Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Alan A. Pasco Arauco

September, 2011

Los alcances de la accin reivindicatoria. Tiene

sentido hablar de un proceso sobre mejor
derecho de propiedad?
Alan A. Pasco, Arauco

Available at: http://works.bepress.com/alan_pasco/12/

Los alcances de la accin reivindicatoria. Tiene sentido hablar de un proceso

sobre mejor derecho de propiedad?

1. INTRODUCCION
No. Esa es nuestra respuesta contundente a la pregunta planteada en el ttulo de este
breve ensayo; y es que - para ser ms contundentes an - entre exigirle a una persona
que acuda a un proceso de mejor derecho de propiedad para ver tutelada su
propiedad, y decirle que su derecho no vale nada y condenarlo a la desproteccin
absoluta, hay un solo paso.
Desconocer o entender inadecuadamente los fundamentos de una institucin jurdica,
conlleva a que la misma no sea bien aplicada en la prctica, con el consecuente
descontento social que ello provoca. Y este descontento se hace ms notorio y puede
llegar a lmites dramticos cuando aquello que se malentiende y se aplica mal es una
figura tan relevante como la propiedad y su respectiva proteccin frente a terceros.
Qu duda cabe, hablar de un derecho es hablar de los mecanismos de tutela con que
el mismo cuenta. Por esta razn, debemos ser categricos cuando sealamos que no
tiene sentido hablar o reconocerle un derecho a alguien, y negale a su vez un
mecanismo de tutela idneo para su proteccin. La asignacn de un derecho sin
mecanismo de tutela adecuada conlleva a la negacin del propio derecho. Y esto
sucede como es lgico con el derecho de propiedad: no tiene sentido que nuestro
sistema jurdico reconozca a alguien como propietario si es que no le otorga un
mecanismo de proteccin que permita excluir de forma categrica a aquellos que
pretendan perturbalo o lesionarlo en el libro ejercicio del dominio.
Precisamente para esto ltimo existe la accin reivindicatoria (rectius, pretensin
reivindicatoria como ha sido expresado por nuestro Tribunal Supremo1). No obstante,
cuando el mecanismo de tutela es distorsionado a tal punto que se le resta relevancia
al momento de su aplicacin prctica, la consecuencia es similar a como si el mismo
no existiera, lo cual genera a su vez una afectacin flagrante contra el propio derecho
que debera ser protegido.
Por esta razn resulta fundamental delimitar los contornos de la accin reivindicatoria
y darle el sentido y los alcances adecuados, en la medida que ello contribuir a un
goce pleno del derecho de propiedad a favor de los potenciales afectados.
2. DERECHO DE PROPIEDAD Y REIVINDICACION
El artculo 923 define al derecho de propiedad como una sumatoria de facultades
(usar, disfrutar, disponer y reivindicar), que deben ser ejercitados en armona con el
inters social y dentro de los lmites de la ley, frmula que no se distingue mucho del
artculo 832 del Cdigo Civil italiano2. Esta norma, as como la nuestra que es una
1

La Sala Transitoria de la Corte Suprema de Justicia ha expresado en la Casacin N 1222-05 Arequipa:

Stimo: por otro lado, cabe sealar que el medio de prueba ofrecido por el recurrente est referido a un
presupuesto fundamental de la pretensin reivindicatoria; como se sabe, por este derecho real se
entiende la recuperacin de lo propio, luego del despojo o de la indebida posesin o tenencia por quien
careca de derecho sobre la cosa; y se habla y se escribe impropiamente sobre la accin reivindicatoria
definindola como aquella que corresponde al propietario no poseedor contra el poseedor no propietario,
cuando en realidad es una pretensin, ya que la accin es un derecho continente y sin contenido, como
aclara correctamente Enrique Palacios Pareja, en su trabajo La pretensin reivindicatoria: Dos Cara de la
Moneda, Ius et Veritas nmero veinticuatro, pgina ochenta y tres (...).
2
832.Contenuto del diritto: Il propietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed
esclusivo, entro i limiti e con losservanza degli obblighi dallordinamento giuridico Codice Civile,
aggiornato alla gaceta ufficiale 28 febraio 2003. Societ Editrice Il Foro Italiano.

mera importacin, es fruto de una larga evolucin, siendo en un inicio la definicin del
derecho de propiedad el centro en torno al cual gir la entera legislacin civil3. Esto se
debe a que histricamente - y hasta la actualidad - las relaciones de derecho real
(donde la propiedad es el derecho arquetpico) resuelven el problema de la atribucin
de bienes4.

