev o agravo interno tanto da deciso
que concede como da que indefere a suspenso (art. 4, 3). Ocorre que essa Lei s se
aplica aos processos cautelares e, por fora do art. 1, da lei 9494/97, antecipao de
tutela. Para Cssio, o tratamento diferenciado da Lei 12.016/09 justifica-se pela natureza
especialssima do MS. Como no possvel ao Poder Pblico manejar o agravo interno
da deciso que indefere o pedido de suspenso em MS, o 1, do art. 15 lhe outorga a
possibilidade de entrar com novo pedido de suspenso ao STF/STJ (suspenso da nosuspenso). Tambm cabvel essa suspenso do 1 quando for desprovido o agravo
de instrumento do Poder Pblico manejado em face da deciso de 1 instncia
concessiva da liminar. As medidas de suspenso de segurana e agravo de instrumento
no se excluem, podendo ser manejadas concomitantemente.
Possibilidade de a autoridade coatora recorrer da deciso concessiva da segurana
(artigo 14, 2)
Previso expressa de cabimento de agravo interno contra a deciso do relator que
conceder ou indeferir liminar nos mandados de segurana da competncia originria de
tribunal (16, pargrafo nico). Esse prazo de 5 dias, computado em dobro para a
Fazenda Pblica.

126

Fora a publicao das decises em MS em at 30 dias que, ultrapassados, autoriza a

substituio pelas notas taquigrficas.
Tipificao do crime de desobedincia ordem judiciria
Regulamentao do mandado de segurana coletivo (artigos 21 e 22)
1.4. Mandado de Segurana Coletivo

Conceito: ao constitucional para proteger direito lquido e certo dos membros ou associados
de partido poltico com representao no Congresso Nacional e de organizao sindical,
entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um
ano.

Natureza: ao constitucional, de natureza civil.

Consideraes:
o Sujeito ativo: partido poltico com representao no Congresso Nacional; organizao
sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h
pelo menos um ano.
o Sujeito passivo: autoridade pblica ou agente de delegatrio de servios pblicos.
o Autorizao dos filiados: no necessria, bastando a previso genrica no estatuto (ao
contrrio das ordinrias, nas quais necessria a autorizao de cada um dos membros).
o Legitimao: extraordinria.
o Petio inicial: no precisa trazer o nome de todos os membros do impetrante.
o MS Coletivo x MS Individual: pode haver concomitncia, mas se o sujeito no desiste
do individual, este prevalece.
o Entendimentos sumulados pelo STF: a impetrao de MS coletivo por entidade de classe
em favor dos associados independe da autorizao destes (629); a entidade de classe tem
legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse
apenas a uma parte da respectiva categoria (630).
o Inovaes:
Os partidos polticos tm ampla pertinncia temtica para a impetrao. A referncia aos
seus interesses legtimos relativos aos seus integrantes ou finalidade partidria no
afasta a assertiva. que a Lei 9.069/95 prev que os partidos destinam-se a assegurar o
regime democrtico e os direitos fundamentais.
Quanto ao tempo de constituio, o STF tem sustentado que prprio das associaes e
no dos sindicatos e associaes de classe ("Legitimidade do sindicato para a impetrao
de mandado de segurana coletivo independentemente da comprovao de um ano de
constituio e funcionamento." (RE 198.919, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento em
15-6-1999)
Embora o artigo 21, p, mencione apenas os direitos coletivos e individuais
homogneos, Cssio Scarpinella defende ser possvel a tutela de direitos difusos, desde
que algum dos legitimados (em especial os partidos polticos) esteja habilitado a
representar essa gama de interesses. essa, alis a posio predominante antes da nova
LMS. Da leitura do art. 22 pode-se interpretar o porqu da limitao aos direitos
homogneos e coletivos (s eles tm destinatrios determinveis). Ocorre que essa
127

classificao tem por funo apenas indicar o legitimado a ir em juzo e no restringir os

efeitos de uma deciso.
No 2, do art. 22, deve-se sustentar o pedido de suspenso e no de desistncia do MS
individual, dada a natureza garantista do instituto.
Cabem a assistncia simples e a litisconsorcial. Cassio defende o amicus curiae tambm.
Preservados os atos praticados na vigncia da lei antiga (princpio do isolamento dos
atos processuais) os atos praticados aps a nova LMS devem observ-la.

1.5. Mandado de Injuno

Conceito: ao constitucional de carter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma
omisso do Poder Pblico, no intuito de viabilizar o exerccio de um direito, uma liberdade ou
uma prerrogativa prevista na Constituio Federal.

Natureza: ao constitucional, de natureza civil e de cunho subjetivo (ADIN por omisso: cunho
objetivo).

Consideraes:
o Requisitos:

ausncia de lei regulamentadora de norma constitucional de eficcia limitada;

inviabilizao do exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das

prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.

o Sujeito ativo: qualquer pessoa que tenha o seu direito afetado.

o Sujeito passivo: pessoa estatal competente para legislar (ex.: Congresso Nacional) ou
iniciar o procedimento (ex.: Presidente da Repblica, nas matrias de sua iniciativa
exclusiva).
o Procedimento: o mesmo do mandado de segurana.
o Competncia:

STF: quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio do

Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do
Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de
Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo
Tribunal Federal.

STJ: quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo,

entidade ou autoridade federal, da administrao direta ou indireta, excetuados os
casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia
Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal.

Obs1: o STF no admite, em regra, que Estado-membro ou Municpio impetre Mandado de

Injuno, j que no so titulares de direitos e liberdades constitucionais.
Obs2: o STF tem admitido a impetrao de mandado de injuno coletivo, apesar de no
haver regulamentao legal especfica, tendo legitimidade os mesmos que podem impetrar o
mandado de segurana coletivo (art. 5, LXX, CF) organizao sindical, entidade de
classe, associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano (em
128

decises recentes o STF diz que esse requisito de um ano apenas para as associaes; mas
h divergncias doutrinrias, dizendo que o requisito de um ano se estende a todas as
entidades, como sustenta Pedro Lenza) e partidos polticos com representao no Congresso
Nacional.
Obs3: o STF tambm no tem admitindo medida liminar em Mandado de Injuno, pelo
mesmo motivo da ADI por omisso. Efeitos ex tunc (o direito sempre existiu)
Quanto aos efeitos da deciso de mrito, quais os tipos de provimento jurisdicional so
possveis no Mandado de Injuno? 04 correntes:
1) No-concretista: corrente tradicionalmente adotada pelo STF; a funo do Judicirio seria
apenas dar cincia ao Poder competente acerca de sua omisso; entende que o Poder
Judicirio no pode concretizar a norma, ou seja, o Judicirio no pode suprir a omisso do
Legislativo editando a norma regulamentadora faltante, sob pena de atuao do Judicirio
como legislador positivo, com violao ao princpio da separao dos poderes (usurpao de
funo constitucional do Legislativo);
- Hans Kelsen que fez a distino entre o Judicirio atuando como legislador negativo,
quando declara a inconstitucionalidade de uma lei, ou como legislador positivo, quando
supre a omisso de Legislativo, criando efetivamente uma lei que no existia segundo o
Min. Gilmar Mendes, essa distino no faz mais sentido.
g.2) Concretistas: pode o Judicirio concretizar a norma legal do Legislativo omisso:
g.2.1) Concretista geral: Judicirio concretiza a norma com efeitos erga omnes; a
concretizao da norma regulamentadora ausente aplica-se a todos os casos que tenham o
mesmo objeto em mbito nacional.
Esta soluo j foi adotada pelo STF nos MIs 670, 708 e 712, em que se determinou
a aplicao da lei de greve do setor privado (Lei 7.783/89) a todo o funcionalismo
pblico, ante a ausncia de lei regulamentadora do art. 37, VII, da CF.
g.2.2) Concretista individual direta: corrente defendida pela maioria da doutrina; o Judicirio
concretiza a norma no para todos, mas to somente com efeitos inter partes. Apenas a parte
que impetrou a ao atingida pela deciso do Mandado de Injuno.
Esta soluo foi adotada pelo STF no MI 721, em que se proferiu deciso
mandamental concedendo impetrante (servidora pblica vinculada a regime prprio
de previdncia) o benefcio de aposentadoria especial, nos moldes da legislao do
Regime Geral de Previdncia Social (art. 57 da Lei 8.213/91), mngua de
regulamentao que viabilize o exerccio desse direito por parte dos servidores
pblicos (art. 40, 4, da CF).
g.2.3) Concretista individual intermediria: j utilizada pelo STF em alguns julgamentos, a
exemplo de um julgamento acerca de imunidade tributria de entidades beneficentes; um
meio-termo: o Judicirio primeiro d cincia ao Poder competente acerca de sua omisso
(efeito da teoria no-concretista), porm fixando prazo para que a omisso seja suprida; se
dentro desse prazo a omisso no for suprida, o Judicirio edita a norma concreta (efeito da
teoria concretista).

129

1.6. Ao Popular

Conceito: ao proposta por cidado que visa anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de
entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimnio histrico e cultural.

Natureza: ao constitucionalmente prevista para o exerccio da soberania popular.

Histrico: A CF de 1824 j tratava da ao popular, mas com carter disciplinar e penal. Apenas
em 1934 ganhou contornos constitucionais como ao civil. Retirada em 1937, retornou em
1946, tal como sucedeu com o MS. Juntamente com o plebiscito, o referendo e a iniciativa
popular, a ao popular constitui importante instrumento da abertura democrtica.

Requisitos:
o subjetivo:

sujeito ativo: autor tem que ser cidado (pessoa jurdica no tem legitimidade;
bem como estrangeiros e aptridas). O menor entre 16 e 18, com ttulo, pode.

sujeito passivo: a) as pessoas cujo patrimnio se pretende proteger; b)

aqueles que causaram, por ato ou omisso, ou que ameaam causar leso aos
bens tutelados; c) os beneficirios diretos do ato ou da omisso. STJ admite
que a pessoa jurdica de direito pblico figure, ao mesmo tempo, quanto a um
pedido no plo passivo e quanto a outro no plo ativo.

peculiar situao da Fazenda Pblica: pode abster-se de contestar o pedido

ou pode atuar ao lado do autor, desde que se afigure til ao interesse pblico

o objetivos:

ao ou omisso do Poder Pblico

ilegalidade ou imoralidade (h autores

satisfazendo-se com a leso: Lenza e Mancuso)

130

que

dispensam,

leso (ao patrimnio pblico, incluindo qq pessoa jurdica subvencionada

com dinheiro pblico; moralidade administrativa; ao meio ambiente ou
ao patrimnio histrico e cultural)

Consideraes:
o AP contra lei em tese: no cabe.
o Ministrio Pblico: s acompanha a AP, mas no pode ajuiz-la. Em caso de desistncia
(90 dias aps o ltimo edital), pode assumir o plo ativo. Mas sempre pode recorrer
o Natureza da deciso: desconstitutiva-condenatria.
o Competncia: juzo de 1 grau.
o Prazo de contestao: 20 dias, prorrogveis por mais 20. J a sentena, quando no
proferida em audincia, deve s-lo em 15 dias do recebimento dos autos, sob pena de
impedir a promoo por merecimento por 2 anos e perda dos dias de atraso na promoo
por antiguidade.
o Sentena de procedncia: invalida o ato, condena os responsveis (inclusive em custas e
honorrios), tem eficcia erga omnes.
o Sentena de improcedncia: efeito erga omnes e de coisa julgada material, exceto se
considerada improcedente por falta de provas. Sujeita ao duplo grau
o nus para o autor: s se agir de m-f (10x custas).

1.7. Ao Civil Pblica

Conceito: a ao de carter civil para a defesa de interesses transindividuais proposta por colegitimados ativos. Leia-se direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Neste ltimo
caso, deve-se atentar que a legitimidade do Ministrio Pblico para defesa de interesses
individuais homogneos disponveis, por meio da ao civil pblica, somente se configura
quando estes visualizados em seu conjunto, em forma coletiva e impessoal, tm a fora de
transcender a esfera de interesses puramente individuais e passar a representar mais que a soma
de interesses dos respectivos titulares, verdadeiros interesses da comunidade em seu todo"
[Zavascki, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de
direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 256/257].
STJ e STF admitem a propositura de ACP pelo MP para a defesa de direitos individuais
indisponveis (sade)

Interesses protegidos:
o meio ambiente
o consumidor
o patrimnio cultural
o infraes ordem econmica
o infraes economia popular
o infraes ordem urbanstica
131

o outros interesses difusos e coletivos (rol exemplificativo)

Sujeitos ativos:
o MP
o Defensoria pblica
o Unio, Estados e Municpios
o autarquia, empresa pblica, fundao e sociedade de economia mista
o associao com mais de um ano de funcionamento, que inclua entre suas finalidades a
proteo de algum dos interesses acima (requisito temporal pode ser dispensado
conforme o caso, ao contrrio do MS coletivo)

Sujeito passivo: responsvel pelo dano

Consideraes:
o no cabe contra: tributos, FGTS, contribuies previdencirias, interesses
individuais disponveis.
o competncia: foro do local do dano (competncia funcional absoluta); se afetar bens,
servios ou interesses da Unio ou suas entidades autrquicas ou empresas pblica, a
competncia da Vara Federal que tenham abrangncia sobre o local do dano (cancelada
a sm. 183 do STJ: Compete ao juiz estadual, nas comarcas que no sejam sede de vara
da Justia Federal, processar e julgar ao civil publica, ainda que a Unio figure no
processo)
STJ: a competncia para julgar as aes civis coletivas para o combate de dano de
mbito nacional no exclusiva do foro do Distrito Federal, podendo a ao ser
ajuizada no juzo estadual da Capital ou no Juzo do Distrito Federal (RESP
944.464/RJ, Relator, Min. Sidnei Beneti, DJ 11.2.2009)
o objeto: condenao em dinheiro ou em obrigao de fazer ou no fazer
o Ministrio Pblico: se no parte, fiscal obrigatrio da lei; assume a titularidade em
caso de desistncia

Entendimento sumulado pelo STF: o Ministrio Pblico tem legitimidade para

ACP cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares
(643).

Entendimento sumulado pelo STJ: o Ministrio Pblico tem legitimidade para

propor ACP em defesa do patrimnio pblico (329).

O Ministrio Pblico afigura-se parte legtima para propor ao civil pblica em

que se discutem as relaes jurdicas constitudas por Resoluo editada por
Conselho Federal, instituindo exame de capacidade tcnica para fins de obteno
do registro profissional, em face do relevante interesse social, porquanto no
seria razovel esperar que todos os graduados e graduandos ajuizassem ao
prpria para ver atendida igual pretenso. A preveno da proliferao de
demandas individuais evidencia o interesse social. Precedente do STJ. Processo:
AC 0003145-79.2003.4.01.3400/DF; APELAO CIVEL
Relator:
DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE
rgo Julgador:
OITAVA TURMA Publicao: e-DJF1 p.455 de 13/08/2010 Data da Deciso:
30/07/2010
132

1. O Ministrio Pblico Federal legitimado para a propositura de ao civil

pblica em prol de titulares de caderneta de poupana, ainda que os contratos
tenham sido celebrados antes da entrada em vigor do Cdigo de Defesa do
Consumidor. Vencida, no ponto, a Relatora do acrdo. Processo: AC
2000.01.00.063404-7/MA; APELAO CIVEL Relator: DESEMBARGADOR
FEDERAL
SOUZA
PRUDENTE
Relator
para
Acrdo:
DESEMBARGADORA
FEDERAL
MARIA
ISABEL
GALLOTTI
RODRIGUES rgo Julgador: SEXTA TURMA Publicao: e-DJF1 p.44
de 20/07/2009

o Litisconsrcio ativo: pode haver entre os diversos MPs (isso o que diz o art. 5, 5,
da Lei 7.347/85, mas h forte corrente doutrinria e jurisprudencial que no admite essa
possibilidade, argumentando que cada ramo do Ministrio Pblico somente pode litigar
no mbito de sua respectiva Justia. No TRF1, h precedentes da Des. Fed. Selene
admitindo esse litisconsrcio)
o Termo de Ajustamento de Conduta: s MP e rgos pblicos podem celebrar. Neste
ltimo caso, se federal, deve haver participao da AGU ou PGF (h parecer vinculante
do AGU nesse sentido).
o Inqurito Civil: s o MP pode promover. O arquivamento depende de remessa ao
Conselho Superior do MP ou, no caso do MPF, s Cmaras de Coordenao e
Reviso.
o liminar em ACP: cabvel
o contra a liminar: agravo de instrumento (ou regimental se dada monocraticamente em
rgo colegiado) ou suspenso de segurana
o sentena: efeito erga omnes no territrio de competncia da autoridade judiciria;
coisa julgada material, exceto se julgado improcedente por falta de provas.
o apelao: em regra, efeito somente devolutivo, mas o juiz pode dar efeito suspensivo
tambm (art. 14 da Lei 7.347/85)
II - Perfeitamente cabvel a aplicao analgica da norma contida no art. 19 da Lei
n 4.717/65 (Lei da Ao Popular) (duplo grau de jurisdio nas sentenas de
improcedncia), por tratar-se, na espcie, de extino do processo pela carncia
superveniente da ao civil pblica em referncia. Processo: REO 000635146.2008.4.01.3200/AM; REMESSA EX OFFICIO Relator: DESEMBARGADOR
FEDERAL SOUZA PRUDENTE rgo Julgador: OITAVA TURMA Publicao:
e-DJF1 p.349 de 25/06/2010 Data da Deciso: 01/06/2010
o nus de sucumbncia: s se o autor estiver de m-f
o Multa cominada liminarmente - S ser exigvel do ru aps o trnsito em julgado da
deciso favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em que se houver configurado o
descumprimento.
o antecipao de tutela: Mazzilli diz que possvel. TRF1 tambm
o limitao territorial da coisa julgada: art. 16 da LACP
O dispositivo uma aberrao jurdica, sendo alvo de duras crticas pela doutrina, pois:
1) Confunde amplitude da coisa julgada com competncia jurisdicional (seria o mesmo
que dizer que uma sentena de divrcio proferida em So Paulo no produziria efeitos
133

no Rio de Janeiro, onde o casal permaneceria casado!); 2) incompatvel com a

natureza dos direitos tutelados (um dano ambiental muitas vezes ultrapassa os limites
territoriais do rgo julgador); 3) inconstitucional por violar os princpios da isonomia
e do devido processo legal substantivo (razoabilidade e proporcionalidade).
O STJ vinha reconhecendo a plena aplicabilidade do art. 16 (EREsp 399357, 2 Seo,
2009), mas a questo vem sendo rediscutida, havendo recente precedente no sentido de
que a coisa julgada meramente a imutabilidade dos efeitos da sentena. Mesmo
limitada aquela, os efeitos da sentena produzem-se erga omnes, para alm dos limites
da competncia territorial do rgo julgador (REsp 1243386/RS, Rel. Min. Nancy
Andrighi, 3 Turma, DJe 26/06/2012). No mesmo sentido j decidiu o TRF1 que no
h que se falar em restrio dos efeitos da deciso agravada a limites territoriais, pois
no se pode confundir estes com a eficcia subjetiva da coisa julgada, que se estende a
todos aqueles que participam da relao jurdica (EDAG 2008.01.00.040260-3/PA, 5
Turma, Rel. JFC Renato Martins Prates, julgado em 30/11/2011). O tema, contudo, ainda
est longe de restar pacificado.
o Duplicidade de litispendncias de demandas coletivas (tema polmico): pode haver
litispendncia quando os elementos forem idnticos, embora as demandas sejam
nominalmente diferentes (AP e ACP) e o procedimento seja diverso; a soluo mais
adequada, porm, no a extino do processo, mas a reunio das demandas (mximo
acesso justia e importncia dos bens tutelados).
Superior Tribunal de Justia: no h litispendncia entre ao civil pblica e as aes
individuais. Mesmo j ajuizada a ao civil pblica e concedida a liminar autorizando a
correo monetria dos depsitos do FGTS, continua a existir o legtimo interesse
processual dos autores (REsp 192.322/SP, DJ de 29/03/1999).

134

G. Direito Previdencirio (IGUAL AO PONTO 15)

1. Seguridade
Distines.

Social.

Sade,

Previdncia

Assistncia.

Luiz Bispo outubro de 2010.

Atualizado e modificado por Jos Flvio F. de Oliveira, em agosto de 2012.
1) SEGURIDADE10: conjunto de medidas, providncias, normas e leis que visam a
proporcionar ao CORPO SOCIAL e a cada INDIVDUO o maior grau possvel de
garantia, sob os aspectos econmico, social, cultural, moral e recreativo.
CF
Art. 194. A SEGURIDADE SOCIAL compreende um conjunto integrado de aes
de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os
direitos relativos SADE, PREVIDNCIA e ASSISTNCIA SOCIAL.
- sistema de proteo social gnero do qual so espcies: PREVIDNCIA,
ASSISTNCIA e SADE.
SEGURIDADE SOCIAL = PREVIDNCIA SOCIAL + ASSISTNCIA SOCIAL +
SADE
SEGURIDADE
SOCIAL
SADE

PREVIDNCIA
SOCIAL

-ARTS. 196 A 200,-ARTS.

201
CF
202, CF

ASSISTNCIA
SOCIAL
E-ARTS. 203 A 204,
CF

-direito de todos e-direito de quem-prestada para quem

dever do Estado.
contribui.
dela necessite.
-sistema
no-sistema
contributivo.
contributivo.

-sistema
no
contributivo.

No Brasil, somente a SADE um sistema universal [DIREITO DE TODOS].

No caso da PREVIDNCIA somente os contribuintes tero direito, no caso da
ASSISTNCIA, somente os que dela necessitarem.
1.1 - PREVIDNCIA SOCIAL
REGIMES PREVIDENCIRIOS PREVISTOS NA CF
1) REGIMES PRINCIPAIS
a) REGIME DO SETOR PBLICO [art. 40, CF] REGIME PRPRIO DE
PREVIDNCIA
i) CIVIL;
ii) MILITAR.
b) REGIME DO SETOR PRIVADO
PREVIDNCIA SOCIAL RGPS
10

A solidariedade o fundamento da seguridade social.

135

[art.201,

CF]

REGIME

GERAL

DE

2) REGIMES COMPLEMENTARES
a) REGIME COMPLEMENTAR OFICIAL
b) REGIME COMPLEMENTAR PRIVADO
i) FECHADO;
ii) ABERTO.
1) REGIMES PRINCIPAIS - filiao OBRIGATRIA.
a) REGIME DO SETOR PBLICO [art. 40, CF] - denominado de REGIME PRPRIO
DE PREVIDNCIA - SISTEMA DE REPARTIO SIMPLES.
i) CIVIL;
ii) MILITAR.
b) REGIME DO SETOR PRIVADO [art.201, CF] - denominado de REGIME GERAL
DE PREVIDNCIA SOCIAL RGPS - SISTEMA DE REPARTIO SIMPLES.
2) REGIMES COMPLEMENTARES - participao FACULTATIVA.
a) REGIME COMPLEMENTAR OFICIAL - SISTEMA DE CAPITALIZAO.
b) REGIME COMPLEMENTAR PRIVADO - SISTEMA DE CAPITALIZAO.
i) FECHADO; [s pode participar determinado grupo de pessoas].
ii) ABERTO. [qualquer um pode participar].
SISTEMAS DE FINANCIAMENTO/CUSTEIO DA PREVIDNCIA - o financiamento,
ou custeio, da seguridade social TCNICA FINANCEIRA adotada para
sustentar o sistema, permitindo o cumprimento de suas aes.
1) SISTEMA CONTRIBUTIVO:
i) SISTEMAS CONTRIBUTIVOS PURO:
a) SISTEMA DE REPARTIO SIMPLES
b) SISTEMA DE CAPITALIZAO
- CAPITALIZAO INDIVIDUAL;
- CAPITALIZAO COLETIVA;
- CAPITALIZAO ESCRITURAL;
i) SISTEMA CONTRIBUTIVO COMBINADO: (ENVOLVE CARACTERSTICAS DOS
DOIS SISTEMAS PUROS)
- SISTEMA DE CAPITALIZAO VIRTUAL
2) SISTEMA NO-CONTRIBUTIVO:
1) SISTEMA CONTRIBUTIVO: decorre de TRIBUTOS que SE DESTINAM
exclusivamente a MANTER A SEGURIDADE SOCIAL, sendo, portanto,
vinculados. Os recursos proveem de CONTRIBUIES ESPECFICAS,
diferenciadas dos IMPOSTOS.
i) SISTEMAS CONTRIBUTIVOS PURO:
a) SISTEMA DE REPARTIO SIMPLES (PAY AS YOU GO) - as CONTRIBUIES
DOS ATUAIS SEGURADOS serviro para financiar os BENEFCIOS DOS INATIVOS, o
que acaba por caracterizar um PACTO INTERGERACIONAL. Todas as
contribuies vo para um nico fundo responsvel pelo pagamento dos
benefcios. Todos contribuem em favor de todos. [PRINCPIO DA
SOLIDARIDADE]
136

- CONTRIBUIO DE REPARTIO; [CARTER SOLIDRIO] - o que mais se

coaduna com o princpio da solidariedade, objetivo fundamental da Republica
Federativa do Brasil (ART. 3, DA CF).
b) SISTEMA DE CAPITALIZAO (FUNDING) - as CONTRIBUIES DOS
SEGURADOS financiam seus prprios benefcios. O valor arrecadado por cada
segurado no se comunica com os demais. Estabelece-se a equao entre o
ESFORO CONTRIBUTIVO e o BENEFICIO ASSEGURADO. Note-se que, aqui,
no h a solidariedade prpria do outro regime, afinal CADA INDIVDUO
contribui somente PARA SI MESMO, e no PARA TODA A COLETIVIDADE.
1.2 - ASSISTNCIA SOCIAL
-caractersticas:
a) ATENDE QUEM DELE NECESSITE [ (...) prestado a quem dela necessitar
(...)]
- atende
HIPOSSUFICIENTES]

apenas

os

que

dela

necessite.

[ECONOMICAMENTE

- nem todo mundo ser atendido.

b) SISTEMA NO-CONTRIBUTIVO [ (...) independentemente de contribuio
seguridade social (...)]
- sistema no contributivo.
A Assistncia Social tem como princpios informativos a gratuidade da prestao e
basicamente a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e
velhice, bem como aos deficientes e a reintegrao ao mercado de trabalho daqueles
que necessitarem. Trata-se de direito fundamental da espcie direito social
consagrado no art. 6o da Carta Poltica.
Ainda, a Assistncia Social pretende preencher as lacunas deixadas pela Previdncia
Social, que, devido a sua natureza contributiva, acaba por excluir os necessitados.
Logo, a Assistncia Social visa a garantir meios de subsistncia s pessoas que no
tenham condies de suprir o prprio sustento, dando especial ateno s crianas,
idosos e deficientes, independentemente de contribuio seguridade social. Est
conceituada no art. 1o da Lei 8742/93 - Lei Orgnica da Assistncia Social LOAS:
Art. 1 A assistncia social, direito do cidado e dever do Estado, Poltica de
Seguridade Social no contributiva, que prov os mnimos sociais, realizada
atravs de um conjunto integrado de aes de iniciativa pblica e da sociedade,
para garantir o atendimento s necessidades bsicas.
Caracteriza-se a Assistncia Social como dever social do Estado no sentido da
prestao de ajuda aos necessitados que no tenham condies prprias de
subsistncia. O requisito para o auxilio assistencial a necessidade do assistido.
Entretanto, outras aes assistenciais, no-pecunirias, direcionadas a providenciar
um melhor convvio do beneficirio em sociedade, podem ser extensveis a pessoas
dotadas de recursos, pois neste ponto o conceito de pessoa necessitada mais
elstico.
Os objetivos da Assistncia Social vm enumerados no art. 203 da CF: a proteo
famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice; o amparo s crianas e
adolescentes carentes; a promoo da integrao ao mercado de trabalho; a
habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua
integrao vida comunitria; a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal
pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de
prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a
lei.
137

Interessante anotar que, para a CF, a Assistncia Social instrumento de

transformao social, atendendo da melhor forma os preceitos da igualdade, da
reduo das desigualdades sociais e da solidariedade, porquanto se destina a
combater a pobreza, a criar melhores condies para atender as contingncias sociais
e universalizao dos direitos sociais.

Ademais, pelo art. 204 da CF, diferentemente do que ocorre com a Previdncia Social, o sistema de
assistncia no est monopolizado no mbito federal. A diretriz constitucional a descentralizao
poltico-administrativa, com a participao da populao, na sua formulao e controle, por meio de
organizaes que a representem. Da leitura da LOAS, infere-se que Unio (por meio do INSS)
ficou a responsabilidade da concesso e manuteno dos benefcios de prestao continuada, i.e, o
amparo ao idoso e ao deficiente.
A mais autntica forma de assistncia social a prevista no art. 203, V, da
Constituio Federal, onde fica garantido o valor de um salrio mnimo mensal
pessoa. De acordo com o art. 20, 1., da Lei n. 8.742/93, entende-se por famlia o
conjunto de pessoas indicadas no art. 16 da Lei n 8.213/91 (dependentes), desde que
vivam sob o mesmo teto.
O segmento assistencial da seguridade tem como propsito nuclear preencher as
lacunas deixadas pela previdncia social, j que esta, como se sabe, no extensvel
a todo e qualquer indivduo, mas somente aos que contribuem para o sistema, alm
de seus dependentes.
CUSTEIO. O custeio encargo de toda a sociedade, como se l no art. 195 da CF,
aplicvel a todos os ramos da Seguridade Social. Tambm constituem formas de
custeio, dentre outras, as isenes de impostos e taxas para entidades filantrpicas
que prestam assistncia social aos necessitados.
A EC n 42/2003 trouxe a faculdade aos Estados e ao Distrito Federal de vincular a
programa de apoio incluso e promoo social at cinco dcimos por cento 0,5% de
sua receita tributria lquida. Nestes casos, tais recursos ficam necessariamente
atrelados s aes sociais previstas, sendo proibida a aplicao destes com despesas
com pessoal e encargos sociais, servio da dvida ou qualquer outra despesa corrente
no-vinculada diretamente aos investimentos ou aes sociais apoiadas 11.
PRESTAES. As prestaes assistenciais so reguladas pela Lei 8.742/93 - LOAS,
que tambm define, no nvel infraconstitucional, os princpios bsicos da Assistncia
Social:
Art. 4 A assistncia social rege-se pelos seguintes princpios:
I - supremacia do atendimento s necessidades sociais sobre as exigncias de
rentabilidade econmica;
II - universalizao dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatrio da ao
assistencial alcanvel pelas demais polticas pblicas;
III - respeito dignidade do cidado, sua autonomia e ao seu direito a benefcios e
servios de qualidade, bem como convivncia familiar e comunitria, vedandose qualquer comprovao vexatria de necessidade;
IV - igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminao de qualquer
natureza, garantindo-se equivalncia s populaes urbanas e rurais;
V - divulgao ampla dos benefcios, servios, programas e projetos assistenciais, bem
como dos recursos oferecidos pelo Poder Pblico e dos critrios para sua
concesso.
11

Conferir a redao dada ao pargrafo nico do art. 204, da CF: () facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio incluso e
promoo social at cinco dcimos por cento de sua receita tributria lquida ().

138

As prestaes da Assistncia podem ser pecunirias ou de servios.

H o benefcio de prestao continuada previsto no inciso V do art. 203 da CF/88,
regulamentado pelo art. 20 da lei acima citada, que ser visto detalhadamente mais
abaixo. O art. 22 da Lei 8.742/93 prev benefcios pecunirios eventuais, no caso
de natalidade e de bito, para famlias com renda per capita inferior a do salrio
mnimo. Quando ainda integravam o sistema previdencirio, eram conhecidos pelos
nomes de auxlio-natalidade e auxlio-funeral. Hoje, tais benefcios eventuais, de trato
uno, tm sua concesso administrada pelos municpios. A LOAS determinou que os
Estados destinem recursos financeiros aos municpios para essa cobertura.
J o art. 23 da Lei 8.742/92 dispe que: Entendem-se por servios
socioassistenciais as atividades continuadas que visem melhoria de vida da
populao e cujas aes, voltadas para as necessidades bsicas, observem os
objetivos, princpios e diretrizes estabelecidos nesta Lei 12. Segundo Srgio Pinto
Martins, podem ser divididos em servio social e habilitao e reabilitao
profissional (art. 89 a 93 da Lei 8213). Por sua vez, o art. 24 define os programas de
Assistncia Social destinados a complementar os benefcios e servios acima
referidos:
Art. 24. Os programas de assistncia social compreendem aes integradas e
complementares com objetivos, tempo e rea de abrangncia definidos para
qualificar, incentivar e melhorar os benefcios e os servios assistenciais.

Outros benefcios da assistncia social so os previstos na Lei n 10.836/2004. Essa Lei

unificou a gesto e execuo das aes de transferncia de renda do Governo Federal,
especialmente as do Programa Nacional de Renda Mnima vinculado Educao Bolsa
Escola, institudo pela Lei n 10.219, de 11 de abril de 2001 , do Programa Nacional
de Acesso Alimentao - PNAA, criado pela Lei n o 10.689, de 13 de junho de
2003, do Programa Nacional de Renda Mnima vinculada Sade - Bolsa Alimentao,
institudo pela Medida Provisria n o 2.206-1, de 6 de setembro de 2001, do Programa
Auxlio-Gs, institudo pelo Decreto n 4.102, de 24 de janeiro de 2002 , e do
Cadastramento nico do Governo Federal, institudo pelo Decreto n 3.877, de 24 de
julho de 2001 (art. 1 da referida Lei).

A Lei n 10.836/2004 prev trs benefcios financeiros (art. 2):

I - o benefcio bsico, destinado a unidades familiares que se encontrem em situao

de extrema pobreza;
II - o benefcio varivel, destinado a unidades familiares que se encontrem em
situao de pobreza e extrema pobreza e que tenham em sua composio
gestantes, nutrizes, crianas entre 0 (zero) e 12 (doze) anos ou adolescentes at
15 (quinze) anos, sendo pago at o limite de 3 (trs) benefcios por
famlia; (Redao dada pela Lei n 11.692, de 2008)
III - o benefcio varivel, vinculado ao adolescente, destinado a unidades familiares
que se encontrem em situao de pobreza ou extrema pobreza e que tenham em
sua composio adolescentes com idade entre 16 (dezesseis) e 17 (dezessete)
12

Houve alterao pela Lei n 12.435/11.

139

anos, sendo pago at o limite de 2 (dois) benefcios por famlia. (Redao dada
pela Lei n 11.692, de 2008)

A mesma Lei estabelece que so consideradas famlias em situao de extrema pobreza

aquelas cuja renda mensal per capita de at R$ 60,00. A situao de pobreza
caracteriza-se quando a renda per capita familiar superior a R$ 50,00, mas no excede
R$ 120,00.

A distribuio desses benefcios ser feita nos seguintes termos (pargrafos do art. 2 da
Lei n 10.836/2004):
2 O valor do benefcio bsico ser de R$ 58,00 (cinqenta e oito reais) por ms,
concedido a famlias com renda familiar mensal per capita de at R$ 60,00
(sessenta reais). (Redao dada pela Lei n 11.692, de 2008)
3 Sero concedidos a famlias com renda familiar mensal per capita de at R$
120,00 (cento e vinte reais), dependendo de sua composio: (Redao dada pela
Lei n 11.692, de 2008)
I - o benefcio varivel no valor de R$ 18,00 (dezoito reais); e (Redao dada pela Lei
n 11.692, de 2008)
II - o benefcio varivel, vinculado ao adolescente, no valor de R$ 30,00 (trinta
reais). (Redao dada pela Lei n 11.692, de 2008)
4o Os benefcios financeiros previstos nos incisos I, II, III e IV do caput podero ser
pagos cumulativamente s famlias beneficirias, observados os limites fixados
nos citados incisos II, III e IV. (Redao dada pela Medida Provisria n 570, de
2012)
5 A famlia cuja renda familiar mensal per capita esteja compreendida entre os
valores estabelecidos no 2o e no 3o deste artigo receber exclusivamente os
benefcios a que se referem os incisos II e III do caput deste artigo, respeitados os
limites fixados nesses incisos. (Redao dada pela Lei n 11.692, de 2008)
O pagamento dos benefcios previstos na Lei 10.836/04 ser feito preferencialmente
mulher (artigo 2, 14), o que se justifica pelo escopo do programa, que visa
prioritariamente o adequado desenvolvimento fsico e mental da criana, cuidando-se
de sua alimentao e educao, sendo notria, na imensa maioria dos casos, a
dedicao superior da me sua prole.
Alm disso, nada impede que estes benefcios sejam recebidos cumulativamente com
o benefcio de prestao continuada, pois no h vedao legal expressa neste
sentido. Ao contrrio, o diploma legal acima aludido exclui da renda familiar mensal,
para efeito de obteno da renda per capita, os rendimentos concedidos por
programas oficiais de transferncia de renda.
Outro programa de interesse social foi criado pela Lei n 10.835/04, que institui a
renda bsica da cidadania a partir de 2005. Tal lei prev uma prestao a ser paga a
todos os brasileiros residentes no Pas e estrangeiros residentes h pelo menos 5 anos
no Brasil, no importando sua condio scio-econmica.
Ainda, com a Lei n 11.258/05 foi prevista a criao, nos servios da Assistncia
Social, de programas de amparo s crianas e adolescentes em situao de risco
pessoal e social, e s pessoas que vivem em situao de rua.
140

Por fim, merece meno o programa Farmcia Popular do Brasil, que visa a
disponibilizao de medicamentos em farmcias populares, por intermdio de
convnios firmados com Estados, Distrito Federal, Municpios e hospitais filantrpicos,
bem como em rede privada de farmcias e drogarias. O programa consta da Lei n
10.858/2004 e a Fundao Oswaldo Cruz FIOCRUZ a executora das aes
inerentes aquisio, estocagem e comercializao dos medicamentos, podendo
tambm firmar convnios com a Unio, Estados, DF e Municpios, sob a superviso
direta e imediata do Ministrio da Sade.
BENEFCIO ASSISTENCIAL. A grande questo prtica da Assistncia Social diz
respeito ao benefcio de prestao continuada definido no art. 20 da Lei 8.742/93.
Tambm chamado de Amparo Assistencial, ou Benefcio Assistencial, ou ainda
como LOAS (o prprio nome da lei), antes era conhecido como renda mensal
vitalcia, quando ainda integrava o sistema previdencirio. Sua administrao cabe
ao INSS. Foi o Decreto n 1.744/95 que regulamentou o benefcio. Este decreto foi
revogado pelo Decreto 6.214/2007, que atualmente regulamenta o benefcio, com as
alteraes do Decreto n 7.617/2011.
A Lei n 8742/93 (LOAS) previu pressupostos rgidos para concesso do amparo pessoa portadora de deficincia e ao idoso,
especialmente no tocante ao requisito econmico (a renda do grupo familiar no deve superar do salrio mnimo per capita), sendo
a sua constitucionalidade questionada perante o Supremo Tribunal Federal, o qual a considerou constitucional em razo de a prpria
CF/88 remeter lei a fixao desses requisitos, hoje h decises divergentes no prprio STF, como ser visto mais abaixo.

De acordo com o art. 20, 4 o da LOAS, esse benefcio inacumulvel com qualquer
outro da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistncia mdica e da
penso especial de natureza indenizatria. Entretanto, a verdade que pode ser
acumulado com a penso especial devida aos dependentes das vtimas da
hemodilise de Caruaru/PE, prevista na Lei n 9.442/96. Assim, afora a exceo
indicada, a concesso do benefcio somente ser feita ao brasileiro, inclusive ao
indgena, no amparado por nenhum sistema de previdncia social ou ao estrangeiro
naturalizado e domiciliado no Brasil, no coberto por sistema de previdncia do pas
de origem.
O benefcio de prestao continuada a garantia de 1 (um) salrio mnimo mensal
pessoa com deficincia e ao idoso com 65 anos ou mais e que comprovem no
possuir meios de prover a prpria manuteno e nem de t-la provida por sua famlia.
Na anlise do direito ao benefcio, considera-se:
I - a famlia composta pelo requerente, o cnjuge ou companheiro, os pais e, na
ausncia de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmos solteiros, os filhos e
enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. A
Lei 12.435/11 alterou a indicao do que seja grupo familiar, preferindo indicar
logo os membros, no fazendo mais referncia ao art. 16 da Lei 8.213/91.
Entendemos que andou bem o legislador, pois deixa bastante claro que sero
considerados no grupo familiar do beneficirio do amparo assistencial.
II - pessoa com deficincia: aquela que tem impedimentos de longo prazo de
natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interao com
diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade
em igualdade de condies com as demais pessoas.
III - impedimento de longo prazo: aquele que produza efeitos pelo prazo mnimo
de 2 anos;
IV - famlia incapacitada de prover a manuteno da pessoa portadora de
deficincia ou idosa: aquela cujo clculo da renda mensal per capita, que
corresponde soma da renda mensal bruta de todos os seus integrantes, dividida
141

pelo nmero total de membros que compem o grupo familiar, seja inferior a um
quarto do salrio mnimo (Lei n 8.742/93, art. 20, 3).
A renda familiar mensal dever ser declarada pelo requerente ou seu representante
legal. O benefcio de prestao continuada BPC/LOAS poder ser pago a mais de um
membro da famlia, desde que comprovadas todas as condies exigidas. De acordo
com o pargrafo nico do art. 34 do Estatuto do Idoso, o benefcio j concedido a
qualquer membro da famlia no ser computado para os fins do clculo da renda
familiar per capita a que se refere a LOAS 13. Interessante que a remunerao do
beneficirio na condio de aprendiz tambm no ser considerado para a renda
familiar, limitando a concomitncia entre o benefcio e a remunerao a 2 anos (art.
20, 9, e art. 21-A, 2, com redao da Lei 12.470/11).
Ressalte-se, igualmente, que o exerccio da atividade remunerada, inclusive a de
microempreendedor, no impedir a concesso de novo benefcio, quando
desempregado e sem direito a benefcio previdencirio, bem como no mais importa
em cessao do benefcio, mas em mera suspenso, possibilitando ao beneficirio a
solicitao da reativao, a qualquer tempo, independente de percia mdica e social,
quando desempregado, tambm no tiver direito a benefcio previdencirio (art. 21,
4, 21-A, com redao da Lei 12.470/11).
O alcance do 3o do art. 20 acima citado alvo de forte divergncia jurisprudencial,
pois entendeu-se que a restrio l imposta afrontou o texto constitucional, pois o
conceito objetivo de famlia incapaz economicamente definida como aquela com renda
per capita inferior do salrio mnimo destitudo de razoabilidade.
O STF julgou a matria, em sede de ADIN, entendendo ser constitucional a definio
do conceito de famlia de baixa renda.

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ao direta de inconstitucionalidade proposta pelo

Procurador-Geral da Repblica contra o 3 do art. 20 da Lei 8.742/93, que prev o limite mximo
de 1/4 do salrio mnimo de renda mensal per capita da famlia para que esta seja considerada
incapaz de prover a manuteno do idoso e do deficiente fsico, para efeito de concesso de
benefcio previsto no art. 203, V, da CF ("A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos :... V a garantia de um
salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem
no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme
dispuser a lei."). Refutou-se o argumento de que o dispositivo impugnado inviabilizaria o exerccio
do direito ao referido benefcio, uma vez que o legislador pode estabelecer uma hiptese objetiva
para efeito da concesso do benefcio previdencirio, no sendo vedada a possibilidade do
surgimento de outras hipteses, tambm mediante lei. Vencidos, em parte, os Min. Ilmar Galvo,
relator, e Nri da Silveira, que davam ao dispositivo impugnado interpretao conforme
CF.(ADIN 1.232-DF - Informativo STF 120)
Cite-se, no entanto, que a Turma de Uniformizao Nacional dos JEFs cancelou,
em sesso realizada em 24 de abril de 2006, a Smula n 11 editada pela
mesma, do seguinte teor: A renda mensal, per capita, familiar, superior a
(um quarto) do salrio mnimo no impede a concesso do benefcio
assistencial previsto no art. 20, 3 da Lei n 8.742 de 1993, desde que
comprovada, por outros meios, a miserabilidade do postulante.
O Superior Tribunal de Justia, porm, tem se mantido firme no entendimento de que o
parmetro legal no impede a considerao, pelo julgador, de outros fatores que
13

Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 787355/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, 5 T., DJe 15/12/2009.

142

tenham o condo de comprovar a miserabilidade do requerente, seno vejamos o

seguinte julgado:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ASSISTNCIA SOCIAL. BENEFCIO DE
PRESTAO CONTINUADA. REQUISITOS LEGAIS. ART. 20, 3, DA LEI N 8.742/93. "A
limitao do valor da renda per capita familiar no deve ser considerada a nica
forma de se comprovar que a pessoa no possui outros meios para prover a prpria
manuteno ou de t-la provida por sua famlia, pois apenas um elemento objetivo
para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade
quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salrio mnimo" (REsp
Repetitivo n 1.112.557/MG). Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp
1125402/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 29/04/2010,
DJe 07/06/2010)
No mesmo sentido o TRF1:
PREVIDENCIRIO.
PEDIDO
DE
APOSENTADORIA
POR
INVALIDEZ/BENEFCIO
ASSISTENCIAL. ART. 20, DA LEI 8.742/93. SENTENA CONCESSIVA DE APOSENTADORIA
POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO DE AMPARO ASSISTENCIAL. REQUISITOS
PREENCHIDOS. REMESSA OFICIAL. (...) II - O benefcio da prestao continuada
previsto no art. 20 da Lei n. 8.742/93, a garantia de um salrio-mnimo mensal
pessoa portadora de deficincia e ao idoso, com idade de 65 anos ou mais, que
comprove no possuir meios de prover a prpria manuteno e nem de t-la provida
por sua famlia. III - A renda familiar per capita inferior a do salrio mnimo deve ser
considerada como um limite mnimo, um quantum objetivamente considerado
insuficiente insubsistncia do portador de deficincia e do idoso, o que no impede
que o julgador faa uso de outros fatores que tenham o condo de comprovar a
condio de miserabilidade da famlia do autor. Precedentes deste Tribunal e do STJ
(...) IX - Apelao no provida e Remessa Oficial, tida por interposta, parcialmente
provida, consoante itens V e VI. Restabelecimento do benefcio de prestao
continuada previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, no valor de um salrio mnimo mensal
desde a sua suspenso. (AC 0014095-79.2004.4.01.9199/GO, Rel. Desembargador
Federal Jirair Aram Meguerian, Conv. Juiz Federal Francisco Neves Da Cunha (conv.),
Primeira Turma,e-DJF1 p.24 de 03/08/2010)
O prprio STF vem flexibilizando este entendimento, no no sentido de que a exigncia daquela renda mnima seria inconstitucional,
e sim que, em que pese constitucional, nada impede que da anlise de outros fatores ficasse caracterizada a miserabilidade da famlia,
ou talvez que o critrio estaria passando pelo fenmeno da inconstitucionalizao. Ver a propsito Informativo n 454/STF Transcries, quando o Ministro Gilmar Mendes afirmou (leitura obrigatria):

O Tribunal parece caminhar no sentido de se admitir que o critrio de 1/4 do salrio mnimo pode ser conjugado com outros
fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivduo e de sua famlia para concesso do benefcio assistencial de que
trata o art. 203, inciso V, da Constituio. Entendimento contrrio, ou seja, no sentido da manuteno da deciso proferida na
Rcl 2.303/RS, ressaltaria ao menos a inconstitucionalidade por omisso do 3o do art. 20 da Lei n 8.742/93, diante da
insuficincia de critrios para se aferir se o deficiente ou o idoso no possuem meios de prover a prpria manuteno ou de
t-la provida por sua famlia, como exige o art. 203, inciso V, da Constituio. A meu ver, toda essa reinterpretao do art. 203
da Constituio, que vem sendo realizada tanto pelo legislador como por esta Corte, pode ser reveladora de um processo de
inconstitucionalizao do 3o do art. 20 da Lei n 8.742/93. Diante de todas essas perplexidades sobre o tema, certo que o
Plenrio do Tribunal ter que enfrent-lo novamente. Ademais, o prprio carter alimentar do benefcio em referncia torna
injustificada a alegada urgncia da pretenso cautelar em casos como este. Ante o exposto, indefiro o pedido de medida liminar.
(...)

A legitimidade passiva para aes onde se discute o benefcio assistencial somente do INSS, a quem cabe conceder o benefcio.
Esse vem sendo o entendimento adotado pelo STJ (RESP 161830/SP, 220298/SP, 154095/SP) e do TRF1 14.

14
Nos casos de benefcio de prestao continuada da Lei 8.742/93, cabe ao INSS responder isoladamente pelo pedido, no havendo litisconsrcio passivo
necessrio em relao UNIO. (AC 1998.38.00.024193-2/MG, Rel. Desembargador Federal Jos Amilcar Machado, Conv. Juiz Federal Miguel Angelo De
Alvarenga Lopes (conv.), Primeira Turma,e-DJF1 p.169 de 20/10/2009).

143

A supresso ou alterao do benefcio exige a observncia do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa.

Alm do mais, segundo Ibrahim, o benefcio pode ser concedido a mais de um membro
da famlia, mas para o invlido, o valor concedido a outros membros do mesmo grupo
familiar passa a integrar a renda para efeito de clculo per carpita de novo benefcio
requerido. Entretanto, para o idoso, o benefcio concedido a qualquer membro da
famlia no ser computado para fins de clculo de renda familiar. Tal tratamento
diferenciado foi criado pelo Estatuto do Idoso.
Pleito de amparo pelos portadores de HIV. O simples fato de o interessado ser portador do vrus, sem manifestao da doena, no
suficiente para a obteno do amparo. Mas se as doenas oportunistas j se manifestaram, estando ele incapacitado para prover a
prpria subsistncia, deve o benefcio ser deferido, desde que atendidos os demais requisitos, independentemente da previso
especfica no regulamento (que no taxativo) 15.

Pleito de amparo pelos por menores. De acordo com o Decreto 7.617/2011, as crianas e
adolescentes menores de 16 anos devem ser avaliadas sobre a existncia da deficincia e o seu
impacto na limitao do desempenho de atividade e restrio da participao social, compatvel
com a idade. Ou seja, essa alterao visa a superao da discusso na jurisprudncia acerca da
necessidade de que a incapacidade seja para atos da vida civil E para o trabalho, que constava da
redao original do art. 20, 2 da Lei n 8.742/93.
O INSS alegava, em sua defesa, que ao mencionar que o benefcio devido a quem
est incapaz para o trabalho, pressupe a Lei que o mesmo esteja autorizado a
exercer atividades laborais, mas que, por uma eventualidade, fatalidade, no o possa.
Como o art. XXXIII do art. 7 da CF/88 preceitua que somente os maiores de 16 anos
podem exercer atividade remunerada, sendo a incapacidade para o trabalho para os
menores de 16 anos presumida, o benefcio previsto no inciso V do art. 203 da Lei
Maior somente alcanaria aqueles que possuem a idade mnima para exercer
atividade laborativa, rural ou urbana.
No entanto, tanto a TNU, como os TRFs especialmente o TRF 161 j vinham
entendendo que cabia a concesso aos menores com deficincia de longo prazo. A
TNU j tinha smula de entendimento predominante: Sm. n. 29: Para os efeitos do
art. 20, 2, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente no s
aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas tambm a
impossibilita de prover ao prprio sustento.17

15

PREVIDENCIRIO. BENEFCIO ASSISTENCIAL. ART. 20, DA LEI 8.742/93. DEFICINCIA. PORTADOR DE HIV. DOENA CONTROLADA. CAPACIDADE PARA O TRABALHO REQUISITO NO PREENCHIDO.

