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1. INTRODUO.
"O homem fogo, e a mulher estopa;
vem o Diabo assopra. Casars e
amansars." Antnio Delicado, Adgios
portugueses, 1651.
Juiz do Trabalho da 20 Regio. Professor de Direito do Trabalho e de Processo do Trabalho dos cursos de Graduao e PsGraduao da Universidade Tiradentes. Mestre e Doutor em Direito das Relaes Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica de
So Paulo.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 5 volume. Direito de famlia. 1997. Pag. 271
bom senso, de resto necessrios manuteno da prpria relao de matrimnio. Inobstante tal
fato, interessante sopesar a forma como as questes e litgios decorrentes deste dever
especfico dos cnjuges na sociedade conjugal so trazidos e irrogados em juzo.
Questes ho que ser propostas e solucionadas, v.g., albergaria ou no o
ordenamento jurdico pedido dos cnjuges de comum acordo de homologao de clusula
excluindo-os mutuamente do dbito conjugal? Mereceria tal pretenso guarida?
Os novos tempos talvez nos tenham possibilitado rediscutir a questo
sem os preconceitos (idias pr concebidas) anteriores, ou seno tanto, contribuiu em boa
parte para mitig-los. A prpria evoluo da liberdade da mulher, tanto na relao (casamento),
como no mundo em geral, hoje inegvel e irreversvel, contribuiu para revalidar e fazer
ressurgir o tema. Inmeras, alis, so as demandas em que so elas as autoras, hiptese talvez
inimaginvel h dcadas atrs.
De forma curiosa, pois, o tema proposto se reverte de carter histrico
e tradicional, mas tambm atual e vivificante, que nos conduziu a sua escolha e cujo resultado
de nossa apreenso ora apresentada.
2.2. Conceito.
Antes de adentrar na conceituao do casamento, rememoremos que o
vocbulo casamento possui duas acepes distintas, sendo ora empregado como o ato jurdico
criador do liame entre os nubentes, ora como o prprio vnculo entre eles existentes.
Feita tal distino3, perceber-se- que os autores ao conceituarem o
casamento(casamento-vnculo) preconizam por uma perspectiva eminente descritiva. Inmeras
so as conceituaes, as quais, mais das vezes, trazem em si elencadas, de logo, os trs
principais fins do casamento, a saber: disciplinao das relaes sexuais entre os cnjuges,
criao da prole e mtua assistncia. Assim propala Silvio Rodrigues ser o casamento: "O
contrato de Direito de famlia que tem por fim promover a unio do homem e da mulher, de
conformidade com a lei, a fim de regularem suas relaes sexuais, cuidarem da prole comum e
se prestarem mtua assistncia"4. Maria Helena Diniz percebe no casamento: "Vnculo jurdico
entre o homem e a mulher que visa o auxlio mtuo material e espiritual, de modo que haja
uma integrao fisicopsquica e a constituio de um famlia legtima"5. Portalis, em sua obra
Discours prliminaire percebe: "Sociedade do homem e da mulher que se unem para perpetuar
sua espcie, para se ajudar, por assistncia mtua, a suportar o peso da vida e para
compartilhar o mesmo destino"6.
Clebre, ademais, a conceituao proposta por Modestino, no Digesto:
"Nuptiae sunt conjuncion maris et feminae et consortium omnis vitae; divini et humani juris
comunicatio." da qual direta ou indiretamente se originaram todas as demais tentativas
contemporneas de conceituao do casamento.
O casamento, enquanto ato jurdico, foi bem apreendido por Lafayette
Rodrigues, citado por Arnoldo Wald, inteligido como, in verbis: " Ato solene pelo qual duas
pessoas de sexos diferentes se unem para sempre sob a promessa recproca de fidelidade no
amor e da mais estreita comunho de vida"7.
GOMES, Orlando. Obra cit. Pag. 46. WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Famlia.
Editora RT. 1988. Pag. 35.
4
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 6 volume. Direito de famlia. Saraiva, 1994, Pag. 17
Obra citada, Pag. 33
6
GOMES, Orlando. Direito de Famlia. Forense, 1994, Pag. 45/46
7
Obra citada, Pag. 35.
5
utilizao no sentido amplo acima aludido, como disciplinao, legitimao das relaes
sexuais entre os cnjuges. Como bem frisou Orlando Gomes se reportando a Carbonnier: "O
modo pudico de designar as relaes sexuais"17.
Feitas as distines acima e entendido o significado do dever de
coabitao(sentido lato), que como vimos alberga como elemento mais importante e distintivo
o denominado direito de um cnjuge sobre o corpo do outro e o dever recproco de prestao
do dbito conjugal vislumbram-se inmeras conceituaes: Barassi assim se reporta : " A
coabitao empregada tambm como eufemismo para aludir ao exerccio efetivo das relaes
sexuais entre os cnjuges"18. Carvalho Santos v que: A regra que a coabitao seja
principalmente fsica. Fernando Pinto escudado em consideraes de E. Moniz prope seja:
" dever que ambos tm de habitar justos e, mais do que isto, de viverem to intimamente que
sejam duos in carne una, o que implicaria no s o compartilharem o mesmo teto, mas a
demanda conjunta dos mesmos objetivos, de uma vivncia irmanada que d satisfao aos seus
ideais de vida e aos seus instintos, entre os quais assume o maior relevo o sexual, uma vez que
a propagao da espcie est no centro das preocupaes humanas"19. Em sentido semelhante,
so as lies de Silvio Rodrigues, Maria Helena Diniz, Orlando Gomes.