El derecho de propiedad se configura como un derecho tendencialmente amplio, ya

que las facultades que describe la norma no limitan las conductas que el propietario
puede realizar respecto del bien objeto del derecho, al contrario, las facultades de
usar y disfrutar, que integran propiamente el contenido del derecho de propiedad,
esconden una multiplicidad de atributos que se traducen en la posibilidad de efectuar
sobre el bien cualquier actividad lcita5, pero siempre respetando la denominada
funcin social de la propiedad6, que en el lenguaje usado en nuestra Constitucin
equivale el denominado bien comn7.

Respecto a la facultad de disposicin, esta no puede ubicarse dentro del derecho de

propiedad, ya que la facultad de transferir un derecho no es una facultad exclusiva del
propietario, sino de todo aquel titular de un derecho subjetivo (acreedor, superficiario,
usufructuario, etc.). En efecto, si dispongo del derecho de propiedad, el objeto de la
disposicin es el derecho mismo, por lo tanto la facultad de disponer es
necesariamente externa, derivada de una situacin jurdica previa denominada
poder8.

De otro lado, la facultad de reivindicar es un mecanismo de tutela del derecho de

propiedad, que permite realizar el inters especfico del propietario de recuperar la
posesin del bien cuando es detentado ilegtimamente por un tercero. Es decir,
permite remover un obstculo que imposibilita el desenvolvimiento de las facultades de
gozar y disfrutar plena y efectivamente del bien. Como se desprende, este mecanismo
de tutela responde a un inters distinto y autnomo del que presupone el derecho de
propiedad, mxime, el de recuperar la posesin para gozar del bien, y no del goce
mismo. Es conveniente resaltar que como todo mecanismo de tutela no nace con la
adquisicin del derecho que es un presupuesto, sino ante la hiptesis eventual de la
ilegitima posesin por un tercero.
En este sentido, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema ha expresado que:
Desde el Derecho clsico la reivindicacin se define como la accin que tiene el
3

GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privatto: VII edizione aggiornata. Edizioni Scientifiche Italiane,
1998. Pg. 199.
4
BETTI, Emilio. Teora general de las Obligaciones. Tomo I. Traduccin de Jos Luis de los Mozos.
Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1969. Pg. 3.
5

ESCOBAR ROSAS, Freddy. Tesis: La estructura de la relacin obligatoria. Captulo III.3.1. Del mismo
autor tambin puede consultarse: Teora General del Derecho Civil. Ara. Lima, 2002. Pgs. 241 y sgtes.
6
La relevancia social que puede tener el ejercicio de la propiedad sobre determinadas categoras de
bienes, orienta y dirige la actividad de su titular hacia eldestino econmico ms adecuado para la
satisfaccin de las necesidades de la colectividad: COLINA GAREA, Rafael. La funcin social de la
propiedad privada en la Constitucin Espaola de 1978. J.M. Bosch Editor. Barcelona. 1997. Pg. 104105.
7
Artculo 70 de la Constitucin Poltica del Per.- El derecho de propiedad es inviolable. Se ejkerce en
armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley.
8
ESCOBAR ROZAS, Freddy. "Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad (anlisis crtico del
artculo 923 del Cdigo Civil)". En: Ius et Veritas. N 22. 2001.

propietario no poseedor, contra el poseedor no propietario, (ubi rem mean invetio, ibi
vindico), y por eso en la reivindicacin el actor debe probar su derecho de propiedad,
lo que importa inclusive un examen de los ttulos traslativos de dominio, por un periodo
que cubra el tiempo de usucapin9. Como se desprende, el presupuesto o condicin
previa para ejercitar esta facultad es ser el propietario del bien y la identificacin del
bien mismo, y que este ltimo sea posedo por un tercero ilegtimamente.
As mismo, se ha declarado que la accin reivindicatoria es la accin real por
excelencia10 en razn de que protege el derecho real ms completo y perfecto que es
el dominio11.

3. LA ACCION REIVINDICATORIA A NIVEL DE LA CORTE SUPREMA

Sin embargo, sobre los contornos y acances de la reivindidatoria nuestra judicatura no
siempre se ha puesto de acuerdo. As, en alguna oportunidad se dijo que (...) la
reivindicacin tiene por objeto conseguir la restitucin de la posesin del bien y no
discutir el derecho de propiedad(...)12 y se concluy que tal anlisis no es materia de
este tipo de procesos (del proceso de reivindicacin en la va del proceso de
conocimiento), sino que se debe recurrir a otra va, a saber, la del mejor derecho de
propiedad en la misma va procedimental (conocimiento).

