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DELIMITAR Y DISTINGUIR:
TEORA DEL DERECHO, FILOSOFA DEL DERECHO Y
DOCTRINA JURDICA*
[Delimiting and Distinguishing: Theory of Law,
Philosophy of Law and Legal Doctrine]
Alejandro VERGARA BLANCO **
Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago
RESUMEN
A partir de esta idea: el mtodo jurdico se ha de adaptar a la conformacin
de las fuentes pragmticas del derecho,
el autor delimita y distingue la teora del
derecho de la filosofa del derecho; para
ello, primero, describe las materias que
preocupan a la teora del derecho; y, en
seguida, a partir de esa delimitacin distingue esa disciplina respecto de las de-
ABSTRACT
Based on the idea that the legal
method must adapt to the structure of
the pragmatic sources of law, the author
delimits and distinguishes the theory of
law from the philosophy of law. To do
this, he first describes the matters concerning the theory of law and then, based
on this delimitation, he distinguishes this
discipline from other related disciplines
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PALABRAS CLAVE
Teora del derecho Mtodo jurdico Filosofa del derecho Doctrina
jurdica Epistemologa jurdica Fuentes del derecho.
KEYWORDS
Theory of law Legal method Philosophy of law Legal doctrine Legal
epistemology Sources of law.
I. INTRODUCCIN
Delimitar y distinguir; esa pareciera que es la tarea clave para conocer
el estatuto epistemolgico de la teora del derecho. Para delimitar cabe
describir cules son las materias propias de ese campo del saber, y as comprobar si es realmente un observatorio adaptado a su objeto (el derecho,
tal cual es en la empira), nico modo de dar cumplimiento a su rol de
mtodo de las ciencias del derecho (esto es, de la doctrina). Para distinguir
cabe fijar sus fronteras con las otras disciplinas que observan el fenmeno
jurdico, y as marcar deslindes, primero, con una relevante disciplina de
la vecindad, la filosofa del derecho, cuyo objeto se identifica ms bien con
lo justo (el derecho tal como debiera ser, segn los postulados de cada
teora de la justicia) y, en seguida, con la doctrina jurdica.
Intento responder estas dos cuestiones desde el thos de un jurista, cuyo
campo de accin es la doctrina, a travs del cultivo de alguna disciplina
jurdica especializada; o sea, desde dentro del fenmeno jurdico; acaso
desde esa experiencia podr describir la configuracin interna del derecho.
II. HIPTESIS Y EXPLICACIN DEL PROBLEMA
a) Adaptacin de todo mtodo a su objeto. El objeto determina
al mtodo; de ah que todo mtodo se ha de adaptar a su objeto; y no al
revs1. La teora del derecho es el mtodo de las ciencias del derecho (esto
es, de la doctrina o disciplinas, ramas o departamentos especializados del
derecho), por lo que, necesariamente, para cumplir esa funcin, debe
adaptar su estructura material a la configuracin de su objeto: el derecho
(lo jurdico). Slo de ese modo su plan resulta concordante con el canon
elemental que sealo al inicio. Esa adaptacin se ha de realizar mediante
una observacin perspicaz de la realidad y actualidad de lo jurdico, y slo
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de esa forma la teora del derecho, como metadisciplina (como metadiscurso, esto es, un discurso sobre otro discurso), podr ofrecer un mtodo
eficaz a las ciencias del derecho.
b) Las cuatro dimensiones del derecho. En la empira del derecho contemporneo, existe un escenario cudruple de fuentes del derecho
vigente, el que resulta de sus sendas sedes de produccin2: i) el derecho legal
es tarea del legislador; este derecho, as legislado, es aquel que es objeto de
la interpretacin; ii) el derecho vivido es el factum: la conciencia jurdica
popular; surge de los hechos ya como supuestos de las normas, como
costumbre o como espritu del pueblo; iii) el derecho jurisprudencial es
tarea de los Jueces, al resolver casos: dictando sentencias; y iv) el derecho
doctrinario, o doctrina (o ciencias del derecho = dogmtica jurdica) es
tarea de los juristas eruditos, al formular teoras en tratados, manuales o
cursos y escritos monogrficos.