() 2. Apesar de o autor ser portador do vrus HIV, ele se encontra capacitado para o trabalho e para a vida
independente, razo pela qual no pode ser considerado deficiente fsico. 3. O Superior Tribunal de Justia tem entendido que o portador do vrus HIV tem direito ao
benefcio de prestao continuada desde que comprove estar incapacitado para o trabalho e para prover o seu prprio sustento ou de t-lo provido pela sua famlia.
HONORRIOS. SMULA 111 DO STJ. MANUTENO DA SENTENA.

() 7. Apelao do autor improvida. (AC 2003.01.99.040522-0/MG, Rel. Desembargador Federal Carlos Olavo, Conv. Juiz Federal Guilherme Doehler (conv.), Primeira Turma,e-DJF1 p.36 de 07/07/2009)
16

() SUBSTITUIO PROCESSUAL. MINISTRIO PBLICO. LEGITIMIDADE. BENEFCIO ASSISTENCIAL. ART. 20, DA LEI 8.742/93. DEFICIENTE FSICO. INCAPACIDADE PARA A VIDA INDEPENDENTE. ()
1. O Ministrio Pblico detm legitimidade para propor ao ordinria que verse sobre benefcio assistencial previsto no art. 20 da Lei n 8.742/93, em favor de
menor carente e deficiente, por tratar-se de direito individual indisponvel, relacionado vida, sade e dignidade do substitudo. () 4. O substitudo atende aos requisitos exigidos para a
concesso do benefcio assistencial de amparo ao deficiente, previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, por possuir doena incapacitante, que o impede de realizar as
tarefas da vida diria e pelo fato de ser hipossuficiente. () (AC 2009.01.99.004683-0/MG, Rel. Desembargador Federal Carlos Olavo, Conv. Juiz Federal Guilherme Mendona Doehler (conv.),
Primeira Turma,e-DJF1 p.201 de 06/10/2009).
17

() IV. Esta TNU, a partir do julgamento proferido no Processo n 2007.83.03.50.1412-5, julgamento este proferido aps o voto anterior deste Relator neste feito, ora retificado acolhendo as razes do voto-vista do

em se tratando de benefcio decorrente da Lei Orgnica da Assistncia Social (LOAS), a incapacitao, para efeito de
concesso do benefcio a menor de 16 (dezesseis) anos, deve observar, alm da deficincia, que implique limitao ao desempenho de atividades ou restrio na
participao social, compatveis com a idade do menor, bem como o impacto na economia do grupo familiar do menor, seja por exigir a dedicao de um dos
membros do grupo para seus cuidados, prejudicando a capacidade daquele grupo familiar de gerar renda. () (PEDIDO 200580135061286, JUIZ FEDERAL RONIVON DE ARAGO,
juiz federal Jos Antnio Savaris, firmou a tese de que,

DOU 08/07/2011 SEO 1.)

144

O Estatuto do Idoso, Lei n 10.741/2003, trouxe algumas alteraes no que se refere ao benefcio assistencial, a saber: a) passou a ser
devido ao idoso a partir dos 65 anos de idade (art. 34, caput). Na redao original da LOAS, a idade era de 70 anos, reduzida para 67
anos a partir de 01.01.1998; e b) caso um outro membro do grupo familiar receba benefcio assistencial, o valor deste deve ser
excludo quando do clculo da renda familiar per capita (art. 34, pargrafo nico). Esse entendimento tambm ser de suporte para
excluir a renda decorrente de aposentadoria por idade ou por tempo de contribuio, no valor de 1 salrio-mnino, forte no princpio
da igualdade18.

Duas observaes importantes: o beneficirio do amparo assistencial no recebe 13,

nem deixa o benefcio em forma de penso, quando de sua morte.
Competncia para as aes em que se discute benefcio assistencial (LOAS): discute-se se poderiam ser julgadas pela Justia
Estadual no exerccio da competncia delegada. O entendimento do TRF1 no sentido da possibilidade de ajuizamento dessas aes
perante a Justia Estadual19.

O STJ tambm entende que a prorrogao da competncia vlida para benefcios assistenciais, atribuindo fora extensiva ao termo
beneficirio, de modo a abranger no s segurados, mas aqueles beneficirios da assistncia social (CC 37.233-SP, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, julgado em 8/10/2003).

Com relao a incapacidade temporria, embora no tenha achado julgados

recentes, todos apenas exigiam a incapacidade total, no importando se era
definitiva ou temporria20. Porm, h julgado da TNU, citado por Castro e Lazzari
que permitem a configurao do direito ao amparo assistencial com fulcro em
incapacidade parcial, Havendo incapacidade mdica, ainda que apenas parcial,
cabe a concesso do benefcio se as condies pessoas forem desfavorveis
insero ou reinsero no mercado de trabalho (PEDILEF n 2006.83.03.501397/PE. DJ
28.07.2009). a incapacidade para o exerccio da atividade habitual. Se pode voltar
a exercer a atividade anterior no h incapacidade parcial (PEDILEF n
2008.70.95.001154-0/PR. DJ 11.6.2010)
1. 3 SADE
-caractersticas:
a) DIREITO UNIVERSAL [ (...) direito de todos e dever do Estado (...)]
- sistema universal.
- SADE COMO DIREITO PBLICO SUBJETIVO UNIVERSAL direito da
pessoa exigir do Estado PREVENO e CURA.
- sistema antigo: necessidade de demonstrar documento (NEM TODOS
TINHAM DIREITO).
18

PREVIDENCIRIO BENEFCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAO CONTINUADA (LOAS) EXCLUSO DE APOSENTADORIA DE MEMBRO DO GRUPO FAMILIAR NO CMPUTO DA RENDA MATRIA
PACIFICADA NA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAO RENDA INFERIOR A DO SALRIO MNIMO CONSTITUI PRESUNO ABSOLUTA DE MISERABILIDADE - INCIDENTE DE UNIFORMIZAO
CONHECIDO E PROVIDO 1. Incidente de uniformizao suscitado pela parte autora, em face de deciso que desconsiderou a condio de miserabilidade, em razo de, apesar de a renda mensal per capita ser inferior a

2. A renda mensal per capita inferior a do salrio mnimo denota presuno absoluta
de miserabilidade, no sendo possvel ser confrontada com os outros critrios. 3. Incidente de Uniformizao Nacional conhecido e provido. (PEDIDO 200870650015977, JUIZ FEDERAL
do salrio mnimo, as condies da residncia da autora afastarem a presuno de miserabilidade.
VLADIMIR SANTOS VITOVISKY, DOU 08/07/2011 SEO 1.)
19

PREVIDENCIRIO CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. JUZO FEDERAL E JUZO ESTADUAL. INEXISTNCIA DE VARA FEDERAL. SUBSISTNCIA DO ART. 109, 3, DA CONSTITUIO FEDERAL.

() 2. Sero processadas e julgadas na justia

estadual, no foro do domiclio dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado, sempre que a comarca
no seja sede de vara do juzo federal, e, se verificada essa condio, a lei poder permitir que outras causas sejam tambm processadas e julgadas pela justia
estadual" (art. 109, 3, da Constituio Federal). Preliminar de incompetncia absoluta rejeitada. 3. O deslocamento da competncia somente teria lugar se a
prpria Comarca passasse a sediar Vara Federal instalada, hiptese inocorrente na espcie. 4. Conflito de competncia conhecido para declarar competente o Juzo de Direito da Comarca
LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO. UNIO. ILEGITIMIDADE. BENEFCIO DE PRESTAO CONTINUADA A PESSOA DEFICIENTE.

de Januria, suscitado. (CC 2009.01.00.022909-0/MG, Rel. Desembargador Federal Francisco De Assis Betti, Primeira Seo,e-DJF1 p.181 de 09/10/2009).
20

PREVIDENCIRIO. AMPARO ASSISTENCIAL. LEI 8.742/93. ARTIGOS 1 E 6 DO DECRETO 1.744/95. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL DO BENEFCIO. CORREO MONETRIA. JUROS DE

() 2. O laudo pericial produzido vlido, haja vista que no h controvrsia a

ser sanada, pois o perito afirmou que h incapacidade, embora temporria. Ademais, o requerimento a que se refere o perito em seu lado, pode ser interpretado
como o requerimento judicial do benefcio, no havendo que se falar em irregularidades. Preliminar rejeitada. () 4. No merece reparo a sentena que deferiu o
pedido da autora para a implementao do benefcio de amparo assistencial previsto no artigo 20 da Lei 8.742/93, uma vez que preenchidas as exigncias
constantes do artigo 6 do Decreto 1.744/95. (...) 9. Apelao e remessa oficial a que se d parcial provimento. (AC 2004.01.99.044037-9/MG, Rel. Desembargador Federal Antnio Svio De Oliveira
MORA. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE DO LAUDO PERICIAL REJEITADAS.

Chaves, Conv. Juiz Federal Miguel ngelo De Alvarenga Lopes (conv.), Primeira Turma,DJ p.31 de 03/09/2007).

145

- sistema atual: todos tm direito. (SISTEMA NICO DE SADE SUS)

b) SISTEMA NO CONTRIBUTIVO
c) POSSIBILIDADE DA PARTICIPAO DO SETOR PRIVADO.
- Tal participao se d de forma complementar, tendo preferncia as entidades
filantrpicas e as sem fins lucrativos. A CF no veda a criao de
empreendimentos voltados ao lucro na sade, mas apenas o aporte de recursos
pblicos para auxlios ou subvenes s instituies privadas com fins lucrativos,
salvo a quitao de servios prestados ao SUS. Com relao ao participao direta
ou indireta de empresas ou capitais estrangeiras, somente permitida nos casos
autorizados por lei.
- participao de todos os entes federados. [art. 23, II, CF]
- A EC 29/2000 determinou que Unio, Estados/DF e Municpios aplicassem em aes e
servios de sade percentuais mnimos que sero definidos em LC, que ainda no
existe.
- SISTEMA NICO DE SADE.
- sistema descentralizado;
- hierarquizado;
- principal foco a preveno.
- FORNECIMENTO DE REMDIOS
ARGUMENTOS FAVORVEIS
- universalidade objetiva e subjetiva. [art. 196, CF/88]
- sade um direito de todos e dever do Estado.
- princpio da dignidade da pessoa humana.
- direito vida.
- 2 acepes:

-direito de continuar vivo;

-direito de ter uma vida digna.

ARGUMENTOS CONTRRIOS
- a concretizao das polticas pblicas no papel do judicirio. [VIOLAO
DA DIVISO DOS PODERES]
- aplicao da reserva do possvel.
- no existe disponibilidade financeira para o atendimento de todos os direitos
em sua plenitude.
- deve ser verificada a condio econmica do beneficirio. [PRINCPIO DA
EVENTUALIDADE DO PROCESSO CIVIL]
- jurisprudncia: STF e STJ tm concedido o fornecimento.
- deciso Ellen negou a suspenso da segurana. [NECESSIDADE DE
ANLISE DA SITUAO CONCRETA]
- COMPETNCIA
- questes relacionadas sade envolvem Unio, Estado e Municpios,
dependendo da situao concreta poder ser competncia da JUSTIA FEDERAL
ou competncia da JUSTIA ESTADUAL. (RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DOS
ENTES).
146

Por fim, a diferena primordial entre as atividades da Sade e da Assistncia Social, que esta tem
um espectro menor, ou seja, a Sade tem o carter de universalidade mais amplo do que o previsto
para a Assistncia.
A nota diferencial da Assistncia Social para a Previdncia a desnecessidade de
contribuio para o sistema de Seguridade Social e a finalidade de amparo s pessoas
carentes, idosas, portadoras de deficincia, i. e., dos hipossuficientes scioeconomicamente. Trata-se de ntida prestao de carter solidrio, fundamentada
na dignidade da pessoa humana e na solidariedade social (arts. 1 o, III, e 2o, I, da
CF/88), atribuda ao Estado pela Constituio Federal.
Base utilizada:
IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio, 15 edio, Ed. Impetus, 2010.
Resumos do TRF5 e TRF2.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de e LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito

Previdencirio. 14. ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2012.
DUARTE, Marina Vasques. Direito Previdencirio. 3 ed. Porto Alegre: Verbo Jurdico,
2008.
IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio, 12 ed. rev. e atual. Rio de
Janeiro: Impetus, 2008.
SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdencirio esquematizado. So Paulo:
Saraiva, 2011.
SAVARIS, Jos Antnio. Direito processual previdencirio. 3 ed. Curitiba: Juru, 2011.
SERAU JNIOR, Marco Aurlio. Desaposentao. 2 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

147

H. Direito Financeiro e Tributrio

1. Receita pblica. Conceito. Ingressos e receitas. Classificao:
receitas originrias e receitas derivadas
Atualizado por Jucelio Fleury Neto em agosto de 2012

1.1 Receitas Pblicas

1.1.1. Conceito. Diferena entre Ingressos e Receitas
Como despesa pblica pressupe receita, pode-se dizer que receita pblica o
ingresso de dinheiro aos cofres pblicos do Estado para atendimento de suas
finalidades.
Para Sainz de Bujanda, receita pblica vista como somas de dinheiro que recebem o
Estado e os demais entes pblicos para cobrir com elas seus gastos.
Para Alberto Deodato o capital arrecadado, coercitivamente do povo, tomado por
emprstimo ou produzido pela renda dos seus bens ou pela sua atividade, de que o
Estado dispe para fazer face s despesas pblicas.
O autor ressalva, contudo, que o conceito de receita no se confunde com o de
entrada, pois todo ingresso de dinheiro aos cofres pblicos caracteriza uma entrada,
mas nem todo ingresso corresponde a uma receita pblica.
Ou seja, o ingresso de dinheiro pode ser caracterizado como receita pblica ou como
meras entradas de caixa, como as caues, fianas, depsitos recolhidos ao Tesouro
e etc, que so representativos de entradas provisrias e que devem ser,
oportunamente, devolvidas.
Com base nessa observao acima, Aliomar Baleeiro conceituou receita como a
entrada que, integrando-se ao patrimnio pblico sem quisquer reservas, condies
ou correspondncia no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e
positivo.
O autor afirma, porm, que a Lei 4320/64 no perfilhou a conceituao doutrinria de
receita pblica, ditada por financistas. A lei no elege como requisito indispensvel
configurao da receita pblica o ingresso de dinheiro sem contrapartida no passivo
nem o acrscimo patrimonial da entidade poltica. Conquanto no tenha definido
expressamente o que seja receita pblica, pelo exame do seu art. 11 e pargrafos,
permite identific-la como todo ingresso de recursos financeiros ao tesouro pblico,
com ou sem contrapartida no passivo e independentemente de aumento patrimonial.
Por fora do princpio da unidade de tesouraria, previsto no art. 56, todo ingresso de
dinheiro deve ser centralizado no tesouro pblico e contabilizado ou como receita
corrente ou como receita de capital. No h como contabiliz-lo a ttulo de mera
entrada de caixa ou sob a rubrica receita provisria, figuras inexistentes na lei
4320/64.
* Conforme consta no site do tesouro nacional:
Receita Pblica: 1- A entrada que, integrando-se ao patrimnio pblico sem quaisquer
reservas, condies ou correspondncia no passivo, vem acrescer o seu vulto como
elemento novo e positivo; 2 - Toda arrecadao de rendas autorizadas pela
Constituio Federal, Leis e Ttulos Creditrios Fazenda Pblica; 3 - Conjunto de
meios financeiros que o Estado e as outras pessoas de direito pblico auferem, e,
livremente, e sem reflexo no seu passivo, podem dispor para custear a produo de
seus servios e executar as tarefas polticas dominantes em cada comunidade. Em
148

sentido restrito, portanto, receitas so as entradas que se incorporam ao patrimnio

como elemento novo e positivo; em sentido lato, so todas quantias recebidas pelos
cofres pblicos, denominando-se entradas ou ingressos (em sentido restrito, nem todo
ingresso constitui receita pblica; o produto de uma operao de crdito, p. ex. , um
ingresso mas no receita nessa concepo, porque em contraposio entrada de
recursos financeiros cria uma obrigao no passivo da entidade pblica);
Ingressos Pblicos ou Entradas: Importncias em dinheiro, a qualquer ttulo, recebidas
pelos cofres pblicos. Nem todos os ingressos constituem receitas pblicas, uma vez
que alguns se caracterizam como simples movimentos de fundos, isto , no se
incorporam ao patrimnio do Estado, uma vez que suas entradas condicionam-se a
uma restituio posterior.
1.1.2. Classificao
2.1. QUANTO AO CRITRIO DA REGULARIDADE OU RELATIVA PERIODICIDADE:
- RECEITAS EXTRAORDINRIAS: so aquelas auferidas em carter excepcional e
temporrio, em funo de determinada conjuntura. Exemplos: emprstimos
compulsrios e os impostos extraordinrios de guerra, j que esses impostos no
servem como fontes perenes de receitas, pois, por terem carter contingente, devem
ser, gradativamente, suprimidos assim que cessadas as causas de sua criao.
- RECEITAS ORDINRIAS: so aquelas que ingressam com regularidade, por meio do
normal desenvolvimento da atividade financeira do Estado. Constituem fonte regular e
permanente de recursos financeiros necessrios ao atendimento das despesas
pblicas.
2.2. QUANTO ORIGEM:
- RECEITA ORIGINRIA: aquela que advm da explorao, pelo Estado, da atividade
econmica. Isto , so aquelas que resultam da atuao do Estado, sob o regime de
direito privado, na explorao da atividade econmica.
* Modalidades de receitas originrias segundo as fontes:
- Receitas patrimoniais: so as geradas pela explorao do patrimnio do
Estado, mobilirio (composto por ttulos representativos de crdito e de aes) e
imobilirio (foros, laudmios, taxas de ocupao etc);
Obs: o autor chama a ateno para o fato de os Entes Pblicos (U, E, DF e M) no
explorarem devidamente seus bens. Ou seja, para ele, os bens imveis poderiam ser
timas fontes de renda, se os Entes cobrassem pela permisso de ocupao
temporria de caladas para realizao de obras, de uso de caladas para banca de
jornais, de uso das vias pblicas para estacionamentos, as concesses reais de uso e
etc. Muito embora a Lei de Responsabilidade Fiscal vede apenas a renncia de
receitas de natureza tributria (art. 14), ante as notrias dificuldades do Poder Pblico,
a cobrana do preo pela utilizao de bens pblicos insere-se no mbito do poderdever.
- Receitas industriais, comerciais e de servios: so as geradas pelo Estado no
exerccio da atividade empresarial. Atuao atpica do Estado, conforme previso
constitucional.
- RECEITAS DERIVADAS: So extradas do patrimnio dos particulares para o Estado,
em razo do seu poder de imprio. So os tributos, as penas pecunirias, as multas
aplicadas por autoridades administrativas ou judiciais, o confisco e as reparaes de
guerra. O Estado, em virtude do seu poder de autoridade, pode retirar dos sditos
parcelas de suas riquezas para a consecuo dos seus fins, visando ao bem-estar
geral.
* H quem ainda aponte uma terceira modalidade, quanto origem:
149

- RECEITAS TRANSFERIDAS: So extradas do patrimnio dos particulares para o

Estado, em razo do seu poder de imprio.
2.3. CLASSIFICAO LEGAL:
Segundo a Lei 4320/64, de acordo com as categorias econmicas, as receitas podem
ser:
- RECEITAS CORRENTES:
So resultantes da atividade prpria da administrao (Estado como agente
arrecadador e agente econmico):
- tributos (impostos, taxas e contribuio de melhoria)
- receita de contribuies;
- receita patrimonial (explorao dos bens prprios dos Estados);
- receita agropecuria;
- receita industrial;
- receita de servios;
- receitas recebidas de outro ente (transferncia), quando destinadas ao pagto de
despesa corrente.
OBS: Segundo o art. 2, IV, da Lei de Responsabilidade Fiscal, entende-se como:

- receita corrente lquida: somatrio das receitas tributrias, de contribuies, patrimoniais,

industriais, agropecurias, de servios, transferncias correntes e outras receitas tambm correntes,
deduzidos:
a) na Unio, os valores transferidos aos Estados e Municpios por determinao constitucional
ou legal, e as contribuies mencionadas na alnea a do inciso I e no inciso II do art. 195, e no art.
239 da Constituio;
b) nos Estados, as parcelas entregues aos Municpios por determinao constitucional;
c) na Unio, nos Estados e nos Municpios, a contribuio dos servidores para o custeio do seu
sistema de previdncia e assistncia social e as receitas provenientes da compensao financeira
citada no 9o do art. 201 da Constituio.
1o Sero computados no clculo da receita corrente lquida os valores pagos e recebidos em
decorrncia da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996, e do fundo previsto pelo art.
60 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
2o No sero considerados na receita corrente lquida do Distrito Federal e dos Estados do
Amap e de Roraima os recursos recebidos da Unio para atendimento das despesas de que trata o
inciso V do 1o do art. 19.
3o A receita corrente lquida ser apurada somando-se as receitas arrecadadas no ms em
referncia e nos onze anteriores, excludas as duplicidades.
- RECEITAS DE CAPITAL:
- operaes de crdito (assuno de dvidas);
- alienao de bens;
- amortizao de emprstimos;
- receitas recebidas por transferncia de outro ente para pagamento de despesa de
capital.
150

- supervit do oramento corrente.

MATERIAL PRETORIUM INCLUDO

1.2. Classificao
As classificaes mais importantes das receitas so: (i) classificao econmica; (ii) classificao quanto
origem.
1.2.1. Classificao econmica
A classificao econmica se d luz da Lei 4.320/64, a saber: - receitas correntes receitas de capital Estas sero analisadas em momento posterior, quando da anlise
das despesas. Registre-se apenas, nesse momento, que a receita pblica varia de
acordo com o tipo de gasto. Dessa forma, se o dinheiro gasto com uma despesa de
capital, ento a receita de capital. Essa classificao no a mais importante.
Classificao quanto origem
Tal classificao tem maior incidncia nas provas e, quanto origem, a receita se apresenta sob 3
modalidades: - Receitas originrias - Receitas derivadas - Receitas transferidas (para Rgis Fernandes de
Oliveira). Normalmente a doutrina traz apenas as receitas originrias e as derivadas quando da anlise dessa
classificao. Todavia, isso no significa que os autores extirpam a receita transferida da classificao, mas a
abordam no bojo da receita derivada, o que no o mais adequado, visto que as receitas transferidas
dividem-se em obrigatrias e voluntrias.
1.2.2.1. Receitas originrias
Receitas originrias so aquelas provenientes do prprio patrimnio do Estado, seja quando este explora o
seu patrimnio, seja quando desempenha atividades econmicas, financeiras, industriais e comerciais. Vejase que quando o Estado est desempenhando tais atividades o faz a ttulo excepcional, pelo que vige no
Brasil a regra da liberdade de iniciativa da ordem econmica prevista no art. 170, pargrafo nico, CRFB:
Art. 170
Quando o Estado aufere receita originria no obriga o particular a lhe transferir
recursos, no age investido em soberania tampouco est dotado de poder de imprio.
Ao contrrio, o Estado est em igualdade em relao ao particular. Nesse sentido, essa
receita contratual e voluntria. Por conta disso, o Estado se submete ao regramento
jurdico prprio de direito privado. H, portanto, uma receita pblica de economia
privada.
Exemplos de receitas originrias:
a) Royalties (de petrleos, minerais, energia hidreltrica, gs). Royalties so compensaes financeiras
devidas Unio, em virtude da explorao de recursos naturais. A CRFB em seu art. 20, 1 determina que a
Unio transfira parte do que recebeu a titulo de royalties para Estados e Municpios. Art. 20 1 -
assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da
administrao direta da Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de
recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo
territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira
por essa explorao.
b) Os dividendos auferidos pelas estatais (empresas pblicas, sociedades de economia mista).
c) Preos pblicos ou tarifas pblicas: gs, gua e esgoto, luz, telefonia.
1.2.2.2. Receitas derivadas
Receitas derivadas, por sua vez, advm do patrimnio do particular e no do Estado. Isso ocorre por meio de
um constrangimento legal. Assim, essa receita auferida com base no poder de imprio do Estado, investido
de soberania. Por esse motivo, tal receita obrigatria e legal (no voluntria tampouco contratual). Aqui o
estado est submetido ao regramento jurdico prprio de direito pblico. Por isso essa receita chamada de
151

receita pblica de economia pblica. Exemplos de receitas derivadas: tributos em suas cinco espcies
(impostos, taxas, contribuies de melhoria, contribuies do art. 149, CRFB e emprstimo compulsrio) e
multas. A obrigao tributria principal consiste em dar dinheiro ao fisco, seja para pagar um tributo seja
para pagar uma multa. Portanto, tributos e multas (estas oriundas de descumprimento de deveres
instrumentais) so regidos pelo Direito Tributrio.
1.2.2.3. Receitas transferidas
As receitas transferidas se bipartem. Podem ser obrigatria ou voluntria.
1.2.2.3.1. Receita transferida obrigatria
A receita transferida obrigatria aquela que, nada obstante advinda do patrimnio do particular a ttulo de
tributo, no arrecadada pela entidade que vai utiliz-la. No bojo das receitas transferidas obrigatrias,
importante tratar da questo da discriminao de rendas. O tema est atrelado ao federalismo fiscal. Ela se
apresenta sobre dois aspectos: (i) tcnica da atribuio de competncia; (ii) tcnica da repartio ou
distribuio de receitas. Ressalta-se que esses dois aspectos so, no Direito Tributrio, clusulas ptreas,
sendo possvel alterao no que tange a esses temas, desde que no inviabilize a autonomia administrativa
dos entes envolvidos. Atribuir competncia significa dividir o poder de instituir tributos entre os entes
polticos. Essa atribuio levada a efeito pela CRFB. Essa atribuio importante porque por intermdio
dela h a descentralizao do poder poltico. Sem autonomia financeira no seria possvel o autogoverno e a
autoadministrao.
Ateno. No confundir transferncia voluntria com emprstimo. Isso porque o ente beneficirio no ter
que devolver o dinheiro ao ente poltico que lhe entregou. Anote-se que a LC 101/00 em seu art. 35 veda que
sejam levadas a efeito operaes de crdito entre os entes, ainda que sob a forma de refinanciamento,
novao ou postergao de dvida anteriormente contrada.
QUESTES DE CONCURSOS:
1) AGU/2003: Conforme o estabelecido na lei 4320/64 e de acordo com as lies
doutrinrias referentes receita pblica, julgue os itens a seguir:

As receitas pblicas, segundo as categorias econmicas, classificam-se em receitas correntes e

receitas de capital.
Resposta: Art. 11 da Lei: A receita classificar-se- nas seguintes categorias econmicas: Receitas
correntes e de capital. Portanto, item CORRETO.
Receitas tributrias e receitas resultantes da explorao do patrimnio pblico so receitas
correntes. ITEM CORRETO.
2) AGU/2005: Em linha distinta da doutrina majoritria, a vigente classificao legal de
receita inclui alguns ingressos ou entradas financeiras cuja ndole no se compatibiliza
com a noo de receita pblica strictu sensu. ITEM CORRETO.
3) PROCURADOR DO MP DO TC/PE/2004: O conceito legal de receita oramentria
pblica no corresponde ao conceito de receita na contabilidade privada. Enquanto na
contabilidade privada considera-se uma venda a prazo como receita ocorrida no
momento da operao, no oramento pblico, fatos semelhantes somente so
considerados receita no momento do efetivo recebimento dos valores financeiros.
ITEM CORRETO.
Explicao: No setor pblico, a receita contabilizada pelo chamado regime de caixa,
pelo qual s se considera gerada a receita na entrada do numerrio nos cofres
pblicos. Nesse sentido, o art. 39 da Lei 4320/64 Art. 39. Os crditos da Fazenda
Pblica, de natureza tributria ou no tributria, sero escriturados como receita do
exerccio em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas oramentrias . Ao
reverso, no setor privado utiliza-se o regime de competncia, pelo qual se contabiliza
a receita quando da venda, na prestao do servio ou entrega da mercadoria,
independentemente de o pagamento ser feito a vista ou a prazo.
152

BIBLIOGRAFIA
Obras utilizadas: Direito Financeiro e Tributrio, Kiyoshi Harada. 18 Ed. 2009. Direito
Financeiro e Econmico Questes Comentadas, Editora Mtodo.

153

I. Direito Ambiental
1. Repartio de competncias em matria ambiental
1. INTRODUO
Segundo a maioria dos doutrinadores brasileiros, a repartio de
competncias o tema mais controvertido de Dir. Ambiental, pelos seguintes motivos: a) pela
primeira vez, nossa Constituio (de 1988) distinguiu, em matria ambiental, competncias
administrativas e legislativas (anteriormente quem legislava era quem tinha o poder de
atuar); b) a CF/88, ao estabelecer referidas competncias, estabeleceu rol de competncias
tanto comuns (administrativas) quanto concorrentes (legislativas), sem fixar, com segurana,
onde comea e termina a atuao de cada ente, gerando superposio de competncias; c) o
legislador constituinte utilizou-se de conceitos jurdicos indeterminados como interesse local
e normas gerais, bem como a doutrina e a jurisprudncia tambm os utiliza, sem definir
com precisamente seu contedo, a exemplo do que seria predominncia de interesse; d) os
bens tutelados pelo Dir. Ambiental tm natureza difusa, cabendo a todos (Poder Pblico e
coletividade) sua proteo; e) apenas 23 anos aps a vigncia da CF/88 houve a promulgao
da Lei Complementar que regulamenta a repartio de competncias administrativas em
matria ambiental que, por sua vez, j est sendo impugnada no Supremo por supostas
inconstitucionalidades, confirmando, assim, as controvrsias a respeito.
A repartio da competncias nas Federaes matria reservada
Constituio, sendo emanao direta da prpria estruturao do Estado Federal, caracterizado pela
diviso do poder poltico em diversas esferas, notadamente no Brasil onde o Municpio ente
federativo . Para Jos Afonso da Silva, competncia a faculdade juridicamente atribuda a uma
entidade, ou a um rgo ou agente do Poder Pblico para emitir decises. Competncias so as
diversas modalidades de poder de que se servem os rgos ou entidades para realizar suas
funes.
O que norteia a repartio de competncias a predominncia do interesse,
segundo o qual caber Unio aquelas matrias de predominante interesse geral, nacional, ou
regional (quando ultrapassem mais de um Estado), ao passo que aos Estados tocaro as matrias e
assuntos de predominante interesse regional (rectius: estadual), e aos Municpios os predominantes
interesses locais.
Assim, Terence Dornelles Trennepohl aconselha que, diante da dvida em responder um quesito
sobre competncia, verifique sempre a qual ente da federao mais condizente a defesa do meio
ambiente em questo. Metade da questo estar respondida!.
A Constituio de 88 busca o equilbrio federativo (Federalismo cooperativo) atravs de uma
repartio de poderes que se fundamenta na tcnica da enumerao de poderes da Unio, dos
poderes remanescentes para os Estados e poderes definidos indicativamente para os
Municpios. Tambm verificamos reas comuns de atuao paralela e setores concorrentes
entre Unio e Estados, em que se outorga primeira as normas gerais e aos ltimos as normas
especficas (CF, art. 24, 1 e 2), bem como, e ainda, suplementao pela legislao
municipal nos casos de interesse local (CF, art. 30, I e II).

154

Assim, nos artigos 21 e 23 da CF (artigos mpares) temos as competncias administrativas,

enquanto que nos arts. 22 e 24 (artigos pares) temos as competncias legislativas.Subdividemse, pois, as competncias em:

(A.
A Cf
adota,
matria

IAdministrativa
ou Material

II Legislativa
ou formal

a) exclusiva (art. 21)

Unio

b) comum, cumulativa ou
paralela (art. 23)

Unio, Estados,
DF e Municpio

a) privativa (art. 22)

Unio

b) concorrente (art. 24)

Unio, Estados e
DF

c) suplementar (art. 24, 2 e 30,

I e II)

Estados e
Municpios

d) exclusiva (art. 25, 1 e 2)

Arajo
de 88
em
de

Estados

repartio de competncias entre os entes polticos, tanto a tcnica de repartio horizontal

separar radicalmente a competncia dos entes federativos - como a vertical objetiva dividir uma
mesma matria em diferentes nveis.)
2. COMPETNCIA LEGISLATIVA
de grande relevncia examinar a diviso da competncia legislativa em matria ambiental, pois h
vrios campos em que os limites so imprecisos e vagos, ocorrendo superposio legislativa.
UNIO meio

A Unio detm competncia privativa e concorrente para legislar sobre o

Ressalte-se que a autorizao, mediante lei complementar, aos estados para legislar sobre
matrias do artigo 22 tem que ser especfica, sendo vedada a delegao genrica de toda uma
matria.
Ressalte-se, ainda, que o fato de ser da Unio o poder legiferante no significa, em princpio, que
s a ela caiba a fiscalizao. Estados e Municpios podem e devem zelar pela proteo do meio
ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas.
Compete-lhe, ainda, na seara das atribuies concorrentes, estabelecer normas gerais sobre
as matrias discriminadas no art. 24 da CF/88:
Exemplo de norma geral da Unio em matria ambiental o Cdigo Florestal, que dispe,
entre outras coisas, sobre a proteo da vegetao nativa. Nada impede que os Estados instituam
tambm seus Cdigos Florestais, desde que no disponham de forma contrria ao Cd. Nacional.
Outro exemplo de norma geral a Lei do Saneamento Bsico (Lei 11.445/07).
Observe-se, contudo, que normal geral no o mesmo que norma genrica. Segundo a
melhor doutrina, geral o interesse abarcado pela norma e no a regulamentao em si, podendo a
lei geral tratar uma questo de forma pormenorizada. Por exemplo: largura mnima de 30 metros
155

para faixas marginais ao longo das bordas de determinados cursos dgua fixada pelo Cdigo
Florestal. norma geral, apesar de detalhista. Assim, a anttese da normal geral a norma
particular, que adentra a peculiaridade de determinado Estado ou Municpio, sendo, esta
inconstitucional. Por outro lado, uma norma que diga respeito apenas a determinada rea do Brasil
como, v.g., a Lei da Mata Atlntica, tambm considerada norma geral.
ESTADOS E DISTRITO FEDERAL

Os Estados e o Distrito Federal legislam concorrentemente sobre as matrias consignadas no j

transcrito art. 24 da CF. Em regra, tais entes federados no possuem competncia enumerada, sendo
identificada por excluso quando no for privativa na Unio e dos Municpios ou por se tratar de
competncia concorrente quando possuir competncia em conjunto com a Unio.
O Cdigo de Pesca (Decreto-lei 221/67) passou a ser considerado norma geral com a CF/88.
Inmeras normas estaduais trouxeram especificaes, mas sempre em consonncia com aquele
diploma legal, sob pena de inconstitucionalidade.
No mbito da competncia concorrente-suplementar dos Estados (art. 24, CF), inexistindo
lei geral da Unio acerca de determinado assunto os Estados (ou o DF) exercero a competncia
plena. A supervenincia da lei federal suspender a eficcia da lei estadual (ou distrital) no que lhe
for contrrio.
H casos em que os Estados possuem competncia expressa. Conforme lio de Leo Van
Holthe, exemplo de competncia enumerada ou expressa dos Estados a possibilidade de criao,
incorporao, fuso e o desmembramento de municpios por lei estadual (art. 18, 4, da CF) e de
instituio, mediante lei complementar, de regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e
microrregies.
MUNICPIOS

Predomina na doutrina o entendimento de que os municpios tambm detm competncia

legislativa no que se refere matria ambiental.
A base constitucional para a elaborao da lei municipal encontra-se no art. 30, I e II da
Carta Magna. Embora o inciso I no seja especfico para o meio ambiente, a matria encontra-se
nele includa, conforme se observa na expresso assuntos de interesse local. Igualmente, pode-se
verificar, a partir do inciso II, a possibilidade de o Municpio suplementar, no que couber, a
legislao federal e estadual (competncia concorrente implcita).
A matria est disciplinada no 2 do art. 6 da Lei n 6.938/81, que subordina a legislao
municipal sobre o meio ambiente aos preceitos contidos nas leis estaduais existentes.
Lei n 6.938/81

Art. 6
156

 1 Os Estados, na esfera de suas competncias e nas reas de sua jurisdio,

elaboraro normas supletivas e complementares e padres relacionados com o
meio ambiente, observados os que forem estabelecidos pelo CONAMA.
2 Os Municpios, observadas as normas e os padres federais e estaduais,
tambm podero elaborar as normas mencionadas no pargrafo anterior.
Quando, no obstante existentes os interesses nacional e estadual, no houver legislao
editada por tais entes, os Municpios podem livremente atuar no campo do interesse local. Existindo
leis estaduais e federais, porm, h ntida inconstitucionalidade da lei municipal se for mais
concessiva que aquelas. Sendo, no entanto, mais restritiva, ela em nada afronta os textos dos demais
entes polticos.
Cite-se o caso do Municpio de Encruzilhada do Sul, no Rio Grande do Sul, que editou a Lei
n 1.810/98, que autorizava a realizao de exposio e competio de aves de raa (briga de galo).
Diante da previso contida no art. 32 da Lei n 9.605/98, concluiu-se que a lei inconstitucional por
dispor sobre norma de Direito Penal, de competncia privativa da Unio, bem como porque se
insere na competncia dos Municpios promover a proteo ambiental, coibindo prticas que
submetam os animais crueldade (ADI TJRS n 7001014839).
O Ministrio do Meio Ambiente elaborou um roteiro bsico elencando matrias que
considera includas entre os assuntos de interesse local, passveis de tratamento por lei municipal:
a) licenciamento ambiental; 2) plano diretor do Municpio; 3) lei do uso e ocupao do solo; 4)
Cdigo de Obras; 5) Cdigo de posturas municipais; 6) legislao tributria municipal; g) Lei do
oramento do municpio.
3. COMPETNCIA MATERIAL
UNIO, ESTADOS E MUNICPIOS (COMPETNCIA COMUM)
Competncia material a competncia administrativa propriamente dita, que atribui a uma esfera de
poder o direito de fiscalizar e impor sanes em caso de descumprimento da lei.
Em regra, o policiamento de determinada atividade da atribuio da pessoa de Direito
Pblico interno dotada de competncia legislativa sobre a mesma. Contudo, observa Terence
Dornelles, que a Constituio atribuiu, pela primeira vez, separadamente, competncias
administrativas, as quais eram, at ento, automaticamente includas nas competncias legislativas
correspondentes.(...) Depois da entrada em vigor do art. 23, qualquer ente pblico tem competncia
para aplicar a legislao ambiental, ainda que a norma no tenha sido de autoria do ente que a
aplica. O art. 23, VI e VII, da CF dispe que os trs nveis da federao tm competncia para tomar
medidas em prol da defesa do meio ambiente, da flora e fauna, contra poluio etc., ficando agora
ao critrio das prefeituras executar tambm normas federais ou estaduais, quando necessrio.
Em face da competncia comum, no importa quem possua o domnio do bem ou o ente que
legislou a respeito. Todos podem atuar na preservao da fauna e da flora, de forma ampla.
Em cumprimento ao desejo do legislador constituinte de ver estruturado no Brasil o Federalismo
Cooperativo, foi promulgada em 08/12/2011 a Lei Complementar 140, que fixa normas, nos termos
dos incisos III, VI e VII do caput e do pargrafo nico do art. 23 da Constituio Federal, para a
cooperao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios nas aes administrativas
157

decorrentes do exerccio da competncia comum relativas proteo das paisagens naturais

notveis, proteo do meio ambiente, ao combate poluio em qualquer de suas formas e
preservao das florestas, da fauna e da flora.
UNIO (COMPETNCIA EXCLUSIVA)

Alm da competncia comum vista acima, a Unio possui competncia administrativa

exclusiva em matria ambiental, nos termos do art. 21 da CF/88.
Os recursos minerais pertencem Unio, e no ao proprietrio do solo, cabendo, portanto,
administrao federal, autorizar a sua explorao. O mesmo pode ser sustentado em relao
pesquisa e lavra das jazidas de petrleo.
Com relao s atividades nucleares, pela importncia e gravidade da matria, pelos riscos
decorrentes da m administrao e pela responsabilidade do Brasil, no apenas para com os seus
cidados, mas tambm com os demais Estados, a Unio exerce o monoplio da sua explorao.
ESTADOS (COMPETNCIA REMANESCENTE E EXPRESSA EM RELAO AO GS)
Deixando aos Estados a matria remanescente, a CF tornou de menor interesse a competncia
material privativa das unidades da Federao. Nos termos do art. 25, 2, da CF/88:
Cumpre observar, porm, que os Estados tm competncia material para agir administrativamente,
mesmo nos casos em que a legislao tenha sido editada pela Unio ou por Municpios.
MUNICPIOS (CONCORRNCIA COMUM E SUPLETIVA ou concorrente implcita)
A competncia administrativa dos Municpios em matria ambiental apresenta-se de forma reduzida
ou de forma difusa (interesse local). Exemplo de fiscalizao privativa seria um bem tombado de
interesse histrico exclusivo do Municpio. Ademais, os Municpios tambm so proprietrios de
bens ambientais (como parques e praas), pelo que podem (e devem) criar guardas ambientais
destinadas a zelar por eles.

LEI COMPLEMENTAR 140/2011 REGULAMENTAO DA REPARTIO DE

COMPETNCIAS ADMINISTRATIVAS EM MATRIA AMBIENTAL

3.1.

A Lei Complementar 140, consagrando o federalismo cooperativo, em atendimento ao disposto no

pargrafo nico do art. 23 da CF/88, veio fixar normas, para aes administrativas decorrentes do
158

exerccio da competncia comum de TODOS OS ENTES DA FEDERAO relativas proteo

das paisagens naturais notveis, proteo do meio ambiente, ao combate poluio em qualquer
de suas formas e preservao das florestas, da fauna e da flora (so alguns dos incisos do art. 23
que tratam de matria ambiental).
H muito essa Lei era esperada, justamente por ser o tema certamente o mais controvertido e
gerador de conflitos no Dir. ambiental, pelas razes j expostas no incio do resumo.
Importante ressaltar que referida LC est sendo impugnada por meio de Ao Direta de
Inconstitucionalidade no STF ADI 4757 proposta em abril de 2012 e pendente de julgamento.
Eis os principais argumentos da ADI:
- A LC deveria apenas prever mecanismos de cooperao, nos termos do pargrafo nico do art. 23
da CF, mas, ao invs, estabeleceu competncias privativas, impedindo a atuao dos rgos
federais, que antes era irrestrita.
- A segregao das atribuies seria to grande que afetaria a prpria competncia comum. Assim,
agride o art. 225, CF, que impe que a proteo do meio ambiente dever do Poder Pblico (o que
abrangeria todos os entes).
- atribuem-se poderes normativos irrestritos Comisso Tripartite, que poder impor obrigaes e
deveres por meio de proposio, fixando direitos e deveres sem previso legal, violando o art. 5 e
inc. II e art. 37 da CF.
A titularidade da ADI da Associao dos Servidores do IBAMA. As atribuies do CONAMA
foram reduzidas substancialmente, tendo esse Conselho perdido poder. Surge, assumindo parte de
suas atribuies, a Comisso Tripartite Nacional.
Destaca-se, ainda, a escassez de material sobre o assunto, j que alm da recenticidade da Lei ,
como ainda no houve manifestao do Supremo sobre a ADI, muitos autores ainda no atualizaram
suas obras.
I ESTRUTURA DA LC 140
A Lei Complementar que disciplina a atuao dos entes federados composta de 22 artigos e est
divida em quatro captulos:
- Captulo I: DISPOSIES GERAIS trata da finalidade da Lei, de conceitos-chave e dos
objetivos a serem perseguidos pelos entes federados na atuao administrativa relativa s questes
ambientais;
- Captulo II: DOS INSTRUMENTOS DE COOPERAO disciplina os meios e institutos
atravs dos quais se dar a cooperao entre Unio, Estados, DF e Municpios;
- Captulo III: DAS AES DE COOPERAO fixa, principalmente, a competncia de cada
ente federado na atuao administrativa em matria ambiental.
- Captulo IV: DISPOSIES FINAIS basicamente traz regras de direito intertemporal para os
processos de licenciamento em curso quando da entrada em vigor da lei e altera o art. 10 da Lei
6.938/81 (Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente esse artigo era o que previa a atuao
suplementar do IBAMA, sempre).

159

II - DISPOSIES GERAIS
a) Fundamentos da LC 140 (art. 1):
- proteger o meio ambiente;
- proteger paisagens naturais notveis;
- combater a poluio;
- preservar fauna e flora.
b) Objetivos da LC 140 (art. 3):
- promover gesto descentralizada, democrtica e eficiente;
- desenvolvimento sustentvel, com nfase na dignidade da pessoa humana, erradicao da
pobreza e reduo das desigualdades sociais e regionais;
- harmonizar polticas e aes, evitando sobreposio de aes e conflitos de atribuies;
- uniformizar poltica ambiental no pas, respeitando peculiaridades regionais e locais.
c) Conceitos trazidos pela LC 140 (art. 2):
I - licenciamento ambiental: o procedimento administrativo destinado a licenciar atividades
ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente
poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental;
II - atuao supletiva: ao do ente da Federao que se substitui ao ente federativo
originariamente detentor das atribuies, nas hipteses definidas nesta Lei Complementar;
III - atuao subsidiria: ao do ente da Federao que visa a auxiliar no desempenho das
atribuies decorrentes das competncias comuns, quando solicitado pelo ente federativo
originariamente detentor das atribuies definidas nesta Lei Complementar.
III - INSTRUMENTOS DE COOPERAO
So instrumentos de cooperao institucional: consrcios pblicos, convnios, acordos de
cooperao tcnica, Comisses (Tripartites e Bipartite), fundos pblicos e privados e outros
instrumentos econmicos, delegao de atribuies e de aes administrativas de um ente a outro.
Observaes:
- convnios podem ser firmados por tempo indeterminado, sendo exceo, portanto, regra
mxima de 60 meses estabelecida pela Lei 8.666/93;
- a Comisso Tripartite Nacional e as Estaduais so formadas, paritariamente, por
representantes das trs esferas de poder; a do DF Bipartite, j que este ente no se divide em
Municpios.
160

- s poder haver delegao se o ente delegatrio dispor de rgo ambiental capacitado e

conselho de meio ambiente. Considera-se capacitado o rgo que possui tcnicos em quantidade
compatvel com a demanda.
IV - AES DE COOPERAO
Nesse captulo so descritas as diversas aes administrativas (competncias) pertencentes aos
diversos entes da Federao, tratando o art. 7 das atribuies da Unio, o 8 das do Estado e o 9
das dos Municpios.
COMPETNCIA DA UNIO
Vrias aes esto atribudas Unio, estando a maioria delas relacionadas, em nvel nacional,
Poltica Nacional do Meio Ambiente, no que diz respeito ao planejamento, execuo, diretrizes,
orientao tcnica, articulao entre os entes, conscientizao pblica, gesto de seus recursos
ambientais, estudos, controles de mbito nacional etc.
ATENO para as seguintes atividades:
1) Promover o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades:
a) localizados ou desenvolvidos conjuntamente no Brasil e em pas limtrofe;
b) localizados ou desenvolvidos no mar territorial, na plataforma continental ou na zona
econmica exclusiva;
c) localizados ou desenvolvidos em terras indgenas;
d) localizados ou desenvolvidos em unidades de conservao institudas pela Unio,
exceto em reas de Proteo Ambiental (APAs);
e) localizados ou desenvolvidos em 2 (dois) ou mais Estados;
f) de carter militar, salvo os previstos no preparo e emprego das Foras Armadas
g) os relativos material radioativo ou energia nuclear; ou
h) que atendam tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposio
da Comisso Tripartite Nacional, assegurada a participao de um membro do Conselho
Nacional do Meio Ambiente (Conama), e considerados os critrios de porte, potencial
poluidor e natureza da atividade ou empreendimento (ou seja, licenciar o que for
determinado por ato do Poder Executivo, por proposio da Comisso Tripartite Nacional).
2) aprovar o manejo e a supresso de vegetao, de florestas e formaes sucessoras
em:
a) florestas pblicas federais, terras devolutas federais ou unidades de conservao
institudas pela Unio, exceto em APAs; e
161

b) atividades ou empreendimentos licenciados ou autorizados, ambientalmente, pela Unio;

Obs. :
1. o licenciamento que compreenda, concomitantemente, rea terrestre e martima da zona
costeira s ser atribuio da Unio se ato do Poder Executivo o definir, a partir de
proposio da Comisso Tripartite (Unio no quer se ocupar com pequenos
empreendimentos, a exemplo de pequenas barracas e aluguis de bananas boat);
2. em relao s APAs, temos uma regra diversa da regra geral para licenciamento das
unidades de conservao. Para as UCs, conforme definido expressamente pela prpria
LC (art. 12), o critrio o do ente instituidor da UC. Entretanto, em APAs, o critrio o
da localizao geogrfica da rea, conforme definido nos seus arts. 7 a 9. Ou seja, a
regra geral da LC 140 diz que quem institui a unidade de conservao deve licenciar os
empreendimentos na rea, excetuando-se as APAs. No caso das APAs, o critrio o da
extenso geogrfica dos impactos ambientais: no limite do municpio o impacto local;
em se limitando ao estado a competncia estadual, em mais de um estado federal.
Simples, no? Lembre-se, entretanto, que isso no exclui a competncia da Unio em
relao aos casos de sua exclusividade (APA em pas fronteira com pas limtrofe, APA
em terra indgena, mar territorial, zona econmica exclusiva, atividades nucleares em
APA...)
3. compete, ainda, Unio exercer o controle e fiscalizar as atividades e empreendimentos
cuja atribuio para licenciar ou autorizar, ambientalmente, seja cometida Unio.
COMPETNCIA DOS ESTADOS
Basicamente, so dos Estados as mesmas competncias da Unio, inclusive em relao
Poltica Nacional do Meio (exceto formular essa Poltica, que compete Unio), s que em
mbito Estadual, e ainda formular, executar e fazer cumprir a Poltica Estadual do Meio
Ambiente.
A competncia para licenciamento pelo Estado residual, cabendo-lhe aquilo que no for
conferido Unio ou ao Municpio (art. 8, XIV), in verbis:
( ao administrativa do Estado) promover o licenciamento ambiental de atividades ou
empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente
poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental, ressalvado o
disposto nos arts. 7o e 9o;
Cabe, ainda, ao Estado:
1.

promover o licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos localizados ou

desenvolvidos em unidades de conservao institudas pelo Estado, exceto em reas
de Proteo Ambiental (APAs);

2. aprovar o manejo e a supresso de vegetao, de florestas e formaes sucessoras em:

162

a) florestas pblicas estaduais ou unidades de conservao do Estado, exceto em APAs;

b) imveis rurais, excetuados os casos conferidos Unio
c) atividades ou empreendimentos licenciados ou autorizados, ambientalmente, pelo
Estado;
COMPETNCIA DOS MUNICPIOS
Basicamente, a competncia a mesma da Unio e Estados, s que em mbito municipal,
incluindo-se a formulao, execuo e imposio da Poltica Municipal do Meio Ambiente e
mais o seguinte:
1. promover o licenciamento ambiental das atividades ou empreendimentos:
a) que causem ou possam causar impacto ambiental de mbito local, conforme tipologia
definida pelos respectivos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente, considerados os critrios
de porte, potencial poluidor e natureza da atividade;
b) localizados em unidades de conservao institudas pelo Municpio, exceto em reas de
Proteo Ambiental (APAs);
2. observadas as atribuies dos demais entes federativos previstas na Lei Complementar,
aprovar:
a) a supresso e o manejo de vegetao, de florestas e formaes sucessoras em florestas
pblicas municipais e unidades de conservao institudas pelo Municpio, exceto em reas
de Proteo Ambiental (APAs); e
b) a supresso e o manejo de vegetao, de florestas e formaes sucessoras em
empreendimentos licenciados ou autorizados, ambientalmente, pelo Municpio.