Por su parte, la propia Corte Suprema - en ms de una oportunidad - ha sealado que

el ejercicio nominal de la accin reivindicatoria puede ser interpretado como si se
tratase de una accin declarativa de dominio, sin que ello afecte el principio de
congruencia, lo cual indica que estamos ante un criterio judicial consolidado13
Cul de estas posiciones es la correcta? Antes de dar respuesta a la interrogante,
debe tenerse en consideracin que aquellos que niegan que en un proceso sobre
reinvindicacin se pueda analizar cul de las partes en conflicto tiene mejor derecho
sobre el bien, se amparan en el siguiente argumento: existen dos pretensiones con
sendas vas procedimentales propias. Una pretensin consistira en que se declare
9

Casacin N 1803-2004 Loreto, del 25 de agosto de 2005.

Tngase en cuenta que la accin reivindicatoria es el mecanismo tpico de tutela de propiedad por que,
si bien el propietario tendra la facultad de reivindicar (tutela restitutoria), siempre que el dao sufrido no
implique la prdida del bien, y solicitar la indemnizacin y el pago de frutos (tutela resarcitoria) la
reivindicacin tutela de manera directa el derecho real buscando la recuperacin del bien mismo: este
instrumento de tutela busca proteger al propietario y su relacin directa e inmediata con el bien; por ello
es una institucin propia de los derechos reales. En cambio, la tutela resarcitoria (indemnizacin por
daos)... no es tpica de la propiedad, por cuanto asegura otros derechos subjetivos no solo el de la
propiedad, y adems no se manifiesta sobre un bien sino mediante la constitucin de una obligacin .
Adems (...) se constituye en un mecanismo de proteccin de distintas situaciones jurdicas, no
solamente de la propiedad: GONZALES BARRN, Gunter. Derechos Reales. Primera edicin. Jurista
Editores E.I.R.L. 2005, Pg. 585.
11
Casacin N 3017-2000 Lima, del 15 de noviembre de 2000.
12
Corte Superior de Lima Norte. Expediente N: 1044-2005. Resolucin N 399.
13
Al respecto se puede ver las Casaciones N 2359-2000 (fechada el 11 de mayo de 2001 y publicada el
05 de noviembre del mismo ao) N 1102-01 (de fecha 29 de agosto de 2001n publicada en el diario
oficial el 02 de enero de 2002) y N 1320-200 ICA (del 11 de julio de 2002). En este mismo sentido, Pedro
Sagstegui Urteaga ha precisado que: La accin reivindicatoria puede incluso agotar su finalidad en el
mero reconocimiento de la calidad de propietario. SAGSTEGUI URTEAGA, Pedro. La propiedad y la
posesin. Primera edicin: Librera y Ediciones Jurdicas. 2005. Pg. 16. Asimismo, Jos lvarez
Caperochipi sostiene que el Tribunal Supremo espaol ha declarado que: (...) no es necesario pedir la
nulidad del ttulo del demandado cuando las partes deriven sus derechos de documentos y hechos
diversos, pues entonces el litigio se limita a discutir la eficacia y preferencia de los ttulos (STS de 15 de
noviembre de 1962). LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos. Curso de Derechos Reales: Propiedad y
Posesin. Tomo I. Primera edicin. Editorial Cvitas. Madrid, 1986. Pgs. 57 - 58.
10

invlido el ttulo de propiedad que ostenta el demandado. La otra pretensin sera que
una vez anulado el ttulo de quien se considera (errneamente) como propietario - se
proceda (ahora s) a la recuperacin del bien por parte del propietario no poseedor
contra el poseedor no propietario, precisamente a travs de la accin reivindicatoria.
En sntesis, se exige que previamente se declare el mejor derecho, para
posteriormente se pretenda la reivindicacin, entendiendo que en este ltimo proceso
no se puede declarar cul de los derechos de propiedad que las partes en conflicto
esgrimen prima sobre el otro.

