CAPITULO V

SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA

90. Plan de desarrollo. A. Sociedades generales sin personalidad jurdica. 91. Orgenes. 92. Existencia de la sociedad general sin personalidad jurdica. 93. Normativa
aplicable. 94. Requisitos que debe cumplir la sociedad sin personalidad jurdica. 95.
La obligacin de aportar. 96. Relaciones con terceros. 97. Caracteres. 98. Diferencias
con la sociedad irregular o nula y con la comunidad. B. La Asociacin o Cuentas en
Participacin. 99. Orgenes y antecedentes generales. 100. Plan de desarrollo y normativa aplicable. 101. Concepto legal de la asociacin o cuentas en participacin
102. Naturaleza jurdica de la asociacin. 103. Efectos del contrato. 104. Caracteres
del contrato y aspectos diferenciales con otros tipos sociales. 105. Liquidacin de la
cuenta. C. La mediera y aparcera. 106. Generalidades sobre la mediera o aparcera. 107. La aparcera en Chile. 108. Concepto. 109. Es la mediera o aparcera una
sociedad? 110. Diferencias de la aparcera con las otras clases de sociedades.

90. Plan de desarrollo

En el presente captulo analizaremos si existen en nuestro derecho sociedades que carecen de personalidad jurdica, fuera de los
casos expresamente previstos por el legislador. Luego entraremos
a precisar cules son sus caractersticas y diferencias con otras
instituciones y la normativa legal que le es aplicable, para posteriormente referirnos en especial a dos tipos de figuras legales
reconocidos expresamente por el legislador, como lo son la asociacin o cuentas en participacin y la aparcera.
A. SOCIEDADES GENERALES SIN PERSONALIDAD JURDICA
91. Orgenes
La sociedad sin personalidad jurdica, considerada como un mero
contrato entre los socios e inoponible a terceros, histricamente
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fue la primera forma como apareci la sociedad en el Derecho. Se

la conoci en Roma, en el mundo musulmn, y ms adelante en
las legislaciones medievales. En las Siete Partidas, por ejemplo, se
trata esta clase de sociedades. Tambin aparece considerada en el
Cdigo Civil francs y es reconocida tanto en el Derecho Italiano,
como en el Alemn y en el mundo anglosajn, tal como lo expresamos en el Captulo I, al cual nos remitimos sobre este particular.
92. Existencia de la sociedad general sin personalidad jurdica
Se opina en forma muy generalizada en nuestro medio que las
sociedades sin personalidad jurdica que puedan estipular las partes, seran sociedades irregulares o nulas o meras comunidades.
Ello se pretende sustentar en lo preceptuado en el inciso segundo
del artculo 2053 del Cdigo Civil, en cuanto dispone que la sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados. Partiendo de la premisa indicada se llega a la
conclusin de que todas las sociedades deben tener personalidad
jurdica, salvo aquellas exceptuadas expresamente por la ley. Por
ende no podra existir una sociedad, sin personalidad jurdica,
fuera de los casos previstos o ella sera nula.
Lo dicho no slo entraa una cuestin terica, ya que en el
hecho y en la prctica en nuestro medio operan mltiples sociedades sin personalidad jurdica. An circula un formulario para pactarlas que, se dice, emanara del Servicio de Impuestos Internos.
Nosotros ya nos hemos referido a este punto en otras partes
de esta obra, pronuncindonos por la afirmativa en cuanto a la
existencia legal de este tipo social.127 En esta oportunidad slo
pretendemos profundizar sobre el tema.
Los fundamentos que invocamos para sustentar la juridicidad
de las sociedades sin personalidad jurdica en Chile, son los siguientes:
1. Lo establecido en el N 15, del art. 19 de la Constitucin
Poltica del Estado, en cuanto en l se reconoce como derecho
constitucional el de asociarse sin permiso previo, agregando el
inciso segundo de la misma disposicin que para gozar de la
personalidad jurdica, las asociaciones debern constituirse en conformidad a la ley.
Como ya lo hemos sealado, desde la dictacin de la norma
citada en el Acta Constitucional N3, promulgada por el D.L. 1.552

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del ao 1976, no cabe duda, pueden constituirse sociedades sin

personalidad jurdica, en el ejercicio del derecho irrestricto de
asociacin. Cabe acotar que en las actas de la Comisin Redactora
de la Constitucin consta que fue propsito de sta que la libertad
de asociacin abarcar tambin a las sociedades. Adems, dej
constancia la Comisin que el legislador no poda restringir tal
libertad, salvo en cuanto a establecer casos de objeto ilcito en
asociaciones o reglamentar los requisitos necesarios para que una
asociacin o sociedad cuente con personalidad jurdica.128
2. El argumento que sustenta la tesis contraria a la que estamos sosteniendo, se basa en lo prescrito en el ya citado inciso
segundo del art. 2053 del Cdigo Civil, que dicho precepto ordena imperativamente, que la sociedad forma una persona jurdica
distinta de los socios individualmente considerados. Consideramos que este fundamento no es valedero. La norma en examen
no prohbe convenir sociedades sin personalidad jurdica, ni ella
puede ser considerada de orden pblico de carcter irrenunciable. Se trata, entonces, de una mera disposicin de derecho privado. De modo que puede afirmarse que les est permitido a las
partes pactar sociedades sin personalidad jurdica. Corrobora lo
anterior, el hecho que el propio Cdigo Civil acepta sociedades
sin personalidad jurdica, como aparece de lo dispuesto en su
artculo 1983, inciso 2, que se refiere a la aparcera como una
especie de sociedad; y sabemos que la aparcera carece de personalidad jurdica.
3. El art. 2057, inc. 1, del Cdigo Civil, relativo a la sociedad
irregular o nula, solo da derecho a los asociados para pedir la
liquidacin de las operaciones anteriores y la devolucin de sus
aportes: Si se formare de hecho una sociedad que no pueda
subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donacin, ni como
contrato alguno. Pues bien, la sociedad sin personalidad jurdica
de que estamos tratando no se forma de hecho, debe pactarse o
convenirse y, si cumple con los requisitos esenciales que la ley
exige para toda sociedad, no se divisa por qu no pueda seguir
subsistiendo como sociedad, lo que en nuestra opinin, vendra a
confirmar que, el Cdigo Civil admite a la sociedad como un
mero contrato, sin personalidad jurdica.
Algunos pretenden sustentar la juridicidad de la sociedad sin
personalidad jurdica afirmando de que se tratara de una modalidad de la asociacin o cuentas en participacin, que consistira
que en ella no habra diferenciacin de los asociados entre gestor