163

Atividades ou empreendimentos:
a) localizados ou desenvolvidos conjuntamente no Brasil e em pas
limtrofe;
b) localizados ou desenvolvidos no mar territorial, na plataforma
continental ou na zona econmica exclusiva;
c) localizados ou desenvolvidos em terras indgenas;
d) localizados ou desenvolvidos em unidades de conservao institudas
pela Unio, exceto em reas de Proteo Ambiental (APAs);
Licenciamento
federal
(IBAMA)

e) localizados ou desenvolvidos em 2 (dois) ou mais Estados;

f) de carter militar, salvo os previstos no preparo e emprego das Foras
Armadas
g) os relativos material radioativo ou energia nuclear; ou
h) que atendam tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a
partir de proposio da Comisso Tripartite Nacional, assegurada a
participao de um membro do Conselho Nacional do Meio Ambiente
(Conama), e considerados os critrios de porte, potencial poluidor e
natureza da atividade ou empreendimento (ou seja, licenciar o que for
determinado por ato do Poder Executivo, por proposio da Comisso
Tripartite Nacional).
A competncia para licenciamento pelo Estado residual, cabendo-lhe
aquilo que no for conferido Unio ou ao Municpio (art. 8, XIV), in
verbis:

Licenciamento
estadual

a) ( ao administrativa do Estado) promover o licenciamento

ambiental de atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos
ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob
qualquer forma, de causar degradao ambiental, ressalvado o disposto
nos arts. 7o e 9o;
Cabe, ainda, ao Estado:
b) promover o licenciamento ambiental de atividades ou
empreendimentos localizados ou desenvolvidos em unidades de
conservao institudas pelo Estado, exceto em reas de Proteo
Ambiental (APAs);

Licenciamento
municipal

Atividades ou empreendimentos:
a) que causem ou possam causar impacto ambiental de mbito local,
conforme tipologia definida pelos respectivos Conselhos Estaduais de
Meio Ambiente, considerados os critrios de porte, potencial poluidor e
natureza da atividade;
164

b) localizados em unidades de conservao institudas pelo Municpio,

exceto em reas de Proteo Ambiental (APAs);

OBSIMPS (observaes importantes):

1. Para o licenciamento federal, h um critrio geral, que o da localizao geogrfica do
empreendimento ou atividade (e no mais do impacto ambiental), e dois critrios
suplementares: o da atividade (militar ou nuclear/radioativa) e o do ente instituidor da
unidade de conservao instituda pela Unio, o licenciamento de competncia
desse ente (o art. 12 da LC nomeia expressamente esse critrio, dizendo no se aplicar s
APAs). Destaca-se, entretanto, que h doutrinador que afirma que o critrio da atividade ,
na verdade, ditado pela predominncia do interesse (pois , o tema muito polmico!);
2. Para o licenciamento estadual h dois critrios: o residual, que deve ser orientado pela
regra geral da lei, qual seja, o da localizao geogrfica do empreendimento ou atividade, e
o do ente instituidor da unidade de conservao se instituda pelo Estado, desse ente
o licenciamento na rea (que no se aplica s APAs);
3. Para o licenciamento municipal h dois critrios: permanece o do impacto ambiental
local e o do ente instituidor das unidades de conservao (que no se aplica s APAs);
4. Notem que, segundo a LC 140, quem vai definir o que impacto de mbito local, para
fins de licenciamento, o Conselho Estadual de Meio Ambiente. Para Paulo de Bessa
Antunes (em palestra proferida no Recife em agosto/2012), isso inconstitucional, pois
rgo administrativo do Estado estaria definindo competncias municipais, o que viola a
Constituio (definio de competncias no Estado Federal atribuio da Constituio e
no rgos administrativos de um nico ente).
5. Observem que, ao estabelecer o critrio da abrangncia do impacto para o municpio, a LC,
implicitamente, admite a utilizao desse critrio para o Estado, j que, se o impacto superar
rea do municpio, competir ao Estado o licenciamento da atividade.
6. o licenciamento que compreenda, concomitantemente, rea terrestre e martima da zona
costeira s ser atribuio da Unio se ato do Poder Executivo o definir, a partir de
proposio da Comisso Tripartite (Unio no quer se ocupar com pequenos
empreendimentos, a exemplo de pequenas barracas e aluguis de bananas boat);
7. em relao s APAs, temos uma regra diversa da do ente instituidor, que a regra para as
unidades de conservao. A regra da LC 140 diz que quem institui a unidade de conservao
deve licenciar os empreendimentos na rea, excetuando-se as APAs. No caso das APAs, o
critrio a regra geral da Lei Complementar para as demais atividades, ou seja, o da
localizao geogrfica do empreendimento ou atividade: no limite do municpio o impacto
local; em se limitando ao estado a competncia estadual; em mais de um estado federal.
Simples, no? Lembre-se, entretanto, que isso no exclui a competncia da Unio em
relao aos casos de sua exclusividade (APA em pas fronteira com pas limtrofe, APA em
terra indgena, mar territorial, zona econmica exclusiva, atividades nucleares em APA...)
8. Segundo o Novo Cd. Florestal, o licenciamento em APPs cabe ao rgo estadual do meio
ambiente (arts. 10, 11-A, III e 26).

COMPETNCIA DO DISTRITO FEDERAL

165

Cabe ao DF exatamente as mesmas competncias atribudas aos Estados e Municpios.

DISPOSIES FINAIS
A Lei Complementar aplica-se apenas aos processos de licenciamento e autorizao
ambiental iniciados a partir de sua vigncia (que se deu na data da publicao: 08/12/11).
At a criao das Comisses Tripartites e bipartite, bem como at a definio das tipologias
fixadas para os respectivos licenciamentos ambientais por tais Comisses, aplica-se a legislao
anterior.
O manejo e a supresso de vegetao em situaes ou reas no previstas nesta Lei
Complementar dar-se-o nos termos da legislao em vigor.
CRITRIOS DEFINIDOS PELO STF PARA FIXAO DA COMPETNCIA AMBIENTAL
(ANTES DA LC 140, MAS AINDA VLIDAS)
Min. Celso de Mello, em medida liminar na AC 1255, publicada no Informativo STF 432:
Conflito de atribuies material comum:
a) critrio da preponderncia do interesse;
b) critrio da colaborao entre as pessoas polticas;
c) privilegiar a norma que atenda de forma mais efetiva ao interesse comum;
d) interesses da Unio so mais abrangentes e devem, ordinariamente, ter precedncia.
e) no h hierarquia de pessoas polticas, mas de interesses
PRINCIPAIS MODIFICAES TRAZIDAS PELA LEI EM RELAO AO REGIME
ANTERIOR
A LC 140 traz considervel mudana em relao ao licenciamento ambiental. Vejamos.
O art. 10 da Lei 6.938/81 estabelecia de forma ampla e irrestrita a atuao do IBAMA,
mesmo indicando em alguns pontos que essa atuao seria supletiva. Essa atuao supletiva era
mais entendida como complementar do que suplementar. Ou seja, os agentes do Instituto sempre
entenderam que cabia ao IBAMA, rgo licenciador federal, complementar a atuao estadual ou
municipal em matria de licenciamento ambiental sempre que se entendesse necessrio ou
conveniente. Ademais, previa o 2 do citado artigo que o CONAMA poderia fixar as hipteses em
que o licenciamento dos demais rgos estaria sujeito homologao da Autarquia Federal.
J o 1 do art. 11 previa que a fiscalizao e controle da qualidade ambiental seriam
exercidos pelo IBAMA, em carter supletivo da atuao do rgo estadual e municipal
competentes. Tais disposies faziam com que o rgo federal fosse visto por muitos como
Corregedor dos demais rgos ambientais, o que no se pode mais deduzir depois das mudanas
perpetradas pela Lei Complementar.
A LC 140, dando nova redao ao art. 10 da Lei 6.938/81, retirou toda e qualquer meno ao
IBAMA e sua atuao supletiva. Alm disso, conceituou ao supletiva como aquela que
166

SUBSTITUI o ente competente, dispondo, ainda, que s caber essa ao supletiva no caso de
inexistncia ou incapacidade tcnica do rgo ambiental competente, inexistncia do conselho de
meio ambiente no ente federado ou decurso do prazo de licenciamento sem a expedio da licena
pelo ente competente (arts. 14 e 15 da LC 140). Ressaltou, ainda, a nova legislao, que o
licenciamento ambiental ser feito apenas por um nico ente federativo.
Ou seja, h o claro intuito de desfederalizar em muitos casos o licenciamento ambiental.
Por outro lado, o 4 do art. 10 da Lei 6.938/81 previa a competncia do IBAMA para
licenciar sempre que as atividades e obras tivessem significativo impacto ambiental, de mbito
nacional ou regional. O licenciamento ambiental seguia a lgica da predominncia do interesse. Tal
critrio mudou, com a revogao do 4.
Segundo a Orientao Jurdica Normativa (OJN) n 33/2012, da Procuradoria Federal do
IBAMA, de 26/04/2012, a LC 140 acolheu, em regra, a localizao como critrio para definio
do rgo competente. Assim, se os impactos ambientais de um empreendimento ultrapassar os
limites estaduais, mas o empreendimento estiver localizado integralmente no interior de um nico
Estado, seu licenciamento ambiental ser de competncia do rgo estadual, e no do IBAMA,
como acontecia anteriormente. Ao lado do critrio geogrfico, em relao Unio, temos ainda o
critrio da atividade (para atividade militar e com energia nuclear) e uma via aberta, que a
definio por ato do Poder Executivo Federal segundo proposta do Conselho Tripartite.
Dessa forma, o critrio que era subjetivo (abrangncia do impacto ambiental) passou a ser,
via de regra, objetivo (localizao do empreendimento ou atividade). O aumento da segurana
jurdica sobre o tema foi significativo.
O Ibama no ter mais competncia para licenciar empreendimento apenas em razo da
abrangncia do seu impacto ambiental. No momento, ainda que atividade tenha potencial poluidor
de mbito nacional ou regional, o Ibama no ser competente para licenciar, a no ser que esteja
configurada uma das hipteses previstas nas alneas do inciso XIV do art. 7, que estabelece apenas
critrio de localizao e de tipo de atividade.
Para o licenciamento ambiental, ao lado do critrio da predominncia do interesse, que era
informado pelo critrio da abrangncia do impacto ambiental (se o impacto era local, o interesse
tambm o seria, e assim sucessivamente...), havia tambm, segundo alguns autores, o critrio da
dominialidade do bem (se bem federal, seria do IBAMA a competncia para licenciar) e, ainda, o
critrio supletivo, previsto apenas para a entidade federal. Como vimos, desapareceu o critrio
genrico da predominncia do interesse pela abrangncia do impacto (apenas se pode considerar
objetivamente os casos dispostos no art. 7 da LC, que, em sua maioria, so informados pela
localizao geogrfica do empreendimento). Em relao ao critrio da dominialidade, acreditamos
que ele no foi adotado em nenhum momento, conforme julgados citados abaixo mais adiante (na
verdade, doutrina minoritria defendia esse critrio). No que se refere supletividade, veremos que
houve a restrio da atuao supletiva, reservada apenas para os casos expressamente previstos.
Nada impede, porm, que ato do poder executivo federal, por proposta da Comisso Tripartite,
adote os mesmos ou outros critrios para atividades no previstas expressamente na LC, adotando,
por exemplo, o critrio da predominncia do interesse para outras atividades.
Por fim, o STJ e alguns regionais j se manifestaram no sentido de que a dominialidade
(titularidade do bem) no critrio definidor da competncia para o licenciamento ambiental (STJ,
Resp. 2003/0159754-SC; TRF5, AC 327.022; TRF1, AG 2007.01.00.000782-5/BA). Contudo, em
matria de impugnao judicial de licenciamento por outro ente, o critrio da dominialidade
utilizado como parmetro para definio da legitimidade ativa da Unio e do IBAMA,
notadamente em aes civis pblicas que possuem como fundamento possveis ilegalidades no
167

licenciamento ambiental, insuficincia da atuao do rgo estadual de meio ambiente ou dano a

bem de domnio da Unio (REsp 769753 / SC)
Referida Lei modifica tambm o entendimento que vinha sendo adotado acerca da
imposio de multas.
Pelo art. 70, 1 e 3, da Lei 9.605/98, todos os entes federados seriam competentes para
lavrar autos de infrao em matria ambiental.
Para evitar a duplicidade de punio pelo mesmo fato (j que todos eram considerados
competentes para lavrar o auto) e eventual conflito de atribuies entre os entes, existiam alguns
dispositivos que estabeleciam regras definidoras de competncia, entre os quais o art. 14, I e 2 da
Lei 6.938/81 e art. 76 da Lei 9.605/98. Este ltimo artigo reza que o pagamento da multa imposta
pelos Estados, Municpios ou DF substitui a multa federal. Agora no mais assim: prevalece, em
caso de dupla lavratura de auto de infrao, a multa do rgo ambiental competente.
Cabe observar uma distino dentro da competncia material realizada pela doutrina e
jurisprudncia entre (1) competncia de licenciar e (2) competncia de fiscalizar. A LC adotou essa
sistemtica. Notcia veiculada no Informativo 392 do STJ explica a diferena:
IBAMA. FISCALIZAO. OMISSO. ORGO ESTADUAL.
O nosso pacto federativo atribuiu competncia aos entes da Federao para a proteo do
meio ambiente, o que se d mediante o poder de polcia administrativa (art. 78 do CTN).
Esse poder envolve vrios aspectos, entre eles, o poder de permitir o desempenho de certa
atividade (desde que acorde com as determinaes normativas) e de sancionar as condutas
contrrias norma. Anote-se que a contrariedade norma pode ser anterior ou superveniente
outorga da licena, portanto a aplicao da sano no est necessariamente vinculada
quele ato administrativo. Isso posto, no h que se confundir a competncia do Ibama de
licenciar (caput do art. 10 da Lei n. 6.938/1981) com sua competncia para fiscalizar ( 3
do mesmo artigo). Assim, diante da omisso do rgo estadual de fiscalizao, mesmo que
outorgante da licena ambiental, o Ibama pode exercer seu poder de polcia administrativa,
quanto mais se a atividade desenvolvida pode causar dano ambiental em bem da Unio.
Precedente citado: REsp 588.022-SC, DJ 5/4/2004. AgRg no REsp 711.405-PR, Rel. Min.
Humberto Martins, julgado em 28/4/2009.
Ou seja, apenas o competente tem a atribuio de lavrar o auto, mas todos podem
fiscalizar. Entretanto, havendo perigo iminente ou atual ao meio ambiente os demais entes
federados esto autorizados a agir cautelarmente e/ou existindo omisso e inrcia do ente
originalmente atribudo da competncia para licenciar, fica o ente diverso autorizado a agir
com base no poder de polcia, fiscalizando o particular e tomando medidas cabveis (a lei no
estabelece que medidas seriam essas).
Contudo, existe uma questo que tem intrigado quem se debrua sobre a LC 140. O caput do
art. 17 diz que s o ente competente pode lavrar auto de infrao (para aplicao de multa, por
exemplo). Porm, o 3 do mesmo artigo afirma que todos os entes podem fiscalizar e, em caso de
dupla multa, prevalecer o auto de infrao lavrado pelo rgo que detenha a atribuio de licenciar.
Quer dizer, ao disciplinar que todos podem fiscalizar e que prevalecer o auto do ente competente,
est admitindo a possibilidade de dupla lavratura de auto.
Com a nova disciplina dada pela LC 140/11, houve a ampliao da mens legis do art. 76 da
Lei 9.605/98 e do pargrafo nico do art. 12 do Decreto 6.514/08, prevalecendo para a mesma
168

infrao ambiental todo o auto de infrao do ente competente, abarcando quaisquer sanes
previstas no art. 72 da Lei 9.605/98 e no apenas a sano nica da multa estadual ou municipal (o
art. 76 s dizia que o pagamento da multa municipal ou estadual substitua a multa Federal). Eis as
demais infraes possveis, que agora podem ser substitudas de acordo com auto de infrao do
ente competente:
Art. 72. As infraes administrativas so punidas com as seguintes sanes, observado
o disposto no art. 6:
Igualmente, houve a previso de situao no abarcada pela literalidade do aludido art. 76: a
possibilidade de um auto federal posterior substituir um auto estadual ou municipal, desde que o
ente competente para o licenciamento ambiental seja a Unio Federal.
Havia tambm entendimentos que afirmam que o pagamento da multa municipal ou
estadual, sendo menor que a federal, no impedia a cobrana da diferena em relao multa
federal.
De todo modo, a LC 140/11 veio a disciplinar o assunto de uma forma mais tcnica,
corrigindo lacunas nas diversas leis, decretos e resolues, sepultando de vez a tese de que a multa
estadual apenas substituiria a federal at o limite de seu valor. Assim, mesmo que a multa federal
seja maior, se o ente competente para licenciar for estadual ou mesmo municipal, a multa desses
ltimos prevalecer mesmo que menor, no cabendo a cobrana de quaisquer diferenas em relao
multa federal.
Por outro lado, previu a possibilidade de atuao do rgo federal no caso de incapacidade
tcnica do Municpio e, concomitantemente, do Estado, bem como o poder de fiscalizar e tomar
outras medidas.
Como visto, a LC s se aplica para empreendimento futuros. Entretanto, havendo
necessidade de licenciamento corretivo, em caso de mudana da titularidade da competncia, o
rgo competente doravante quem cuidar do licenciamento.
Observao final: a Lei fala ainda que a competncia para fiscalizar e controlar a atividade
do ente a quem for cometida a atribuio de licenciar ou autorizar. O licenciamento envolve estudo
de impacto ambiental, enquanto que a autorizao para atividades simples como, por exemplo, o
corte de uma rvore.
MAIORES MRITOS DA LC 140:
- Enfim, aps 23 anos da CF/88 instituiu a repartio de competncias ambientais.
- Procura, conforme objetivo expresso da lei, harmonizar as polticas e aes administrativas
para evitar a sobreposio de atuao entre os entes federativos, de forma a evitar conflitos de
atribuies e garantir uma atuao administrativa eficiente;
- Estabeleceu que as atividades e empreendimentos sero licenciados por apenas um ente
federativo.
- sepultou de vez entendimento de parte da doutrina que afirmava no ter o municpio
competncia para licenciar (tal posio era fruto da interpretao do art. 10 da Lei 6.938/81, que
tornou obrigatrio o licenciamento ambiental, que previa apenas o licenciamento por rgos
estaduais e federais outra parte da doutrina justifica a no previso poca, da competncia
municipal, em razo de o municpio s ter sido alado condio de ente federativo em 1988).

169

170

J. Direito Internacional Pblico e Privado

1. Personalidade internacional
Elaborado por Ingrid Arago Freitas Porto em maio de 2010
Atualizado e revisado por Diogo Souza Santa Ceclia em agosto de 2012

1.1. Sujeitos de Direito Internacional

A sociedade internacional formada por atores internacionais, que so os sujeitos
internacionais. Sujeito internacional ou pessoa de direito internacional, toda aquela a
quem se reconhece a capacidade de possuir direitos e obrigaes na esfera
internacional Atualmente, os atores da sociedade internacional (sujeitos de DIP)
podem ser sintetizados em (PORTELA, 2012):
TRADICIONAIS

NOVOS(Fragmentr
ios)

OUTROS
ENTES
QUE
TAMBM
PODEM ATUAR NA COMUNIDADE
Possuem
INTERNACIONAL (podem ou no
ampla
No
podem
celebrar tratados, a depender do
capacidade
celebrar Tratados
caso concreto)
de ao no (atuao restrita)
plano
internacional
1 Estados

1 Indivduo

2
2 ONGs
Organizaes
3 - Empresas
nternacionais
3 Santa S

1 Beligerantes
2 Insurgentes
3 Naes em luta pela soberania
4 Blocos Regionais

Pessoas ou sujeitos do DI (segundo Celso Albuquerque de Mello):

Coletividades estatais (Estados)
Coletividades interestatais (organizaes internacionais)
Coletividades21 no estatais com representao plena (Beligerantes,
Insurgentes, Santa S, territrios sob mandato e tutela, Ordem de Malta,
Cruz Vermelha, territrios internacionalizados, sociedades comerciais)
Indivduo
1.1.1. Estados
So os sujeitos clssicos de direito internacional pblico. O estado sempre foi o
principal ator do DIP, e ainda so os sujeitos mais importantes no plano internacional.
Alm de direitos, os Estados tm deveres no plano internacional. exatamente na
acepo de deveres que surge a noo de responsabilidade do Estado.
No interessa o tamanho, a riqueza e a localizao dos Estados, todos tero a mesma
condio de Estados, no plano internacional, ou seja, juridicamente, esto em
igualdade dentro das negociaes. EXEMPLO: a Santa S bem pequena mas um
Estado.
21

So eminentemente transitrias e dependem de um ato de reconhecimento internacional

quando as coletividades passam a atuar junto aos estados ex.: OLP.

171

Pases so as demarcaes territoriais.

Os Estados so os principais sujeitos do DIP. Eles so os sujeitos primrios e
fundadores da sociedade internacional. por sua iniciativa que surgiram outras
pessoas internacionais, como as organizaes internacionais.
At o sculo XX o Estado era o nico sujeito de DIP.
Estado no se confunde com nao e povo.
Estado toda nao politicamente organizada. Estado uma instituio organizada
poltica, social e juridicamente, ocupando um territrio definido, normalmente onde a
lei mxima uma Constituio escrita, e dirigida por um governo que possui
soberania reconhecida tanto interna como externamente. Um Estado soberano
sintetizado pela mxima "Um governo, um povo, um territrio". O Estado
responsvel pela organizao e pelo controle social, pois detm, segundo Max Weber,
o monoplio da violncia legtima (coero, especialmente a legal).
A soberania, pressuposto fundamental da existncia do Estado, teve gnese no sculo
XVI. O conceito foi teorizado e desenvolvido pelo filsofo francs Jean Bodin, que, em
sua obra Os seis livros da Repblica, sustentava a tese pela qual a hereditariedade
da Monarquia francesa dava ao Soberano a prerrogativa de no se sujeitar a nenhuma
condio a ser imposta pelo povo.
A idia de nao est associada a valores e tradies histricos de um povo, mas em
sntese nao pode se conceituada como uma forma particular de agrupamento
humano que apresenta valores e realidades histricas comuns, juntamente com seu
territrio.
O povo o conjunto dos cidados de um pas, ou seja, as pessoas que esto
vinculadas a um determinado regime jurdico, a um estado. Um povo est
normalmente associado a uma nao e pode ser constitudo por diferentes etnias.
1.1.2. Coletividades Interestatais
So sujeitos mediatos ou secundrios do DIP porque dependem da vontade dos seus
membros para a sua existncia (atravs de tratado) e para a concretude e eficcia dos
objetivos por ela perseguidos.
So formadas pelas organizaes internacionais (ORGs). EXEMPLOS: ONU, OEA, OIT 22,
OMC, OMS e outras. Essas organizaes internacionais (ORGs) NO se confundem
com as ONGs.
As Organizaes Internacionais so associaes de sujeitos de Direito
Internacional, ou seja, constitudas por Estados. Decorrem do crescimento das
relaes internacionais e da cooperao necessria entre as naes. As organizaes
internacionais passaram a ter maior relevncia a partir da criao da Liga das Naes.
Estas organizaes tm como objetivo diversas questes, tais como: obteno ou
manuteno de paz, resoluo de conflitos armados, desenvolvimento econmico e
social etc.
Convm discriminar que os tipos de organizaes dividem-se em:
Intergovernamentais (os objetivos podem ser especficos ou generalizados):
a) globais: ONU (Organizao das Naes Unidas) objetivo generalizado; UNESCO
(Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e Cultura) objetivo
especfico visa cooperao.
b) regionais: OEA objetivo generalizado.
CONFERNCIA INTERNACIONAL DO TRABALHO: Sua composio (artigo 3 o.): 04 REPRESENTANTES DE cada um de seus membros, dos
quais 02 sero delegados do governo e os outros dois de representantes de empregados ou empregadores.
22

172

No - governamentais: Greenpeace - objetivo especfico.

Organizaes no-governamentais (ONGs)
So associaes de direito privado, em que as atividades so relacionadas s questes
de interesse pblico. Tm como objetivo especfico desenvolver aes em promoo
ou defesa de valores e interesses relativos moralidade, religio, ideologia ou cultura.
As ONGs no so obrigatoriamente organizaes internacionais, inicialmente sendo
organizadas em mbito nacional.
O modo de atuao das ONGs depende da natureza de suas aes, em razo disso,
elas no tm uma estrutura especfica, dado a sua grande diversidade, alm da
enorme variedade temtica.
As ONGs classificam-se como: ONGs de concertao e ONGs de interveno.
ONGs de Concertao: so caracterizadas pela contnua e permanente procura por
posies comuns entre os parceiros. Exemplos: partidos polticos (ex.: Partido Liberal);
organizaes esportivas (ex.: FIFA); cooperao entre sindicatos (ex.: FSM - Federao
Sindical Mundial).
ONGs de Interveno: so caracterizadas pela necessidade de resoluo de desafios
concretos e imediatos. Exemplos: organizao atuante em questes ambientais (ex.:
Greenpeace); organizao atuante em questes relativas pobreza (ex.: Care);
organizao atuante em questes relativas proteo e promoo de direitos
humanos (ex.: OMCT - Organizao Mundial Contra Tortura).
O GREENPEACE no uma ORG, uma ONG. H outros autores que afirmam tratar-se
de uma ORG.
Questo problemtica surge quando a ONG est dentro ou intrinsecamente
relacionada a uma ORG. EXEMPLO: dentro ou relacionada ONU h vrias ONGs. A
CRUZ VERMELHA INTERNACIONAL tida como uma ONG.
ORG

ONG

So criadas por Estados

So criadas por particulares

So criadas por meio do So criadas por meio de ato constitutivo,

instrumento jurdico: tratado
destitudos da natureza jurdica de tratado
A partir da 2a. guerra mundial, com a criao da ONU, surgiram muitas organizaes
internacionais. A ONU reconhece a esses personagens do direito internacional o status
de OBSERVADORES.
As organizaes internacionais variam de acordo com a sua finalidade, podem ser
econmica, financeira, social. EXEMPLO: sistema de BRETTON WOODS, o sistema
financeiro internacional, nessa cidade dos EUA, quando foram criados o FMI e BANCO
MUNDIAL.
Podem existir coletividades estatais formadas por coletividades estatais. EXEMPLO:
organizaes internacionais formadas por organizaes internacionais.
1.1.3. Coletividades No Estatais
So certos grupos que no guardam a caracterstica de Estado, mas pela sua
contingncia no momento, passam a ser equiparadas a um Estado. Pelo papel que
algumas delas representam no momento podem ser equiparadas a Estados. So os
seguintes tipos:
173

os BELIGERANTES;
os INSURGENTES;
os MOVIMENTOS DE LIBERTAO NACIONAL;
a SOBERANA ORDEM MILITAR DE MALTA.
BELIGERANTES: o ato de beligerncia o movimento que inflama dentro de um
Estado um movimento de desmembramento. Se os beligerantes alcanam uma
determinada fora (revolues de grande vulto, em que h a formao de tropas
regulares e a tomada do controle de parte do territrio estatal) podem ser
reconhecidos como sujeitos de direito internacional pelos demais Estados. EXEMPLO:
1979 o movimento dos SANDINISTAS, na NICARGUA, foi reconhecido por tratado, com
o status de Estados. O reconhecimento por outros pases gera conseqncias: os
emissrios dos revolucionrios so recebidos como diplomatas, celebram acordos, etc.
Estado de Beligerncia - Aqui, o grupo subversivo envolve uma parte da populao
e pretende a formao de um novo Estado, que se desmembraria do Estado-me. Essa
situao poder criar condies que favoream o reconhecimento de beligerncia.
O reconhecimento s se configurar se adquirirem um grau tal de poder e domnio
sobre a parte do territrio que ocupam, que no implique qualquer dvida sobre as
possibilidades da aplicao da medida. Nesta altura, os revoltosos seriam possuidores
de exrcito prprio, regular e disciplinado, exerceriam ao governamental,
semelhante a do Estado, sobre parte do seu territrio e conduziriam a luta nos moldes
e dentro dos padres fixados pelo Direito Internacional para a conduo de qualquer
guerra.
Os efeitos imediatos do reconhecimento do estado de beligerncia so os de
conferirem-se aos revoltosos os direitos e obrigaes atribuveis a qualquer Estado
que se encontra envolvido em conflito armado. Em outras palavras, os sublevados,
aps a concesso da medida, estaro sob a ao do direito de guerra. No sero mais
tratados como simples rebeldes pelos Estados que os reconheceram como
beligerantes.
Em geral, o reconhecimento da beligerncia toma a forma de uma declarao de
neutralidade.
O reconhecimento como beligerante decorre de princpios humanitrios e do direito de
autodeterminao dos povos.
A caracterstica marcante do movimento beligerante a luta armada e a finalidade
desta luta normalmente a modificao do sistema poltico no qual se encontra o
Estado. Ocorre beligerncia tanto quando se desencadeia guerra civil para
desmembramento, e tambm quando um ou mais partidos polticos promovem luta
civil para mudar o governo vigente. Mas apenas sero beligerantes quando
demonstrarem poder de fato similares aos exercidos pelo Estado contra os que se
rebelam. O status de beligerante equipara-os aos Estados.
INSURGENTES: o movimento de insurgncia tambm est relacionado rebelio,
mas, no chega a ser beligerante, j que no assume propores to grandes como os
atos dos beligerantes. um movimento mais fraco, que nunca ser considerado como
Estado, NO TERO PERSONALIDADE JURDICA DE DIREITO INTERNACIONAL.
Estado de Insurgncia - A insurgncia pode ser reconhecida quando, num
determinado Estado, ocorre uma subverso de carter eminentemente poltico, que
no assume a proporo de uma guerra civil.
A situao dos insurgentes diferente da dos beligerantes porque o reconhecimento
no cria automaticamente determinados direitos e deveres. O ato de reconhecimento
que fixa os efeitos que pretende.
174

Efeitos mais restritos ao do beligerante: a) no podem ser considerados com simples

piratas ou bandidos pelo Estado que os reconheceram; b) o governo legal, se os
reconhecer, dever tratar os capturados como prisioneiros de guerra; c) o governo de
jure no responsvel pelos atos dos insurgentes.
Os insurreitos no tm territrio sob seu domnio. A prtica internacional mostra que
ou a insurgncia ganha fora e torna-se beligerncia ou desaparece. Ex.: Vietn,
Colmbia.
MOVIMENTOS DE LIBERTAO NACIONAL: esses movimentos comearam a
aparecer no cenrio internacional, a partir do sc. XX. EXEMPLO: a Frana tinha a
Legio Estrangeira na Arglia. A diferena dos movimentos de libertao nacional para
outros sujeitos de direito internacional reside no fato de que aqueles que esto
lutando nesse movimento NO fazem parte do regime governamental, ou seja, so
alheios ao governo. As pessoas que os integram so, na maioria das vezes,
populaes indgenas, que lutam contra governos geralmente racistas ou contra
ocupaes estrangeiras ilegais. Portanto, a personalidade jurdica internacional desse
movimento ganha certa fora, que se d em 03 mbitos:
DIREITO HUMANITRIO;
DIREITO DOS TRATADOS;
RELAES DIPLOMTICAS E CONSULARES.
EXEMPLO: OLP ORGANIZAO PARA LIBERTAO DA PALESTINA que tem celebrado
vrios tratados, nas diversas ordens acima listadas. O reconhecimento da
personalidade jurdica depender da postura do Estado que se relaciona com a
organizao.
SOBERANA ORDEM MILITAR DE MALTA: mantida pela Igreja Catlica. Pretende
ser Estado, mas no . Tem inclusive uma pseudoconstituio. Funciona em estrita
dependncia da Santa S.
CIDADE ESTADO DO VATICANO OU SANTA S
reconhecido como Estado, emergindo como sujeito de direito internacional a partir
da separao entre Estado e Igreja Catlica, aps a unificao italiana. Nenhum
Estado deixou de reconhecer personalidade jurdica Santa S, e a Itlia o fez atravs
dos Acordos de Latro, criando a cidade-estado do Vaticano, base territorial da Santa
S. Tem como povo os indivduos que trabalham no vaticano (com discusso).
Sua condio de no-estatal seria devido ao fato de, apesar de possuir governo (o
Papa), territrio (os 44 hectares da Cidade do Vaticano), no possui povo, no sentido
de nacionais, pois os que ali residem conservam suas nacionalidades de origem, e o
vnculo que se estabelece entre o Vaticano e eles mais de aproxima de um vnculo
funcional (afirmao de Rezek, p. 246), alm do que o seu aspecto teleolgico no se
adequaria aos de um Estado soberano. Os fins do primeiro (Vaticano) seriam a
propagao da f Catlica e a administrao das propriedades da Igreja, enquanto os
do ltimo seria a organizao scio-jurdico-poltico de um determinado povo sobre
determinado territrio. Ela atua, no mbito internacional, atravs do instrumento da
Concordata, que regem as relaes da Igreja com o Estado, e tambm atravs de
tratados multilaterais e mesmo bilaterais (Conveno Financeira de Latro).
COMIT INTERNACIONAL DA CRUZ VERMELHA: O Comit Internacional da Cruz
Vermelha (CICV) uma organizao humanitria, independente e neutra, que se
esfora em proporcionar proteo e assistncia s vtimas da guerra e de outras
situaes de violncia. Com sua sede em Genebra, Sua, possui um mandato da
comunidade internacional para servir de guardio do Direito Internacional
Humanitrio, alm de ser o rgo fundador do Movimento da Cruz Vermelha e do
Crescente Vermelho. No seu constante dilogo com os Estados, o CICV insiste
175

continuamente no seu carter neutro e independente. Somente sendo assim, livre

para atuar de forma independente em relao a qualquer governo ou a qualquer outra
autoridade, a organizao tem condies de atender aos interesses das vtimas dos
conflitos, que constituem o centro da sua misso humanitria.
A misso do CICV proteger e assistir vtimas dos conflitos armados e
outras situaes de violncia, sem importar quem elas sejam. Esta misso foi
outorgada pela comunidade internacional e possui duas fontes:
- as Convenes de Genebra de 1949, que incumbem o Comit de visitar
prisioneiros, organizar operaes de socorro, reunir familiares separados e realizar
atividades humanitrias semelhantes durante conflitos armados;
- os Estatutos do Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho,
que encorajam a organizao a empreender um trabalho semelhante em pases que
no vivem uma guerra internacional, mas possuem situaes de violncia interna, s
quais portanto as Convenes de Genebra no se aplicam.
A natureza jurdica da CICV a de organizao internacional nogovernamental. Detm capacidade para celebrar tratados com os Estados ou
com OI (organizaes internacionais) intergovernamentais. uma associao de
direito privado.
1.1.4. Indivduos
Sobretudo a partir da 2 a Guerra Mundial, e com o reforo do TPI, os indivduos passam
a ser tidos como sujeitos de direito internacional (sujeitos fragmentrios de DIP), ao
lado das organizaes e dos Estados, podendo, em determinadas situaes (ainda que
com uma menor amplitude do que aqueles), invocar normas de DIP, ser rus, autores,
ou legitimados a peticionar diretamente em algumas comisses/cortes no plano
internacional. Importa ressaltar que este tema ainda controvertido, podendo ser
apontados, em linhas gerais, os seguintes posicionamentos conflitantes:
1 corrente (tradicional): (Rezek) - Os indivduos no tm personalidade de direito
internacional (assim como as empresas pblicas ou privadas) uma vez que no se
envolvem, a ttulo prprio, na produo do acervo normativo internacional, nem
guardam qualquer relao direta e imediata com essa ordem, apesar de existirem
normas internacionais que criam direitos e deveres a essas pessoas. O autor aduz que
a flora e a fauna tambm so objetos de proteo por normas de direito das gentes, e
nem por isso tem personalidade jurdica de direito das gentes. Rezek informa que
ainda experimental a idia de que o indivduo tenha deveres diretamente impostos
pelo DIP, independente de qualquer compromisso que vincule o Estado. Ele lembra
que no Tribunal Internacional de Nuremberg entendeu-se que os indivduos podem
cometer crimes suscetveis de punio pelo direito internacional, apesar da licitude de
sua conduta ante a ordem jurdica interna a que estivessem subordinados. Inobstante
isso, Rezek informa que o caso de Nuremberg no constitui jurisprudncia, em razo
de sua exemplar singularidade.
2 corrente (mais moderna e que vem ganhando fora a cada dia, podendo
ser considerada a majoritria atualmente): (Celso D. Albuquerque Mello, Valrio
Mazzuoli, Portela e muitos outros) So sujeitos de DIP todos os entes cujas condutas
esto diretamente previstas pelo direito das gentes, entidades ou pessoas a quem as
normas de DIP so destinadas, quer atribuindo direitos ou obrigaes. Mazzuoli explica
que o conceito de sujeito de DIP no se confunde com o conceito de personalidade
jurdica internacional, que a capacidade para agir internacionalmente. Desta forma,
no seria necessrio para deter a qualidade de sujeito de direito das gentes, ter
capacidade para participar do processo de formao das normas jurdicas
internacionais.
176

EMPRESAS TRANSNACIONAIS
Para a corrente tradicional supracitada, no tm personalidade jurdica internacional,
no sendo sujeitos de direito internacional pblico.
Para a corrente mais moderna abordada acima, como Mazzuoli, so SUJEITOS NOFORMAIS DO DIP (fragmentrios):
EMPRESAS TRANSNACIONAIS: Entende-se por transnacionais as empresas constitudas
sob as leis de determinado Estado e que tm representaes ou filiais em dois ou mais
pases, neles exercendo seu controle, acionrio ou contratual, ainda que o seu capital
provenha de um nico Estado ou de uma nica pessoa. Multinacionais, por sua vez,
so empresas cujo capital provm de mais de um Estado, (podendo ser bilaterais com
capital de dois pases) ou multilaterais (com capital proveniente de trs ou mais
Estados).
No
se
pode
equiparar
as
empresas
transnacionais

OI
intergovernamentais, mas no se descarta que tais empresas participam da sociedade
internacional na qualidade de atores.
MDIA GLOBAL: No pode sequer ser considerada como sujeito no-formal, eis que
abstrata.

2. Estado. Imunidade jurisdio estatal

ELEMENTOS DOS ESTADOS
Elementos dos Estados (sem eles no possvel o reconhecimento de um Estado
como sujeito de DIP pelos demais entes):
COMUNIDADE DE INDIVDUOS (ELEMENTO HUMANO): pessoas que habitam o mbito
da soberania estatal. Esses indivduos formam dentro do Estado, o que se entende por
POVO (SO OS NACIONAIS NATOS E NATURALIZADOS) e o que se entende por
POPULAO (SO OS NACIONAIS E OS ESTRANGEIROS).
TERRITRIO (ELEMENTO FSICO): a poro de terra (extensiva ao espao areo e
martimo) fixa e determinada onde o Estado exerce a sua soberania.
GOVERNO AUTNOMO E INDEPENDENTE (ELEMENTO POLTICO): capacidade do
Estado de eleger o governo que quer adotar e a capacidade do Estado de gerir
(administrativa, legislativa e judicialmente) os interesses do seu povo.
FINALIDADE (ELEMENTO SOCIAL): no existe Estado contemporneo sem a
finalidade, que objetivamente, o papel que o Estado desempenha no seu
desenvolvimento e na busca do bem-estar dos seu povo. Com discusses.
A questo da soberania como elemento necessrio da personalidade internacional:
alguns tm a soberania como um quarto elemento constitutivo (admitindo que certos
entes no tm soberania, so os quase-Estados, ou Estados compostos por
Subordinao, adiante elencados). Para outros, a soberania caracterstica que deflui
logicamente das outras trs.
A relativizao da soberania e as entidades supranacionais: o conceito de soberania
passa por um processo de relativizao, dada a interdependncia entre os entes de
direito internacional ser cada vez maior; avana-se na idia de integrao, abrindo-se
mo de competncias consideradas intransferveis tempos atrs. O Direito
Internacional seria impossvel se no se relativizasse a soberania, mantendo-se,
porm, uma parcela desta, porque a total submisso dos Estados significaria a
autofagia do direito internacional, que passaria, assim, a ser supranacional.
O povo e o territrio so os elementos materiais do Estado; e o poder(governo) o
elemento formal. a presena do elemento formal (poder/governo) que distinguem
Estados de Organizaes Internacionais.
177

Pode-se definir o Estado como sendo um agrupamento humano, estabelecido

permanentemente num territrio determinado e sob um governo independente.
Desta definio pode-se destacar os elementos constitutivos do Estado, entender este
corroborado pela Conveno Pan-Americana sobre Direitos e Deveres dos Estados, a
saber: a) povoao permanente; b) territrio determinado; c) governo; d) capacidade
de entrar em relaes com os demais Estados:
Povoao permanente. A populao tem sido dividida em nacionais e estrangeiros,
sendo que os primeiros possuem os direitos polticos, bem como se encontram sujeitos
ao servio militar. Direitos e deveres estes que via de regra no so dados aos
estrangeiros. O aspecto quantitativo da populao irrelevante para o DIP, apesar de
no campo da poltica internacional o nmero de habitantes poder se constituir em um
elemento que fortalea o poder do Estado. H que se estabelecer, ainda, uma
diferena entre populao e povo. A primeira a massa de indivduos nacionais e
estrangeiros que habitam o territrio em determinado momento histrico; a
expresso demogrfica, um conceito aritmtico, quantitativo. J a palavra povo
relaciona-se a um sentido social, ou seja, povo em oposio a governo, ou uma parte
da coletividade determinada pelo aspecto social.
Territrio determinado. A exigncia de um territrio determinado no deve ser
entendida em sentido absoluto. O termo determinado no significa perfeitamente
delimitado. Mesmo porque, em decorrncia do princpio da igualdade jurdica dos
Estados, a extenso territorial no influi sobre a personalidade internacional do
Estado, apesar de apresentarem grande importncia no campo da poltica
internacional fatores como: localizao estratgica, recursos, etc., que vo aumentar
ou diminuir a sua dependncia externa. O territrio no se limita ao domnio terrestre,
mas se estende ao espao areo e determinados espaos martimos.
Governo e capacidade de manter relaes com os demais Estados. Estes dois ltimos
requisitos complementam-se, ou seja, necessria a existncia de um governo
soberano, isto , de um governo no subordinado a qualquer autoridade exterior e
cujos nicos compromissos sejam pautados pelo prprio DI.
FORMAO DO ESTADO:
FUNDAO DIRETA: Consiste no estabelecimento permanente de uma populao em
um dado territrio sem dono (RS nullius), com a instituio de um governo organizado
e permanente. Foi a forma de nascimento dos Estados na antiguidade clssica e
tambm na idade mdia.
EMANCIPAO: Por meio do qual um Estado se liberta de seu dominante (como foi o
caso das 13 colnias).
SEPARAO OU DESMEMBRAMENTO
FUSO
AQUISIO E PERDA DE TERRITRIO
Descoberta: No passado, as potncias navais adquiriram territrios pela descoberta,
seguide de ocupao efetiva ou presumida. O objeto da descoberta era a terra nullius
(ou terra de ningum ), no necessariamente inabitadas, desde que o eventual
elemento indgena no oferecesse resistncia. Ex.: O caso do descobrimento do Brasil
por Portugal o modelo perfeito do que os europeus da poca e pocas posteriores
entendia como descoberta e apossamento de terra nullius.
Terra Derelicta: Outra forma efetuada pelos Estados de intensa presena nos mares
era a terra derelicta, ou seja, a terra abandonada pelo seu primitivo descobridor,
tornando-a igual ao estatuto da terra nullius. Exemplos: caso da Espanha que
abandonou a ilha de Palmas, Malvinas e as Carolinas, ocupada depois pelos Pases
Baixos, Gr-Bretanha e Alemanha.
178

Conquista: Emprego de fora unilateral ou como resultado do triunfo no campo de

batalha. Exemplos: vrios pontos do continente americano, a Espanha aniquilou o
ocupante nativo e era a forma mais rude de conquista. Cesso Onerosa: ( Compra e
Venda ou permuta )
Cesso Gratuita: Eufemismo. Tpica dos Tratados de Paz. Exemplo: a Frana cedeu
gratuitamente a Alscia-Lorena para Alemanha, aps ter sido derrotada na guerra
bilateral de 1871. Ao tempo da 1 Guerra, nova cesso gratuita no sentido inverso, em
que a Alemanha cedeu gratuitamente a Alscia-Lorena pelo Tratado de Versalhes de
1919.
OUTRAS FORMAS:
1)- SEPARAO DE PARTE DA POPULAO E DO TERRITRIO
SUBSISTINDO A PERSONALIDADE INTERNACIONAL DA ME-PTRIA.

DO

ESTADO,

Grande maioria dos Estados do sc. XIX E XX.

