N

227
Martes 2 de diciembre de 2008 Ao 5

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DE EL PERUANO

La enseanza del derecho

procesal contemporneo
JESS ANTONIO RIVERA OR

Descomposicin
y dictadura
de los alcaldes
JOS LUIS NORIEGA LUDWICK

7
8

El abogado y la
argumentacin jurdica
Trata de personas
(buscando respuestas)

3, 4, 5 y 6

EDWIN
FIGUEROA
GUTARRA
JOS F.
PALOMINO
MANCHEGO

jurdica

Suplemento de
anlisis legal

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Descomposicin y
dictadura de los alcaldes
OPININ
JOS LUIS

NORIEGA
LUDWICK

Ex director del CAL.

Consultor en Descentralizacin de Gobiernos.

El historiador comenta que la sociedad en

el Per ha sido profundamente corrupta
desde sus inicios coloniales: que el virrey
saliente, antes de retornar a Espaa, por
tradicin dejaba bajo su cama lingotes de
oro para que el virrey entrante no lo scalice. Pero claro, para el peruano promedio,
si no hay escndalo no hay corrupcin: las
obras lo justican.
A propsito de las obras, qu hay en
comn entre los petroaudios, los miles de
huecos que pueblan las pistas y veredas
de nuestra ciudad, las obras monumentales que nos prometen los alcaldes, las
sobrevaluadas que ejecutan, las calles cerradas sin un obrero trabajando y ciertos
organismos internacionales? Evidencian
corrupcin y mediocridad. Se trata de un
problema endmico de gestin y corrupcin que debemos corregir con prontitud.
Y qu curioso, el rgimen municipal
creado en la dcada de 1960 por el presidente Fernando Belaunde Terry buscaba
precisamente fortalecer la democracia y
promover la participacin comunal, evitndose as la formacin de dictadorzuelos y corruptos comunales. Sin embargo,
la prctica nos dice que el alcalde reina
solo, sin nadie que lo scalice, rodeado
de solcitos regidores, unos de su entorno y otros de una oposicin trnsfuga
arraigada por dcadas. En un pas en
donde no hay partidos polticos institucionalizados por qu los candidatos que
quedan en segundo y tercer lugar en una
lid electoral son totalmente excluidos de
la gestin municipal, cuando son los leg-

jurdica

timos opositores y, como tales, naturales

scalizadores ?
No nos hemos dado cuenta de que
se trata de un sistema municipal que
nos arrolla sin frenos, sin control interno ni externo que lo pare, a la sazn de
una malentendida autonoma edilicia o
invocando que se trata de la administracin de rentas propias ajenas al Gobierno
Central, con una siempre desentendida
contralora. Por qu los municipios que
reciben toda la atencin de la Contralora
son los de presupuestos insignicantes?
Dicen que ello es as porque stos sobreviven esencialmente con recursos del Gobierno Central, mientras que los otros con
recursos autonanciados, que reciben por
arbitrios y tributos municipales, y que los
hace sentirse libertinos.
Entonces, si desmarcarse de la Contralora no es tan complicado, tampoco es
difcil desmarcarse de las normas de compras pblicas, cierto? Para ello existen
ciertas organizaciones internacionales
que estn siempre solcitas a vender sus
servicios y prestar su marco normativo,
ajeno a los poderes de control del Estado peruano. Por ejemplo, la Organizacin
Internacional para los Migrantes-OIM
(que en el Per se ha especializado en
construccin de pistas y en la compra de
computadoras) o la Organizacin de Estados Iberoamericanos-OEI (que se ha especializado, sencillamente, en todo lo que
requieran los alcaldes). Ambas, preferidas
por alcaldes metropolitanos capitalinos,
presidentes de gobiernos regionales y
por el hoy prfugo Rmulo Len Alegra,
como se escucha en los audios de la corrupcin. De esa manera by-passean al
Consucode y a la Contralora General de
la Repblica.
Por ello, hemos propuesto la creacin
de la Defensora del Vecino, como un organismo de la sociedad civil orientado a

la articulacin de propuestas edilicias y a

la scalizacin y denuncia de actos de corrupcin. Ahora necesitamos que el poder
del ciudadano de a pie nos d la razn.
No hay razn para seguir otorgando
tamaas patentes de corso al alcalde.
Cmo pretendemos que sea consecuente si nadie los scaliza, si nadie nos cuida
de la codicia y de las tentaciones propias
de la aciaga mixtura del poder econmico
y poltico que lo embelesen, y que los conducen al extremo de pedir mayores rentas
con una mano, resistindose con la otra a
ser investigados por el Congreso por los
reiterados sobrecostos en obras pblicas?