En estas cuatro dimensiones de la experiencia el derecho cobra vida,
se manifiesta y desarrolla, permitiendo el logro de ciertos objetivos primordiales para la vida en sociedad: la pacificacin, la justicia, la equidad,
la certeza, la seguridad, la racionalidad, la coherencia, entre otros. Existe
una natural interconexin de estas cuatro realidades y fuentes del derecho
que se suele describir, de un modo muy resumido, en cuatro secos pero
expresivos significantes: normas, costumbre, jurisprudencia y doctrina;
detrs de cada una de las cuales existen sendos actores sociales: legislador,
pueblo, jueces y juristas eruditos. Con ello no ofrezco un concepto, o una
definicin sobre su naturaleza o lo que deba ser el derecho desde el punto
de vista axiolgico; sino slo una descripcin emprica de las fuentes del
mismo3.
Este corpus de fuentes pareciera que es el objeto de la teora del derecho,
la que observa sus estructuras y aplicacin emprica. Es una hiptesis de este
trabajo; propuesta prctica de las dimensiones y fuentes del derecho que,
evidentemente, es una toma de posicin sobre lo que deba considerarse
derecho; constreirlo a estas cuatro dimensiones y sobre ello construir
todo el edificio terico que aqu postulo, es una pre-comprensin. Se
Un primer desarrollo de estas dimensiones, vase en VERGARA, BLANCO, Alejandro, Sistema y autonoma de las disciplinas jurdicas. teora y tcnica de los ncleos dogmticos, en Revista Chilena de Derecho 41 (2014) 3, p. 962. Un completo recuento
de la literatura sobre el concepto de derecho en: SEELMAN, Kurt, Filosofia del diritto
(Milano, Guida, 2006), pp. 51-94.
3
Es ms prctico este camino, pues, como dice KANT, Immanuel, Crtica de la
razn pura (traduccin castellana de Pedro Rivas, Madrid, Taurus, 2005), II, 1,1, a),
p.586: Lograr una definicin es algo hermoso, pero suele ser difcil. Los juristas buscan
todava la del concepto de derecho.
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Es as que ambas tradiciones tericas se inscriben en la tradicin filosfica del positivismo jurdico formal, a partir de lo cual, la teora del
derecho, as concebida, de inmediato despert las sospechas de los opositores filosficos de esa corriente; en efecto, sus oponentes filosficos (los
iusnaturalistas) han considerado tradicionalmente a la teora del derecho
casi como un supuesto o complemento del positivismo jurdico. De ah
la mala fortuna de la teora del derecho como disciplina, pues, al verla tan
cercana a la positividad del derecho y al positivismo, la actitud ms usual
de tales filsofos es de rechazo o de intento de absorcin de toda teora
hacia el interior de sus propias filosofas. Pero esa fue una respuesta a la
mirada positivista de la teora del derecho, que slo miraba a las reglas (y
que describe al derecho como si tuviese una sola fuente: las reglas = la ley).
En la segunda mitad del siglo XX se producen evoluciones paralelas
en ambas tradiciones positivistas (la continental, iniciada por Kelsen, y la
anglosajona iniciada por Bentham y Austin), en que el mero formalismo
(que fija la mirada slo en la estructura normativa o las reglas) va siendo
superado por nuevas generaciones de tericos, que postulan la incorporacin de los principios al mtodo jurdico. Ello es perceptible tanto en la
Europa continental (de la mano de autores como Esser, Larenz, Garca de
Enterra, entre otros), como en la literatura anglosajona (en especial, con
Dworkin); autores estos que no adscriben, necesariamente a tradiciones
filosficas ni positivista ni iusnaturalista. Adems, a la observacin puramente estructural del derecho, se incorpora la observacin funcional, en
especial por los estudios de Sociologa del derecho7.
b) El desafo actual de los principios y autonoma disciplinaria. La teora del derecho, puede decirse, por la va terica de los
principios (que es una fuente cuyo contenido valrico es innegable), se
ha ido liberando de su conexin con toda filosofa del derecho (y de las
batallas entre sus irreconciliables contenientes: iusnaturalistas y positivistas,
bsicamente); y ha podido desplegar su plan de verdadero observatorio del
derecho sin necesidad de adscribir ni al positivismo, ni al iusnaturalismo,
ni a corriente filosfica alguna. As, en los ltimos treinta aos, junto con
el nacimiento del derecho neo-moderno, en que nace una nueva poca,
pareciera que se ha puesto en evidencia el gran desafo de la teora del
derecho de separarse de toda matriz filosfica y as poder desplegar su
identidad meta-terica. De esta forma, entonces la teora del derecho podr
7
Lo pone de manifiesto BOBBIO, Norberto, Dalla struttura alla funzione. Nuovi
studi di teora del diritto (Milano, Comunit, 1977), p. 7; y BOBBIO, Norberto, teora
general del derecho (Bogot, Temis, 1987, reimpresin 2005), Prlogo a la primera
edicin castellana, p. ix.