Situao ocorrida com os EUA, Brasil e demais pases hispano-americanos.
2)- DISSOLUO TOTAL DO ESTADO, NADA SUBSISTINDO. Gr-Colmbia (1830):
Repblica de Nova Granada ( Colmbia ), Venezuela e Equador. URSS: Federao
Russa, sede em Moscow. Ucrnia, Gergia e Bielo-Rssia.
3)- FUSO EM TORNO DE UM ESTADO NOVO
Pode ocorrer pacficamente ou por conquistas.
Ex.: Itlia ( 1860 ): Ducado de Modena, Parma e Toscana e o Reino de Npoles, foram
incorporados ao Piemonte.
CLASSIFICAO DOS ESTADOS
Classificao dos Estados quanto sua estrutura:
So considerados simples (ou unitrio) aqueles que apresentam um nico poder
centralizado, sendo, por conseguinte, a sua personalidade internacional una e nica
(ex.: Frana). Para o DI, portanto, estes Estados no apresentam maiores problemas.
J os Estados compostos, por sua vez, classificam-se em Estados Compostos por
Coordenao e em Estados Compostos por Subordinao.
Os Estados compostos por coordenao podem ser classificados em:
Estado Federal caracteriza-se pela unio de vrios Estados que perdem a
soberania para a Unio Federal, como no caso dos EUA e Brasil; nestes, embora haja
uma variedade de Estados federados, somente a Unio, expresso de todos num s,
sujeito de DI;
Confederao de Estados so agrupamentos de Estados, com a finalidade de
assegurar a defesa comum; permite o direito de secesso, ou seja, a possibilidade de
se separar do resto dos membros da Confederao, e o direito de legao (enviar e
receber representantes diplomticos) (ex.: a Repblica rabe Unida RAU);
Unies de Estados caracterizam-se pela presena de dois ou mais Estados, que
possuam o mesmo soberano. S eram possveis nos Estados monrquicos, como
Portugal e Espanha na chamada Unio Ibrica. Em funo da perda da importncia do
poder monrquico, a unio de Estados tornou-se mais uma referncia histrica;
Unio incorporada surge quando um Estado, em funo de conflitos blicos, passa
a exercer domnio sobre o outro. Foi o que aconteceu na formao do Reino Unido, que
resultou da incorporao, por parte da Inglaterra, de Pas de Gales, Esccia e Irlanda,
esta ltima desincorporando-se em 1921. A Commonwealth das Naes Britnicas no
um Estado, mas uma formao sui generis de ex-domnios, protetorados,
dependncias e colnias britnicas que foram obtendo independncia, mas optaram
179

por manter um vnculo com a Coroa Britnica. Tal ente, todavia, no possui
personalidade internacional.
J os Estados Compostos por Subordinao, onde h hierarquia a poder, ou seja,
relao de poder nas foras (no possuem uma soberania no mesmo nvel dos demais
Estados, sua capacidade internacional seria limitada), so classificados em:
Estado-vassalo eram Estados que, apesar de dominados pelo Imprio Otomano,
mantinham alguma autonomia. No entanto pagavam tributos e prestavam auxlio
militar ao Imprio Otomano. Foram Estados-vassalos a Romnia e a Bulgria;
Protetorados caracterizam-se pela subordinao de um Estado a outro com a
obrigao do Estado Protetor oferecer sua proteo ao Estado protegido.
Estado-Clientes eram Estados da Amrica Central, que entregavam a
administrao de sua alfndega, do exrcito e de parcela do servio pblico para os
EUA. Ex. Haiti, Panam.
Estado-Satlites tinham situao semelhante a dos Estados-clientes, todavia
estavam vinculados Unio das Repblicas Socialistas Soviticas URSS.
Desapareceram com o esfacelamento da URSS.
Estado-exguos em virtude de terem territrio muito pequeno, no podem exercer,
em todos os aspectos, sua soberania, subordinando-se, em geral, ao Estado que lhe
limtrofe. So providos de gua, segurana, e outros servios essenciais atravs de
outros Estados. No possuem moeda prpria e at a dcada de 90 no podiam
participar plenamente da ONU. So exemplos San Marino e Vaticano (Itlia), Andorra
(Frana/Espanha), Mnaco (Frana), Lesoto (frica do Sul).
Estados divididos. Caracteriza-se por existirem dois sistemas de poder com uma
tenso entre eles, mesmo na ausncia de uma guerra civil. Os dois tm um estatuto
do DI. Os Estados divididos tm personalidade internacional.
Estados associados. So um resultante do processo de descolonizao em que
certos Estados pequenos e subdesenvolvidos atingiram a independncia sem terem
meios para mant-la. Assim eles mantm uma associao com a antiga metrpole que
se encarrega de sua defesa e poltica externa. Estes Estados de um modo geral gozam
de autonomia nos assuntos internos e muitas vezes podem por fim livremente
associao com a grande potncia.
COMPETNCIA
Todo Estado tem o direito de exercer a sua jurisdio no seu territrio e sobre a
populao permanente, com as excees estabelecidas pelo direito internacional. O
direito do Estado sobre o territrio e os respectivos habitantes exclusivo, ou seja,
nenhum outro Estado pode exercer a sua jurisdio sobre o territrio, a no ser com o
consentimento do primeiro. bem verdade que a legislao do Estado pode prever o
exerccio de sua jurisdio em pas estrangeiro sobre os respectivos nacionais, o que
significa que a jurisdio do Estado em relao aos estrangeiros no exclusiva. Para
alguns autores, a palavra competncia exprime melhor o fenmeno.
Embora o Estado possua soberania, ou seja, tenha competncia sobre o seu territrio,
as pessoas e coisas que nele se encontram, existem certas pessoas ou coisas, ou
mesmo trechos de seu territrio em que ele (Estado) no possui competncia plena.
So as restries aos direitos fundamentais dos Estados, originadas sob a forma de
costume internacional ou convencional. Essas restries existem em nome do
interesse da comunidade internacional.
NASCIMENTO E RECONHECIMENTO
180

Quando do surgimento de um Estado na sociedade internacional, os j existentes

devem reconhecer (expressa ou tacitamente, atravs, p. ex., da aceitao em celebrar
acordo com aquele ente) a sua existncia como novo membro da ordem internacional.
Para o DI no existe um momento especfico para esse reconhecimento. Todavia, a
prtica internacional e a doutrina tm salientado que ele no deve ser um ato
prematuro, como ocorreu no reconhecimento dos EUA pela Frana, ainda na Guerra de
Independncia com a Inglaterra. S considera uma coletividade como Estado quando
esta preenche trs requisitos: a) possuir governo independente, com autonomia na
conduta dos seus negcios exteriores; b) esse governo ter uma autoridade efetiva
sobre o seu territrio e populao, cumprindo, tambm, com as suas obrigaes
internacionais; c) possuir um territrio delimitado.
Pode-se acrescentar que a ONU no reconhece situaes contrrias descolonizao
(Rodsia).
Teorias sobre a natureza jurdica do reconhecimento de Estado.
1. Teoria Constitutiva (Tambm chamada de teoria do efeito atributivo)
(Openheim, Jellinek, Triepel, Kelsen): a personalidade do Estado seria constituda
a partir do reconhecimento do Estado. Tal teoria justifica a idia de que o ente deveria
primeiramente ser reconhecido pela Metrpole, refletindo um pensamento
eurocntrico. Objees: quantos reconhecimentos seriam necessrios para aquele
ente se tornar Estado? E como ficam os atos praticados pelo Estado antes do seu
reconhecimento pelos outros?
2. Teoria Declaratria (Scelle e Aciolly, Bevilqua): o reconhecimento simples
ato de constatao de um Estado preexistente. O ente seria Estado desde que
reunisse os elementos essenciais para tanto. O Estado no deixa de s-lo por estar
isolado, mas hoje difcil conceber um Estado que consiga sobreviver no
isolacionismo completo. O reconhecimento apenas declara que o estado faz juz a esta
qualificao jurdica. Um novo organismo, possuidor dos elementos constitutivos do
Estado, no deixa de ser Estado por no ter sido reconhecido.
3. Teoria Mista (Lauterpach): congrega as duas, o reconhecimento, por um lado,
constata um fato (elemento declaratrio da teoria), mas, por outro, a partir deste
reconhecimento se estabelece uma relao de direitos e deveres desse novo Estado
com aquele que o reconhece (elemento constitutivo da teoria).
MODALIDADES DE RECONHECIMENTO:
INDIVIDUAL OU COLETIVO
Obs. Existe tambm o no-reconhecimento coletivo, que se d atualmente do seio da
ONU quando esta organizao manifesta-se no sentido de ter ocorrido determinado
ato ilegal.
DE DIREITO OU DE FATO: O reconhecimento de direito se d de forma definitiva e
irrevogvel. O reconhecimento de fato decorre de um fato que implique essa inteno.
EXPRESSO OU TCITO: O expresso se d atravs de documento escrito, o tcito
atravs de atitudes implcitas.
INCONDICIONADO OU CONDICIONADO: Conforme dependa ou no de condies para o
reconhecimento.
No confundir o Reconhecimento de Estado com o Reconhecimento de
Governo! O primeiro pressupe o segundo, mas pode haver o reconhecimento de
governo no originrio, em um Estado que j existe h tempo, quando h mudanas
polticas. Uma vez emitido, o reconhecimento, que ato unilateral, no pode ser
revogado, o que no impede o Estado de expressar seu repdio conduta do novo
Estado ou do novo governo instalado.
181

Antigamente, podia-se subordinar o ato do reconhecimento a uma condio, o que,

hodiernamente, no se admite por no ser mais o reconhecimento de Estado ato
meramente poltico, mas tambm jurdico.
Ato unilateral. A sua validade repousa na manifestao de vontade de um nico
sujeito de direito e produz efeitos jurdicos.
Ato
irrevogvel.
Quem
efetuou
o
reconhecimento
no
pode
retir-lo
discricionariamente. Sendo, contudo, dado ao Estado que preencha os requisitos antes
enunciados. Deixando de existir um dos requisitos o reconhecimento desaparece.
Ato discricionrio. O Estado reconhece um outro no momento de sua vontade.
Ato retroativo. Decorre da natureza declaratria do ato, uma vez que o Estado existe
antes dele, e o reconhecimento apenas uma constatao.
Espcies de reconhecimento. O reconhecimento dividido pelos autores em espcies,
a saber: tcito ou expresso, de jure ou de facto, individual ou coletivo.
Ser tcito o reconhecimento quando o propsito se revela atravs de atos que
tornam aparentes a aceitao do novo Estado como pessoa de direito internacional. E
expresso se provm de um ato emanado de um rgo competente, atravs de uma
nota, decreto ou tratado que declara inequivocamente o propsito de reconhecer.
De jure o reconhecimento completo, definitivo e irrevogvel e de facto se
provisrio ou limitado a certas relaes jurdicas e revogveis. Esta distino
insubsistente por ser todo reconhecimento irrevogvel.
Individual ser o reconhecimento emanado de um nico Estado e coletivo se de vrios
Estados.
O reconhecimento de Governo no importa no reconhecimento de sua legitimidade,
mas significa apenas que este possui, de fato, o poder de dirigir o Estado e o de o
representar
internacionalmente.
O
reconhecimento
do
Estado
comporta
automaticamente o do governo que est no poder. Se a forma do governo muda, isto
no altera o reconhecimento do Estado. S o novo governo ter necessidade de novo
reconhecimento.
Expresso: nota diplomtica.
Tcito: incio de relaes diplomticas ou celebrao de um tratado.
De fato: quando provisrio ou limitado a certas relaes jurdicas.
RECONHECIMENTO DO ESTADO DE BELIGERNIA: Precede ao reconhecimento de
um Estado.Havendo o reconhecimento do Estado de beligernica, o beligerante
passar a desfrutar das regras do D.I. aplicveis nos casos de neutralidade. Os
governos estrangeiros podero por as duas partes em luta no mesmo p de igualdade
jurdica, reconhecendo- lhes a qualidade de beligerantes.
Efeitos: Se so reconhecidos pela ptria-me como beligerantes ( ou pelo governo
legal), no os pode tratar como rebeldes, mas ao mesmo tempo exonera da
responsabilidade decorrente dos danos causados.
RECONHECIMENTO DA INSURREIO: A Insurreio, com fins puramente polticos,
deixando de Ter carter de motim e passa a guerra civil ( sem, contudo se poder
reconhecer o carter jurdico deste), considera-se que existe uma situao de fato
que, no podendo ser qualificada de beligerncia, no deve ser qualificada como
situao de pura violncia ou banditismo. A este estado de fato d-se o nome de
insurgncia. Efeitos: a) no podem ser tratados como piratas ou bandidos pelos
governos que os reconheam; b) se reconhecidos pela ptria me ou pelo governo
legal, devero ser tratados como prisioneiros de guerra.Os atos dos insurretos no
comprometem a Ptria-me ou o governo legal.
182

Posio Brasileira: Princpio da Situao de fato. Para aplic-lo, leva em considerao:

a)- a existncia real de um governo aceito e obedecido pelo povo; b)- estabilidade
desse governo; c)- a aceitao pelo Estado da aceitao da responsabilidade pelas
obrigaes internacionais.
DOUTRINAS SOBRE O RECONHECIMENTO (de Governo)
A DOUTRINA TOBAR (Ministro das Relaes Exteriores do Equador- 1907)
No se deve reconhecer governo algum oriundo de golpe de Estado ou de revoluo,
enquanto o povo do respectivo pas, por meio de representantes livremente eleitos
no o tenham reorganizado constitucionalmente. A Venezuela ( Anos 60 ), sob o
Governo de Betancourt e Ral de Leone, praticou declaradamente a doutrina Tobar.
Rompeu relaes diplomticas com o Brasil em 1964 e restabeleceu-a aps dois anos
e meio; com a Argentina, 1966 e com o Per, 1968 ( governo de esquerda). Rafael
Caldeira assumiu em l969 e repudiu a doutrina Betancourt, sucednea da doutrina
Tobar. A doutrina desgastou-se e hoje, a regra pragmtica a da efetividade ( tem ele
controle sobre o territrio ? mantm a ordem nas ruas ? honra os tratados
internacionais ?).
A DOUTRINA ESTRADA (TAMBM CHAMADA DE DOUTRINA DA EFETIVIDADE) (Genaro
Estrada (1930) Secretrio das Relaes Exteriores do Mxico)
o reconhecimento do governo constitui prtica afrontosa, que fere a soberania da
nao interessada e importa em atitude crtica. Esta doutrina restou triunfante. A
postura mais comum se for o caso, a ruptura de relaes diplomticas com um
regime que se avalie impalatvel. O que se pretendeu com esta doutrina foi repudiar
as ingerncias indevidas e os juzos crticos dos Estados sobre o governo estrangeiro,
baseada no princpio da no-interveno em assuntos internos estatais.
Concluso: O reconhecimento acaba sendo um ato de convenincia poltica.
SUCESSO DE ESTADOS: Sucesso de Estados uma teoria em relaes
internacionais quanto ao reconhecimento e aceitao de um novo Estado criado por
outros Estados, baseado em uma relao histrica percebida que o novo Estado possui
com o Estado anterior. A teoria tem suas razes na diplomacia do sculo XIX.
Sucesso pode se referir a transferncia de direitos, obrigaes, e/ou propriedade de
um Estado anteriormente bem estabelecido (o Estado predecessor) ao novo (o Estado
sucessor). Transferncia de direitos, obrigaes, e propriedade podem incluir ativos
estrangeiros (embaixadas, reservas monetrias, artefatos de museus), participao
em tratados, organizaes internacionais, e dvidas. Frequentemente um Estado
escolhe aos poucos se quer ou no ser considerado o estado sucessor.
Em uma tentativa de codificar as regras para a sucesso de Estados, uma Conveno
em Viena fez um esboo em 1978. Ele entrou em vigor em 6 de novembro de 1996.
EFEITOS DA SUCESSO DE ESTADOS
QUANTO AOS TRATADOS:
Teoria da sucesso automtica Os tratados anteriormente concludos pelo Estado
sucedido passam a valer automaticamente no territrio do estado sucessor;
Teoria da Tbula rasa O Estado sucessor no obrigado a aceitar os tratados ento
em vigor no territrio do Estado sucedido. Essa teoria tem prevalecido, e com ela a
idia de que os tratados internacionais devem ser extintos por efeito da sucesso de
Estados.
No caso da anexao total, extinto o Estado, com ele tambm se extinguem os
tratados por ele celebrados.
183

No caso de anexao parcial, o entendimento corrente no sentido de que os tratados

gerais concludos entre o Estado anexado tambm se extinguem, permanecendo em
vigor somente aqueles tratados reais, relativos parte territorial incorporada pelo
outro Estado. Essa oscilao dos tratados chamada de princpio da mobilidade
das fronteiras nos tratados, significando que a autoridade dos acordos
internacionais concludos pelo Estado desanexado cedem lugar ao Estado anexante.
Na anexao total, os tratados ratificados pelo Estado anexador estendem-se ao
estado anexado, salvo se circunstancias muito excepcionais indicarem o contrario (no
sendo a recproca verdadeira).
* O art. 16 Conveno de Viena sobre sucesso de Estados em matria de tratados
demonstra uma inclinao pela teoria da tabula rasa.
QUANTO NACIONALIDADE: Seja no caso de anexao total ou parcial, a
nacionalidade do Estado anexador se estende populao do estado anexado. No
caso de separao, diviso ou desmembramento de Estado, a soluo seria estender a
nacionalidade dos novos Estados aos nacionais do antigo.
QUANTO S OBRIGAES FINANCEIRAS: No que respeita dvidas de Estado, a
Conveno de Viena de 1983, no art. 33, as define como toda obrigao financeira de
um Estado, face a outro Estado ou a uma organizao internacional ou qualquer outro
sujeito de Direito Internacional. Nota-se, assim, que aquela Conveno no cogita das
situaes de direitos dos particulares (denominao genrica para designar pessoas
de direito interno, fsicas ou jurdicas), que possam ser atingidos por uma mudana na
titularidade da soberania de um Estado, sobre o territrio onde se encontram seus
bens e direitos, quaisquer que sejam os polos das obrigaes: outros particulares ou o
prprio Estado sucessor.
QUANTO LEGISLAO INTERNA: A regra que ocorrendo anexao 9total ou
parcial), o estado anexado passa a reger-se pelas leis que esto em vigor no territrio
do Estado incorporador, que regula soberanamente a vigncia das novas regras
jurdicas do territrio.
QUANTO AO DOMNIO DO ESTADO: Todos os bens que integram o domnio pblico do
Estado so transferidos pro Estado anexador.
DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS ESTADOS
Todos os Estados gozam de direitos e deveres no plano internacional.
A primeira categoria de direitos estatais so os direitos fundamentais, entendidos
como os direitos essenciais dos Estados, ou seja, direitos que so prerrogativas de sua
existncia e dos quais derivam outras prerrogativas jurdicas dos Estados. Estes
direitos tm como base o direito existncia, que o direito que tem o Estado de
existir e de continuar existindo enquanto ente soberano. Por conta deste direito, os
Estados podem/devem:
a) tomar todas as medidas necessrias em relao ao ingresso ou sada de
estrangeiros do territrio nacional;
b) organizar a dar competncia aos tribunais internos, para que estes apliquem as leis
necessrias existncia do Estado;
c) criar um brao armado nacional.
Todos os direitos estatais derivam do direito existncia, que por sua vez no
absoluto e deve ser exercido nos limites das normas de Direito Internacional Pblico.
Relativamente aos direitos e deveres fundamentais do Estado, existe
controvrsia doutrinria. Todavia, no mbito da ONU, a Comisso de Direito
184

Internacional (1949), quando da elaborao de um projeto de Declarao

considerou como direitos fundamentais:
a) direito independncia;
b) direito de exercer sua jurisdio no territrio nacional: Todo Estado tem o
direito de exercer sua jurisdio no seu territrio e sobre a populao permanente,
com as excees estabelecidas no D.I. O Direito do Estado sobre o territrio e os
respectivos habitantes , em tese, exclusivo.
O Estado exerce no seu domnio territorial, todas as competncia de ordem legislativa,
administrativa e jurisdicional (F. Rezek). Portanto, ele exerce a generalidade da
jurisdio.
A exclusividade quer dizer que, no exerccio de sua competncia, o Estado local no
enfrenta a concorrncia de qualquer outra soberania. S o Estado pode tomar medidas
restritivas contra pessoas, detentor que do monoplio do uso legtimo da fora
pblica.
Atos de autoridade (jure imperii): pessoa pblica ou no exerccio do direito.
De soberania: Imune competncia de qualquer tribunal aliengena.
Atos de simples gesto (jure gestionis): atos do Estado, mas prprios das
pessoas privadas.
c) direito de igualdade jurdica: O direito igualdade veda que um Estado
submeta um outro sua exclusiva autoridade. Carta da ONU, art. 2., 1.. Trata-se de
igualdade formal, jurdica, e no material, de fato. Consequncias da igualdade
jurdica: a)- qualquer questo que deva ser decidida pela Comunidade Internacional,
cada Estado ter direito de voto e o voto do mais fraco valer tanto quanto o do mais
forte; b)- nenhum Estado tem o direito de reclamar jurisdio sobre outro Estado
soberano.
Nas relaes internacionais, a igualdade jurdica tenta compensar a desigualdade de
poder. De tal direito, derivam outros: a)- nos Congressos e Conferncias, os Estados se
assentam e assinam os textos segundo a ordem alfabtica, podendo os seus
representantes falar na lngua nacional do pas. (no impede, contudo, a fixao de
uma lngua de trabalho); b)- em qualquer questo que deva ser decidida pela
comunidade internacional, cada Estado, grande ou pequeno, tem direito a um s voto,
de igual valor. o princpio democrtico em direito internacional; c) imunidade de
jurisdio, em que nenhum Estado pode ter jurisdio sobre os seus pares. As
questes em que seja parte um Estado no podem ser levadas aos tribunais de outro,
mas to-s aos tribunais internacionais.
d) direito de legtima defesa (direito de conservao e de defesa): O direito de
conservao e de defesa compreende todas as medidas estatais necessrias
conservao e defesa do Estado. O direito de conservao implica nos direitos
necessrios garantia do Estado contra qualquer mal que este possa vir a sofrer no
futuro e manuteno dos elementos constitutivos sem as quais impossvel garantir
sua estabilidade como pessoa de Direito Internacional Pblico.
e) direito liberdade e soberania: O direito liberdade e soberania significa que
nenhum Estado pode ser considerado como tal sem que seja livre para atuar com
independncia no cenrio internacional, afastadas quaisquer coaes ou interferncias
externas. Tal direito confunde-se com a prpria noo de soberania enquanto direito
que o Estado tem de autogovernar-se, sem a ingerncia indevida de qualquer outro
Estado.

185

f) direito ao comrcio internacional: O direito ao comrcio internacional o direito

que os Estados tm de ter liberdade no comrcio internacional, desde que obedecidos
as normas de Direito Internacional Pblico e os princpios da igualdade de tratamento,
vedando que um Estado se valha de sua melhor situao econmica para impor sua
vontade nos atos de comrcio praticados com outros Estados menos favorecidos
economicamente.
g) direito de legislao: ( formular suas prprias leis e aplic-las aos nacionais e
estrangeiros, dentro, naturalmente, de certos limites );
h) direito de firmar tratados: Qualquer Estado pode iniciar negociaes com outro
ou vrios Estados at chegar a um Tratado. Este direito decorre do fato que os Estados
so legisladores, e apenas obedecer s regras que os criam. Um Tratado um acordo
entre Estado com o objetivo de produzir efeitos de direito.
i) direito internacional do desenvolvimento: Difere do D.I. ao Desenvolvimento,
matria afeta aos Direitos Humanos. A Declarao de Concesso de Independncia
aos Pases Coloniais e Povos ( 1960 ) abriu as portas a novos membros que no
poderiam sobreviver sem o auxlio, principalmente econmico, da Comunidade
Internacional. Alguns Estados argumentaram que o reconhecimento do Direito
Internacional do Desenvolvimento colidia com os Princpios de Reciprocidade e da
No- Discriminao, ambos corolrios da Igualdade Jurdica dos Estados. Da porque
passou-se a falar em igualdade jurdica, mas economicamente desiguais. O caso dos
microestados. No entanto, a A.G. tomou vrias medidas para apoiar os Estados menos
capacitados.
Embora o art. 12 da Carta da OEA diga que os direitos fundamentais dos Estados no
podem ser restringidos de maneira alguma, certo que nenhum direito absoluto.
Logo, tais direitos sofrem limitaes que ora atingem a soberania em sua faceta
externa (independncia), ora atingem a soberania interna (Supremacia) de um Estado.
So elas:
a) capitulaes: so garantias, privilgios e isenes especiais concedidos pelos
Estados aos estrangeiros em seu territrio. Derivavam de tratados por meio dos quais
os estrangeiros domiciliados no territrio do Estado continuavam subordinados sua
lei penal e jurisdio dos cnsules de seu pas de origem;
b) garantias internacionais: garantias que os Estados davam a outros Estados para
garantir a fiel execuo de tratados internacionais e de obrigaes por tais Estados.
Podem consistir no penhor temporrio dos rendimentos do Estado ou em ocupao
parcial de seu territrio;
c) servides internacionais: so restries que determinado Estado tem em relao
ao livre exerccio de sua soberania territorial, estabelecidas por tratados expressos,
consistindo ou na obrigao de permitir certo uso do territrio do Estado em favor de
um ou mais Estados ou na de no exercer o poder territorial em toda a sua extenso.
d) concesses: primeiramente, eram assim chamadas as partes ou quarteires de
uma cidade que o Estado destinava moradia de estrangeiros. Depois, passou a
designar a faculdade que tem um Estado de renunciar a certos direitos relativos ao
seu territrio em favor de um outro Estado, passando o cessionrio a exercer sobre o
territrio cedido os direitos que eram inerentes ao cedente, durante o tempo
estabelecido no tratado de concesso;
e) arrendamento de territrio: a cesso de competncias que um Estado faz a
outro, mediante certas compensaes estipuladas no tratado de arrendamento, sobre
parte de seu territrio que, apesar de continuar a fazer parte do territrio nacional
sobre a qual o Estado arrendador continua a exercer sua soberania, passa a estar sob
a jurisdio e supremacia territorial do Estado arrendatrio.
186

f) condomnio internacional ou coimprio: ocorre quando sobre um mesmo

territrio, ou parte dele, dois ou mais Estados exercem simultaneamente sua
competncia, por meio de uma administrao local autnoma. Tem sempre por base
um tratado.
g) neutralidade permanente: consiste em uma restrio soberania de um Estado
que fica impedido de declarar guerra a qualquer outro Estado.
h) neutralizao de territrios: sempre estabelecida em tratados, importa para os
Estados contratantes na proibio de exercer atos de beligerncia na zona
neutralizada, que objeto de disputa pelos Estados contratantes, ou, em certos casos,
de nela estabelecer fortificaes ou bases militares. normalmente temporria.
i) imunidade de jurisdio: Chama-se tambm de extraterritorialidade pelo
costume (no mais tida como absoluta, conforme ser visto no tpico oportuno).
Imunidade jurisdicional dos funcionrios diplomticos reconhecida por todos os
Estados e codificada pela Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas de l961,
bem como outros.
A Declarao de Direitos e Deveres dos Estados apresenta (obs.: as declaraes no
vinculam juridicamente, sendo mais instrumentos polticos, gerando, quando muito
sanes de no participao), ainda, os seguintes deveres: a) no interveno; b) no
permitir que no seu territrio se prepare uma revolta ou guerra civil em outro Estado;
c) respeitar os direitos do homem; d) evitar que no seu territrio haja ameaa paz e
ordem internacional: e) resolver seus litgios por meios pacficos; f) no usar a fora
como ameaa integridade de outro Estado e no utilizar a guerra como instrumento
de poltica nacional; g) dever de no auxiliar o Estado que violou o item anterior e
contra o qual a ONU exerce uma ao de polcia internacional; h) no reconhecer
aquisio territorial ocorrida com a violao do item f; i) conduzir as suas relaes
internacionais com base no DI e no princpio de que a soberania estatal se encontra
submetida ao DI; j) dever de cooperao; l) igualdade de direitos e autodeterminao
dos povos; m) cumprimento das obrigaes internacionais com base na boa-f.
O art. 4. da Constituio brasileira traz uma srie de direitos e deveres dos Estados
como princpios norteadores de nossas relaes internacionais: no interveno,
defesa da paz (obs.: o Brasil no abiu mo da guerra como meio de legtima defesa
prpria ou de terceiro), concesso de asilo (seja ele territorial ou diplomtico), etc.
Os direitos dos Estados podem ser classificados em duas categorias: direitos
fundamentais, ou essenciais, ou inatos, ou permanentes (decorrentes da prpria
existncia do Estado ou da sua qualidade de membro da sociedade internacional); e
direitos acidentais, ou secundrios, ou adquiridos, ou contingentes (derivados de um
direito fundamental, e resultantes de um tratado ou do costume internacional e
relativos a situaes particulares).
Os deveres dos Estados podem ser classificados em:
a) deveres jurdicos: decorrem das fontes primrias de Direito Internacional Pblico
e podem ter seu cumprimento exigido coercitivamente pelos meios admitidos em
Direito Internacional Pblico. O principal dever jurdico dos Estados o dever de nointerveno. H tambm o dever de respeitar a jus cogens.
b) deveres morais: baseiam-se nos princpios da cortesia, da humanidade, da
equidade e da justia natural. No podem ter seu cumprimento exigido
coercitivamente nem seu descumprimento gera sano jurdica. Muitos dos deveres
morais acabam positivando-se com o tempo, passando a ser deveres jurdicos;
O dever de no-interveno consiste em uma restrio soberania e independncia
estatal e se traduz na idia de que obrigao de todo e qualquer Estado no se
ingerir indevidamente em assuntos particulares (internos ou externos) de outros, para
187

o fim de impor ou fazer preponderar a sua vontade. princpio geral do Direito

Internacional Pblico. LER art. 19 da Carta da OEA.
Os elementos caracterizadores da interveno so:
a) imposio da vontade de determinado Estado em relao a outro, pelo uso da fora
manifestada por meio de violncia moral ou material;
b) ingerncia no solicitada pelo Estado interessado;
c) existncia de uma vontade impositiva e abusiva, estranha do Estado objeto da
medida e sem a aceitao deste;
d) presena de dois Estados soberanos em conflito.
O dever de no-interveno no absoluto. A interveno legtima nos
seguintes casos:
a) em nome do direito de defesa e conservao do Estado, quando este, com
razo, sente-se ameaado por outro Estado e intervm no Estado agressor;
b) salvaguarda da segurana coletiva, permitindo a interveno para combater
determinados Estados contrrios ordem pblica internacional;
c) proteo e promoo dos direitos humanos.
No se pode estudar o problema da interveno sem fazer meno DOUTRINA
MONROE, exposta por James Monroe, ento presidente dos EUA, em 1823. Tal
doutrina baseava-se em trs premissas:
a) o continente americano no poderia ser objeto de futuras ocupaes (ou seja, de
futuras pretenses colonialistas) por parte de nenhuma potencia europia;
b) os EUA no deveriam intervir nos assuntos de competncia exclusiva dos pases
europeus;
c) os Estados americanos no aceitariam qualquer forma de ingerncia que,
originando-se em qualquer pas europeu, atingisse os assuntos internos daqueles
Estados;
Tal doutrina, que consistia na prtica efetiva da no-interveno, foi distorcida
pelo presidente Theodor Roosevelt para praticar vrias intervenes nos pases latinoamericanos, sob o pretexto de evitar ingerncias indevidas dos pases europeus no
continente americano, justificando tal conduta no direito que os EUA teriam de intervir
nos outros pases americanos sempre que suspeitassem que um colapso pudesse
ameaar a vida e a propriedade de cidados estadunidenses.
Ao lado da doutrina Monroe, h a DOUTRINA DRAGO, enunciada por Lus Maria
Drago, ento Ministro das Relaes Exteriores e Cultura da Argentina, em 1902.
Sustentava ele que um Estado no podia intervir militarmente em outro para
cobrar dvidas deste Estado. Em 1907, com a colaborao do estadunidense
Horace Porter, a doutrina, que ento passou a chamar-se DRAGO-PORTER, ficou
enunciada da seguinte forma: Com o fim de evitar entre naes incidentes armados
de origem pecuniria proveniente de dvidas contratuais reclamadas como dvidas a
nacionais de outro Estado, as potncias convencionam no recorrer fora armada
para a cobrana de tais dvidas contratuais.
A regra hoje corrente a de que a interveno individual s cabe quando se
tratar da manuteno da segurana coletiva e no interesse da sociedade
internacional, por meio de procedimento prprio do organismo internacional
competente.
Uma das mais importantes restries aos direitos fundamentais dos Estados a
imunidade jurisdio e execuo estatal de que gozam os representantes de um
188

Estado, bem como o imvel onde funciona a representao (embaixada) no territrio

de outro, que ficam sujeitos apenas jurisdio de seu pas de origem, por uma fico
de extraterritorialidade. Tal de faz com o fim de garantir aos representantes de um
Estado a liberdade e independncia necessrias ao exerccio pleno de suas funes.
RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO: o instituto jurdico em
virtude do qual o Estado a que imputado um ato ilcito segundo o DI deve uma
reparao ao Estado contra o qual este ato foi cometido. sempre de Estado a Estado,
mesmo quando a vtima ou o autor do ilcito for um particular.
Regra: O Estado internacionalmente responsvel por todo o ato ou omisso que lhe
seja imputvel e do qual resulte a violao de uma norma jurdica internacional
(extensiva s Organizaes Internacionais).
A responsabilidade pode ser delituosa ou contratual, segundo resulte de atos
delituosos ou de inexecuo de compromissos contrados.
Vide melhores explicaes no PONTO 15, pois no este o objeto central deste ponto.

2.1. Imunidade Jurisdio Estatal

um princpio de DIP reconhecido no Direito Internacional, segundo o qual os atos
praticados pelos Estados e os praticados pelos representantes dos Estados devem
estar imunes jurisdio estrangeira. Em decorrncia da soberania, em princpio,
no se pode obrigar que um Estado esteja submetido ao Judicirio de outro
Estado. O conflito entre os Estados deve ser resolvido no plano internacional e no
pela jurisdio de um dos Estados.
A princpio, o Estado deve ter autoridade sobre as pessoas que estejam em seu
territrio, isso uma verdade quase que absoluta. Mas, pela cortesia internacional e
pelas boas relaes internacionais, o Estado se abstm de ter jurisdio sobre
determinadas pessoas que estejam em seu territrio. da que nasce a IMUNIDADE
JURISDIO ESTATAL, ou seja, algumas pessoas em decorrncia de sua atividade
funcional no esto submetidos jurisdio nacional, assim como os prprios Estados
estrangeiros.
Imunidade pessoal x real
Imunidade pessoal Imunidade que certos agentes de um Estado (em especial chefes
de Estado, agentes diplomticos e consulares) desfrutam com relao jurisdio de
outro Estado.
Imunidade real Imunidade que certas coisas pertencentes a um Estado desfrutam
com relao ao Estado em que se localizam (notadamente bens da misso diplomtico
ou consular).
Imunidade cognitiva x executria.
A imunidade cognitiva se refere impossibilidade de um Estado ser submetido
jurisdio de outro Estado. Tambm denominda de imunidade de jurisdio.
A imunidade executria se refere impossibilidade de efetiva apreenso do
patrimnio de um Estado por outro, ainda que em sede de execuo de deciso
judicial.
Imunidade absoluta x relativa
Segundo a teoria da imunidade absoluta, um Estado estrangeiro somente se
submete jurisdio domstica de outro ente estatal se com isso consentir. Diante
disso, em eventual demanda ajuizada contra outro ente soberano deve o judicirio
local declarar-se incompetente, salvo se houver renncia imunidade.
189

A imunidade relativa, por sua, vez, se d quando o Estado estrangeiro possa ser
processado e julgado mesmo contra sua vontade, dentro de certas condies
estatudas pelo ordenamento jurdico (interno ou internacional).
IMUNIDADE ESTATAL
Para alm da imunidade das pessoas que se encontram dentro do Estado, h a
imunidade do prprio Estado jurisdio estatal. A imunidade jurisdio estatal
surge quando um Estado estrangeiro ou organismo estrangeiro a ele vinculado v-se
demandado no Judicirio interno de outro Estado. Por esse motivo, que a imunidade
jurisdio DO ESTADO pode ser definida, como o atributo de todo Estado soberano,
que impede que outros Estados exeram a sua jurisdio sobre os atos que realiza em
exerccio do seu poder soberano ou sobre os bens dos quais titular esse Estado.
At a segunda metade do sculo XX se adotava a regra costumeira da imunidade
absoluta de jurisdio sintetizada no aforismo par in parem non habet judicium (no
h jurisdio entre iguais), dependendo de aceitao do Estado o exerccio da
jurisdio por parte de outro (TEORIA DA IMUNIDADE ABSOLUTA era aplicvel at
mesmo ao processo cognitivo).
A partir da segunda metade do sculo XX a inconvenincia da imunidade absoluta fez
com que os estados passassem a rever tais regras. No mbito europeu foi celebrada a
Conveno europia sobre imunidade do Estado (Conveno da Basilia de 1972),
enquanto Cortes de diversos estados passaram a realizar a distino entre atos de
imprio e atos de gesto, criando-se costume neste sentido (a imunidade estatal
continua sendo tida como uma norma costumeira internacional).
Neste sentido, segundo a doutrina, ATOS DE IMPRIO (acta jure imperii) so os atos
que o Estado pratica no exerccio do seu poder soberano. ATOS DE GESTO (acta jure
gestionis) so os atos que o Estado pratica em igualdade de condies com o
particular. A partir de tal distino, passou-se a entender que a imunidade de
jurisdio aplicada apenas aos atos praticados no exerccio do poder soberano (de
imprio), sendo esta a posio adotada pela doutrina moderna, em conformidade com
a CF/88, e pelo prprio Poder Judicirio como um todo, com destaque para o Supremo
Tribunal Federal.
a adoo da TEORIA DA IMUNIDADE RELATIVA, que vem sendo aplicada aos
processos de conhecimento (imunidade cognitiva relativa), de modo a se
admitir o processo e julgamento de Estados estrangeiros em questes relacionadas a
atos de gesto por eles praticados, independentemente de prvia anuncia (ressaltese que o caso prtico mais comum de atos considerados de gesto tem sido aqueles
relacionados a matrias trabalhistas, onde h fartos julgados vide parte final deste
ponto afastando eventual imunidade estatal invocada).
Em que pese a imunidade cognitiva venha sendo abrandada com o passar do tempo, o
mesmo no se pode dizer com relao imunidade execuo, tendo os Estados
(dentre os quais o Brasil) se mostrado bastante cautelosos quanto a qualquer
limitao a este respeito, de forma que se pode dizer que a constrio do patrimnio
estatal aliengena continua, basicamente, a depender de sua prpria voluntariedade.
(IMUNIDADE EXECUTRIA ABSOLUTA).
Cumpre salientar, todavia, que apesar de tal carter tido majoritariamente
por absoluto da imunidade executria, a jurisprudncia ptria tem explorado
alternativas para tentar trazer efetividade s decises proferidas contra
entes estatais soberanos, como o envio de carta rogatria ao estado
condenado para que ali se processe a execuo do julgado, ou mesmo a
190

realizao de medidas executrias incidentes sobre bens estrangeiros

situados no Brasil e no afetos a quaisquer atividades que lhes sejam
prprias (como as consulares e diplomticas), ainda que a possibilidade de
adoo de tais medidas no seja uma unanimidade na jurisprudncia (cf.
STF, 2 T, RE-AGR n. 222.368/PE;r STJ, 4 T., Ag 230.684/DF; STF, Pleno, ACOAgR-543/SP; STF, Pleno, ACO-AgR633/SP.
PORTELA (2012, p. 210) entende que a imunidade executria QUASE
ABSOLUTA, porquanto h as seguintes possibilidades de satisfao do dbito
em face do ente estatal derrotado em processo judicial:
1 Pagamento voluntrio;
2 Negociaes e pagamento pelas vias diplomticas;
3 Expedio de carta rogatria;
4 Renncia imunidade;
5 Execuo de bens no afetos a servios diplomticos e consulares, recursos
financeiros disponveis em contas bancrias.
Verifica-se, todavia, que as quatro primeiras hipteses suscitadas pelo
aludido autor no possuem qualquer coercibilidade jurdica. Trata-se, em
verdade, de meros desdobramentos irrelevantes de uma nica realidade: o
pagamento (efetivao material da deciso) somente ocorrer se assim
anuir o Estado derrotado, de forma que tais possibilidades em nada afastam
o carter absoluto da imunidade executria (vide definio acima). A nica
possibilidade substancialmente relevante para tal finalidade que fora
indicada pelo aludido autor consiste na execuo de bens no afetos a
servios diplomticos e consulares. Mas sobre tal questo impende ressaltar,
mais uma vez, a oscilao constatada no mbito dos Tribunais Superiores, a
indicar como posio mais prudente a ser adotada no momento a que
sustenta que a IMUNIDADE DE EXECUO CONTINUA SENDO TIDA POR
ABSOLUTA no Brasil.
Destaque-se, por oportuno, que a renncia/consentimento relativo ao processo
de conhecimento no se estende automaticamente ao processo de execuo,
de forma a exigir-se sempre nova manifestao a este respeito (AS IMUNIDADES DE
CONHECIMENTO E EXECUO SO AUTNOMAS).
IMUNIDADE DAS ORGANIZAES INTERNACIONAIS
Trata-se de tema bastante controverso atualmente na Jurisprudncia ptria, tendo sido
constatada uma evoluo dos Tribunais de uma posio relativizadora (que partia das
mesmas bases aplicveis imunidade dos Estados expostas supra adotada at
2009 cf. TST, RR-295/2004-019-10-00.6 e RR 1045/2004-001-10-00-5) para uma
viso tida por absoluta da imunidade das organizaes internacionais (tanto para o
processo de conhecimento quanto para o processo de execuo).
Tal evoluo interpretativa e diferena de tratamento em relao aos Estados se deve
ao entendimento de que a imunidade das OIs decorrem de seus prprios tratados
pertinentes e especficos, dos quais o Brasil parte e com os quais anuiu. Assim, o
respeito a tais imunidades consiste em compromisso internacional de carter
vinculante, no podendo ser afastado a menos que haja previso em tal sentido no
prprio tratado ou renncia expressa.
Ressalte-se que o STF (Pleno) aparenta estar caminhando no sentido da adoo de tal
entendimento no julgamento dos REs 578.543 e 597.368 (os votos da Rel. Min. Ellen
191

Gracie foram neste diapaso), ainda sem um desfecho (conforme consulta realizada
em 26/08/2012).
Ante o exposto, recomenda-se, no contexto atual (AGOSTO/2012), a adoo do
entendimento segundo o qual a IMUNIDADE DAS OIs ABSOLUTA (quando
embasada em acordos e tratados internacionais) tanto para o processo de
CONHECIMENTO quanto para o processo de EXECUO, e se fundamenta no
DIREITO CONVENCIONAL (nos prprios Tratados firmados, dos quais o Brasil
parte), diferindo-se da imunidade aplicvel aos Estados estrangeiros (que se
fundamenta em norma costumeira e relativa no que diz respeito processo de
conhecimento).

3. Consulados e embaixadas
RGOS DE RELAES ENTRE ESTADOS (CONSULADOS E EMBAIXADAS DIREITO DIPLOMTICO E DIREITO CONSULAR )
So os seguintes os rgos de Relaes entre Estados:
1)- Chefe de Estado ou Chefe de Governo
2)- Ministro das Relaes Exteriores
3)- Agentes Diplomticos
4)- Agentes Consulares
1)- O CHEFE DE ESTADO
Para o DIP, o Chefe de Estado (quer se intitule imperador, rei, Presidente da Repblica)
o principal rgo do Estado nas Relaes Internacionais, sendo o
representante estatal na sociedade internacional.
Aspectos:
- No cabe aos outros Estados opinarem sobre a legitimidade do mesmo;
- Cabe ao respectivo Estado comunicar oficialmente.
- No Brasil, a Constituio clara ao dispor que compete privativamente ao
Presidente da Repblica manter relaes com os Estados estrangeiros e
acreditar seus Representantes Diplomticos, bem como celebrar tratados
internacionais com os mesmos, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.
- No regime presidencial republicano, como o brasileiro, os poderes do Chefe de
Estado so maiores do que os dos monarcas, pois so responsveis pela sua poltica
exterior e interior (acumulam as funes de Chefe de Estado e de Chefe de Governo).
Em territrio estrangeiro, os Chefes de Estado gozam de certas prerrogativas e
imunidades, que os autores antigos, em geral, diziam decorrer da fico da
extraterritorialidade. Segundo a doutrina mais aceita atualmente, o fundamento para
tais prerrogativas e imunidades reside nas consideraes de cortesia, de convenincia
recproca e at de necessidade.
Na prtica, so conferidos aos Chefes de Estado privilgios e imunidades semelhantes
aos aplicveis aos agentes diplomticos, dentre os quais figuram:
a)- a prerrogativa de inviolabilidade, que cobre a pessoa do Chefe de Estado, os seus
documentos, a sua carruagem, a casa de residncia, etc;
b)- imunidade de direitos aduaneiros e impostos diretos;
c)- imunidade de jurisdio territorial, tanto em matria penal, quanto em matria
civil. A inviolabilidade pessoal, no entanto, no exclui o direito de legtima defesa.
Neste aspecto, cabe registrar as seguintes excees:
192

c-1)- Na aceitao do Chefe de Estado (por seu Estado) voluntariamente da jurisdio

territorial ;
c-2)- No de ao sobre imvel situado em territrio estrangeiro;
c-3)- No de ao proposta contra o Chefe de Estado, no pas em que se encontra, se
tal ao se funda na sua qualidade de herdeiro.
A imunidade extensiva aos membros de sua famlia e de sua comitiva, e se aplica,
inclusive, em viagens particulares ou de frias.
Obs.: O Chefe de Estado que tenha sido deposto ou abdicado, deixa de gozar os
privilgios e imunidades reconhecidos aos titulares em exerccio.
Dois exemplos trazem reflexo sobre o carter absoluto do Princpio da
Inviolabilidade do Chefe de Estado e de Governo:
1)- Caso Augusto Pinochet. Os processos contra Augusto Pinochet representaram
um marco no direito internacional, pois estabeleceram responsabilidades individuais
nos crimes de lesa-humanidade e representaram mais um passo rumo a uma Justia
sem fronteiras. Pinochet no chegou a ser condenado em vida, mas acumulou 14
perdas de imunidade e vrios julgamentos. Todos eles sero suspensos devido sua
morte. Segundo analistas, o caso Pinochet tambm deu novo impulso aos processos
em casos de violaes aos direitos humanos em outros pases sul-americanos e
influenciou, em parte, na criao do Tribunal Penal Internacional (TPI).
2)- O MINISTRO DAS RELAES EXTERIORES
Geralmente denominado Chanceler na Amrica Latina. Funo: Auxiliar o Chefe de
Estado na formulao e na execuo da poltica exterior do pas, sendo seu principal
acessor em tal mister.
o Chefe hierrquico dos funcionrios diplomticos e consulares do pas.
Na prtica, dentre os rgos internos utilizados pelo D.I., o mais importante na
direo da poltica exterior, embora a responsabilidade final seja sempre do Chefe de
Estado.
3 CONSULADOS
CONSULARES

EMBAIXADAS:

OS

AGENTES

DIPLOMTICOS

H duas convenes tratando do assunto:

CONVENO DE VIENA SOBRE RELAES DIPLOMTICAS
CONVENO DE VIENA SOBRE RELAES CONSULARES
CONSULADOS E EMBAIXADAS
As misses no exterior podem ser especiais (viagens) ou permanentes (reparties
pblicas mantidas no exterior embaixadas e consulados). Embora sejam instituies
antigas, a disciplina jurdica recente. Convenes de Viena de 1961 e 1964.
Relaes exteriores. Duas dimenses: competncia (art. 84, VIII, CF) e rgos no
exterior (embaixadas ou misses diplomticas e consulado ou reparties consulares).
Com a proliferao do numero de Estados, do fluxo de pessoas e negcios, a
conveno de Viena de 1961 e a de 63, respectivamente sobre misses diplomticas e
reparties consulares, regulamentou os rgos.
As embaixadas tratam de questes referentes a soberania, questes polticas, basta
uma por Estado, na capital. Os consulados tratam de questes comerciais e
administrativas, podendo ter mais de um conforme a demanda do servio.
Existem 3 espcies de representaes permanentes que os Estados mantm junto a
outras pessoas jurdicas de Direito Internacional:
193

1) Misso Diplomtica, junto a Chefes de Estado dos Estados com os quais so

mantidas relaes diplomticas, sediadas nas capitais (misses permanentes) ou em
negociaes particulares, em reunies temporrias e espordicas (misses especiais);
2) Reparties Consulares, com duas subespcies:
a) Consulados de Carreira: reparties lotadas principalmente com
enviados especialmente pelos Governos estrangeiros = Consulados
metrpoles com grande movimento de pessoas e bens entre os Estados),
Vice-Consulados e Agncias Consulares (em pequenas cidades, onde
interesse por parte do Estado que envia).

funcionrios
Gerais (em
Consulados,
haja algum

b) Consulados Honorrios: reparties chefiadas por um nacional do Estado que os

recebe, e que tm algumas funes oficiais .
Com exceo dos integrantes dos Consulados Honorrios, os agentes dos Estados
enviados para represent-los no exterior so pessoas que, a princpio, devem ter a
nacionalidade do Estado representado, ter residncia temporria nos Estados que os
recebem, pelo tempo em que exercerem suas atribuies, e, dadas as funes oficiais
que desempenham, devem ser elas mesmas e seus familiares, que com eles vivam,
cercados de imunidades e privilgios, destinados a no impedirem o exerccio da
representao ou de suas atribuies oficiais.
3) Delegaes permanentes perante organizaes intergovernamentais (=
Legao, Delegao ou Misso), nas cidades onde se encontram as sedes das
mesmas, ou ainda misses especiais.
OS AGENTES DIPLOMTICOS E CONSULARES
Em sntese, pode-se dizer que o diplomata representa o Estado de origem junto ao
governo local, bem como trata com este governo sobre assuntos de Estado, ao passo
que o cnsul representa o Estado de origem para o fim de cuidar de interesses
privados.
Dentre as funes do diplomata, podem ser destacados: 1 - proteger os interesses
do estado acreditante e dos seus nacionais no estado acreditado; 2 - negociar com o
estado acreditador de acordo com as instrues do governo do estado acreditante; 3 recolher informaes sobre o estado acreditador e report-las ao governo do estado
acreditante; 4 - promover as relaes de amizade entre os estados acreditante e
acreditado; 5 -desenvolver as relaes econmicas, culturais, polticas e em outras
reas entre os dois estados
O pessoal da misso diplomtica, includos a o Chefe do Estado acreditante, gozam de
ampla imunidade de jurisdio penal, civil e tributria, sem se perquirir at que ponto
os seus atos foram ou no praticados no exerccio de suas funes. Tais pessoas so
fisicamente inviolveis e jamais podem ser obrigadas a depor como testemunhas.
As prerrogativas e imunidades diplomticas podem ser divididas em dois grupos: as
relativas misso diplomtica e as relativas aos agentes diplomticos.
So basicamente trs as garantias conferidas aos agentes diplomticos:
a) inviolabilidade pessoal: a chamada intangibilidade do agente, colocando-o
acima de qualquer ofensa ou perseguio, no podendo o agente ser detido ou preso
em hiptese alguma. Alcana o pessoal da misso, o Chefe de Estado, seus
familiares, o Chefe de governo e o Ministro das Relaes Exteriores. Comea
a viger desde o momento em que o agente entra no territrio do Estado acreditado, se
sua misso for anunciada, ou a partir do momento em que se identifique como tal.
Apesar disso, o diplomata poder ser expulso do pas onde serve, caso pratique atos
ofensivos dignidade ou tranqilidade local. A residncia particular do agente
goza da mesma inviolabilidade e proteo que os locais da misso, podendo
194

inclusive o diplomata conceder asilo diplomtico

documentos, sua correspondncia oficial e seus bens.

ali, bem como seus

b) Imunidade jurisdicional: os agentes tm ampla imunidade jurisdicional civil,

criminal e administrativa. Tal imunidade estende-se a seus familiares que vivam com o
agente no Estado acreditado sob sua dependncia (salvo se nacionais do Estado
acreditado). O pessoal de servio da misso tem imunidade apenas em relao aos
atos de ofcio que pratiquem, no estensvel sua famlia.
Exceo imunidade criminal: renncia pelo Estado acreditante.
Sobre a imunidade criminal, relevante trazer baila a noo trazida por Damsio,
perfilhada pela doutrina em geral ao lecionar que a lei penal tem aplicao erga
omnes aos que se encontrem em territrio nacional. Porm, tal situao mitigada em
alguns casos, em face de funes pblicas exercidas por certas pessoas. Essas
prerrogativas funcionais no so concedidas em relao s pessoas, mas funo que
elas exercem, por isso, no so exceo ao princpio da legalidade.
Essas pessoas no ficam propriamente fora do domnio da lei penal, uma vez que
permanecem ligadas ao seu preceito primrio, devendo evitar a prtica de condutas
que a Lei descreve como punveis, e o comportamento desse carter que praticam
mantm a sua natureza de ilcito, mas escapa da conseqencia jurdica que a
punio. No se trata de uma causa de excluso de pena, mas, sim de uma causa de
excluso da jurisdio penal.
Excees imunidade civil:
- Quando o agente recorre jurisdio local, na qualidade de autor;
- Quando se trata de aes reais relativas a bens imveis por ele possudos no
territrio do Estado onde est exercendo suas funes, salvo se o agente possuir por
conta do Estado acreditante para os fins da misso.
- Ao sucessria na qual o agente diplomtico figure, a ttulo privado e no em nome
do Estado, como executor testamentrio, administrador, herdeiro ou legatrio.
- Quando se trata de aes resultantes de compromissos por ele assumidos no
exerccio de outra profisso, que porventura tenha desempenhado, simultaneamente,
com as funes diplomticas, no pas onde se acha acreditado.
- Quando o agente nacional do Estado junto a cujo governo est acreditado.
c) iseno fiscal: o agente isento do pagamento de tributos institudos pelo Estado
acreditado, inclusive os relativos importao de objetos destinados ao uso oficial da
Misso ou ao uso pessoal dos agentes e seus familiares.
No esto cobertos pela iseno:
- Os impostos indiretos que normalmente incidem sobre as mercadorias e servios;
- Os impostos e taxas sobre os imveis possudos pelo diplomata a ttulo privado,
assim como os registros de hipoteca;
- Os direitos de sucesso;
- Custas judiciais e impostos de selo relativos a tais bens imveis;
- Impostos e taxas que incidam sobre remunerao relativa a servios especficos
prestados no Estado acreditado;
- Impostos referentes a investimentos em empresas comerciais no Estado acreditado.
Os agentes diplomticos gozam de iseno aduaneira tanto em relao aos objetos
destinados ao uso oficial da Misso quanto aos objetos de uso pessoal, sendo que a
sua bagagem no deve sofrer inspeo.
195

O consulado trata de interesses privados como passaportes aos seus nacionais e

vistos para estrangeiros. As funes consulares so exercidas por Consulados ou por
sees consulares de Embaixadas. Dentre as diversas funes do cnsul destacamse as seguintes: 1 - proteger os interesses dos seus nacionais, quer pessoas naturais,
quer pessoas jurdicas; 2 - promover o comrcio entre o seu Estado e o pas onde
reside; 3 expedir documentos de viagem (por exemplo, passaportes) aos seus
nacionais e vistos de entrada aos estrangeiros que desejem entrar no territrio do seu
Estado; 4 - prestar assistncia aos seus nacionais; 5 - atuar como notrio e oficial do
registro civil, registrando nascimentos, casamentos e bitos de seus nacionais que
residam no pas onde o cnsul atua; 6 - inspecionar os navios e aeronaves de sua
nacionalidade.
Os cnsules e o pessoal do servio consular tm imunidade de jurisdio civil,
penal e administrativa (vide excees acima), porm no estensvel aos seus
familiares, e apenas em relao aos atos de ofcio que pratiquem. Tm ainda
inviolabilidade pessoal e oficial, incluindo de sua residncia oficial e seus arquivos
consulares. Sua iseno fiscal afeta somente os impostos pessoais e os que recaem
sobre seus mveis (ainda com as excees relativas aos diplomatas). Os locais
consulares gozam de inviolabilidade apenas no que tange a sua utilizao funcional,
gozando, contudo, de iseno fiscal. O cnsul no pode conceder asilo. No pode se
escusar de prestar testemunho, mas tal deve ser programado de modo a no
prejudicar os trabalhos consulares. A imunidade no impede a investigao, mas o
agente somente ser eventualmente responsabilizado pelo seu Estado de origem.
CONVENO DE VIENA SOBRE RELAES DIPLOMTICAS
DIREITO DE LEGAO: direito de enviar (legao ativa) e receber (legao passiva)
agentes diplomticos.
Decorre da soberania do Estado.
Ressalte-se, no entanto, que o direito de legao no uma exclusividade dos
Estados, porque as organizaes internacionais tambm o tm exercido.
A Conveno de Viena de 1961 o documento bsico no tocante s relaes
diplomticas entre os Estados.
O termo agente diplomtico abrange no s o chefe da misso, mas todos os demais
funcionrios da carreira diplomtica.
A misso diplomtica integrada no s pelo chefe de misso e pelos demais
funcionrios diplomticos, mas tambm pelo pessoal administrativo e tcnico e pelo
pessoal de servio.
Imunidades e isenes dos agentes diplomticos:
O fundamento das imunidades da Misso Diplomtica, que est consagrado na
jurisprudncia, a teoria do interesse da funo.
A Conveno de Viena, ao dar prioridade misso diplomtica sobre a pessoa do
pessoal diplomtico, distingue entre os privilgios e as imunidades reconhecidas
misso diplomtica e os que o agente diplomtico desfruta e que dizem respeito
inviolabilidade, imunidade de jurisdio e iseno de impostos da misso e dos
diplomatas.
Alm dos privilgios e imunidades reconhecidos aos funcionrios diplomticos, a
Conveno de Viena trata da extenso dos mesmos s famlias dos diplomatas, ao
pessoal administrativo e tcnico, ao pessoal de servio e aos criados, ainda que de
forma mais restrita.
196