Por respeto al vecino, y para que nunca ms la autoridad lo veje tan inclementemente, es impostergable ponerle freno
al poder edilicio, revisando con urgencia
la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley
N 27972, y en general el rgimen legal
municipal, que con la transparencia no
se ofende a nadie ni se afecta autonoma
municipal alguna. Estamos advertidos, antes de que el vecino
termine haciendo justicia
con su propia mano y
nuestra democracia
sea la perdedora.

Directora (e): Delna Becerra Gonzlez | Subdirector: Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar |
Coeditora: Mara valos Cisneros | Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn | Diseo y estilo: Daniel Zavala Agapito
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

Jurdica es una publicacin de

2008 Todos los derechos reservados

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Suplemento de
anlisis legal

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jurdica

La enseanza del
derecho procesal
contemporneo
OPININ
JOS ANTONIO

RIVERA
OR

Doctor en Derecho. Decano de la Facultad de

Derecho de la UIGV. Miembro Mayor de la
Federacin Interamericana de Abogados (FIA)

La metodologa de la enseanza del

Derecho ha sido objeto de muchos trabajos, estudios y anlisis. Aunque hay
mucha bibliografa al respecto, no existe una sola metodologa sobre cmo
ensearla. Pues, una cosa es ensear
Derecho y otra es ejercerlo.
La metodologa est relacionada,
indudablemente, con la pregunta:
cmo ensear?, y sta no se puede desligar de dos interrogantes ms:
para qu ensear?, que alude a los
objetivos, y qu ensear?, que alude al contenido. De manera que, cuando se piense en la enseanza del Derecho, se debe pensar, tambin, en las
respuestas a estas tres preguntas que
son inherentes.
En todas las facultades de Derecho se hace ciencia jurdica y se
estudia el Derecho, siempre en funcin a la realidad. Se estudia para
determinar las causas de las normas, el porqu de las normas y
por qu las decisiones judiciales
son como son. Obviamente, las
decisiones responden a cierto
tipo de arreglos sociales.
Entonces, cules son los objetivos de la enseanza del Derecho.
Para empezar, se debe decir que
los objetivos son dos. El primero
tiene por nalidad preparar a
quien va a operar en Derecho,
es decir, formar a un profesional que vaya a ejercer
el Derecho. Y, el segundo,
que no es antagnico al
primero, sino, complemen-

tario y es preparar a quienes siguen la

carrera para comprender la naturaleza
del Derecho, considerado como fenmeno.

LAS METODOLOGAS
DE LA ENSEANZA
Antiguamente, el mtodo de enseanza era uno solo: la clase-conferencia.
El profesor concurra al saln de clase y lo que haca era dar exactamente una conferencia. Esta metodologa
fue criticada seriamente, pues, se dijo
que la clase-conferencia tiene una serie de supuestos, pues presupone en
primer lugar que: (i) El profesor es el
nico dueo de la verdad. (ii) El profesor que es dueo, supuestamente,
de la verdad llega y dice la verdad.
(iii) El alumno es un receptculo de la
verdad. (iv) El profesor le dice la ver-

dad al alumno y ste la anota. Y, en

segundo lugar que: el profesor no slo
es dueo de la verdad, sino que, adems, es protagonista del proceso de la
enseanza.
Entonces, se cuestion la metodologa clase-conferencia con preguntas
que difcilmente pudieron ser absueltas: cmo es posible que se transmitan habilidades profesionales a travs
de una conferencia?, cmo, el profesor, a travs de una conferencia, puede ensear a hacer un contrato, redactar una demanda, pensar
como abogado, distinguir lo falso de lo verdadero, diferenciar
lo principal de los

secundario? Naturalmente, el mtodo

clase-conferencia estaba condenado a
la crtica.
Posteriormente, surgi la metodologa activa desarrollado por Langdell y que consiste en tres pasos: (i) El
profesor elabora un libro o un conjunto
de lecturas de casos porque el sistema estadounidense es de casos y se
lo entrega al alumno. (ii) Previamente
habiendo ledo el material, el alumno
recin puede asistir a clase. (iii) El profesor llega para plantear preguntas al
alumno en funcin al material de la
clase.
De otro lado, hay clases-conferencias en las cuales el profesor sustenta
diversos conceptos y teoras, enjuicindolas y presentando una posicin
personal al respecto, lo cual se ha llamado clase magistral.
Hoy, las cosas han cambiado. Existe una actitud mucho ms tolerante y,
sobre todo, una posicin eclctica, en
la cual muchas cosas se conservan,
pero con reinterpretaciones. Una de
las nuevas dicotomas que se ha introducido es: la diferenciacin entre
formar e informar.