Esta forma de ver las cosas es incorrecta. Ms all de que en nuestro ordenamiento
procesal es comn la acumulacin de diversas pretensiones cuando estas son
conexas (relacionadas entre s), en el caso de la accin reivindicatoria existe una nica
pretensin, a saber, la restitucin de un bien posedo ilegtimamente por un tercero a
su propietario. Por lo que la sentencia, que ordena la restitucin del bien,
necesariamente ha tenido que evaluar la titularidad del derecho de propiedad en la
esfera del demandante (condicin necesaria), por lo que forzosamente declara el
derecho de propiedad. En este sentido, con acierto se ha dicho que la reivindicacin
es una accin de declaracin14.
No debemos olvidar que en todo proceso de conocimiento (como lo es la
reivindicacin) se concluye con la creacin de un instrumento definitivo (sentencia) que
otorga certeza a un derecho discutido. Esto se debe a que en todo proceso de
conocimiento se declaran derechos y en el caso especfico de la accin reivindicatoria,
la evaluacin del mejor derecho de propiedad, si ambas partes lo alegan, es una
cuestin meramente probatoria. En este sentido (...) debe tenerse en cuenta que si
bien el mejor derecho de propiedad puede solicitarse en va de accin, esta no es una
accin real strictu sensu, sino que se puede discutir al interior de la accin
reivindicatoria, consecuencia no es necesariamente una accin aparte o independiente
de la reivindicatoria, sino que est incursa dentro de ella como una cuestin
probatoria15
En consonancia con esto ltimo, la propia Corte Suprema ha dispuesto que en el
proceso de reivindicacin pueda determinarse el mejor derecho de propiedad cuando
ambas partes alegan tener ttulo sobre el bien16. Este criterio ha sido ratificado
expresamente, cuando en otra oportunidad se dijo que si bien, la accin
reivindicatoria la interpone el propietario, tambin lo es que no obsta que en dicho
proceso puedan discutirse el mejor derecho de propiedad en el caso que la parte
contraria tambin alegue la titularidad del mismo bien17

Esta opinin, consolidada del Supremo Tribunal, no requiere mayor explicacin, ya

que (...) la accin reivindicatoria es el mecanismo tpico de tutela de la propiedad, y la
accin procesal es de carcter plenario, es decir, la controversia es amplia y no est
sujeta a limitacin de medios probatorios18; precisamente porque la finalidad de la
reivindicacin consiste en hacer declarar el derecho de propiedad sobre la cosa y
obtener, en consecuencia, la restitucin de esta.
14

SATTA Salvatore. Manual de Derecho Procesal Civil. Volumen I. Traduccin de Santiago Sents
Melendo y Fernando de la Ra. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1971. Pg. 260.
15
Casacin N 1320-200 Ica, del 11 de julio de 2002. Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Repblica.
16
Casacin Tacna, publicada el 23 de abril de 1998 en el expediente N 602-98.
17
Casacin N 3134-01, La Libertad, publicada el 2 de mayo de 2002.
18
Ibd. Pg. 587.

En este sentido, la Corte Suprema ha sealado: Que precisamente en este tipo de

procesos debe quedar judicialmente establecido, como lo es en el caso de autos, el
ttulo que a cabalidad acredite la propiedad del reivindicante, es decir, que la accin de
reivindicacin tambin procede determinar el mejor derecho de propiedad, cuando
ambas partes tengan dicho ttulo., y aadiendo ms adelante en el considerando
cuarto que: (...) no es necesario exigir a los demandantes el inicio de una nueva
demanda de mejor derecho, ya que al no asistirle tal derecho de los demandados se
concluye que el derecho de los demandantes es mejor19

En la misma lnea se ha dicho que cuando el demandado poseedor alega algn

derecho o ttulo sobre la cosa, el juzgador debe merituar las pruebas que presente
ste y las del demandado, y resolver en el mismo proceso de reivindicacin,
reconociendo o negando el derecho invocado. Constituye una prctica impropia remitir
a las partes a otro proceso (el resaltado es mo) para supuestamente definir el mejor
derecho, cuando lo que se debe hacer es resolver el tema en base a los mritos del
proceso20

Entonces, al ser la accin reivindicatoria la accin real por excelencia, resulta

procedente que mediante esta accin se dilucide el concurso de derechos reales,
cuando dos o ms personas alegan derecho de propiedad respecto de un mismo bien
inmueble. Es por esta razn que en alguna oportunidad la Corte Suprema sostuvo lo
siguiente: (...) Que conforme se advierte del pronunciamiento de ambas instancias,
han declarado improcedente la demanda de reivindicacin sustentndose
principalmente en que al haber acreditado ambas partes procesales su respectiva
titularidad, no corresponde en el presente proceso de reivindicacin se emita
pronunciamiento sobre mejor derecho de propiedad; criterio que resulta ERRADO,
toda vez que en las sentencias expedidas en casacin ha quedado establecido que en
la va de reivindicacin se puede dilucidar el derecho que tienen dos propietarios
respecto de un mismo bien inmueble21(el nfasis es agregado).
4. REALES ALCANCES DE LA ACCION REIVINDICATORIA
Al respecto, la doctrina nacional sostiene que: Desde el punto de vista prctico, las
casaciones que pretenden que la declaracin del mejor derecho de propiedad es
requisito previo (totalmente inexistente en la legislacin22) al proceso de reivindicacin
estaran exigiendo que los justiciables iniciemos dos procesos de conocimiento!23,
cuando esta supuesta otra va de mejor derecho de propiedad es totalmente intil
para satisfacer el nico inters del propietario: lograr la restitucin24.

