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Sesión 1

Prof. Eduardo Pachano Calderón Teoría de la Función Pública

Evolución histórica de la Función Pública. Antecedentes Constitucionales

y Legales. Marco Normativo vigente

Evolución Histórica de la Función Pública

.- Antecedentes Constituciones.

Desde la propia Independencia de Venezuela, aparecen con rango

constitucional, algunas normas que regulan situaciones particulares en la que

está involucrada la participación de los empleados públicos. En efecto, la

Constitución

de

1811

establece

mecanismos

a través

de

los cuales

se

contemplan

sanciones

a

los

empleados

principales

en

servicio

de

la

Confederación, cuando hubieren sido acusados por actuaciones alejadas al

deber ser. El artículo 52 de nuestra primera Constitución señala textualmente

que:

El Senado tiene todo el poder natural, e incidente de una Corte de Justicia para admitir oír, juzgar y sentenciar a cualesquiera de los empleados principales en servicio de la Confederación, acusados por la Cámara de Representantes de felonía, mala conducta, usurpación o corrupción en el uso de sus funciones, arreglándose a la evidencia y a la justicia de estos procedimientos y prestando para ello un juramento especial sobre los evangelios antes de empezar la actuación. Consultado el 04 de julio de 2011, 12:30 pm

http://venciclopedia.com/index.php?title=Constituci%C3%B3n_federal_de

_1811

Por

otra

parte,

se

introduce

desde

esta

primera

Constitución,

la

obligatoria condición, impuesta a los empleados públicos antes de asumir sus

funciones, de “prestar juramento de fidelidad al Estado, de sostener y defender

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la Constitución, de cumplir bien y fielmente los deberes de sus oficios y de

proteger y conservar pura e ilesa, en estos pueblos, la Religión católica,

apostólica,

romana,

que

aquéllos

profesan”,

requisito

que,

con

las

modificaciones que ha sufrido a los largo de los siglos, se mantiene hasta

nuestros días.

La Constitución de 1819, en una compleja estructura organizativa,

incluye una sección dentro del Título 11 dedicada a los empleados públicos, en

el que, además de incorporar aspectos recogidos de la anterior Constitución

(como la obligación de prestar juramento), establece formulas a través de las

cuales el Estado asume la obligación de reconocer públicamente cada año, a

través de listas comparativas, el desempeño de las personas que ocupan

destinos públicos, señalando “los hombres que se distinguen en el ejercicio de

las virtudes públicas, o en la práctica de los vicios públicos” (Título 11, Art. 11,

Constitución 1819), creando obligaciones para recompensar a los primeros y

sancionar a los segundos. Consideramos a éste, el antecedente constitucional

más remoto de nuestro vigente también con rango constitucional- sistema

meritocrático para el ascenso de los funcionarios públicos.

Por su parte, en la Constitución de 1830, se incluyen como atribuciones

del Presidente, en su condición de Jefe de la administración general de la

República, la de “suspender de sus destinos a los empleados en los ramos

dependientes del Poder Ejecutivo, cuando infrinjan las leyes, o sus decretos, u

ordenes, con calidad de ponerlos a la disposición de la autoridad competente,

dentro de tres días, con el sumario o documentos que hayan dado lugar a la

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suspensión, para que los juzgue” (Art. 117, Nº 17)

y la de “separar

a

los

mismos empleados cuando por incapacidad o negligencia desempeñan

mal

sus funciones, precediendo para ello el acuerdo del Consejo de gobierno” (Art

117, Nº 18), con lo que, entendemos, se atribuye la competencia de control,

propia del principio de la Jerarquía en la organización administrativa, al máximo

jerarca (Presidente) sobre sus subordinados.

En la Constitución de 1947, se introduce como elemento predominante,

la obligación de crear un Estatuto -de Carrera Administrativa- (ver numeral 22

del artículo 198 de la Constitución), que rija las relaciones entre el Estado y los

empleados y funcionarios que le prestan servicios a éste, estableciendo una

serie de principios que privaran en este tipo de relaciones, entre los que

destacan la imparcialidad política de los funcionarios, la prestación exclusiva de

un destino público salvo las excepciones previstas en la misma Constitución-

y la prohibición de aceptar cargos, honores y recompensas de gobiernos

extranjeros

sin

autorización

expresa

del

Poder

Legislativo

(entonces

del

Senado), normas que se mantienen hasta nuestros días. Sin embargo, la

obligación de crear un Estatuto contenida en esta Constitución desaparece en

la

de

1953,

que

se

limita

a

mantener

las

disposiciones

que

venían

históricamente incorporándose desde constituciones anteriores.

Por último, la Constitución de 1961 remite a la ley que “(…) establecerá

la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado,

suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional, y

proveerá su incorporación al sistema de seguridad social” (artículo

122,

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Constitución de 1961), repitiendo además la fórmula de la Constitución del 47

en cuanto a la imparcialidad política de los funcionarios públicos, la prestación

exclusiva de un destino público y la prohibición de aceptar cargos, honores y

recompensas de gobiernos extranjeros sin autorización expresa del Poder

Legislativo

(Senado),

incorporando

además,

la

obligatoriedad

de

cumplir

requisitos

legales

para

su

ingreso

a

la

función

y

la

prohibición

de

los

funcionarios públicos de celebrar contratos con la República, los Estados y los

Municipios

y

demás

personas

jurídicas

de

derecho

público,

salvo

las

excepciones que establezcan las leyes. La Enmienda Nº 2 realizada a la

Constitución de 1961 el 26 de marzo de 1983, le confirió rango constitucional al

beneficio

de

la

jubilación

y

pensión,

estableciendo

como

excepción

la

posibilidad de disfrutar más de una jubilación o pensión sólo en los casos que

expresamente se determine en dicha ley sobre la materia.

.- Antecedentes legales

La

evolución

normativa

del

régimen

funcionarial

(incluida

la

constitucional), debe ser revisada atendiendo a las particulares condiciones

que la propia prestación del servicio público impuso en el devenir histórico.

En

efecto,

al

revisar

alguna

doctrina

del

derecho

comparado,

encontramos un interesante artículo de Asensio (Rafael Jiménez Asensio. La

Administración Pública en los orígenes del Estado Constitucional. Revista

Española

de

Derecho

Constitucional

19,

1998;

Disponible

en

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DA=25394) donde analiza la obra de Alejandro Nieto “Los primeros pasos del

Estado constitucional (…)”, en la que puede leerse:

En efecto, si algo caracteriza al empleo público de esta época es,

sin duda, el enquistamiento de una serie de lacras que acompañarán el proceso de construcción de la función pública durante todo el siglo xix y parte del xx. Tal como dice el autor, pese a no ser un tema importante, el empleo público será, en cambio, una cuestión omnipresente (ad nauseam) durante toda la Regencia: la contaminación política, el enchufismo, el nepotismo y las cesantías, ofrecerán un cuadro desolador de la función pública del momento. (…) Pero la gran novedad de esta fase, tal y como señala Nieto, radicó «en la generalización y permanencia de lo que venía considerándose

hasta entonces como excepcional

no bastaba ser liberal; era preciso, además, ser liberal de la misma

En resumidas cuentas, el salto

cualitativo que separaba a las burocracias del Antiguo Régimen y de la regencia fue la irrupción de la política en las filas de los empleados públicos». Esto suponía, efectivamente, un cambio radical. No se trataba, por tanto, de depuraciones basadas en que los cesados eran enemigos del sistema constitucional, sino que a partir de entonces se asienta en España lo que podíamos calificar como el espíritu de clientela, en cuanto que lo importante para permanecer en un empleo público será, sin duda, ser afecto al Gobierno. La función pública será considerada como un auténtico botín del partido que gana las elecciones, y con él se premiará a los amigos y se castigará a los enemigos políticos. Las consecuencias que tuvo este modo de proceder fueron gravísimas, tanto desde el punto de vista financiero (por la pesada carga que supondrá al erario público las frecuentemente impagadas pensiones por cesantías), como desde la óptica institucional o social. El servicio en activo se transformará, así, en un período más o menos largo, según la fortuna de cada cual, entre dos cesantías”.

tendencia de los que ocupaban el poder

Porque para conservar el destino ya

De allí que, cuando se habla sobre función pública, se le asocie más a

las desviaciones que históricamente los gobernantes se han empeñado en

construir alrededor de ella, que del verdadero y necesario papel que juega para

permitir un eficaz y eficiente desempeño de la Administración Pública. Aunado

a ello,

el empeño en separar la función pública del derecho laboral que

alcanzó

un

desarrollo

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legislativo

más

efectivo-,

constituyó

un

elemento

adicional que impidió una evolución más dinámica de aquella.

En las primeras décadas del siglo XX comienza a mostrarse un tímido

esfuerzo en el desarrollo legislativo de la función pública. En 1905 se aprueba

la Ley de Responsabilidad de los Empleados Públicos que es sustituida por la

Ley

de

Disponibilidad

de

los

Empleados

Públicos

en

1912

que

es

complementada, a su vez, con la Ley de Juramento de 1927. (De Pedro,

2004:19).

Sin embargo, no es sino hasta la llegada de la democracia en Venezuela

(1958) cuando comienzan a crearse estructuras que apuntan verdaderamente

hacia la consolidación de la regulación normativa en función pública. Ese

mismo año se crea la Comisión de Administración Pública (CAP) cuya misión

fundamental fue la de formalizar los procedimientos utilizados dentro de la

Administración Pública. Ese mismo año se crea la Oficina de Planificación y

Coordinación de la Presidencia de la República (CORDIPLAN), a la que

termina adscribiéndose la CAP en 1969, cuando se formula el primer Plan de

Reforma Administrativa.

En 1960, luego de algunos inconvenientes por la resistencia a los

cambios, se aprueba el Reglamento de Administración de Personal para los

Servidores del Gobierno Nacional, que se considera el antecedente legislativo

que permite sentar las bases para la organización del sistema de personal.

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El año siguiente, con la entrada en vigencia de la nueva Constitución

(1961),

se

retoma

la

obligación

de

crear

la

carrera

administrativa

y

la

incorporación del funcionario al sistema de seguridad social, tal y como fue

señalado anteriormente.

A comienzos de esta década se presenta ante el Poder Legislativo

Nacional el primer proyecto de la Ley de Carrera Administrativa, que, pese a

haber sido aprobado en primera discusión por la Cámara de Diputados, fue

paralizado por casi diez años debido a la falta de voluntad política y a la fuerte

oposición que enfrentó el Ejecutivo Nacional en el Congreso. Luego de casi

diez años es sancionada, promulgada y finalmente publicada en Gaceta Oficial

(Nº 1.428 Extraordinaria del 04/09/1970) la Ley de Carrera Administrativa,

reformada posteriormente en 1975 y que se mantiene vigente hasta la entrada

en vigencia del Estatuto de la Función Pública.