Os agentes diplomticos que so nacionais do Estado acreditado ou a tenham a sua

residncia permanente tambm gozam de privilgios e imunidades, porm mais
restritos.
LOCAL DA MISSO
Segundo o artigo 1, Conveno de Viena de 1961:i) locais da Misso so os edifcios,
ou parte dos edifcios, e terrenos anexos, seja quem for o seu proprietrio, utilizados
para as finalidades da Misso, inclusive a residncia do Chefe da Misso. Devem ter a
proteo das autoridades do Estado acreditado, onde se situam. Devem, igualmente,
gozar de imunidades e privilgios definidos na norma internacional, os quais devem
ser respeitados pelas autoridades locais (do Executivo, do Legislativo e do Judicirio ).
Ainda segundo tal conveno, so locais onde se exercem as funes diplomticas: 1 residncia dos membros da Misso, nomeadamente a do Chefe da Misso,
denominada Embaixada do Pas; 2 - locais de escritrios, denominados chancelaria ou
mesmo escritrio, ou outros, que por acordo entre os Estados, sejam indicados para o
exerccio das funes diplomticas (em particular em pocas de comoo interna nos
Estados acreditados, os destinados concesso de asilo diplomtico a pessoas
perseguidas por motivos polticos)
Tm idntica proteo os imveis da misso diplomtica, que no Brasil so
considerados propriedades de Governos estrangeiros, seus arquivos, instalaes de
telecomunicaes e objetos mveis, como os veculos automotores, que se acham
associados ao exerccio da funo (Art. 11, LICC: Pargrafo 3: Os governos
estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prdios necessrios sede dos
representantes diplomticos ou dos agentes consulares).
Chancelaria = duplo significado 1 - sede dos Ministrios das Relaes Exteriores (no
Brasil, denominado de Palcio do Itamaraty, em Braslia). 2 - sede dos servios
burocrticos de uma misso diplomtica estrangeira (p. ex.: a chancelaria do pas Tal
encontra-se na Super Quadra Tanto).
INVIOLABILIDADE DIPLOMTICA:
reconhecida aos locais da misso, dentre os quais se inclui a residncia do chefe da
misso, aos arquivos e aos diplomatas.
A correspondncia do agente diplomtico goza do mesmo privilgio.
O mobilirio, os arquivos, assim como os meios de transporte da Misso, no podero
ser objeto de busca, requisio, embargo ou medida de execuo.
A inviolabilidade cessa se os locais da Misso forem utilizados de modo incompatvel
com as funes da Misso.
Cessa ainda em caso de urgncia (ex.: incndio).
Neste sentido tem se manifestado a prtica.
O Estado acreditado pode desapropriar os imveis da Misso por interesse pblico,
mediante justa indenizao (segundo Comisso de DI).
A Inviolabilidade do agente significa que o mesmo no pode ser preso.
IMUNIDADE DE JURISDIO (CIVIL E CRIMINAL):
A nica exceo imunidade penal d-se no caso de renncia do governo do
agente.
Os casos em que o princpio da imunidade de jurisdio civil comporta excees
(j vistas na sntese do tema exposta acima):
1 - Quando ele prprio recorre jurisdio local, na qualidade de autor;
197

2 - Quando se trata de aes reais relativas a bens imveis por ele possudos no
territrio do Estado onde est exercendo suas funes, salvo se o agente possuir por
conta do Estado acreditante para os fins da misso.
3 - Ao sucessria na qual o agente diplomtico figure, a ttulo privado e no em
nome do Estado, como executor testamentrio, administrador, herdeiro ou legatrio.
4 - Quando se trata de aes resultantes de compromissos por ele assumidos no
exerccio de outra profisso, que porventura tenha desempenhado, simultaneamente,
com as funes diplomticas, no pas onde se acha acreditado.
5 - Quando o agente nacional do Estado junto a cujo governo est acreditado.
Obs. Em todo caso, tem-se por assente que nenhuma execuo dever ser levada a
efeito quando importe em medida contra a pessoa do agente ou contra os bens
indispensveis ao exerccio de sua misso.
A RENNCIA IMUNIDADE DA JURISDIO NO SIGNIFICA A RENNCIA IMUNIDADE
DE EXECUO. PARA QUE ESTA LTIMA OCORRA, H NECESSIDADE DE UMA NOVA
RENNCIA.
O agente diplomtico no est obrigado a prestar depoimento como testemunha.
ISENO FISCAL: embora o art. 34 da Conveno de Viena s mencione o agente
diplomtico, convm salientar que algumas das isenes se aplicam prpria misso,
como o caso do material importado para fins da misso.
No esto cobertos pela iseno (tambm j vistas na sntese do tema exposta
acima):
- Os impostos indiretos que normalmente incidem sobre as mercadorias e servios;
Os impostos e taxas sobre os imveis possudos pelo diplomata a ttulo privado, assim
como os registros de hipoteca;
Os direitos de sucesso;
Custas judiciais e impostos de selo relativos a tais bens imveis;
Impostos e taxas que incidam sobre remunerao relativa a servios especficos
prestados no Estado acreditado;
Impostos referentes a investimentos em empresas comerciais no Estado acreditado.
Obs. Os agentes diplomticos gozam de iseno aduaneira tanto em relao aos
objetos destinados ao uso oficial da Misso quanto aos objetos de uso pessoal, sendo
que a sua bagagem no deve sofrer inspeo.
FAMLIA DO AGENTE DIPLOMTICO: goza dos mesmos privilgios e imunidades
que o prprio agente diplomtico (salvo se nacionais do Estado acreditado).
PESSOAL ADMINISTRATIVO E TCNICO DA MISSO
FAMILIARES gozam dos seguintes privilgios e imunidades:

RESPECTIVOS

a) inviolabilidade de residncia e pessoal como os agentes diplomticos;

b) completa imunidade de jurisdio penal;
c) imunidade de jurisdio civil e administrativa para os atos praticados no exerccio
de suas funes;
d) iseno da previdncia social;
e) iseno fiscal igual do agente diplomtico;
f) iseno de prestaes pessoais;
198

g) iseno alfandegria para os objetos importados, a fim de fazer a sua primeira

instalao.
Os que tiverem a nacionalidade do Estado acreditado ou a tiverem a sua residncia
permanente, as suas imunidades e privilgios s existiro na medida em que forem
reconhecidas pelo Estado acreditado.
PESSOAL DE SERVIO. Gozam dos seguintes privilgios e imunidades, se no forem
nacionais do Estado acreditado ou a no tiverem residncia permanente:
a) imunidade para os atos praticados no exerccio de suas funes;
b) iseno de impostos e taxas sobre os salrios;
c) iseno da previdncia social;
Os que sejam nacionais do Estado acreditado ou a tenham a sua residncia
permanente tm o mesmo tratamento do pessoal tcnico e administrativo nesta
situao.
CRIADO PARTICULAR: Os que no forem nacionais do Estado acreditado e a no
tiverem a sua residncia permanente esto:
a) isentos de impostos e taxas sobre os seus salrios;
b) isentos da previdncia social (se estiver submetida ao sistema de previdncia do
Estado acreditante ou de outro Estado).
Os que sejam nacionais do Estado acreditado ou a tenham a sua residncia
permanente tm o mesmo tratamento do pessoal tcnico e administrativo nesta
situao.
CONVENO DE VIENA SOBRE RELAES CONSULARES
Os agentes consulares no tm a imunidade to ampla quanto a dos
diplomatas, somente tm imunidade em relao suas funes. No h
impedimento para que seja processado no Estado em que se encontra.
CONSULADOS-PRIVILGIOS E IMUNIDADES
Os consulados so reparties pblicas estabelecidas pelos Estados em portos ou
cidades de outros Estados com a misso de velar pelos seus interesses comerciais,
prestar assistncia e proteo a seus nacionais, legalizar documentos, exercer a
poltica da navegao e fornecer informaes de natureza econmica e comercial
sobre o pas ou distrito onde se acham instalados.
Cnsules electi: so os cnsules honorrios;
Cnsules missi: so os cnsules de carreira, pagos pelo Estado.
O DIP em matria consular se acha codificado pela Conveno de Viena sobre
Relaes Consulares de 1963.
O estabelecimento de relaes consulares depende do consentimento mtuo dos
Estados interessados.
O estabelecimento de relaes diplomticas
consulares, a no ser que haja ressalva;

implica

estabelecimento

das

A ruptura de relaes diplomticas, contudo, no importa na ruptura de relaes

consulares, que dever resultar de outra deciso.
Os chefes de reparties consulares se dividem em quatro classes:
Cnsules gerais;
199

Cnsules;
Vice-cnsules;
Agentes consulares.
A nomeao de cnsules depende da aceitao prvia do nome do indicado, o que
feito atravs do exequatur.
Enquanto o embaixador ou ministro s pode dirigir-se ao seu posto depois de haver
recebido o agrment, a prtica mais flexvel em matria consular, tanto assim que o
cnsul poder ser admitido provisoriamente no exerccio de suas funes.
As funes consulares constam da legislao interna dos respectivos Estados, sendo
que o Estado receptor tem o direito, ao admitir funcionrio consular, de comunicar que
o exerccio de determinada funo consular no permitido. o que ocorre, em
alguns pases, em relao ao casamento consular.
Privilgios e imunidades consulares:
Da Repartio Consular:
a) inviolabilidade da repartio, dos arquivos e da correspondncia;
b) iseno fiscal, inclusive sobre imvel de propriedade do Estado estrangeiro.
c) iseno aduaneira aos artigos destinados ao uso oficial da repartio.
d) imunidade trabalhista.
H um artigo expresso que dispe que, em caso de incndio ou de outro sinistro que
exija medidas imediatas, presume-se o consentimento para penetrar na repartio.
Dos cnsules:
a) inviolabilidade pessoal, a no ser no caso de cometerem crime grave e, mesmo
assim, somente em decorrncia de deciso de autoridade judiciria competente.
b) imunidade de jurisdio civil em relao a atos realizados no exerccio de suas
funes.
O cnsul poder ser chamado a depor como testemunha no decorrer de processo
judicirio ou administrativo.
Mas no podem ser obrigados a depor sobre fatos relacionados com o exerccio de
suas funes nem a exibir documentos oficiais que a elas se refiram.
Poder, ainda, recusar-se a depor na qualidade de perito sobre as leis do Estado que
envia.
c) iseno fiscal, mas muito enfraquecida.
d) iseno aduaneira: quanto aos artigos destinados ao seu uso pessoal e aos dos
membros de sua famlia, inclusive os artigos destinados sua instalao.
Sua bagagem pessoal no deve ser sujeita inspeo alfandegria, a no ser nas
hipteses expressamente previstas, como no caso de artigos cuja importao ou
exportao seja proibida.
Os cnsules honorrios so equiparados aos de carreira, no em relao a suas
pessoas, mas em relao repartio consular.
Quanto ao prprio cnsul honorrio, goza de algumas pequenas regalias, como as de
que possa necessitar em razo de sua posio oficial.
TRMINO DA MISSO DIPLOMTICA:
200

A misso diplomtica permanente termina por diversas razes:

Guerra entre o acreditante e o acreditado;
Ruptura de relaes diplomticas;
O no reconhecimento do governo;
Pelo pedido de passaportes feito pela misso ao Estado acreditado (consiste na
Embaixada pedir ao Ministrio das Relaes Exteriores do Estado que lhe sejam
entregues os passaportes autorizao para o embaixador sair do pas).
Havendo ruptura de relaes diplomticas, o Estado acreditado dever
respeitar a inviolabilidade dos locais da Misso, seus bens e arquivos. O
Estado acreditante poder confiar a guarda dos locais da Misso, bem como
a proteo dos seus interesses, a um terceiro Estado que seja aceito pelo
Estado acreditado. A ruptura no impe fim aos tratados existentes entre o
acreditante e o acreditado.
Em caso de conflito armado, o Estado dever facilitar a sada das pessoas que
compem a Misso Diplomtica. Nenhum dos casos que ocasionam o trmino da
Misso Diplomtica faz cessar os privilgios e imunidades diplomticas.
TRMINO DAS FUNES CONSULARES:
As funes consulares terminam por:
Retirada do exequatur;
Notificao feita pelo Estado de envio de que as funes consulares de determinada
pessoa terminaram;
Notificao do Estado de residncia ao Estado de envio de que ele no considera
determinada pessoa como fazendo parte do pessoal consular;
Pela morte.

DIFERENAS ENTRE CNSULES E AGENTES DIPLOMTICOS:

Os cnsules e agentes diplomticos tm vrias diferenas entre si. Elas podem ser
sintetizadas nas seguintes:
O cnsul no tem aspecto representativo no sentido poltico, enquanto o agente
diplomtico tem;
O cnsul tem funes junto s autoridades locais, enquanto o agente diplomtico as
tem junto ao governo central;
Os agentes diplomticos tm maiores privilgios e imunidades do que os cnsules;
Diversidade de funes (os cnsules no tratam de assuntos polticos como os
diplomatas);
O agente diplomtico recebe credenciais do Estado acreditante, enquanto o cnsul
recebe carta patente do Estado de envio;
201

O agente diplomtico entra em funo aps a entrega das credenciais, enquanto o

cnsul o faz aps a concesso do exequatur;
O cnsul s tem atuao no distrito consular, enquanto o agente diplomtico a tem
em todo o territrio do Estado, havendo uma misso diplomtica e vrias reparties
consulares.
Obs. A situao jurdica do enviado diplomtico s se inicia com a apresentao da
carta credencial. A carta credencial (littera fidei, lettre de crance) o instrumento
pelo qual o Governo de um Estado acredita seu enviado diplomtico junto a outro,
dando-lhe uma espcie de procurao geral para exercer os atos prprios da funo.
As dos nncios ou legados tm a forma de bulas ou breves. J a carta revocatria
explica os motivos da retirada do agente diplomtico ao chefe do Estado, quando
removido para o outro posto ou trmino da sua misso.
Obs. funo primordial do agente diplomtico manter as relaes amistosas entre
os dois Estados, regulando as questes entre eles, facilitando os entendimentos entre
os dois governos. Em relao ao Estado que o nomeia, seus deveres podem ser
reunidos em observar, representar, negociar e proteger os interesses de seus
nacionais.
Obs. A misso temporria confiada a um agente diplomtico tambm pode terminar
por diferentes causas: a) realizao de seu objetivo; b) a expirao do prazo para sua
durao, que sucede, por exemplo, com o encerramento de um congresso ou
conferncia; c) a retirada do agente, pelo seu governo; d) a partida voluntria do
agente, por motivos pessoais; e) a mudana violenta do regime ou da forma de
governo em qualquer dos dois Estados; e f) a morte do agente.

IMUNIDADE DAS ORGANIZAES INTERNACIONAIS

A notcia a seguir traz a sntese dos REs ns 578.543 e 597.368, referidos
supra, a respeito do tema:
Suspenso julgamento sobre submisso de contratos do PNUD jurisdio
brasileira (continua suspenso conforme consulta realizada em ago/2012)
A Ministra do Supremo Tribunal Federal (STF) Ellen Gracie reconheceu que os
organismos internacionais so cobertos por imunidade de jurisdio e execuo,
quando embasados em acordos e tratados internacionais. A ministra proferiu seu voto,
na tarde de quinta-feira (07.05), em dois Recursos Extraordinrios (REs ns 578.543 e
597.368) que discutiam essa imunidade aplicada a contratos de trabalho firmados
com profissionais brasileiros e o Programa das Naes Unidas para o
Desenvolvimento, da Organizao das Naes Unidas (PNUD/ONU). Depois do voto da
relatora, o julgamento foi suspenso por um pedido de vista da Ministra Crmen Lcia
Antunes Rocha.
A ministra se posicionou contra os acrdos do Tribunal Superior do Trabalho (TST),
que obrigaram a agncia ao pagamento de direitos trabalhistas aos recorrentes, em
virtude do encerramento do contrato de trabalho. Para a ministra, essas decises
teriam violado a Constituio Federal (artigo 5, 2), que determina que os direitos e
garantias expressos na Carta Magna no excluem tratados internacionais assinados
pelo pas, e tambm o art. 114 da CF, que dispe sobre a competncia da Justia
Trabalhista para julgar relaes trabalhistas que envolvam entes de direito pblico
externo.
Para a ministra, a interpretao equivocada mantida pelo TST sobre a jurisprudncia
do STF e do art. 114 da Constituio de 1988, afrontou relevantes acordos
202

internacionais assinados pelo pas, que garantem a continuidade do trabalho prestado

por esses organismos, que atuam em mais de 160 pases em todo o mundo. Segundo
Ellen Gracie, a imunidade para estes organismos garantida pela Conveno sobre
Privilgios e Imunidades, das Naes Unidas, e pela prpria Carta das Naes
Unidas ambos documentos assinados pelo Brasil.
A jurisprudncia citada pelo TST fazia referncia Apelao Cvel n 9.696, quando o
Supremo reconheceu que Estados estrangeiros dispem de imunidade relativa. A
ministra explicou que a deciso no abrange os organismos internacionais, que
diferem juridicamente dos pases. Organismos no possuem territrio, no possuem
governo, disse a ministra. E os Estados-membros se associam a esses organismos por
espontnea vontade.

203

K. Direito Empresarial (IGUAL AO PONTO 12)

1. Teoria geral do Direito Societrio (retirado do Ponto 04)
1.1. Conceito de sociedade
A pessoa jurdica verdadeira unidade de pessoas naturais ou
patrimnios que visa a consecuo de certos fins, reconhecida essa unidade
como sujeito de direitos e obrigaes 23. De acordo com o art. 44 do Cdigo
Civil, as pessoas jurdicas de direito privado, institudas para atender a
interesses particulares, abarcam as fundaes, as associaes, as sociedades,
as organizaes religiosas e os partidos polticos. A sociedade, portanto,
espcie de pessoa jurdica que visa realizao de atividade econmica,
almeja o lucro com o objetivo de reparti-lo entre os scios.
As sociedades podem ser simples, porque seguem atividade civil, ou
empresria, porque tm por objeto o desenvolvimento de atividade de
empresa.
Empresa a atividade economicamente organizada para produo ou
circulao de bens e servios, no se confundido com o sujeito (empresrio)
nem com o objeto (estabelecimento empresarial ou patrimnio aziendal). A
empresa pode ser desenvolvida por pessoas fsicas ou por pessoas
jurdicas. Se quem exerce a atividade empresarial pessoa fsica ou natural,
ser considerado empresrio individual. Se quem o faz pessoa jurdica, ser
uma sociedade empresria. O adjetivo empresrio indica a prpria
sociedade (e no seus scios), a titular da atividade econmica.
Logo, a diferena entre sociedade simples e empresria est no modo
de explorao de seu objeto social. Se essa explorao for feita mediante
a organizao dos fatores de produo (capital, insumos, mo-de-obra e
tecnologia) ser empresria. Se feita sem essa organizao, ser considerada
simples.
Existem duas excees a essa regra. As sociedades annimas,
independentemente de seu objeto, so sempre empresrias, e as
cooperativas so sempre sociedades simples. [Art. 982, pargrafo nico
do CC/02].
Em relao s sociedades composta por profissionais liberais e
sociedade rural, duas observaes devem ser feitas:
1) Em regra ser civil, salvo se adotarem estrutura empresarial [modo
de organizao da atividade], dizer, se a organizao dos fatores de produo
for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida (Enunciado 194 do
CJF). Exemplos: consultrio mdico com secretria - no empresa; clnica de
estrutura empresarial, com vrios mdicos, secretrias etc - empresa.
Enunciado 195 do CJF Art. 966: A expresso elemento de empresa
demanda interpretao econmica, devendo ser analisada sob a gide da
23

DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 206.

204

absoro da atividade intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica,

como um dos fatores da organizao empresarial.

2 ) Para ser considerada empresria, a sociedade rural dever registrar

seu ato constitutivo na Junta Comercial, j que sua inscrio facultativa. O
registro, ento, tem natureza constitutiva (Enunciado 202 do CJF).
As sociedades empresrias podem adotar um dos seguintes tipos:
1) Sociedade em nome coletivo N/C
2) Sociedade em comandita simples - C/S
3) Sociedade Limitada Ltda.
4) Sociedade annima - S.A
5) Sociedade em comandita por aes - C/A
As trs primeiras foram plenamente tratadas pelo novo Cdigo Civil. As
sociedades annimas esto disciplinadas na Lei 6.404/76, e as sociedades em
comandita por aes regem-se pelas normas relativas s sociedades annimas, com
algumas regras impostas pelo Cdigo Civil (Arts. 1090 a 1092 do CC/02). Somente
ser admitida a constituio de sociedade empresria de acordo com uma
das cinco espcies acima descritas (Art. 983, 1 parte do CC/02).
A sociedade simples pode ou no adotar um daqueles modelos societrios,
exceto da sociedade por aes. Se no o fizer, submeter-se- s regras que lhe so
prprias (sociedade simples pura), previstas tambm no Cdigo Civil, nos arts. 997 a
1.038 (Art. 983, 2 parte do CC/02). A opo pelo tipo empresarial no afasta a
natureza simples da sociedade (Enunciado 57 do CJF).
REQUISITOS DA SOCIEDADE:
DE EXISTNCIA: Affectio Societatis e Pluralidade de Scios
DE VALIDADE:

Genricos ou comuns requisitos de validade para o negcio

jurdico: agente capaz 24, objeto lcito e forma prescrita ou no
defesa em lei (art. 104 do C.Civil).
Especficos todos os scios devem contribuir para a
formao do capital social e todos os scios participaro dos
lucros e resultados.

1.2. Personalizao da sociedade

O ordenamento jurdico atribui personalidade e via de conseqncia,
capacidade para titularizar relaes jurdicas e praticar atos da vida civil a entes
morais, surgidos a partir da vontade humana. Quando esse ente ganha personalidade
jurdica, ocorre o fenmeno da separao patrimonial, cujas conseqncias so as
seguintes:
24

Ao incapaz permitida a continuao de um negcio empresarial j existente, em caso de incapacidade superveniente ou

incapacidade do sucessor na sucesso por morte (Art. 974). Trata-se, pois, de casos em que o incapaz ser autorizado a explorar
atividade empresarial individualmente, ou seja, na qualidade de empresrio individual. necessria prvia autorizao judicial a
ser obtido atravs de procedimento de jurisdio voluntria ouvido o Ministrio Pblico, sendo nomeado gerente, se o
representante ou assistente no puder exercer a atividade de empresrio. Ao contrrio das demais empresas ou firmas individuais
[No existe autonomia patrimonial com a conseqente limitao da responsabilidade], h uma limitao da responsabilidade
quanto ao patrimnio do menor, ficando limitado os resultados da empresa aos bens afetados na sua explorao (art. 974, 2 do
CC/02). Ressalte-se que a possibilidade de o incapaz ser scio de uma sociedade empresria situao totalmente distinta e
que h muito tempo admitida no Brasil desde que o capital social esteja integralizado, que o incapaz no exera poderes
de administrao e esteja representado ou assistido (art. 974 do CC includo pela Lei n 12.399/11 e Enunciado 221 do CJF).

205

1) Titularidade obrigacional a sociedade passa, em nome prprio, a

celebrar negcios jurdicos, adquirindo direitos e contraindo obrigaes;
2) Titularidade patrimonial passa a possuir patrimnio prprio (o scio,
geralmente, contribui na formao do capital social e, em razo disso, passa a possuir
uma participao na sociedade) e respondem com ele pelas obrigaes que
contrarem (Responsabilidade patrimonial ilimitada)
3) Titularidade processual possibilidade de ser parte e capacidade
processual para estar em juzo.
2.1 Teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no CC/02

A principal consequncia da personificao das sociedades o

reconhecimento da sociedade como sujeito de direitos. Da decorre um dos
elementos fundamentais do direito societrio: a autonomia patrimonial das
pessoas jurdicas. Todavia, a personalidade jurdica no constitui um direito
absoluto, sendo contida pela teoria da fraude contra credores e pela teoria do
abuso de direito.
A teoria est positivada: CDC, Lei Ambiental, na Lei de Concorrncia e
CC/02 (artigo 50). A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica
disciplinada de maneira diversa em cada um desses diplomas, com requisitos
distintos dependendo da natureza jurdica da responsabilizao.
O CC/02 estabelece dois pressupostos para aplicao da teoria:
c. Desvio da finalidade (abuso de direito da forma).
d. Confuso patrimonial (como forma de exteriorizao da fraude, j que a
fraude muito difcil de comprovar; h confuso patrimonial entre os bens
da sociedade e os dos scios).

2.1.1 Abuso da
desconsiderao

personalidade

jurdica

teoria

maior

da

Concepo clssica: s admite a superao do ente legal quando

constatado o uso abusivo da pessoa jurdica.
Concepo subjetivista da teoria maior: tradicionalmente, o abuso da
personalidade jurdica que admite sua desconsiderao s se caracterizava
quando houvesse a prova efetiva da fraude, ou seja, da atuao dolosa,
maliciosa dos scios em detrimento dos credores da sociedade.
Concepo objetivista da teoria maior: surgiu em razo da dificuldade
da prova da fraude. Para essa concepo, o abuso pode ser comprovado
atravs da anlise de dados objetivos, como o desvio de finalidade e a
confuso patrimonial. O Cdigo Civil de 2002 adota essa concepo, sendo
desnecessrio comprovar o dolo especfico do scio ou administrador que
cometera o ato abusivo.
2.1.2 Teoria Maior e Teoria Menor
Teoria maior: admite a desconsiderao da PJ somente quando haver desvio de
finalidade ou comprovao de confuso patrimonial.
206

Teoria Menor: desconsidera-se a PJ quando haver, to somente, ocorrncia de

prejuzo ao credor. Para os defensores desta teoria, h que se distinguir entre os
credores negociais (bancos etc), e os credores no negociais (trabalhadores e
consumidores, p. ex.). Este ltimos, no podem arcar com os riscos inerentes ao
empreendimento.
2.1.3 Questes interessantes
Para o STJ, desnecessria a citao do scio para compor o plo passivo da
relao processual, na qual o autor pede a aplicao da teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica da empresa, sendo suficiente a sua
intimao (oportunidade em que poder apresentar defesa), sobretudo quando
o processo encontra-se na fase de cumprimento de sentena (Informativo 501);
A aplicao da teoria da desconsiderao do art. 50 CC dispensa a
demonstrao de insolvncia da pessoa jurdica? 1 Corrente: SIM (enunciado
281 CJF); 2 Corrente (STJ): NO (REsp 1.141.447-SP / i-462).
Desconsiderao inversa o afastamento do princpio da autonomia patrimonial
da pessoa jurdica para responsabilizar a sociedade por obrigao do scio.
utilizada principalmente no Direito de Famlia.
As pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins noeconmicos esto abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurdica
(Enunciado 284 da CJF).
Desconsiderao X Despersonificao: A desconsiderao tpica, em
respeito ao princpio da funo social e continuidade da empresa, enquanto a
despersonificao permanente.
A desconsiderao da pessoa jurdica matria sob reserva de jurisdio ou a
administrao pblica pode desconsiderar de ofcio? Em regra, a
desconsiderao matria jurisdicional, salvo em situaes excepcionalssimas
admitida pela doutrina (Gustavo Teppedino) e pela jurisprudncia (STJ, RMS n
15.166/BA) em caso grave de fraude.
A desconsiderao da personalidade jurdica medida cabvel em sede
de execuo, ainda que no tenha sido discutida no processo de
conhecimento (STJ, Resp 920602/DF)
A desconsiderao da personalidade no atinge indiscriminadamente todos os
scios, mas apenas aquele que se beneficiou do ato abusivo (Enunciado n. 07
das JDC)
O STJ entende ser possvel estender os efeitos da falncia de uma empresa a
outra, por deciso incidentalmente proferida, sem a oitiva da interessada, na
hiptese em que no h vnculo societrio direto entre as empresas, mas em
que h suspeitas de realizao de operaes societrias para desvio de
patrimnio da falida nos anos anteriores quebra, inclusive com a constituio
de sociedades empresrias conjuntas para esse fim. possvel coibir esse
modo de atuao mediante o emprego da tcnica da desconsiderao da
personalidade jurdica, ainda que para isso lhe deva dar nova roupagem. (REsp
1.259.020-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 9/8/2011).
No h prazo (decadencial, se existisse) para o exerccio do direito potestativo
desconsiderao da personalidade jurdica e inexiste a exigncia de ao
prpria para a desconsiderao da personalidade jurdica. (REsp 1.180.191-RJ,
Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 5/4/2011).

207

1.3. Classificao das sociedades

Pessoas levam-se em conta os atributos pessoais dos scios. Suas
qualidades ou defeitos tm relevncia para o desenvolvimento da empresa. A
alienao societria restringida, porque depende do consentimento dos
demais scios para que o terceiro possa ingressar na sociedade, ou seja, os
demais scios podem barrar a entrada de um terceiro estranho a sociedade. No
caso de falecimento do scio, o herdeiro no ingressa diretamente sem
autorizao dos scios.
Capital somente se considera a contribuio financeira para o ingresso no
quadro de scios da sociedade. livre o ingresso de terceiros estranhos ao
quadro social, j que no importam as qualidades pessoais dos acionistas (S.A
ou Comandita por aes) ou scios (Ltda.), apenas que eles efetivamente
contribuam para a formao do capital pela integralizao de aes ou cotas.
OBS: a jurisprudncia vem admitindo a penhora de cotas de sociedade
limitada, apontando que a pessoalidade do vnculo assegurada pelo direito
de preferncia na aquisio/remio dessas cotas (AgRg no Ag 1164746/SP,
Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 29/09/2009, DJe
26/10/2009)
Sociedade
Sociedade
Sociedade
Sociedade
Sociedade
Sociedade
mais)
Sociedade

em COMANDITA POR AES

CAPITAL
ANNIMA
EM NOME COLETIVO
EM COMANDITA SIMPLES
PESSOAS
SIMPLES (no empresria)
DE CAPITAL E INDSTRIA (no existe
LIMITADA (contrato social)

PESSOAS OU CAPITAL

OBS.: A sociedade limitada ser de pessoas ou de capital dependendo do

contrato social. Se ele dispuser que assume a forma subsidiria de SA, ser
de capital; se assume de sociedade simples, ser de pessoas.
Contratual so constitudas atravs de um contrato social. O capital social da
sociedade dividido em cotas e o seu titular denominado scio. Existe maior
liberdade na vontade das partes e h maior discricionariedade na elaborao
das clusulas.
Institucional so constitudas por um estatuto social. As relaes so entre
os scios e a sociedade, no havendo relao deles entre si. Qualquer
interessado, desejando ingressar na sociedade, adere ao estatuto. O capital
social est dividido em aes e o seu titular denominado acionista. O estatuto
est adstrito lei, no h liberdade de alterao das normas.

SOCIEDADE EM COMANDITA POR AES

INSTITUCIONAL

SOCIEDADE ANNIMA
SOCIEDADE EM NOME COLETIVO

CONTRATUAL
208

SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES

CONTRATUAL

SOCIEDADE SIMPLES

CONTRATUAL

SOCIEDADE LIMITADA (sempre)

CONTRATUAL

Quanto responsabilidade dos scios, a sociedade pode ser:

Responsabilidade limitada ao aporte financeiro que o scio subscreveu na

sociedade, ou seja, somente pelo valor que se obrigou (subsidiria e
limitada).

Responsabilidade mista Existem scios que respondem ilimitadamente e

outros de forma limitada (limite previsto no contrato ou no estatuto social).

Responsabilidade ilimitada o patrimnio dos scios responde

subsidiariamente, mas de forma ilimitada pelas obrigaes sociais.

Mesmo nas sociedades com responsabilidade mista ou ilimitada, essa

responsabilidade ser sempre subsidiria em razo do benefcio de ordem
previsto no art. 1024 do CC/02. Primeiro deve-se esgotar (exaurir) o
patrimnio da sociedade para s ento atingir o patrimnio pessoal do scio.
Nas sociedades no personificadas, a responsabilidade dos scios ser direta,
solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais nos termos do art. 990
do CC/02.
SOCIEDADE EM COMANDITA POR
AES

Responsabilidade mista

SOCIEDADE ANNIMA

Responsabilidade limitada

SOCIEDADE EM NOME COLETIVO

Responsabilidade ilimitada

SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES

Responsabilidade mista

SOCIEDADE LIMITADA

Responsabilidade limitada

(h solidariedade)
SOCIEDADE SIMPLES

Pode ser pactuado no contrato: nenhuma ou

ilimitada.

O Cdigo Civil divide as sociedades em dois grandes grupos: em um deles,

tratou das sociedades personificadas; no outro, das sociedades no personificadas.
Cumpre esclarecer, inicialmente, que parece contraditria em si a expresso
sociedade sociedade no personificada. De fato, se a sociedade uma categoria de
pessoa jurdica, no se pode admitir que uma sociedade no tenha personalidade
jurdica. Todavia, entende-se a opo do legislador de disciplinar as chamadas
sociedades no personificadas, no obstante a impropriedade da expresso. Quis o
legislador conferir um mnimo de segurana jurdica as suas relaes, que no so
poucas, haja vista o grande nmero de atividades empresariais exercidas na
informalidade.

1.4. Sociedades no personificadas

209

SOCIEDADE EM COMUM (artigos 986 e 990)

A sociedade em comum , segundo afirmam alguns autores, a que

conhecemos tradicionalmente com os nomes de sociedade irregular ou sociedade de
fato. Na verdade, segundo afirma o art. 986 do CC, trata-se daquela sociedade que
ainda no inscreveu seus atos constitutivos no rgo competente.
OBS: A Sociedade de fato: no possui instrumento escrito de constituio
Sociedade irregular: possui um contrato escrito, mas que no est
registrado na Junta Comercial.
Segundo Andr Luiz Ramos, a sociedade em comum , na verdade, uma
expresso que designa a sociedade contratual que est na fase de constituio, ou
seja, praticando os atos preparatrios ao registro.

Prova da existncia da sociedade em comum: Os scios, nas relaes

entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existncia da
sociedade, mas os terceiros podem prov-la de qualquer modo.

Responsabilidade dos scios na sociedade em comum: como regra

geral do direito societrio, os bens particulares dos scios no podem ser
executados por dvidas da sociedade, seno depois de executados os bens
sociais. Ocorre que, para a sociedade em comum deveria o legislador ter
previsto a responsabilidade ilimitada e direta dos scios pelas obrigaes
sociais. Todavia, preferiu o legislador estabelecer a responsabilidade
ilimitada, porm subsidiria dos scios em geral, e a responsabilidade
ilimitada e direita somente do scio que contratou pela sociedade (art. 990).

Patrimnio: os bens e dvidas sociais constituem patrimnio especial, do

qual os scios so titulares em comum. Na verdade, por no ser pessoa
jurdica, no existe patrimnio prprio. O seu patrimnio social, na verdade,
formado de bens e direitos titularizados por cada um de seus scios. O que
o cdigo fez, portanto, foi estabelecer uma especializao patrimonial, ou
melhor, um patrimnio de afetao (Enunciado 210 CJF).

SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAO

Marcas caractersticas: despersonalizao e a natureza secreta (ato

constitutivo no precisa ser levado a registro na Junta Comercial). Outros
aspectos tambm justificam no consider-la uma sociedade: a conta de
participao no tem necessariamente capital social, liquida-se pela medida
judicial de prestao de contas e no por ao de dissoluo de sociedade, e
no possui nome empresarial. A eventual inscrio de seu instrumento em
qualquer registro no confere personalidade jurdica sociedade (993).

Scios: Scio ostensivo e scio participante. A atividade constitutiva do

objeto social exercida unicamente pelo scio ostensivo, em seu nome
individual e sob sua prpria e exclusiva responsabilidade, participando os
demais dos resultados correspondentes. Mas, se os scios participantes, em
determinada negociao, aparecerem perante terceiros, ou seja, se
atuarem em certo negcio social firmado pelo scio ostensivo, respondero
solidariamente com este pela negociao. Sendo o scio ostensivo quem, na
verdade, exerce a atividade que constitui o objeto social, sua falncia
acarreta a dissoluo da sociedade e a liquidao da respectiva cota, cujo
saldo constituir crdito quirografrio (art. 994, 2), a se habilitado no
processo falimentar. Se quem falir for o scio participante, o contrato social
210

fica sujeito normas que regulam os efeitos da falncia nos contratos

bilaterais do falido (art. 994, 3).

Formalidades: bem informais, podendo provar-se por todos os meios de

direito (art. 992).

Patrimnio: O scio ostensivo responde com seu patrimnio pessoal ou

com o patrimnio especial do art. 994? Vera Franco acredita que o scio
ostensivo no obriga seu patrimnio na gesto da conta de participao,
salvo se esta vier a se tornar insolvente. Andr Luiz Ramos: a conta de
participao s existe entre os scios, o contrato social somente produz
efeito entre os scios; os terceiros no so credores da sociedade, mas do
scio ostensivo, com que contrataram.

Salvo estipulao em contrrio, o scio ostensivo no pode admitir novo

scio sem o consentimento expresso dos demais.

Aplica-se sociedade em conta de participao, subsidiariamente e no que

com ela for compatvel, o disposto para a sociedade simples, e a sua
liquidao rege-se pelas normas relativas prestao de contas, na forma
da lei processual.

O exemplo mais comum de sociedade em conta de participao o apart

hotel.

2. Sociedades personificadas
2.1 sociedades simples
Suas regras so aplicadas subsidiariamente s sociedades empresrias.
Trata-se de uma sociedade de pessoas 25.
Ser constituda por contrato escrito particular ou pblico que ser registrado
no rgo competente, que o cartrio de registro de pessoas jurdicas (artigos 997 e
998). Independentemente de ter sido feito o ato constitutivo por instrumento pblico
ou particular, as alteraes contratuais ou estatutrias podero ser efetivadas por
instrumento particular (art. 53 26 da Lei 8.934/94).
As clusulas necessrias para constituio da sociedade simples esto
previstas no art. 997 do CC/02, alm de outras estipuladas pelos contratantes: III capital da sociedade; IV - a quota de cada scio no capital social, e o modo de realizla; VI - as pessoas naturais incumbidas da administrao da sociedade, e seus
poderes e atribuies; VII - a participao de cada scio nos lucros e nas perdas; VIII 25

CC/02, Art. 1.002. O scio no pode ser substitudo no exerccio das suas funes, sem
o consentimento dos demais scios, expresso em modificao do contrato social.
Art. 1.003. A cesso total ou parcial de quota, sem a correspondente modificao do
contrato social com o consentimento dos demais scios, no ter eficcia quanto a estes
e sociedade.
Pargrafo nico. At dois anos depois de averbada a modificao do contrato,
responde o cedente solidariamente com o cessionrio, perante a sociedade e terceiros, pelas
obrigaes que tinha como scio.

26

Lei 8.934/94, Art. 53. As alteraes contratuais ou estatutrias podero ser efetivadas por
escritura pblica ou particular, independentemente da forma adotada no ato constitutivo.

211

se os scios respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais; etc.

ineficaz em relao a terceiros qualquer pacto separado, contrrio ao disposto no
instrumento do contrato.

CAPITAL SOCIAL: Os scios podem contribuir para a formao do capital social

com bens, direitos e servios (art. 997).
-

O scio, cuja contribuio consista em servios, no pode, salvo

disposio em contrrio, empregar-se em atividade estranha
sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excludo. A
contribuio do scio exclusivamente em prestao de servios
permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades
simples propriamente ditas (art. 983, 2 parte). Quando se tratar de
scio que contribui com servio, no poder haver penhora das verbas
descritas no art. 1026, se de carter alimentar.

O scio que, a ttulo de quota social, transmitir domnio, posse ou uso,

responde pela evico; e pela solvncia do devedor, aquele que transferir
crdito.

NOME EMPRESARIAL: Sociedade simples pode adotar FIRMA ou DENOMINAO

SOCIAL.

ADMINISTRAO: Pessoas que no sejam scias podem ser administradoras, mas

somente pode administrar pessoa fsica. Os administradores so responsveis
pela manifestao da pessoa jurdica. Em regra, as atividades dos
administradores regem-se pelas normas atinentes ao mandato (art. 1011, 2
do CC/02), pelos deveres que lhe so prprios (dever de diligncia art. 1011
do CC/02, lealdade arts. 1017 e 1013 do CC/02, prestao de contas art.
1020 do CC/02, pessoalidade art. 1018 do CC/02) e outros previstos no
contrato social.
-

O administrador que, sem consentimento escrito dos scios, aplicar

crditos ou bens sociais em proveito prprio ou de terceiros, ter de
restitu-los sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros
resultantes, e, se houver prejuzo, por ele tambm responder. Fica sujeito
s sanes o administrador que, tendo em qualquer operao interesse
contrrio ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberao.
Tambm responde por perdas e danos perante a sociedade o
administrador que realizar operaes, sabendo ou devendo saber que
estava agindo em desacordo com a maioria.

Os administradores so obrigados a prestar aos scios contas justificadas

de sua administrao, e apresentar-lhes o inventrio anualmente, bem
como o balano patrimonial e o de resultado econmico.

Ao administrador vedado fazer-se substituir no exerccio de suas funes,

sendo-lhe facultado, nos limites de seus poderes, constituir mandatrios
da sociedade, especificados no instrumento os atos e operaes que
podero praticar.

Nada dispondo o contrato social, a administrao da sociedade compete

separadamente a cada um dos scios (art. 1013, caput do CC/02). Neste
caso, cada um dos scios pode impugnar operao pretendida por outro,
cabendo a deciso aos scios, por maioria de votos (art. 1013, 1 do
CC/02). Pode praticar todos os atos pertinentes gesto da empresa
(ato de administrao), mas no est compreendida a onerao ou a
venda de bens imveis que depende do que a maioria dos scios decidir,
salvo quando constituir objeto social da sociedade ou seja, atos de
disposio.
212

No silncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos

pertinentes gesto da sociedade; no constituindo objeto social, a
onerao ou a venda de bens imveis depende do que a maioria dos
scios decidir.

Pode o contrato social ou a lei estabelecer que a administrao da

sociedade seja feita pelos scios em conjunto nos termos do art. 1010 ou
que certas decises sejam tomadas em conjunto pelos scios (Art. 1014
do CC/02)

Nos atos de competncia conjunta de vrios administradores, torna-se

necessrio o concurso de todos, salvo nos casos urgentes, em que a
omisso ou retardo das providncias possa ocasionar dano irreparvel ou
grave.

O administrador scio pode constar em clusula expressa no contrato

social e, neste caso, a sua investidura irrevogvel salvo justa causa,
reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos scios (art. 1019 do
CC/02). Ou ento, pode ser nomeado por instrumento em separado,
devendo ser averbado no registro da sociedade sob pena de responder
pessoal e solidariamente com a sociedade pelos atos praticados antes da
averbao (Art. 1012 do CC/02). Administrador que seja scio ou no e
nomeado em ato separado pode ser destitudo, a qualquer tempo, de seus
poderes (artigo 1019, pargrafo nico).

Alm da necessidade de ser capaz, necessrio que o administrador no

se enquadre nas situaes que constituram situao de impedimento
(ausncia de legitimao): condenados a pena que vede, ainda que
temporariamente, o acesso a cargos pblicos; ou por crime falimentar, de
prevaricao, peita ou suborno, concusso, peculato; ou contra a
economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas
de defesa da concorrncia, contra as relaes de consumo, a f pblica ou
a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenao.

TEORIA ULTRA VIRES (art. 1015, CC/02): Por essa teoria, se o administrador
celebra contrato assumindo obrigaes, em nome da sociedade, em
operaes evidentemente estranhas ao seu objeto social, presume-se que
houve excesso de poderes. A teoria est positivada no Direito brasileiro,
com as seguintes ressalvas: (a) o ato ultra vires no produz efeito apenas
em relao sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poder, por meio
de seu rgo deliberativo, ratific-lo; (c) o Cdigo Civil amenizou o rigor
da teoria ultra vires, admitindo os poderes implcitos dos administradores
para realizar negcios acessrios ou conexos ao objeto social, os quais
no constituem operaes evidentemente estranhas aos negcios
da sociedade; (d) no se aplica o art. 1.015 s sociedades por
aes, em virtude da existncia de regra especial de responsabilidade dos
administradores (art. 158, II, Lei n. 6.404/76) (Enunciado 219).
*Crtica: na maioria das vezes, em razo do dinamismo inerente s
atividades econmicas, muito difcil analisar, em todas as transaes
negociais, se os poderes dos administradores lhe permitem firmar aquela
especifica relao jurdica.
*De acordo com o art. 1015, o excesso por parte dos administradores
somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das
seguintes hipteses: I - se a limitao de poderes estiver inscrita ou
averbada no registro prprio da sociedade; II - provando-se que era
conhecida do terceiro; III - tratando-se de operao evidentemente
estranha aos negcios da sociedade (teoria ultra vires). Numa
213

interpretao literal, as hipteses seriam disjuntivas, bastando presena

de uma delas, contudo a previso inserida no inciso I do pargrafo nico
do art. 1015 do CC/02 se afigura problemtica, porque no se insere nos
usos e costumes dos negcios a realizao de prvia pesquisa no registro
pblico acerca das possveis limitaes aos poderes atribudos aos
administradores da sociedade. Neste passo, deve-se interpret-lo como
requisito comum a ser conjugado com os incisos II e III do pargrafo nico
do art. 1015 do CC/02. Tal entendimento no viola a ordem jurdica, na
medida em que o negcio jurdico se encontra objetivado, devendo ser
tutelada a confiana e a boa-f objetiva. Registre-se, contudo, que mais
adequado seria se a sociedade ficasse obrigada pelo ato do administrador,
responsabilizando-o regressivamente pelo ato praticado.
*Atendendo as crticas contra a teoria ultra vires, o direito brasileiro vem
adotando a teoria da aparncia, segundo a qual se o ato tiver aparncia de
validade, mesmo que o administrador tenha exorbitado de seus poderes, o
ato vlido, a sociedade responde perante os credores, mas, -lhe
reservado o direito de regresso contra o administrador que exorbitou nos
poderes. Segundo o STJ, apesar do subscritor do negcio jurdico no
possuir poderes estatutrios para tanto, a circunstancia de esse
comportar-se no exerccio das suas atribuies, e somente assim por que o
permitiu a pessoa jurdica, como legtimo representante da sociedade,
atrai a responsabilidade da pessoa jurdica (REsp 887.277).
* O STJ tambm entende que no se pode invocar a restrio do contrato
social quando as garantias prestadas pelos scios, muito embora
extravasando os limites de gesto previstos contratualmente, retornaram
direta ou indiretamente, em proveito dos demais scios da sociedade
fiadora (REsp 704.546).
TEORIA DA APARNCIA

TEORIA ULTRA VIRES

Excesso de poder com aparncia de Excesso de poder.

legalidade.
Responsabilidade da sociedade que Responsabilidade
direta
do
passa a ter ao regressiva contra o administrador (pargrafo nico do artigo
administrador (Segurana Jurdica)
1015 prev as hipteses de cabimento
dessa responsabilidade).

Obs.: a aplicao da ultra vires no se confunde com a desconsiderao da

personalidade jurdica, pois, caso de responsabilidade civil, sendo assim, no se
aplica a desconsiderao.
-

Os administradores tm responsabilidade pessoal e solidria perante

sociedade e terceiros quando agirem com culpa no desempenho de suas
funes (Art. 1016 do CC/02). O administrador poder ainda ser
pessoalmente e ilimitadamente responsvel pelos atos praticados com
dolo. Por outro lado, se for probo, no tendo agido como dolo ou culpa,
no poder ser prejudicado por eventual ato prejudicial sociedade.

PARTICIPAO NOS LUCROS E NAS PERDAS: a clusula que exclua o(s)

scio(s) de participar dos lucros e das perdas NULA, sendo denominada de
clusula leonina (artigo 1008). Nulo ser a clusula, no o contrato. Deve
imperar o jus fraternitatis, ou seja, assim como todos os scios devem arcar
com os resultados negativos da empresa, tambm a todos cabe uma parcela na
distribuio dos lucros.
214

RESPONSABILIDADE DOS SCIOS: solidria e ilimitada.

CESSO DE COTAS: pode ser total ou parcial, mas deva ser feita com
anuncia dos demais scios (a sociedade simples pura de pessoas, na qual
existe uma forte affectio societatis entre os scios), sob pena de no surtir
efeitos perante os terceiros e a sociedade; mesmo com a anuncia dos demais
scios, o cedente responde solidariamente com o cessionrio pelo prazo de 02
anos. Note-se que o registro tambm requisito de validade da cesso.

DIREITOS E DEVERES GERAIS DOS SCIOS (variam de acordo com o

tipo societrio):
Deveres dos scios:

1) integralizar o capital social subscrito, vista ou a prazo, conforme estipulado

em contrato social ou estatuto social (Art. 1004 do CC/02);
O scio remisso (no cumpriu seu dever de integralizao de capital perante a
sociedade e no prazo determinado no prazo previsto no contrato social) ser
notificado e no prazo de 30 dias deve cumprir sua obrigao contribuindo para o
capital social, se no o fizer ele ser responsvel pelo dano emergente da mora (artigo
1004). Os demais scios podem exigir do remisso:
Indenizao pela mora ou
A sua excluso da sociedade, com ressarcimento do que ele integralizou ou
Reduo da quota ao montante j realizado (PU do artigo 1004 do CC/02).
O capital social sofrer reduo, salvo se os demais scios suprirem o valor da
quota ( 1, artigo 1031).
2) participar dos resultados negativos da empresa, arcando com sua
responsabilidade subsidiria limitada ou ilimitada, de acordo com o previsto no
contrato;
3) ter lealdade para com a sociedade, buscando o desenvolvimento da
empresa. Pode ser efetuada atravs do auxlio nas decises sempre no interesse da
sociedade (abster-se de atuar quando possuir interesse em conflito Art. 1010, 3
do CC/02).
4) obedecer ao contrato ou estatuto social
Direitos dos scios:
1) participar dos lucros da sociedade;
2) fiscalizar a administrao bem como a escriturao
3) retirar-se da sociedade em determinadas condies estipuladas no contrato
4) exigir a prestao de contas dos administradores (art. 1020 do CC/02)
5) votar nas deliberaes da sociedade segundo a sua participao societria
6) preferncia na subscrio de cotas ou aes

QURUM DA TOMADA DE DECISES: maioria absoluta.

QURUM PARA ALTERAO CONTRATUAL

215

Matria indicada no art. 997 (clusulas contratuais): dependem do

consentimento de todos os scios;

Demais clusulas: podem ser decididas por maioria absoluta 27 de votos,

se o contrato no determinar a necessidade de deliberao unnime.

Falta grave no cumprimento de suas funes sociais ou por incapacidade

superveniente e excluso de scio remisso: maioria absoluta (Enunciado
216, CJF).

RESOLUO DA SOCIEDADE EM RELAO AO SCIO pode ser chamada

de dissoluo parcial, ou seja, no h extino da sociedade, mas, apenas sada
de scios. O artigo 1029 elenca os casos de resoluo; existem sociedades com
prazo determinado e outras com prazo indeterminado:
Indeterminado o scio pode sair a qualquer tempo, no pode ficar
eternamente vinculado. Mediante notificao com antecedncia mnima de
60 dias, aos demais scios.
Determinado como existe prazo mnimo especificado, o scio somente
poder sair antes do prazo, se comprovar judicialmente a justa causa.