19

Casacin N 2539-2000, del 11 de mayo de 2001, publicada el 5 de noviembre de 2000.

Casacin N 1803-2004 Loreto, publicada el 30 de marzo de 2006.
21
Casacin N 1240-2004 Tacna, publicada el 28 de febrero de 2006.
22
(...) hasta donde tenemos conocimiento no existe ninguna norma jurdica que haga referencia a la
figura del mejor derecho de propiedad, por lo que entendemos que se tratara en realidad de una heroica
creacin de nuestros tribunales. ZELA VILLEGAS, Aldo. Mejor derecho de propiedad, reivindicacin y
desalojo: relaciones todava incomprendidas. En: Actualidad Jurdica. Tomo 139. Junio de 2005. Editorial
Gaceta Jurdica. Pg. 71. Puede consultarse tambin, PALACIOS PAREJA, Enrique. La pretensin
reivindicatoria: las dos caras de la moneda En: Revista Ius et Veritas. Ao XII. N 24. Junio de 2002.
Pgs. 83 - 92.
23
ZELA VILLEGAS, Aldo. Ob. Cit. Pg. 71.
24
dem.
20

En efecto, si bien la sentencia que ordene entregar un bien al declarar fundada una
reivindicatoria es una sentencia de condena represivo-reparadora25, no debe
olvidarse que (...) en las sentencias que ordenan al demandado realizar una
prestacin a favor del actor (sentencias de condena); estas, por consecuencia son
tambin y ante todo sentencias de declaracin de certeza, en las cuales la declaracin
judicial del derecho tiene una doble funcin, la de crear la certeza jurdica y la de
preparar la ejecucin forzada26.
En este orden de ideas, Si se trata de un proceso de reivindicacin, es lgico que
previamente se declare en dicho proceso a quin pertenece la propiedad, y que este
derecho sea la razn de la condena a la entrega del bien. No entendemos cmo puede
ser entendida la declaracin de propiedad como un requisito previo y autnomo al
proceso de reivindicacin27
5. CONCLUSIONES
La accin reivindicatoria incluye tambin a la accin declarativa de mejor derecho de
propiedad. Esta solucin es adecuada, en la medida que la reivindicacin es la accin
plenaria entablada por el propietario, por lo que nada impide que en un proceso sobre
reivindicacin, se determine tambin el mejor derecho de propiedad cuando ambas
partes tengan dicho ttulo.

Ahora, si bien el mejor derecho de propiedad puede solicitarse en va de accin, sta

no es una accin real estricto sensu, sino que se puede discutir al interior de la
accin reivindicatoria, por lo que no es necesariamente una accin aparte o
independiente de la reivindicatoria, sino que est incursa dentro de ella como una
cuestin probatoria. Y abona a esta conclusin el hecho de que en un proceso sobre
reivindicacin se puede actuar todo tipo de pruebas para determinar quin es el
propietario del bien (o quin tiene mejor derecho de propiedad, que en buena cuenta
significa lo mismo), y ello como es obvio - no obliga a pretender la anulacin del
ttulo contrario en un proceso autnomo. Entonces, para tener xito en la
reivindicatoria no es necesario anular, previamente, el ttulo invocado por la parte
contraria, ya que en esta accin plenaria el Juez evala los ttulos presentados, y
decide cul de ellos acredita la propiedad. Si queremos que la propiedad est eficaz y
verdaderamente protegida, comencemos por entender los reales alcances y contornos
de la accin reivindicatoria. Afortunadamente as lo viene haciendo la mxima
instancia judicial en nuestro pas.

25

Las sentencias represivo-reparadoras son aquellas sentencias de condena que tienen por funcin
sancionar, reprimir y a la vez reparar el derecho violado. ARIANO DEHO, Eugenia. Separata de Derecho
Procesal Civil del Instituto de Investigacin Jurdica Jorge Eugenio Castaeda. s/f. Pg. 63.
26

CHIOVENDA, Giuseppe. Ensayos de Derecho Procesal Civil. Vol. I. Traduccin de Santiago Sents
Melendo. Prlogo por Eduardo J. Couture. Ediciones Jurdicas Europa - Amrica. Buenos Aires, 1949.
Pg. 134.
27
ZELA VILLEGAS, dem.