FORMAR E INFORMAR
Las funciones bsicas de la universidad, docencia, investigacin cientca y extensin cultural, son cada vez
ms difciles de cumplir, lo que determina una preocupacin por redisear
el contexto universitario. Por ello, la
enseanza del curso de derecho positivo debe realizarse teniendo a la
vista expedientes ya concluidos de
casos concretos.
Quienes enseamos Derecho debemos saber que estamos formando
e informando. Pero hace falta precisar
qu es formar y esto signica dotar de
destrezas y criterios al alumno, habilitndolo para la actividad profesional.
En otras palabras, se dice que para formar se tiene que orientar la enseanza

4-5

jurdica

en funcin a un paradigma, de manera

que, en la etapa formativa, haya una
transmisin de destrezas y criterios, ya
sea para el objetivo de capacitar profesionales del Derecho o para cultivar la
ciencia jurdica.
Ahora bien, sobre las destrezas que
se le deben dar al alumno, para que sea
un buen abogado, estn en funcin del
quehacer de los abogados. En este sentido, la informacin pasa a un segundo
plano, toda vez que el alumno la puede
obtener por su cuenta, y es lo que se
hace generalmente para que el profesor pueda dictarles jurisprudencia o
doctrina.
La formacin del alumno le debe
permitir aplicar la capacidad para usar
correctamente los principios generales y los conceptos abstractos sobre la
nuevas situaciones, que es, prcticamente, de todos los das.

QU ES APRENDER Y
ENSEAR DERECHO
Para la enseanza del Derecho se cuenta con textos muy antiguos, como el libro Instituta de Justiniano, elaborados
por sus codicadores en el siglo VI. Por
tanto, durante muchos siglos, las clases en materia jurdica se apegaron a
la letra de este texto. En buena parte
del mundo occidental se estudi con la
Instituta, prrafo a prrafo, hasta bien
entrada la primera mitad del siglo XIX.
El siglo pasado fue el de las grandes
codicaciones y la enseanza del Derecho cambi la Instituta por los cdigos,
pero no el mtodo, que fue trasladado
casi mecnicamente del Derecho Romano al de los Estado-Nacin.
Ensear una profesin supone muchos elementos que se interrelacionan
de manera compleja como: el perl del
profesional que se quiere obtener, los
elementos esenciales de conocimiento
conceptual y metodolgico que debe
adquirir el profesional, el plan de estudios que debe seguir una secuencia
y una estructura persiguiendo nalidades concretas, la preparacin del
curso por el profesor incluye el trabajo del desarrollo del conocimiento y la
evaluacin.
Existe un sistema de enseanza
del Derecho que rene todos estos
elementos de una manera particular.
En sus grandes lneas, podemos decir
que pretende dar al estudiante el conocimiento de los grandes conceptos
y, complementariamente, el ejercicio
prctico sobre los mismos.

Suplemento de
anlisis legal

Se estructura en funcin a un plan

de estudios, en el que los aspectos ms
importantes del Derecho son abordaos
en clase, parte por parte, no integradamente, y se imparte mediante un
trabajo de aula, predominantemente,
magistral y con tendencia al trabajo
memorstico.
Tenemos la impresin de que aprender Derecho en la actualidad requiere
de una transformacin integral del sistema de enseanza que est contenida en un plan de estudios, que d una
visin inicial integrada del Derecho,
jndose, sobre todo, en los grandes
principios y conceptos, no slo en el
aprendizaje de la teora, sino, tambin,
en la capacidad de aplicar esos conocimientos.

<

dizaje-enseanza. Acaso, para respondernos, deberamos omitir esa mala

imagen que vemos al reejar la universidad en el espejo de la arbitrariedad
o intolerancia de profesores que no admiten opiniones divergentes, producto
del excesivo carcter terico de la enseanza saturada de una ndole enciclopedista. Digamos, honestamente,
que las universidades peruanas estn
matando el proceso aprendizaje-enseanza.
Y quin o quines son los culpables.
Quiz los profesores o tal vez los alumnos. Los profesores porque, a menudo,
olvidan que la enseanza universitaria
no es solamente transmisin de conocimientos o quiz por esa obligacin
de cumplir en las aulas, conminndolos
a repetir la incansable clase. Y, los
alumnos porque no se convencen de
que la facilidad de una dbil enseanza
perjudica su formacin profesional.
El mezquino nmero de juristas nacionales nos hace ver que el problema
de la enseanza de la ciencia del derecho procesal est precisamente en
que sta no se da, es decir, que lo ltimo que se ensea en las facultades
de Derecho es, justamente, ciencia del
derecho procesal.
Par concluir la visin de la enseanza universitaria es necesario apreciar
uno de los problemas ms importantes y, que a veces, pasa desapercibido,
pues, un alumno es un problema cuando ste no cuenta con la informacin
y la formacin bsica para aprender
determinadas asignaturas o cuando
no tiene real vocacin. Por ello, es necesario que el profesor despierte en el
alumno ese sentimiento de amor por lo
que estudia.