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Por ejemplo, KELSEN, Hans, Teora pura del derecho (Mxico, Porra, 1995)
mezcla temas de filosofa, doctrina y teora; y esta ltima es analizado bajo el ttulo
de Dinmica jurdica, abarcando slo temas de estructura normativa. Por su parte,
LARENZ, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho (traduccin de M. Rodrguez,
Madrid, Ariel, 1994) ofrece como temas: i) la doctrina de la norma jurdica; ii) la
formacin del hecho; iii) la interpretacin de las leyes; iv) desarrollo judicial; y v)
sistema externo o abstracto conceptual. El primer BOBBIO, N., teora general, cit.
(n. 7), clasifica sus trabajos en dos grandes apartados: i) teora de la norma jurdica;
y ii) teora del ordenamiento jurdico; el segundo BOBBIO, N., Dalla struttura, cit.
(n. 7), incorpora como criterio clasificatorio, teoras relativas a: i) la estructura; y ii)
la funcin del derecho. En fin, DWORKIN, R., Los derechos en serio, cit. (n. 12), en
diversos sitios aclara que su perspectiva es de teora del derecho; y es en el prrafo
2 de la Introduccin de DWORKIN, Ronald, Taking Rights Seriously (Londres, Gerald
Duckworth, 1977), en donde la clasifica en conceptual y normativa; y a esta ltima
le asigna los siguientes temas, teoras, o doctrinas: i) de la legislacin; ii) de la adjudicacin (aplicacin judicial); y iii) de la obediencia del derecho. Lo cual mencionamos
slo a ttulo ejemplar.
17
Estas teoras conforman un conjunto de enunciados sobre un determinado
objeto; en este caso el derecho prctico (o las fuentes del mismo); de ah que es una
disciplina no filosfica; sino emprica. Un esquema de temas tericos expuesto de
modo simplificado en VERGARA, Alejandro, Los temas de la teora del derecho y la interpretacin rigurosa. En el sendero de Betti y Larenz, en Anuario de Filosofa Jurdica y
Social (2010), pp. 205-213; la teora de la interpretacin jurdica la incorporo ahora
en la sede de las reglas o normas (pues, tales reglas o normas constituyen, en lenguaje
bettiano, un f o r m a representativa, que es objeto de la interpretacin).
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mtodo jurdico, pues es el gozne que permite comprender el dato representativo (las normas) con la realidad a la cual se debe aplicar ese mandato
imperativo (los hechos, cada hecho). La interpretacin no es la sola lectura
de las normas, ni de partes de ellas; es un proceso ms complejo, y hoy es
ineludible adscribirlo a las modernas teoras de la hermenutica. En esto
ltimo, es invaluable el aporte auxiliar que a la doctrina (intermediada por
la teora) realiza la hermenutica (que es una rama de la filosofa general).
La tcnica de la interpretacin est en medio del mtodo jurdico, y
los cnones hermenuticos son insustituibles para ofrecer una respuesta al
verdadero sentido de las fuentes formales del derecho23; y de la utilizacin
o no de cnones hermenuticos dependen el xito o rigurosidad de toda
interpretacin. La finalidad del proceso hermenutico es armonizar estos
dos trminos: el objeto a interpretar (la norma) y el sujeto que interpreta
(su actualidad). Todo esto, en verdad, usualmente es un difcil camino que
recorrer para jueces y juristas y, por tal razn, los cnones hermenuticos
ayudan a ofrecer interpretaciones ms racionales que una mera lectura al
ras del mero y desnudo texto; o a impedir la introduccin indiscriminada
de las propias convicciones del intrprete. Es un verdadero tamiz que opera
entre la objetividad (de la forma representativa: el texto) y la subjetividad
(del intrprete).
La teora de la interpretacin legal est ntimamente vinculada con
las tareas de la jurisprudencia y la doctrina; adems, est sujeta a arduos
debates tericos, con aportes de juristas, tericos y (curiosamente, tambin) filsofos del derecho; en todo caso, un saludable grado de discusin
interdisciplinaria con la filosofa del derecho es muy til para la teora del
derecho y para la doctrina.
