2.1.

EXPOSICIN DEL PROBLEMA:

El

derecho

la

no

incriminacin

se

encuentra

debidamente reconocido en los Tratados Internacionales que

nuestro pas ha suscrito, tales como el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (Art. 3) y la Convencin Americana de
Derechos Humanos (Art. 8.2.)
En la Constitucin Poltica del Per de 1979, se
encontraba expresamente reconocido en el artculo 2 inciso 20
numeral K); sin embargo esta norma no fue reconocido
expresamente en la Constitucin de 1993., que se limita en su art.
2 inciso 24 numeral h), el contenido del derecho a la no incriminacin a la prohibicin de violencia fsica o moral.
En el nuevo Cdigo Procesal Penal, se establece en
forma expresa en su artculo 371.3 El juez informar al acusado
de sus derechos y le indicar que es libre de manifestarse sobre la
acusacin o de no declarar sobre los hechos. . Igualmente en el
artculo 376.1 del nuevo Cdigo Procesal Penal dispone que Si el
acusado se rehusa a declarar total o parcialmente, el juez le
advertir que aunque no declare el juico continuar, y se leern sus
anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal.
A pesar de encontrarse positivizado tanto a nivel
constitucional y en la legislacin procesal, existe en la prctica cotidiana un desconocimiento del contenido de este derecho. Se ha
llegado a cuestionar pblicamente el silencio de algunos de los

procesados o su renuencia a colaborar con las investigaciones.

Silencio que si bien puede ser ticamente reprochable por la
naturaleza de la acusacin, es jurdicamente permitido.
En el llano y en el quehacer de cada da de los tribunales,
es comn observar que muchos jueces sustentan sus resoluciones
judiciales condenatorias con frases como teniendo en cuenta,
adems que el procesado estuvo renuente a colaborar con la
justicia a pesar de ser debidamente exhortado..., lo que evidencia
un desconocimiento del derecho a la no incriminacin.
En la historia reciente de nuestra legislacin procesal, la
misma Ley ordenaba valorar los atestados policiales, realizados en
dependencias donde no se emplean mecanismos procesales
tendientes a garantizar el ejercicio de este derecho.
Por ello la no incriminacin entendida

por el Tribunal

Constitucional como el derecho a no declararse culpable ni a ser

obligado a declarar contra s mismo1 o como el derecho del
procesado de introducir en el proceso la informacin que l
considera conveniente, se ha visto poco desarrollado en nuestro
pas y su expresin mnima, cual es no ser coaccionado a declarar,
se ha reducido a la prohibicin de violencia fsica, es decir de la
tortura, olvidndole sus alcances en lo que se conoce como la
coaccin moral y el derecho al silencio
Muchos magistrados consideran aun vigente el art 127
del Cdigo de Procedimientos Penales que seala el juez le

EXP. N. 1808-2003-HC/TC TACNA LEN DOMNGUEZ TUMBAY (FUNDAMENTO 7)

manifestar que su silencio puede ser tomado como indicio de

culpabilidad regulacin coherente con el sistema inquisitivo que
parte de una premisa de presuncin de culpabilidad y que ha sido
derogada tcitamente por la Constitucin Poltica del Per que
establece la presuncin de inocencia. Norma que fue modificada
por el Artculo nico de la Ley N 27834, publicada el 21-09-2002,
cuyo texto es el siguiente: Si el inculpado se niega a contestar
alguna de las preguntas, el juez penal las repetir aclarndolas en
lo posible, y si aqul se mantiene en silencio, continuar con la
diligencia dejando constancia de tal hecho.
En nuestro pas numerosas sentencias judiciales se
sustentan en declaraciones bajo exhortacin o en la presuncin de
culpabilidad del silencio del procesado, por lo cual a nuestro
entender, devienen en inconstitucionales al violentar el derecho de
no incriminacin de los procesados.
INTERROGANTES DEL PROBLEMA.Corresponde a la presente investigacin, las interrogantes en
relacin a la declaracin del procesado, si la infraccin del derecho a la no
incriminacin del procesado conlleva a la expedicin de una sentencia
condenatoria vlida y si con ello se viola derechos fundamentales del
procesado?
Si el procesado tiene derecho a no declarar?.
Si tiene derecho a guardar silencio?.
Si tiene derecho a mentir.

3. OBJETIVOS:
3.1.

Objetivo General.Determinar cules son los alcances del Derecho a la no

incriminacin

segn

los

nuevos

paradigmas

del

Derecho

Constitucional y del Derecho Procesal Penal, identificando sus

aspectos problemticos que imposibilitan su real aplicacin y los
medios procesales para garantizarlos.
Determinar si el acusado tiene derecho a la no
incriminacin y si es correcto que el rgano jurisdiccional conmine
al acusado a declarar en su contra.
3.2.

Objetivos Especficos:
a) Desarrollar la definicin, fundamentos y los alcances del
derecho a la no incriminacin, desde el mbito constitucional y
procesal.
b) Identificar los problemas que presenta esta institucin, tanto a
nivel terico como prctico.
c) Proponer los mecanismos procesales que garanticen el respeto
a este derecho, segn la experiencia del Derecho Comparado.

4.

JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN.La necesidad de erradicar la prctica de la tortura, utilizada a fin

de obtener la confesin de los inculpados, no slo en pocas nefastas
de la historia del derecho, sino incluso modernamente, constituy la
causa de la implantacin de la garanta de la no incriminacin. Las

investigaciones sobre este tema no pueden desdear pues la historia

del proceso penal.
La importancia del estudio del derecho a la no incriminacin del
procesado, radica en el hecho que en la actualidad no existe norma
expresa de nivel nacional que regule dicho derecho, es decir, que la
Constitucin no lo ha normado en forma expresa, menos el Cdigo de
Procedimientos Penales aun vigente en el Distrito Judicial de Puno; sin
embargo, el nuevo Cdigo Procesal Penal a regir desde el primero de
octubre del ao dos mil nueve, bajo el corte acusatorio adversarial lo
regula como el derecho de informacin que debe ser practicado por el
rgano jurisdiccional al procesado. Es entonces en este escenario en
que se siguen produciendo condenas penales con violacin de este
derecho a la no incriminacin, que en algunos casos los afectados han
tenido que recurrir al Tribunal Constitucional a efecto de hacer valer
sus derechos.
La utilizacin de actos de prueba o de investigacin que se
originan en violacin del derecho-garanta de la no incriminacin
deviene en prueba ilcita o prueba prohibida, es decir que no puede
ser incorporada al proceso, tema que se encuentra ampliamente
desarrollado por los procesalistas modernos.
Sin embargo en lo que respecta a nuestro pas al no existir las
salvaguardas positivas necesarias de cautela a este derecho, las
declaraciones obtenidas violentando el derecho a la no incriminacin
son incorporadas al proceso, asumindose como lcitas.

Sobre el desarrollo de los derechos constitucionales (la no incriminacin se encuentra dentro de ellos de directa aplicacin es necesario recurrir al Derecho comparado y en especial a lo establecido
por el Tribunal Constitucional espaol.

5.

MARCO TERICO
5.1.

SUSTENTO EPISTEMOLGICO DE LA INVESTIGACIN.-

5.2.

CRITERIOS FUNDAMENTALES ACERCA

DEL TEMA

DE

INVESTIGACIN.a) La No Incriminacin.- El derecho a no ser obligado a declarar

contra s mismo ni a declararse culpable es una manifestacin de los
derechos constitucionales de defensa y de la presuncin de inocencia.
Es el derecho del inculpado de introducir al proceso la informacin que
considere conveniente. Dicho derecho tiene dos expresiones: el
derecho a declarar y el derecho a no hacerlo.
b) Derecho a Guardar Silencio.- Expresin del derecho a la no
incriminacin, por el cual el silencio del inculpado no puede ser tenido
como indicio de culpabilidad. El silencio de inculpado no es susceptible
de ser valorado por el Juzgador.
c) Presuncin de inocencia.- Es una garanta genrica prevista en
nuestra Constitucin como un derecho fundamental a la libertad.
(Artculo 2 inciso 24 prrafo e). Se constituye en una presuncin iuris
tamtum por la cual nadie puede ser considerado como culpable si es

que no existe una condena penal que as lo declare. Es un concepto a

partir del cual se construye todo un modelo garantista de justicia penal.
d) La prohibicin de compeler a declarar o a reconocer la
culpabilidad.- Nos encontramos frente a la garanta que tiene la
persona para decidir libremente si declarar o no cuando viene siendo
objeto de una persecucin penal; as como, respecto de cual habr de
ser el contenido de su declaracin. Los funcionarios encargados de la
persecucin penal no estn legitimados para compeler al individuo a
declarar y, mucho menos, a declarar de una determinada manera.
Conforme ha sealado Binder, el imputado tiene el seoro y el poder
de decisin sobre su propia declaracin. Consecuentemente, slo l
determinar lo que quiere o lo que no le interesa declarar, lo que
tendr que hacerlo de manera voluntaria y libre. Esto significa que no
se pueden utilizar medios violentos para conseguir la declaracin, pero
significa, tambin, que no se puede utilizar ningn mecanismo que
menoscabe la voluntad del imputado (Vg. mediante la administracin
de psicofrmacos: sueros de la verdad, hipnosis, etc.) No se puede
emplear tampoco preguntas capciosas o sugestivas, ni amenazar al
imputado con lo que le podra suceder en caso que no confiese, entre
otros recursos similares2. Esta garanta tiene por finalidad desterrar
aquellas concepciones inquisitivas que buscaban afanosamente lograr
la confesin del imputado, incluso en desmedro de su dignidad como
persona humana. Entre las consecuencias ms importantes de este
derecho se encuentra el hecho de que de ninguna manera se puede

Binder, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires. Ad Hoc. 1993. Pg.

obligar, ni inducir siquiera, al imputado a reconocer su culpabilidad,

pero tambin se contiene el derecho que se tiene a que de la negativa
a declarar, del silencio del imputado frente a preguntas concretas o,
incluso, frente a su mentira no se puedan extraer conclusiones de
culpabilidad3. La prohibicin de compeler a declarar o reconocer la
culpabilidad y sus consecuencias no surten efectos slo en sede
judicial (en todas sus etapas), sino que en cualquiera de los estadios
por los que pasa la persecucin penal; as, puede ser reclamada tanto
ante la polica, como frente al Ministerio Pblico, e incluso en los
supuestos en los que sean necesarios antejuicios para que la accin
penal se tenga por expedita. Tambin es necesario dejar constancia
que, correctamente entendida, su eficacia no slo se debe limitar a las
declaraciones de los imputados, se extiende a los testigos, quienes, no
obstante tener el deber procesal de declarar la verdad, se encuentran
amparados por esta garanta en tanto se trate de declaraciones que no
versen exclusivamente sobre la responsabilidad penal de terceros, sino
que, de alguna manera, digan de la probabilidad de responsabilidad
penal propia. Se trata en resumidas cuentas de una garanta de no
verse obligado a declarar contra uno mismo, lo que puede ocurrir tanto
cuando quien declara es el imputado como cuando lo hace con la
calidad de testigo. Conforme ha sealado Binder, toda vez que la

179 y 180.
3
San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal Tomo I. Lima Per. Edit. Jurdica Grijley.
Pag. 57.