.- Marco Normativo vigente

Con la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela se crea, en el Capítulo I, Título IV Del Poder Público, una Sección

(Tercera) Dedicada exclusivamente al régimen funcionarial, en la que se parte,

como obligación fundamental, de la necesidad de modificar el marco normativo

vigente (Ley de Carrera Administrativa) para aprobar un Estatuto por el que se

regirán las relaciones entre la Administración Pública,

latu sensu,

y

los

funcionarios públicos. Consideramos conveniente, en esta fase, dar lectura

detenida y con criterio analítico a los artículos 144 al 149 de la CRBV.

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Sin embargo, como se comentara anteriormente, esta obligación no fue

asumida por la Asamblea Nacional, a quien le corresponde “Legislar en las

materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas

ramas del Poder Nacional” (artículo 187.1 CRBV), sino por el Ejecutivo

Nacional, en el marco de una Ley Habilitante que le permitía a éste aprobar

Decretos con fuerza de Ley hasta el 13 de noviembre de 2001. (ver artículo

236.8 CRBV).

Así, el mismo 13 de noviembre de 2001 se publica el Decreto con fuerza

de Ley sobre el estatuto de la Función Pública, que entraría en vigencia luego

que transcurrieran cuatro meses desde su publicación (vacatio legis), lo que

ocurriría el 13 de marzo de 2002. Sin embargo, por las múltiples discusiones

que

se

dieron

en

el

ámbito

nacional

con

los

distintos

Decretos-Leyes

aprobados en el marco de esa habilitante, la Asamblea Nacional aprueba,

antes de la entrada en vigencia del Decreto en cuestión, la Ley del Estatuto de

la Función Pública, a la que le establece una vacatio legis de cuatro meses,

que se vencerían el 11 de julio de 2002, fecha en la que se aprueba un nuevo

proyecto que es publicado el 11 de julio con vigencia desde su publicación.

Este último proyecto hubo de ser reimpreso por error material, por lo que su

fecha definitiva es la del 06 de septiembre de 2002, publicado en Gaceta Oficial

Extraordinaria Nº 37.522.

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Sesión 2

Noción

de

Funcionario

Público.

Concepto,

características

y

requisitos de los funcionarios públicos.

Concepto de Funcionario Público.

En la relación jurídica que se establece dentro de la función pública,

están involucradas necesariamente dos partes: la Administración Pública y el

Funcionario

Público.

Así,

la

Administración

Pública

ha

sido

definida

tradicionalmente desde dos perspectivas que entendemos complementarias:

En sentido objetivo, como la actividad de la Administración o el conjunto de

actos que ésta realiza y en sentido subjetivo, como el conjunto de órganos que

conforman la estructura del Estado y que tienen como misión fundamental

cumplir con las actividades que le son impuestas a través de las normas

(Araujo-Juarez,

2008,

p.

241).

En

este

sentido

subjetivo,

al

hablar

de

Administración Pública se hace referencia directa no sólo a la República, los

Estados o los Municipios, sino que también se encuentran expresamente

involucrados todos los entes descentralizados funcionalmente a los que se

hace referencia en el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la

Administración Pública 1 (v. gr. Institutos Públicos y Autónomos, Empresas,

Fundaciones y Asociaciones del Estado).

Ahora

bien,

para

que

la

Administración

Pública

cumpla

con

las

actividades establecidas, se requiere entonces, la existencia de una compleja

estructura en la que participen distintas personas naturales que le permitan

operar, esto es, a la Administración se le hace imperioso incorporar a sus filas

1 Publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinaria de fecha 31 de julio de 2008.

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el recurso humano con las mejores actitudes y aptitudes para lograr cumplir

con las actividades a las que se hace referencia en el sentido objetivo de la

definición de Administración Pública mencionado anteriormente. Es allí, donde

se incorpora el segundo sujeto de la relación en función pública y el cual

constituye un elemento central dentro de esta sesión: el funcionario público.

Al funcionario público se le suele definir como “todo aquel que en virtud

de designación especial y legal, y de una manera continua, bajo normas y

condiciones determinadas en una esfera de competencia dada, declara o

ejecuta la voluntad del Estado para realizar un fin público” (Diccionario Jurídico

Venezolano: 2000).

Sin embargo, nuestro legislador patrio ha abordado este concepto de

una manera llana y precisa, al definir dentro del Estatuto al funcionario público

como “toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la

autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública

remunerada con carácter permanente” (Ley del Estatuto de la Función Pública,

2002, Art. 3).

Por su parte, la jurisprudencia ha aportado, en cuanto es posible, a

aclarar la figura del funcionario público. En efecto en diversas decisiones

judiciales puede leerse que:

“(…) La Doctrina y la Jurisprudencia son contestes en definir que un funcionario público es quien cumple la función pública, la persona física que ejecuta las generalidades y particularidades del servicio; es decir, se trata de un agente del Estado provisto de autoridad para el ejercicio de determinadas funciones; participa permanente o temporalmente, del ejercicio de la función pública, bien por elección popular o por nombramiento de la autoridad pública competente. En tal sentido, la Corte aprecia que la función pública es toda la actividad destinada a realizar los intereses

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del colectivo. Lo cual es por antonomasia la razón de la prestación del servicio público, llevada a cabo por la Administración Pública”. Sentencia Nº 2003-2035, Expediente Nº 03-1919 de fecha 26/06/2003. Recurso de Nulidad. Miembro de Junta Parroquial

Por otra parte, en Sentencia del Juzgado Primero de Primera Instancia de

Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, se señala

que:

“(…) el concepto de funcionario público se encuentra indisolublemente vinculado al de poder público, de allí que las notas definidoras de aquel, están en el hecho del desempeño de una función pública al servicio de un ente público, es decir, el carácter sustantivo y el orgánico; constituyéndose dichos caracteres, en el motivo por el cual el Estado ha concentrado en una competencia especial todo lo relacionado a las acciones contra sí, vinculadas a la función pública.” (Exp. 13533-TI-0515- 05. San Fernando de Apure, 29 de abril de 2005).

Características.

De

las

definiciones

y

sentencias

anteriores

se

desprenden

las

características del funcionario público, a saber:

1. Solo puede ser funcionario la persona física o natural.

2. Se requiere la existencia de un acto administrativo mediante el

cual se produzca la incorporación de la persona natural a la función pública.

3.

El

acto

administrativo

debe

ser

dictado

por

la

persona

competente. En consecuencia, si no se cumple esta condición el acto será

absolutamente nulo, en un todo de acuerdo con lo establecido en el artículo 19

numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) y el

artículo 26 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la

Administración Pública (LOAP).

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4. El objeto de la relación será la prestación de un servicio a un

órgano o ente de la Administración Pública.

5.

El

prestador

del

servicio

(funcionario)

remuneración por la prestación del servicio.

debe

recibir

una

6. El carácter permanente de la relación. De lo que se desprende,

que quien asuma la prestación de un servicio público de manera temporal o

como encargado, no tendrá la condición de funcionario.

Ahora bien, por la propia diversidad de funciones de naturaleza variada

que se presta en la Administración Pública, se ha tendido a la regulación

normativa

aplicable

a

categorías

específicas

dentro

este.

Así,

la

propia

clasificación de los poderes y la independencia con que estos están obligados

a actuar,

hace

suponer

la

intervención

de

funcionarios

con

aptitudes

específicas que les permita cumplir de manera eficiente con las obligaciones

que asumen en esa función pública particular.

Esta realidad ha justificado la

creación de sistemas normativos en materia de función pública específicos

para los distintos poderes que conforman el Estado.

Estos argumentos justifican la discriminación que hace el legislador en el

parágrafo único del artículo 1 del Estatuto, cuando excluye de aplicación de la

Ley en referencia, a un conjunto de personas naturales, en su mayoría

calificados como funcionarios públicos, que prestan servicios a esos poderes.

En efecto, el citado artículo señala expresamente que:

Parágrafo Único: Quedarán excluidos de aplicación de esta Ley:

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1. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Legislativo

Nacional;

2. Los funcionarios y funcionarias públicos a que se refiere la Ley Orgánica

del Servicio Exterior;

3. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Judicial;

4. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Ciudadano;

5. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Electoral;

6. Los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública;

7. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio de la Procuraduría

General de la República;

8. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Servicio Nacional

Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT);

9. Los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo

y de investigación de las universidades nacionales (2002, pp. 91-92).

Como puede apreciarse, a pesar de que el legislador les considera

expresamente excluidos de la aplicación del Estatuto, por existir en la mayoría

de los casos legislación sobre el régimen funcionarial aplicable al

caso

específico, les considera, salvo las situaciones establecidas en los numerales 6

y 9 de este artículo, funcionarios públicos.

Obviamente, al tratarse de personas naturales que prestan servicio a

alguno de los órganos o entes de la Administración Pública cumpliendo las

condiciones que ha establecido el legislador en el citado articulo 3 del Estatuto,

estamos en presencia de un funcionario público. En las relaciones entre la

Administración Pública y los obreros y obreras a su servicio, la exclusión

obedece a la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT). Sin embargo, en

el caso de las universidades nacionales, el legislador ha omitido la utilización

del término “funcionario público”, sustituyéndolo por el de “miembro” de esas

instituciones.

En la situación específica de las universidades nacionales, el personal

administrativo era considerado sujeto de aplicación de la derogada Ley de

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Carrera Administrativa (LCA). En virtud de la entrada en vigencia del Estatuto y

con la consecuente exclusión de aplicación de este tipo de personal, se creó un

limbo jurídico al dejar a estas administraciones sin norma específica para

aplicar, especialmente en el régimen disciplinario. Más aún, la negativa del

legislador a llamarle “funcionario” pareciera tener una intención de excluirle de

tal consideración. Sin embargo, es nuestro criterio que los “miembros” del

personal

administrativo

de

la

universidades

nacionales

son

funcionarios

públicos, siempre que se cumplan los elementos esenciales establecidos por el

legislador en la definición citada y analizada supra del artículo 3 del Estatuto.

Por otra parte, y comparando las exclusiones de funcionarios hechas por

el Estatuto y por la Ley de Carrera Administrativa, el Estatuto amplía el número

de funcionarios públicos excluidos de aplicación por esa norma. En efecto, a

decir de Fernández (2003):

La LCA (artículo 5) había determinado seis categorías de funcionarios exceptuados de su aplicación. La jurisprudencia, tanto del TCA como de la CPCA, configuró el marco interpretativo de tales exclusiones. Ahora, las exclusiones son más. En efecto, no sólo se refieren a los funcionarios del Poder Legislativo y Judicial, sino también a los funcionarios de los otros Poderes Públicos creados por la Constitución (Ciudadano y Electoral) (p. 7).