Jess
Antonio
Rivera
Or.

LA ENSEANZA Y EL
DERECHO
El lenguaje tradicional de la teora se
reri siempre a ramas y esta metfora,
recuerda, inmediatamente, a un rbol,
ya que la rama solo puede ser tal si tiene tronco, en caso contrario, si se separa totalmente, se vuelve una estaca o
un palo. Esta fue la idea sistemtica, la
de los antiguos.
Los estudiosos contemporneos
preeren hablar de conjuntos y subconjuntos, lo que refuerza la idea de que
el Derecho es un sistema. De esta manera, saber Derecho es poder manejar
todas las variables de un problema determinado, encontrando sus diversas
aristas jurdicas y los cursos de accin
posibles para solucionarlo.
A nales del siglo XIX y durante todo
el siglo XX, la didctica sostuvo que un
ser humano, sin importar la etapa de
la vida en la que est, aprender mejor
si antes de abordar un tema especco
tiene un esquema de conocimiento en
el que se enmarque y, tambin, simultneamente, aplique el conocimiento
que vaya adquiriendo.
Como resulta obvio, estas dos concepciones no slo tienen consecuencias tericas. La eleccin de una u otra
determina dos sistemas de aprendizaje
y de enseazas distintas, sobre todo si
el alumno cambia de papel, dejando de
ser receptor pasivo para convertirse
en constructor activo del conocimiento que aprende. Ya que, segn en las
concepciones contemporneas, el eje
de la discusin pedaggica es la pregunta cmo se aprende, luego, a la
respuesta correspondiente, se acomodar el cmo se ensea.

El abogado suele ser formado para

resolver problemas a partir de la normatividad jurdica, pero para identicar los problemas tiene que ser perspicaz en la determinacin de los hechos.
En realidad el trabajo jurdico comienza
con la elaboracin del qu ocurri y
esto es muy importante, porque, normalmente, la persona, que recurre al
abogado, no tiene idea de cmo procesar los hechos ocurridos.
Para la enseanza del Derecho, la
forma de la clase depender de la imaginacin o la creatividad del maestro,
pues, no debe haber recetarios rgidos
ni rigurosos. Una clase modelo debe
priorizar, fundamentalmente, la par-

ticipacin del maestro proponiendo

un tema, elaboracin de un texto de
materiales selectos y adecuados, participacin y discusin por parte de los
alumnos y, sobre todo, una confrontacin con las diversas concepciones
doctrinarias.
Respecto a los elementos del contenido de las asignaturas es conveniente
separar cada uno de los tpicos para
determinar qu tipo de tratamiento se
deber dar. Tambin, es importante disear una estrategia sobre cmo abordar el trabajo en la clase. Finalmente,
vale decir que los profesores tenemos
una gran responsabilidad de guiar al
alumno para ensearle a aprender. El

A nales del siglo XIX y

durante todo el siglo XX,
la didctica sostuvo que un
ser humano, sin importar
la etapa de la vida en la
que est, aprender mejor
si antes de abordar un
tema especco tiene un
esquema de conocimiento
en el que se enmarque y,
tambin, simultneamente,
aplique el conocimiento
que vaya adquiriendo.

Derecho cambiar muchsimo en los

prximos aos, por ende, el profesional
que formemos ahora se enfrentar a
realidades nuevas y complejas.