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y partcipe. Por los fundamentos ya sealados, nos parece que la

sociedad sin personalidad jurdica est admitida en nuestro derecho sin necesidad de que se la estime una modalidad de la asociacin o cuentas en participacin.
93. Normativa aplicable
En general slo rigen a este tipo social las normas generales sobre
la sociedad contemplados en el Ttulo XXVIII del Libro IV del
Cdigo Civil, exceptuando a aquellas que el propio legislador seala como aplicables a determinadas sociedades y las que son
incompatibles por carecer el tipo social en estudio de personalidad jurdica.
Nos parece que las normas contenidas en los prrafos 1, 3 y 7
del referido Ttulo IV del Cdigo Civil se concilian con la falta de
personalidad jurdica de la sociedad, siendo plenamente aplicables. En cuanto a las reglas del prrafo 2, estimamos que se aplica
a la sociedad sin personalidad jurdica lo dispuesto en los arts.
2059 y 2060 del Cdigo Civil. Los dems preceptos de dicho prrafo no corresponden al tipo en estudio, por referirse a otros tipos
sociales o ser incompatibles con la inexistencia de la personalidad
jurdica.
Sobre las reglas del prrafo 4, que trata de la administracin
de la sociedad colectiva, nos parece que no aplicables a la sociedad en estudio en forma directa, sin perjuicio que algunas de tales
disposiciones pudieran tener vigor en el tipo social en estudio por
traducir el espritu general de la legislacin. En efecto, dicho articulado, en nuestra opinin, establece una normativa solamente
aplicable a la sociedad colectiva, a la que consideramos un tipo
social diverso de aquel que estamos estudiando en este captulo.
Los preceptos del prrafo 5, que fundamentalmente son atinentes a las relaciones de los socios en materia de aportes, en general
los consideramos aplicables a la sociedad sin personalidad jurdica,
pues el Cdigo no impone su aplicacin a determinado tipo social,
salvo en cuanto fueren ellos incompatibles con la ausencia de la
personalidad jurdica en el tipo social que estamos tratando. Dicha
incompatibilidad se refiere, segn nuestra opinin, a que la obligacin de aportar no puede cumplirse con respecto a la sociedad,
pues ella, como persona jurdica, no existe, materia sta que trataremos en mayor extensin en los Nos 95 y 96 que siguen.

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Nos parece que lo preceptuado en el prrafo 6, que trata de

las obligaciones de los socios con terceros, es inaplicable a la situacin en estudio, en razn que dichas normas parten del supuesto
que la sociedad es un sujeto de derecho capaz de obligarse como
tal, fenmeno que no ocurre en el tipo social en examen.
94. Requisitos que debe cumplir la sociedad sin personalidad jurdica
Este tipo de contrato debe cumplir con las reglas generales que se
exigen para la validez y existencia de los actos o contratos. Tambin debe ajustarse a las normas aplicables a toda sociedad, en
especial con los requisitos esenciales de ella, que examinamos en
el Captulo II de esta obra; esto es, que debe perseguir un beneficio pecuniario; que cada socio debe tener la obligacin de aportar; y que cada socio debe tener derecho a participar del beneficio
social y soportar las prdidas.
A continuacin nos referiremos a peculiaridades que presenta
este tipo social, que a nuestro entender dicen relacin con el
cumplimiento de la obligacin de aportar y a las relaciones con
terceros.
95. La obligacin de aportar
Como en el caso en estudio la sociedad carece de personalidad
jurdica, la obligacin de aportar de cada socio no se puede cumplir con la sociedad, sino en relacin con los dems socios y el
negocio comn.
La obligacin de aportar de cada socio, consiste, entonces, en
estipular poner algo en comn, como lo seala el art. 2053 del
Cdigo Civil, que puede llevarse a efecto en cualquier forma lcita. Por ejemplo, ello puede cumplirse adquiriendo en comn algn bien, pagando cada socio una parte de las mercaderas del
giro, poniendo a disposicin del negocio comn el uso o goce de
un inmueble, etc.
96. Relaciones con terceros
La sociedad que carece de personalidad jurdica, no existe y es
inoponible frente a terceros. Para ellos slo existe la persona que