3. Teoras del hecho jurdico.
Un segundo campo pleno de temas tericos escruta los hechos, lo cual
se realiza con el objetivo de comprender el factum: la realidad, que es analizada por el jurista desde una doble perspectiva: por una parte, el supuesto
de hecho que establece cada norma (que puede ser incluso mal formu-
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lado, o serlo de manera ambigua); y, por otra parte, los hechos reales,
de donde fluyen como fuentes del derecho, la costumbre, la conciencia
jurdica, el derecho vivido, el espritu del pueblo; en este ltimo caso, tal
fuente es puesta a la luz a travs de la tcnica de los principios jurdicos.
El rol de la sociologa (en especial, la sociologa del derecho) es esencial
para comprender la funcin del hecho en el derecho (y en sus fuentes)24.
a) Los supuestos de hecho de las normas. Con su observacin
a los hechos, el jurista podr saber si tales hechos reales se corresponden
o no con la hiptesis del dato normativo, y a partir de ah, dirigirse a sus
contextos. Para percibir estos hechos, adems, es imprescindible la mirada cientfica de las disciplinas no jurdicas que, para estos efectos, son
auxiliares. Variadas disciplinas especializadas del derecho se conectan con
otras ciencias, uno de los temas son las palabras tcnicas de la ley y las
hiptesis de hecho concernientes a realidades complejas, las que requieren
del auxilio de diversas ciencias: es el caso de la hidrologa (para el derecho
de aguas25), de la geologa (para el derecho de minera), de la arquitectura
(para el derecho urbanstico), entre otras.
No obstante, cabe prestar atencin; nos referimos a dos tipos de
hechos: por una parte, el real, que debe ser informado por el hidrlogo,
el gelogo, o el arquitecto, en nuestros ejemplos; y, por otra parte, la
hiptesis de hecho (el factum) contenida en la ley, en que si bien pueden
confluir varios conocimientos, de modo interdisciplinario, por ejemplo,
para el supuesto de los trminos de alguna ciencia especializada distinta
al derecho (palabras tcnicas de la ley, se suele decir), es la mirada del
jurista o del juez la que predomina, pues teniendo a la vista la composicin
especializada de los hechos, slo l podr saber si corresponde a la hiptesis
del dato normativo, y a partir de ah, a sus contextos. Esto, en lgica, es la
denominada subsuncin de los hechos a la hiptesis legislativa.
b) La costumbre y el derecho vivido. Igualmente, cabe observar y teorizar, como parte de la realidad, la costumbre (como fuente del
derecho) y aquella realidad que podemos llamar el derecho vivido: el
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Cabe sealar que la discusin contempornea sobre reglas y principios no se
inaugur con la aguda crtica metdica que Dworkin lanz en 1967 a la lnea de flotacin de la tradicin filosfica del positivismo jurdico, incorporando principios al
modelo formal de las reglas que esa tradicin segua propiciando con total irrealismo;
vase DWORKIN, R., The Model of Rules, cit. (n. 12), sin perjuicio de que ese constituye el ataque ms conocido y efectivo. Pues la discusin de los principios, en medio
de la ms amplia del mtodo, se haba inaugurado antes en los juristas del derecho
continental, como es el conocido caso de los aportes tericos de Betti desarrollados
en BETTI, Emilio, Diritto metodo ermeneutica (Milano, Giuffr, 1991); BETTI, Emilio, Teoria generale della interpretazione (Milano, Giuffr, 1990); de ESSER, Josef,
Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado (Barcelona,
Bosch, 1961); de DEL VECCHIO, Giorgio, Los principios generales del derecho (Barcelona, Bosch, , 1971), LARENZ, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho (traduccin
castellana de E. Gimbernat, Madrid, Ariel, 1966); y GARCA DE ENTERRA, Eduardo,
Reflexiones sobre la ley y los principios generales de derecho (Madrid, Civitas, 1986),
entre otros; todos anteriores a la famosa formulacin de Dworkin de 1967. Luego
CANARIS, Claus-Wilhem, El sistema en la jurisprudencia (Madrid, Fundacin Cultural del Notariado, 1998); y muchos ms en una escalada propia de una revolucin
cientfica, de cambio de un paradigma por otro, en el sentido de KUHN, Thomas,
La estructura de las revoluciones cientficas (Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1971); KUHN, Thomas, La tensin esencial. Estudios selectos sobre la tradicin y el cambio en el mbito de la ciencia (Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1993); y KUHN,
Thomas, Qu son las revoluciones cientficas? y otros ensayos (Barcelona, Paids,
1996); tema sobre el cual no nos podemos detener ahora.