Autores h que parecem discordar da sistemtica referida. Assim se
pronuncia Yussef Cahali ao afirmar: " Insistem certos autores em identificar mais que a simples
convivncia sob o mesmo teto; a expresso designaria o dever conjugal por excelncia, as
relaes sexuais entre marido e mulher"20. A prpria adoo de captulos distintos para tratar
de infraes ao dever de coabitao e ao dbito conjugal corrobora a diversidade da posio
esposada pelo autor. Todavia, parece-nos que a anlise aprofundada do texto revela
contradio intrnseca e inafastvel. O prprio autor em outra passagem afirma: "ora,
integrando o dever de coabitao a prestao sexual recproca dos cnjuges" 21, em contradio
com a posio anteriormente por ele esposada. A sistemtica tradicional nos parece mais clara
e segura nos moldes por ns acima esclarecidos.
3.2. Debitum Conjugale e Direito Comparado.
O dbito conjugal se apresenta no casamento como direito e dever
recproco dos cnjuges. Concebido que foi, eclesiasticamente, como remedium
concupiscentiae,22 propicia e atende finalidade da procriao e perpetuao da espcie
humana " jus in corpus in ordine ad actus per se aptos ad prolis generationem" 23.
Extremamente controversa e debatida sua natureza jurdica, havendo os que pugnem por ser
jus in corpus como Orlando Gomes, na antigidade j foi assemelhado a direito real e outros
como lvaro Villaa 24 afirmam ser esse direito de um sobre o corpo do outro cnjuge nada
mais do que um direito da personalidade.
Qualquer que seja a natureza jurdica que se entenda permear, os
direitos da personalidade, certo que seu cumprimento h que ser espontneo, sendo de todo
inimaginvel seu cumprimento forado(manu militari). O inadimplemento de um dos cnjuges
a par de macular a convivncia e harmonia que deve grassar no casamento d ensejo
separao. Alis, curiosamente, ora prostram-se os tribunais pela possibilidade de
17
18
DINIZ, Almachio. Institutas de Direito Civil Brasileiro. Tomo 19. Nullidades e anullaes do Casamento.
Livraria Acadmica Saraiva 7 C, 1928, pag. 205.
31
DINIZ, Maria Helena, obra citada, pag 120
32
idem nota anterior
alegar ignorncia, nem vir a juzo pleitear o desquite sob invocao de ser o marido adltero ...
pois para tanto ela concorreu, negando-se ao dever legal de coabitao(TJSP, 3 Cmara. Ac.
79.574. 31.01.1957, Rel. Prado Fraga, RT 264/280.)
A mulher que une seu destino ao do homem ao qual se liga pelo
matrimnio tem o direito de exigir que este se integralize e produza seus efeitos morais e
jurdicos(TJSP, RT 219/14)
O cnjuge que inicial e obstinadamente se recusa de modo peremptrio
e absoluto a pagar o dbito conjugal jamais manifestou a vontade de se casar, quis, apenas,
com o ato matrimonial, realizar qualquer outra coisa, que no pode ser havida como
casamento, em seu sentido jurdico(TJSP, RT 204/188).
4. CONCLUSO
A relao homem e mulher disciplinada pelo matrimnio pode ser vista
como o regramento das relaes sexuais pela Lei e sua elevao a Sacramento pela Igreja.
Longe de ser criao recente, vimos formas de casamento ao longo boa parte da histria com
contornos mais ou menos assemelhados aos atuais. Com o casamento, instituem-se entre os
nubentes uma srie infindvel de direitos e deveres, muitos dos quais recprocos, afora os
imateriais(affectio maritalis). Sobreleva-se no particular o jus in corpus de um cnjuge sobre o
outro, que carrega no plo passivo a obrigao de prestar o dbito conjugal. Encontra-se este
como preponderante em um dever mais amplo, o de coabitao. O dbito conjugal apresentou
e at hoje apresenta dificuldades na exata apreenso do grau de sujeio de um cnjuge em
relao ao outro, devendo, quando discutido em juzo, os seus limites se pautar pelo respeito
individualidade e dignidade humana, bem assim pela razoabilidade. O inadimplemento do
dbito conjugal, enquanto infrao a um dos deveres conjugais recprocos, pode ensejar a
anulao do casamento ou a separao judicial, sendo certo de que a regularidade da prestao
sexual entre os consortes contribui para manter ntegro e harmnico o matrimnio, possibilita
a perpetuao da espcie humana e d cumprimento determinao bblica de "dois em uma
s carne".
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 5 Volume. Direito de Famlia.
Saraiva, 1997.
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