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contrata. Respecto de estas son deudores o acreedores. Lo dicho

no obsta al poder que pueden otorgar los socios, para obligarlos
en las operaciones que interesan a la sociedad. Sin embargo, los
efectos de tales estipulaciones se rigen por las reglas generales. Lo
anterior no obsta a la aplicacin de las normas sobre la sociedad
de hecho, examinadas en el captulo anterior, en cuanto ello fuere procedente.
97. Caracteres
De acuerdo a lo expresado, podemos caracterizar este tipo social
sosteniendo que es consensual, ya que se perfecciona por el solo
consentimiento, de acuerdo a las normas generales; es pluripersonal, porque admite ms de dos socios; y es una sociedad de personas sindole aplicables las causales de extincin establecidas en el
artculo 2098 y siguientes del Cdigo Civil.
98. Diferencias de la sociedad sin personalidad jurdica con la sociedad
irregular o nula y con la comunidad
Si se parte del supuesto que toda sociedad debe tener personalidad jurdica y que para gozar de tal beneficio su constitucin debe
ajustarse a la ley, debe concluirse que solo tienen validez aquellas
sociedades cuyo nacimiento se ajusta a los tipos especialmente
reglamentados por el legislador. De modo que la situacin que
estamos tratando constituira uno de los casos de sociedad irregular o nula. No obstante, por los fundamentos ya expuestos, pensamos que ello no es as. Para nosotros, la diferencia existente entre
el tipo de sociedad que estamos tratando y las sociedades irregulares o nulas incide en que la primera si cumple con los requisitos
sealados en el N 94, es un contrato vlido, que por consiguiente
puede subsistir como tal, en tanto que la sociedad irregular es un
acto viciado que puede liquidar en cualquier tiempo. Lo anterior
se traduce en que no puede pedirse antes de su vencimiento o
trmino la liquidacin de las operaciones sociales en una sociedad
sin personalidad jurdica, que es vlida en los trminos previstos
en el artculo 2057 del Cdigo Civil.
La diferencia fundamental de la sociedad que estamos tratando y la comunidad, consiste, en que la primera es un contrato,

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generador de derechos y obligaciones para las partes celebrantes y

la comunidad es slo un hecho, que puede provenir de un contrato o de otras circunstancias como la sucesin por causa de muerte,
en que no es menester que exista acuerdo entre quienes la forman.
Debe anotarse que pueden confluir situaciones entre una sociedad sin personalidad jurdica y una comunidad. Ello se presenta, por ejemplo, en el caso que los socios adquieren en comn un
bien, en cumplimiento de su obligacin de aportar. En este caso
se tratara de una comunidad reglamentada por un contrato, como
sera el de sociedad. Siempre podra pedirse la particin de conformidad a la norma del artculo 1317 del Cdigo Civil que es
imperativa y de orden pblico. O sea, slo podra pactarse indivisin por cinco aos, sin perjuicio de nuevos pactos una vez vencido el primero. Si se hubiere estipulado en la sociedad, como
aporte del socio, el usufructo de un bien sujeto a la accin de
particin, el ejercicio de esta accin importar violacin del pacto
social, lo cual posibilitar la interposicin de la accin de indemnizacin de perjuicios y acarreara las consecuencias que prev al
efecto el art. 2101 del Cdigo Civil, que en el evento de la obligacin de aportar faculta a los otros socios para pedir la terminacin
de la sociedad.
B. L A ASOCIACIN O CUENTAS EN PARTICIPACIN
99. Orgenes y antecedentes generales
Algunos autores, como Sol de Caizares, mencionan a asociacin
o cuentas en participacin como una institucin ya vigente en la
Babilonia de Hamurabi, la que tambin habra existido en los
tiempos de Grecia y Roma.129 Nosotros hemos asimismo constatado su existencia en el mundo musulmn antiguo y en la Edad
Media, bajo la denominacin de comanda, originada en el comercio martimo.130 En el antiguo derecho francs se le design
como sociedad annima. En el derecho alemn primitivo fue
conocida como sociedad tcita, Savary y Pothier la designan como
sociedades inconnues (desconocidas). Por su parte, desde los
Cdigos de Comercio del siglo XIX y en la actualidad su denominacin usual es asociacin o cuentas en participacin, sociedad
en participacin y algunos la denominan sociedad accidental.131

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Este negocio, que como se ha dicho se practica desde la antigedad, actualmente tambin es utilizado profusamente.
Sin entrar an a analizar en detalle acerca de lo que sobre el
particular expresan las disposiciones legales sobre la materia, podemos adelantar como ideas generales de carcter doctrinario,
que la asociacin o cuentas en participacin es una convencin
celebrada entre dos o ms personas, que no tiene ni genera personalidad jurdica, en la que se acuerda repartir los beneficios provenientes de uno o ms negocios que realizan a su propio nombre
el o los gestores, llamados antiguamente tractors, debiendo stos y los socios ocultos o partcipes hacer aportes para hacer posible el negocio comn.
Desde el punto de vista de los partcipes, se trata en el fondo,
de una inversin que en vez de redituar intereses, corre el lea de
la ganancia o prdida proveniente de o de los negocios cuya realizacin constituye objeto de la asociacin.
A ttulo de antecedente relativamente reciente en el Derecho
Comparado, podemos sealar que en la reforma francesa al derecho societario contenida en la ley de 4 de Enero de 1978, se
elimin las referencias al instituto en estudio contenidas en el
Cdigo de Comercio, y se insertaron tres artculos en el Cdigo
Civil (1871 a 1873), relativos al tema. Las novedades principales
consisten en que ahora en la legislacin francesa la asociacin
como tal no constituye un acto de comercio. Quien puede realizarlos es el gestor, si la asociacin tiene finalidades de realizar
negocios mercantiles. Supletoriamente a lo previsto por las partes,
las asociaciones cuya finalidad es la realizacin de negocios civiles,
se rige por las normas de la sociedad colectiva civil, y aquella
dedicada a negocios mercantiles por las normas de las sociedades
en nombre colectivo (Sociedades mercantiles). Adems se elimina
la indicacin que la asociacin es una sociedad oculta. Slo tiene
la privacidad de los contratos no solemnes. Los acreedores del
gestor o del partcipe pueden ejercer sus acciones en los derechos
de sus respectivos deudores, aunque los bienes se vinculen con la
asociacin. Aun puede haber responsabilidad solidaria o subsidiaria del partcipe, si al actuar con terceros se ha hecho referencia a
la existencia de la asociacin.132 Por ltimo debemos acotar que al
no existir la cuenta en participacin como contrato tpico en el
derecho anglosajn, contratos que cumplen con los requisitos del
instituto en estudio en el derecho continental son calificados como
joint ventures.133