Sin embargo, más allá del número de funcionarios excluidos de las

distintas ramas del Poder Público, recalcamos el énfasis hecho por el legislador

patrio, a la hora de excluir a los miembros del personal administrativo de las

universidades públicas, dándoles una denominación distinta a la de funcionario

Requisitos para ser Funcionario Público

Prof. Eduardo Pachano Calderón Teoría de la Función Pública

El artículo 17 del Estatuto señala expresamente los requisitos que debe

cumplir una persona para poder ingresar a la Administración Pública en

condición

de

funcionario.

Así

pues,

el

artículo

17

del

Estatuto

señala

expresamente los requisitos que deben cumplirse para ingresar a la función

pública, a saber:

Para ejercer un cargo de los regulados por esta Ley, los aspirantes deberán reunir los siguientes requisitos:

1. Ser venezolano o venezolana.

2. Ser mayor de dieciocho años de edad.

3. Tener título de educación media diversificada.

4. No estar sujeto o sujeta a interdicción civil o inhabilitación política.

5. No gozar de jubilación o pensión otorgada por algún organismo del Estado,

salvo para ejercer cargos de alto nivel, caso en el cual deberán suspender dicha jubilación o pensión. Se exceptúan de éste requisito la jubilación o pensión

proveniente del desempeño de cargos compatibles.

6. Reunir los requisitos correspondientes al cargo.

7. Cumplir con los procedimientos de ingreso establecidos en esta Ley y su

Reglamento, si fuere el caso.

8. Presentar declaración jurada de bienes.

9. Los demás requisitos establecidos en las leyes (2002, pp. 98-99)

Los

requisitos

establecidos

en

este

artículo

son

aplicables

como

condiciones mínimas para ingresar a la función pública. Sin embargo, el

numeral 9 de este artículo deja a salvo las situaciones en las que por la propia

naturaleza de la función pública a desempeñar, deban exigirse condiciones

especiales como la profesionalización (v. gr. titulo de Abogado para ocupar un

cargo en el Departamento Legal de una Dependencia) o la edad (en algunos

cargos se exige tener 25 o 30 años).

Sesión 3

Prof. Eduardo Pachano Calderón Teoría de la Función Pública

Clases de Funcionarios Públicos, Funcionarios Públicos de Carrera y de

Libre Nombramiento y Remoción.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

establece en su artículo 146 que:

(CRBV)

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño” (2000).

En virtud de lo señalado, la tesis reinante es considerar a los cargos de

carrera dentro de la Administración Pública, como la regla, quedando como

situaciones

excepcionales

los

cargos

de

elección

popular,

los

de

libre

nombramiento y remoción, los contratados y los demás que determine la ley.

Este

principio

es

desarrollado

por

el

Estatuto,

que

hace

énfasis

en

la

clasificación de los Funcionarios Públicos, cuando expresamente señala que:

“Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley” (Art. 19).

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Por otra parte, Briceño y Bracho (2008) afirman, que de conformidad con

la propia CRBV sólo existen funcionarios de carrera, sustentando su opinión en

el hecho de que:

“ (…) el mismo constituyente preceptúo como vía excepcional aquellos cargos que no son de carrera, como los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley (…) Por ejemplo: los cargos de embajadores de la República, de acuerdo con su ley, son cargos de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente de la República” (p. 20).

Es importante tomar en cuenta esta tesis, pues en caso de ser admitida,

tendría un cambio de paradigma en cuanto a la clasificación de los funcionarios

públicos. A este respecto afirman los mismos autores que:

“El acto administrativo, que responde de una estructura jerárquica y coordinación de un jefe llamado jerarca, y que responde

a órdenes y políticas cuyo objetivo es la prestación de un servicio

público determinado, siempre es o debe ser ocupado por un funcionario de carrera, dándose que ambos cargo y funcionario- se encuentran sometidos en toda su extensión a la Ley del Estatuto de

la Función Pública, tanto en sus derechos como en sus deberes y obligaciones” (p. 20).

Ahora bien, es necesario reiterar que la doctrina imperante -la cual es

compartida por la jurisprudencia vinculante- es que los funcionarios son de

carrera y de libre nombramiento y remoción. Por otra parte, y a diferencia de lo

dispuestonen el Estatuto, la Ley Contra la Corrupción (LCC) establece en su

artículo 3 un ámbito mucho más amplio a la hora de considerar quiénes son

funcionarios públicos, a saber:

Sin perjuicio de lo que disponga la Ley que establezca el Estatuto de la Función Pública, a los efectos de esta Ley se considerarán funcionarios o empleados públicos a:

1. Los que estén investidos de funciones públicas, permanentes

o transitorias, remuneradas o gratuitas originadas por elección, por

nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, de los estados, de los territorios y

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dependencias federales, de los distritos, de los distritos metropolitanos o de los municipios, de los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales, de las universidades públicas, del Banco Central de Venezuela o de cualesquiera de los órganos o entes que ejercen el Poder Público. 2. Los directores y administradores de las sociedades civiles y mercantiles, fundaciones, asociaciones civiles y demás instituciones constituidas con recursos públicos o dirigidas por algunas de las personas a que se refiere el artículo 4 de esta Ley, o cuando la totalidad de los aportes presupuestarios o contribuciones en un ejercicio provenientes de una o varias de estas personas represente el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto o patrimonio; y los directores nombrados en representación de dichos órganos y entes, aun cuando la participación fuere inferior al cincuenta por ciento (50%) del capital o patrimonio. 3. Cualquier otra persona en los casos previstos en esta Ley. A los fines de esta Ley deben considerarse como directores y administradores, quienes desempeñen funciones tales como:

a) Directivas, gerenciales, supervisorias, contraloras y auditoras. b) Participen con voz y voto en comités de: compras, licitaciones, contratos, negocios, donaciones o de cualquier otra naturaleza, cuya actuación pueda comprometer el patrimonio público. c) Manejen o custodien almacenes, talleres, depósitos y, en general, decidan sobre la recepción, suministro y entrega de bienes muebles del ente u organismos, para su consumo (2003).

Como puede apreciarse, lejos del criterio restrictivo que contempla el

parágrafo único del artículo primero del Estatuto, la LCC, en su afán de

involucrar a un mayor número de personas naturales vinculadas a la realización

de actividades en torno a la Administración Pública, utiliza criterios extensivos,

permitiendo con ello un mayor control de los sujetos que prestas sus servicios a

la Administración Pública.

Funcionarios de Carrera

Como se ha señalado anteriormente, el Estatuto establece una serie de

condiciones adicionales para considerar como de carrera a un funcionario, esto

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es, además de los elementos analizados de la definición establecida en el

artículo 3 del Estatuto, obliga a la realización de un concurso público y la

superación de un periodo de prueba.

El concurso se ha establecido como mecanismo a través del cual la

Administración Pública pueda incorporar a sus filas a la persona idónea para el

ejercicio de un cargo. A decir de Kiriakidis (2003) “… luego de la aprobación de

la Constitución de 1999, el concurso no sólo es un requisito esencial para el

ingreso a la carrera administrativa, es además un requisito constitucional cuya

omisión genera la nulidad absoluta de cualquier designación que se haga” (p.

138). En este sentido, y en un escenario ideal, debe exigirse como condición

fundamental que el principio de la publicidad este incorporado en todas las

fases vinculadas al concurso, de manera que se garantice adicionalmente, la

transparencia en el proceso de la selección de quienes formarán parte de esa

Administración.

En

la

medida

en

que

estos

principios

(publicidad

y

transparencia) se cumplan, habrá mejores posibilidades para que la actuación

de la Administración Pública (en sentido orgánico) se cumpla con apego a la

eficacia y eficiencia que exige la CRBV 2 .

Por lo demás, es pertinente mencionar la ocasional desviación en la que

se incurre dentro de algunos órganos y entes de la Administración Pública a la

hora de hacer los llamados para cubrir los cargos por ella requeridos. Se ha

observado con preocupación las convocatorias de

“concursos internos,

llamados que ha nuestro juicio constituyen una desviación flagrante de la

2 Ver articulo 144 constitucional.

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intención manifestada expresamente por el legislador patrio cuando calificó al

concurso como público, pretendiendo con ello que las personas con las

mejores credenciales y/o conocimientos en el área objeto del concurso optaran

por el cargo, cumpliendo con las exigencias establecidas en el referido llamado.

Empero, al convocarse a un “concurso interno”, se permite la participación

exclusiva de personas que mantienen una relación con la Administración a

través de alguna figura (como la vía del contrato) que es en esencia atípica o

excepcional,

poniéndoles

en

una

evidente

situación

de

ventaja

frente

a

personas con una posible mejor calificación y conocimiento en el área

de

concurso.

Por otra parte, el ingreso a la Administración como funcionario de carrera

esta condicionado a la aprobación de un periodo de prueba, que el propio

Estatuto ha establecido en un plazo de tres meses. En efecto, el artículo 43 del

Estatuto condiciona el ingreso como funcionario público de carrera al cargo

para el cual se ha concursado, a la superación del periodo de prueba, en caso

de no superarlo, el nombramiento será revocado.

Una de las consecuencias que genera el ingreso a la Administración

Pública con la condición de funcionario de carrera,

es la estabilidad en el

desempeño de sus funciones, condición que se extingue únicamente cuando el

funcionario público sea destituido (Artículo 44 del Estatuto).

Funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción

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La definición estatutaria de esta clase de funcionario aporta poco a la

propia denominación que ofrece la norma; “aquellos que son nombrados y

removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas

en esta Ley” (artículo 19 del Estatuto). En contraposición al funcionario de

carrera, el de libre nombramiento y remoción no requiere realizar un concurso

público para que ingrese a un cargo en la Administración Pública, y para su

retiro no se necesita el cumplimiento de los procedimientos establecidos o estar

incurso en una causal determinada para su retiro, simplemente basta un acto

administrativo del funcionario competente para removerlo para que opere su

retiro de la Administración Pública.

El propio

Estatuto ofrece una sub-clasificación de estos funcionarios

públicos, cuando de manera clara señala en su artículo 20 que:

“Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2. Los ministros o ministras.

3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus

equivalentes.

4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5. Los viceministros o viceministras.

6. los directores o directoras generales, directores o directoras

y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios. 7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos

autónomos nacionales.

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras

y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos. 9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias

públicos. 10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones,

los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

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12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”.

Por su parte, el artículo 21 ejusdem, señala:

“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduana, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Sin embargo, existen algunas situaciones especiales en relación a esta figura,

las cuales serán analizadas en la próxima sesión.

Sesión 4

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Protección del funcionario en situaciones especiales: Protección de la

maternidad,

paternidad

y

familia;

reposo

médico

y

comisiones

de

servicio. Funcionarios públicos de hecho y de derecho.