O contrato e a lei podem estabelecer outras formas de sada. Nos 30 dias

seguintes sada do scio, podem os demais optar pela dissoluo da sociedade.
O artigo 1031 dispe que quando um scio sai da sociedade recebe o valor da
cota com base na situao patrimonial, a data da resoluo, verificada em balano
especialmente levantado, salvo se houver estipulao contratual em contrrio. O
pagamento dever ser efetuado em dinheiro, no prazo de 90 (noventa) dias
subseqentes sada; ao acordo e ao contrato est reservado o direito de estipulao
de outras regras para o pagamento relacionadas a bens e prazos (2, artigo 1031).
Registre-se que a possvel repercusso econmica do renome de um dos
scios no integra o clculo na apurao de haveres em dissoluo parcial de
sociedade simples composta por profissionais liberais. Isso porque o renome atributo
personalssimo, intransfervel, fora do comrcio, e no passvel de indenizao a
ttulo de fundo de comrcio. O scio renomado, ao sair da sociedade, leva consigo
todos os benefcios que tal circunstncia traz (informativo 498 do STJ).

DISSOLUO pode ocorrer judicial (quando os scios no concordam com a

dissoluo ou quando ocorrer uma das hipteses do artigo 1034) ou
extrajudicialmente (artigo 1033).
a. Judicialmente a sociedade pode ser
requerimento de qualquer dos scios quando:

dissolvida

judicialmente

Anulada a sua constituio;

Exaurido o fim social ou verificada a sua inexequibilidade.
b. Extrajudicial ou judicialmente (artigo 1033)
Vencido o prazo de durao, salvo se, vencido este e sem oposio de scio,
no entrar a sociedade em liquidao, caso em que se prorrogar por tempo
indeterminado;
Concurso unnime dos scios;
Deliberao dos scios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo
indeterminado;
27

Maioria absoluta significa a maioria absoluta do capital (1, art. 1010 do CC/02).

216

 A falta de pluralidade de scios, no reconstituda no prazo de 180 dias;

A extino, na forma da lei, de autorizao para funcionar.

2.2. sociedade em nome coletivo

sociedade com responsabilidade solidria, ilimitada e subsidiria (primeiro a
sociedade e depois os scios).
Somente pessoas fsicas podem tomar parte na sociedade respondendo todos
os scios, solidria e ilimitadamente, pelas obrigaes sociais.
Sem prejuzo da responsabilidade perante terceiros, podem os scios, no ato
constitutivo, ou por unanimidade em conveno posterior, limitar entre si a
responsabilidade (pargrafo nico do artigo 1039).
O nome empresarial a razo ou firma social (artigo 1041).
A administrao da sociedade compete exclusivamente aos scios, sendo o uso
da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham os necessrios poderes
(artigo 1042), qualquer scio pode ser gerente ou administrador. A fonte subsidiria
a sociedade simples, mesmo se ela for empresria.
Quorum de deliberao o mesmo da sociedade simples. A sociedade se
dissolve pelas causas previstas no art. 1033 do CC/02 (= a sociedade simples) e, se
for empresria, tambm pela declarao de falncia (art. 1044 do CC/02).
O credor particular de scio no pode, antes de dissolver-se a sociedade,
pretender a liquidao da quota do devedor; poder faz-lo quando (art. 1043 do
CC/02):
a. A sociedade tiver sido prorrogada tacitamente.
b. Tenha ocorrido prorrogao contratual, foi acolhida judicialmente
oposio do credor, levantada no prazo de 90 dias, contado da
publicao do ato dilatrio.

2.3. Sociedade em comandita simples

Foi o primeiro tipo societrio que trouxe responsabilidade mista para os
scios. Existem 02 tipos de scios (artigo 1045):
1. COMANDITADO somente pessoas fsicas, responsveis solidria e
ilimitadamente pelas obrigaes sociais. Somente esse tipo pode ser
administrador e integrar a firma ou razo social da sociedade.
2. COMANDITRIO obrigados somente pelo valor de sua quota. Pode ser
pessoa fsica ou jurdica. No pode praticar atos de gesto (art. 1047, PU do
CC/02) e nem dar nome sociedade, sob pena de a sua responsabilidade
tornar-se ilimitada (Art. 1157, PU do CC/02). Pode fiscalizar a sociedade,
participar nas deliberaes e ser constitudo procurador da sociedade para
negcio determinado e com poderes especiais. Morrendo scio comanditrio,
a sociedade continuar com os seus sucessores, que designaro quem os
representar, salvo disposio em contrrio no contrato social (Art. 1050 do
CC/02)
Obs.:
1. Sempre a responsabilidade dos scios ser subsidiria em relao
responsabilidade da sociedade.
217

2. Todos os scios devem figuram no contrato social de forma discriminada (o

Art. 1045, PU do CC/02 manda identificar o comanditrio e o comanditado),
mas somente o(s) scio(s) comanditado(s) pode(m) integrar a firma ou razo
social.
3. Pode optar por firma ou denominao.
4. Alm das causas enumeradas no Art. 1033 do CC/02 e da falncia, dissolvese de pleno direito a sociedade: (...) II quando por mais de cento e oitenta
dias perdurar a falta de uma das categorias de scios. Art. 1051, PU do
CC/02: Na falta de scio comanditado, os comanditrios nomearo
administrador provisrio para praticar, durante o perodo referido no
inciso II [180 dias] e sem assumir a condio de scio, os atos de
administrao
5. Aplicam-se subsidiariamente as normas da sociedade em nome coletivo,
se esta for omissa, as normas referentes sociedade simples. (Art. 1046 c/c o
Art. 1040 do CC/02)

2.4. Sociedade em comandita por aes

Est prevista no CC/02 (artigo 1090 a 1092 do CC/02) e na Lei de Sociedade
por aes (LSA, Arts. 280 a 284), sendo que os dispositivos legais so compatveis
entre si. uma sociedade de capital e regida por estatuto (institucional) de
responsabilidade mista. O seu capital est dividido em aes, regendo-se
subsidiariamente pelas normas relativas sociedade annima (Art. 1090 do CC/02 e
Art. 280 da LSA). Pode adotar como nome empresarial tanto a firma composta
somente pelo nome dos diretores quanto denominao indicativa do objeto social
acompanhada da expresso Comandita por aes, por extenso ou abreviadamente
C/A.
Possuem dois tipos de SCIOS de acordo com a sua RESPONSABILIDADE:
Acionista responsabilidade limitada ao preo da emisso das aes
subscritas. No pode ser administrador
Diretor responsvel pela administrao da sociedade, respondendo de
forma ilimitada e subsidiariamente. Se houver mais de um, sero solidariamente
responsveis pelas obrigaes sociais (Art. 1091, 1 do CC/02). Terceiro no pode
ser administrador.
Os diretores devem ser nomeados no estatuto social, sem limitao de tempo,
e s podem ser destitudos de seus cargos por voto de, no mnimo, 2/3 do capital
social. Destitudo ou exonerado, o diretor continua, por 2 anos, responsvel pelas
obrigaes sociais contradas sob sua administrao. (Art. 1091, 3 e 4do CC/02).
Ao contrrio da sociedade annima, A assemblia geral no pode, sem o
consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe
o prazo de durao, aumentar ou diminuir o capital social, criar debntures, ou partes
beneficirias.(Art. 1092 do CC/02). Isto , no pode agravar a situao do
diretor.

2.5. Sociedade cooperada

a pessoa jurdica criada por pessoas que reciprocamente se obrigam a
contribuir com bens ou servios para o exerccio de uma atividade econmica, de
proveito comum e sem objetivo de lucro (art. 3 da Lei n. 5.764/71). Admite-se a
contribuio do scio exclusivamente em prestao de servios (Enunciado 206
do CJF).
218

So sociedades simples [por fora de lei] sujeitas inscrio nas

juntas comerciais. (Lei 8.934/94, Art. 32).
Nada obstante a sua natureza de sociedade simples, pode ser scia de
qualquer tipo societrio e desenvolver atividade empresarial (Enunciado 207).
No se submetem, entretanto, ao regime de falncia, mas ao de
dissoluo voluntria ou judicial e ao de insolvncia civil (REQUIO, Rubens.
Curso, vol. 1, 27 ed.)
Cuida-se de uma sociedade de pessoas nos termos do Art. 1.094, IV do
CC/02.
As cooperativas adotam
cooperativa (Art. 1159 do CC/02).

denominao

seguida

da

palavra

A sociedade cooperativa est prevista no Arts. 1093 a 1096 do CC/02,

sem prejuzo da regulamentao em legislao especial (Atualmente, Lei
5.764/71). No que for omissa (tanto no Captulo Especfico como na Lei
5.764/71 28) e desde que compatvel com sua natureza, aplica-se a legislao
da sociedade simples (Art. 1.094).
So caractersticas da sociedade cooperativa (CC/02, Art. 1.094):
I - variabilidade, ou dispensa do capital social;
II - concurso de scios em nmero mnimo necessrio a compor a
administrao da sociedade, sem limitao de nmero mximo;
III - limitao do valor da soma de quotas do capital social que cada scio
poder tomar;
IV - intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos
sociedade, ainda que por herana;
V - quorum, para a assemblia geral funcionar e deliberar, fundado no
nmero de scios presentes reunio, e no no capital social representado;
VI - direito de cada scio a um s voto nas deliberaes, tenha ou no capital
a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participao;
VII - distribuio dos resultados, proporcionalmente ao valor das operaes
efetuadas pelo scio com a sociedade, podendo ser atribudo juro fixo ao
capital realizado;
VIII - indivisibilidade do fundo de reserva entre os scios, ainda que em caso
de dissoluo da sociedade.
Uma caracterstica interessante , independentemente de sua participao ou
no no capital da cooperativa, cada scio tem direito a um s voto nas
deliberaes sociais (Art. 1094, VI do CC/02). Esta regra especfica deste tipo de
sociedade, pois na sociedade simples a votao tomada com base na participao
no capital social.
A responsabilidade dos scios pode ser limitada ou ilimitada (art. 1095).
O Cdigo Civil permite cooperativa sem capital (REQUIO, Rubens. Curso, vol. 1,
27 ed.)
28

A lei especial que versa sobre cooperativas enorme (dispe de mais de 100 artigos), razo
pela qual o atualizador do resumo preferiu pinar os seus aspectos gerais contidos no Cdigo
Civil.

219

OBS: Servio de segurana no pode ser prestado atravs de cooperativa, pois

a Lei 7.102/83, que estabelece normas para a constituio e funcionamento de
empresas que exploram servios de vigilncia exige a relao de emprego para a
prestao de servio de vigilncia (RESP 506.117/RS).

Do ato cooperativo: nos termos do art. 79 da Lei n. 5.764/71, os negcios

entabulados pela cooperativa assumem duas naturezas distintas:
(a) atos cooperativos, praticados entre a cooperativa e seus associados, entre
eles e aquelas e pelas cooperativas entre si, quando associadas;
(b) atos no-cooperativos, praticados pela cooperativa com terceiros.

No caso, o ato cooperativo no constitui operao de mercado, nem contrato

de compra e venda de produto ou mercadoria.
Outro trao importando dessa espcie de sociedade de que no h relao
de emprego entre o cooperado e a cooperativa, bem como entre o cooperado e o
contratante dos servios da cooperativa, mesmo no caso da cooperativa de prestao
de servios.

2.6. Sociedades coligadas

Quando uma sociedade possui participao societria em uma outra, d-se o
nome de sociedades coligadas (gnero) que podem abranger relao de controladas,
filiadas ou coligadas e simples participao. As sociedades podem manter ligaes
entre si sem que uma delas seja matriz e a outra filial.
CAPTULO VIII Das Sociedades CoLigadas
CC/02, Art. 1.097. Consideram-se coligadas as sociedades que, em suas

relaes de capital, so controladas,

participao, na forma dos artigos seguintes.

filiadas,

ou

de

simples

Art. 1.098. controlada:

I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos

nas deliberaes dos quotistas ou da assemblia geral e o poder de eleger a
maioria dos administradores;
II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder
de outra, mediante aes ou quotas possudas por sociedades ou sociedades
por esta j controladas.
Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra

sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem
control-la.

Art. 1.100. de simples participao a sociedade de cujo capital outra

sociedade possua menos de dez por cento do capital com direito de voto.
Art. 1.101. Salvo disposio especial de lei, a sociedade no pode

participar de outra, que seja sua scia, por montante superior, segundo o
balano, ao das prprias reservas, excluda a reserva legal.

Pargrafo nico. Aprovado o balano em que se verifique ter sido excedido

esse limite, a sociedade no poder exercer o direito de voto correspondente
s aes ou quotas em excesso, as quais devem ser alienadas nos cento e
oitenta dias seguintes quela aprovao.

220

Estas regras no se aplicam a sociedade annimas e comandita por aes

(ambas sociedades institucionais) que so regidas por normas especiais previstas na
Lei 6404/76.
Os conceitos de sociedade controlada e coligada so idnticos queles previstos
na LSA.
No CDC, art. 28 e :

2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades

controladas, so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes
deste cdigo.
3 As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas
obrigaes decorrentes deste cdigo.
4 As sociedades coligadas s respondero por culpa.

221

CONSRCIO
A figura do consrcio est prevista na Lei 6.404/1976, que regula as
SOCIEDADES POR AES.
As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou
no,
podem
constituir
consrcio
para
executar
determinados
empreendimentos (artigo 278). Dessa unio de esforos empresariais no
resulta nova pessoa jurdica. as consorciadas respondem pelas
obrigaes especificadas no instrumento de consrcio, j que este no tem
personalidade jurdica prpria. No h, por outro lado, solidariedade
presumida entre elas, exceto nas obrigaes relacionadas com os
direitos do consumidor (CDC, art. 28, 3 o.) e nas licitaes (Lei
8.666/93, art. 33, V).
Art. 279. O consrcio ser constitudo mediante contrato
aprovado pelo rgo da sociedade competente para autorizar a
alienao de bens do ativo permanente, do qual constaro:
I - a designao do consrcio se houver;
II - o empreendimento que constitua o objeto do consrcio;
III - a durao, endereo e foro;
IV - a definio das obrigaes e responsabilidade de cada
sociedade consorciada, e das prestaes especficas;
V - normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados;
VI - normas sobre administrao do consrcio, contabilizao,
representao
das
sociedades
consorciadas
e
taxa
de
administrao, se houver;
VII - forma de deliberao sobre assuntos de interesse comum,
com o nmero de votos que cabe a cada consorciado;
VIII - contribuio de cada consorciado para as despesas comuns,
se houver.
Pargrafo nico. O CONTRATO DE CONSRCIO e suas alteraes
sero ARQUIVADOS no Registro do Comrcio do lugar da sua sede,
devendo a certido do arquivamento ser publicada.
J a Lei 8666/93 (regula as licitaes) afirma que:
Artigo 33. Quando permitida na licitao a participao de
empresas em consrcio, observar-se-o as seguintes normas:
I comprovao do compromisso pblico ou particular de
constituio de consrcio, subscrito pelos consorciados.
2o. O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da
celebrao do contrato, a constituio e o registro do consrcio,
nos termos do compromisso do inciso I deste artigo.
4.2.7 EIRELI

222

Atendendo aos reclamos antigos da doutrina comercialista e do meio

empresarial, o legislador brasileiro finalmente criou a figura da empresa individual
de responsabilidade limitada, por meio da Lei 12.441/2011.
Como nova espcie de pessoa jurdica inclusa no rol do art. 44 do CC, a EIRELI
tem personalidade distinta da pessoa que concentra a totalidade de seu capital.
Personalidade essa que faz plenamente compreensvel a opo do legislador em
limitar a responsabilidade pelo pagamento de dvidas contradas em nome dessa
empresa ao capital integralizado, cujo valor mnimo foi fixado em 100 (cem) salrios
mnimos.
A fixao desse piso pecunirio motivou questionamento deduzido perante o
Supremo Tribunal Federal, sob a forma de ao direta de inconstitucionalidade (ADI n.
4.637, com pedido de liminar ainda no apreciado), ajuizada por partido poltico que
apontou ofensa ao princpio da livre iniciativa econmica fruto de discrmen
desarrazoado em detrimento dos pequenos empresrios e ao dispositivo da Lei
Fundamental que veda a vinculao do salrio mnimo para qualquer fim (CF/1988,
art. 7, IV). A questo ainda no foi decidida.
Segundo Andre Luiz Ramos, a lei foi mal redigida, pois o legislador deveria ter
optado por duas figuras jurdicas: (i) o empresrio individual de responsabilidade
limitada; ou (ii) a sociedade limitada unipessoal. O legislador, contudo, utilizou
nomenclatura atcnica, confundindo a empresa (atividade econmica organizada)
com o empresrio (pessoa que exerce atividade econmica organizada). Outro
equvoco que o legislador cometeu, segundo o autor, foi criar um novo tipo de pessoa
jurdica. Se o intuito dele era criar um empresrio individual de responsabilidade
limitada, no precisava t-lo colocado no rol de pessoas jurdicas de direito privado do
art. 44 do CC, pois o empresrio individual pode perfeitamente ser uma pessoa fsica,
e a limitao de sua responsabilidade seria feita atravs da constituio de um
patrimnio especial, formados pelos bens e dvidas afetados ao servio de sua
atividade econmica. Em contrapartida, se o intuito era criar uma pessoa jurdica
constituda apenas por apenas uma pessoa, tambm era desnecessrio acrescentar
uma nova espcie de pessoa jurdica no rol do art. 44 do CC. Nesse caso, era s
permitir que a sociedade limitada pudesse ser constituda por apenas um scio.
Ainda assim, a instituio da EIRELI trouxe perspectiva alvissareira para o
mundo dos negcios: a de no mais ser preciso recorrer ao artifcio de atribuir a um
scio quota(s) de valor nfimo, simblico por assim dizer, to apenas para evitar que o
empreendedor de fato, o que alocou a totalidade ou a esmagadora maioria dos
investimentos, venha a ser responsabilizado em grau ilimitado pelo adimplemento do
passivo de sua empresa. Isso no significa, por bvio, caminho livre e irrestrito para a
perpetrao de abuso da personalidade jurdica, haja vista ser aplicvel para coibir
distores dessa natureza a medida incidental de desconsiderao da pessoa jurdica.
Por fim, eis uma polmica suscitada to logo veio a lume a lei instituidora da
EIRELI: prestigiosa corrente doutrinria, retratada no Enunciado n. 468 da V Jornada
de Direito Civil, e que conta atualmente com o apoio do Departamento Nacional de
Registro do Comrcio (DNRC), preconiza somente poder figurar, como titular da
totalidade do capital de uma EIRELI, pessoa natural.
Em contraponto a essa linha de interpretao, alega-se que a lei empregou
somente o vocbulo pessoa na redao do caput do art. 980-A do Cdigo Civil
(includo pela Lei n. 12.441/2010), nada especificando quanto categoria (se natural
ou se jurdica). Razo por que no seria dado ao intrprete estabelecer distino onde
a lei no distingue. Ainda conforme essa tica, a referncia expresso pessoa
natural, feita pelo 2 do art. 980-A do Cdigo Civil, cingiu-se a assentar que um
indivduo no pode ser titular de mais de uma EIRELI.
223

A seguir, transcreve-se alguns dispositivos sobre o novo ente jurdico do direito

brasileiro:

DA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada ser
constituda por uma nica pessoa titular da totalidade do capital social,
devidamente integralizado, que no ser inferior a 100 (cem) vezes o maior
salrio-mnimo vigente no Pas.
1 O nome empresarial dever ser formado pela incluso da expresso
"EIRELI" aps a firma ou a denominao social da empresa individual de
responsabilidade limitada.
2 A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade
limitada somente poder figurar em uma nica empresa dessa modalidade.
3 A empresa individual de responsabilidade limitada tambm poder
resultar da concentrao das quotas de outra modalidade societria num nico
scio, independentemente das razes que motivaram tal concentrao.
4 ( VETADO). (Includo pela Lei n 12.441, de 2011) (Vigncia)
5 Poder ser atribuda empresa individual de responsabilidade limitada
constituda para a prestao de servios de qualquer natureza a remunerao
decorrente da cesso de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome,
marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurdica, vinculados
atividade profissional.
6 Aplicam-se empresa individual de responsabilidade limitada, no que
couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.

3. Liquidao.
Ocorrida a dissoluo por qualquer motivo (Arts. 1033 e 1034 do CC/02), operase- a liquidao da sociedade. A pessoa jurdica no se extingue imediatamente,
permanecendo a sua personalidade at que ocorra a sua concluso. As normas
previstas no art. 1.102 a 1.112 aplicam-se as sociedades simples e empresrias e as
demais pessoas jurdicas de direito privado.
CC/02, Art. 51. Nos casos de dissoluo da pessoa jurdica ou cassada a
autorizao para seu funcionamento, ela subsistir para os fins de
liquidao, at que esta se conclua.
1o Far-se-, no registro onde a pessoa jurdica estiver inscrita, a averbao
de sua dissoluo.
2o As disposies para a liquidao das sociedades aplicam-se, no que
couber, s demais pessoas jurdicas de direito privado.
224

 3o Encerrada a liquidao, promover-se- o cancelamento da inscrio da

pessoa jurdica
Esquematicamente, podemos dividi-la em:
- Liquidao Os scios devero providenciar, imediatamente, a investidura
do liquidante que pode ser terceiro estranho sociedade e restringir a gesto da
sociedade aos negcios inadiveis, vedadas novas operaes, pelas quais
respondero solidria e ilimitadamente. Se no estiver designado no contrato social, o
liquidante ser eleito por deliberao dos scios, podendo a escolha recair em
pessoa estranha sociedade.
Se for terceiro, o liquidante dever providenciar a averbao29 de sua
nomeao e, em qualquer caso, situao da sociedade a margem de seu registro. O
liquidante representa a sociedade e no mais o administrador. A sua responsabilidade
ser a mesma do administrador (Arts. 1104 e 1105 do CC/02)
Em todos os atos, documentos ou publicaes, o liquidante empregar a firma
ou denominao social sempre seguida da clusula em liquidao e de sua
assinatura individual, com a declarao de sua qualidade. (Art. 1103, Pargrafo
nico do CC/02).
Durante a liquidao, que poder ser judicial ou extrajudicial, a
personalidade jurdica da sociedade fica restrita a prtica dos atos necessrios sua
dissoluo, tais como realizao do ativo e pagamento do passivo, bem como ao
cumprimento das obrigaes sociais restantes. Nesta fase, o liquidante praticar a
realizao do ativo (venda de todos os bens materiais e imateriais pertencentes a
sociedade) e pagamento do passivo (credores da sociedade) com os valores obtidos.
Respeitados os direitos dos credores preferenciais, como trabalhistas e fiscais,
o liquidante pagar, proporcionalmente e sem distino, as dvidas vencidas e
vincendas, estas ltimas sem descontos.
CC/02, Art. 1102 (omissis), Pargrafo nico. O liquidante, que no seja
administrador da sociedade, investir-se- nas funes, averbada a sua
nomeao no registro prprio.
CC/02, Art. 1.103. Constituem deveres do liquidante: (...) IV - ultimar os
negcios da sociedade, realizar o ativo, pagar o passivo e partilhar o
remanescente entre os scios ou acionistas;
CC/02, Art. 1.105. Compete ao liquidante representar a sociedade e
praticar todos os atos necessrios sua liquidao, inclusive alienar bens
mveis ou imveis, transigir, receber e dar quitao.
Pargrafo nico. Sem estar expressamente autorizado pelo contrato
social, ou pelo voto da maioria dos scios, no pode o liquidante gravar
de nus reais os mveis e imveis, contrair emprstimos, salvo
quando indispensveis ao pagamento de obrigaes inadiveis, nem
prosseguir, embora para facilitar a liquidao, na atividade social.
CC/02, Art. 1.106. Respeitados os direitos dos credores preferenciais,
pagar o liquidante as dvidas sociais proporcionalmente, sem distino entre
vencidas e vincendas, mas, em relao a estas, com desconto.
- Partilha Pago todo o passivo, o restante ser partilhado entre os scios, na
proporo das cotas de cada um, salvo estipulao em contrrio.
29

A averbao uma espcie de arquivamento e corresponde anotao de nova situao

contratual feita margem do registro originrio.

225

- Prestao de contas Partilhado o remanescente, o liquidante convocar

assemblia de scios para a prestao de suas contas.
- Cancelamento aqui definitivamente ocorre a extino da pessoa jurdica
mediante averbao no registro da sociedade.
CC/02, Art. 1.110. Encerrada a liquidao, o credor no satisfeito s ter
direito a exigir dos scios, individualmente, o pagamento do seu crdito, at
o limite da soma por eles recebida em partilha, e a propor contra o liquidante
ao de perdas e danos.

Em relao a liquidao judicial, vale citar os seguintes artigos:

CC/02, Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a
requerimento de qualquer dos scios, quando:
I - anulada a sua constituio;
II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexeqibilidade.

CC/02, Art. 1.037. Ocorrendo a hiptese prevista no inciso V do art.

1.033 [extino da autorizao para funcionar], o Ministrio
Pblico, to logo lhe comunique a autoridade competente,
promover a liquidao
judicial
da sociedade, se os
administradores no o tiverem feito nos trinta dias seguintes perda
da autorizao, ou se o scio no houver exercido a faculdade
assegurada no pargrafo nico do artigo antecedente.
Pargrafo nico. Caso o Ministrio Pblico no promova a liquidao judicial
da sociedade nos quinze dias subseqentes ao recebimento da comunicao,
a autoridade competente para conceder a autorizao nomear interventor
com poderes para requerer a medida e administrar a sociedade at que seja
nomeado o liquidante.
CC/02, Art. 1.111. No caso de liquidao judicial, ser observado o
disposto na lei processual.
CC/02, Art. 1.112. No curso de liquidao judicial, o juiz convocar, se
necessrio, reunio ou assemblia para deliberar sobre os interesses
da liquidao, e as presidir, resolvendo sumariamente as questes
suscitadas. [faculdade do magistrado]
Pargrafo nico. As atas das assemblias sero, em cpia autntica,
apensadas ao processo judicial.

4. Transformao. Incorporao. Fuso. Ciso.

Operaes societrias so mutaes no tipo ou na estrutura da sociedade
empresria. Compreendem a transformao, incorporao, fuso e ciso.
Se essas operaes envolverem uma sociedade institucional (annima ou
comandita por aes) seguem a disciplina prevista na LSA (arts. 220 a 234). Do
contrrio, aplicam-se as regras previstas no Cdigo Civil. Embora prevista no Ttulo do
Captulo X do CC/02 (Da Transformao, da incorporao, da fuso e da ciso das
sociedades), a ciso no foi regulada expressamente, aplicando-se a disciplina
prevista na Lei 6.404/76.
226

 TRANSFORMAO ocorre quando h mudana de tipo societrio, ou seja,

de uma S/A para LTDA ou vice-versa. Tambm h transformao caso haja
alterao de aberta para fechada ou vice-versa. No ocorre a dissoluo ou
liquidao da sociedade (extino) , j que permanece a mesma pessoa
jurdica, porm, submetida ao regime do novo tipo adotado. No h qualquer
prejuzo ao direito dos scios. Em regra, depende do consentimento de todos os
scios, salvo se for previsto no ato constitutivo, caso em que o scio
dissidente ter o direito de retirada ou recesso da sociedade. A falncia da
sociedade transformada somente produzir efeitos em relao aos scios que,
no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de crditos
anteriores transformao, e somente a estes beneficiar.
INCORPORAO uma ou mais sociedades desaparecem para integrar
uma sociedade que j existente, vale dizer, uma sociedade (incorporada)
absorvida pela outra (incorporadora). Se houver concentrao de mercado,
haver apreciao do CADE (art. 36, 2 12.529/11 30).
CC/02, Art. 1.117. A deliberao dos scios da sociedade incorporada dever
aprovar as bases da operao e o projeto de reforma do ato constitutivo.
1o A sociedade que houver de ser incorporada tomar conhecimento desse
ato, e, se o aprovar, autorizar os administradores a praticar o necessrio
incorporao, inclusive a subscrio em bens pelo valor da diferena que se
verificar entre o ativo e o passivo.
2o A deliberao dos scios da sociedade incorporadora compreender a
nomeao dos peritos para a avaliao do patrimnio lquido da sociedade,
que tenha de ser incorporada.
CC/02, Art. 1.118. Aprovados os atos da incorporao, a incorporadora
declarar extinta a incorporada, e promover a respectiva averbao no
registro prprio.
Enunciado 232 do CJF Arts. 1.116, 1.117 e 1.120: Nas fuses e
incorporaes entre sociedades reguladas pelo Cdigo Civil,
facultativa a elaborao de protocolo firmado pelos scios ou
administradores das sociedades; havendo sociedade annima ou
comandita por aes envolvida na operao, a obrigatoriedade do
protocolo e da justificao somente a ela se aplica.
FUSO ocorre quando duas ou mais sociedades se fundem para formar uma
NOVA sociedade, que a ela suceder em direitos e obrigaes. Se gerar
concentrao de mercado, haver apreciao de CADE (Vide Enunciado 232 do
CJF)

CC/02, Art. 1.120. A fuso ser decidida, na forma estabelecida para os

respectivos tipos, pelas sociedades que pretendam unir-se.
1o Em reunio ou assemblia dos scios de cada sociedade, deliberada a
fuso e aprovado o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o
plano de distribuio do capital social, sero nomeados os peritos para a
avaliao do patrimnio da sociedade.

30

Presume-se posio dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz
de alterar unilateral ou coordenadamente as condies de mercado ou quando controlar 20%
(vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo
Cade para setores especficos da economia.

227

 2o Apresentados os laudos, os administradores convocaro reunio ou

assemblia dos scios para tomar conhecimento deles, decidindo sobre a
constituio definitiva da nova sociedade.
3o vedado aos scios votar o laudo de avaliao do patrimnio da
sociedade de que faam parte.

CC/02, Art. 1.121. Constituda a nova sociedade, aos administradores

incumbe fazer inscrever, no registro prprio da sede, os atos relativos fuso.
CISO operao pela qual a sociedade transfere parcelas do seu patrimnio
para uma ou mais sociedades, constitudas para esse fim ou j existentes,
podendo ocorrer ou no a sua extino. Se for total, a sociedade
desaparece formando duas ou mais sociedades. Se for parcial, a sociedade
continua existindo, mas, parte dela ou se incorpora outra sociedade que j
existe ou forma uma nova sociedade.
Lei 6.494/76, Art. 233. Na ciso com extino da companhia cindida,
as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimnio
respondero solidariamente pelas obrigaes da companhia extinta. A
companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu
patrimnio respondero solidariamente pelas obrigaes da primeira
anteriores ciso.
Pargrafo nico. O ato de ciso parcial poder estipular que as sociedades
que absorverem parcelas do patrimnio da companhia cindida sero
responsveis apenas pelas obrigaes que lhes forem transferidas, sem
solidariedade entre si ou com a companhia cindida, mas, nesse caso,
qualquer credor anterior poder se opor estipulao, em relao ao seu
crdito, desde que notifique a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a
contar da data da publicao dos atos da ciso.

Como estas trs ltimas operaes societrias podem prejudicar os direitos

dos credores, o art. 1122 do CC/02 assegura aos credores o direito de pedir a anulao
destes atos no prazo de at 90 dias. Trata-se de um prazo decadencial. Caso a
sociedade deposite o seu valor (consignao em pagamento) ou garanta a sua
execuo, fica obstada a pretenso anulatria, prosseguindo a ao de cobrana, pois
a sociedade pode reputar a dvida indevida.
Sendo ilquida a dvida, a sociedade poder garantir-lhe a execuo,
suspendendo-se o processo de anulao.
Ocorrendo, no prazo deste artigo, a falncia da sociedade incorporadora, da
sociedade nova ou da cindida, qualquer credor anterior ter direito a pedir a
separao dos patrimnios, para o fim de serem os crditos pagos pelos bens das
respectivas massas.
Observao: nas sociedades regidas pela Lei n. 6404/76, o prazo para a
anulao dessas operaes societrias de 60 dias.

5. Sociedades dependentes de autorizao.

CAPTULO XI Da Sociedade Dependente de Autorizao
Seo I Disposies Gerais
Art. 1.123. A sociedade que dependa de autorizao do Poder Executivo
para funcionar reger-se- por este ttulo, sem prejuzo do disposto em lei
especial.
228

Pargrafo nico. A competncia para a autorizao ser sempre do Poder

Executivo federal.
Alm da sociedade estrangeira (Art. 1.134 do CC/02), necessita de
autorizao: Operadora de Plano de Assistncia Sade
(autorizada pela ANS Art. 8 da Lei 9.656/98 com alteraes da MP n.
2.177-44, de 2001)), Instituio financeira (autorizada pelo Banco
Central - Art. 10, X da Lei 4595/64), Sociedades seguradoras
(autorizada pela SUSEP Art. 36, al. a do DL 73/66)
Art. 1.124. Na falta de prazo estipulado em lei ou em ato do poder
pblico, ser considerada caduca a autorizao se a sociedade no entrar
em funcionamento nos doze meses seguintes respectiva publicao.
Art. 1.125. Ao Poder Executivo facultado, a qualquer tempo, cassar a
autorizao concedida a sociedade nacional ou estrangeira que infringir
disposio de ordem pblica ou praticar atos contrrios aos fins
declarados no seu estatuto.
Seo III Da Sociedade Estrangeira
Art. 1.134. A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, no pode,
sem autorizao do Poder Executivo, funcionar no Pas, ainda que por
estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em
lei, ser acionista de sociedade annima brasileira.
Art. 1.137. A sociedade estrangeira autorizada a funcionar ficar sujeita s leis e
aos tribunais brasileiros, quanto aos atos ou operaes praticados no Brasil.
Pargrafo nico. A sociedade estrangeira funcionar no territrio nacional com o nome
que tiver em seu pas de origem, podendo acrescentar as palavras "do Brasil" ou
"para o Brasil".
Art. 1.138. A sociedade estrangeira autorizada a funcionar obrigada a ter,
permanentemente, representante no Brasil, com poderes para resolver
quaisquer questes e receber citao judicial pela sociedade.
Pargrafo nico. O representante somente pode agir perante terceiros depois de
arquivado e averbado o instrumento de sua nomeao.
Art. 1.139. Qualquer modificao no contrato ou no estatuto depender da
aprovao do Poder Executivo, para produzir efeitos no territrio nacional.

229

L. Direito Econmico e Proteo ao Consumidor

(IGUAL AOS PONTOS 09 E 15)
1. Lei Antitruste
CONCEITO DE ANTITRUSTE: uma tcnica de que lana mo o Estado contemporneo
para implementao de polticas pblicas, mediante a represso ao abuso de poder econmico e a tutela da
livre concorrncia. Visa prevenir e reprimir as hipteses de abuso de poder econmico, favorecendo a livre
concorrncia e acautelando-se contra os monoplios e as situaes monopolsticas (v.g., cartis). As
infraes no possuem uma pr-definio unvoca, sendo necessria mobilidade e flexibilidade, devendo a
lei conter os meio necessrios para se adaptar realidade multifacetria e cambiante.
ESTRUTURA DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRNCIA
(SBDC): Com o advento da Lei n12.529/2012, o SBDC passou a ser estruturado apenas pelo CADE e pela
Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda SEAE. A da Secretaria de Direito
Econmico (SDE), antes integrante da estrutura, foi absorvida pelo CADE.
1)
CADE O Cade entidade judicante com jurisdio em todo o territrio nacional,
que se constitui em autarquia federal, regulado pelos arts. 4 18 da Lei n12.529/2011. Com a nova lei, sua
estrutura teve algumas modificaes, passou a ser composto pelos:
a.
Tribunal Administrativo de Defesa Econmica - O Plenrio do Tribunal assumiu
as antigas atribuies do Plenrio do CADE, que so as de julgar os processos administrativos de infrao
ordem econmica e de anlise de atos de concentrao econmica.
b.
Superintendncia-Geral - A Superintendncia-Geral, por sua vez, assumiu as
atribuies da antiga Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia (SDE), no que tange defesa
da concorrncia. So, em regra, poderes para iniciar processos e conduzir investigaes, a fim de colher
provas de condutas e efeitos caracterizadores de infrao ordem econmica, ou danos derivados de
concentraes empresariais.
Papel mais destacado foi conferido Superintendncia no tocante anlise de atos de
concentrao econmica: enquanto a Secretaria de Direito Econmico apenas confecciona parecer no
vinculante, a Superintendncia poder propor acordo que altere os termos da unio empresarial, a fim de que
seja aprovada. Os termos do acordo sero analisados pelo Tribunal.
c.
Departamento de Estudos Econmicos municia o tribunal e a Superintendncia
de estudos na rea econmica.
Com a nova Lei, o mandado do Presidente e dos Conselheiros foi aumentado para 4 anos,
no coincidentes, vedada a reconduo. Tambm foi criado, no art. 8, um perodo de quarentena de 120
dias para o Presidente e os Conselheiros, com remunerao, que, se violado, configuraria o delito de
advocacia administrativa.
2)
Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda SEAE
Com a nova lei, deixou de elaborar pareceres em anlise de atos de concentrao econmica e passa a adotar,
explicitamente, o papel de advocacia da concorrncia, com ampla possibilidade de opinar sobre aspectos
concorrenciais de normas e polticas em vigor, em especial no que envolve as atribuies das agncias
reguladoras.
MINISTRIO PBLICO FEDERAL JUNTO AO CADE (art. 20 lei 12.529): Foi
excluda a previso de que o CADE poderia requerer ao MPF que promovesse a execuo de seus julgados
ou do compromisso de cessao (pargrafo nico do art. 12, da Lei 8.884/94). Tal atribuio, pela nova Lei,
da Procuradoria Federal especializada que funcionar junto ao CADE (art. 15, III, da Lei 12.529/2011).
FINALIDADES: 1) controle das estruturas de mercado (atuao preventiva): visa
controlar os atos empresariais que possam vir a representar concentrao e domnio de mercados (como as
230

fuses e incorporaes), sejam elas as concentraes horizontais (que envolvem agentes competidores entre
si) ou verticais (que envolvem agentes no competidores, mas integrantes da mesma cadeia produtiva). 2)
Represso a condutas anticompetitivas: como a prtica de cartel. 3) promoo da cultura da
concorrncia: divulgao dos efeitos benficos da livre concorrncia no bem-estar da sociedade.
1.1. Disciplina jurdica da concorrncia empresarial
SISTEMA DE LEGISLAO ANTITRUSTE:
1) Sistema Americano (ou de concorrncia-fim ou de concorrncia-condio): basta o mero
acordo para ficar caracterizado o ilcito. A livre-concorrncia um princpio intangvel.
2) Sistema Europeu (de concorrncia-meio ou de concorrncia-instrumental): luz da
regra-da-razo (ver conceituao mais abaixo), possvel a concentrao de mercado desde que os
benefcios sociais compensem as perdas. As normas antitruste tm ntido carter instrumental, servindo de
implementao de polticas pblicas, podendo ceder a outros interesses tidos por superiores num dado
momento histrico.

1.2. Princpios
Art. 1o Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia - SBDC e dispe
sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, orientada pelos ditames
constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos
consumidores e represso ao abuso do poder econmico.
Pargrafo nico. A coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos por esta Lei.
Art. 2o Aplica-se esta Lei, sem prejuzo de convenes e tratados de que seja signatrio o
Brasil, s prticas cometidas no todo ou em parte no territrio nacional ou que nele produzam ou possam
produzir efeitos.
1o Reputa-se domiciliada no territrio nacional a empresa estrangeira que opere ou
tenha no Brasil filial, agncia, sucursal, escritrio, estabelecimento, agente ou representante.
2o A empresa estrangeira ser notificada e intimada de todos os atos processuais
previstos nesta Lei, independentemente de procurao ou de disposio contratual ou estatutria, na pessoa
do agente ou representante ou pessoa responsvel por sua filial, agncia, sucursal, estabelecimento ou
escritrio instalado no Brasil.
Os princpios referidos no art. 1 no esgotam os demais princpios pelos quais o SBDC deve
se pautar. Pela titularidade da coletividade, o SBDC visa proteger a concorrncia, e no um dado
concorrente. Nas infraes contra a ordem econmica, a coletividade como um todo atingida. Alm disso,
regras transparentes e harmonizadas que incentivem a competio atraem investimentos. O desenvolvimento
econmico pressupe um adequado ambiente jurdico-institucional. O objetivo das regras concorrenciais
impedir o sucesso dos agentes econmicos decorra de prticas de abuso de poder ou de atos de deslealdade.
O art. 2 trata do princpio da territorialidade objetiva. Normalmente, os critrios para
determinao da legislao aplicvel so os seguintes: 1) territorialidade (o Estado exerce jurisdio para
os atos realizados no seu territrio); 2) critrio dos efeitos (o que importa aqui no o domiclio dos
partcipes na conduta lesiva,mas sim onde est localizado o mercado relevante atingido); 3) critrio da
nacionalidade (aplica-se a lei da sede da empresa ou da nacionalidade da pessoa fsica. O Brasil adotou os
critrios da territorialidade e o dos efeitos, mas no o da nacionalidade. Na prtica, o que importar para a
aplicao da lei o local onde surge os efeitos, pois, ausente efeitos perniciosos na economia brasileira, no
haveria razo para atuao do CADE. Mesmo nos cartis de exportao, no raro, so impostas barreiras a
entrada de novos participantes no territrio nacional.
231

1.3. Infraes contra a ordem econmica

INFRAES CONTRA A ORDEM ECONMICA: Com a Lei n 12.529/2011, no
houveram substanciais modificaes, exceto quanto a incluso no rol de condutas que se caracterizam como
infrao da ordem econmica, o exerccio e a explorao abusiva de direitos de propriedade industrial,
intelectual, tecnolgica ou marca (art. 36, 3, XIX), bem como a supresso, como infrao, da conduta de
impor preos excessivos, ou aumentar sem justa causa o preo de bem ou servio , anteriormente prevista
no art. 21, inc. XXIV, da Lei n 8.884/94.
Por abuso de poder econmico, entende-se todo ato de agente econmico que, valendo-se de
sua condio de superioridade econmica, atua prejudicanto a concorrncia, o funcionamento dos mercados,
ou, ainda, aumentando arbitrariamente os lucros. No entanto, o carter abusivo de tais condutas no decorre
per se, necessitando anlise do caso concreto com fundamento na regra da razo. A regra da razo, que
tambm se aplica aos atos de concentrao, determina que devem ser analisados os efeitos lquidos de
ganhos vs. perdas sociais de um dato comportamento supostamente anticoncorrencial. O ato confrontado
com seus efeitos futuros em seu respectivo mercado relevante. P. ex., pode ser que um ato de concentrao
de uma industria nacional, possa ser socialmente benfica pelos ganhos de escala da decorrentes. Norteia-se
pelas condutas bsicas descritas no art. 36 da lei 12.529, constituindo as condutas do 3 do mesmo artigo
rol meramente exemplificativo, dada a inesgotabilidade das possibilidades das condutas lesivas
ordem econmica. As condutas do art. 36 3, para que sejam caracterizadas como infraes, a
possibilidade de ocorrncia dos efeitos descritos no caput. Basta a mera potencialidade dos efeitos descritos
no art. 36 caput para a caracterizao da infrao, no sendo necessrios danos reais. Ressalte-se que a
ocorrncia da infrao independe de culpa do infrator. As infraes podem decorrer de condutas unilaterais
de um determinado agente ou de ajustes entre dois ou mais agentes da cadeia de circulao/produo. A estes
ltimos d-se o nome de coluso, que pode ser horizontal ou vertical. Tambm pode haver infraes
decorrentes de concentraes (de fato ou de direito) quanto os agentes passam a submeter-se a uma mesma
direo, a um mesmo centro decisrio.

1.4. Concorrncia ilcita e desleal

O inc. I do art. 36 trata das condutas que visam limitar o ingresso ou permanncia de
concorrentes num dado mercado. Limitar barrar total ou parcialmente o ingresso de novos concorrentes.
Falsear significa ocultar a prtica restritiva (v.g., quando dois fornecedores celebram contrato de troca de
informaes com o intuito de ocultar ao concertada sobre os preos praticados. A conduta prejudicar d
espao tipificao aberta, consistindo em qualquer conduta empresarial lesiva s estruturas do mercado.

1.6. Abuso do poder econmico

O inc. II visa reprimir a imposio arbitrria de um agente econmico sobre os demais que
atuem no mesmo nicho, por meio de atuao monopolista ou tendente a esta, objetivando a excluso dos
demais competidores. A conquista na natural do mercado, resultante da eficincia do agente, no caracteriza
a conduta em comento (Art. 36. 1). As definies de posio dominante e mercado relevante, que
encontravam-se no art. 20, pargrafos 2, 3 e 4 da Lei 8.884/94, teve redao melhorada, enunciando o 2
do art. 36 que Presume-se posio dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de
alterar unilateral ou coordenadamente as condies de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento)
ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores especficos da
economia.
O inc. III visa evitar extrao indevida da renda dos consumidores e consequente
empobrecimento destes assim como a reduo do consumo - a mdio e longo prazo. Arbitrrio o lucro
que no se justifica sob o ponto de vista tecnolgico, econmico ou financeiro, mas no est ligada
232

essencialmente quantidade em si dos lucros. O lucro pode ser alto e legtimo. Esse dispositivo no visa
tutelar a livre concorrncia e a livre iniciativa, mas sim, visa evitar a expropriao do consumidor. Com
efeito, onde o mercado identifica o lucro, h a tendncia do aumento de ofertantes. Se houver barreiras a
entrada, possvel que haja incidncia de alguma outra disposio do art. 36. exceo do dispositivo em
comento, no h domnio de mercado nem abuso de posio dominante sem restrio livre concorrncia ou
livre iniciativa.
O inc. IV visa coibir o exerccio abusivo de posio dominante. No entanto a conquista
natural decorrente do aumento da eficincia e de maximizao dos resultados no perfaz infrao ordem
econmica, pois no a posio dominante em si que reprimida, mas sim, o seu abuso. Na posio
dominante, as decises de um produtor (normalmente com uma grade parcela do mercado, ou market share)
tm capacidade de influenciar a deciso dos demais concorrentes afetando o seu desempenho. O detentor da
posio dominante atua de forma independente e indiferente em relao a estes (v.g., imposio de preos).
Normalmente mercada pela ausncia de potenciais concorrentes em um dado mercado, o que viabiliza a
atuao potestativa, pois a possibilidade de futura entrada vista como um a fora competitiva atual e tudo
vai depender do tempo necessrio para que os novos concorrentes ingressem no mercado, pois a demora na
correo da distoro poder trazer conseqncias danosas para o prprio mercado. A conduta lesiva pode
tanto ser dirigida contra consumidores (preos excessivos) ou contra os demais concorrentes (preos
predatrios). Uma empresa domina ilicitamente o mercado quanto h eliminao total ou parcial da
concorrncia, entre produtos comparveis, destinados ao mesmo uso. O exerccio abusivo de posio
dominante pode ser realizado por grupos (de fato ou de direito) de empresas. At mesmo em patentes pode
haver abuso de posio dominante. No abuso de posio dominante h um exerccio aparentemente lcito de
direito, mas que causa danos a terceiros por contrariar a sua finalidade social, configurando seu abuso.
Cabe registrar que as condutas (que trazem alguns exemplos de abuso de posio dominante)
do art. 36 3 possuem carter meramente exemplificativo, dentre os quais podem ser citadas a proibio da
formao de cartel (que a coluso que visa simular um mercado monopolista, onde os coludentes preferem
cooperar entre si restringindo a variedade de produtos e dividindo os mercados para manter suas receitas
sempre estveis ressalte-se que imprescindvel o prvio ajuste entre os envolvidos), da venda casada
(subordinao da aquisio de um bem ou servio a outro, estabelecendo barreiras a entrada de
concorrentes), dos sistemas seletivos de distribuio (so barreiras impostas pelo produtor ao distribuidor
dentro do respectivo ciclo econmico e sem justa causa e s se justificam se tiverem por escopo manter um
padro eficiente de distribuio) e do preo predatrio (venda proposital de bens com preos inferiores ao
seu custo com o fito de dominar mercados, mas que no se confunde com o dumping. O produtor
inicialmente vende os produtos a preos mais baixos com o intuito de empurrar os seus concorrentes para
fora do mercado, para, aps praticar preos monopolsticos). No entanto, os descontos promocionais sem a
finalidade de eliminao da concorrncia no consubstanciam tal prtica. Os concorrentes devem ser to
fracos que o preo predatrio possibilidade a sua aniquilao sem que, mesmo com a alienao dos ativos de
tais empresas novos competidores consigam neutralizar os efeitos do preo predatrio.
A concentrao pode ser horizontal (coludentes no mesmo mercado relevante, isto , em
relao direta de concorrncia, como no cartel) ou vertical (coludentes que atuam em estgios diversos de
uma mesma cadeia de produo comercializao). Nem todas as coluses so ilcitos anticoncorrenciais. A
coluso vertical, por sua vez, pode ser lcita quando visa reduzir a concorrncia intramarca e fomentar a
concorrncia intermarca, onde geraria economias de escala, facilitara aentrada de novos agentes econmicos
no mercado de distribuio, impediriam a atuao de caroneiros (que poderiam se locupletar da logstica de
competidores intramarca), evitariam a concentrao dos distribuidores e permitiriam a preservao da
imagem do produto. Consistem na determinao de preos de revenda, na diviso de mercado e na venda
casada. A ilicitude da conduta deve ser analisada caso a caso.
H, ainda, as concentraes conglomeradas (j esboadas alhures), muitas vezes
impulsionada pela diversificao de mercados como forma de diminuio de riscos, onde as perdas em um
setor seriam compensadas com os ganhos em outro. A concentrao pode se dar entre empresas que
produzam o mesmo tipo de mercadoria em mercados relevantes geogrficos diversos (expanso de
mercado) ou pode se dar em empresas que produzem bens complementares (expanso por produto). A
concentrao conglomerada pode ocorrer junto com potenciais concorrentes (concorrncia potencial
percebida) onde os agentes envolvidos podem ter maior independncia e indiferena em relao aos demais
agentes que operem no mercado. Tais concentraes podem contrastar com os poderes do Estado. Tal forma
233

de concentrao contrasta com a concentrao pura, onde os mercados em que os agentes envolvidos atuam
no guardam relao de concorrncia nem de complementaridade. As concentraes podem ser benficas por
gerar economias de escala, otimizar um negcio j estabelecido, gerar economia tributria e aumentar os
atrativos de investimento pela maior perspectiva de lucro e pela diminuio de riscos da atividade. No
entanto, podem gerar efeitos negativos, tais como instabilidade no mercado com possibilidade de exerccio
de poder que possa fazer frente ao prprio estado. S no caso concreto, com anlise do mercado relevante
afetado, da fatia de mercado antes e depois da concentrao (market share), do exerccio do poder de
mercado nesses dois momentos (market power), da criao de barreiras a entradas de novos concorrentes, da
concorrncia potencial e da dinmica da concorrncia num dado mercado relevante que se pode aferir a
legitimidade de um ato de concentrao. No h uma frmula matemtica pr-elaborada, constituindo-se em
juzo discricionrio do CADE. No geral, atos de concentrao tendem a ser vistos com menos rigidez que
outros atos de coluso que possam afetar a concorrncia.
O cartel constitui-se um forma de prtica concertada que visa a reproduo de condies
monopolsticas, no sendo necessrio que os coluentes sejam concorrentes entre si. Basta que um dos
partcipes tenha um poder de agir de forma independente relao aos demais. irrelevante a forma pela qual
se celebra a prtica concertada.. Pode ter efeitos a montante ou a jusante da cadeia produtiva. No cartel, as
empresas conservam sua independncia administrativa e financeira, mas tem como objetivo a eliminao ou
diminuio da concorrncia do setor e normalmente est relacionado a acordo de preos e tende a ser instvel
quando no h empresa dominante.
Uma forma de cartel o cartel de exportao, onde empresas se unem para enfrentar a
concorrncia internacional, podendo ser autorizados pelo CADE nos termos do art. 88 da Lei n 12.529/2011.
Os cartis se diferem-se dos acordos de price leadership, onde uma empresa dominante tem
o poder de impor o preo a ser praticado, mesmo coercitivamente. Mas tambm pode decorrer das estruturas
naturais do mercado, no caracterizando abuso de posio dominante.
1.5. Represso do poder econmico pelo Estado
PENALIDADES: Tratando-se de penalidades, a nova lei do CADE no trouxe muitas
inovaes, atualizando o valor das penalidades aplicveis, adequando as multas realidade atual. Previu uma
nova penalidade, qual seja a proibio de exercer o comrcio em nome prprio ou como representante de
pessoa jurdica, pelo prazo de at 5 (cinco) anos (art. 38, VI), bem como retirou o limite imposto multa
diria cominada em caso de recusa a prestao de informaes aos rgos fiscalizadores, antes a lei continha
a seguinte redao: A multa prevista neste artigo ser computada diariamente at o limite de noventa dias
contados a partir da data fixada no documento a que se refere o pargrafo anterior, agora, essa disposio
no existe mais.
O art. 37 da lei n 12.529/2011 trata das penalidades pecunirias. O art. 38 trata das
penalidades no-pecunirias. Neste particular, cabe registrar que as recomendaes s podem ser seguidas
nos casos em que o legislador reservou discricionaridade ao agentes decisor competente, mas no nos atos
vinculados. As penalidades do art. 38, inc. V, devem ser aplicadas quando outras medidas menos restritivas
forem insuficientes para a eliminao dos efeitos nocivos ordem econmica. Podem incidir no mbito
patrimonial da empresa (ciso da sociedade e transferncia do controle acionrio), da liberdade (cessao
parcial de atividade) e contratual (venda de ativos), alm de qualquer outro ato ou providncia necessria
para a eliminao dos efeitos nocivos ordem econmica. Embora exista discricionariedade em tal escolha,
ela no pura, pois exige fundamentao em pressupostos e condicionamentos principiolgicos,
especialmente o da proporcionalidade. Da o dever da autoridade antitruste fundamentar suas escolhas como
forma de diminuir a margem de subjetivismo puro. No existe ato que seja taxado de puramente
discricionrio, mas sim margem de discricionariedade quanto a ocorrncia ou de certas situaes que
justificam ou no certos comportamentos e opes discricionrias quanto ao comportamento mais indicado
para a concreo do interesse pblico num caso concreto. A grande discricionariedade agrava de
sobremaneira a responsabilidade do agente decisor.
234

Os arts. 39 a 44 trazem outras infraes e penalidades.