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100. Plan de desarrollo y normativa aplicable

La asociacin o cuentas en participacin, est tratada en el prrafo 8, del Ttulo VII del Libro II del Cdigo de Comercio, arts. 507
a 511.
Segn el art. 511 del Cdigo de Comercio, a la asociacin o
cuentas en participacin se le aplican supletoriamente las reglas
establecidas para las obligaciones y derechos de los socios en las
sociedades mercantiles, que lo son precisamente las normas sobre
sociedad colectiva y en comandita simple mercantiles. Estudiaremos tales normas al tratar la sociedad de responsabilidad limitada,
que es un tipo social de constante y ordinario uso, que se rige
supletoriamente por las reglas de la sociedad colectiva.
Por ello, en este captulo slo analizaremos las peculiaridades
que presenta la asociacin o cuentas en participacin, que ofrecen caractersticas diversas de las normas generales de la sociedad
colectiva que le son aplicables.
101. Concepto legal de la asociacin o cuentas en participacin
El art. 507 del Cdigo de Comercio define a este tipo de asociacin como un contrato por el cual dos o ms comerciantes toman inters en una o muchas operaciones mercantiles, instantneas
o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y
bajo su crdito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus
asociados las ganancias o prdidas en la proporcin convenida.
El primer problema que surge de esta definicin consiste en si
la asociacin o cuentas en participacin es un contrato que slo
puede celebrarse entre comerciantes y sobre operaciones mercantiles, o si, por el contrario, tambin pueden practicarlo no comerciantes y sobre operaciones que no son mercantiles. Pensamos al
respecto que dentro de la libertad que reconoce nuestro derecho,
no se ve inconveniente para que no comerciantes puedan celebrar esta convencin y que ella verse sobre asuntos no mercantiles. Reafirma nuestra tesis lo dispuesto en el art. 2060 del Cdigo
Civil, en cuanto permite que en una sociedad no comercial, pueda pactarse que ella se rija por las normas de las mercantiles, lo
que precisamente ocurre, an implcitamente, si entre dos o ms
no comerciantes se celebra una asociacin o cuentas en participacin.134 Tambin confirma este aserto lo prescrito en el art. 508,

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inciso segundo del Cdigo de Comercio, en cuanto dicha norma

permite estipular normas diversas que las legales aun respecto al
objeto de la asociacin.
El llamado carcter oculto de la asociacin, aparece de lo
previsto en los arts. 507, 509 y 510 del mismo Cdigo, al expresar
dichas normas que la asociacin o cuentas en participacin es un
contrato consensual, esencialmente privado, que no constituye una
persona jurdica, ni tiene razn social, patrimonio colectivo, ni
domicilio en la cual el gestor es el nico dueo del negocio en las
relaciones externas. Por este motivo, a nuestro entender la cuenta
en participacin debe ser considerada como un contrato meramente vinculatorio para las partes celebrantes e inoponible respecto de terceros.135
Sostenemos que los preceptos en examen, especialmente lo
prescrito en los arts. 567 y 510 del Cdigo de Comercio, en este
tipo social, requieren en la asociacin dos clases de socios, el o los
gestores, que contratan con terceros, y el o los partcipes o socios
ocultos. Si todos los socios a su vez fueran partcipes o gestores,
estimamos que en tal evento nos encontraramos en presencia, si
se cumplen los elementos esenciales que la ley exige para toda
sociedad, con un tipo de sociedad sin personalidad jurdica, la
que tratamos en el prrafo I de este captulo. Hay otros autores
que piensan, en virtud de la libertad contractual que especialmente reconoce en este caso el inc. 2 del artculo 508 del Cdigo de
Comercio, en cuanto seala que el convenio de los asociados
determina el objeto, la forma, el inters y las condiciones de la
participacin, que tambin podra pactarse una asociacin o cuentas en participacin con un solo tipo de socios. En ese orden de
ideas, Cervantes136 sostiene que por la va del pacto podra convenirse una asociacin colectiva en participacin cuando las partes
convienen en asociarse para una o varias operaciones determinadas y colectivamente contratar en nombre y bajo la firma de todos
los asociados. Cabe acotar, que considerar a la sociedad sin personalidad jurdica como una forma o modalidad de la cuenta en
participacin o como un contrato de sociedad diverso tiene poca
trascendencia prctica, como quiera que en ambas hiptesis se
reconoce su licitud. Mayor importancia tiene determinar si la cuenta en participacin es o no una sociedad. Es lo que trataremos a
continuacin.

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102. Naturaleza jurdica de la asociacin