LA UNIVERSIDAD Y LA
ENSEANZA
El proceso enseanza-aprendizaje
ahora denominado aprendizaje-enseanza a nivel superior ve en la
universidad su campo de batalla para
su realizacin. Entonces, si pensamos
que este proceso tiene que ser real, es
obvio que ser la razn de existir de la
universidad.
Pero, qu clase de vida o existencia
le da la universidad al proceso apren-

ENSEANAZA DEL DERECHO

PROCESAL
Es necesario estructurar, de la mejor
manera, un slabo ajustado a las exigencias de una ciencia que, siendo muy
joven, se sustenta en una vasta doctrina y que, de no atenderla fcilmente,
podra hacer incurrir en cierto cariz
enciclopdico al profesor, o al ignorarla
podra hacer de la labor ms esforzada
una mera reexin exegtica.
Revisando algunas estructuras curriculares se observa un comn denominador que concede tres asignaturas
para la enseanza del derecho procesal
civil Derecho procesal I, II y III. La
primera corresponde a las nociones
generales del curso, la segunda est

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abocada al proceso de conocimiento y

la tercera est destinada a los procesos
cautelar y de ejecucin. Entonces, de
forma inevitable, y preocupante, surge
un problema, al haber condenado el estudio de la teora general del derecho
procesal solo al mbito procesal civil,
desconociendo el carcter de unidad
del derecho procesal.
Resumir la enseanza de la teora
general del derecho procesal nicamente al mbito civil facilita que el
alumno incurra en el grave error de
apreciar las ramas del derecho procesal
aisladamente o en forma independiente o quizs, lo ms grave, considerarla
opuesta al derecho procesal penal.
Resulta importante hacer hincapi
en un problema que se viene padeciendo, tambin, en la enseanza de la
teora general del derecho procesal en
Latinoamrica y que consiste en asignar, a este curso, el estudio de lo que se
denomina la teora de la prueba o en
lenguaje jurdico derecho probatorio,
que cuenta, como sabemos, con una
parte general y otra especial.
El derecho probatorio, por lo vasto
de su contenido y alta importancia que
la reviste, exige una enseanza particularizada en dos materias: la teora
general del derecho probatorio y los derechos procesales (civil, penal, laboral,
etctera). De lo armado, resulta propio
reservar al alumno una asignatura especial para el estudio de la teora general del derecho probatorio y que ser
despus de haber cursado la teora general del derecho procesal.
Lamentablemente, en la estructura
curricular de las facultades de Derecho,
en nuestro pas, no existen los cursos
de derecho probatorio, por lo que quien
ensea teora del derecho procesal se
ve obligado a ocuparse, siquiera brevemente, de algunos puntos vitales del
estudio de la prueba procesal. Esto, sin
duda, representa un intento de subsanar esta deciencia y conlleva, inevitablemente, a caer en otra deciencia, la
de impartir una enseanza reducida y,
muchas veces, mutilada.

ENSEANZA Y DERECHO
PROCESAL EN EL SIGLO XXI
Es un hecho pblico y notorio que, con
el nuevo milenio, han comenzado una
serie de planteos y replanteos en todos
los mbitos de la vida. En este contexto, el derecho general y, en particular, el
derecho procesal no han podido escapar de las reformas curriculares.

jurdica

Creemos que se hace imperioso

replantear, totalmente, los objetivos
generales y especcos de la carrera,
partiendo de la pregunta bsica de
qu profesional pretendemos formar?
Al respecto, consideramos que un ejercicio profesional ecaz y competente
demanda de tres componentes: a) capacidad analtica y conocimiento del
derecho; b) habilidad para desarrollar
las tareas legales bsicas. c) diligencia
y responsabilidad tica al aplicar los
conocimientos y tcnicas.
Tambin es indispensable la enseanza de la legislacin y la jurisprudencia procesales, vigentes en los
respectivos pases, porque stas representan la organizacin de la funcin
jurisdiccional del Estado y la forma en
que se ejercitan en sus distintos niveles o jerarquas.
Sin el conocimiento de esta realidad, jurdica-positiva y, de su utilizacin prctica es imposible el ejercicio
de la profesin de abogado y el desempeo en cargos de administracin de
justicia.
Delineando brevemente los tres
aspectos de la enseanza del derecho
procesal, diremos que son: la teora general, los diversos sistemas procesales

Suplemento de
anlisis legal

Creemos, que el
derecho procesal
penal ganara
mucho con este
curso de teora
general del derecho
procesal, porque
servira para
ponerlo a tono
con el movimiento
cientco moderno.

y la prctica judicial. El primero, indudablemente, permite adquirir el conocimiento de lo que es el derecho procesal. El segundo comprende el estudio
de los aspectos particulares de las distintas ramas del derecho procesal. Y, el
tercero, se reere a la utilizacin prctica de aquellas nociones y doctrinas de
los conocimientos de la legislacin y la

<

jurisprudencia local. Pues, una buena

enseanza del derecho procesal debe
contemplar, con igual empeo, estos
tres aspectos.
No se trata de etapas rigurosamente sucesivas, por el contrario, la teora y
la prctica deben mantenerse en estrecha vinculacin.