Como se ha señalado, los funcionarios de libre nombramiento y remoción no

gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo que sustenta la

posibilidad de su remoción en cualquier momento. Sin embargo, algunas

normas, la doctrina y la jurisprudencia han generado una serie de situaciones

en las que estos funcionarios podrían gozar de cierta estabilidad, lo que se

traduciría

en

la

imposibilidad,

generalmente

temporal,

de

destituir

a

un

funcionario de libre nombramiento y remoción. Dentro de estas situaciones

particulares destacamos las siguientes:

1. Protección de la maternidad, paternidad y la familia

El Artículo 29 del Estatuto señala expresamente que:

“Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial” (2002)

De

la

norma

citada

se

desprende

que

esta

protección

no

esta

consagrada exclusivamente a las funcionarias de carrera, sino que, por el

contrario, abarca a todas las funcionarías públicas, bien sean de carrera o de

libre nombramiento y remoción. Ello es así, en atención al carácter humanista y

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de derecho social que prevalece en la CRBV, traducido en este caso en el

respeto a los derechos maternales a fin de salvaguardar la integridad de la vida

que está por nacer, y garantizar en todo caso una estabilidad y tranquilidad a la

madre en gestación.

Este derecho más que un Derecho Funcionarial es un Derecho Laboral

que ha sido luchado fervientemente a fin de proteger la maternidad. Ello se

desprende de lo señalado por el artículo 29 cuando remite, en los aspectos

sustantivos, a la LOT. En virtud de lo anterior, no podrá ser removida la

funcionaria de libre nombramiento y remoción hasta que su hijo cumpla un año

de nacido.

Es reiterado y constante el criterio jurisprudencial patrio sostenido al

respecto. Muestra de ello, la sentencia Nº 2009-210 de la Corte Primera en lo

Contencioso Administrativo, en la que puede leerse:

En ese sentido, se observa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 76 la protección integral a la maternidad. Dicha disposición constitucional constituye la norma rectora estableciendo que la maternidad será protegida independientemente del estado civil de la madre, y que lejos de ceñirse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye también una verdadera protección para el hijo por nacer, quien tiene derecho a vivir, criarse y desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. A tal efecto, el señalado artículo 76 establece lo siguiente:

“La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

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El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria” (Negrillas de la Corte). De esta manera, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela instauró un régimen de protección de los derechos de las familias, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de sus miembros que la componen, considerando a la maternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa, y protección iusfundamental, dada la condición de derecho constitucional de las pretensiones a la protección por parte del Estado, se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, como fórmula histórica de superación del Estado Liberal Burgués de Derecho. Visto lo anterior, cabe señalar que el fuero maternal ha sido concebido como un privilegio reconocido constitucionalmente a las mujeres cuando se encuentren en la especial condición de gravidez, el cual conlleva, entre otros aspectos, la garantía de mantener o preservar los beneficios socio económicos inherentes al cargo. Ahora bien, en cuanto al alcance de dicha protección, se debe precisar que para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de una funcionaria en estado de gravidez, es necesario esperar el tiempo que falte del embarazo, así como también que se hayan extinguido todos los permisos correspondientes, de lo contrario se incurriría en una violación de los derechos constitucionales referidos a la protección maternal (2009, s/p.).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,

mediante sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, expuso lo siguiente:

En atención a la normativa expuesta, se observa que corre inserto al folio 16 del expediente copia certificada del acta de nacimiento de una niña, (…) cuyo nacimiento ocurrió el 11 de febrero de 2005, de lo que se desprende que la referida ciudadana se encontraba en el período de inamovilidad para el momento en que el ente agraviante la notificó del contenido del Decreto No. 2 de fecha 7 de octubre de 2005, en la que fue removida del cargo de ‘Secretaria’ (el 10 de octubre de 2005), por lo que, en consecuencia, para el momento en que interpuso la acción de amparo constitucional, estaba amparada por la inamovilidad postnatal, al ser este un beneficio que goza de la protección que dispone dicha norma. Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe

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posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (s/p).

Ahora bien, en el Estatuto se hace mención exclusiva de la protección a

la maternidad, excluyéndose con criterios absolutamente discriminatorios, la

figura del padre en esta protección. Sin embargo, en nuestro ordenamiento

jurídico se corrige esta irregular situación a partir del momento en el que se

aprueba la Ley para la Protección de las Familias, La Maternidad

Paternidad.

y

la

Esta norma garantiza la no discriminación cuando expresamente señala

que “El principio de igualdad de derechos y deberes entre las y los integrantes

de

las

familias

constituye

la

base

del

ejercicio

del

principio

de

la

responsabilidad compartida y la solidaridad familiar” (2007, p. 1), con lo que se

da paso al pilar fundamental de la extensión de la protección de la maternidad,

a la protección también de la paternidad. En efecto, el artículo 8 de la citada

Ley establece que:

El Padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad En caso de controversia derivados de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial (p.1).

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Esta norma se complementa con la licencia que confiere la Ley a los

padres, según la cual éste “disfrutará de un permiso o licencia de paternidad

remunerada de catorce días continuos, contados a partir del nacimiento de su

hijo o hija, a los fines de asumir, en condiciones de igualdad con la madre el

acontecimiento y las obligaciones y responsabilidades derivadas en relación a

su cuidado y asistencia” (artículo 9). De las normas citadas se desprende que

aún siendo funcionarios de libre nombramiento y remoción, la o el funcionario

público no podrá ser removido de su cargo hasta tanto cese el periodo de

protección para el fuero maternal y/o paternal establecido en las normas.

2. Reposo Médico

Esta particular situación supone la suspensión de la relación como

consecuencia

de

un

permiso

de

carácter

obligatorio

y

remunerado

del

funcionario de libre nombramiento y remoción. Aún y cuando el Estatuto no se

pronuncia expresamente al respecto, en aplicación supletoria de la LOT,

no

puede intentarse ningún tipo de procedimiento en contra de un funcionario

público mientras se encuentre en estas condiciones de cesación temporal de

sus funciones, siendo imposible su remoción hasta tanto finalice el reposo

aludido. Por consiguiente, el funcionario de libre nombramiento y remoción

goza de cierta estabilidad mientras se encuentra en reposo médico, siempre y

cuando este último cumpla con los requisitos de ley, esto es, que el permiso

médico sea conferido o al menos avalado por la Unidad Médica de la Institución

Pública donde labore el funcionario.

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En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº

2009-1635, de fecha 08 de octubre de 2009, señaló que:

En ese sentido, debe destacarse que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público, en tal sentido la Administración debe esperar que la prórroga del reposo termine para notificar el acto de destitución, pues, como se ha señalado en varias oportunidades por esta Corte (Vid. sentencia Nº 2007-2063 de fecha 16 de noviembre de 2007), la notificación de un acto bien sea de remoción, retiro o destitución de un funcionario estando de reposo, afecta es la eficacia más no su validez (s/p).

Como se observa del criterio sostenido por el Tribunal, los funcionarios

públicos, aún siendo de libre nombramiento y remoción, no pueden ser

removidos (ni siquiera notificados de tal decisión), mientras dure la condición

de

suspensión

por

motivo

de

la

enfermedad,

como

se

ha

dicho

ya,

debidamente justificada por funcionario médico competente.

3. Comisión de Servicio

El articulo 71 del Estatuto define la Comisión de Servicio como: “la

situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un

funcionario o funcionaria público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o

superior nivel del cual es titular” (2002, p.114). En este orden de ideas, cabe

destacar que el funcionario de libre nombramiento y remoción que se encuentre

en comisión de servicio en otro cargo distinto al

de

él,

bien

de

la

misma

jerarquía o bien de otra superior no podrá ser removido de su cargo original

hasta tanto sea reintegrado a dicho cargo. Es decir, que para removerlo, hay

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que suspender la comisión de servicio y luego que ejerza su cargo original de

libre nombramiento y remoción podrá ser removido del mismo. En este sentido

consideramos que goza de cierta estabilidad, pues se limita su remoción al

momento en que recobre su cargo original.

Otra situación ocurre cuando el funcionario público al que se autoriza la

comisión de servicio ocupa un cargo de carrera. Bajo este supuesto, el

funcionario de libre nombramiento y remoción que antes ocupaba un cargo de

carrera no puede ser retirado inmediatamente de la Administración Pública.

Este puede -cuando el funcionario con competencia para su designación y

remoción lo estime conveniente- ser removido del cargo de confianza o de alto

nivel, para ser reubicado al mismo cargo o a otro de igual nivel al de carrera

que ocupaba antes de ser designado con el cargo de libre nombramiento y

remoción.

En este sentido, el artículo 76 del Estatuto señala que: “El funcionario o

funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto

nivel, tendrá derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo

nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere

vacante” (2002, p.115). Por su parte, la Corte Segunda de lo Contencioso

Administrativo, en sentencia Nª 2007-02037, señaló expresamente que:

Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por esta Corte, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionamiento de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro. En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad,

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sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido a otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; de modo que puede considerarse que existe incumplimiento total del procedimiento previo al retiro, cuando la Administración no lleva a cabo realmente una actuación destinada a garantizar la permanencia del funcionario en la carrera (2009, s/p).

De lo anterior se desprende, que la Administración Pública tiene la carga

de restituir, luego de que decida prescindir de los servicios del funcionario en el

cargo de libre nombramiento y remoción, al cargo de carrera (o uno en igualdad

de condiciones)

al que éste ejercía antes

de ser trasladado al

de libre

nombramiento y remoción. En consecuencia, la ubicación temporal de un

funcionario de carrera en un cargo de superior jerarquía (de libre nombramiento

y remoción) no le hace perder la estabilidad que la carrera administrativa le

confiere.

Funcionarios Públicos de Derecho y Funcionarios Publicos de Hecho

Además de la clasificación desarrollada hasta ahora, tanto la doctrina

como la jurisprudencia, sentaron los criterios para hablar de una clasificación

distinta a la propuesta en la CRBV y en el Estatuto. En efecto, gracias a la

propia naturaleza de los mecanismos de ingreso a la Administración Pública, se

clasificó a estos servidores públicos en funcionarios de derecho y funcionarios

de hecho. Así, por funcionario de derecho se entiende a todo aquel que haya

cumplido con todos los procedimientos constitucionales y legales establecidos

para su ingreso. De manera precisa y directa, debe aludirse a los particulares

procedimientos relacionados con el concurso público y a la superación del

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periodo de prueba a los que se refiere el Estatuto

adelantó opinión anteriormente.

y sobre los cuales se

Ahora bien, aún y cuando con la aprobación del Estatuto parecía quedar

superada la tesis de la existencia de los funcionarios de hecho, por establecer

expresamente

esta

norma

la

posibilidad

de

la

contratación,

como

vía

excepcional para prestar servicios dentro de la Administración Pública, a

nuestro parecer, en la medida en que la propia Administración Pública insista

en incorporar personas por la vía del contrato para realizar funciones que le

son propias a la figura del funcionario de carrera, se mantendrá vigente la

figura del funcionario de hecho.