Tanto la doctrina nacional como la extranjera se ha dividido en
cuanto a determinar la naturaleza jurdica de la asociacin o cuentas en participacin. Para algunos ella es una verdadera sociedad,
uno de los tipos sociales reconocidos por el legislador; para otros,
sin desconocer que se trata de una asociacin, consideran que
estamos en presencia de un contrato distinto del de sociedad, no
obstante presentar semejanzas con ella.137 La importancia prctica
que puede tener esta discusin podra consistir que si fuere la
asociacin un contrato distinto del de la sociedad podra existir
una asociacin de esta ndole que no reunira con todos los elementos esenciales que se exigen en una sociedad.
Algunos autores fundamentan la tesis que la cuenta en participacin no es una verdadera sociedad en el hecho que carece de
personalidad jurdica, que para ellos es indispensable en una sociedad. Nosotros nos hemos referido al tema tanto al tratar acerca de
los elementos esenciales de la sociedad, como en este captulo y a lo
ya dicho nos remitimos en cuanto al rechazo de esta doctrina.138
Aparte de los argumentos que reposan en la falta de personalidad jurdica de la asociacin o cuentas en participacin y de los
atributos que ella genera, para negarle el carcter de sociedad,
Messineo advierte que existe adems una diferencia importante
en cuanto a los derechos de los socios o asociados. Sobre el particular anota este autor que en la sociedad el socio participa directamente y a ttulo igualitario con los dems socios, tanto en el
resultado como en la gestin del negocio social, mientras que en
la asociacin el partcipe no tiene injerencia en la gestin pero s
comparte el riesgo de un negocio que es propio de otro. Por su
parte Vivante subraya otra diferencia entre los institutos en examen, consistente en la menor rigurosidad de la obligacin de
aportar, derivada del hecho que la asociacin no tenga una persona jurdica con patrimonio, lo que la distingue de la sociedad, ya
que en ella existira inters en asegurar la debida constitucin
legal de la compaa para proteccin de los derechos de los acreedores sociales.139
No nos parecen convincentes los argumentos esgrimidos por
los ilustres comercialistas italianos citados. A nuestro entender
la circunstancia que el partcipe no tenga injerencia en la gestin del negocio de la asociacin no es indicativo de que no
haya sociedad, pues los socios meramente capitalistas en otros

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tipos sociales tampoco tienen tal injerencia. Ello ocurre especialmente en las en comanditas que, segn se dice, provienen
histricamente de la comanda, la que puede considerarse propiamente una asociacin o cuenta en participacin. El fundamento invocado por Vivante consistente en la menor rigurosidad
de la obligacin de aportar en la asociacin en comparacin
con la sociedad, aparte de parecernos que no es decisorio para
los efectos que estamos estudiando, tampoco es efectiva. En la
asociacin tanto los partcipes como el o los gestores deben
estar obligados a aportar; esto es, al menos cada partcipe est
obligado civilmente a realizar una contribucin, y el gestor a
administrar la cuenta. Tambin en la asociacin deben haber
vnculos jurdicos, esto es, derechos y obligaciones entre las
partes, al igual que en todo contrato. Asimismo, no le quita el
carcter de sociedad el hecho de que la obligacin de aportar
del partcipe lo sea con el gestor y la obligacin mnima de este
de administrar la cuenta la tenga con el partcipe. Que el acreedor de estas obligaciones no lo sea la sociedad es una consecuencia derivada de que la institucin en estudio carece de
personalidad jurdica, lo que no presenta ningn inconveniente para aquellos que sostienen que la personalidad jurdica no
es un elemento esencial de la sociedad.
Aparte de los argumentos de texto que ms adelante indicaremos, nos parece que en doctrina, para la acertada dilucidacin
del problema a que estamos abocados hay que atender a si es
posible o no que exista una asociacin o cuentas en participacin,
sin que en ella se satisfagan o se cumplan los diversos elementos
de la esencia de la sociedad. A esta tarea nos abocaremos.
Recordemos que para nosotros los tres elementos esenciales
de toda sociedad son los siguientes: que sea una asociacin que
persigue beneficios para sus socios; que todos los socios deben
obligarse a aportar algo en comn, y que cada socio tenga derecho al beneficio social y la obligacin de soportar las prdidas.140
Nos parece inoficioso abundar en mayores consideraciones
para evidenciar que la asociacin o cuentas en participacin es y
debe ser una asociacin entre dos o ms personas, que persigue
beneficios para sus asociados.
En cuanto a la obligacin de aportar, cabe observar que no
habra asociacin o cuenta en participacin si el gestor no aportare nada, y ni siquiera estuviere obligado a gestionar los negocios
de la cuenta y no obstante tuviere derecho a los beneficios, si el

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negocio fructificara, toda vez que esta figura jurdica, necesariamente requiere que el gestor est obligado a realizar la gestin de
la asociacin. Algo parecido podra decirse de un supuesto partcipe, si no aportara nada, porque qu participacin podra tener si
no aporta nada?
En cuanto al tercer requisito, consistente en que todo socio
debe estar obligado a soportar los riesgos y tener derecho a los
beneficios sociales, podemos sealar, de una parte, que si un supuesto gestor tuviere asegurado un estipendio o ganancia, slo
por gestionar los negocios, sera un mandatario de los partcipes
que acta a nombre propio; y, por la otra, si el gestor asegurara
un beneficio a todo evento a los partcipes, el contrato debera ser
calificado de prstamo o mutuo.
Los argumentos de texto consistentes en que para nuestro
derecho la institucin en estudio es una verdadera sociedad, se
fundamentan especialmente en lo prescrito en los arts. 507 y 508 y
511 del Cdigo de Comercio, aparte de que el Cdigo la trata en
el Ttulo VIII del Libro II sobre sociedades y que el art. 348 del
mismo Cdigo se refiere a ella al mencionar los tipos sociales
reconocidos.
La discusin sobre la naturaleza jurdica de la asociacin o
cuenta en participacin, en nuestro derecho tiene un alcance
limitado. Dada la amplia libertad contractual que impera en
nuestro ordenamiento jurdico y lo que prescribe el artculo
508 inc. 2 del Cdigo de Comercio, precepto que faculta en
forma amplia a las partes para determinar el objeto, la forma,
el inters y las condiciones de la participacin, una asociacin,
aunque no cumpla con requisitos para ser considerada sociedad, es vlida, salvo que infrinja otras disposiciones legales. Por
ello es que consideramos que un joint venture aunque no haya
responsabilidad de algn asociado en las prdidas, tiene existencia legal, aunque no sea una sociedad. Sin embargo la discusin sobre si la asociacin o cuentas en participacin es o no
sociedad, tiene alguna importancia para los efectos de lo prescrito en el artculo 511 del Cdigo de Comercio, que establece
como normas supletorias a las fijadas por las partes, en la cuenta en participacin, las de la sociedad colectiva comercial, en
cuanto ellas que no contradigan la naturaleza jurdica de la
participacin, pues nos parece que dicha disposicin slo debe
regir las relaciones entre los asociados si la cuenta en participacin puede ser calificada de sociedad. Si no lo fuera, pudiera

