El clculo de la contracautela

NOVIEMBRE 21, 2011 4 COMENTARIOS

Por: Mario Reggiardo. Profesor de anlisis econmico del derecho y derecho procesal civil en la Universidaddel Pacfico, PUPC y la
UPC. Abogado por la PUCP. European Master in Law & Economics porla Universidad de Hamburgo. Socio de Benites, Forno, Ugaz &
Ludowieg, Andrade
Planteamiento del caso
La contracautela o caucin es la garanta otorgada por el solicitante de una medida cautelar. Respalda el pago de una indemnizacin a
favor del afectado en caso la medida se ejecute indebidamente. Su uso es masivo y diario en sede nacional, pero no existe un criterio
que permita fijar el monto de esta garanta. El artculo 613 del Cdigo Procesal Civil slo dice que el Juez puede determinar el monto
que sea necesario.
Problemas del monto necesario?
La contracautela funciona como un importante desincentivo para los que solicitan una medida cautelar sin contar con una alta
probabilidad de ganar el caso.

Un individuo racional no est dispuesto a asumir el pago de una indemnizacin si sabe que al final del

proceso es muy probable que pierda y, por tanto, la medida cautelar que solicit seguir la suerte del principal. La caucin aplicada
correctamente desincentiva medidas cautelares indebidas.
La ausencia de un criterio preciso para su clculo tambin aumenta el riesgo para ambas partes del proceso. El demandante con
derecho verosmil puede verse en la imposibilidad de otorgar una caucin fijada por el juez en un monto excesivamente alto. En el otro
extremo, el demandado puede verse desprotegido con una caucin menor al dao que potencialmente puede sufrir con la ejecucin de
la medida.
El criterio establecido en nuestro Cdigo Procesal Civil es intil pues slo se contrapone a lo que sera una caucin innecesaria. El
problema es que en sociedades donde el marco institucional es dbil, las normas que fijan frmulas abiertas, como lo razonable o lo
pertinente, incrementan la posibilidad del error.

Peor an, en las sociedades en desarrollo, donde los niveles de corrupcin son

alarmantes, la discrecionalidad es una puerta abierta a la arbitrariedad y la injusticia.

Cmo fijar el monto necesario?
En la prctica judicial peruana se ha venido usando como monto de la caucin, el monto del petitorio de la demanda o el valor del bien
afectado. Ejemplo del primer supuesto: para ejecutar un crdito de 100.000 se embarga en forma de inscripcin un inmueble cuyo valor
es de 500.000 y se fija una caucin de 100.000.
ptimo de la contracautela?

En el segundo supuesto la garanta sera de 500.000. Cul puede ser el monto

Debe ser el punto donde se minimizan los costos para ambas partes del proceso, es decir el costo

esperado del dao que puede ser sufrido por el afectado con la medida.
El costo esperado de ese dao es el resultado de multiplicar el costo del perjuicio que puede sufrir el afectado con la medida, por la
probabilidad de que el dao se produzca en la realidad. En el ejemplo, habra que determinar el dao que podra sufrir alguien que se
ve afectado con un embargo en forma de inscripcin. Un perjuicio podra ser que esa persona no reciba la ganancia resultante de una
posible venta del inmueble, porque se reduce el nmero de potenciales compradores pues stos no suelen estar dispuestos a pagar por
un bien que pueden perder. Fijemos esa utilidad en 80.000, que es la ganancia que el demandado hubiese obtenido por la venta del
bien en 580.000.
La probabilidad de que se produzca el dao est ligada al grado de verosimilitud del derecho del demandante. Si la posibilidad de que
se declare fundada la pretensin es alta, entonces baja la probabilidad de que ocurra el dao. Si el juez considera que la pretensin
tiene una verosimilitud de 70%, la posibilidad de que el demandado sufra el dao es de 30%. El costo esperado ascendera a 24.000
(80.000 x 0.3), que sera el monto de la contracautela.
Esta propuesta intenta equilibrar la proteccin del demandado y la proteccin al demandante. Busca salvaguardar al primero sobre la
base de un riesgo real, sin afectar al segundo con la exigencia de una caucin por un monto desmesurado. El grupo favorecido ser el
conformado por los demandantes que cuenten con una alta probabilidad de ganar el proceso, sean estos pobres o ricos, pues con una
baja caucin evitarn los costos derivados del transcurso del proceso.
*Imagen tomada de la galera de Dave77459
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4
Responses
to El clculo de la
1.

contracautela

Walter Pacora Crdenas dice:

noviembre 21, 2011 a las 3:46 pm

El criterio enunciado para la fijacin de la contracautela suena bastante razonable; el problema es que en la prctica, establecer la
cuanta de la contracautela por el posible perjuicio de la medida cautelar, pasa por dos hechos relevantes:
a) Que el juzgador tenga la informacin idnea que le sirva de parmetro para la determinacin del posible dao.

b) Que el magistrado encargado de la causa, tenga el criterio suficente para poder determinar una razonable probabilidad de xito (o
fracaso) de la causa del demandante en el proceso principal.
A mi entender, ambos hechos estn por encima del alcance del magistrado promedio, el primero de ellos, por falta de informacin
oportuna (y de calidad) y el segundo por la ausencia de un razonable criterio de certeza al momento de la sentencia (lamentablemente
en nuestro Sistema Judicial ante dos hechos de similares caractersticas podemos encontrar sentencias diferentes y en muchos casos
contrapuestas).

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2.

Mario Reggiardo dice:

noviembre 22, 2011 a las 12:27 am

Walter,
Como bien dices, el Juzgador tiene informacin limitada para conocer el posible dao. No queda otra que especular cul sera, que es
mejor que el mtodo actual que no se basa en criterio realista alguno. Por ello, esta frmula podra ser aplicada sobretodo con mayor
certeza una vez que la parte afectada formula oposicin a la medida, donde al oponerse podra sustentar el dao que se le causa y por
tanto plantear el monto de caucin correcto.
Sobre el criterio para formular la probabilidad de xito, ya lo hacen hoy en da cuando estiman si una pretensin tiene o no
verosimilitud, solo que se le pide que al grado de convencimiento que internamente se forman (alto, alto/medio, medio, medio/bajo,
bajo, por ejemplo) le coloquen un porcentaje. No es tan difcil.
Sin duda ello exigir un poco ms de esfuerzo de nuestros magistrados, pero tampoco es tan difcil. Es ms una asignacin de valores
hecha de modo aproximativo, mucho ms fcil que estar especulando en abstracto sobre conceptos tericos alejados de la realidad,
que es a lo que nos tiene acostumbrados la mayora de jursitas,
Gracias por tu comentario

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3.

fiorella sarmiento dice:

diciembre 22, 2011 a las 1:16 am

Tengo un problema, tengo una sentencia declarada infundada la demanda es por la nulidad de la compra venta (Nulidad de acto
juridico) una casa que tiene un valor comercial de un millon de dolares y el recurrente ha obtenido una anotacion de demanda en el
inmueble de una sociedad conyudal donde solo yo soy exigible, el juez otorgo una contracautela por s/ 1,000.oo soles para que la
medida de anotacion no sea levantada con eso debe pretender que cubra los daos ocasionado por el demandante si la sentencia es
confirmada en Sala.
que puedo hacer frente a esta situacion?
Fiorella Sarmiento.

Responder

4.

Jacqueline dice:

julio 2, 2012 a las 10:27 am

Y cmo se calculara la contracautela en procesos de cuanta indeterminable? He visto fallos judiciales que en dicho caso no sealan
monto alguno.