CONVENIENCIA DEL CURSO

TEORA GENERAL DEL
DERECHO PROCESAL
La instauracin de esta asignatura impedira que los estudiantes de Derecho
cometan el grave error, que en algunas
universidades se inculca, de considerar
a las distintas ramas del derecho procesal especialmente la civil y penal
como compartimientos estancos, independientes e inclusive antagnicos,
debido a la enseanza desvertebrada y
a la exageracin de algunos profesores,
motivada por una especie de celo profesional.
As como un curso de teora general
del derecho sirve para darles a los estudiantes una visin global y armnica,
en las distintas disciplinas jurdicas,
tambin, un curso de teora general o
de nociones generales del derecho procesal sera de gran utilidad para ofre-

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cerles a los estudiantes lo que es esta

rama del derecho.
Cierto es que puede enserseles a los alumnos doctrina cientca y
moderna del derecho procesal, como
se viene haciendo en Colombia y en
algunos otros pases. Sin embargo, es
evidente que con aquel curso general
previo se obtendran mejores resultados, as como una preparacin ms
slida y un concepto ms completo del
derecho procesal. Adems, se adquirira un lxico ms correcto, se creara
una inquietud cientca y se facilitara
la interpretacin correcta del derecho
procesal.
Creemos que el derecho procesal
penal ganara mucho con este curso
de teora general del derecho procesal, porque servira para ponerlo a
tono con el movimiento cientco moderno. Pues, la correcta interpretacin
del procedimiento penal y la solucin
de muchos de sus problemas depende, precisamente, del conocimiento
que se tenga de las nociones generales del derecho procesal que en dicho curso se podran adquirir manera
ms rpida y mucho mejor. Existe,
adems, la recomendable tendencia
a la adopcin de cdigos nicos de
procedimiento, como parte general
comn.

DEMASIADOS ABOGADOS
Y ESCASOS JURISTAS
En muchos pases de Europa y Amrica existe una verdadera produccin, en
serie, de abogados, caracterizada por
una creciente cantidad que supera las
necesidades nacionales, y, lamentablemente, acompaada muchas veces de
una mala calidad.
Esto se da porque existen exageradas facilidades para cursar la carrera
de abogado o de licenciado en derecho
o jurisprudencia segn la denominacin que cada pas adopte que est
desnaturalizando la enseanza del Derecho y obstaculizando la formacin de
profesionales competentes.
De esta manera, la sociedad en general y, particularmente, quienes confan en estos profesionales inexpertos
sufren las dolorosas consecuencias de
los defectos y deciencias de una mala
enseanza universitaria y, por aadidura, se produce otro efecto, ms perjudicial, todava: difundir en la poblacin
un sentimiento de falta de justicia y un
gran descrdito de la organizacin jurisdiccional del Estado.

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Suplemento de
anlisis legal

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jurdica

El abogado y la
argumentacin jurdica
DOCTRINA
EDWIN

FIGUEROA
GUTARRA

Vocal Superior Sala Constitucional

Lambayeque. Profesor Asociado Academia
de la Magistratura.

El abogado (del latn advocatus, es decir,

el llamado para auxiliar), como dira Luis
Mart, el defensor de la razn y la civilizacin, constituye, desde Cicern, un baluarte para la defensa de los derechos de la persona. Es el jurisconsulto quien tramonta el
oscurantismo de las edades Antigua y Media, en las cuales el poder se concentraba
en una sola persona, la del rey, como arma
Luis XIV Letat cest moi (El Estado soy
yo), hasta desarrollar una participacin activa en la conguracin del moderno estado social y democrtico de derecho, el cual
nace con la Ley Fundamental de Bonn en
1949, trasuntando hasta el Estado neoconstitucional de hoy, mxima expresin de los
derechos fundamentales.
La defensa en los procesos involucra
una forma de apostolado. Un patrocinio responsable involucra una identicacin plena
de la causa que va a ser defendida. Podrn
surgir mil y un obstculos para el ejercicio
de auxilio del derecho del cliente y, sin embargo, la mstica profesional hace posible
rescatar la pretensin justa para mediar
ante el juez en el propsito de obtener una
decisin adecuada.
De igual forma, el abogado se exige a s
mismo desarrollar un esquema de razonamiento jurdico que ha de exponer al juez.
En un esquema de correccin lgica, el abogado debe asumir conviccin de la fuerza
de su pretensin, escarbar en el silogismo
de su peticin a plantear, y desarrollar una
lgica de argumentos que debe asumir no
slo una tcnica persuasiva, sino, tambin,
una forma facilitadora del conocimiento de
la posicin ante el decisor, pues no olvidemos que mientras el abogado valora, elige
y decide cules argumentos han de servir
a su posicin, al juez le incumbe asumir
una posicin de conocimiento objetivo de
la pretensin, por sobre la persuasin que
busque el abogado.