El propio Estatuto establece en su artículo 37 que “Se prohibirá la

contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos

previstos en la presente Ley” (2002, p. 105). Si esta norma se analiza en

concordancia con lo establecido por el artículo 39 que establece que: “En

ningún

caso

el

contrato

podrá

constituirse

en

una

vía de

ingreso

a

la

Administración Pública”(p. 105), tendremos como resultado que en todos

aquellos casos en los que dentro de la Administración Pública se haya utilizado

la vía del contrato para realizar funciones correspondientes a los cargos de

carrera,

quien

ocupe

funcionario de hecho.

dichos

cargos

es,

y

así

deberá

considerarse,

un

Por otra parte, en reiteradas oportunidades, los órganos jurisdiccionales

se han pronunciado en relación a estos funcionarios de hecho. En este sentido,

sentencia

de

la

Corte

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Primera

Contencioso

Administrativo

de

fecha

en

expediente Nº AP42-N-2009-000140, señaló que:

“Al respecto, quiere esta Corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso público a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tendrán derecho a percibir los beneficios socio económicos correspondientes a la efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, gozarán de la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de carrera, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, y así se decide” (s/p).

En otro orden de ideas establece el Juzgado Superior Primero en lo

Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo

Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial

del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, en fecha treinta (30) de noviembre de

2007, sentencia N° 10.754 que:

“Ahora bien, el haber entablado su relación con la Administración en el año 2003, con el cargo de Agente, sin que mediara concurso alguno, hace concluir que el funcionario recurrente, no puede ser considerado un funcionario de carrera y que por tanto sea sujeto del derecho de estabilidad que consagra el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los funcionarios de carrera y si por lo demás un funcionario “de hecho”. Y así se declara. Concluye esta Juzgadora, que el reclamante mantenía una relación de empleo público “de hecho” por no estar conformada en el derecho, no siendo posible ser considerado como funcionario de carrera, no tenía derecho a la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto, no era susceptible de aplicación de las formas de retiro establecidas en el artículo 78 de la misma Ley, en especial la de realización de un procedimiento previo y bastaba la manifestación de la voluntad del órgano Competente de la Administración para poner fin a la relación “ de hecho” para que ésta surtiera sus efectos, razón por la cual el presente recurso no puede prosperar en derecho. Y así se decide” (s/p).

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Las diferentes decisiones judiciales ratifican la situación planteada en la

que de acuerdo con lo propuesto, la existencia de la figura del funcionario de

hecho se mantiene vigente, en la medida en la actuación de la Administración

Pública continúe transitando los caminos verdes para el ingreso del personal.

Conviene insistir en que el concurso a través del cual pretenda la

Administración Pública incorporar al personal debe necesariamente realizarse

de manera pública, garantizando la mayor transparencia y la participación de

todos aquellos que reúnan las condiciones para ingresar al cargo. Es decir, el

concurso realizado prescindiendo de los procedimientos establecidos por la

CRBV y el Estatuto estaría viciado de nulidad absoluta, sometiendo al servidor

que ingrese por este irregular mecanismo a ser considerado como funcionario

de hecho, con todas las consecuencias que ello implique.

Sesión 5

Derechos de los funcionarios públicos

Prof. Eduardo Pachano Calderón Teoría de la Función Pública

Como quiera que el ingreso de los funcionarios a la Administración

Pública tiene su fundamento en la necesidad de participar directamente en la

relación de esta con los administrados, se hace necesaria la intervención del

Estado, a través de la institución legislativa, para normar la actuación y el

desempeño de los funcionarios. En este sentido, el propio Estatuto establece

de manera detallada cuales son los derechos, los deberes y las prohibiciones

de los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones.

Derechos

La doctrina patria ha desarrollado diversos criterios a través de los

cuales

proponen

el

estudio

de

la

clasificación

de

los

derechos

de

los

funcionarios públicos. Así, Araujo-Juárez (2008) propone el estudio de los

derechos

clasificándolos,

fundamentalmente

en

derechos

individuales

(económicos y no económicos) y colectivos. Sin embargo, partiendo del

desarrollo

planteado

por

el

legislador

venezolano,

desarrollaremos

los

derechos de los funcionarios atendiendo al tipo de funcionario público en torno

al cual giran estos derechos.

En este sentido, el Estatuto concentra los derechos en dos grupos

fundamentales: aquellos consagrados para todos los funcionarios públicos,

esto es los de libre nombramiento y remoción y los de carrera; y los derechos

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que están consagrados de manera exclusiva para los funcionarios de carrera

que ejerzan cargos de carrera.

Derechos generales de todo Funcionario Público

Estos derechos se encuentran desarrollados entre los artículos 22 y 29

del Estatuto, por lo que a efectos de este trabajo análizaremos brevemente, la

esencia de cada uno de esos derechos, en el mismo orden en el que están

consagrados en la norma.

1. Derecho a ser informado sobre la naturaleza del cargo y sus obligaciones

en el mismo: La consagración de este derecho encuentra su fundamento en la

necesidad que tiene el funcionario público, para garantizar una prestación

eficaz y eficiente del servicio público, de estar en conocimiento de los “fines,

organización y funcionamiento de la unidad (…) y de las atribuciones, deberes

y responsabilidades” (Ley Sobre el Estatuto de la Funcion Publica, 2002, p.100)

que tendrá el funcionario público, lo que se traduce al mismo tiempo en la

obligación,

atribuida

por

la

norma

al

superior

inmediato,

de

informar

al

subordinado. Es nuestro criterio, que en caso de abrirse un procedimiento

administrativo contra un funcionario público (v. gr. Amonestación escrita, por

incumplimiento de los deberes inherentes al cargo), el funcionario público

podría establecer como mecanismo de defensa el demostrar que no ha sido

debidamente informado por su superior inmediato del contenido exigido por el

artículo

22

del

Estatuto,

todo

ello

sin

perjuicio

de

la

responsabilidad

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administrativa en la que incurre el superior por el incumplimiento de la

obligación establecida en esta norma.

2. Derecho a una Remuneración: La base fundamental de este derecho esta

consagrada en la propia definición de funcionario público establecida en el

artículo 3 del Estatuto, en la que se menciona expresamente el carácter

remunerado

de

la

prestación

del

servicio.

La

norma

exige

que

esa

remuneración debe ser acorde a las responsabilidades que son asignadas al

funcionario, todo ello en relación a la naturaleza del mismo.

3. Derecho a Vacaciones: En la norma estatutaria que desarrolla el derecho a

las vacaciones, encontramos dos derechos claramente diferenciados: uno

relacionado directamente con el número de días que disfrutará anualmente el

funcionario, los cuales dependerán del numero de años de servicio que tenga

el funcionario dentro de la Administración Pública (15 días primer quinquenio;

18

días durante el segundo quinquenio; 21 días durante el tercer quinquenio y;

25

días a partir del décimo sexto año de servicio. En todos los casos días

hábiles); el otro relacionado con el monto que recibirá el funcionario como

remuneración adicional anual por concepto de vacaciones (equivalente a

cuarenta días de sueldo).

4. Derecho a una bonificación de fin de año: Concepto conocido normalmente

dentro de la Administración Pública como aguinaldos. La norma fija el monto de

esta bonificación, señalando que no podrá ser menor a noventa días de sueldo

integral. Llama la atención la mención expresa hecha por le legislador al

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contemplar, en este caso específico, la posibilidad de que pueda aumentarse

esta

bonificación

por

medio

de

la

negociación

colectiva.

Sin

embargo,

consideramos pertinente señalar que, no es este el único derecho de los

funcionarios

públicos

puede

modificarse

a

través

de

las

convenciones

colectivas. Esta en la naturaleza de estas negociaciones, precisamente, el

mejorar

los derechos que han sido consagrados por la vía de la Ley o los

Reglamentos.

5. Derecho a permisos y licencias: En este caso establece el legislador una

clasificación: Con o sin goce de sueldo y la potestad que puede tener el

superior para otorgarlo. En definitiva, existen situaciones que escapan a la

potestad del superior para conferir o no el permiso. Así, si a un funcionario

público le diagnostican una enfermedad que amerita el reposo médico y este es

avalado por la institución de salud que corresponde a la Administración Pública

a la que pertenece el funcionario, el jerarca no podrá, en principio, ir contra tal

prescripción.

Caso distinto ocurre con las licencias para cursar estudios, las

cuales suelen estar consagradas, además, en las convenciones colectivas. Si

el funcionario pretende realizar estudios en un área distinta a la que presta su

servicio a la Administración Pública, ésta no estará obligada a conferir la

licencia en esta circunstancia. Estos derechos deberán ser regulados mediante

el Reglamento, situación con la que se mantiene en mora el Ejecutivo Nacional.

6. Derecho a la seguridad social: En este caso se equipara la condición de

funcionario público a la de trabajador, dejando claro que todos tienen el

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derecho a la protección integral, remitiendo la norma a la ley nacional que

regula el Sistema de Seguridad Social.

7. Derechos relacionados con la antigüedad: Como muestra reiterativa de la

intención

del

legislador

de

establecer

condiciones

similares

para

los

trabajadores

(protegidos

por

la

LOT)

y

para

los

funcionarios

públicos

(amparados por el Estatuto), esta norma estatutaria remite a la LOT, de manera

que

se

garantice

a

los

funcionarios

los

beneficios

relacionados

con

al

antigüedad en los mismos términos que ella señala.

8. Protección

a

la

maternidad:

Esta

particular

situación

fue

analizada

anteriormente. Empero, basta insistir en el hecho de que ahora debe hablarse,

de manera más acertada, de la protección de la maternidad, la paternidad y la

familia.

Derechos exclusivos de los funcionarios de carrera

El Estatuto separa entre sus articulos 30 y 32. los derechos exclusivos

de los funcionarios de carrera, consagrando los siguientes derechos:

1. Derecho a la estabilidad: Este derecho parte del supuesto constitucional

en

el que se condiciona el ingreso a los cargos de carera a través del concurso

público.

Como consecuencia de haber cumplido todos los procedimientos

previstos en la CRBV y el Estatuto, una vez que se ingresa a la carrera, sólo

podrá ser retirado el funcionario público

por las causales expresamente

Prof. Eduardo Pachano Calderón Teoría de la Función Pública

contempladas en el Estatuto y luego de haber agotado el procedimiento

administrativo previsto.

2. Derecho al ascenso: También consagrado constitucionalmente, refiere una

norma

en

la

que se vincula

el

ascenso a los

méritos obtenidos por el

funcionario en el desempeño de sus funciones. De allí, que la evaluación del

desempeño del funcionario público cobre un papel determinante para acordar

los ascensos de éste.

3. Derecho

a

la

organización

sindical,

a

la

solución

pacífica

de

los

conflictos, a la convención colectiva y a la huelga: Estos derechos están

consagrados en los mismos términos establecidos en la LOT, encontrándose,

además, una lógica limitación a l ejercicio de estos derechos: “en cuanto sea

compatible con la índoles de los servicios que prestan y con las exigencias de

la Administración Pública”. En consecuencia, no sería admisible el ejercicio del

derecho a la huelga en un establecimiento de servicio de salud pública, por

parte de aquellas personas que tienen la obligación de garantizar el derecho a

la vida de los ciudadanos (v. gr. La emergencia de un Hospital).