A dosimetria da pena regulamentada pelo art. 45, frisado que no existe importncia de
ordem pr-estabelecida, devendo ser sopesados no caso concreto. A gravidade da infrao deve ser
considerada tanto na dimenso econmica da infrao como em ateno aos demais valores protegidos pelo
art. 170 da CF, tendo ntima relao com o critrio do inc. V. A boa-f constitui-se na anlise da inteno
subjetiva do infrator. O inc. III do art. 45 se refere tanto aos ganhos reais como potenciais. A reincidncia
constitui-se em evidncia de que a punio anterior resultou ineficaz.
ATOS DE CONCENTRAO E ESTRUTURA DE MERCADOS: os atos de
concentrao empresarial (fuses, aquisies, incorporaes e joint ventures) podem configurar prticas
abusivas.
Sobre o controle de atos de concentrao econmica (arts. 53 a 65 e 88 a 92), se destacam
trs inovaes:
1) O controle passa a ser prvio, isto , as empresas que intencionem promover unio
empresarial devem aguardar a deciso favorvel do CADE antes de realizarem a concentrao econmica
(art. 88). Para tanto, somadas as competncias da Superintendncia e do Tribunal, deve haver apreciao o
pedido em at 240 dias. Tal prazo pode ser dilatado em at 60 dias a requerimento das empresas ou em at 90
dias a requerimento do Tribunal.
No projeto de lei, havia a previso de aprovao tcita do ato de concentrao econmica no
caso de descumprimento do prazo, mas esse dispositivo foi vetado pela Presidncia da Repblica por ser
medida desproporcional e com o potencial de acarretar graves prejuzos sociedade.
2) A permisso de que o CADE aprove atos de concentrao econmica que causem danos
graves e substanciais concorrncia, desde que eficincias econmicas (ganhos de produtividade e
inovaes tecnolgicas) sejam produzidas pela unio, garantido aos consumidores o repasse de parte
relevante de tais benefcios. Anteriormente (Lei n 8.884/94), o CADE no pode autorizar unies
empresariais que causem danos exagerados concorrncia, ainda que ganhos de eficincia econmica
fossem produzidos.
3) A alterao do critrio de concentrao econmica nas unies empresariais: suprime-se o
critrio de deteno de 20% ou mais de mercado relevante, e passa a se exigir que a empresa a ser adquirida
possua, ao menos, faturamento de R$ 30 milhes de reais ou que pelo menos um dos grupos econmicos
participantes detenha faturamento bruto, no Pas, de R$ 400 milhes, registrado no ltimo balano anual.
Lembrando que, no caso da presuno da posio dominante, o critrio (20% do mercado relevante) continua
vlido, conforme art. 36 2.
Pequeno esquema sobre as modificaes acerca desse aspecto:
Lei n 8.884/94
As operaes de fuses e
aquisies em empresas podiam ser
comunicadas ao CADE depois de serem
consumadas.

Lei n 12.529/2011
Exigncia na submisso
previa ao CADE de fuses e aquisies em
empresas que possam ter efeitos
anticompetitivos.

O Brasil era um dos

A anlise prvia dar mais
nicos pases do mundo a adotar um segurana jurdica s empresas e maior
controle posterior da estrutura.
agilidade anlise dos atos de
concentrao, uma vez que o CADE ter
prazo mximo de 240 dias para analisar as
fuses, prorrogveis por mais 90 dias em
casos de operaes complexas.
O valor mnimo das
Agora,
as
multas
multas aplicadas variava entre 1% a 30% aplicveis por infrao ordem econmica
do faturamento bruto da empresa.
variam de 0,1% a 20% do faturamento da
235

empresa.
Novidade! Na lei anterior, conforme o seu art. 54, todas as formas de concentrao,
independentemente da forma pela qual se manifestem (mesmo sem acordo formal) deveriam ser
comunicadas ao CADE. Com a nova Lei, exige-se submisso previa ao CADE de fuses e aquisies em
empresas que possam ter efeitos anticompetitivos, e em situaes especficas, abaixo elencadas no art. 88,
reservando ao CADE, no prazo de um ano a contar da respectiva data de consumao, requerer a submisso
dos atos de concentrao que no se enquadrem no disposto no referido artigo.
Vejamos como ficou a nova redao:
Lei n 8.884/94
Art. 54. Os atos, sob
qualquer forma manifestados, que possam
limitar ou de qualquer forma prejudicar a
livre concorrncia, ou resultar na
dominao de mercados relevantes de
bens ou servios, devero ser submetidos
apreciao do CADE.

Lei n 12.529/2011
Art. 88. Sero submetidos
ao Cade pelas partes envolvidas na
operao os atos de concentrao
econmica em que, cumulativamente:
I - pelo menos um dos
grupos envolvidos na operao tenha
registrado, no ltimo balano, faturamento
bruto anual ou volume de negcios total no
Pas, no ano anterior operao,
equivalente
ou
superior
a
R$
400.000.000,00 (quatrocentos milhes de
reais); e
II - pelo menos um outro
grupo envolvido na operao tenha
registrado, no ltimo balano, faturamento
bruto anual ou volume de negcios total no
Pas, no ano anterior operao,
equivalente
ou
superior
a
R$
30.000.000,00 (trinta milhes de reais).

O art. 90 da nova lei ainda trouxe o conceito de ato de concentrao, antes inexistente:
Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentrao quando:
I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;
II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de
aes, quotas, ttulos ou valores mobilirios conversveis em aes, ou ativos, tangveis ou intangveis, por
via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;
III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou
IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consrcio ou joint venture.
Pargrafo nico. No sero considerados atos de concentrao, para os efeitos do disposto
no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados s licitaes promovidas pela
administrao pblica direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.
MERCADO RELEVANTE: o espao da concorrncia e possui duas dimenses: 1)
dimenso material: neste sentido, mercado relevante aquele representado pela soma dos produtos que
podem ser razoavelmente substitudos, quando utilizados nos fins para os quais so produzidos, sem
desvincular a qualidade, a finalidade e, de maneira especial, o preo. A anlise de dimenso material deve
levar em conta a perspectiva do consumidor, sendo presumida a fungibilidade entre dois produtos quando o
aumento no preo de um conduzir ao aumento da procura de outro, o que se denomina de elasticidade
cruzada; 2) dimenso geogrfica: que o espao territorial onde os agentes econmicos competem entre si
e pode ser compreendida como a rea na qual o agente econmico capaz de aumentar os preos que prativa
236

sem perder um grande nmero de clientes (pois passariam a consumir na concorrncia) e nem provocar
imediatamente a inundao da rea com bens e servios de outros fornecedores que sejam similares. Os
aspectos que influenciam a delimitao geogrfica de um mercado relevante so o hbito dos consumidores
(propenso a substituio de um certo bem por outro na hiptese de preos elevados), a incidncia dos custos
de transportes, as caractersticas dos produtos, os incentivos de autoridades locais e a existncias de barreiras
(formais e informais) ao ingresso de novos concorrentes. Se o fluxo de mercadorias j opera com um grande
nmero de importados, temos um mercado relevante mundial.
A anlise da dominao de mercado deve levar em conta essas duas dimenses. onde se
travam as relaes de concorrncia ou atua o agente cujo comportamento esteja sendo analisado. No existe
um critrio fechado para a sua delimitao. Cabe registrar que, mesmo no monoplio da circulao de um
bem ou servio, a existncia de bens substitutos imperfeitos poder fazer com que o mercado no esteja
sujeito a abuso. Alguns defendem que a anlise da conduta lesiva deve levar em conta o fator tempo, isto ,
qual seria o lapso necessrio para que os potenciais concorrentes e os consumidores reajam e neutralizem os
ganhos da conduta lesiva do infrator. Normalmente, estratgia dos investigados ampliar ao mximo os
limites de mercado relevante para fins de no aplicao de infraes.

PROCESSO ADMINISTRATIVO NO SBDC (vrias modificaes introduzidas pela

Lei n 12.529/2011, alm do detalhamento do procedimento dos diversos processo administrativos
previstos):
Destaco as principais modificaes da nova Lei, quanto a esse aspecto:
1 - Foram ampliados os poderes do Secretrio de Direito Econmico, agora chamado
Superintendente-Geral do CADE, para arquivar denncias tratadas em procedimento preparatrio de
inqurito administrativo, sem que se possa recorrer de tal deciso ao Tribunal do CADE.
2 - No caso de inqurito administrativo arquivado pelo Superintendente-Geral do CADE, foi
suprimido o recurso de ofcio cabvel contra tal deciso no ordenamento em vigor. O Tribunal poder avocar
o inqurito (art.67, 1), mas nenhuma conduta comissiva exigida do Superintendente-Geral do CADE no
sentido de encaminhar o inqurito arquivado ao Tribunal.
3- As denncias oferecidas pelo Congresso Nacional ou por qualquer de suas Casas, que
antes exigiam instaurao imediata de processo administrativo, passaro a ser tratadas como demandas a
serem investigadas pelo Superintendente-Geral do CADE, por meio de processo ou de mero inqurito
administrativo, este passvel de arquivamento sumrio por ato do Superintendente-Geral do CADE sem que
recurso de ofcio deva ser proposto perante o Tribunal.
4 - A possibilidade de terceiros titulares de direitos e interesses - que possam ser afetados
pela deciso do CADE - intervirem nos processos administrativos. Os prejudicados, por si ou pelos
legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, podero ingressar em juzo
para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogneos, obter a cessao de prticas que
constituam infrao da ordem econmica, bem como o recebimento de indenizao por perdas e danos
sofridos, independentemente do inqurito ou processo administrativo, que no ser suspenso em virtude do
ajuizamento de ao".
PRESCRIO: Os dispositivos que tratavam sobre prescrio na antiga lei haviam sido
revogados pela Lei 9.873/99 (lei geral sobre prescrio contra a Administrao Pblica Federal, que de 5
anos). Agora, com a nova lei, o prazo continuou a ser de 5 anos, mas agora expressamente enunciado, bem
como foi prevista a possibilidade de prescrio intercorrente no caso de procedimento administrativo
paralisado por mais de 3 (trs) anos:
Art. 46 (...) 3 Incide a prescrio no procedimento administrativo paralisado por mais de
3 (trs) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos sero arquivados de ofcio ou mediante
requerimento da parte interessada, sem prejuzo da apurao da responsabilidade funcional decorrente da
paralisao, se for o caso.
237

Outra nova redao diz respeito remisso legislao penal quando o fato objeto da ao
punitiva da administrao tambm constituir crime, a prescrio reger-se- pelo prazo previsto na lei penal
(art. 46, 4).
MEDIDA PREVENTIVA: Com a nova Lei do CADE, a medida preventiva passa a ser
admissvel no apenas no processo administrativo, mas tambm no inqurito administrativo. E tambm o
compromisso de cessao de prtica passa a ser adotvel no apenas no processo administrativo, mas
tambm no procedimento preparatrio de inqurito e no inqurito administrativo.
ACORDO DE LENINCIA (OU DELAO PREMIADA): consiste na concesso de
benefcio ao coautor de conduta infrativa da ordem econmica que passe a colaborar com as investigaes
sobre esta conduta, indicando os demais envolvidos e fornecendo provas da ocorrncia da infrao. A
celebrao do acordo de lenincia gera, tambm, efeitos penais.
A nova lei melhora a redao do dispositivo, deixando expressamente prevista a suspenso
do curso do processo no caso de acordo de lenincia. A principal inovao, contudo, a extenso dos
benefcios processuais penais decorrentes do acordo (inviabilidade do oferecimento da denncia, suspenso
do processo e extino da punibilidade) para os crimes contra as Licitaes (Lei 8.666/93) e para delito de
quadrilha ou bando (art. 288, CP), conforme quadro abaixo.
Antiga redao

Nova redao

Art. 35-C. Nos crimes

contra a ordem econmica, tipificados na
Lei no 8.137, de 27 de novembro de 1990,
a celebrao de acordo de lenincia, nos
termos desta Lei, determina a suspenso
do curso do prazo prescricional e impede o
oferecimento da denncia.

Art. 87.
Nos crimes
contra a ordem econmica, tipificados na
Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990,
e nos demais crimes diretamente
relacionados prtica de cartel, tais como
os tipificados na Lei no 8.666, de 21 de
junho de 1993, e os tipificados no art. 288
do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 - Cdigo Penal, a celebrao de
Pargrafo
nico. acordo de lenincia, nos termos desta Lei,
Cumprido o acordo de lenincia pelo determina a suspenso do curso do prazo
agente, extingue-se automaticamente a prescricional e impede o oferecimento da
punibilidade dos crimes a que se refere o denncia com relao ao agente
caput deste artigo.
beneficirio da lenincia.
Pargrafo
nico.
Cumprido o acordo de lenincia pelo
agente, extingue-se automaticamente a
punibilidade dos crimes a que se refere o
caput deste artigo.
COMPROMISSO DE CESSAO: Trata-se de ato bilateral que tem por fim suspender a
tramitao do processo administrativo durante o prazo de seu cumprimento. Deve conter, dentre outros, a
obrigao de cessar a conduta lesiva e de desconstituir seus efeitos, a multa pelo descumprimento e a
contribuio para o fundo de direitos difusos, quando cabvel. ato discricionrio do CADE e constitui-se
em ttulo executivo extrajudicial. As condies podem ser alteradas pelo CADE apenas se comprovada sua
excessiva onerosidade pelo representado. Com a Lei n 12.529/2011, houve apenas alterao da redao do
dispositivo e o acrscimo de alguns pargrafos, sem que houvesse modificao na essncia do instituto,
trazendo como novidade apenas o fato da proposta de termo de compromisso de cessao de prtica somente
poder ser apresentada uma nica vez (art. 85 4); A confidencialidade da proposta de compromisso (art. 85
5); a publicidade dos seus termos, aps firmado o acordo (7); bem como a proposta do compromisso no
suspender o processo administrativo.

238

239

M. tica e Estatuto Jurdico da Magistratura Nacional

(IGUAL AOS PONTOS 08 E 13)
1. Introduo
O Cdigo de tica da magistratura nacional se dirige a todos os magistrados, sem
distino alguma e impe normas de comportamento tidas como ideais, a conduta
ideal dos magistrados.
Todo aquele que ingressar na magistratura receber, no momento da posse, um
exemplar do cdigo de tica da magistratura (art. 41 do Cdigo de tica da
Magistratura).
De onde surgem os parmetros ticos de comportamento dos magistrados?
As prprias consideranda, ou seja, as consideraes, as fundamentaes do Cdigo de
tica j desenvolvem uma noo, eles invocam o artigo 35 da LOMAN. O artigo 35 da
LOMAN estabelece os deveres do magistrado. Depois, no prprio corpo do Cdigo de
tica se encontra afirmao de que ele procura esmiuar os deveres dos magistrados;
ento note que o Cdigo de tica da Magistratura buscou subsdios na legislao
existente, nos deveres estabelecidos para os magistrados.
O cdigo de tica s uma exortao a um comportamento tico ou ele tem
validade vinculativa, vale dizer, se o magistrado no se portar eticamente nos
termos do cdigo de tica, haver consequncias?
O cdigo de tica nasce de um dever j existente, apenas ampliando os conceitos j
previstos na LOMAN. O cdigo de tica nada mais faz portanto, do que ampliar,
explicitar os deveres dos magistrados j existentes na legislao.
Ento, de fato, O CDIGO DE TICA TEM CARTER SIM VINCULATIVO, DECORRE
DE EXIGNCIA LEGAL, MAS NADA MAIS DO QUE UMA AMPLSSIMA
INTERPRETAO DA REGRAS ATINENTES AOS DEVERES DOS MAGISTRADOS J
EXISTENTES NA LEGISLAO.
O cdigo de tica, por ter origem legal vincula o magistrado no seu comportamento,
na sua conduta funcional; no se trata de mera exortao tica, mas sim dever
funcional. Isso significa que o juiz que quebra o comportamento tico, quebra
tambm a sua conduta funcional e, portanto, poder est sujeito a responsabilizao
administrativa, sano penal e at civil.
O cdigo de tica fala claramente que o juiz tico o juiz que contribui para a
consecuo dos direitos fundamentais e tambm para a democracia. Ento h
passagens do cdigo de tica que faz essa afirmao. Como que o magistrado
pode contribuir para a consecuo dos direitos fundamentais e para a
concretizao da democracia no pas ao mesmo tempo sendo tico? Ou seja,
ele tico quando contribui para a consecuo dessas categorias jurdicas e
quando ele no contribui ele antitico? Para responder a essa pergunta vamos
ao artigo 3 da CR. Veja, a CR/88 traz um ncleo protetivo e que encerra o interesse
pblico do Estado.
Todos ns sabemos que o fim do estado o atendimento geral do interesse pblico,
da surjem diversos princpios, como impessoalidade, eficiencia etc., mas existe um
ncleo fundamental na CR que estabelece os objetivos fundamentais para a
constituio da Repblica Federativa do Brasil. Ento o artigo terceiro esclarece quais
so esses objetivos.
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil:

240

I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;

II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

O Poder Judicirio exerce parcela do poder estatal; se ele exerce parcela do poder
estatal, ele est atrelado aos objetivos do Estado. O Estado cria o Poder Judicirio e o
Poder Judicirio tem que agir conforme os seus objetivos. E quais so os objetivos do
Estado? Eles esto inseridos no artigo 3 da CR.
Esse ncleo protetivo diz, em linhas gerais, que a igualdade substancial deve ser
atingida mediante a erradicao da pobreza, diminuio das desigualdades sociais,
desenvolvimento nacional. Para se obter a igualdade substancial, necessrio que
sejam atendidos certos direitos de contedo social, que esto previstos no artigo 5,
especialmente no artigo 6, e outros artigos da CR.
Garantindo e efetivando direitos sociais o Estado promove a igualdade substancial,
atendendo o artigo 3 da CR. A concesso de direitos fundamentais sociais no
atribuio primria do Poder Judicirio, mas atribuio primria das demais formas
de expresso do poder do Estado, ou seja, Poder Legislativo e Poder Executivo, que
desenvolvem as chamadas polticas pblicas.
O que so polticas pblicas? Polticas pblicas so um conjunto de atos que o estado
pratica para atender ao interesse pblico, para atender os direitos fundamentais
sociais.
Ento, na verdade, o comportamento do Poder Judicirio tem um carter mais
eventual, porque, ao legislativo e executivo cumprem prioritariamente atender
polticas publicas, agora quando eles no cumprem polticas publicas, residualmente,
o judicirio vai ter que examinar a inconstitucionalidade dessa omisso.
Ento, voltando indagao, como que o juiz pode ser tico e ao mesmo tempo
atender a democracia e aos direitos fundamentais? tica, segundo o professor
Goffredo da Silva Telles, nada mais do que a satisfao e o cumprimento ou
satisfao do bem soberano da humanidade.
Existem certos bens que a sociedade reputou de maior importncia. Depois da
segunda guerra mundial, em que no ano de 1945 foram devastadas as cidades de
Hiroshima e Nagasaki com artefato atmico, a humanidade ficou aniquilada, tendo o
valor humano sido simplesmente desmanchado. A declarao de direitos humanos de
1948 veio como uma restaurao tica, como diz o prof Fbio Konder Comparato, na
sua reconstruo dos direitos humanos. A tica surge agora como uma nova
vestimenta, impulso de carter internacional, os Estados se renem para declararem
que os direitos, os valores mais importantes da sociedade so os direitos humanos,
direitos individuais, direitos de primeira, segunda, terceira e outras geraes; ento
h uma restaurao tica.
Ento essa progressiva internacionalizao dos direitos humanos produziu a
precipitao dos direitos fundamentais no bojo das constituies. Aquilo que se
chamava direitos humanos, segundo a doutrina portuguesa, passou a se chamar
direitos fundamentais, porque inseridos no bojo de uma constituio e merece integral
proteo do Estado.
Ora, se ao Poder Judicirio cabe atender aos objetivos do Estado, que uma forma de
expresso do poder estatal, ao Poder Judicirio cumpre atender o disposto no artigo 3
da CR. E para que se atenda o disposto no artigo 3 necessrio que se atenda o
disposto no artigo 6 da CR, direitos fundamentais sociais. Quando as demais formas
241

de expresso do poder, legislativo e executivo, so omissas, a intervm o Poder

Judicirio, para atingir esse objetivo.
Ento, todas as vezes que o Poder Judicirio concede direitos fundamentais,
principalmente de carter social, ele est igualando os desiguais, criando
igualdade substancial, e assim o fazendo ele torna a democracia mais forte,
porque no possvel que algum delibere na democracia quando nem
mesmo a sobrevivncia est garantida; como que eu posso optar pelo destino
de um Estado, uma democracia, exercer o meu direito de voto, quando eu estou com
fome? nesse momento que h arbitrariedade, o uso do dinheiro, o uso dos valores
econmicos para compra de votos, para a compra da dignidade humana, para a
compra do direito cidadania. Ento o cidado, infelizmente, ele troca o seu direito de
cidado por um pedao de po. Ento se o Estado no pode deixar isso acontecer, se
o Estado permitir que isso ocorra, se a omisso dos demais poderes chegar a tal ponto
que os demais poderes manipulem as massas atravs de concesses atravs de
concesses de sobrevivncia, de mera subsistncia biolgica, ento acabou-se a
democracia, ns temos um factide, uma democracia formal, como diz o professor
Jos Afonso da Silva, no uma democracia substancial.

ENTO A DEMOCRACIA SUBSTANCIAL EXIGE QUE O CIDADO SEJA

EFETIVAMENTE CIDADO, o Estado tem que permitir que o cidado tenha
condies econmicas de administrar o seu voto; ns temos hoje uma grande margem
de pessoas que esto afastadas da possibilidade de deliberao como cidado porque
no possuem condies econmicas. E a o Poder Judicirio vem como ultimo recurso
para a restaurao disso. Da porque o cdigo de tica faz essa afirmao de que atua
eticamente, ou seja, renovao tica da carta de 1948 ela efetivamente
implementada quando o juiz concede e protege os direitos fundamentais, e assim
garante uma democracia material, substancial, porque garante a igualdade
substancial, e por via de consequncia atende os objetivos do estado.
Ento o juiz tico o juiz que atua de acordo com o artigo 3 da CR, com plena
independncia, aquele que realmente, com a sua independncia e imparcialidade
examina e concede direitos fundamentais e por via de consequncia est garantindo a
democracia no pas. Isso importantssimo, mas no se faz isso para se mostrar, para
dizer que est realizando, faz de forma silenciosa e dentro dos limites de sua atuao
e de forma residual.
2. Princpios dispostos no Cdigo de tica da Magistratura + Princpios de
Bangalore e Cdigo Iberoamericano de tica Judicial
Para Jos Renato Nalini (tica Geral e Profissional, 8 ed., RT, So Paulo, 2011), o
Conselho Nacional de Justia proclama a adoo do Cdigo de tica da Magistratura
como instrumento essencial para os juzes incrementarem a confiana da sociedade
em sua autoridade moral. O cdigo traduz o compromisso institucional com a
excelncia na prestao do servio pblico de distribuir Justia e, assim, mecanismo
para fortalecer a legitimidade do Poder Judicirio (p. 444).
Segundo o mesmo autor, na doutrina estrangeira costuma-se questionar a
legitimidade do poder judicial, especialmente nos pases em que no h eleio para o
provimento do cargo de magistrado. E prossegue: a resposta que o sufrgio no
representa a nica maneira de se conferir consentimento ao exerccio de um poder
estatal. O juiz no eleito, mas recrutado por concurso pblico. A OAB participa do
processo seletivo em todas as suas fases. uma participao da sociedade civil na
escolha de quem a julgar. Depois, a legitimao vir mediante a fundamentao das
decises e pela excelncia na prestao do servio. (p. 445). A fundamentao um
elemento essencial legitimidade das decises, pois o juiz presta contas sociedade,
a respeito dos fatores que contriburam para o seu convencimento.
242

O Cdigo estruturado em doze captulos. O CNJ no instituiu sanes por infrao

tica, pois a LOMAN j prev sanes para infraes ticas.
A inspirao direta dos princpios estatudos no Cdigo de tica da Magistratura
proveniente de dois documentos internacionais: os princpios de Bangalore e o Cdigo
Iberoamericano de tica Judicial.
Os Princpios de Conduta Judicial de Bangalore foram elaborados pelo Grupo de
Integridade Judicial, constitudo sob os auspcios das Naes Unidas. Sua elaborao
teve incio no ano de 2000, em Viena (ustria), os princpios foram formulados em
abril de 2001, em Bangalore (ndia) e oficialmente aprovados em novembro de 2002,
em Haia (Holanda).
Os Princpios de Conduta Judicial de Bangalore um projeto de Cdigo Judicial em
mbito global, elaborado com base em outros cdigos e estatutos, nacionais, regionais
e internacionais, sobre o tema, dentre eles a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, da ONU. Essa declarao de direitos prev um julgamento igualitrio, justo
e pblico, por tribunal independente e imparcial, princpio de aceitao geral pelos
Estados-Membros.
O Grupo de Integridade Judicial foi composto por membros de cortes superiores e
juzes seniores e teve por objetivo debater o problema criado pela evidncia de que,
em vrios pases, em todos os continentes, muitas pessoas estavam perdendo a
confiana em seus sistemas judiciais por serem tidos como corruptos ou imparciais em
algumas circunstncias (Comentrios aos Princpios de Bangalore de Conduta
Judicial / Escritrio Contra Drogas e Crime ; traduo de Marlon da Silva Malha, Ariane
Emlio Kloth. Braslia : Conselho da Justia Federal, 2008, p. 13).
Os princpios de Bangalore consistem na independncia judicial (itens 1.1 a 1.6),
na imparcialidade (itens 2.1 a 2.5.3), na integridade (itens 3.1 e 3.2), na
idoneidade (itens 4.1 a 4.16), na igualdade (itens 5.1 a 5.5) e na competncia e
diligncia (itens 6.1 a 6.7).
Sobre o Cdigo Iberoamericano, ensina Lourival Serejo (Comentrios ao Cdigo de
tica da Magistratura Nacional, Braslia, 2011, ENFAM, pp. 17-18):
O Cdigo Ibero-Americano de tica Judicial, de autoria de Manuel Atienza e Rodolfo
Lus Vigo, foi publicado em 2006, pela Cpula Judicial Ibero-Americana, com o
propsito de disciplinar a conduta dos juzes dos pases signatrios. Em sua exposio
de motivos, os seus autores preocuparam-se em apresentar aquele Cdigo como
compromisso institucional com a excelncia e para o fortalecimento da legitimao do
Poder Judicirio. Ao exortar a importncia da tica para o alcance desse objetivo,
afirmam os autores: A tica judicial inclui os deveres jurdicos que se referem s
condutas mais significativas para a vida social, mas tambm pretende que o seu
cumprimento responda a uma aceitao desses valores pelo seu valor intrnseco, isto
, baseada em razes morais. Alm disso, completa esses deveres com outros que
podem parecer menos peremptrios, mas que contribuem para defi nir a excelncia
judicial. Portanto, a tica judicial implica rejeitar tanto os padres de conduta prprios
de um mal juiz, como os de um juiz simplesmente medocre, que se conforma
com o mnimo juridicamente exigido.
O Cdigo Iberoamericano de tica judicial apresenta os seguintes princpios:
independncia (arts. 1 a 8), imparcialidade (arts. 9 a 17), motivao (arts. 18 a 27),
conhecimento e capacitao (arts. 28 a 34), justia e equidade (arts. 35 a 40),
responsabilidade institucional (arts. 41 a 47), cortesia (arts. 48 a 52), integridade
(arts. 53 a 55), transparncia (arts. 56 a 60), sigilo profissional (arts. 61 a 67),
243

prudncia (arts. 68 a 72), diligncia (arts. 73 a 78), honestidade profissional (arts. 79 a

82). Ao final, o Cdigo Iberoamericano prev a instituio de uma Comisso
Iberoamericana de tica Judicial (CIEJ), destinada a assessorar os Poderes Judicirios
os pases iberoamericanos, facilitar a discusso acadmica de assuntos ligados tica
judicial e fortalecer a conscincia tica judicial dos membros do Judicirio
iberoamericano, sendo que suas recomendaes ou opinies no possuem carter
vinculante, podendo ou no ser adotadas por cada Estado (arts. 83 a 95). Atualmente
(outubro de 2012), o Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justia, o
representante brasileiro membro da Comisso Iberoamericana de tica Judicial (CIEJ).
Muitos princpios adotados pelo Cdigo de tica da Magistratura so tambm
princpios de Bangalore ou adotados pelo Cdigo Iberoamericano de tica judicial.
Observe-se, ainda, que a Constituio Federal em alguns momentos demonstra
preocupao com a formao tica do magistrado, tanto que condiciona o acesso aos
tribunais superiores aos critrios de notrio saber jurdico e reputao ilibada (arts.
101, 104, nico, 119, II). Trata-se de uma preocupao tica com os membros do
Poder Judicirio. Reputao ilibada consiste na histria tica da pessoa, tanto no
campo profissional, como no familiar. Todo o encadeamento de suas aes forma esse
arcabouo que se convencionou chamar de reputao ilibada. (Lourival Serejo,
Comentrios ao Cdigo de tica da Magistratura Nacional, Braslia, 2011, ENFAM, pp.
21-22).
Vejamos agora os princpios estatudos no Cdigo de tica da Magistratura.
O artigo 1 do Cdigo de tica da Magistratura estabelece os seguintes princpios
norteadores da atuao judicial: da independncia, da imparcialidade, do
conhecimento e capacitao, da cortesia, da transparncia, do segredo profissional,
da prudncia, da diligncia, da integridade profissional e pessoal, da dignidade, da
honra e do decoro.
O princpio da independncia impe ao magistrado que seja eticamente independente
e que no interfira, de qualquer modo, na atuao jurisdicional de outro colega, exceto
em respeito s normas legais (art. 4). Da mesma forma, deve pautar-se no
desempenho de suas atividades sem receber indevidas influncias externas e
estranhas justa convico que deve formar para a soluo dos casos que lhe sejam
submetidos, sendo seu dever denunciar qualquer interferncia que vise a limitar sua
independncia (arts. 5 e 6). Por fora desse princpio, justifica-se a vedao do
magistrado participao de atividade poltico-partidria (art. 7).
O princpio da imparcialidade implica a busca da verdade dos fatos nas provas, com
objetividade e fundamento, mantendo ao longo do processo equidistncia das partes,
bem como probe todo tipo de comportamento que possa refletir favoritismo,
predisposio ou preconceito (art. 8). vedada qualquer espcie de discriminao
(art. 9), sendo que no considerado tratamento discriminatrio injustificado: (i) a
audincia concedida a apenas uma das partes ou seu advogado, contanto que se
assegure igual direito parte contrria, caso seja solicitado; e (ii) o tratamento
diferenciado resultante de lei (art. 9. nico, I e II).
Portanto, no h infrao ao princpio da imparcialidade se o juiz ouve o advogado que
vem despachar no gabinete, desde que atenda o advogado da parte contrria, caso
seja solicitado. Tampouco h violao da imparcialidade no tratamento diferenciado
determinado pela lei.
Segundo o princpio da transparncia, os atos devem ser documentados ou
registrados sempre que possvel, ainda que no haja determinao legal, de modo a
favorecer sua publicidade, exceto nos casos de sigilo contemplado em lei (art. 10).
Obedecido o segredo de justia, deve-se informar ou mandar informar aos
244

interessados acerca dos processos sob responsabilidade do magistrado, de forma til,

compreensvel e clara (art. 11).
Na relao com os meios de comunicao social, deve o magistrado comportar-se de
forma prudente e equitativa, e cuidar especialmente: (i) para que no sejam
prejudicados direitos e interesses legtimos de partes e seus procuradores; e (ii) de
abster-se de emitir opinio sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem,
ou juzo depreciativo sobre despachos, votos, sentenas ou acrdos, de rgos
judiciais, ressalvada a crtica nos autos, doutrinria ou no exerccio do magistrio (art.
12). O magistrado deve evitar comportamentos que impliquem a busca injustificada e
desmesurada por reconhecimento social, principalmente a autopromoo em
publicao de qualquer natureza (art. 13). Deve o magistrado apresentar conduta
positiva e de colaborao para com os rgos de controle e de aferio de seu
desempenho profissional (art. 14).
O princpio da integridade pessoal e profissional consiste na extenso dos predicados
ticos vida particular do magistrado. O Cdigo preceitua que a integridade de
conduta do magistrado fora do mbito estrito da atividade jurisdicional contribui para
uma fundada confiana dos cidados na judicatura (art. 15). Assim sendo, o
magistrado deve comportar-se na vida privada de modo a dignificar a funo,
consciente de que o exerccio da atividade jurisdicional impe restries e exigncias
pessoais distintas das inerentes aos cidados em geral (art. 16).
De igual modo, dever do magistrado evitar qualquer proveito pessoal de sua
condio de agente pblico. Por isso, o Cdigo estabelece o dever de recusa de
benefcios ou vantagens de ente pblico, de empresa privada ou de pessoa fsica que
possam comprometer sua independncia funcional (art. 17). E impe ainda a vedao
do uso para fins privados, sem autorizao, dos bens pblicos ou dos meios
disponibilizados para o exerccio de suas funes (art. 18). Enfim, cumpre ao
magistrado adotar as medidas necessrias para evitar que possa surgir qualquer
dvida razovel sobre a legitimidade de suas receitas e de sua situao econmicopatrimonial (art. 19).
O princpio da diligncia e dedicao prev que cumpre ao magistrado velar para que
os atos processuais se celebrem com a mxima pontualidade e para que os processos
a seu cargo sejam solucionados em um prazo razovel, reprimindo toda e qualquer
iniciativa dilatria ou atentatria boa-f processual (art. 20). Igualmente, o
magistrado no deve assumir encargos ou contrair obrigaes que perturbem ou
impeam o cumprimento apropriado de suas funes especficas, ressalvadas as
acumulaes permitidas constitucionalmente. Se o magistrado acumular, conforme a
Constituio Federal, o exerccio da judicatura com o magistrio, deve sempre
priorizar a atividade judicial, dispensando-lhe efetiva disponibilidade e dedicao (art.
21, caput e 1).
Observamos, a respeito do princpio da diligncia e dedicao, que a Constituio
Federal determina que a promoo de entrncia para entrncia, alternadamente, por
antiguidade e merecimento, deve atender, entre outras normas, a aferio do
merecimento conforme o desempenho e pelos critrios objetivos de produtividade e presteza no
exerccio da jurisdio e pela freqncia e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de
aperfeioamento (art.93, inciso II, alnea c, com redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) .

Ademais, ao exercer o magistrio, deve o magistrado observar conduta adequada

sua condio de juiz, tendo em vista que, aos olhos de alunos e da sociedade, o
magistrio e a magistratura so indissociveis, e faltas ticas na rea do ensino
refletiro necessariamente no respeito funo judicial (art. 21, 2).
O princpio da cortesia informa o dever de cortesia para com os colegas, os membros
do Ministrio Pblico, os advogados, os servidores, as partes, as testemunhas e todos
quantos se relacionem com a administrao da Justia. A linguagem a ser empregada
245

pelo magistrado deve ser escorreita, polida, respeitosa e compreensvel (art. 22). O
Cdigo afirma ainda que as atividades disciplinar, de correio e de fiscalizao sero
exercidas sem infringncia ao devido respeito e considerao pelos correicionados
(art. 23).
Consoante o princpio da prudncia, o magistrado deve adotar comportamentos e
decises que sejam o resultado de juzo justificado racionalmente, aps haver
meditado e valorado os argumentos e contra-argumentos disponveis, luz do Direito
aplicvel (art. 24). Especialmente ao proferir decises, incumbe ao magistrado atuar
de forma cautelosa, atento s consequncias que pode provocar (art. 25). O
magistrado deve manter atitude aberta e paciente para receber argumentos ou
crticas lanados de forma corts e respeitosa, podendo confirmar ou retificar posies
anteriormente assumidas nos processos em que atua (art. 26).
O princpio do sigilo profissional preceitua o dever de guardar absoluta reserva, na
vida pblica e privada, sobre dados ou fatos pessoais de que haja tomado
conhecimento no exerccio de sua atividade (art. 27). No mbito dos rgos
colegiados, seus integrantes devem preservar o sigilo dos votos que ainda no hajam
sido proferidos e daqueles de cujo teor tomem conhecimento, eventualmente, antes
do julgamento (art. 28).
O princpio do conhecimento e capacitao consiste na exigncia de conhecimento e
de capacitao permanente dos magistrados, o que tem como fundamento o direito
dos jurisdicionados e da sociedade em geral obteno de um servio de qualidade
na administrao da Justia (art. 29). O magistrado bem formado o que conhece o
Direito vigente e desenvolveu as capacidades tcnicas e as atitudes ticas adequadas
para aplic-lo corretamente (art. 30). O Cdigo estipula ainda que a obrigao de
formao contnua dos magistrados estende-se tanto s matrias especificamente
jurdicas quanto no que se refere aos conhecimentos e tcnicas que possam favorecer
o melhor cumprimento das funes judiciais (art. 31).
Esse princpio adquire intensidade especial no que se relaciona com as matrias, as
tcnicas e as atitudes que levem mxima proteo dos direitos humanos e ao
desenvolvimento dos valores constitucionais (art. 32).
O Cdigo ainda estipula que o magistrado deve facilitar e promover, na medida do
possvel, a formao dos outros membros do rgo judicial, bem como deve manter
uma atitude de colaborao ativa em todas as atividades que conduzem formao
judicial (arts. 33 e 34). Deve ainda esforar-se para contribuir com os seus
conhecimentos tericos e prticos ao melhor desenvolvimento do Direito e
administrao da Justia (art. 35).
Enfim, o magistrado deve atuar no sentido de que a instituio de que faz parte
oferea os meios para que sua formao seja permanente (art. 36).
Observamos, a respeito do princpio do conhecimento e da capacitao, que a
Constituio Federal determina que a promoo de entrncia para entrncia,
alternadamente, por antiguidade e merecimento, deve atender, entre outras normas,
a aferio do merecimento conforme o desempenho e pelos critrios objetivos de produtividade e
presteza no exerccio da jurisdio e pela freqncia e aproveitamento em cursos oficiais ou
reconhecidos de aperfeioamento (art.93, inciso II, alnea c, com redao dada pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004).

Ainda sobre a densidade normativa do princpio do conhecimento e da capacitao,

destacamos que o artigo 87, 1 e 2 da LOMAN dispe que a lei poder condicionar
o acesso por merecimento aos Tribunais, como a promoo por igual critrio,
freqncia, com aprovao, a curso ministrado por escola oficial de aperfeioamento
de magistrado, o que se aplica tambm aos Juzes Federais.
246

Em continuidade, o Cdigo explicita o princpio da dignidade, honra e decoro,

estipulando que vedado ao magistrado procedimento incompatvel com a dignidade,
a honra e o decoro de suas funes (art. 37). No deve exercer atividade empresarial,
exceto na condio de acionista ou cotista e desde que no exera o controle ou
gerncia (art. 38).
atentatrio dignidade do cargo qualquer ato ou comportamento do magistrado, no
exerccio profissional, que implique discriminao injusta ou arbitrria de qualquer
pessoa ou instituio (art. 39).
Ao final, o Cdigo de tica da Magistratura apresenta as seguintes disposies finais:
seus preceitos complementam os deveres funcionais dos juzes que emanam da
Constituio Federal, do Estatuto da Magistratura e das demais disposies legais (art.
40); por ocasio da posse de todo Juiz, ser-lhe- entregue um exemplar do cdigo para
fiel observncia durante todo o tempo de exerccio da judicatura (art. 41); e o cdigo
entra em vigor, em todo o territrio nacional, na data de sua publicao (DJ, pp. 1-2,
18.09.2008), cabendo ao CNJ promover-lhe ampla divulgao (art. 42).

2. Estatuto da OAB
O Estatuto do advogado, tambm conhecido como Estatuto da OAB, veiculado pela
Lei n 8.906/1994.
Observe-se inicialmente que a lei estipula a incompatibilidade do exerccio da
advocacia, mesmo em causa prpria, com o exerccio da judicatura (art. 28, inciso II).
Membros do Poder Judicirio no podem advogar, com exceo dos advogados
membros da Justia Eleitoral, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal ao
deferir a liminar na ADIN 1.127-8 (o Tribunal, por UNANIMIDADE de votos, DEFERIU ,
EM PARTE, o pedido de medida liminar quanto ao inciso II do art. 28, da Lei n 8906 ,
de 04.07.94 ,para dar ao dispositivo a interpretao de que da sua abrangncia esto
excludos os Membros da Justia Eleitoral e os
Juzes
Suplentes
no
remunerados.
O advogado indispensvel administrao da justia, de forma que, no seu
ministrio privado, presta servio pblico e exerce funo social (art. 2, 1 e 2).
No exerccio da profisso, o advogado inviolvel por seus atos e manifestaes, nos
limites do estatuto do advogado (art. 2, 3).
No h hierarquia nem subordinao entre advogados, magistrados e membros
Ministrio Pblico, devendo todos tratar-se com considerao e respeito recprocos.
autoridades, os servidores pblicos e os serventurios da justia devem dispensar
advogado, no exerccio da profisso, tratamento compatvel com a dignidade
advocacia e condies adequadas a seu desempenho (art. 6, caput e nico).

do
As
ao
da

O advogado, no exerccio da profisso, deve manter independncia em qualquer

circunstncia. Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade,
nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exerccio da profisso
(art. 31, 1 e 2).
Observe-se o disposto no art. 50: para os fins desta lei, os Presidentes dos Conselhos
da OAB e das Subsees podem requisitar cpias de peas de autos e documentos a
qualquer tribunal, magistrado, cartrio e rgo da Administrao Pblica direta,
indireta e fundacional. No julgamento da ADIN 1127-8, o Supremo Tribunal
Federal, por votao majoritria, julgou parcialmente procedente a ao
para, sem reduo de texto, dar interpretao conforme ao dispositivo, de
modo a fazer compreender a palavra "requisitar" como dependente de
motivao, compatibilizao com as finalidades da lei e atendimento de
247

custos desta requisio, sendo ainda ressalvados os documentos cobertos

sigilo.
Sob a tica da tica da magistratura, temos a observar que imperativo o dever de
respeito aos direitos dos advogados. Trata-se de matria de ordem pblica, pois visa
assegurar o exerccio livre e pleno da advocacia, funo essencial administrao da
justia, de relevncia social.
Ao comentar a relao tica entre o advogado e o juiz, Jos Renato Nalini pontua que
Calamandrei, que escreveu o Elogio aos juzes, na condio de advogado, em
conferncia pronunciada na Universidade Nacional do Mxico, abordou as relaes
entre os juzes e advogados: Mesmo nas relaes entre advogados e juzes, volta-se
sempre ao que o segredo de toda soluo democrtica: devem ser relaes entre
homens livres, guardas cada um deles da prpria independncia e da prpria
dignidade, mas ao mesmo tempo cnscios da solidariedade social que os une a todos
da solidariedade social que os une a todos para o fim comum. No processo, juiz e
advogado so como espelhos, cada um deles olhando para o interlocutor, reconhece e
sada, espelha em si mesmo a prpria dignidade. A estrutura cooperatria do
processo proclama serem todos os seus protagonistas igualmente responsveis pela
concretizao do justo. E postula, para que se instaure essa concepo, nova postura
dos operadores jurdicos. Todos envolvidos na misso de realizar justia, despidos de
sensibilidades exarcebadas ou de melindres corporativistas. (tica Geral e
Profissional, 8 ed., RT, So Paulo, 2011, p. 410).
O mesmo autor ainda pondera que o advogado que j foi juiz precisa se acautelar
para que a sua condio no venha a sugerir fruio de benesses inacessveis para
outros advogados. Porta-se eticamente se poupar os companheiros de toga, que ainda
no a desvestiram, de assdio contnuo ou efuses que possam ser confundidas por
quem as observe. Quando precisar conversar com juzes que o no conheam,
constitui deslize tico se apresentar como juiz, desembargador ou colega. Da mesma
forma, os advogados familiares de juzes devem se abster de propalar a condio, seja
com vistas a evitar a ideia de que estejam a captar clientela ou a se imporem perante
os demais magistrados, seja para no causarem constrangimento aos prprios
familiares invocados. Parceiros na realizao da justia, acorrentados s mesmas
deficincias do sistema judicial, frutos de nica formao jurdica, arcaica e obsoleta,
juzes e advogados tm o dever tico de compartir angstias e tentar construir a
justia ideal. E se isso possvel no for, ao menos devero esquecer mesquinharias no
relacionamento para a edificao da justia possvel, deixando a surdez moral, que
no sensvel ao clamor do povo, por uma justia gil, clere e efetiva, qual todos
tenham acesso e na qual todos possam confiar (pp. 410-411).
O poder pblico, inclusive o Poder Judicirio, possui o dever de respeitar os direitos
estatudos no estatuto do advogado. Arrolamos a seguir os direitos previstos no artigo
7 da Lei n 8.906/1994, agrupando os pargrafos aos incisos que fazem referncia,
bem como destacando os dispositivos considerados inconstitucionais pelo Supremo
Tribunal Federal ao julgar o mrito da ADI 1.127-8 (Acrdo, DJ 11.06.2010).
I - exercer, com liberdade, a profisso em todo o territrio nacional;
II - ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a
inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua
correspondncia e de suas comunicaes, inclusive telefnicas ou afins, salvo caso
de busca ou apreenso determinada por magistrado e acompanhada de
representante da OAB;
II a inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, bem como de seus
instrumentos de trabalho, de sua correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e
telemtica, desde que relativas ao exerccio da advocacia; (Redao dada pela Lei n
11.767, de 2008)
248

(Observao)
Dispem os pargrafos 6 e 7 do mesmo artigo:
6o Presentes indcios de autoria e materialidade da prtica de crime por
parte de advogado, a autoridade judiciria competente poder decretar a quebra da
inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em deciso motivada,
expedindo mandado de busca e apreenso, especfico e pormenorizado, a ser
cumprido na presena de representante da OAB, sendo, em qualquer hiptese,
vedada a utilizao dos documentos, das mdias e dos objetos pertencentes a clientes
do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que
contenham informaes sobre clientes. (Includo pela Lei n 11.767, de 2008)
7o A ressalva constante do 6o deste artigo no se estende a clientes do advogado
averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partcipes ou coautores pela prtica do mesmo crime que deu causa quebra da inviolabilidade.
(Includo pela Lei n 11.767, de 2008)
III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem
procurao, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em
estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicveis;
IV - ter a presena de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo
ligado ao exerccio da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de
nulidade e, nos demais casos, a comunicao expressa seccional da OAB;
(Observao)
Dispe o pargrafo 3 do mesmo artigo:
3 O advogado somente poder ser preso em flagrante, por motivo de exerccio da
profisso, em caso de crime inafianvel, observado o disposto no inciso IV deste
artigo.
V - no ser recolhido preso, antes de sentena transitada em julgado, seno
em sala de Estado Maior, com instalaes e comodidades condignas, assim
reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em priso domiciliar; (Vide ADIN 1.127-8
no mrito, por maioria, o Tribunal julgou parcialmente procedente o pedido
para declarar a inconstitucionalidade da expresso assim reconhecidas pela
OAB", contida no inciso V do art. 7)
VI - ingressar livremente:
a) nas salas de sesses dos tribunais, mesmo alm dos cancelos que separam a parte
reservada aos magistrados;
b) nas salas e dependncias de audincias, secretarias, cartrios, ofcios de justia,
servios notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prises, mesmo fora da
hora de expediente e independentemente da presena de seus titulares;
c) em qualquer edifcio ou recinto em que funcione repartio judicial ou outro servio
pblico onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informao til ao
exerccio da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido,
desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado;
d) em qualquer assemblia ou reunio de que participe ou possa participar o seu
cliente, ou perante a qual este deva comparecer, desde que munido de poderes
especiais;
VII - permanecer sentado ou em p e retirar-se de quaisquer locais indicados no inciso
anterior, independentemente de licena;

249

VIII - dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho,

independentemente de horrio previamente marcado ou outra condio, observandose a ordem de chegada;
IX - sustentar oralmente as razes de qualquer recurso ou processo, nas sesses de
julgamento, aps o voto do relator, em instncia judicial ou administrativa, pelo prazo
de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido; (Vide ADIN 1.127-8 e ADIN
1.105-7 o Tribunal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do inciso
IX do art. 7 da Lei n 8.906/94)
X - usar da palavra, pela ordem, em qualquer juzo ou tribunal, mediante
interveno sumria, para esclarecer equvoco ou dvida surgida em relao a
fatos, documentos ou afirmaes que influam no julgamento, bem como para
replicar acusao ou censura que lhe forem feitas;
XI - reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juzo, tribunal ou
autoridade, contra a inobservncia de preceito de lei, regulamento ou regimento;
XII - falar, sentado ou em p, em juzo, tribunal ou rgo de deliberao coletiva da
Administrao Pblica ou do Poder Legislativo;
XIII - examinar, em qualquer rgo dos Poderes Judicirio e Legislativo, ou da
Administrao Pblica em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo
sem procurao, quando no estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obteno de
cpias, podendo tomar apontamentos;
XIV - examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de
flagrante e de inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade,
podendo copiar peas e tomar apontamentos;
XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer
natureza, em cartrio ou na repartio competente, ou retir-los pelos prazos
legais;
XVI - retirar autos de processos findos, mesmo sem procurao, pelo prazo de
dez dias;
(Observao)
Dispe o pargrafo 1 do mesmo artigo:
1 No se aplica o disposto nos incisos XV e XVI:
1) aos processos sob regime de segredo de justia;
2) quando existirem nos autos documentos originais de difcil restaurao ou ocorrer
circunstncia relevante que justifique a permanncia dos autos no cartrio, secretaria
ou repartio, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofcio,
mediante representao ou a requerimento da parte interessada;
3) at o encerramento do processo, ao advogado que houver deixado de devolver os
respectivos autos no prazo legal, e s o fizer depois de intimado.
XVII - ser publicamente desagravado, quando ofendido no exerccio da profisso ou em
razo dela;
(Observao)
Dispe o pargrafo 5 do mesmo artigo:
5 No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exerccio da profisso ou de cargo ou
funo de rgo da OAB, o conselho competente deve promover o desagravo pblico
do ofendido, sem prejuzo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator.
XVIII - usar os smbolos privativos da profisso de advogado;
250

XIX - recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou

deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi
advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como
sobre fato que constitua sigilo profissional;
XX - retirar-se do recinto onde se encontre aguardando prego para ato
judicial, aps trinta minutos do horrio designado e ao qual ainda no tenha
comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicao
protocolizada em juzo.
2 O advogado tem imunidade profissional, no constituindo injria, difamao ou
desacato punveis qualquer manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade,
em juzo ou fora dele, sem prejuzo das sanes disciplinares perante a OAB, pelos
excessos que cometer. (Vide ADIN 1.127-8 o Tribunal, por MAIORIA de votos,
julgou
parcialmente
procedente
o
pedido
para
declarar
a
inconstitucionalidade da expresso " ou desacato ", contida no 2 do art. 7
da Lei n 8.906/94).
4 O Poder Judicirio e o Poder Executivo devem instalar, em todos os
juizados, fruns, tribunais, delegacias de polcia e presdios, salas especiais
permanentes para os advogados, com uso e controle assegurados OAB.
(Vide ADIN 1.127-8 por maioria de votos, o Tribunal julgou o pedido
parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade da expresso
"e controle", contida no 4 do art. 7).