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ser inadecuado aplicar una normativa que supone la existencia

de una compaa a una situacin que no es tal.
103. Efectos del contrato
El efecto necesario de todo contrato de asociacin o cuentas en
participacin es que el gestor est obligado a efectuar las negociaciones objeto del mismo y a rendir cuenta al partcipe, sin perjuicio de otras obligaciones que puede imponerle el pacto; como por
ejemplo, realizar otras contribuciones o aportes al negocio.
El efecto respecto del partcipe, por la otra parte, es efectuar el
aporte o contribucin convenida. Acerca de la forma que puede
revestir esta obligacin nos remitimos a lo expuesto en el N 95 que
antecede, reiterando que la obligacin de aporte no necesariamente puede consistir en entregar fondos u otros bienes al gestor.
104. Caracteres del contrato y aspectos que lo diferencian
con otros tipos sociales
Debe recordarse que, como hemos expresado, la cuenta en participacin es una convencin esencialmente privada que no constituye persona jurdica, como lo expresa el art. 509 del Cdigo de Comercio. Es
un mero contrato vinculatorio slo entre las partes que lo celebran e
inoponible respecto de terceros. Esta caracterstica la diferencia fundamentalmente de las sociedades con personalidad jurdica.
Para los efectos previstos en el art. 1 del Cdigo de Comercio,
es un contrato exclusivamente mercantil, pues a semejanza del
seguro y de la sociedad en comandita por acciones, slo se encuentra tratado en el Cdigo de Comercio. Ello no significa que,
como tambin hemos sostenido en el N 101, que no pueda celebrarse entre no comerciantes y que su objeto pueda ser la celebracin de operaciones no mercantiles. Esta caracterstica, al tenor
de lo dispuesto en el art. 1 del Cdigo de Comercio significa que
este contrato se rige en todo caso por las disposiciones del Cdigo
de Comercio, aunque se celebre entre no comerciantes y su objeto no constituya la realizacin de actos de comercio.
La cuenta en participacin es un contrato consensual y puede
probarse por cualquier medio probatorio, an los propiamente
mercantiles, como lo seala el inc. 2 del art. 509 del Cdigo de
Comercio.

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Como hemos sostenido que la asociacin o cuentas en participacin es una verdadera sociedad, ella debe calificarse como un
contrato pluripersonal, pues admite que en ella sean partes ms
de dos personas. Al mismo tiempo, por tener tal carcter debe
cumplir con los elementos de la esencia de la sociedad. En razn
del necesario aporte que deben realizar todos los socios y que
cada uno de ellos debe participar de las utilidades y soportar las
prdidas, se diferencia del mandato sin representacin o a nombre propio y del mutuo, todo esto segn ya lo expresamos en el
N 98 que precede.
Acorde con la tesis antes expuesta en el nmero 102, la asociacin o cuentas en participacin se diferencia de la sociedad sin
personalidad jurdica que hemos tratado en el prrafo anterior,
porque ella esencialmente requiere de dos clases de socios, gestor
y partcipe.
105. Liquidacin de la cuenta
La liquidacin de la cuenta en participacin, a falta de pacto, se
realiza de acuerdo a las reglas de las sociedades mercantiles, especficamente de las propias de la sociedad colectiva. Esto por la
mera aplicacin de la disposicin contenida en el art. 511 del
Cdigo de Comercio. Sin embargo, atendiendo a lo dispuesto en
dicha norma, que excluye la aplicacin de las reglas societarias
mercantiles en aquellas materias que no concuerdan con la naturaleza jurdica de la participacin, debemos concluir que sin perjuicio de la aplicacin subsidiaria de las normas de las sociedades
mercantiles la forma de exigir la liquidacin de la cuenta, debe
hacerse efectiva, a falta de acuerdo en contrario, mediante acciones contra el gestor, especialmente con aquellas propias de la
rendicin de cuentas. Esto porque el gestor est obligado a tal
rendicin y, generalmente, opera como dueo de los bienes y de
los resultados de la asociacin.
C. LAS MEDIERA O APARCERA
106. Generalidades sobre la mediera o aparcera
La normativa de los llamados contratos agrarios, en muchas ocasiones,
es diversa en los ordenamientos jurdicos, lo que se explica, entre