Sesión 6

Prof. Eduardo Pachano Calderón Teoría de la Función Pública

Deberes y prohibiciones de los funcionarios públicos

El Estatuto establece en su artículo 33, los deberes que debe cumplir

todo funcionario público. Sin embargo, en este caso también, la doctrina a

propuesto mecanismos a través de los cuales concentrar los deberes de los

funcionarios. A este respecto, parte de la doctrina ha establecido algunos

criterios que permiten categorizar la clasificación de los deberes u obligaciones

de los funcionarios y servidores públicos. Así, una de estas

posiciones

categorizándoles en aquellas: 1) impuestas por el ejercicio de las formas

procedimentales; 2) surgidas en atención al cumplimiento de los requisitos

configurativos de los actos administrativos; 3) generadas por el régimen

estatutario funcionarial” (Cfr. Carrillo, 2003, p.63). Sin embargo, repetimos el

criterio ya utilizado con el desarrollo de los derechos, esto es,

en el mismo

orden en el que aparecen consagrados en el Estatuto.

1. Prestar sus servicios personalmente con la eficiencia requerida: Cabe

destacar

que

este

deber

lleva

consigo

implícito

dos

obligaciones

fundamentales: 1) La prestación personal, lo que supone la imposibilidad de

transferir las atribuciones que le han sido conferidas al funcionario, salvo las

excepciones

establecidas

por

la

ley

(v.

gr.

Lo

establecido

en

la

LOAP

relacionado con la delegación); 2) La prestación eficiente del servicio, tal y

como esta consagrado de manera general en el artículo 141 de la CRBV.

Prof. Eduardo Pachano Calderón Teoría de la Función Pública

2.

Acatar

las

órdenes

e

instrucciones

de

los

superiores

jerárquicos:

Consecuencia directa del principio de la jerarquía dentro de la organización

administrativa y sin perjuicio de la excepción consagrada en el propio Estatuto,

según la cual ese deber de obediencia, queda limitado tratándose de ordenes

manifiestamente ilegales o inconstitucionales 3 .

 

3.

Cumplir con el horario de trabajo establecido: Este deber se deriva de la

propia relación con la Administración, y supone además, que el funcionario

público ha sido debidamente informado a su ingreso de las condiciones

particulares de la prestación, incluido el horario de trabajo en esa dependencia

pública.

4.

Prestar información a los particulares: Derivada del derecho a la información

veraz y oportuna consagrado a todo ciudadano por la CRBV. Por otra parte,

exige la norma que el particular debe tener interés legítimo en el asunto.

5.

Guardar una conducta decorosa: Debiendo además tener buenas relaciones

con sus superiores y sus subordinados, y tener la “cortesía debida” con el

público.

6.

Guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos

relacionados con sus funciones: Bajo el supuesto de que siempre que tal

reserva

no

perjudique

los

derechos

de

los

particulares

en

cuanto

a

la

3 Al respecto, léase el numeral 4 del artículo 86 del Estatuto.

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información que éstos requieran de los asuntos en los que tengan interés

legítimo.

7. Vigilar, conservar y salvaguardar los documentos y bienes sometidos a

su guarda: Esta obligación supone la realización por parte del funcionario

público de tres actividades concretas relacionadas entre sí: la de cuidado,

mantenimiento y protección de los documentos y bienes que estén bajo su

responsabilidad.

8. Cumplir las actividades de capacitación y perfeccionamiento destinados a

mejorar su desempeño: A nuestro juicio, en esta norma podemos advertir una

desviación del deber ser en el proceso de formación del funcionario público.

Entendiendo, que el ascenso del funcionario se basa fundamentalmente en el

reconocimiento de los méritos obtenidos en su desempeño, por lo que el

proceso de capacitación es un elemento determinante para alcanzar estos

méritos. Por ello, establecer la capacitación como un deber y no como un

derecho dentro del régimen funcionarial, impide al funcionario exigir de la

Administración Pública la generación de las condiciones idóneas para formarse

y alcanzar, en mejor medida, los méritos necesarios para ascender.

9. Poner en conocimiento de sus superiores de las iniciativas para el

mejoramiento de la Administración Publica: Esta norma pretende incentivar,

coercitivamente, al funcionario público. Se trata de estimular al funcionario,

obligándole a poner en conocimiento a sus superiores sobre las medidas que

Prof. Eduardo Pachano Calderón Teoría de la Función Pública

estime necesarias para lograr una mejor prestación del servicio, haciendo su

participación más eficaz y eficiente.

10. Inhibirse de conocer los asuntos sometidos a su competencia: Bajo los

supuestos en que exista relación directa, por vía de consanguinidad, afinidad,

de amistad o enemistad o por subordinación, con las personas que tuvieren

interés en el asunto o; cuando hubieren participado anteriormente de alguna

manera

en

el

asunto

que

le

corresponde

decidir,

de

modo

que

hayan

adelantado opinión o le impida decidir objetivamente el asunto. Como primera

medida, cuando existiendo las razones para inhibirse establecidas en el

numeral 10 del artículo 33 del Estatuto, sin que el funcionario lo haga, el

administrado tendrá el derecho inmediato a recusar, ante el su superior

inmediato, al funcionario público incurso en tales supuestos.

11. Cumplir y hacer cumplir la Constitución y demás normas vigentes en la

República: Esta es una obligación que suele ser asumida directamente al

presentar el juramento al que se refiere el artículo 18 del Estatuto.

Prohibiciones

Además de las obligaciones señaladas anteriormente, el legislador ha

establecido una serie de prohibiciones que suponen una obligación de no

hacer-,

a

los

funcionarios

públicos.

Es

importante

señalar,

que

estas

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prohibiciones están consagradas en la CRBV y además en el Estatuto. Así, el

artículo 34 de esta norma establece expresamente que:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes y los reglamentos, se prohíbe a los funcionarios o funcionarias públicos:

1. Celebrar contratos por sí, por personas interpuestas o en

representación de otro, con la República, los estados, los municipios y demás personas jurídicas de derecho público o de derecho privado estatales, salvo las excepciones que establezcan las leyes.

2. Realizar propaganda, coacción política u ostentar distintivos

que los acrediten como miembros de un partido político, todo ello en el ejercicio de sus funciones.

3. Intervenir directa o indirectamente en las gestiones que

realicen personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que pretendan celebrar cualquier contrato con la República, los estados, los municipios y demás personas jurídicas de derecho público o de derecho privado estatales. 4. Aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros sin que preceda la correspondiente autorización de la Asamblea Nacional” (2002).

En el Decreto con fuerza de Ley sobre el Estatuto de la Función Pública,

publicado en Gaceta Oficial N° 5557, del 13 de noviembre de 2001, se

establecía como prohibición, adicional a lo expresamente citado en la vigente

norma, el hecho de “Realizar cualquier acción o incurrir en omisiones que

contribuyan a interrumpir, obstaculizar o impedir la prestación de los servicios

públicos o el ejercicio de las potestades públicas” (art. 40 del Decreto). Sin

embargo, por la ambigüedad de la propuesta, que genera la posibilidad de

abusos por parte de los superiores -lo que se traduce en la segura violación de

los derechos de los funcionarios-, se entiende claramente el que se haya

excluido en la posterior modificación de la norma.

Sesión 7

Sistema de Administración de Personal

Prof. Eduardo Pachano Calderón Teoría de la Función Pública

En esta sesión analizaremos cuatro aspectos importantes vinculados

con el sistema de administración de personal y que involucran actividades en

las que participa la persona natural antes de pertenecer a las filas de la

administración pública. Estos son: Selección, ingreso, ascenso y clasificación

de cargos.

Selección.

Comúnmente se piensa en el régimen estatutario de la función pública

como un conjunto de normas aplicables de manera exclusiva a los funcionarios.

Sin embargo, precisamente en el proceso de selección se pone en evidencia la

posibilidad real de aplicar este conjunto de normas a personas naturales que

no pertenecen (en ese momento) a la Administración. El proceso de selección

está conformado por el mecanismo aplicable para permitir el ingreso de la

persona que reúna las mejores condiciones para la prestación del servicio.

Aunque resulte obvio, debe insistirse que en el proceso definido en el

Estatuto es aplicable de manera exclusiva para los funcionarios públicos que

van a ocupar cargos de carrera. El artículo 40 de la norma señala que:

“El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos

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para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”.

Se hace necesario hacer algunas consideraciones sobre la norma

transcrita. La esencia de la norma busca ingresar a la prestación de los

servicios dentro de la Administración Pública a los mejores; a aquella persona

con vocación de servicio y cuyo desempeño redunde en la actuación de la

Administración. Esto sólo es posible, según lo señala el legislador patrio,

haciendo la selección mediante concurso público. Sin embargo, dentro de

algunos sectores de la Administración Pública pueden observarse desviaciones

del supuesto legal establecido en el citado artículo 40, como por ejemplo la

realización de concursos “internos”, en los que sólo pueden participar personas

que presten sus servicios a esa dependencia de la Administración Pública (sea

en

cargo

de

distinta

jerarquía

o

como

contratados),

circunstancia

que

contradice la exigencia legal de realizar un “concurso público”, mediante el cual

se garantice la participación de todos “en igualdad de condiciones”.

Estas desviaciones al deber ser son sancionadas por el legislador,

declarando absolutamente nulos los nombramientos de los funcionarios de

carrera en los que no se haya realizado el concurso de ingreso, en los términos

expuestos en la Ley (públicos).

Ingreso

Prof. Eduardo Pachano Calderón Teoría de la Función Pública

En esta fase debemos tener clara la existencia de distintas categorías de

funcionarios públicos, por lo que al hablar de su ingreso a la administración se

hace necesaria distinguir la clase de funcionario público de la que hablamos

para saber cuáles son las condiciones necesarias legalmente establecidas para

su ingreso.

Aunque se ha señalado que el constituyente ha dedicado especial

atención a la ideal presencia en la Administración Pública de los Funcionarios

de Carrera, debemos destacar las condiciones que deben cumplirse cuando se

pretende ingresar a un funcionario de otra índole.

En primer lugar, se advierte en la legislación patria que a los funcionarios

de libre nombramiento y remoción, como es lógico, es a quienes se exige en

menor grado el cumplimiento de requisitos formales para su ingreso. En efecto,

el ingreso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción se realiza a

través de un acto administrativo (nombramiento) emanado de la autoridad

competente, sin que los mecanismos de selección de la persona natural que va

a ocupar el cargo este descrito o condicionado de manera alguna por el

Estatuto. En consecuencia, la persona natural que ingresará a la administración

pública deberá llenar los extremos establecidos en los artículos 3 (definición de

funcionario público), 17 (requisitos para ser funcionario público) y 18 (prestar

juramento de Ley).