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de la plenitud del orden jurdico slo en base a reglas28; eso es algo irreal.
La jurisprudencia y la doctrina, como superadores de las reglas, en caso
de lagunas y contradicciones insalvables, incorporando valores jurdicos
distintos y separados de las reglas (lo que toda una tradicin de tericos
ha postulado con mucha fuerza desde la mitad del siglo XX; entre otros:
Betti, Esser, Del Vecchio, Larenz, Canaris, Garca de Enterra, Dworkin).
Como sealo ms arriba, cabe tener presente la ntima conexin de
los principios jurdicos con la fuente que los nutre: el espritu del pueblo
o el derecho vivido, de donde fluyen los valores que sustituyen a las leyes,
en caso de lagunas.
5. Teoras de la doctrina de los juristas o dogmtica (o del sistema externo).
Otra preocupacin de la teora del derecho es el anlisis de aquella
realidad cultural constituida por las ciencias del derecho. La literatura no
le dedica mucha atencin, no obstante que suele ser prolfica en el anlisis
de los otros temas propios de la teora del derecho29. La ciencia del derecho
es la tarea propia de los juristas eruditos.
a) Estructura interna de la doctrina. La literatura que los juristas
producen y escriben constituye la doctrina. Se trata de una fuente preciosa
de estudio y de crecimiento de la ciencia y cultura jurdicas en la medida
que tal literatura formula disciplinas, teoras y principios; pues si un libro
slo ofrece una sencilla y bsica sistematizacin normativa, a partir de una
bsica interpretacin (ms o menos literalista), usualmente no merece ser
calificada de doctrina o dogmtica, sino de un arte menor: como un mero
texto de apoyo a los estudios legales o a la prctica forense. Si observamos
su interior, la ciencia del derecho lleva adelante funciones relevantes: tres
tareas y dos tcnicas; las tareas son: primero, el diseo de las disciplinas
jurdicas30; segundo, la formulacin de teoras jurdicas, las que sirven
Ese es un postulado formalista que Kelsen sostuvo en su trabajo ms famoso, la
teora pura del derecho KELSEN, H., teora pura del derecho, cit. (n. 16): el derecho
[...] no tiene laguna alguna; al que nunca renunci, hasta el final de su obra; y en su
trabajo pstumo, KELSEN, Hans, teora general de las normas (Mxico, Editorial Trillas, 1994), leemos su enftica afirmacin: no puede haber lagunas en el derecho
(sic). Su seguidor local: SQUELLA NARDUCCI, Agustn, Principios jurdicos y positivismo
jurdico, en CARBONELL, Flavia - COLOMA, Rodrigo - LETELIER, Ral (coordinadores),
Principios jurdicos. Anlisis y crtica (Santiago, Abeledo Perrot, 2011), p. 23, dice lo
mismo: no hay ms derecho que el derecho positivo.
29
Un trabajo crtico e interesante sobre la dogmtica o doctrina es el de: BERNASCONI, Andrs, El carcter cientfico de la dogmtica jurdica, en Revista de derecho de la
Universidad Austral, 20 (2007) 1, pp. 9-37.
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VERGARA BLANCO, A., Sistema y autonoma, cit. (n. 3), pp. 957-991, para un
28
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Dejo fuera de esta revisin, entre otras, a la historia del derecho y a la sociologa
del derecho; esta ltima, con sus anlisis es un importante auxilio para la comprensin del fenmeno jurdico. La doctrina es objeto de referencia ms adelante.
32
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Al respecto, recoge muy bien esta distincin BARBERIS, Mauro, Breve storia della
filosofia del diritto (Bolonia, Il Mulino, 2004); y BARBERIS, Mauro, Giuristi e filosofia.
Una storia della filosofia del diritto (Bolonia, Il Mulino, 2011).
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recho); ii) para la praxis (de jueces y abogados); iii) para la enseanza (en
las Facultades de derecho); en fin, iv) quizs puede ser til igualmente,
para la filosofa y sociologa del derecho; aunque rara vez los cultores de
estas disciplinas descienden hasta la microloga de las fuentes del derecho,
y su dedicacin est ms centrada en los valores que se han de insertar a
las reglas (en el caso de la filosofa) o en los efectos que tales reglas, una
vez adoptadas, producen en el medio social (en el caso de la sociologa).