186

SOCIEDADES

otras causas, por las diferencias de climas, costumbres y cultivos que

presentan los continentes y regiones que existen en el mundo.
Dentro de los contratos agrarios tiene relacin con la sociedad
el llamado aparcera o medianera y en el derecho romano colonia
parciaria, en virtud del cual una persona entrega el goce de un
terreno o ganado para su aprovechamiento a otra que se obliga a
realizar prestaciones (Trabajo personal, cuidado, siembra, cultivo,
cosecha y otros), con el fin de repartirse las utilidades que de ello
provengan, repartidas generalmente por mitades.
Se seala por algunos romanistas, que la colonia parciaria nunca poda ser sociedad.141
En el derecho italiano, cuyo Cdigo Civil trata profusamente
el tema, Messineo142 considera las aparceras como un contrato
asociativo, diverso de la sociedad, en especial por no existir entre
las partes igualdad de situacin y de poder entre los socios y ser
difcil de clasificarla dentro de los tipos sociales reconocidos por
el legislador. Barbero, por el contrario se inclina a reconocer su
carcter de sociedad.143
Los hermanos Mazeaud,144 comentando el derecho francs,
sobre la materia, sealan que la tendencia moderna al respecto es
organizar la explotacin agraria bajo formas societarias, y que muchas de ellas tienen carcter imperativo, irrenunciables, que tienden a proteger la explotacin agrcola.
107. La aparcera en Chile
En materia de contratos agrarios en Chile, por largo tiempo no
hubo otra reglamentacin que la contenida en los artculos 1598 y
siguientes del Cdigo Civil que trata del arrendamiento de predios rsticos. La ley de Reforma Agraria N 16.640 del ao 1967,
se refiri al tema en sus artculos 7 y 196. Especficamente se
legisl sobre ellos en el D.F.L. N 9 del ao 1968 relativo a arrendamientos y otras formas de explotacin por terceros, medieras o
aparceras. Esta legislacin, restrictiva del arrendamiento y de la
explotacin por terceros concedi importantes derechos al arrendatario y mediero.
La actual normativa contenida en el D.L. 1.993 del ao 1975,
dictada por el gobierno militar, siguiendo la tendencia moderna
contiene alguna proteccin a la explotacin agrcola y al mediero,
evidentemente mucho menores que la legislacin anterior.

SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA

187

Las medias sobre ganado u otras asociaciones que puedan

pactarse en materia agrcola, pecuaria o forestal y otras actividades
en uso en medios rurales, que no se ajusten en su constitucin a
los tipos reconocidos por el legislador y por ende carezcan de
personalidad jurdica, no estn reglamentadas en Chile. Se rigen,
entonces por las normas generales aplicables a las sociedades sin
personalidad jurdica, que hemos examinado en el Captulo Quinto de este libro.
108. Concepto
El art. 12 del D.L. 993 del ao 1975, sobre arrendamiento de
predios rsticos, medieras o aparceras y otras formas de explotacin por terceros, expresa que se entiende por contrato de mediera o aparcera aquel en que una parte se obliga a aportar el
uso de una determinada superficie de terreno y la otra el trabajo
para realizar cultivos determinados con el objeto de repartirse los
frutos o productos que resulten, obligndose ambas partes, adems, a aportar los elementos necesarios para la adecuada explotacin de los terrenos, a concurrir a los gastos de produccin, a
realizar en forma conjunta la direccin de la explotacin y a participar en los riesgos de la misma.
Llmase cedente la persona que se obliga a aportar el uso de
la tierra y mediero el que se obliga a trabajarla.
Por su parte, el art. 1983 del Cdigo Civil, ubicado en el prrafo
de las reglas particulares relativas al arrendamiento de predios rsticos, seala que el colono no tiene derecho a pedir rebaja del precio
o renta. El inc. 2 de la misma disposicin excepta de esta obligacin
al colono aparcero en los siguientes trminos: Exceptase el colono
aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre
el arrendador y l, toca al primero una parte proporcional de la
prdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o despus
de percibirse los frutos salvo que el accidente acaezca durante la
mora del colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos.
109. Es la mediera o aparcera una sociedad?
El contrato de mediera o aparcera, en la forma como lo describe el
art. 12 del D.L. 993 del ao 1975, transcrito en el nmero anterior,

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SOCIEDADES

en nuestra opinin es una sociedad, pues cumple con los elementos

esenciales de ella que hemos estudiado en el Captulo II de esta obra.
En efecto, hay una finalidad de beneficio comn, existe la obligacin
de aporte para todas las partes y es obligatoria la reparticin entre
ellas de los beneficios y su participacin en los riesgos y prdidas.
Sin embargo, tal conclusin no aparece tan clara en la situacin
prevista en el inciso segundo del artculo 1983 del Cdigo Civil
relativo al arrendamiento de predios rsticos, no obstante la referencia del legislador de que mediara entre las partes una especie
de sociedad. En efecto, esa norma presupone que un colono tenga
pactado un precio o renta fija, tiene derecho a rebaja de tal precio
en los casos que la misma ley contempla. (Prdida de los frutos por
caso fortuito.) Como aparece de la lectura del precepto, la circunstancia de existir en la situacin sealada una obligacin de pagar
un precio, determinado o determinable, podra excluir la posibilidad de que exista una sociedad entre el dueo de la tierra y el
colono, slo habra una especie de arrendamiento de predio rstico, desde que si ocurre un caso fortuito se excluye al cedente o
dueo del riesgo del negocio, requisito consubstancial a toda sociedad. De modo que si participara el cedente o dueo efectivamente
en las prdidas podra estimarse que se est en presencia de una
sociedad. Debe considerarse, en todo caso, que la exigencia de la
obligacin de pagar un mnimo de renta no excluye, por s sola, la
existencia de la sociedad; pues en todo caso en dicha eventualidad
el cedente o dueo corre el riesgo de la prdida del lucro cesante
del predio rstico entregado en media. Sobre este particular nos
remitiremos a lo expresado en el N 35 de este trabajo.
La referida cuestin reviste cierta importancia, ya que si se
estima que la mediera es una sociedad, en subsidio de las normas
especiales del D.L. 993 debiera recurrirse a las normas generales
propias del contrato de sociedad. Por el contrario, si se le reconociera a la mediera la naturaleza jurdica propia de un arrendamiento, sea de un bien raz, de un arrendamiento de servicios o
de un mandato, ella se regira subsidiariamente por las normas
civiles que reglan dichos contratos.
110. Diferencias de la aparcera con las otras clases de sociedades
En cuanto a la legislacin aplicable, debe destacarse que la aparcera est regida preferentemente por las disposiciones del D.L.

SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA

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993 del ao 1975, el cual por regla general, no es aplicable a

sociedades agrcolas sin personalidad jurdica o a las asociaciones
o cuentas en participacin que otorguen el uso y goce de un
predio rstico, al gestor o administrador, toda vez que el art. 19
de D.L. 993 del ao 1975, dispone claramente que las normas del
mismo slo son aplicables a aquellos contratos en que se otorga
tal uso y goce cuando en ellos existe la obligacin de pagar un
precio o renta, circunstancia sta que no ocurre en las sociedades
en las que los socios slo tienen un derecho eventual a la utilidad.
Es menester considerar tambin que, de acuerdo a lo dispuesto en la parte final del inciso primero del art. 12 del D.L. 993 del
ao 1975, para que exista mediera ambas partes deben obligarse
a realizar en forma conjunta la direccin de la explotacin agrcola. Por lo que cabe preguntarse, qu ocurre si se pacta una sociedad sin personalidad jurdica y no se estipula que la direccin de
la explotacin sea conjunta? Pensamos que en este caso no hay
infraccin de ley por tal causa. La libertad contractual que consagra nuestro ordenamiento jurdico, en relacin a la mediera y
para este preciso caso se encuentra reconocida por los arts. 1 y 19
del D.L. 993 del ao 1975, cuyas disposiciones admiten que puedan existir otras formas de explotacin por terceros de un bien
raz rstico diversas de aquellas que reglamenta la ley. Creemos
que tiene plena eficacia una asociacin o cuentas en participacin
en que el gestor es el dueo o poseedor del predio aportando el
partcipe otros bienes a la asociacin, no aplicndose a su respecto las disposiciones del D.L. 993 del ao 1975, por no haber en tal
caso una explotacin de predio rstico por terceros, requisito indispensable para la procedencia en un caso concreto de las normas del citado decreto ley. Por el contrario, si quien tiene la
calidad de partcipe y siendo poseedor del predio aporta su uso y
goce que ejerce el gestor, en ese caso regiran las normas sobre
arrendamiento de predios rsticos que fueren compatibles con la
naturaleza de la asociacin, en obedecimiento a lo prescrito en el
art. 19 del Decreto Ley 993 de 1975. Por los mismos fundamentos
cabra aplicar igual normativa a una sociedad sin personalidad
jurdica en que la direccin de los negocios no fuere conjunta y
hubieren entrega del uso y goce del bien raz a un tercero. Si por
el contrario, en la llamada sociedad se estableciera una administracin conjunta, estaramos en presencia de una aparcera, regida preferentemente por el mismo decreto ley citado.

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SOCIEDADES

NOTAS DEL CAPITULO V

127. Ver N 43.
128. Ver sesin 127, de 5 de Junio de 1975, de la Comisin Constituyente.
Especialmente decidoras sobre el punto en examen son las intervenciones
de don Alejandro Silva Bascun y del Presidente de la Comisin don
Enrique Ortzar Escobar.
129. Felipe de Sol Caizares, ob. cit., tomo II, pgs. 176 y siguientes.
130. Ver supra Nos 6 y 7.
131. Ver Carlos Cervantes Lazo, Del contrato de Asociacin o Cuentas en Participacin, pgs. 9 y siguientes; Pothier, Trait du Contract de socit, N 56, pgs.
466, y Nos 101 y 102, pg. 489; Troplong, ob. cit., Nos 480 y siguientes, pgs.
181 y siguientes. Jauffret Albert, Droit Commerciel, N 206, pg. 142; y Carlos
Gilberto Villegas, Sociedades Comerciales, tomo II, pg. 63.
132. Jauffret Alfred, ob. cit., Nos 206 y 207, pg. 142.
133. Ver supra Nos 55 y 56.
134. Gabriel Palma sostiene esta opinin, ob. cit., tomo II, pg. 283; Cervantes
tambin la acepta, ob. cit., pg. 71.
135. Por excepcin el art. 28 del Cdigo Tributario hace oponible la cuenta en
participacin al Fisco, para los efectos del Impuesto Global Complementario.
136. Cervantes, ob. cit., pg. 26.
137. Sostienen que la cuenta en participacin es una sociedad: Pothier, Du Contrat de Socit, N 61, pg. 467; Troplong, ob. cit., Nos 480 y 481, pg. 181;
Georges Ripert, ob. cit., tomo II, Nos 778 y 783, pgs. 149 y 157, y entre los
nuestros, Ral Varela, ob. cit., tomo II, pg. 127. Niegan el carcter de
sociedad a la asociacin, Csar Vivante, ob. cit., tomo II, N 821, pg. 575;
Francesco Messineo, ob. cit., tomo IV, prrafo 153, pgs. 3 y siguientes, y
entre los nuestros, Cervantes, ob. cit., pg. 35; Gabriel Palma, ob. cit., tomo
II, pg. 282, y Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, N 56, pg. 154.
138. Ver supra Nos 49 y 101.
139. Messineo, ob. cit., tomo VI, pgs. 4 y 5; y Vivante, ob. cit., tomo II, N 829,
pg. 581.
140. Ver supra Nos 28 a 39.
141. DOrs, ob. cit., N 501, pgs. 554 y 555; Juan Iglesias, ob. cit, pg. 443.
142. Messineo, ob. cit., tomo VI, prrafo 157, pgs. 91 y siguientes.
143. Domnico Barbero, ob. cit., tomo IV, Nos 911 y 912, pgs. 463 y siguientes.
144. Henri Mazeaud et Lon y Jean Mazeaud, Leons de Droit Civil, tomo II,
volumen 2, N 1.233, pgs. 572 y siguientes.