Por otra parte, a los únicos efectos de orientación, encontramos la

situación particular de los funcionarios de elección popular, categoría que no

Prof. Eduardo Pachano Calderón Teoría de la Función Pública

desarrolla el Estatuto de la Función Pública, pero que, en todo caso, forman

parte de la clasificación de los mismos. En esta situación particular, existe un

mecanismo de selección del funcionario a través de un procedimiento ajeno al

régimen funcionarial, controlado por el Poder Electoral de manera autónoma e

independiente. En estos casos, a decir de Kiriakidis (2003):

(…) el nombramiento para ocupar un cargo de elección Popular genera el ingreso a la Función Pública, pero este ingreso no produce, como en el caso de los funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, un derecho a permanecer en la Función Pública indefinidamente. Ahora bien, y en esto se diferencia de los anteriores, la designación para un cargo de elección popular da al Servidor Público una estabilidad en el cargo por un periodo de tiempo, finalizado el cual, pierde- por la sola expiración del término- la investidura y egresa de la Función Pública (…)

Por último, el ingreso a la Administración Pública de los Funcionarios de

Carrera requiere el cumplimiento de una serie de formalidades adicionales a las

ya mencionadas en el caso de los de libre nombramiento y remoción. En este

supuesto, partimos de la base de que la persona que va a ingresar

ha

superado con éxito las pruebas aplicadas en el concurso público establecido en

el Estatuto y ha sido declarado ganador del correspondiente concurso.

Sin embargo, ese hecho por sí sólo no basta para que a esta persona se

le considere funcionario público de carrera. La norma establece una condición

adicional: superar con éxito un periodo de prueba. Esta condición parte en dos

la designación del funcionario público de carrera: un primer momento en el que,

luego de haber ganado el concurso público, la administración pública mediante

acto administrativo le declara como ganador y consecuentemente nombra en

periodo de prueba que será evaluado, el cual no será mayor a tres (3) meses y;

Prof. Eduardo Pachano Calderón Teoría de la Función Pública

un segundo momento en el que, superado el periodo de prueba “se procederá

al ingreso” de la persona en el cargo para el cual concursó.

En este segundo momento, el sólo hecho de que haya transcurrido el

periodo de tres meses señalado en la norma, sin que conste la realización de

una evaluación que indique que el funcionario en periodo de prueba no reúne

los requisitos y condiciones para estar en el cargo, son razón suficiente para

considerar, a nuestro juicio, como que dicho funcionario ha superado ese

periodo de prueba.

Ascenso

En la sesión 5, cuando se desarrolló el tema correspondiente a los

Derechos de los funcionarios públicos, particularmente con el caso de los

funcionarios de carrera, señalábamos que este derecho de rango constitucional

refiere una norma en la que se vincula el ascenso a los méritos obtenidos por

el funcionario en el desempeño de sus funciones”. En efecto, el constituyente

venezolano estableció en el artículo 146 que “(…) El ascenso estará sometido

a métodos científicos basados en el sistema de méritos”, principio que es

calcado por el legislador cuando en el artículo 45 del Estatuto se establece que

“El ascenso se hará con base en el sistema de méritos que contemple la

trayectoria y conocimientos del funcionario (…)”, delegando en el Ejecutivo, a

través de Reglamento, la potestad de desarrollar las normas sobre esta figura.

De manera que, se evidencia el rol fundamental que juega el sistema de

evaluación del desempeño del funcionario público, sistema que arrojará los

Prof. Eduardo Pachano Calderón Teoría de la Función Pública

instrumentos y evidencias que sustentarán la decisión sobre si el funcionario

reúne o no los méritos para escalar posiciones en la administración pública.

Clasificación de Cargos

Para el correcto funcionamiento de la Administración Pública se hace

indispensable

su

organización

ajustada

a

los

principios

que

han

sido

estudiados en el Tema 1 de Derecho Administrativo II (Especial), donde la

Competencia y Jerarquía tienen un peso importante.

Respondiendo a esos principios, en Función Pública la Clasificación de

los Cargos plantea la distribución de competencias en unidades distintas, de

manera de hacer eficiente esa actuación. En el artículo 46 del Estatuto se

define al cargo como “la unidad básica que expresa la división del trabajo, en

cada

unidad

organizativa.

Comprenderá

las

atribuciones,

actividades,

funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación

tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de

trabajo”. En consecuencia, la clasificación de cargos supone la distribución, en

una estructura jerárquica, de las competencias, por lo que la propia norma hace

obligatorio el establecimiento de un Manual de Cargos que será la base del

sistema de administración de clasificación de cargos.

Sesión 8

La

Evaluación

del

Desempeño.

Prof. Eduardo Pachano Calderón Teoría de la Función Pública

Definición.

Condiciones

para

la

evaluación del desempeño. Participación del funcionario evaluado. Procedimiento y recursos.

Si bien se ha señalado hasta el momento que la realización de los

concursos públicos tiene como fin fundamental la escogencia de las personas

más aptas para el desempeño de funciones públicas, la evaluación del

desempeño viene entonces a garantizar que estas personas que han ingresado

a la Administración Pública tengan un desenvolvimiento positivo durante su

estadía en estas funciones públicas. Al respecto, Rondón de Sansó (cfr.

Kiriakidis, 2003: 135) señala que “el ingreso a la Administración Pública está

reservado a los mejores, perfeccionándose con el régimen de la carrera, en el

cual tal ingreso a la función pública no sólo es vitalicio sino constituye una

penetración en el engranaje mismo de la Administración, con las posibilidades

de constantes ascensos y mejoramientos”.

En este sentido, la evaluación del desempeño ha sido definida por

Moreno

(cfr.

Rojas

2011,

91)

como

“la

fórmula

mediante

la

cual

la

Administración logra medir la eficiencia del prestador del servicio en el ejercicio

de sus funciones”. De allí que se tenga como necesaria esta evaluación para

dos situaciones completamente distintas: 1) El ingreso del funcionario de

carrera a la Administración Pública, aprobado el periodo de prueba, tal y como

lo exige el artículo 43 del estatuto de la función Pública y; 2) El ascenso de los

funcionarios públicos de carrera basado en los méritos que se evidencian del

propio proceso de evaluación.

Prof. Eduardo Pachano Calderón Teoría de la Función Pública

En efecto, conviene insistir en el rol fundamental que juega el proceso

de evaluación del desempeño en los primeros pasos que da el funcionario

público en su carrera. En el mencionado artículo 43 del Estatuto de la Función

Pública

se

establece

que:

“La

persona

seleccionada

por

concurso

será

nombrada en periodo de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un

lapso que no exceda de tres meses. Superado el periodo de prueba, se

procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo

para el cual concursó. De no superar el periodo de prueba, el nombramiento

será revocado” (Resaltado propio). Es evidente la condición indispensable

impuesta por el legislador de realizar, antes de proceder al nombramiento del

ingreso, esta evaluación, sin la cual no podría revocarse el nombramiento.

Al

respecto,

la

Corte

Segunda

de

lo

Contencioso

Administrativo

estableció

que

para

poder

revocar

nombramiento

en

la

designación

de

funcionario

público

de

carrera

es

indispensable

que

se

cumpla

con

el

procedimiento establecido en el estatuto de la Función Pública.

Sentencia Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo dela Región Capital, Expediente Nº 6513 de fecha 02/08/2010 Tema: Administración Pública

Asunto Integración e la administración pública

Materia: Derecho Administrativo

Tema: Administración Pública

Asunto: Revocatoria de Nombramientos Provisionales.

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Por otra parte, las evaluaciones pueden incidir en el progreso de la

ubicación de los funcionarios en la escala jerárquica de cargos y funciones, que

forman parte de la función pública.

Condiciones para la Evaluación del Desempeño.

Ley del Estatuto de la Función Pública establece que la evaluación de

los funcionarios públicos en los órganos y entes de la Administración Pública

“comprenderá el conjunto de normas y procedimientos tendentes a evaluar el

desempeño” (Art. 57 EFP). Dentro de las normas fundamentales encontramos

una serie de situaciones especiales que deben conocerse antes de que inicie la

evaluación propiamente dicha, a saber:

1. Periodicidad:

Establece

el

encabezado

del

artículo

58

del

Estatuto de la Función Pública que “La evaluación deberá ser

realizada dos veces por año (…)”. Aunque suponemos que el

desarrollo particular de este asunto es materia obligada para ser

incorporada en el Reglamento de la Ley que debe aprobar el

Ejecutivo

Nacional,

la

norma

como

está

prevista

deja

un

conjunto

de

situaciones

imprecisas

en

relación

con

la

periodicidad. Como ejemplo, al no estar definidos los lapsos

expresamente,

el

funcionario

evaluador

podría

realizar

las

evaluaciones de manera consecutiva en los últimos dos meses

del año para evitar incumplir con sus obligaciones, lo que

desvirtuaría la esencia pretendida por el legislador, que busca

Prof. Eduardo Pachano Calderón Teoría de la Función Pública

obtener evidencias sobre el desempeño del funcionario en el

año.

2. Materia a evaluar: Exige la norma que el funcionario a ser

evaluado debe conocer, previo a la evaluación, los objetivos de

la misma, limitando su contenido a las funciones relacionadas

con el cargo que cumple el Funcionario. De allí la importancia

que tiene mantener a funcionario cumpliendo las funciones que

de manera expresa consagra el manuela descriptivo de cargos

de la Dependencia, sin alterar o desviar su contenido.

3. Obligatoriedad: Para garantizar la realización permanente de los

procesos de evaluación dentro de la Administración Pública, el

legislador (artículo 60) ha establecido como hecho generador de

responsabilidad (además del incumplimiento de los deberes

analizados en sesiones anteriores y de los hechos que se

analizarán

en

la

próxima

sesión)

el

incumplimiento

de

la

obligación de realizar la evaluación por parte del supervisor a

quien se atribuye dicha competencia.

4. Utilización del resultado: Para justificar aún más la pertinencia

de la evaluación del desempeño y con base en los principios

constitucionales

de

eficacia

y

eficiencia,

la

Administración

Pública

(específicamente la Oficina de Recursos Humanos)

utilizará

estos

resultados

para

proponer

los

planes

de

capacitación y desarrollo. Se entiende a la evaluación no como

un instrumento para excluir justificadamente a los funcionarios

de la Administración, sino, por el contrario, como un mecanismo

Prof. Eduardo Pachano Calderón Teoría de la Función Pública

que permite detectar las debilidades para corregir y mejorar el

desempeño.