La teora del derecho debe ensearse intentando evitar dos usuales
confusiones43: 1) con un sucedneo curso de introduccin del derecho
que no tenga la profundidad terica adecuada; y 2) con la filosofa del
derecho, cuyo ncleo disciplinario es distinto al derecho (partiendo por
el dato epistemolgico de que esa disciplina es parte de la filosofa, y no
del derecho). Ello, no obstante la alta relevancia que cabe reconocerle
en la formacin jurdica en los valores, la que ha asegurado su presencia
en los curricula de las facultades de derecho; igualmente es el caso de otras
disciplinas fronterizas, como la historia del derecho o la sociologa del
derecho, muy relevantes para la enseanza jurdica. Existe una tradicin
antigua de enseanza de la disciplina de la teora del derecho, en algunas
facultades de derecho; no en todas44. Existe, tambin, alguna tradicin de
apuntes de la disciplina45. Pero la incorporacin de una verdadera enseanza
del mtodo, adaptada a la realidad actual del derecho, sera un logro46.
Vase un desarrollo crtico de la situacin en Chile en VERGARA BLANCO, Alejandro, Editorial. La larga ausencia de la teora y el mtodo en la enseanza e
investigacin jurdicas, en VERGARA BLANCO, Alejandro (editor), Dogmtica y sistema. Estudios de teora del derecho (Santiago, Thomson Reuters - La Ley, 2014),
pp. 1-4.
44
Respecto de la Universidad de Valparaso, en PEDRALS, Antonio, La asignatura
de teora general del derecho, en Revista de Ciencias Jurdicas, 2 (1971), pp.189-203.
45
SQUELLA NARDUCCI, Agustn, Introduccin al derecho (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2000), p. 10, distingue de la teora del derecho y seala, con
razn, que la introduccin al derecho no es una disciplina, sino slo una asignatura,
esto es, un curso; por otra parte, el mismo SQUELLA NARDUCCI, Agustn, Filosofa del
derecho (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2001), pp. 9 y 212-226, califica a la
filosofa del derecho como actividad, disciplina y asignatura. Tambin la distingue
de la teora del derecho y de la dogmtica. Respecto a la asignatura Introduccin
al derecho se han publicado diversos manuales; vase: CARVALLO, Adolfo, Manual
de introduccin a las ciencias jurdicas y sociales (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1956), HBNER GALLO, Jorge Ivn, Introduccin al derecho (Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 2002); PACHECO, Mximo, teora del derecho (Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 1984), los cuales ofrecen sencillas exposiciones, al hilo de autores
extranjeros, sin mayores anlisis tericos originales.
46
Un actualizado y crtico panorama de la educacin jurdica en Chile, vase
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fundamental la naturaleza del derecho (no su aplicacin prctica); sus autores son siempre militantes de una tradicin filosfica, y estn habituados
a indagar ms bien las influencias filosficas de toda teorizacin sobre el
derecho que ofrezcan los juristas. En todo caso, siempre sern bienvenidos los auxilios, y los juristas suelen utilizar las reflexiones de los filsofos
mediante una labor de sincretismo.
c) Filosofa del derecho, fuentes y principios. La filosofa del
derecho es una cultura de distintas y antagnicas posiciones axiolgicas;
de distintas teoras y doctrinas de la justicia. La teora del derecho, en su
doble rol de lugar de sincretismo interdisciplinario y mtodo de la doctrina
jurdica, debe prestar atencin a la materia que se discute al interior de la
filosofa del derecho, por su relevancia ex ante para el fenmeno jurdico.
Esto es relevante para distinguir lo jurdico de lo filosfico y derivar las
consecuencias sociales o culturales de las enconadas disputas slo valricas
(de concepciones del mundo) entre filsofos; pues, los resultados de estas
polmicas, sern inmediatamente aplicables por jueces y abogados, para
algn caso prctico que est en disputa? Lo que se aplica son las fuentes
del derecho, y no las convicciones filosficas de cada juez o jurista; por
lo que si no son aplicables, la discusin es filosfica; si son aplicables, la
discusin es jurdica. La respuesta a esta pregunta es la que delimita los
saberes y tareas sociales. Las especulaciones de los filsofos del derecho
(iusnaturalistas, positivistas o de otras tradiciones) transcurren en la relevante arena filosfica, ofreciendo contrapuestos argumentos sobre el origen
de sus convicciones y creencias o de lo que a su juicio deba ser el derecho:
para un iusnaturalista, su fundamento y validez reside en la naturaleza
del hombre, dada de antemano en la ley natural; para un positivista, no
hay ms que el derecho normativo (circunscribiendo lo positivo slo a las
reglas), dadas de antemano por el legislador.