251

N. Sociologia do Direito/Filosofia do Direito

1. Fato jurdico e fato social (relaes)
Objeto central da sociologia de mile Durkheim, um fato social toda maneira de
agir, fixa ou no, suscetvel de exercer sobre o indivduo uma coero exterior ou
mais ainda, que geral na extenso de uma dada sociedade, apresentando um
existncia prpria, independente das manifestaes individuais que possa ter.
Segundo Emile Durkheim, os Fatos Sociais constituem o objeto de estudo da
Sociologia, pois decorrem da vida em sociedade. O socilogo francs defende que
estes tm trs caractersticas:
Coercitividade - caracterstica relacionada com a fora dos padres culturais do
grupo que os indivduos integram. Estes padres culturais so fortes de tal maneira
que obrigam os indivduos a cumpri-los.
Exterioridade - esta caracterstica transmite o fato desses padres de cultura serem
"exteriores aos indivduos", ou seja ao fato, de virem do exterior e de serem
independentes das suas conscincias.
Generalidade - os fatos sociais existem no para um indivduo especfico, mas para a
coletividade. Podemos perceber a generalidade pela propagao das tendncias dos
grupos pela sociedade, por exemplo.
Os fatos sociais no podem ser confundidos com os fenmenos orgnicos nem com os
psquicos; constituem uma espcie nova de fatos. So fatos sociais: regras jurdicas,
morais, dogmas religiosos, maneiras de agir, costumes, etc.
So todas as maneiras de ser, fazer, pensar, agir e sentir desde que compartilhadas
coletivamente. Variam de cultura para cultura e tem como base a moral social,
estabelecendo um conjunto de regras e determinando o que certo ou errado,
permitido ou proibido.
Existem tambm as correntes sociais, como as grandes manifestaes de entusiasmo,
indignao, piedade, etc. Chegam a cada um de ns do exterior e no tm sua origem
em nenhuma conscincia particular.
O efeito de coao externa de um fato social fcil de constatar quando se traduz por
uma reao direta da sociedade, como o caso do direito, das crenas, dos usos e at
das modas.
Devemos considerar os fatos sociais como coisas. Para Durkheim, "coisa"
aquilo que dotado de uma lgica prpria.
Precisamos limpar toda a mente de prenoes antes de analisarmos fatos sociais.
Essas noes vulgares desfiguram o verdadeiro aspecto das coisas. As prenoes
so capazes de dominar o esprito e substituir a realidade. Esquecidas as prenoes
devemos analisar os fatos sociais cientificamente.
O HISTORICISMO, tambm conhecido como Escola dos Pandectistas. Para esta
corrente do pensamento jurdico, surgida na Alemanha no sc. XIX para combater a
Escola Exegtica, o Direito fato social, oriundo das condutas humanas, dos
usos e costumes, das tradies, das regras morais de um povo. O Direito seria
algo palpvel, derivado das condutas humanas, as quais so compartilhadas.
Em breve sntese, NELSON ROSENVALD discorre sobre o fato jurdico nos seguintes
termos: a norma jurdica representa... a valorao de fatos... assim, ser fato
jurdico aquele evento, seja qual for a sua natureza e origem, que repercutir
na esfera jurdica... o que distingue o fato jurdico do fato material no a origem,
252

mas sim a produo dos efeitos na rbita jurdica... para que determinado
acontecimento esteja inserto no mundo jurdico, ento preciso que cumpra
diferentes momentos... a) definio pela norma jurdica... b) concreo da hiptese
definida na realidade fenomenolgica da vida... c) incidncia automtica da norma
sobre a hiptese valorada... d) juricidizao do acontecimento....
Fato social lato sensu o fato poltico, inerente estrutura da polis, ou seja, que diz
respeito sua organizao. Ele na realidade o fato histrico, o fato econmico, o fato
sociolgico e o fato tico, este ltimo abarca tanto o fato moral quanto o fato jurdico
integrantes da fenomenologia jurdica e social.
J o Fato social no sentido stricto sensu, se refere aos grupamentos sociais, tambm
conhecido como Fato sociolgico; todo o feito que envolve o convvio humano, como
o nascimento, a morte, o casamento, a separao, etc. A repercusso destes fatos na
esfera social, asseguram seu carter jurdico, pois refletem direitos e obrigaes na
sociedade, hiptese em que o fato social se transforma em fato jurdico. A
transformao dos fatos tambm pode ocorrer no que diz respeito produo de
mercado, que distribuda na sociedade gera obrigaes contratuais de compra e
venda, nesse sentido o Fato econmico se torna fato jurdico, assim como, o fato
histrico; uma guerra ou uma revoluo bem sucedida, que tenha repercusso na
esfera de convivncia, produz imediatamente direito e consequentemente absorvido
como fato jurdico.
A sociologia jurdica considerada uma cincia nova, no entanto, Georges Gurvitch,
socilogo russo, asseverou que Aristteles, Thomas Hobbes e Spinoza podiam ser
classificados como os primeiros estudiosos e precursores da sociologia do direito. J o
filsofo austraco, Eugen Ehrlich entende que o Esprito das Leis de Montesquieu foi
primeira tentativa de elaborao de um tratado sobre a matria.
Como observamos, a sociologia estuda os fatos sociais, sendo o Direito um fato
social, resultante do impacto de diferentes fatores sociais, como a religio, a moral e
os costumes, podemos inferir que ele tambm fonte de estudo desta cincia. A
sociedade, o homem e suas relaes, quando disciplinadas, constituem elementos do
Direito, enquanto fato social.
A sociologia jurdica surge para amparar o Direito, ela uma especializao da
sociologia que o observa como fenmeno social, ou ainda, como fenmeno
sociocultural, pesquisando os fatores de seu desenvolvimento, transformao e o
caso, com o intuito de comparar cientificamente suas diferenas e similaridades.
De acordo com o pensamento de Lon Duguit, jurista francs, o Direito se funda num
fato, sendo assim, o fato se faz norma, onde o Direito uma parte especfica da
sociologia.
Existem trs formas principais de normas sociais que surgem da interao pessoal nos
grupamentos humanos; as normas econmicas, as normas morais e as normas
jurdicas. As duas primeiras normas se transformam em normas jurdicas quando
passam a ter impacto nos sentimentos fundamentais de solidariedade e justia.
Nesse sentido, Gurvitch que elaborou a teoria do direito social, divide o direito em
sociologia sistemtica do direito ou micro-sociologia do direito, sociologia gentica do
direito e a sociologia diferencial do direito.
A micro-sociologia do direito possui uma seguinte abordagem; do direito organizado
e prefixado, que se desenvolve atravs de leis estatais, do direito organizado e
flexvel, que se manifesta pelo poder discricionrio, do direito organizado e intuitivo,
evidenciado pelas partes sem precisar do procedimento tcnico-formal institudo, do
direito espontneo prefixado, que se traduz no direito consuetudinrio, do direito
espontneo flexvel, que tem base na jurisprudncia e do direito espontneo intuitivo,
que ainda no foi reconhecido.
253

A sociologia diferencial do direito se concentra na tipologia das sociedades totais,

sendo elas; das sociedades poli-segmentrias baseadas no misticismo religioso, das
sociedades com homogeneidade tendo como base o princpio teocrtico-carismtico,
das sociedades com homogeneidade baseada no predomnio do grupo domsticopoltico, das sociedades feudais baseadas no poder da igreja, das sociedades
construdas pela predominncia do Estado Territorial e consagradas pela a autonomia
da vontade individual e das sociedades contemporneas onde os grupamentos
econmicos e o Estado disputam para alcanar um equilbrio, ou seja, um novo
modelo.
Seguindo essa temtica podemos concluir que o direito um processo cultural
realizado atravs de um sistema de normas especfico. muito complicado
dizer que o Direito criao da sociedade, mas podemos afirmar, com toda a certeza,
que sem a sociedade no h Direito. Devemos avaliar, ainda, que o homem no
somente um "animal social", que igualmente, "um animal moral", e por essa
definio surge o Direito, em razo da comunicao do fenmeno moral com o
fenmeno social. A partir do momento em que o homem passa a conviver com seu
semelhante, nascem regras de Direito, de convvio social e de conscincia moral.
O sociologismo jurdico a corrente de pensamento filosfico que explica o direito sob
a tica de uma realidade social, aplicando o mtodo sociolgico e os resultados da
sociologia ao Direito. Observa o direito no como norma ou lei, mas sim como fato
social.
Portanto, define o direito como fenmeno social, negando sua vinculao ao Estado,
afirmando sua origem nos fatores sociais, que de forma natural e espontnea se
manifestam no costume, para em seguida adquirirem formas estruturadas por
intermdio de leis e cdigos. Admite todas as formas e fontes do direito, considerando
todas iguais, consagrando assim o pluralismo jurdico.

2. Justia e legalidade
A justia tem sua origem na Grcia. O pensamento grego aquele pensamento que d
origem, que d inicio a toda essa teorizao, a todo esse pensamento, a todo esse
problema que o problema da justia. Ento o problema da justia, a teoria da justia,
para ns ocidentais nasce na Grcia.
Qual seria causa do surgimento dessa idia de justia? qual seria a origem da teoria
da justia dentro do mundo grego? Os autores vo dizer que a causa da justia,
aquilo que d origem a teoria da justia o surgimento do pensamento
racional. E o surgimento do pensamento racional est diretamente ligado ao
surgimento da prpria filosofia. Por volta do sculo VII a.C h no mundo grego o
surgimento uma serie de pensadores, uma srie de sbios que vo fundar aquilo que
ns conhecemos como filosofia.
SOFISTAS: A justia relativa LEI JUSTIA
Os sofistas inauguram algo que agente acaba chamando de relativismo, os sofistas
percebem que as convenes, as leis variam de acordo com a cultura, de acordo com
a cidade, no so necessariamente as mesmas, portanto, o direito, a justia, tem sim
um aspecto que relativo, varivel, o direito, a justia, eles variam de acordo
com a cultura, de acordo com o momento histrico. Os sofistas inauguram esse
modo relativista de enxergar as coisas, as coisas elas no so absolutas, as coisas elas
variam.
SCRATES: Existe uma justia imutvel. Justia o respeito leis LEI = JUSTIA.
Scrates buscou conhecer as coisas de acordo com o modo que elas realmente
so, Scrates achava que era possvel se chegar a um conceito verdadeiro sobre
as coisas, portanto, possvel, segundo Scrates conhecer o que verdadeira
254

justia, possvel segundo Scrates conhecer o que verdadeiramente a piedade, o

que verdadeiramente o amor, o que verdadeiramente a amizade, ento observem
que isso na verdade uma reao ao pensamento anterior, ao pensamento dos
sofistas, porque o pensamento dos sofista era um pensamento relativista. Ento, se
para os sofistas a justia era relativa, Scrates j achava que era possvel se chegar
ao conhecimento verdadeiro a respeito das coisas, dentre elas a justia.
PLATO: Justia fazer cada um a sua parte.
Na repblica ele discute o conceito de justia. E ele diz que a justia igual a
virtude, assim como a amizade, a coragem, a sabedoria, a amabilidade, a justia
uma virtude, e a tarefa que surge para ns descobrir qual a essncia da justia. O
que que define a justia? Plato diz que o justo fazer cada um o seu. Para
Plato, o justo isso, cada um fazer aquilo para o qual est mais apto. Cada um
deve fazer aquela ao que est em conformidade com a sua natureza.
Plato confere importncia natureza. Ento aquele que naturalmente
corajoso deve ser o guardio das cidades, deve ser um militar. Existem aqueles que
nascem com a aptido da temperana, da amabilidade, so aquelas pessoas que
obedecem as ordens mais facilmente, o justo seria que elas fossem agricultores,
artess, ou seja, aquelas pessoas incumbidas de riquezas naquela sociedade. Por
outro lado, nos temos aquelas pessoas que j nascem com a virtude
preponderante da sabedoria, essas pessoas so naturalmente sabias, e essa
pessoas seriam os filsofos, so as pessoas que deveriam governar.
ARISTTELES: Justia em sentido estrito = cumprir as leis X Justia em sentido
universal = igualdade material.
Segundo Aristteles, o termo justia denota, ao mesmo tempo, legalidade e igualdade.
Assim, justo tanto aquele que cumpre a lei (justia em sentido estrito)
quanto aquele que realiza a igualdade (justia em sentido universal).
Ele vai dizer em primeiro lugar que o objetivo da virtude, de toda a virtude, inclusive
da virtude da justia, evitar o excesso, o excesso ele algo prejudicial.
A justia em sentido lato, chamada tambm de justia universal: Para Aristteles,
voc age de modo justo nesse sentido a partir do momento que voc cumpre
(ento tem a ver com cumprir) as leis. Esse o primeiro sentido e o sentido mais
amplo daquilo que significa justia para Aristteles. A ao justa tem a ver com
cumprir as leis da sua cidade.
Para Aristteles as leis garantiam dentro das cidades o conjunto das virtudes. As leis
estabeleciam dentro das cidades o conjunto das virtudes sociais. As leis eram a
garantia de que seu comportamento social seria virtuoso. Cumprir a lei da sua cidade
significa realizar o bem comum daquela cidade. Portanto, esse o primeiro sentido de
justia. Para Aristteles, o direito era necessariamente justo, direito e justia se
equivaliam.
Em segundo lugar temos a justia em sentido estrito, ou aquilo que os gregos
chamam de justia particular (no sentido mais amplo, ao justa aquela que
obedece a lei). Para a justia no sentido estrito, a justia consiste em distribuir de
modo justo.
E essa justia particular se divide em duas justias:
a) a justia comutativa ou corretiva;
b) a justia distributiva.
A justia comutativa, segundo Aristteles, a justia tpica das relaes privadas.
Nessa justia a relao entre indivduos, portanto. A relao individuo com
255

individuo (igualdade aritimtica uma relao direta, se eu perco 100 eu devo

receber 100, no existe proporo).
Na justia distributiva a relao entre sociedade e indivduo. A justia distributiva
trabalha com o problema de como organizar uma sociedade, como dentro de uma
sociedade eu devo distribuir a riqueza. Isso um problema de justia distributiva. No
sentido estrito de justia. O problema de se organizar em sociedade o problema da
justia distributiva (igualdade proporcional, geomtrica).
SO TOMS DE AQUINO um seguidor de Aristteles do pensamento antigo de
justia, ele vai dizer: A Justia consiste na disposio constante da vontade em dar a
cada um o que seu, segundo uma igualdade.
KANT, a contribuio importante de Kant para a idia de justia fundar a justia a
partir da ideia de liberdade. Para Kant a o cerne da justia a liberdade, ou
seja, a essncia da justia a liberdade.
Kant dizia que Rousseau era o Nilton da moral, porque, assim como o Nilton descobriu
as lei pelas quais a natureza funciona, a lei da gravidade por exemplo, Rousseau
descobriu a lei moral do homem, a lei que constitui o fundamento da justia e da vida
moral do homem, e isso a liberdade.
Para Kant a liberdade significa autonomia. Eu sou livre a partir do momento em que eu
cumpro as leis que eu prprio dito.
Ento a justia uma espcie de coexistncia entre as vrias liberdade, significa
coordenar as varias liberdades, de forma que essas varias liberdades elas sejam
preservadas, mas nenhuma liberdade pode violar, pode determinar a liberdade do
outro, justia para Kant tem a ver com essa convivncia de liberdade. De certo modo,
a igualdade se encontra a tambm, porque uma igualdade entre liberdade. Eu sou
igual a partir do momento em que sou livre. Ento a principal contribuio de
Kant para a a teorizao da justia colocar dentro do pensamento da justia a
liberdade. A partir de Kant justia passa a ser sinnimo de liberdade mais igualdade.
Kelsen pretende retirar da teoria do direito, a justia. Da o nome teoria pura do
direito, porque a pretenso de Kelsen era obter um direito purificado, um direito
livre das influencias da poltica, da economia, cincia, da religio, e da
justia.
Kelsen pretendia conhecer o direito como ele , e isso ento implica apenas o estudo
das normas jurdicas. Para Kelsen a justia no um tema propriamente do
direito.
No que Kelsen negasse a justia, Kelsen tinha at um conceito prprio de justia,
mas Kelsen dizia o seguinte, a justia no pode ser estudada de um modo cientifico. E
o que ele entendia por cincia? Ele dizia o seguinte, o mtodo racional no pode ser
aplicado ao estudo da justia, porque fazer cincia como eu estudar a dilatao dos
metais, quando eu estudo a dilatao dos metais eu consigo por experimentao
verificar que se eu aqueo o metal a determinada temperatura o metal dilata, uma
relao de causa e efeito. Agora a justia ela no vai funcionar desse modo, a justia
tem um aspecto subjetivo que muito grande, porque a cincia no uma cincia
exata, a justia uma cincia normativa. Ento Kelsen faz essa critica justia.
DWORKIN E O PROBLEMA DA LEI INJUSTA. Um dos problemas clebres da Filosofia do
Direito o chamado problema da lei injusta: Quando a lei que rege um caso concreto
manifestamente injusta, o dever do juiz aplic-la, mesmo sabendo que comete
uma injustia com as pessoas envolvidas, ou afast-la, decidindo da forma que lhe
parea mais eqitativa e justa para a situao?
Esse problema, na verdade, apenas a forma mais acentuada de uma questo de
fundo: Afinal, no Direito, se trata do cumprimento da lei ou da realizao da justia? O
256

caso da lei manifestamente injusta apenas o experimento mental mais conveniente

para elevar essa dicotomia sua potncia mxima.
Aqueles que se inclinam para o cumprimento da lei tm vrias justificativas para isso:
a segurana jurdica, que exige que os casos sejam decididos em conformidade com
parmetros anteriores; a legitimidade do legislativo, que exige que o judicirio aplique
a lei que existe, em lugar de criar lei nova; a eqidade, que exige que casos iguais
sejam decididos segundo o mesmo critrio, o qual fornecido pela lei; a objetividade
do Direito como cincia, que exige uma atitude no-valorativa da parte do juiz; a
imparcialidade da jurisdio, que exige que a deciso do juiz seja fruto de algum
parmetro impessoal, e no do exerccio de sua prudncia.
Por sua vez, aqueles que se inclinam para a realizao da justia tambm tm
refutaes a todas essas justificativas: que a segurana jurdica s pode ser um ideal
vlido quando a lei assegurada justa; que a legitimidade do legislativo no pode ser
tal que o autorize a impor obrigaes injustas aos seus representados; que a eqidade
uma exigncia sem sentido quando leva a que uma pessoa seja tratado de modo to
injusto quanto uma outra; que a objetividade do Direito um mito, porque aplicar a lei
injusta j tomar uma posio valorativa; e que a imparcialidade no deve existir
apenas em relao s partes, mas tambm em relao lei, que poder ser declarada
injusta sempre que assim for o caso.
Colocada dessa forma, a controvrsia se apresenta como um conflito entre legalidade
e justia, certamente os dois mais importantes ideais normativos do Direito ocidental
moderno. Exatamente por isso, virtualmente insolvel, seja porque a opo por um
lado estar sempre sacrificando o outro e tornando o lado escolhido menos valioso do
que seria se devidamente associado com o outro, seja porque os partidrios de um
dos lados jamais conseguiro convencer os partidrios do lado oposto, porque o que
os separa no um tipo qualquer de divergncia, mas uma divergncia radical entre
ideais polticos contrapostos e igualmente enraizados na cultura jurdica a que
pertencemos.
Dworkin oferece, a nosso ver, a nica soluo possvel para a controvrsia. Segundo
ele, numa tradio constitucional, no faz sentido opor legalidade e justia, porque
no h legalidade sem justia, nem justia sem legalidade. Ao contrrio do que
parece, essa no uma daquelas odiosas teorias "mistas", que abundam em tantos
ramos do Direito e que so geralmente uma mesclagem das teorias rivais, sem
atentar para as contradies internas entre elas - confisso da incapacidade do autor
de elaborar uma soluo satisfatria para um conflito radical. Em Dworkin, como
veremos, a soluo mais "dialtica" do que mista.
O ponto de partida da abordagem que Dworkin fornece para esse problema est na
centralidade da interpretao como atividade definidora do Direito. Pode-se dizer que,
confrontadas com a posio de Dworkin, a nfase na legalidade e a nfase na justia
pecavam por certa ingenuidade interpretativa. Vamos explicar isso melhor.
Digamos que o juiz se encontra diante de uma lei que estabelece que "O Estado
confiscar os bens de todo aquele que for acusado de professar religio ou culto
diverso do cristianismo". Ora, se o partidrio da justia fosse convidado a dizer por
que considera essa uma lei manifestamente injusta, o que diria? Que ofende o direito
de cada um de ter ou no ter f religiosa conforme sua prpria conscincia; que
contraria a mxima da separao entre Estado e Igreja; que inflige uma pena quele
que sequer foi ainda condenado por uma sentena definitiva; que usa de uma excusa
religiosa para obter receita fcil para o Estado.
Na Idade Mdia e no Absolutismo, essas seriam consideraes de justia extrajurdicas, meras exigncias subjetivas em relao ao comportamento do Estado, mas
que no contariam com fora institucional. Aps as Constituies, contudo, todas elas
se tornaram verdadeiras normas jurdicas, na forma daqueles princpios que enunciam
257

direitos fundamentais. Liberdade religiosa, separao entre Estado e Igreja, presuno

de inocncia e proibio do confisco so normas reconhecidas em todas as
Constituies modernas. Some-se a isso um poder de controle difuso de
constitucionalidade das leis (esse, contudo, no presente em todas as tradies
constitucionais) e voil: a lei poderia ser declarada inconstitucional, perder sua
validade jurdica, no ser aplicada ao caso concreto e, dessa forma, tanto o partidrio
da legalidade como o partidrio da justia sairiam satisfeitos.
Esse um caso simples, claro, e nem todos seriam desse tipo. Mas ilustra bem a
tese de que, se o Direito pensado e aplicado dentro do marco de uma tradio
constitucional, ento as consideraes de justia passam a ser internas legalidade,
ou melhor, passam a ser indispensveis para verificao da prpria legalidade. Isso j
resolve uma multido de easy cases em que a lei manifestamente injusta na medida
em que manifestamente viola princpios constitucionais.
Outros casos, chamados hard cases, no so to simples e diretos quanto este. So
casos em que, seja pela diversidade interpretativa, seja pela controvrsia poltica,
preciso fazer escolhas radicais. Polticas de ao afirmativa, por exemplo, desafiam a
hermenutica comum do princpio de igualdade, obrigando a fazer uma escolha entre
igualdade como tratamento uniforme ou como tratamento compensatrio, entre
discriminao racial prejudicial e benfica etc. Noutro exemplo, decises sobre
responsabilidade do fabricante em acidentes de automveis podem opor direitos como
segurana do indivduo e do pblico e polticas como a de restrio do nus
indenizatrio e no onerao excessiva das indstrias nacionais. Contudo, mesmo
nesses casos difceis, em que escolhas precisam ser feitas ainda que com sacrifcio de
convices e prticas relevantes, o problema que se oferece no o de decidir em
conformidade com a lei ou em conformidade com a justia, mas sim de saber qual
interpretao da lei permitir realizar melhor certo ideal de justia ou qual ideal de
justia vale mais pena ser perseguido.
Com isso, creio, a questo se dissolve. No h necessidade de escolher entre seguir a
lei ou a justia. H, isso sim, uma necessidade de responder, em cada caso, que
maneira de seguir a lei realiza mais a justia e que maneira de seguir a justia realiza
mais o ideal de justia contemplado pela lei.

258

O. Teoria Geral do Direito e da Poltica

1. O imperativo categrico (Kant)
Para Kant existem dois mundos: nossos corpos e o mundo externo. Kant afirma que
tanto a razo quanto a experincia so necessrias para compreender o mundo: Sem
sensibilidade, nenhum objeto nos seria dado; sem intelecto, nenhum objeto seria
pensado; sem contedo, os pensamentos so vazios; sem conceitos, as intuies so
cegas.
O conhecimento s possvel para Kant na medida em que interagem condies
mentais advindas da EXPERINCIA (o que os sentidos percebem) como condies
formais de conhecimento. A experincia o incio do conhecimento, mas sozinha
incapaz de produzir conhecimento. O conhecimento dado pelas SENSAES, produto
da experincia.
Isso quer dizer que os sentidos absorvem da experincia dados, informaes; sendo
que a RAZO organiza. dessa unio que surge o conhecimento. Com base nessa
sistemtica, Kant formula a doutrina da RAZO PRTICA e da RAZO TERICA.
Para Kant, o homem governa-se com base em leis inteligveis (puramente racionais) e
naturais (empricas e sensveis). A teoria Kantiana do conhecimento informa que os
objetos so contaminados pela razo humana. esse o racionalismo Kantiano que
posteriormente ir redundar no idealismo racional Hegeliano (o REAL RACIONAL, e
o RACIONAL REAL).
Kant confere importncia ao SUJEITO que conhece, e no ao OBJETO que se pretende
conhecer (Duas coisas enchem o nimo de admirao e venerao sempre novas e
crescentes, quando mais frequentemente e com maior assiduidade se ocupa a
reflexo: o cu estrelado sobre mim e a lei moral em mim Kant, Crtica da
razo prtica).
Concluso: o sujeito ordena e conduz o conhecimento; ele o ordenador. O sujeito a
unidade absoluta e originria: eu penso, autoconscincia. Teoria desenvolvida na
Crtica da Razo Pura.
Os juzos analticos so a priori. Tm carter universal e so necessrios, mas no
acrescentam nada de novo no sujeito. Os sintticos so a posteriori. Resultam de
uma experincia.
Os juzos sintticos so aqueles nos quais a razo, que faz atribuir ao sujeito um
predicado no contido nele e que, por sua vez, tambm no decorre da intuio
sensvel, tambm uma condio pressuposta, independente da experincia, e que
lhe acrescida para dot-la de necessidade e de universalidade.
Revoluo copernicana de Kant: Kant demonstra que a cincia depende no do objeto,
mas do sujeito do conhecimento. Analogicamente a Coprnico, Kant tambm inverteu
a relao entre sujeito e objeto do conhecimento: no o sujeito que deve girar em
torno do objeto, mas objeto que deve girar em torno do sujeito. Segundo Kant,
no o sujeito que, ao conhecer, descobre as leis do objeto, mas o objeto que, ao
ser conhecido, adqua-se s leis do sujeito.
Sem sensibilidade, nenhum objeto nos seria dado; sem intelecto, nenhum
objeto seria pensado. Sem contedo, os pensamentos so vazios; sem conceitos, as
intuies so cegas. O conhecimento nasce do concurso de ambos. O intelecto possui
a faculdade de julgar. Julgar unificar o mltiplo. A esse trabalho de unificao Kant
denomina sntese.
259

A partir das concluses a que chegou na Crtica da Razo Pura, Kant reconheceu que
a atividade humana no se esgota na atividade cognoscitiva. Dentre estas
outras atividades humanas encontra-se a conscincia moral. Os juzos morais
estariam dotados da mesma fora que os juzos sintticos a priori da cincia.
A evidncia acerca da existncia e do valor da conscincia to grande quanto a da
existncia e do valor das leis das cincias fsico-matemticas.
Diferena entre imperativo hipottico e categrico:
O IMPERATIVO HIPOTTICO aquele no qual h uma condio ou algo
estranho ao prprio imperativo. Ex: se no queres ser preso, no furtes. O se
condiciona o agir por submet-lo a um fim externo (no ser preso).
O IMPERATIVO CATEGRICO (legislao moral) aquele no
qual no h condio externa alguma. A obrigatoriedade no est condicionada por
alguma punio ou recompensa externa.
A partir disso, os atos humanos podem estar inseridos na moralidade e na legalidade.
Kant distinguiu aqui autonomia de heteronomia. A vontade heternoma movida
por algum condicionante externo. Uma vontade plena e pura quando
autnoma e suas aes so movidas por imperativos categricos.
Imperativos categricos so aqueles que prescrevem uma ao boa em si mesma,
isto , uma ao boa em sentido absoluto, que deve ser cumprida
incondicionalmente, ou com nenhum outro fim a no ser o seu cumprimento
enquanto ao devida. um imperativo categrico ao seguinte: No se deve mentir.
Imperativos hipotticos so aqueles que prescrevem uma ao boa para atingir um
fim, isto , uma ao que no boa em sentido absoluto, mas boa somente quando se
deseja, ou se deve, atingir um fim determinado e, assim, cumprida
condicionalmente para a obteno do fim. um imperativo hipottico o seguinte:
se voc quiser sarar do resfriado, deve tomar aspirina.
Os imperativos categricos seriam prprios, segundo Kant, da legislao moral e
podem, portanto, ser chamadas de normas ticas. Quanto aos imperativos hipotticos,
distinguem-se, por sua vez, segundo Kant, em duas subespcies, de acordo com o fim
a que a norma se refere, como diz Kant, um fim possvel ou um fim real, isto , um fim
que os homens podem perseguir ou no, ou um fim que os homens no podem deixar
de perseguir.
Exemplo do primeiro (um fim possvel) fim so as regras que Kant chama de
habilidade, como por exemplo: Se quiser aprender latim, voc deve fazer exerccios
de traduo do italiano para o latim; Exemplo do segundo fim (um fim real) so as
regras que Kant chama de prudncia, como por exemplo: Se voc quiser ser feliz,
deve dominar as paixes. Este segundo fim se distingue do primeiro porque, ao
menos conforme Kant, a felicidade um fim cuja obteno no deixada livre
escolha do indivduo, como o de aprender latim, mas um fim intrnseco prpria
natureza do homem. A rigor, um imperativo desse gnero, por ser condicionado (ou
seja, condicionado obteno do fim) no se exprime com uma proposio hipottica.
A sua frmula correta : Visto que deve Y, deve X. Seguindo a terminologia de Kant,
que podemos adotar, os imperativos condicionados do primeiro tipo so normas
tcnicas, os do segundo so normas pragmticas.
Concluindo, para Kant pode-se distinguir, com base na forma, trs tipos de normas: as
normas ticas, cuja frmula : Voc deve X; as normas tcnicas, cuja frmula :
Se voc quiser Y, deve X; as normas pragmticas, cuja frmula : Visto que voc
deve Y, tambm deve X.
tica Kantiana: Kant no confunde sua tica com preocupaes teleolgicas ou
utilitaristas, a obra em que desenvolve seus conceitos ticos foi a Fundamentao da
260

metafsica dos costumes. A preocupao de Kant est em dizer que a razo humana
insuficiente para alcanar o modelo de realizao da felicidade. Kant detecta na
RAZO um instrumento incapaz de fornecer todas as explicaes e de produzir todas
as dedues necessrias para explicar as razes ltimas do existir, do querer, do
escolher eticamente.
Kant preocupa-se em fundamentar a prtica moral em uma lei aprioristicamente
inerente racionalidade universal humana; quer garantir a absoluta igualdade aos
seres racionais ante lei moral universal, que se expressa por meio do IMPERATIVO

s, segundo uma mxima tal, que

possas querer ao mesmo tempo que se torne lei
universal.
CATEGRICO:

age

De qualquer forma, se se trata de um imperativo A PRIORI, significa que se trata de

algo que no deriva da experincia, mas que deriva da pura reazo. (o A PRIORI tudo
aquilo que vlido independentemente de qualquer condio ou imposio derivada
da experincia)
O imperativo categrico guiaria, nas sendas prticas, o homem no sentido de alcanar
objetivos prticos, como a felicidade.
A tica um compromisso d seguir o prprio preceito tico fundamental, e pelo s fato
de segui-lo em si e por si. O homem que age moralmente dever faz-lo no porque
visa realizao de qualquer outro algo (alcanar o prazer, realizar-se na felicidade,
auxiliar a outrem...), mas pelo simples fato de colocar-se d acordo com a mxima do
imperativo categrico.
Todo homem um fim em si mesmo. Fazer uso de outrem torn-lo meio, ou seja,
trat-lo em completa afronta com o dever moral. A liberdade est indistintamente
ligada noo de autonomia. A autonomia da vontade no agir de acordo com a
mxima de vida gerada pelo imperativo categrico so pontos fortes e altos do
sistema tico Kantiano.
O agir jurdico pressupes outros fins, no se realiza uma ao conforme lei positiva
somente porque se trata de uma lei positiva. A ao conforme a lei movida pelo
temor da sano, desejo de manter-se afastado de repreenses, preveno de
desgastes, medo de escndalo, etc. A doutrina da COERCITIVIDADE comea a ganhar
alento com a filosofia Kantiana. (legislao interna = tica; legislao externa =
jurdica)
O direito natural ou racional e, para Kant, o conjunto de leis jurdicas cuja
obrigatoriedade pode ser estabelecida A PRIORI. O direito positivo ou estatudo, pelo
contrrio,l o que dimana da vontade de um legislador.
Kant um divisor de guas com o jusnaturalismo, pois converte sua doutrina num
conjunto mais prximo do racionalismo.
O direito uma forma universal de coexistncia dos arbtrios simples. a condio por
meio da qual o arbtrio de uma pessoa possa coexistir com o arbtrio dos outros.
Somente onde a liberdade limitada, a liberdade de um no se transforma numa no
liberdade para os outros.

2. O esprito absoluto (Hegel)

Aps Kant, o conjunto de idias mais impactante e que maior efeitos produziu sobre o
esprito moderno foi o sistema filosfico hegeliano (1770-1831). um

RACIONALISTA! Toda sua teoria do conhecimento vem marcada pela idia de

que a realidade mora na racionalidade, ou de que o sujeito o construtor da realidade
das coisas na idealidade da razo.
261

Para Hegel, o que no pode ser conhecido no possui lugar lgico; o ser possui
existncia racional. A essa ideologia de Hegel, alguns chamam de PANLOGISMO,
uma vez que tudo se logiciza. Ele nega dogmaticamente qualquer limite ao
conhecimento: o prprio absoluto cognoscvel. O
primeira nota distintiva da filosofia hegeliana.

dogmatismo

, assim, a

Hegel nunca concebeu a razo de maneira abstrata, separada dos dados empricos; ao
contrrio, o que distingue a filosofia de Hegel da de Kant o desejo de levar a
posio Kantiana at as que lhe parecem ser as ltimas consequncias,
partindo da idia fundamental do esprito como sntese A PRIORI, como fora sinttica
constitutiva da realidade cognoscvel. Para Hegel, a realizao do esprito se d na
histria, preocupao que est ausente na reflexo Kantiana, o que foi seguido por
Karl Marx e sua dialtica da histria. No entanto, de se reconhecer que a matriz
terica de Hegel foi o criticismo de Kant. de se destacar a preocupao de Hegel
com o vivido sentido da Revoluo Francesa, o evento que houve por bem reestruturar
toda a cadeia de relaes humanas secularmente sedimentadas.
O idealismo racional: o que real racional, o que racional real.
Todo o real s real porque conhecido por um sujeito que lhe identifica como real, e,
nessa medida, aquilo que j foi conhecido, j se tornou racional. (ser para o idealista
no outra coisa seno idia; ser ser pensado)
Dizer que o real racional no o mesmo que dizer que todo o real racional. O
caos, aquilo que desorganizado, apesar de ser real no racional.
A teoria do conhecimento hegeliana se reveste de um certo tom de teoria do ser,
encaminhando, naturalmente, o ser para dentro da redoma da lgica. Opera-se uma
fuso entre a metafsica e a gnoseologia.
O idealismo de Hegel se expressa pelo estudo do esprito, e de suas
manifestaes em todas as latitudes, em todas as dimenses, em todos os sentidos
em que pode aparecer. Por isso, a doutrina do esprito envolve a compreenso do que
seja o esprito e de quais sejam as expresses do esprito, a saber:
o esprito como algo diverso da realidade que o circunda, o

ESPRITO

SUBJETIVO, que a alma, conscincia, razo;

o esprito como ser de liberdade, se projeta em liberdade e faz liberdade, o

ESPRITO OBJETIVO, que direito, moralidade, costume;

o esprito como plenamente consciente de si e conhecedor de si, o

ABSOLUTO, que arte, religio, filosofia.

ESPRITO

Para Hegel, o Esprito torna-se um ser para si (autonomia humana) medida que se
liberta e se distingue do ser em si (natureza). A vida humana no simplesmente
existncia, mas sobretudo existncia consciente. impossvel que o ESPRITO
ABSOLUTO manifeste-se sem que tenha havido anteriormente uma progressiva
evoluo do ESPRITO SUBJETIVO. Se a rao (esprito SUBJETIVO) importante para o
homem, filosofia tambm sumamente importante para o homem (esprito
ABSOLUTO).
O ESPRITO OBJETIVO, que se manifesta em direito, moralidade e costume,
determina a liberdade e suas aplicaes sociais, polticas e subjetivas:
O DIREITO a liberdade em seu grau mximo, sua abstrao lgica mais genrica e,
portanto, infinita em si, que se projeta para fora de modo imperfeito.
262

A MORALIDADE a liberdade voltada para o sujeito que dela se vale, por meio dela
valora a sociedade e as pessoas, e se projeta para dentro. Moral a vontade no
momento em que deixa de ser infinita em si para o ser para si, o regresso da
vontade em si.
O COSTUME a objetivao do que mora no sujeito em termos de moralidade e, mais
que isso, a sntese (costume) entre direito (tese) e moral (anttese).
Justia e direito para Hegel: referido filsofo tem uma concepo crtica das
propostas jusnaturalistas (racionalismo abstrato do direito natural) e da escola
histrica (irracionalismo ftico ou emprico).
A filosofia do Direito aparece como forma de manifestao da lgica (PANLOGISMO),
porque na lgica est contida toda a liberdade dos conceitos e a idia de igualdade
das pessoas.
O sistema do Direito o imprio da liberdade realizada. O Direito consubstancia-se por
meio da legislao, e, com base na legislao os indivduos agem para a defesa e
construo de seus direitos. O Direito , pois, a liberdade em geral como idia. A idia
de justia a expresso mais lcida da racionalidade do direito e do Estado. A idia de
Justia , portanto, a realidade efetiva do direito, no um em si imediato e natural,
mas em si e para si, enquanto liberdade efetiva ou vontade livre. O direito o
existir da vontade livre.
H no Direito manifestado algo de universal, de lgico, de abstrato, de absoluto, assim
como algo de concreto, de relativo, de cultural. O Direito , ento, algo de conhecido e
reconhecido, e querido universalmente e adquire a sua validade e realidade objetiva
pela mediao desse saber e desse querer. O Direito no se esvai em um querer
arbitrrio, um querer racional. Se os indivduos possuem direitos, esses direitos vm
pela ordem jurdica. assim surgem as leis, cdigos, o direito positivo, concretizaes
que so da noo abstrata do Direito.
A sociedade nasce espontaneamente, o Estado se cria posteriormente, e isto com
vista na melhor construo e adequao dos interesses, inclusive com vista na
proteo das liberdades individuais.
O racionalismo do sistema jurdico h de imperar no somente quando se trata de
pensar na lei, mas tambm quando se trata de pensar na aplicao da lei. A jurisdio
o direito de cada um, em face do outro, por meio da sentena. esse um meio
neutro de soluo de conflitos.
O Direito abstrato direito de COAO, pois ato injusto uma violncia contra a
existncia da minha liberdade numa coisa exterior. O crime , portanto, uma
manifestao contrria aos anseios de ordem, controle e racionalidade inerentes ao
ordenamento jurdico. O crime consiste, efetivamente, na negao da negao
instituda pelo Estado. Nele so negados, no apenas o aspecto particular da absoro
da coisa na minha vontade, mas tambm o que h de universal e infinito no predicado
do que me pertence a capacidade jurdica e isso sem que haja mediao da minha
opinio.

3. A norma fundamental (Kelsen)

O normativismo uma escola do pensamento jurdico de matriz juspositivista surgida
no incio do sculo XX. Por ser juspositivista, o normativismo jurdico aceita os seus
dois principais postulados, quais sejam:
a) limitao do objeto de estudo ao direito posto, ou seja, efetivamente
existente na realidade social, o que traz como consequncia a negao da existncia
de qualquer ordem jurdica metafsica, tal como a do direito natural;
263

b) assuno de uma postura epistemolgica orientada

avaloratividade e construo de um discurso cientfico rigoroso.

rumo

Somente a partir da obra de Hans Kelsen (1881-1973) o normativismo jurdico ganhou

densidade terico-filosfica.
Os princpios bsicos do normativismo jurdico encontram-se expostos na Teoria Pura
do Direito (Reine Rechtslehre) de Kelsen, cuja segunda e definitiva edio foi
publicada em 1960, esta lanada quando Kelsen residia nos Estados Unidos da
Amrica, pas para o qual emigrou em razo de sua ascendncia judaica e da
ascenso do nazismo na Europa.
Na Teoria Pura do Direito Kelsen se preocupa com a forma do direito, acolhendo a
lio de Aristteles, para quem s possvel fazer cincia do universal, eis que o
particular escapa capacidade generalizante e sintetizante prpria do entendimento
humano.
O centro gravitacional do projeto universalista de Kelsen radica-se no conceito de
norma jurdica, dever-ser objetivo mediante o qual caracterizamos o direito
enquanto uma ordem sancionatria diversa das demais v.g., moralidade
social, religies graas possibilidade de reconduzir todos os elementos do sistema
a uma instncia unificadora chamada de norma fundamental (Grundnorm).
As normas jurdicas so comandos dirigidos conduta humana que permitem,
probem, comandam e definem competncias, apresentando sanes socialmente
organizadas e imanentes, no que se diferenciam, respectivamente, das normas
sociais e das normas religiosas. Ainda que o normativismo jurdico no se resolva em
mero logicismo, devemos atentar para a estrutura lgica da sano, que no se
identifica pura e simplesmente com uma pena, configurando antes uma consequncia
normativa positiva (sano premial) ou negativa (sano punitiva) no sentido
lgico, ou seja, trata-se de um resultado que se liga ao pressuposto normativo
estatudo na primeira parte da norma, pela qual se seleciona certos fato ou atos que,
a partir de ento, passam a ser interpretados como jurgenos.
A norma jurdica a estrutura mais abrangente e ao mesmo tempo mais
simples do universo jurdico, podendo se mostrar enquanto regra ou princpio,
motivo pelo qual muitas das crticas contemporneas dirigidas ao normativismo
carecem de sentido. Tal corrente jamais desprezou a ideia de princpio jurdico, central
para o neoconstitucionalismo.
Kelsen insiste na diferena existente entre as normas jurdicas, objetos formais da
cincia do direito, e as proposies jurdicas (Rechtsstze) que as descrevem. As
primeiras so criadas pelas fontes produtoras de direito, tais como o legislador e o
juiz; as segundas constituem o resultado terico do estudo das normas jurdicas,
cabendo a sua criao unicamente ao cientista do direito. Este no estatui normas
jurdicas, apenas as descreve mediante procedimentos cientficos e tendo em vista a
categoria bsica que lhes confere realidade, qual seja, a validade.
O normativismo kelseniano tambm chamado de normativismo lgico baseia-se na
rigorosa distino entre as esferas do ser (Sein) e do dever-ser (Sollen), dade
que funda o dualismo epistemolgico entre fato e valor, de um lado, e cognio
e volio, de outro.
Essa diferenciao do ser e do dever ser repousa na distino entre CAUSALIDADE e
IMPUTAO e suas consequncias lgico-tericas:

CAUSALIDADE: (cincias naturais) relao entre causa e efeito, estudada pelas

cincias naturais, comportam-se com regularidade, de modo que uma causa provoca
necessariamente um efeito;
264

IMPUTAO:

(cincias sociais) relao entre condio e consequncia ligam-se

pela imputao de uma sano a um comportamento, na esfera do Direito; nesse
sentido, a sano pode ser, como pode no ser aplicada.
A distino entre o ser e o dever ser reside nessa diferenciao entre causalidade e
imputao. O dever ser jurdico no se enraza em qualquer fato social, histrico; no
condicionado por nada que possa perverter sua natureza de puro dever ser.
A norma jurdica encarada como um possvel esquema de interpretao de condutas
humanas, configurando-se logicamente enquanto sentido objetivo de atos de vontade.
A objetividade das normas jurdicas decorre da circunstncia de se
fundamentarem
as
inferiores
nas
superiores,
compreendidas
sistematicamente como elementos da pirmide normativa (Stufenbau) cujo
pice, no direito interno de cada Estado, radica-se na Constituio. Da a existncia da
norma jurdica ser formal e no factual.
Kelsen no diferencia os planos de EXISTNCIA e de VALIDADE da norma.
Conforme ensina o normativismo lgico, ambos coincidem. Para que a norma jurdica
exista, seja vlida, preciso que tenha sido criada por autoridades competentes e
segundo procedimentos juridicamente adequados, do que decorre a mxima
jusnormativista segundo a qual o direito regula a sua prpria criao. Ademais,
preciso que a norma jurdica apresente conformidade material em relao ao
ordenamento a que pertence.
Uma vez existente, a norma jurdica pode ou no ser EFICAZ. Denominamos eficcia a
produo factual de efeitos normativos, o que pode se dar de maneira automtica,
como no caso de normas que definem competncias e situaes jurdicas, ou de forma
diferida, quando h:
a) o cumprimento espontneo do dever jurdico por parte dos jurisdicionados; ou
b) a aplicao coercitiva de sanes negativas pelos rgos autorizados a tanto.
Kelsen sublinha a desvinculao existente entre as esferas da validade e da eficcia,
aquela de natureza formal, lgica, e esta material, sociolgica. Para ser vlida, a
norma jurdica no precisa ser eficaz. Contudo, um mnimo de eficcia condio
de validade, visto que a norma jurdica vlida pode perder tal atributo ao longo do
tempo em razo do desuso. Mas o mnimo de eficcia no pressuposto da validade,
papel reservado exclusivamente norma fundamental.
Segundo Kelsen, necessrio proceder a uma objetivao do comando normativo, sob
pena de no conseguirmos distinguir as normas estatais daquelas postas por um
bando de mafiosos. Para tanto, imprescindvel a noo de norma fundamental.
Em diversos momentos de sua obra, Kelsen reelaborou o estatuto terico da norma
fundamental. As primeiras tentativas de Kelsen o levaram a conceber a norma
fundamental enquanto uma fico jurdica.
Com efeito, ela no posta por nenhum ato real de vontade (contradio com a
realidade) e no pressupe qualquer norma superior que lhe conceda sentido
objetivo de dever-ser, violando, portanto, sua prpria condio de existncia, qual
seja, a validade (contradio consigo mesma). A fico seria algo diferente da
hiptese porque esta precisa ser comprovada.
Na ltima edio da Teoria Pura do Direito, a norma fundamental tratada enquanto

HIPTESE LGICO-TRANSCENDENTAL.

justamente o carter
hipottico da norma fundamental enquanto se trata de algo no
demonstrado, mas assumido o elemento que serve para op-la metafsica
jusnaturalista, tarefa central da teoria jurdica kelseniana. Os pressupostos
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transcendentais necessrios cognio de quaisquer objetos no se resolvem

enquanto meras aceitaes de entes fictcios.
Levando em considerao que a norma fundamental no pode ser auto-evidente,
Kelsen a concebe enquanto hiptese lgico-transcendental na esteira do criticismo
kantiano.
No se trata de pressupostos incondicionais, mas de produtos do pensamento que
servem como fundamento para a cognio cientfica. Ao conceber a norma
fundamental enquanto hiptese lgico-transcendental, Kelsen ataca tanto o
jusnaturalismo quanto o positivismo jurdico acrtico, dado que a cognio
transcendental no se ocupa de objetos, mas sim com o modo pelo qual podemos
conhec-los.
Sustentar que a norma fundamental kelseniana uma hiptese significa limitar o seu
campo de validade epistemolgica. Por outro lado, entend-la como transcendental
e no transcendente, a exemplo das normas fundamentais do direito natural
equivale a dizer que a Grundnorm se destina a um uso a priori, ou seja, totalmente
independente da experincia, conforme ensina Kant.
preciso ter sempre em mente a diferenciao entre transcendental e
transcendente: Em Kant, transcendental aplica-se sempre, originariamente, a um
conhecimento, aquilo que uma condio a priori e no um dado da experincia.
Por outro lado, transcendente : aquilo que est alm de toda experincia
possvel, quer ao falar de realidades, de seres, quer ao falar de princpios de
conhecimento.
A norma fundamental kelseniana limita a cognio legal ao material jurdico dado na
experincia, sendo imprestvel para a cognio de absolutos, tais como as noes de justia
comuns nas escolas jusnaturalistas. A Grundnorm torna possvel a criao
epistemolgica do direito, eis que, limitando seu objeto, acaba por lhe conferir existncia
especfica mediante a remisso a um dever-ser (Sollen) fundante, desde que cumpridas certas
condies.
Para Kelsen a falcia jusnaturalista derivar normas (mandamentos jusnaturais) de fatos
(natureza) s pode ser superada quando pressupomos uma norma fundamental vazia
de contedo e meramente definidora de competncias normativas.
Trata-se ento de uma norma pressuposta no poderia ser posta, pois dependeria de um ato
de poder, que por sua vez teria que se reconduzir a outro ato de poder validante e assim
infinitamente pelo pensamento jurdico, necessria caso se queira conferir interpretaes
cientficas aos objetos de estudo da cincia do direito.

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