ARGUMENTACIN
El abogado debe asumir el anlisis de
la quaestio facti y quaestio juris de su
pretensin en forma congruente, basando las premisas factuales en una debida
subsuncin en las proposiciones normativas que invoca. Parafraseando a Hans
Reichenbach, el abogado es, efectivamente, un estudioso de la pretensin de
su cliente, y hace una apuesta racional
del derecho de su patrocinado, conociendo bien las leyes de la probabilidad. El
jurisconsulto debe armar su propia teora
del caso y asumir la conviccin de que la
causa puede ser ganada.
Superada, pues, esta valla deontolgica
inicial, corresponde trazar una ruta argumentativa necesaria, no bastando a este
efecto una tarea retrica perelmaniana ni
una tpica argumentativa al estilo Viehweg,
sino de conocimiento profundo de la pretensin que incoa. Tendr que argumentar, de
tal forma, que su defensa supere problemas
de ambigedad o vaguedad, tan comn
hoy en da en demandas que no gozan de la
suciencia probatoria necesaria.

Argumentada convenientemente la
causa, el abogado no deber descuidar
que una vez expuestos los hechos, igual
importancia merezca la interpretacin
que deber efectuar de las normas que
invoca; pues, debe atender a que la interpretacin jurdica es ms un arte que una
ciencia. Como deca Asis de Roig, no hay
reglas de interpretacin estrictas, no hay
criterios orientativos que prevalezcan
unos sobre otros. Todo caso merecer
un estudio minucioso de su prevalencia
y deber dejarse de lado el principio in
claris non t interpretatio.
En este sentido, las pretensiones denotan siempre un margen de complejidad y es
all donde el abogado, el primer guardin
de la ley, debe interpretar no slo la norma
que lo ampara, sino, haciendo un reexamen
argumentativo, deber interpretar tambin
los hechos que favorecen el derecho de su
defendido, debiendo establecer esa importante relacin entre prueba y verdad de la
que nos habla el maestro Taruffo.
En tal sentido, desarrolladas las etapas
argumentativa e interpretativa, podr el

abogado, gurativamente, dejar servida la

mesa para que el juez pueda motivar su decisin, incumbiendo a este ltimo una operacin total, que, en trminos de Diez Picasso, implica un ejercicio de anlisis, dada
la ntima interrelacin entre interpretacin
y aplicacin de la norma, ms an cuando
la globalidad del proceso de aplicar sta, se
desarrolla como un todo en la mente del juzgador, quien debe ejecutar simultneamente las facetas de seleccin, interpretacin y
aplicacin de la norma.
Menudos retos esperan, pues, entonces
a todo aquel que asume con conviccin,
mstica y dedicacin la defensa de una causa. La abogaca implica un profundo estudio
de cada caso a asumir y el resultado, si bien
puede no terminar taxativamente siempre
en un honorario, s podr signicar la satisfaccin de una tarea cumplida, habida
cuenta que alcanzar la justicia, redunda en
la ms profunda identicacin del ser humano consigo mismo. Como deca una cita
iluminadora de Voltaire: "Yo hubiera querido
ser abogado, pues, es la ms bella profesin
del mundo".

jurdica

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anlisis legal

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JOS F.

PALOMINO
MANCHEGO

Profesor de Derecho Constitucional y

Filosofa del Derecho de las universidades
NMSm, de Lima, UIGV, USMP y de la
Academia de la Magistratura. Secretario
ejecutivo del Instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional (Seccin Peruana).

Haca falta en nuestro medio un libro de esta naturaleza, cargado de

ideas y de experiencia en la funcin
fiscal, como el que acaba de dar a la
estampa Ana Mara Cubas Longa, y
que lleva por ttulo Trata de personas.
Buscando respuestas (Lima, 2008, 186
pp. Antecede prlogo de Flor Adelaida Bolvar Arteaga). En tal sentido,
es para m altamente honroso dar
cuenta de esta obra totalmente sugestiva y de repercusin en el aparato judicial, conforme se demostrar a
continuacin.

Penal, luego como coordinadora de

los fiscales Antidrogas a escala nacional, ante la Seccin de Asuntos
Antinarcticos de la Embajada de
Estados Unidos de Amrica (20012006), tambin como presidenta
del Registro Nacional de Detenidos
y Sentenciados a Pena Privativa de
la Libertad Efectiva (Renasdepple)
(2005-2007). Y, en la actualidad,
es fiscal superior provisional de la
Quinta Fiscala Superior en lo Penal de Lima y representante del MP
ante el Grupo de Trabajo Multisectorial contra la Trata de Personas en
el Per. Por tanto, su categora profesional, en el entorno del MP, est
fuera de toda duda.

LA AUTORA
Subrayemos, en principio, que Ana
Mara Cubas Longa realiz sus estudios universitarios en la Pontificia
Universidad Catlica del Per. En el
orden ascendente, ha seguido estudios de maestra y doctorado en
la Universidad Nacional FedericoVillareal, demostrando con ello su
responsabilidad en continuar perfeccionando y enriqueciendo sus conocimientos, actitud que debe asumir
con total entereza todo magistrado.
Soy testigo de su dedicacin,
probidad y transparencia en la imparticin de la justicia, por cuanto
ambos nos iniciamos a principios
de los aos 80 en el Ministerio Pblico (MP), rgano constitucional
al cual ella sigue ligada. Primero
como fiscal provincial titular en lo

Ana Mara Cubas Longa.

LA OBRA
El tema desarrollado por Cubas
Longa es de viva actualidad y muy
delicado. La criminalidad organizada, entre otras manifestaciones,
se expresa a travs de la libertad
personal (trata de personas) y el
orden migratorio (trfico ilcito de
migrantes).
Trata de personas. Buscando
respuestas se estructura con criterio
analtico, y aplicando algunos casos
prcticos, incluyndose la legislacin

aplicable en el Per y a nivel internacional, de la siguiente manera:

Prlogo de Flora Adelaida

Bolvar Arteaga
Presentacin
Captulo I
Evolucin de la trata de personas
1. Antecedentes histricos-evolucin
del fenmeno.
Captulo II
Conceptos bsicos y sus elementos
1. Evolucin del concepto.
2. Definicin.
3. Caractersticas de los elementos.
4. Precisiones de la trata de personas
y el trfico ilcito de migrantes.
5. La trata moderna.
Captulo III
Factores que favorecen la trata de
personas en el Per
1. Clasificacin aproximada de los
factores.
Captulo IV
Acercndonos a la realidad: Cmo
actan los tratantes?
1. Cmo actan los tratantes.
2. Casustica de trata de personas.
3. Casos de trata de personas.
4. Reflexin final.
Captulo V
Intervencin: Asistencia y proteccin
a las vctimas.
1. Las vctimas de trata de personas.
2. Consecuencias en las vctimas de
trata de personas.
3. Mecanismos de asistencia y proteccin a las vctimas.
Captulo VI
Marco preventivo de la trata de personas: Buscando respuestas Qu
podemos hacer?
1. La prevencin y sus lineamientos.
2. Principios y recomendaciones sobre derechos humanos.
3. Estrategias implementadas desde
el Estado peruano.

Captulo VII
Marco normativo de la trata de personas
1. Instrumentos internacionales.
2. Legislacin nacional.
2.1. Antecedentes de la Ley N
28950.
Referencias bibliogrficas.
Anexo:
Texto de la Ley contra la Trata de Personas y el Trfico Ilcito de Migrantes
en el Per.

REFLEXIN FINAL
La lectura del presente libro me
permite, a modo de complemento, recordar un hecho que ocurri a
mediados del siglo XIX en el Per,
cuando el clebre apstol antillano
Eugenio Mara de Hostos (18391903) lleg al Per, y se qued durante un ao. Fue testigo ocular de
la explotacin y maltrato de los migrantes chinos que llegaban al pas
entre 1849 y 1874 arribaron ms de
cien mil chinos y comenzaron a trabajar en condiciones infrahumanas,
de sol a sol. Como consecuencia de
ello, escribi un artculo poniendo
de manifiesto su punto de vista, a
modo de protesta, el cual sirvi para
que el Estado peruano tome las medidas correctivas del caso. Sin lugar
a dudas, que tal hecho se trataba de
un antecedente de trata de personas, tal como lo recuerda la autora
en las primeras pginas de su obra.
Mientras tanto, la bondad de
los resultados de la obra se empieza a ver en las diversas esferas de
la imparticin de la justicia. En particular, a travs de quienes tienen
esta especial e importantsima funcin del Estado jueces y fiscales,
como tambin de los abogados que
ejercen la profesin y de los profesores universitarios.

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