Si se observa, ambas filosofas se basan en algo dado a priori: o por la
ley natural o por el legislador; y en ambos casos el intrprete lo nico que
hara supuestamente es deducir las soluciones desde una de tales leyes.
Ambas posiciones son concepciones filosficas que miran desde fuera al
derecho: desde el prisma valrico en el que milita cada filsofo. Son perspectivas muy relevantes para la enseanza de los abogados y jueces y para
la cultura de los pueblos, y nutren el debate ante las decisiones sociales para
las nuevas reglas: unos enrostran al legislador un eventual quebranto de la
ley natural; otros enarbolan sus valores diversos. Pero la doctrina es otra
cultura: es la que cultiva un especialista en alguna disciplina jurdica; por
ejemplo, el derecho administrativo; el derecho penal; el derecho civil. El
juez, cada vez que se enfrenta a un caso que deba resolver (esto es, cada vez
que deba decir el derecho de cada cual), una vez que ha capturado el
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factum, esto es, los hechos con relevancia jurdica, primero dirige la mirada
a cual de aquellas disciplinas o ramas jurdicas corresponde el caso y, en
seguida, a las leyes vigentes. No observa filosofas particulares.
Entonces, las notables y relevantes discusiones de filsofos estn ms
bien dirigidas a la sociedad toda, para su cultivo filosfico; y, en especial,
a quienes hoy o maana deban tomar decisiones legislativas, de nuevas
reglas, pero no a quienes deben enfrentarse con el actual derecho positivo,
ya dado: con aqul que practican cada da miles de abogados y jueces, con
aqul que todo ciudadano sabe que pende respecto de sus conductas. En
la realidad de las cosas, el derecho es aquel que sufre o goza cada sociedad
en su tiempo, no aquel ideal de cada filsofo del derecho: pues, ya todos
lo sabemos, y no podemos cerrar los ojos: los jueces (que tambin dicen
el derecho en nuestras sociedades) deben, por imperativo (so pena de ser
acusados de prevaricar) iniciar su tarea de aplicacin observando los valores contenidos en las reglas existentes; hasta aqu todo pareciera ser como
lo postula un positivista. Pero, las reglas se manifiestan muchas veces o
inexistentes o difciles de interpretar, ya sea por contradicciones entre s,
por vacos (lagunas) o incoherencias. Y ah comienza el aporte creativo del
juez, mediante los principios jurdicos, precioso sustituto que no alberga
ni las posiciones valricas del juez ni de una supuesta ley natural: es el
pulso de la sociedad que el juez debe captar a travs del filtro que sostiene
su delicada misin. Pero, por cierto, aqu puede existir un acercamiento a
valores que postula un iusnaturalista. Pero el juez ha de aplicar las fuentes
del derecho vigente; reglas y principios cuentan, pues los jueces, en sus
sentencias, no filosofan; dictan el derecho.
4. La doctrina de los juristas y sus conexiones con la teora del derecho
y la filosofa del derecho.
a) El thos de la doctrina jurdica. De las disciplinas que escrutan lo jurdico, slo las disciplinas dogmticas (las cuales conforman la
doctrina, la cual es formulada por juristas estrictos) estn habituadas a las
tcnicas de la aplicacin de las fuentes del derecho: pues ellas habitan ese
medio; hay otras disciplinas situadas en terrenos alejados de tales fuentes
de produccin del derecho, que suelen visitar el derecho (es el caso de
la filosofa general; la filosofa jurdica; la sociologa jurdica; la poltica
jurdica). Entre medio, se encuentra la teora del derecho, meta-disciplina,
distinta a todas las anteriores.
Componen la dogmtica o doctrina jurdica las distintas disciplinas,
ramas, departamentos o microsistemas jurdicos (el derecho administrativo, civil, penal, etc.) todas las cuales conforman lo que suele llamarse,
en singular: ciencia del derecho. Cada una de estas diversas disciplinas
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DELIMITAR Y DISTINGUIR: TEORA DEL DERECHO, FILOSOFA DEL DERECHO Y DOCTRINA JURDICA
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