Aunado a las situaciones anteriores, la validez de la evaluación del

desempeño está condicionada al cumplimiento de unos requisitos formales, a

saber:

1. Firma

del

instrumento

de

evaluación:

como

quiera

que

el

legislador le confiere al funcionario evaluado el derecho a realizar

todas

las

observaciones

que

considere

pertinente

sobre

el

procedimiento de la evaluación o sobre el propio instrumento de la

evaluación, ha condicionado la validez del mismo a la firma de las

partes que intervienen en el proceso: el funcionario evaluador y el

evaluado.

2. Notificación:

Efectivamente,

para

que

procedan

los

recursos

administrativos previstos en esta norma especial (Estatuto de la

Función

Pública)

es

indispensable

la

debida

notificación,

de

manera que comiencen a correr los particulares lapsos previstos

en esta norma.

La falta de notificación e incluso el error en la

misma, podría generar la indefensión del funcionario evaluado lo

que se traduciría, sin duda alguna, en la posibilidad real de

decisiones judiciales a favor de un funcionario destituido con tales

vicios en el procedimiento.

Recurso.

Prof. Eduardo Pachano Calderón Teoría de la Función Pública

Luego de la notificación señalada en el procedimiento anterior, el

funcionario evaluado podrá interponer el Recurso de Reconsideración dentro

del especial lapso contemplado por el Estatuto (5 días hábiles siguientes a la

notificación).

Debe recordarse que el Recurso de Reconsideración “tiene por objeto

lograr que el propio funcionario que dicto un acto administrativo, reconsidere su

decisión y la revise él mismo” y procede “sólo contra los actos administrativos

de efectos particulares, definitivos y que aún no sean firmes” (Brewer-Carias,

2007: 339). Sin embargo, el lapso para la interposición del Recurso no será el

establecido

en

la

norma

general

(Ley

Orgánica

de

Procedimientos

Administrativos) sino el planteado por el estatuto de la Función Pública (artículo

62). Para la decisión del Recurso de reconsideración, el funcionario evaluador

cuenta (a falta de estipulación expresa del estatuto) con los quince días hábiles

que siguientes al recibo del mismo, en un todo de acuerdo con lo establecido

en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Prof. Eduardo Pachano Calderón Teoría de la Función Pública

Referencias Bibliográficas.

BREWER-CARÍAS, A. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica

de Procedimientos Administrativos. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas,

2007.

KIRIAKIDIS, J. Del Ingreso a la Función Pública en las Ley del

Estatuto de la Función Pública; En: El Régimen Jurídico de la Función

Pública en Venezuela. Tomo II. FUNEDA. Caracas, 2003.

ROJAS, M. Notas sobre Derecho de la Función Pública. FUNEDA.

Caracas, 2011

Sesión 9

Prof. Eduardo Pachano Calderón Teoría de la Función Pública

La terminación de la Relación de Empleo. El Retiro: Supuestos.

Especial referencia a la renuncia y reducción de personal. El reingreso a la

Función Pública.

Si bien la estructura programática de esta asignatura desarrolla en la

siguiente

Unidad

(III)

la

terminación

de

la

relación

funcionarial

como

consecuencia

de

la

aplicación

de

un

procedimiento

administrativo

para

establecer sanciones disciplinarias (destitución), en esta sesión nos limitaremos

a abordar el estudio de las diferentes formas de poner fin a la relación de

empleo, previstas en el Estatuto de la Función Pública.

En este orden de ideas, el artículo 78 del Estatuto establece, de

manera

detallada,

los

supuestos

en

los

que

procederá

el

retiro

de

los

funcionarios de la administración Pública, a saber:

1.

Por

renuncia

del

funcionario

o

funcionaria

público

debidamente aceptada: Al respecto es necesario hacer algunas

consideraciones. Aún y cuando por renuncia se entiende la “Dimisión

o dejación voluntaria de algo que se posee, o del derecho a ello”

(http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=renu

ncia) , lo que supone el abandono de un empleo o de una comisión,

es necesario acotar que la renuncia, en sí misma, consiste en la

manifestación expresa de la voluntad, libre y consiente, por parte de

un funcionario público de su dimisión al cargo que ostenta. Son

diversas

Prof. Eduardo Pachano Calderón Teoría de la Función Pública

las

tesis

y

acepciones

que

la

doctrina

atribuye

al

consentimiento. Prestamos especial atención a la acepción técnica

de consentimiento que, a decir de Maduro (1986 : 444) “Parte de la

idea de que el consentimiento está integrado, por lo menos, de dos

voluntades libremente emitidas y comunicadas entre las partes de un

contrato, se integran, combinan o complementan recíprocamente. El

consentimiento está integrado, no por una manifestación unilateral

de voluntad, sino por un acto bilateral de voluntades que requiere de

tres supuestos o condiciones, a saber:

1º- Es necesario, por lo menos, la existencia de dos

o más

declaraciones de voluntad emanadas de las diversas partes de un

contrato. (…)

2º- Cada declaración de voluntad debe además ser comunicada a

la otra parte (…)

3º- Las diversas declaraciones de voluntad deben combinarse

recíprocamente.

Esto

no

significa

que

dichas

voluntades

sean

idénticas,

sino

que

sean

coincidentes,

de

modo

que

se

complementen satisfactoriamente. (…)”.

Precisamente, en el caso de la renuncia es indispensable que la

Administración

Pública

conozca

la

manifestación

de

voluntad

manifestada por el funcionario público por escrito, de retirarse de sus

funciones (lo que materializa la manifestación de voluntad de una de las

partes), renuncia que no surtirá efectos frente a terceros hasta tanto la

Administración “acepte” la renuncia de dicho funcionario (momento en el

que se manifiesta la voluntad de la otra parte).

2. Por

pérdida de

Prof. Eduardo Pachano Calderón Teoría de la Función Pública

la

nacionalidad: Como

se

señaló

en

su

momento, el artículo 17 del Estatuto de la Función Pública

establece los requisitos exigidos para ser funcionario público,

siendo el primero de éstos el ser venezolano. En consecuencia,

cuando se pierde la nacionalidad (por alguno de los supuestos

constitucionalmente establecidos) se deja de cumplir con uno de

los requisitos fundamentales exigidos para poder ser funcionario

público, por lo que debe procederse a la separación, previo los

procedimientos establecidos que garanticen el legítimo derecho

a la defensa y al debido proceso, del funcionario público del caro

que venía ocupando.

3. Por interdicción civil: Como quiera que el legislador no ha

discriminado en este supuesto el tipo de interdicción, se aplica

tanto para la interdicción judicial como para la legal. En el primer

caso aplica como consecuencia de una medida de protección

solicitada cuando una persona tiene un defecto intelectual grave,

razón por la cual, mediante sentencia, el juez le priva de la

administración de sus bienes; en el segundo caso aplica como

una sanción accesoria a la condena de presidio.

4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley: De

manera

que

cumplidas

las

formalidades

exigidas

para

la

jubilación (generalmente establecida en nuestra administración

pública en razón de los años de servicio cumplidos) o en los

supuestos

de

invalidez

(necesidad

de

retiro

por

casos

de

enfermedad grave comprobada) el funcionario pasa a situación

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de retiro, devengando la remuneración que le corresponda, en

cada caso, pero sin poder ser considerado más funcionario

5.

público.

Por

reducción

de

financieras,

cambios

personal

debido

en

la

organización

a

limitaciones

administrativa,

razones técnicas o la supresión de una dirección, división o

unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de

personal será autorizada por el Presidente de la República

en Consejo de Ministros, por los concejos legislativos en

los

estados,

o

por

los

concejos

municipales

en

los

municipios: En el momento en que se estudia la Administración

Centralizada (Tema 2 de Derecho Administrativo II), se observa

como

es

competencia

del

Presidente

de

la

República,

en

Consejo

de

competencias

Ministros,

fijar

y

organización

el

de

los

número,

denominación,

ministerios.

La

misma

norma que establece esta competencia (Artículo 58 de la Ley

Orgánica de la Administración Pública vigente), obliga a que tal

competencia

sea

ejercida

“con

base

en

parámetros

de

adaptabilidad de las estructuras administrativas a las políticas

públicas que desarrolla el Poder Ejecutiva Nacional (…)”. Queda

en evidencia cuan maleable se concibe a la Administración

Pública, norma que consideramos plenamente justificada de

manera que se permita el ajuste de la estructura administrativa a

la concepción de país que prevea el Ejecutivo Nacional. De

manera que al aplicar estos principios a la forma de retiro in

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comento se encuentra el fundamento para que “cambios en la

organización administrativa” o “la supresión de una dirección,

división

o

unidad

administrativa

del

órgano

o

ente”

estén

plenamente

justificados

cuando

se

trata

de

adaptar

esa

estructura administrativa a las políticas públicas. Sin embargo es

necesario advertir que el propio artículo 78 del estatuto de la

Función Pública establece dos situaciones distintas aplicables a

los casos de reducción de personal: a) La prohibición expresa a

proveer los cargos que hayan quedado vacantes dentro del

mismo ejercicio fiscal y; b) La obligación que debe asumir la

Administración Pública (estricto sensu), de reubicar, en caso de

ser posible, a los funcionarios públicos antes de su retiro,

debiendo, además, incorporarlos al registro de elegibles que

lleva a tal fin la Administración Pública.

El Reingreso a la Administración Pública.

Como se ha señalado anteriormente, el ingreso a un cargo se carrera

sólo es posible cuando se han cumplido las formalidades legales exigidas a tal

efecto, esto es, el haber ganado el concurso público y aprobado el periodo de

prueba previsto.

Sin embargo, cuando un funcionario se ha retirado de la Administración

Pública, sea por renuncia o por de reducción de personal, mecanismos

comentados ut supra, puede producirse nuevamente su ingreso (reingreso) a la

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carrera sin el cumplimiento de estas formalidades. En efecto, en Sentencia de

la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-01208 de fecha

2/07/07 se observa que:

“El ordenamiento jurídico consagra, como se observa, el derecho de los funcionarios públicos a reingresar a la Administración Pública en un cargo de carrera de la misma clase al que desempeñaba cuando se produjo su retiro (por renuncia o por reducción de personal), toda vez que, al haber adquirido la condición de funcionario de carrera por efecto de su anterior desempeño en la administración, dicha condición persiste, de manera que su reingreso podrá efectuarse sin necesidad de cumplir los requisitos exigidos para ingresar a la Carrera Administrativa, salvo que haya estado separado de su cargo por más de diez (10) años (…)”.

Ahora bien, se entiende que si bien la Corte ha establecido una situación

que permite el reingreso sin que deban cumplirse las formalidades previstas en

la norma para el ingreso (precisamente por haberlas cumplido ya), no es

menos cierto que él reingreso no se convierte en un “derecho adquirido” del

funcionario, que le das pie a exigir, de manera unilateral, su reingreso a la

Administración Pública. Se trata pues, de supresión de formalidades en los

casos en los que existe la voluntad por parte de la Administración Pública para

reingresar al funcionario.

Sesión 10.

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Tema Nº 8. La Responsabilidad de los Funcionarios Públicos: