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Revista de Derecho

de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso


XLIV (Valparaso, Chile, 1er semestre de 2015)
[pp. 623 - 660]

DELIMITAR Y DISTINGUIR:
TEORA DEL DERECHO, FILOSOFA DEL DERECHO Y
DOCTRINA JURDICA*
[Delimiting and Distinguishing: Theory of Law,
Philosophy of Law and Legal Doctrine]
Alejandro VERGARA BLANCO **
Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago

RESUMEN
A partir de esta idea: el mtodo jurdico se ha de adaptar a la conformacin
de las fuentes pragmticas del derecho,
el autor delimita y distingue la teora del
derecho de la filosofa del derecho; para
ello, primero, describe las materias que
preocupan a la teora del derecho; y, en
seguida, a partir de esa delimitacin distingue esa disciplina respecto de las de-

ABSTRACT
Based on the idea that the legal
method must adapt to the structure of
the pragmatic sources of law, the author
delimits and distinguishes the theory of
law from the philosophy of law. To do
this, he first describes the matters concerning the theory of law and then, based
on this delimitation, he distinguishes this
discipline from other related disciplines

RECIBIDO el 15 de enero y ACEPTADO el 1 de abril de 2015

* Trabajo realizado en el marco de un proyecto de investigacin auspiciado por


el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnologa, Proyecto N 1141080 (2014-2015),
denominado: Contenido y estructura de las disciplinas jurdicas y su rol en la aplicacin del derecho. Construccin y funcin de las ramas especializadas: desde Savigny
(como sistema) a Dworkin (como prioridad local).
** Profesor titular de derecho administrativo en la Facultad de derecho de la
Pontificia Universidad Catlica de Chile. Direccin postal: Alameda 340, Santiago,
Chile. Correo electrnico: alvergar@uc.cl

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REVISTA DE DERECHO XLIV (1er SEMESTRE DE 2015)

ALEJANDRO VERGARA BLANCO

ms fronterizas preocupadas del derecho;


en especial, con la filosofa del derecho.

dealing with law, especially the philosophy of law.

PALABRAS CLAVE
Teora del derecho Mtodo jurdico Filosofa del derecho Doctrina
jurdica Epistemologa jurdica Fuentes del derecho.

KEYWORDS
Theory of law Legal method Philosophy of law Legal doctrine Legal
epistemology Sources of law.

I. INTRODUCCIN
Delimitar y distinguir; esa pareciera que es la tarea clave para conocer
el estatuto epistemolgico de la teora del derecho. Para delimitar cabe
describir cules son las materias propias de ese campo del saber, y as comprobar si es realmente un observatorio adaptado a su objeto (el derecho,
tal cual es en la empira), nico modo de dar cumplimiento a su rol de
mtodo de las ciencias del derecho (esto es, de la doctrina). Para distinguir
cabe fijar sus fronteras con las otras disciplinas que observan el fenmeno
jurdico, y as marcar deslindes, primero, con una relevante disciplina de
la vecindad, la filosofa del derecho, cuyo objeto se identifica ms bien con
lo justo (el derecho tal como debiera ser, segn los postulados de cada
teora de la justicia) y, en seguida, con la doctrina jurdica.
Intento responder estas dos cuestiones desde el thos de un jurista, cuyo
campo de accin es la doctrina, a travs del cultivo de alguna disciplina
jurdica especializada; o sea, desde dentro del fenmeno jurdico; acaso
desde esa experiencia podr describir la configuracin interna del derecho.
II. HIPTESIS Y EXPLICACIN DEL PROBLEMA
a) Adaptacin de todo mtodo a su objeto. El objeto determina
al mtodo; de ah que todo mtodo se ha de adaptar a su objeto; y no al
revs1. La teora del derecho es el mtodo de las ciencias del derecho (esto
es, de la doctrina o disciplinas, ramas o departamentos especializados del
derecho), por lo que, necesariamente, para cumplir esa funcin, debe
adaptar su estructura material a la configuracin de su objeto: el derecho
(lo jurdico). Slo de ese modo su plan resulta concordante con el canon
elemental que sealo al inicio. Esa adaptacin se ha de realizar mediante
una observacin perspicaz de la realidad y actualidad de lo jurdico, y slo

As ZIPPELIUS, Reinhold, Juristische Methodenlehre (8 edicin, Mnchen, Beck,


1993), p. 1.
1

DELIMITAR Y DISTINGUIR: TEORA DEL DERECHO, FILOSOFA DEL DERECHO Y DOCTRINA JURDICA

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de esa forma la teora del derecho, como metadisciplina (como metadiscurso, esto es, un discurso sobre otro discurso), podr ofrecer un mtodo
eficaz a las ciencias del derecho.
b) Las cuatro dimensiones del derecho. En la empira del derecho contemporneo, existe un escenario cudruple de fuentes del derecho
vigente, el que resulta de sus sendas sedes de produccin2: i) el derecho legal
es tarea del legislador; este derecho, as legislado, es aquel que es objeto de
la interpretacin; ii) el derecho vivido es el factum: la conciencia jurdica
popular; surge de los hechos ya como supuestos de las normas, como
costumbre o como espritu del pueblo; iii) el derecho jurisprudencial es
tarea de los Jueces, al resolver casos: dictando sentencias; y iv) el derecho
doctrinario, o doctrina (o ciencias del derecho = dogmtica jurdica) es
tarea de los juristas eruditos, al formular teoras en tratados, manuales o
cursos y escritos monogrficos.
En estas cuatro dimensiones de la experiencia el derecho cobra vida,
se manifiesta y desarrolla, permitiendo el logro de ciertos objetivos primordiales para la vida en sociedad: la pacificacin, la justicia, la equidad,
la certeza, la seguridad, la racionalidad, la coherencia, entre otros. Existe
una natural interconexin de estas cuatro realidades y fuentes del derecho
que se suele describir, de un modo muy resumido, en cuatro secos pero
expresivos significantes: normas, costumbre, jurisprudencia y doctrina;
detrs de cada una de las cuales existen sendos actores sociales: legislador,
pueblo, jueces y juristas eruditos. Con ello no ofrezco un concepto, o una
definicin sobre su naturaleza o lo que deba ser el derecho desde el punto
de vista axiolgico; sino slo una descripcin emprica de las fuentes del
mismo3.
Este corpus de fuentes pareciera que es el objeto de la teora del derecho,
la que observa sus estructuras y aplicacin emprica. Es una hiptesis de este
trabajo; propuesta prctica de las dimensiones y fuentes del derecho que,
evidentemente, es una toma de posicin sobre lo que deba considerarse
derecho; constreirlo a estas cuatro dimensiones y sobre ello construir
todo el edificio terico que aqu postulo, es una pre-comprensin. Se

Un primer desarrollo de estas dimensiones, vase en VERGARA, BLANCO, Alejandro, Sistema y autonoma de las disciplinas jurdicas. teora y tcnica de los ncleos dogmticos, en Revista Chilena de Derecho 41 (2014) 3, p. 962. Un completo recuento
de la literatura sobre el concepto de derecho en: SEELMAN, Kurt, Filosofia del diritto
(Milano, Guida, 2006), pp. 51-94.
3
Es ms prctico este camino, pues, como dice KANT, Immanuel, Crtica de la
razn pura (traduccin castellana de Pedro Rivas, Madrid, Taurus, 2005), II, 1,1, a),
p.586: Lograr una definicin es algo hermoso, pero suele ser difcil. Los juristas buscan
todava la del concepto de derecho.
2

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ALEJANDRO VERGARA BLANCO

podra considerar, si se quiere, una especie de conviccin filosfica de un


jurista (una nueva doctrina filosfica); pero ello es ms modesto, y es solo
el resultado de una cuidadosa observacin prctica, como se comprueba
en el texto. No me refiero con esta descripcin emprica, entonces, a la
naturaleza del derecho, ni niego su contenido axiolgico.
c) Adaptacin de la teora al derecho. La teora del derecho,
para cumplir su funcin de mtodo de las distintas ciencias del derecho,
debe ser un fidedigno observatorio del ntegro fenmeno jurdico, y no
puede sino adaptarse a la configuracin actual de su objeto. Si el derecho
en nuestras sociedades democrticas se reduce a esas cuatro expresiones
(normas; factum; jurisprudencia y doctrina), intento demostrar adems
que es su estructura y funciones actualizadas lo que constituye, a la vez,
el objeto de la teora del derecho. El derecho, as visto, en su experiencia,
es entonces objeto comn de la teora del derecho y de la doctrina (las
ciencias del derecho).
d) Los temas de la teora del derecho. La observacin de los
temas o materias propias de la teora del derecho no slo explica el mtodo
que est al servicio de los juristas para identificar los distintos lugares de la
estructura y funcin de las fuentes del derecho, sino que adems revela el
contexto de este campo del saber, que le permite conectar ese mtodo con
el fenmeno jurdico todo. La teora del mtodo resulta ser entonces un
lugar donde estn, sin confundirse, todos los temas del fenmeno jurdico,
los que pueden verse desde todos los ngulos (cual aleph borgeano4 o
cscara de nuez hamletiana5).
e) teora del derecho y sincretismo disciplinario. Pareciera,
y esta es otra hiptesis, que la teora del derecho es, adems, un locus
desde donde es posible escrutar y recibir (previo tamiz, con ayuda de su
instrumental metodolgico) los aportes de otras ciencias fronterizas al
derecho, entre ellas, de la filosofa del derecho. Pareciera ser un prisma de
gran precisin, por una parte, para observar, desde lejos, aquella batalla
de valores que disputan los iusfilsofos; y, por otra parte, para observar,
desde cerca, la doctrina de los juristas y la escena de las fuentes del derecho;
toda la informacin as obtenida la provee de auxilios para construir sus
modelos tericos.
Cabe, primero, precisar y delimitar el contenido bsico de la teora
4
BORGES, Jorge Luis, El Aleph: [...] Dijo que en un ngulo del stano haba un
Aleph. Aclar que un Aleph es uno de los puntos del espacio que contiene todos los puntos
[...]; el lugar donde estn, sin confundirse, todos los lugares del orbe, vistos desde todos los
ngulos [...]; todas las luminarias, todas las lmparas, todos los veneros de luz.
5
SHAKESPEARE, William, Hamlet, Acto II, escena 2: Podra limitarme [encerrarme] en una cscara de nuez y me considerara siempre el rey de un espacio infinito.

DELIMITAR Y DISTINGUIR: TEORA DEL DERECHO, FILOSOFA DEL DERECHO Y DOCTRINA JURDICA

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del derecho (III) y, luego, distinguirla de la filosofa del derecho y de la


doctrina jurdica (IV).
III. PRECISIONES SOBRE EL OBJETO Y
DELIMITACIN DE LA TEORA DEL DERECHO

Antes de trazar las lneas demarcadoras entre las distintas disciplinas


fronterizas preocupadas de lo jurdico, debo revisar con precisin el campo del saber propio de la teora del derecho, que es el derecho en toda la
experiencia de sus fuentes; tambin debo escrutar si tal observacin terica
est adaptada con precisin a la realidad prctica de su objeto, el derecho
contemporneo; adaptacin sta que es esencial tanto para no romper el
canon metdico adelantado como para su delimitacin.
1. Adaptacin de la teora a su objeto: el derecho contemporneo.
Desde el punto de vista histrico, dentro de la poca contempornea,
es posible distinguir tres etapas de las distintas formulaciones tericas o
de mtodo jurdico. Desde los inicios del siglo XIX se generaron dos tradiciones distintas de teora del derecho: por una parte, la llamada teora
general del derecho, elaborada en los pases de Europa continental, bajo el
influjo evidente de la idea de sistema propuesta por Savigny; y, por otra,
la Jurisprudence, que es la teora del derecho de los pases anglosajones,
con raz en Bentham y Austin6. Ambas teoras se adecuaron al fenmeno
de la positividad de los inicios del derecho contemporneo.
a) Teora del derecho y positividad del derecho. Luego, en la
primera mitad del siglo XX contina el desarrollo de ambas tradiciones,
pero entrecruzadas en ambos continentes. Por una parte, se desarrolla en
los pases de Europa continental una nueva tradicin, fundamentalmente
a partir de la obra de Kelsen; se trat de una nueva teora general del
derecho (predicada como pura), dirigida a observar slo las estructuras
formales de los ordenamientos jurdicos, con independencia de los valores
que los informan (dato que la puso a distancia de la filosofa del derecho)
y con independencia de sus contenidos (dato que la puso a distancia de
las disciplinas especializadas: de la doctrina o dogmticas del derecho).
Por otra parte, la tradicin terica anglosajona, bsicamente no vari en
esta observacin nicamente a las estructuras formales, a las normas; es
el paleo-positivismo en su estado ms puro, que domin ampliamente en
esa poca.

As FERRAJOLI, Luigi, Principia iuris. teora del derecho y de la democracia. 1:


Teora del derecho (Madrid, Trotta, 2011), p. 3.
6

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ALEJANDRO VERGARA BLANCO

Es as que ambas tradiciones tericas se inscriben en la tradicin filosfica del positivismo jurdico formal, a partir de lo cual, la teora del
derecho, as concebida, de inmediato despert las sospechas de los opositores filosficos de esa corriente; en efecto, sus oponentes filosficos (los
iusnaturalistas) han considerado tradicionalmente a la teora del derecho
casi como un supuesto o complemento del positivismo jurdico. De ah
la mala fortuna de la teora del derecho como disciplina, pues, al verla tan
cercana a la positividad del derecho y al positivismo, la actitud ms usual
de tales filsofos es de rechazo o de intento de absorcin de toda teora
hacia el interior de sus propias filosofas. Pero esa fue una respuesta a la
mirada positivista de la teora del derecho, que slo miraba a las reglas (y
que describe al derecho como si tuviese una sola fuente: las reglas = la ley).
En la segunda mitad del siglo XX se producen evoluciones paralelas
en ambas tradiciones positivistas (la continental, iniciada por Kelsen, y la
anglosajona iniciada por Bentham y Austin), en que el mero formalismo
(que fija la mirada slo en la estructura normativa o las reglas) va siendo
superado por nuevas generaciones de tericos, que postulan la incorporacin de los principios al mtodo jurdico. Ello es perceptible tanto en la
Europa continental (de la mano de autores como Esser, Larenz, Garca de
Enterra, entre otros), como en la literatura anglosajona (en especial, con
Dworkin); autores estos que no adscriben, necesariamente a tradiciones
filosficas ni positivista ni iusnaturalista. Adems, a la observacin puramente estructural del derecho, se incorpora la observacin funcional, en
especial por los estudios de Sociologa del derecho7.
b) El desafo actual de los principios y autonoma disciplinaria. La teora del derecho, puede decirse, por la va terica de los
principios (que es una fuente cuyo contenido valrico es innegable), se
ha ido liberando de su conexin con toda filosofa del derecho (y de las
batallas entre sus irreconciliables contenientes: iusnaturalistas y positivistas,
bsicamente); y ha podido desplegar su plan de verdadero observatorio del
derecho sin necesidad de adscribir ni al positivismo, ni al iusnaturalismo,
ni a corriente filosfica alguna. As, en los ltimos treinta aos, junto con
el nacimiento del derecho neo-moderno, en que nace una nueva poca,
pareciera que se ha puesto en evidencia el gran desafo de la teora del
derecho de separarse de toda matriz filosfica y as poder desplegar su
identidad meta-terica. De esta forma, entonces la teora del derecho podr

7
Lo pone de manifiesto BOBBIO, Norberto, Dalla struttura alla funzione. Nuovi
studi di teora del diritto (Milano, Comunit, 1977), p. 7; y BOBBIO, Norberto, teora
general del derecho (Bogot, Temis, 1987, reimpresin 2005), Prlogo a la primera
edicin castellana, p. ix.

DELIMITAR Y DISTINGUIR: TEORA DEL DERECHO, FILOSOFA DEL DERECHO Y DOCTRINA JURDICA

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ser mirada sin sospechas de captura por alguna tradicin de la filosofa


jurdica (siempre militantes de alguna tradicin filosfica ms general).
c) Una teora del derecho adaptada al derecho neo-moderno.
Cabe preguntarse si esta meta-disciplina se ha ido ajustando, adecuando o
adaptando (como quiera que se lo llame) a las evoluciones de las fuentes
del derecho, respecto de lo cual ella es un observatorio.
i) Mtodo y derecho post o neo moderno. La teora del derecho
es el mtodo del derecho, como objeto de las ciencias jurdicas que es.
Entonces, si es el mtodo (la teora de) el que se ha de adaptar a la
materia ([...] el derecho), y, adems, el derecho (en todas sus dimensiones) es hoy calificado de neo-moderno (o post-moderno), la teora que lo
observa, como todo mtodo, pareciera que ha de mimetizarse con esa
identidad o vocacin neo o postmoderna de su objeto. De otro modo se
rompera ese canon metdico bsico. Entonces, la teora del derecho, ante
las nuevas complejidades del derecho neo o post moderno, ha de realizar
las necesarias adaptaciones. Para considerarla adaptada, pareciera adecuado
observar aspectos estructurales y funcionales; considerar tanto las reglas
como los principios; esto es, no basta considerar una mirada parcial a las
reglas sino tambin a la plenitud o integridad del fenmeno jurdico. Pareciera que stos son los desafos que el derecho neo-moderno le plantea
a la (que tambin debiera ser) neo-moderna teora del derecho, la que
debe dar respuesta a esa adaptacin. Pareciera que la teora del derecho,
siguiendo un canon metodolgico bsico, tiene el desafo permanente de
adaptacin a las fuentes del derecho, en su constante evolucin.
El derecho neo-moderno es aquel nacido en los ltimos decenios del
siglo XX, a raz de una serie de fenmenos polticos y de nuevas estructuras
y funciones de la regulacin (de las leyes = reglas), que alter la estructura
de las fuentes formales del derecho8. Tambin cabra agregar la posicin
nueva de la constitucin en el sistema de fuentes. Todo ello produjo ese
relevante cambio estructural de tales fuentes formales del derecho, y eso
ha debido necesariamente influir en el mtodo de observacin de esas
fuentes; esto es lo que marca con una identidad de neo o postmoderna a
la ltima etapa de la evolucin del derecho. Por cierto, esta es la fase ms
prxima de aquella gran etapa que llamamos derecho contemporneo (o
sea, aquel nacido junto con las revoluciones de fines del siglo XVIII, que
tambin dieron lugar a la historia contempornea). Esta descripcin de
lo que sea el derecho neo-moderno es provisional, pues es una categora
8
Las constataciones tericas ms famosas son las de BOBBIO, Norberto, Dalla
struttura, cit. (n. 7), p. 7; BOBBIO, N., teora general, cit. (n. 7), p. xi; y de IRTI, Natalino, La edad de la descodificacin (traduccin de L. Rojo, Barcelona, Bosch, 1992),
p. 126.

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ALEJANDRO VERGARA BLANCO

cuyas formulaciones y desarrollos son an incipientes en doctrina y en


teora del derecho9.
ii) Mutabilidad del derecho y adaptacin del mtodo. Es
importante renovar cada vez la mirada pues, sin perjuicio de su bsica
continuidad estructural en cuanto a sus cuatro tipos de fuentes, el derecho
es un fenmeno mutable, y cada poca ofrece un escenario levemente distinto10. La actual complejidad de las fuentes del derecho no es exactamente
la misma observada en el siglo XIX por Savigny, el creador del mtodo
jurdico11; en especial, es distinta a la observada a fines del siglo XX por el
ltimo gran renovador del mtodo y de la teora del derecho: Dworkin12.
La estructura y funcin de cada una de las dimensiones del fenmeno
jurdico (esto es, de cada una de sus fuentes: normas, hechos jurdicos,
jurisprudencia y doctrina), debe entonces ser observada en su actualidad13;
igualmente en sus especialidades, segn los sistemas jurdicos14.
d) Materias propias de la teora del derecho: campo epistemolgico. La teora del derecho es una meta-disciplina desde la cual
el jurista analiza la estructura y funcin del derecho15; es un campo del
saber conformado por un conjunto de teorizaciones que, globalmente,
9
El fenmeno es ms amplio, pero cubre bsicamente el sistema formal de fuentes: las reglas.
10
BOBBIO, N., Dalla struttura, cit. (n. 7), p. 7. Sobre la necesaria adaptacin de
la teora del derecho a cada tiempo, Bobbio, en la introduccin de su ltima reunin
de escritos sobre teora del derecho, ampla su mirada ya no slo a la estructura
del derecho sino tambin a su funcin; afirma, con gran realismo, que la teora del
derecho tradicional (incluso la que l haba abrazado antes) est completamente
desadaptada a la realidad actual, pues contina observando el derecho segn su
funcin tradicional, puramente protectora y represiva; y el derecho ahora es, adems,
promocional. Este es el segundo Bobbio.
11
SAVIGNY, Friedrich Karl von, De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y
la ciencia del derecho (traduccin castellana de A. Posada, Granada, Comares, 2008),
2; y SAVIGNY, Friedrich Karl von, Sistema del derecho romano actual (traduccin castellana de Mesa y Poley, Madrid, Gngora y Compaa, 1878), I, 5, 13, 32 y 33.
12
DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio (Barcelona, Ariel, 1984); DWORKIN, Ronald, The Model of Rules, en University of Chicago Law Review, 35 (19671968), pp. 14-46 [visible en internet: http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/3609]; DWORKIN, Ronald, Una cuestin de principios (Buenos Aires, Siglo XXI,
2012); DWORKIN, Ronald, El imperio de la justicia (Barcelona, Gedisa, 1988).
13
Por ejemplo, IRTI, N., cit. (n. 8), postul, en la dcada de 1970, una revisin
de la adaptacin de la estructura y funcin de las fuentes del derecho a su poca,
propuesta terica que tuvo una honda repercusin.
14
Las fuentes del derecho no tienen la misma consideracin en el sistema continental que en el sistema anglosajn, como recalco ms adelante.
15
La distincin en el segundo BOBBIO, N., Dalla struttura, cit. (n. 7), en su
libro que intitula precisamente estructura y funcin de la teora del derecho.

DELIMITAR Y DISTINGUIR: TEORA DEL DERECHO, FILOSOFA DEL DERECHO Y DOCTRINA JURDICA

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conforman su materia o grupo de materias. Pocos autores ofrecen una


enumeracin taxativa de los temas y teoras propios de la teora del derecho,
como disciplina; lo usual es simplemente incorporar en los libros una serie
de captulos relativos a temas tericos, relativos a la estructura del sistema
normativo. En todo caso, depende de las tradiciones filosficas16.
Como en toda ciencia, los juristas eruditos (autores de la doctrina) y
para la teorizacin del fenmeno jurdico, han desarrollado un mtodo;
este mtodo lo provee la teora del derecho, pues esta disciplina es, en s
misma, el mtodo de la doctrina; de ah su identidad de meta-ciencia general de cada una de las disciplinas especializadas que se dedican al anlisis
de cada sector del derecho (derecho civil, derecho administrativo, etc.).
La teora del derecho, en su rol de auxiliar metodolgico de la doctrina,
est conformada por un mapa de teoras o temas, relativos a cada una de
las fuentes del derecho, los que en su conjunto permiten comprender el
fenmeno jurdico ntegro17. Los juristas eruditos (esos que elaboran la
doctrina) operan con este mtodo; y de ese modo quedan cientficamente
habilitados para analizar los conceptos y problemas de cada disciplina
especializada.

16
Por ejemplo, KELSEN, Hans, Teora pura del derecho (Mxico, Porra, 1995)
mezcla temas de filosofa, doctrina y teora; y esta ltima es analizado bajo el ttulo
de Dinmica jurdica, abarcando slo temas de estructura normativa. Por su parte,
LARENZ, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho (traduccin de M. Rodrguez,
Madrid, Ariel, 1994) ofrece como temas: i) la doctrina de la norma jurdica; ii) la
formacin del hecho; iii) la interpretacin de las leyes; iv) desarrollo judicial; y v)
sistema externo o abstracto conceptual. El primer BOBBIO, N., teora general, cit.
(n. 7), clasifica sus trabajos en dos grandes apartados: i) teora de la norma jurdica;
y ii) teora del ordenamiento jurdico; el segundo BOBBIO, N., Dalla struttura, cit.
(n. 7), incorpora como criterio clasificatorio, teoras relativas a: i) la estructura; y ii)
la funcin del derecho. En fin, DWORKIN, R., Los derechos en serio, cit. (n. 12), en
diversos sitios aclara que su perspectiva es de teora del derecho; y es en el prrafo
2 de la Introduccin de DWORKIN, Ronald, Taking Rights Seriously (Londres, Gerald
Duckworth, 1977), en donde la clasifica en conceptual y normativa; y a esta ltima
le asigna los siguientes temas, teoras, o doctrinas: i) de la legislacin; ii) de la adjudicacin (aplicacin judicial); y iii) de la obediencia del derecho. Lo cual mencionamos
slo a ttulo ejemplar.
17
Estas teoras conforman un conjunto de enunciados sobre un determinado
objeto; en este caso el derecho prctico (o las fuentes del mismo); de ah que es una
disciplina no filosfica; sino emprica. Un esquema de temas tericos expuesto de
modo simplificado en VERGARA, Alejandro, Los temas de la teora del derecho y la interpretacin rigurosa. En el sendero de Betti y Larenz, en Anuario de Filosofa Jurdica y
Social (2010), pp. 205-213; la teora de la interpretacin jurdica la incorporo ahora
en la sede de las reglas o normas (pues, tales reglas o normas constituyen, en lenguaje
bettiano, un f o r m a representativa, que es objeto de la interpretacin).

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REVISTA DE DERECHO XLIV (1er SEMESTRE DE 2015)

ALEJANDRO VERGARA BLANCO

La teora del derecho, al analizar el fenmeno jurdico, lo observa a


partir de las cuatro dimensiones en que surgen las fuentes del derecho en
nuestras sociedades; ah focaliza su atencin la teora del derecho. Estas
cuatro dimensiones del derecho son objeto de sendas teorizaciones bsicas (desde las que se derivan, en cada sede, nuevas teorizaciones an ms
especficas), con las que se construye el mtodo jurdico.
El campo propio de la teora del derecho, entonces, est contenido en
las cuatro sedes de temas que desarrollo, si bien brevemente; agrego una
leve descripcin y discusin, precisamente para mostrar el tipo de terreno
terico que habitan los juristas cuando visitan la teora del derecho, y la
utilidad metodolgica y prctica que les proporciona. En esas cuatro sedes
de la empira del derecho, entonces, est todo el campo epistemolgico de
la teora del derecho. As queda no slo delimitada la teora del derecho,
sino tambin en evidencia las fronteras con los terrenos de cualquier otra
disciplina que observa lo jurdico, en especial con la filosofa del derecho.
2. Teoras de las normas o reglas (o del orden interno).
Un primer campo de temas tericos le lleva a observar la estructura del
sistema normativo. Si bien el derecho no est compuesto slo de normas,
stas cumplen una funcin primordial en el sistema, y cabe operar con
ellas; incluso podemos decir que el fenmeno jurdico en buena parte se
inicia con ellas (como forma representativa), pero no se cierra en ellas.
Slo se nos presentan como un primer presupuesto. As, la teora del
derecho dirige su primera mirada al anlisis de las normas, pero, no es la
nica fuente que observa, pues las normas constituyen slo una parte del
fenmeno jurdico; en efecto, an ante la ausencia de normas igualmente
se gatilla o se produce el fenmeno jurdico, a travs de legtimos sustitutos
de las reglas, a travs de los principios.
La jurisprudencia y la doctrina recurren habitualmente a la techn de
los principios, en caso de lagunas legales; ello dado que los principios
comparecen en reemplazo de las ausentes reglas, pues los principios estn
en medio de las tres restante fuentes del derecho: i) el hecho jurdico,
que anida en el espritu del pueblo, en la conciencia jurdica popular, la
costumbre, lo consuetudinario, que puede ser recogido por el juez o el
jurista desde tales sitios a travs de la sealada tcnica de los principios;
ii) la jurisprudencia; y iii) la doctrina.
Reviso enseguida los casos de la ley y de la Constitucin; la integracin
normativa y la interpretacin como ejemplo de materias usualmente objeto
de teorizacin.
a) Dos especies de reglas: leyes y constitucin. En los sistemas
normativos contemporneos existen, a nivel nacional, tanto leyes como

DELIMITAR Y DISTINGUIR: TEORA DEL DERECHO, FILOSOFA DEL DERECHO Y DOCTRINA JURDICA

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Constitucin; ambas son normas o reglas: constituyen la fuente formal


del derecho18. Como he insistido, no es la nica fuente del derecho, por
formalmente vistosa que sea, o por atemorizante que sea su imperatividad
y eventual coaccin.
La ley es fruto del esfuerzo conjunto del Poder Ejecutivo (presidente de
la Repblica) y del Poder Legislativo (Congreso), y constituye, en esencia,
el derecho positivo vigente. La Constitucin, ley suprema, constituye el
esfuerzo mancomunado de la sociedad, y representa el sentir de sus valores
ms relevantes. Al mismo tiempo, es un marco de actuacin: es una fuente
del derecho, y puede imponerse forzosamente, y a ella han de acomodarse
todas las actuaciones de los poderes pblicos y de los particulares. Las
normas son, por lo tanto, para jueces y juristas (como para cada ciudadano de una Nacin) un dato primario e ineludible, pues sus mandatos les
constrien de diversos modos.
Paradojalmente, son las mismas normas nacionales las que consagran
el non liquet o regla de inexcusabilidad, que obliga a fallar a los jueces,
aunque no haya ley que resuelva directamente el caso; lo que constrie
a jueces y juristas a rellenar sus lagunas (ausencia de ley); regla que es la
base de todo mtodo jurdico y que abre las puertas a los principios, como
sustitutos de las reglas en casos de lagunas.
b) Sistematizacin normativa, como tarea de la doctrina. La
constitucin, del mismo modo que la ley, es fuente formal del derecho, y
los juristas de cada disciplina especializada del derecho, para sus anlisis
dogmticos, deben incorporar tanto normas constitucionales como legales
en sus sistematizaciones de las reglas vigentes19; ello es natural, dado que
el texto constitucional regula materias de distinta naturaleza, relativas a
diversas ramas del derecho.
Por tal razn es ineludible que, en busca de la coherencia sistmica del
orden jurdico, en todo libro de texto dedicado a una materia especfica
del derecho, los juristas introduzcan el anlisis dogmtico de la constitucin. Entonces, todo jurista, al estudiar la materia de su especialidad,
considera naturalmente lo que seala la constitucin sobre el rgimen de
la relacin jurdica respectiva a su materia; y la perspectiva interpretativa
y de aplicacin que ofrece cada especialista erudito de las respectivas
partculas normativas de la constitucin, en libros y escritos, dedicados a
la respectiva especialidad del derecho, es insustituible, pues cada jurista
18
No reviso aqu la validez de la ley de frente a la moral (tarea propia de la doctrina de la justicia) ni reviso en detalle la validez y vigencia de la ley, dependiendo de
su constitucionalidad.
19
La sistematizacin normativa (de las reglas) es una tcnica primordial (no la
nica) de la Doctrina.

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ALEJANDRO VERGARA BLANCO

lo hace no slo observando microlgicamente esa partcula normativa,


sino adems buscando sentido y coherencia con el sistema ms vasto,
observndola desde las instituciones que conforman el orden y unidad de
la disciplina del derecho desde la que escribe ese especialista. La teora del
derecho ofrece ya no slo una teora de la Ley, sino tambin una teora de
la constitucin. Es la doctrina la que sistematiza, temticamente (en cada
disciplina dogmtica especializada) tales normas.
c) Adaptacin a las tcnicas de integracin normativa. Puedo
mencionar algunas tcnicas que utiliza la doctrina al sistematizar las leyes,
y cuya teorizacin suele desarrollar la teora del derecho (varias de ellas,
curiosamente, estn recogidas en el Cdigo Civil, segn una costumbre
legislativa del siglo XIX; su presencia en las reglas hoy produce algunas aporas20); a saber: i) la tcnica de la especialidad, de donde la doctrina deriva
usualmente la aplicacin supletoria de normas consideradas generales o
no especiales; ii) la derogacin normativa cumple la funcin de salvar las
antinomias (contradicciones entre dos preceptos vigentes); y iii) en fin,
la tcnica normativa de supletoriedad, de donde se derivan verdaderas y
falsas supletoriedades. Por ejemplo, la doctrina, en algunos casos, postula
que cada vez que exista una laguna legal, se debe aplicar supletoriamente el
Cdigo Civil; sin embargo, esto pareciera que no es coherente, y se tratara
de una falsa supletoriedad21. Todos estos temas son iluminados para los
juristas por elaboraciones tericas de la teora del derecho.
d) La interpretacin de las leyes. Las leyes no son autoejecutables; es necesario, para aplicarlas, su previa interpretacin22. La teora de
la interpretacin o hermenutica jurdica es un tema muy relevante en el

Se refieren a estas tres tcnicas los arts. 4 (especialidad y [falsa] supletoriedad),


52 y 53 (derogacin). La jurisprudencia, por ejemplo, para comprender la naturaleza
de estas normas, y responder si pueden ser objeto de casacin (nulidad) ha creado
una clasificacin, segn la cual existen normas auxiliares y normas de fondo; as, ha
calificado como norma auxiliar (metodolgica?) al art. 24 CC., referido al espritu
general de la legislacin y a la equidad natural (por ejemplo, vase sentencia de la
Corte Suprema, de 24 diciembre 2003, LP 29444, considerandos 5 y 7).
21
Un anlisis y crtica del uso de la tcnica de la supletoriedad en: VERGARA BLANCO, Alejandro, El derecho administrativo como sistema autnomo. El mito del Cdigo
Civil como derecho comn (Santiago, Abeledo Perrot, 2010).
22
En nuestro pas existe la curiosidad de que el Cdigo Civil incorpora reglas o
cnones de interpretacin, en los artculos 19 a 24. Sobre ello, son relevantes los
trabajos de GUZMN BRITO, Alejandro, La historia dogmtica de las normas sobre
interpretacin recibidas por el Cdigo Civil de Chile, en Interpretacin, integracin y
razonamiento jurdicos (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1992) pp. 41-87; L
MISMO, Las reglas del Cdigo Civil de Chile sobre interpretacin de las leyes (Santiago,
LexisNexis, 2007).
20

DELIMITAR Y DISTINGUIR: TEORA DEL DERECHO, FILOSOFA DEL DERECHO Y DOCTRINA JURDICA

635

mtodo jurdico, pues es el gozne que permite comprender el dato representativo (las normas) con la realidad a la cual se debe aplicar ese mandato
imperativo (los hechos, cada hecho). La interpretacin no es la sola lectura
de las normas, ni de partes de ellas; es un proceso ms complejo, y hoy es
ineludible adscribirlo a las modernas teoras de la hermenutica. En esto
ltimo, es invaluable el aporte auxiliar que a la doctrina (intermediada por
la teora) realiza la hermenutica (que es una rama de la filosofa general).
La tcnica de la interpretacin est en medio del mtodo jurdico, y
los cnones hermenuticos son insustituibles para ofrecer una respuesta al
verdadero sentido de las fuentes formales del derecho23; y de la utilizacin
o no de cnones hermenuticos dependen el xito o rigurosidad de toda
interpretacin. La finalidad del proceso hermenutico es armonizar estos
dos trminos: el objeto a interpretar (la norma) y el sujeto que interpreta
(su actualidad). Todo esto, en verdad, usualmente es un difcil camino que
recorrer para jueces y juristas y, por tal razn, los cnones hermenuticos
ayudan a ofrecer interpretaciones ms racionales que una mera lectura al
ras del mero y desnudo texto; o a impedir la introduccin indiscriminada
de las propias convicciones del intrprete. Es un verdadero tamiz que opera
entre la objetividad (de la forma representativa: el texto) y la subjetividad
(del intrprete).
La teora de la interpretacin legal est ntimamente vinculada con
las tareas de la jurisprudencia y la doctrina; adems, est sujeta a arduos
debates tericos, con aportes de juristas, tericos y (curiosamente, tambin) filsofos del derecho; en todo caso, un saludable grado de discusin
interdisciplinaria con la filosofa del derecho es muy til para la teora del
derecho y para la doctrina.
3. Teoras del hecho jurdico.
Un segundo campo pleno de temas tericos escruta los hechos, lo cual
se realiza con el objetivo de comprender el factum: la realidad, que es analizada por el jurista desde una doble perspectiva: por una parte, el supuesto
de hecho que establece cada norma (que puede ser incluso mal formu-

Por ejemplo, BETTI, Emilio, La interpretacin jurdica (2 edicin, traduccin


castellana de A. Vergara, Santiago, LegalPublishing, 2009), ofrece una teorizacin
sin igual, un precioso aporte a la praxis de la interpretacin, que permite recorrer y
comprender todo el proceso hermenutico. Emilio Betti formula cuatro cnones hermenuticos tanto o b jetivos (atinentes al objeto que interpretado; la forma representativa: la Ley) como subjetivos (atinentes al sujeto que interpreta): 1) armona
hermenutica o inmanencia del criterio hermenutico; 2) totalidad y coherencia
de la consideracin hermenutica; 3) actualidad del entender; y 4) adecuacin del
entender. Los dos primeros son objetivos; los dos siguientes son subjetivos.
23

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lado, o serlo de manera ambigua); y, por otra parte, los hechos reales,
de donde fluyen como fuentes del derecho, la costumbre, la conciencia
jurdica, el derecho vivido, el espritu del pueblo; en este ltimo caso, tal
fuente es puesta a la luz a travs de la tcnica de los principios jurdicos.
El rol de la sociologa (en especial, la sociologa del derecho) es esencial
para comprender la funcin del hecho en el derecho (y en sus fuentes)24.
a) Los supuestos de hecho de las normas. Con su observacin
a los hechos, el jurista podr saber si tales hechos reales se corresponden
o no con la hiptesis del dato normativo, y a partir de ah, dirigirse a sus
contextos. Para percibir estos hechos, adems, es imprescindible la mirada cientfica de las disciplinas no jurdicas que, para estos efectos, son
auxiliares. Variadas disciplinas especializadas del derecho se conectan con
otras ciencias, uno de los temas son las palabras tcnicas de la ley y las
hiptesis de hecho concernientes a realidades complejas, las que requieren
del auxilio de diversas ciencias: es el caso de la hidrologa (para el derecho
de aguas25), de la geologa (para el derecho de minera), de la arquitectura
(para el derecho urbanstico), entre otras.
No obstante, cabe prestar atencin; nos referimos a dos tipos de
hechos: por una parte, el real, que debe ser informado por el hidrlogo,
el gelogo, o el arquitecto, en nuestros ejemplos; y, por otra parte, la
hiptesis de hecho (el factum) contenida en la ley, en que si bien pueden
confluir varios conocimientos, de modo interdisciplinario, por ejemplo,
para el supuesto de los trminos de alguna ciencia especializada distinta
al derecho (palabras tcnicas de la ley, se suele decir), es la mirada del
jurista o del juez la que predomina, pues teniendo a la vista la composicin
especializada de los hechos, slo l podr saber si corresponde a la hiptesis
del dato normativo, y a partir de ah, a sus contextos. Esto, en lgica, es la
denominada subsuncin de los hechos a la hiptesis legislativa.
b) La costumbre y el derecho vivido. Igualmente, cabe observar y teorizar, como parte de la realidad, la costumbre (como fuente del
derecho) y aquella realidad que podemos llamar el derecho vivido: el

Toda la teorizacin funcionalista del derecho tiene como auxiliar insustituible


a la sociologa jurdica. BOBBIO, N., teora general, cit. (n. 7), p. xi, en que reconoce
que esta constatacin (en especial a raz de los trabajos de Luhmann y otros autores
sobre la sociologa jurdica) marca una evolucin en su pensamiento; as se origina
el s e g u n d o Bobbio.
25
Por ejemplo, en el caso del recurso hdrico, para mirar la realidad de las aguas
mismas, cmo se presentan, es necesario recurrir a quienes saben interpretarlas en su
materialidad: aqu hay una intromisin, maravillosa intromisin (pues sin ella, la mirada de los hechos por el jurista sera la de un ciego), de las ciencias de la hidrologa,
de la geologa y de la hidrogeologa.
24

DELIMITAR Y DISTINGUIR: TEORA DEL DERECHO, FILOSOFA DEL DERECHO Y DOCTRINA JURDICA

637

espritu del pueblo, la conciencia jurdica popular, que es el verdadero


surgimiento de una fuente del derecho positivo, como observ Savigny26.
La costumbre, una vez reconocida, toma el papel de la ley. La teorizacin
de estos hechos es ineludible, ya sea como teora de la costumbre jurdica
o del espritu del pueblo.
c) Espritu del pueblo y principios jurdicos. En caso de ausencia de Ley (lagunas), jueces y juristas utilizan una tcnica sucednea:
los principios jurdicos; en tal caso, lo que sucede es que jueces y juristas
escrutan el espritu del pueblo (o la conciencia jurdica popular, o el
derecho vivido, como quiera que se le llame a los usos o costumbres que
viven en medio del pueblo), en donde encuentran la fuente del derecho
que sustituye a la Ley. As, se sustituye la ausencia de Ley a travs de la
techn de los principios, utilizando a stos como el tamiz que extrae valores
desde la conciencia jurdica popular.
4. Teoras de la jurisprudencia o decisin de los jueces.
Una tercera sede de teoras analiza el fenmeno de la jurisprudencia,
en torno a lo cual hay temas relevantes que deseo destacar.
a) La jurisprudencia como cuerpo sistematizado de sentencias. Se basa en una realidad: la existencia de jueces, que dictan sentencias
ante desacuerdos y conflictos en medio de la vida social. A los tribunales
les corresponde aplicar unas reglas, respecto de unos hechos, jurdicamente
analizados, mediante la interpretacin de normas, o sus sustitutos (los
principios), dictando sentencias para cada caso. Y al jurista le compete
dar un paso ms: diseccionar dicha labor, sistematizar todas las sentencias
segn su materia (su especialidad), analizarlas y ofrecer un producto nuevo,
distinto: la sistematizacin y crtica del cuerpo de doctrinas de esa jurisprudencia. La teora del derecho teoriza dicho fenmeno, observndolo
en su complejidad y actualidad.
La jurisprudencia, en nuestro sistema, se deduce del conjunto de las
decisiones de los tribunales de justicia, es decir, de todas y cada una de
las sentencias que resuelven los conflictos. Si bien cada sentencia es slo
obligatoria respecto de las partes involucradas (a raz del efecto relativo
de la cosa juzgada que de ella emana), su conjunto puede dar lugar a
lneas jurisprudenciales (salvo situaciones de crisis, que originan jurisprudencia zigzagueante). Ese conjunto de sentencias, al ser reelaboradas
por la doctrina, puede servir a la labor sistematizadora de la dogmtica.
Sin el conocimiento exhaustivo y completo de la jurisprudencia ni de su

26

SAVIGNY, F. K., De la vocacin de nuestro siglo, cit. (n. 11).

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teorizacin, la labor de la doctrina est privada de una preciosa fuente de


informacin y formacin.
b) La uniformidad de la jurisprudencia. Este es un tema terico
muy relevante para la prctica, que cabe observar y desarrollar segn las
especificidades de cada sistema jurdico; por ejemplo, el fenmeno jurisprudencial no es el mismo en los sistemas anglosajones (en que rige el stare
decisis), que en los sistemas continentales (en que para las jurisdicciones
inferiores no son vinculantes las decisiones de las jurisdicciones superiores),
de donde se derivan los precedentes. En el sistema anglosajn la consideracin de los precedentes como fuentes del derecho es ms ntido que en
el sistema continental.
c) El desarrollo jurisprudencial de los principios jurdicos.
En medio del anlisis de la jurisprudencia cabe tener presente la discusin
contempornea sobre reglas y principios 27, que es uno de los temas
tericos ms relevantes de la actualidad. Aqu doy por supuesta la amplia
aceptacin actual de la relevancia y efectiva aplicacin por los jueces de
ambas fuentes del derecho. Me distancio de la tradicin filosfica positivista estricta (expuesta a veces en brillantes pero etreas construcciones,
sin apego a la realidad del fenmeno jurdico), que postula el logro formal

27
Cabe sealar que la discusin contempornea sobre reglas y principios no se
inaugur con la aguda crtica metdica que Dworkin lanz en 1967 a la lnea de flotacin de la tradicin filosfica del positivismo jurdico, incorporando principios al
modelo formal de las reglas que esa tradicin segua propiciando con total irrealismo;
vase DWORKIN, R., The Model of Rules, cit. (n. 12), sin perjuicio de que ese constituye el ataque ms conocido y efectivo. Pues la discusin de los principios, en medio
de la ms amplia del mtodo, se haba inaugurado antes en los juristas del derecho
continental, como es el conocido caso de los aportes tericos de Betti desarrollados
en BETTI, Emilio, Diritto metodo ermeneutica (Milano, Giuffr, 1991); BETTI, Emilio, Teoria generale della interpretazione (Milano, Giuffr, 1990); de ESSER, Josef,
Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado (Barcelona,
Bosch, 1961); de DEL VECCHIO, Giorgio, Los principios generales del derecho (Barcelona, Bosch, , 1971), LARENZ, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho (traduccin
castellana de E. Gimbernat, Madrid, Ariel, 1966); y GARCA DE ENTERRA, Eduardo,
Reflexiones sobre la ley y los principios generales de derecho (Madrid, Civitas, 1986),
entre otros; todos anteriores a la famosa formulacin de Dworkin de 1967. Luego
CANARIS, Claus-Wilhem, El sistema en la jurisprudencia (Madrid, Fundacin Cultural del Notariado, 1998); y muchos ms en una escalada propia de una revolucin
cientfica, de cambio de un paradigma por otro, en el sentido de KUHN, Thomas,
La estructura de las revoluciones cientficas (Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1971); KUHN, Thomas, La tensin esencial. Estudios selectos sobre la tradicin y el cambio en el mbito de la ciencia (Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1993); y KUHN,
Thomas, Qu son las revoluciones cientficas? y otros ensayos (Barcelona, Paids,
1996); tema sobre el cual no nos podemos detener ahora.

DELIMITAR Y DISTINGUIR: TEORA DEL DERECHO, FILOSOFA DEL DERECHO Y DOCTRINA JURDICA

639

de la plenitud del orden jurdico slo en base a reglas28; eso es algo irreal.
La jurisprudencia y la doctrina, como superadores de las reglas, en caso
de lagunas y contradicciones insalvables, incorporando valores jurdicos
distintos y separados de las reglas (lo que toda una tradicin de tericos
ha postulado con mucha fuerza desde la mitad del siglo XX; entre otros:
Betti, Esser, Del Vecchio, Larenz, Canaris, Garca de Enterra, Dworkin).
Como sealo ms arriba, cabe tener presente la ntima conexin de
los principios jurdicos con la fuente que los nutre: el espritu del pueblo
o el derecho vivido, de donde fluyen los valores que sustituyen a las leyes,
en caso de lagunas.
5. Teoras de la doctrina de los juristas o dogmtica (o del sistema externo).
Otra preocupacin de la teora del derecho es el anlisis de aquella
realidad cultural constituida por las ciencias del derecho. La literatura no
le dedica mucha atencin, no obstante que suele ser prolfica en el anlisis
de los otros temas propios de la teora del derecho29. La ciencia del derecho
es la tarea propia de los juristas eruditos.
a) Estructura interna de la doctrina. La literatura que los juristas
producen y escriben constituye la doctrina. Se trata de una fuente preciosa
de estudio y de crecimiento de la ciencia y cultura jurdicas en la medida
que tal literatura formula disciplinas, teoras y principios; pues si un libro
slo ofrece una sencilla y bsica sistematizacin normativa, a partir de una
bsica interpretacin (ms o menos literalista), usualmente no merece ser
calificada de doctrina o dogmtica, sino de un arte menor: como un mero
texto de apoyo a los estudios legales o a la prctica forense. Si observamos
su interior, la ciencia del derecho lleva adelante funciones relevantes: tres
tareas y dos tcnicas; las tareas son: primero, el diseo de las disciplinas
jurdicas30; segundo, la formulacin de teoras jurdicas, las que sirven
Ese es un postulado formalista que Kelsen sostuvo en su trabajo ms famoso, la
teora pura del derecho KELSEN, H., teora pura del derecho, cit. (n. 16): el derecho
[...] no tiene laguna alguna; al que nunca renunci, hasta el final de su obra; y en su
trabajo pstumo, KELSEN, Hans, teora general de las normas (Mxico, Editorial Trillas, 1994), leemos su enftica afirmacin: no puede haber lagunas en el derecho
(sic). Su seguidor local: SQUELLA NARDUCCI, Agustn, Principios jurdicos y positivismo
jurdico, en CARBONELL, Flavia - COLOMA, Rodrigo - LETELIER, Ral (coordinadores),
Principios jurdicos. Anlisis y crtica (Santiago, Abeledo Perrot, 2011), p. 23, dice lo
mismo: no hay ms derecho que el derecho positivo.
29
Un trabajo crtico e interesante sobre la dogmtica o doctrina es el de: BERNASCONI, Andrs, El carcter cientfico de la dogmtica jurdica, en Revista de derecho de la
Universidad Austral, 20 (2007) 1, pp. 9-37.
30
VERGARA BLANCO, A., Sistema y autonoma, cit. (n. 3), pp. 957-991, para un
28

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como modelos de solucin de casos difciles31; y, tercero, la formulacin


de principios jurdicos, propuestos para llenar los vacos de las reglas; estos
constituyen uno de los productos ms depurados de la dogmtica. A lo
anterior, cabe agregar dos tcnicas que utilizan los juristas: la interpretacin
y la sistematizacin del derecho positivo; tcnicas que son los insumos
bsicos de que se sirven para esas otras tres tareas esenciales; y dada la especialidad de cada jurista, tanto la interpretacin como la sistematizacin
la realiza en relacin a las normas atinentes a la propia especialidad que
cultiva (derecho civil, derecho penal, etc.). La teora del derecho observa
y teoriza la estructura y funcin de esa labor de la doctrina: sus tres tareas
esenciales y esas dos tcnicas.
b) Aporte de la doctrina a la praxis de legisladores, jueces y
abogados. La doctrina nunca llega a ser una fuente vinculante, sino ms
bien una fuente de inspiracin para los legisladores, cuando stos deben
modificar los marcos regulatorios; o para los jueces, cuando stos deben
interpretar el contenido de las normas, verificar la existencia o reconocimiento de una costumbre, de un principio jurdico, el alcance o legitimidad
de un acto administrativo o los trminos de un contrato; o para el pueblo
(a travs de sus asesores: los abogados), para prevenir el conflicto, o para
fundar las defensas que estos realizan en los juicios.
Sin perjuicio de los importantes papeles que en la praxis jurdica realizan los jueces (dictando sentencias) y los abogados (asesorando gestiones
pblicas y privadas, ya sea en juicio o de manera preventiva), cabe precisar
el aporte de las teoras y conceptualizaciones de los juristas eruditos, cuya
literatura, en su conjunto, constituye para ellos una fuente del derecho: la
doctrina. Por ello, los modelos tericos que la doctrina ofrece no pueden
quedar entregados al sentimiento que fluye del fuero interno de su autor (a
la propia teora de la justicia o filosofa personal del jurista), ni a impericia o
superficialidad interpretativa; pues existe el riesgo que ello lo lleve a aferrarse
exageradamente a alguno de los siguientes dos polos de atraccin: i) a los
dictados de su propia conciencia tica o poltica (especulacin exagerada;
militancia personal); o ii) a la literalidad desnuda y aislada de un slo texto
normativo (ceguera interpretativa; desconexin con la realidad y con los
valores inmanentes al sistema jurdico).
Todo jurista erudito, en medio de sus tareas, debe conocer y utilizar
un mtodo riguroso para su ciencia; ciencia sta que se apoya en los cuatro conjuntos de teorizaciones (vase, ms arriba, III, 2 a 5: de normas,
anlisis de la construccin de las disciplinas jurdicas, a travs de la techn del ncleo
d og m t ic o.
31
Un desarrollo de ese rol en CANARIS, Claus-Wilhem, Funcin, estructura y falsacin de las teoras jurdicas (Madrid, Civitas, 1995).

DELIMITAR Y DISTINGUIR: TEORA DEL DERECHO, FILOSOFA DEL DERECHO Y DOCTRINA JURDICA

641

hechos, jurisprudencia y doctrina) que cubren toda la empira y fuentes


del derecho (vase, ms arriba II, a). De ah que el jurista, que es autor de
la Doctrina, tiene en la teora del derecho su mayor apoyo para su tarea,
dado que le provee de un mtodo y de una visin perspicaz y emprica
del fenmeno jurdico.
Una vez descritos los cuatro grupos de materias que conforman el
contenido de la teora del derecho, como disciplina, y comprobada su
adaptacin a las fuentes empricas que conforman el fenmeno del derecho
contemporneo, ha quedado a la vez delimitada tal disciplina; a partir de
esa base, podr escrutar, en seguida, la demarcacin con las disciplinas
fronterizas, en especial con la filosofa del derecho y con la doctrina jurdica.
IV. DISTINCIN DE LA TEORA, DE LA FILOSOFA Y
DE LA DOCTRINA DEL DERECHO

Una enumeracin no exhaustiva de disciplinas cercanas en torno a lo


jurdico debe incluir, al menos: i) a la constelacin de disciplinas especializadas que graficamos en la expresin doctrina jurdica; ii) a la teora
del derecho; y iii) a la filosofa del derecho. Aqu revisar slo la gnesis
paralela y vecindad de estas dos ltimas disciplinas32. Es muy relevante
distinguir estas tres disciplinas. Pareciera que, por una parte, tanto la teora
del derecho como la Doctrina son lo ms propiamente jurdico y tarea
de los juristas; y, por otra parte, la filosofa del derecho es lo propiamente
filosfico y tarea de filsofos.
1. Gnesis contempornea de las disciplinas fronterizas al derecho.
Una observacin fidedigna del decurso de las fuentes del derecho contemporneo muestra su positividad; y, junto con el ajuste de la teora del
derecho a tal positividad, muestra, igualmente, la discusin filosfica al
respecto. En la gnesis de estas disciplinas esa discusin se centra, entonces,
en las fuentes del derecho y en el concepto de derecho que fluye de cada
posicin filosfica.
a) La positividad contempornea del derecho de tradicin
occidental. La teora del derecho observa el fenmeno jurdico actualizado; de ah que cabe una perspectiva histrica y de contexto de sus
fuentes. La poca contempornea occidental, aquella nacida a fines del

Dejo fuera de esta revisin, entre otras, a la historia del derecho y a la sociologa
del derecho; esta ltima, con sus anlisis es un importante auxilio para la comprensin del fenmeno jurdico. La doctrina es objeto de referencia ms adelante.
32

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siglo XVIII (a partir de las revoluciones americana y francesa), casi no ha


variado la escena democrtica de las fuentes del derecho, a partir del dato
esencial del reparto de poderes en la sociedad: un Poder legislativo; un
Gobierno o Poder ejecutivo y un Poder judicial o jurisdiccional, todos
ms o menos autnomos entre s. Cada vez que esa estructura de poder se
desequilibra (por ejemplo, en los regmenes totalitarios o autocrticos) o
en que un poder es absorbido por otro, todo cambia; y tambin cambiar
el derecho, sus fuentes y el mtodo de las ciencias del derecho (la teora
del derecho). Ello origina, en la tradicin occidental (de la que formamos
parte), una estructura de fuentes basada en la positividad del derecho
(aunque, muestro ms adelante que esa positividad no se basa slo en el
derecho legislado [=normas]).
La teora del derecho, nacida como ciencia a principios del siglo XIX,
desde su origen con Savigny, es una disciplina que observa el fenmeno
jurdico en la positividad de sus fuentes; esa estructura positiva se mantiene
hasta hoy (con leves matices) en los dos sistemas jurdicos ms tradicionales en Occidente: en el derecho continental (Alemania, Francia, Espaa,
Italia, de donde emana el sistema jurdico de los pases latinoamericanos,
y en especial el chileno); y en el common law (Inglaterra, Estados Unidos,
Australia, cuyas conexiones con el sistema latinoamericano o chileno son
menores)33. La teora del derecho no tuvo sino que adaptarse en cada sistema jurdico a esa positividad; no obstante que los tericos de las distintas
tradiciones han recogido los nfasis que, para cada fuente del derecho,
ofrece cada uno de esos sistemas.
b) Distintas tradiciones tericas y filosficas en ambos
sistemas del derecho. En la poca contempornea se han desarrollado
distintas tradiciones tericas, las que formulan sus propuestas teniendo a
la vista una estructura de fuentes similar; si bien hay matices en las teorizaciones de los autores, su base es la misma; y las fuentes del derecho casi
no han tenido variaciones. Bsicamente, el ncleo cudruple de fuentes
(mostrado al inicio, en la Introduccin), no ha cambiado en toda la poca
contempornea; de ah que los postulados de la literatura terica, desde
Savigny hasta Dworkin, tienen la misma base emprica.
Entonces, sobre la misma base de fuentes se han desarrollado las
distintas tradiciones de teora del derecho, lo que se refleja al revisar la
literatura. As, por una parte, en la literatura continental se desarrolla una
teora General del derecho, iniciada por Savigny, luego seguida por

Al respecto, recoge muy bien esta distincin BARBERIS, Mauro, Breve storia della
filosofia del diritto (Bolonia, Il Mulino, 2004); y BARBERIS, Mauro, Giuristi e filosofia.
Una storia della filosofia del diritto (Bolonia, Il Mulino, 2011).
33

DELIMITAR Y DISTINGUIR: TEORA DEL DERECHO, FILOSOFA DEL DERECHO Y DOCTRINA JURDICA

643

Kelsen, Santi Romano, Bobbio y otros (allgemeine Rechtslehre, teoria


generale del diritto o thorie gnrale du droit); y, por otra parte, en
la literatura inglesa y norteamericana, se desarrolla la Jurisprudence, siguiendo a Bentham, Austin, Hart y otros. El caso de Dworkin pareciera ser
nico en la historia del mtodo jurdico, pues sus propuestas tericas ms
famosas (la distincin de reglas y principios; y la integridad del derecho),
realizadas con el nimo de alejarse de ambas, pareciera que ha venido a
originar una nueva tradicin34.
De manera paralela, desde fines del siglo XVIII se ha desarrollado,
dentro de la filosofa, la disciplina de la filosofa del derecho (cuyos primero
epgonos fueron Kant y Hegel), as denominada ampliamente, que mira
el fenmeno jurdico desde fuera, y cuya tarea usual es ms bien ser una
teora o doctrina de la justicia, de lo justo; esto es, de lo que el derecho
deba ser, no tal cual es. Las tradiciones filosficas ms marcadas en
la perspectiva jurdica son, por una parte, el positivismo (cuyos mayores
conos son Austin, Kelsen, Bobbio y Hart) y el iusnaturalismo (cuyo ms
actual cono es Finnis).
2. La teora del derecho de frente a las dems disciplinas que observan el
fenmeno jurdico.
Varias disciplinas del saber tienen la pretensin de abarcar todas o
algunas de las dimensiones del fenmeno jurdico35. Sin nimo de exhaustividad, y slo para obtener perspectiva, describo tres relevantes disciplinas
que suelen observar el derecho.
a) Disciplinas fronterizas al derecho: ad intra y ad extra. El
derecho, entonces, se nutre de la actividad de cuatro tipos de fuentes: ley,
factum, jurisprudencia y doctrina ; de frente a ese fenmeno cuadriforme
de fuentes se entrecruzan, al menos, tres disciplinas (en uno de los casos
es un grupo de disciplinas), que enumero segn mayor a menor cercana
con ese fenmeno: i) la doctrina o ese grupo de disciplinas especializadas
que suelen ser agrupadas como ciencias del derecho, las ramas, disciplinas
y departamentos tambin especializados del derecho, las que habitan en
medio de las fuentes prcticas del derecho ; ii) la teora del derecho; y, iii)
la filosofa del derecho, que es una teora de la justicia.
Que podra denominarse interpretativismo o teora integrada, como lo seala
en su ltimo libro: DWORKIN, Ronald, Justice for Hedgehogs (Belknap Press - Harvard
University Press, 2011), pp. 400-415.
35
Entre nosotros, ltimamente, vase el anlisis somero y las distinciones de CELIS DANZINGER, Gabriel, Relaciones entre la filosofa del derecho, ciencia jurdica y teora
del derecho, en Revista de derecho, 1 (Escuela de Postgrado de la Universidad de Chile,
2011), pp. 111-150.
34

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REVISTA DE DERECHO XLIV (1er SEMESTRE DE 2015)

ALEJANDRO VERGARA BLANCO

Desde la perspectiva en que nos situamos (en la empira de esas


cuatro fuentes del derecho), podremos apercibirnos que la doctrina y la
teora del derecho lo observan ad intra; y que la filosofa del derecho lo
observa ad extra. Si cabe distinguir, por un lado, la extensin o contenido
de una disciplina; y, por otro, su intencin36, esos cuatro temas delimitan
la extensin de la teora del derecho; y su rol de observador de
estructuras y funciones, denota su intencin.
b) teora del derecho como encuentro interdisciplinario.
Pareciera que la vocacin o identidad de la teora del derecho es ser, tanto
un observatorio de las distintas y fraccionadas fuentes del fenmeno jurdico, como una sede de sincretismo y de encuentro interdisciplinario; de
ah que no puede confundirse ni ser colonizada por las otras disciplinas
que la epistemologa pone en sus fronteras. La teora del derecho no debe
confundirse con las otras dos disciplinas conexas al derecho o auxiliares de
aqulla: ni con la filosofa del derecho (cuya materia y fin es el estudio de
los valores), ni con la doctrina (esto es, cada una de las disciplinas especializadas del derecho: el derecho administrativo, el derecho civil, entre otras),
cuyas estructuras observa; sin perjuicio de sus indudables conexiones37.
La conexin de la teora del derecho con esas disciplinas es la siguiente:
i) teora del derecho y doctrina. La teora del derecho provee a la
doctrina (esto es, a las distintas ciencias especializadas del derecho) de un
mtodo, que es el que la doctrina utiliza, como insumo, para comprender
la estructura y funciones de cada una de las fuentes que conforman el
fenmeno jurdico.
ii) teora del derecho y filosofa del derecho. La teora del
derecho, a la inversa, se provee, desde la filosofa, de categoras y conceptos
necesarios para desarrollar su plan de anlisis, pero sin perder su autonoma
epistemolgica; no se confunde con la filosofa general ni con la especial
filosofa dedicada al derecho justo.
En el sentido de FERRAJOLI, Luigi, cit. (n. 6), pp. 5-11.
Anlisis detallados sobre la situacin actual de la teora del derecho, y sus relaciones con la filosofa jurdica y con la teora de las ciencias, ofrece ZULETA PUCEIRO,
Enrique, Aspectos actuales de la teora de la interpretacin (Valparaso, Edeval, 1980);
ZULETA PUCEIRO, Enrique, Paradigma dogmtico y ciencia del derecho (Madrid, Editoriales de derecho reunidas, 1981); ZULETA PUCEIRO, Enrique, teora jurdica y crisis
de legitimacin, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social, 2 (Asociacin Argentina
de derecho Comparado, 1982), pp. 289-306; ZULETA PUCEIRO, Enrique, teora del
derecho. Una introduccin crtica (Buenos Aires, Depalma, 1987); ZULETA PUCEIRO,
Enrique, La teora del derecho ante la nueva filosofa de la ciencia, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social, 18 (Asociacin Argentina de derecho Comparado 1998),
pp.159-180; ZULETA PUCEIRO, Enrique, teora del derecho. Enfoques y aproximaciones
(Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005).
36
37

DELIMITAR Y DISTINGUIR: TEORA DEL DERECHO, FILOSOFA DEL DERECHO Y DOCTRINA JURDICA

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As, la teora del derecho, a travs de un sincretismo, mira tanto hacia


dentro (hacia las estructuras y microloga de las fuentes del derecho, en
lo que se acerca a la doctrina o ciencias del derecho); como tambin mira
hacia fuera (hacia la filosofa en bsqueda de categoras de pensamiento).
Es, entonces, un punto de encuentro de las diferentes aproximaciones al
fenmeno jurdico38.
c) Lo general y lo pragmtico en la teora del derecho. Si bien
para su identificacin como disciplina nos referimos a ella en singular, en
realidad, la teora del derecho consiste en el estudio de muchas teoras (en
plural), todas las cuales conforman el mtodo jurdico; existen cuatro sedes
de tales teoras (vase, ms arriba III, 2 a 5), las que conforman el ncleo
general de la disciplina (o, lo que es lo mismo, constituyen su materia) y
que, a la vez, explican el fenmeno jurdico todo. El usual apelativo de ser
una teora general alude al ms amplio alcance emprico de la teora del
derecho, en tanto que teora, de frente a lo especiales que son las distintas
ciencias del derecho, todas enfocadas en un campo especfico (derecho civil,
administrativo, etc.); de ah resulta ser un solo mtodo general para toda
la constelacin de ciencias especializadas. El atributo general, con que
se suele asociar a la teora del derecho (se suele identificar como teora
general del derecho) es, entonces, redundante39.
Adems, la teora del derecho es una teora emprica40, observa la
dimensin pragmtica del derecho, la experiencia; de ah su capacidad
explicativa de la realidad prctica del derecho; no es una formulacin
especulativa o filosfica. Su observacin es pragmtica: sobre la experiencia
de las fuentes del derecho. Es, en fin, una teora del conocimiento del
derecho as como es simplemente (sic et simpliciter)41; de ah que es una
teora formal, pues se limita a definir y analizar los conceptos.42.
d) Utilidad y enseanza de la teora del derecho. La teora del
derecho, al observar y teorizar las fuentes del derecho positivo y vigente
es til: i) para la doctrina o dogmtica (esto es, para quienes cultivan las
ramas, disciplinas, departamentos o microsistemas especializados del de-

FERRAJOLI, L., cit. (n. 6), p. 39.


Lo remarca FERRAJOLI, L., cit. (n. 6), p. 5.
40
As FERRAJOLI, L., cit. (n. 6), p. 41.
41
As PAWLOWSKI, Hans Martin, Introduzione alla metodologa giuridica (Milano,
Giuffr, 1986), p. 153.
42
FERRAJOLI, L. cit. (n. 6), p. 41, ofrece una grfica imagen: la teora del derecho
no dice lo que el derecho establece (esa es tarea de la dogmtica); ni sabe lo que debe
establecer (esa es tarea de la filosofa del derecho); ni el grado de la observacin de
hecho (tarea de la sociologa del derecho); se limita a definir y analizar los conceptos,
segn lo que son en la experiencia.
38
39

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ALEJANDRO VERGARA BLANCO

recho); ii) para la praxis (de jueces y abogados); iii) para la enseanza (en
las Facultades de derecho); en fin, iv) quizs puede ser til igualmente,
para la filosofa y sociologa del derecho; aunque rara vez los cultores de
estas disciplinas descienden hasta la microloga de las fuentes del derecho,
y su dedicacin est ms centrada en los valores que se han de insertar a
las reglas (en el caso de la filosofa) o en los efectos que tales reglas, una
vez adoptadas, producen en el medio social (en el caso de la sociologa).
La teora del derecho debe ensearse intentando evitar dos usuales
confusiones43: 1) con un sucedneo curso de introduccin del derecho
que no tenga la profundidad terica adecuada; y 2) con la filosofa del
derecho, cuyo ncleo disciplinario es distinto al derecho (partiendo por
el dato epistemolgico de que esa disciplina es parte de la filosofa, y no
del derecho). Ello, no obstante la alta relevancia que cabe reconocerle
en la formacin jurdica en los valores, la que ha asegurado su presencia
en los curricula de las facultades de derecho; igualmente es el caso de otras
disciplinas fronterizas, como la historia del derecho o la sociologa del
derecho, muy relevantes para la enseanza jurdica. Existe una tradicin
antigua de enseanza de la disciplina de la teora del derecho, en algunas
facultades de derecho; no en todas44. Existe, tambin, alguna tradicin de
apuntes de la disciplina45. Pero la incorporacin de una verdadera enseanza
del mtodo, adaptada a la realidad actual del derecho, sera un logro46.

Vase un desarrollo crtico de la situacin en Chile en VERGARA BLANCO, Alejandro, Editorial. La larga ausencia de la teora y el mtodo en la enseanza e
investigacin jurdicas, en VERGARA BLANCO, Alejandro (editor), Dogmtica y sistema. Estudios de teora del derecho (Santiago, Thomson Reuters - La Ley, 2014),
pp. 1-4.
44
Respecto de la Universidad de Valparaso, en PEDRALS, Antonio, La asignatura
de teora general del derecho, en Revista de Ciencias Jurdicas, 2 (1971), pp.189-203.
45
SQUELLA NARDUCCI, Agustn, Introduccin al derecho (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2000), p. 10, distingue de la teora del derecho y seala, con
razn, que la introduccin al derecho no es una disciplina, sino slo una asignatura,
esto es, un curso; por otra parte, el mismo SQUELLA NARDUCCI, Agustn, Filosofa del
derecho (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2001), pp. 9 y 212-226, califica a la
filosofa del derecho como actividad, disciplina y asignatura. Tambin la distingue
de la teora del derecho y de la dogmtica. Respecto a la asignatura Introduccin
al derecho se han publicado diversos manuales; vase: CARVALLO, Adolfo, Manual
de introduccin a las ciencias jurdicas y sociales (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1956), HBNER GALLO, Jorge Ivn, Introduccin al derecho (Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 2002); PACHECO, Mximo, teora del derecho (Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 1984), los cuales ofrecen sencillas exposiciones, al hilo de autores
extranjeros, sin mayores anlisis tericos originales.
46
Un actualizado y crtico panorama de la educacin jurdica en Chile, vase
43

DELIMITAR Y DISTINGUIR: TEORA DEL DERECHO, FILOSOFA DEL DERECHO Y DOCTRINA JURDICA

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3. La teora del derecho es distinta y autnoma de la filosofa del derecho.


a) La filosofa del derecho y su perspectiva axiolgica. La
filosofa del derecho (desde que Kant y Hegel inventaron esa disciplina)
ha elegido al derecho como un terreno de su dominacin; mira con celo
las intromisiones que socilogos y politlogos realizan sobre el mismo;
incluso miran con cierta desconfianza las intromisiones tericas, de
mtodo, que los mismos juristas (esto es, los tcnicos del derecho; los
autores de la teora y de las ciencias del derecho) realizan sobre su propio
campo de accin, no obstante que son los juristas los expertos cientficos
del terreno del derecho. La comprobacin de este aserto es clara en dos
usuales disputas epistemolgicas:
i) La literatura iusfilosfica suele postular la inexistencia autnoma de la
teora del derecho o directamente suele intentar su absorcin. El empeo
usual de cada tradicin de la filosofa del derecho es de inocular al mtodo
(que es necesariamente neutro) sus propias opciones filosficas: o la ley
natural, por la tradicin iusnaturalista; o slo la ley estatal, por la tradicin paleo-positivista (normativista, del Estado legislativo del derecho).
En ambos casos el intento es incorporar al mtodo en la discusin sobre
el concepto (filosfico) del derecho. Hay ejemplos de ambas actitudes47.

en: SOLARI, Enzo, El currculo chileno de estudios jurdicos, en Revista de derecho de la


Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, 39 (2012), pp. 703-734 pargrafo 8.
47
Por ejemplo, inscriben su intento de teorizar el derecho al interior del positivismo jurdico, declarndolo as, expresamente: MILLARD, ric, Thorie gnrale du
droit (Paris, Dalloz, 2006), pp. 1 y 4 (la teora general del derecho es, dice, a la vez,
positivista, empirista y analtica); TROPPER, Michel, La philosophie du droit (Paris,
PUF, 2003), pp. 9-15; L MISMO, Pour une thorie juridique de ltat (Paris, Presses
Universitaires de France, 1994) p. 19 (reconoce que hay teoras del derecho de positivistas e iusnaturalistas; y que la suya es una inspiracin positivista); FERRAJOLI, L.,
cit. (n. 6), pp. 3 y 101 (inscribe su teora en el paradigma del positivismo jurdico;
del estado legislativo del derecho). Otra posicin de absorcin (considerando a la
teora del derecho como parte de la filosofa del derecho), en: BOBBIO, Norberto,
Giusnaturalismo e positivismo giuridico (Roma - Bari, Laterza, 1965), pp. 40-42,
quien es seguido por GUASTINI, Riccardo, Teoria del diritto. Approccio metodologico
(Modena, Mucchi, 2012), p. 18. En una posicin contrastada, como laboratorio de
juristas: MOOR, Pierre, Dynamique du systme juridique, Une thorie gnrale du droit
(Zurich - Bruselas, Schulthess - Brylant, 2010), pp. 303-305. Desde una perspectiva
iusnaturalista, concibe la teora del derecho como una filosofa jurdica para juristas:
GARCA-HUIDOBRO, Joaqun, Razn prctica y derecho natural (Valparaso, EDEVAL,
1993) p. 24 (se refiere a la necesidad metodolgica de una teora iusnaturalista);
ROBLES, Gregorio, Introduccin a la teora del derecho (Madrid, Debate, 2003) (a su
juicio, la filosofa dialoga con el derecho positivo); entre nosotros, ORREGO SNCHEZ,
Cristbal, Analtica del derecho justo. La crisis del positivismo y la crtica del derecho
natural (Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2005), p. 68 (para

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ALEJANDRO VERGARA BLANCO

ii) An ms curiosa es cierta literatura iusfilosfica sobre la negacin


del carcter cientfico de la dogmtica48.
La mirada de la filosofa del derecho es fornea; se realiza sin penetracin
en la empira jurdica, y pareciera que est muy lejos de las posibilidades
de ese campo del saber siquiera conocer, en su microloga, la estructura
y funciones ms bsicas de las fuentes del derecho; esos campos del saber
son parte de la tarea y anlisis de sus habitantes por excelencia: juristas y
tericos del derecho estrictos.
b) Las preocupaciones de la filosofa del derecho. Cada vez
que los cuatro temas que conforman el fenmeno jurdico son visitados por
la filosofa del derecho, pareciera que todo se difumina y pierde conexin
con la empira, pues el campo propio, la perspectiva, el ethos, los topoi de
la filosofa del derecho es otro: especular de un modo ineluctable en la
bsqueda de los valores de cada filsofo; pues, recordemos, la filosofa del
derecho es una especulacin sobre teoras de la justicia, y no una teorizacin sobre las fuentes del derecho. En la arena de la filosofa del derecho
se disputa la batalla entre iusnaturalismo y positivismo, principalmente
(pues existen otras tradiciones filosficas); en el laboratorio del mtodo
la tarea consiste en formular y reformular una y otra vez la estructura y
funciones de las fuentes a travs de teorizaciones que son coincidentes con
las cuatro dimensiones del derecho.
La filosofa del derecho construye su discurso de un modo diferente a
la teora del derecho; lo hace a partir de una especulacin y de una toma
de partido por una tradicin especfica, por una visin del mundo. Sus
trabajos son de una gran utilidad para los tericos del derecho y an para
los juristas; pero como un auxilio. La filosofa del derecho es parte de
quien la teora del derecho es, a la vez, teora del derecho natural y positivo); y MADRID, Ral, Situacin de la teora del derecho en el contexto de las ciencias fronterizas, en
Seminarios de Filosofa, 8 (1995), p. 240 , quien plantea, por una parte, que la teora
del derecho es la metateora de la doctrina lo que es adecuado por su entidad de
mtodo; pero, a su vez, en una posicin extrema, afirma que la filosofa del derecho
es la metadisciplina de la teora del derecho, sufriendo sta una especie de deglucin
lo que no es adecuado dada la entidad especulativa de la filosofa).
48
Un panorama de la discusin sobre el carcter cientfico de la ciencia del derecho en ATIENZA, Manuel, Introduccin al derecho (Mxico, Fontamara, 2005), pp.
246-268; y, especialmente ATIENZA, Manuel, La dogmtica jurdica como tecno-praxis, en NEZ, lvaro (coordinador), Modelando la ciencia jurdica (Lima, Palestra,
2014), pp. 115-159. Obsrvese el ttulo de esta ltima obra, que es una coleccin
de escritos de filsofos, cuyo intento sera, desde afuera, modelar las ciencias del
derecho. Vase, no obstante, el detallado anlisis externo de NEZ, lvaro, Ciencia
jurdica: un mapa conceptual, en NEZ, lvaro (coordinador), Modelando la ciencia
jurdica (Lima, Palestra, 2014), pp.13-51.

DELIMITAR Y DISTINGUIR: TEORA DEL DERECHO, FILOSOFA DEL DERECHO Y DOCTRINA JURDICA

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la filosofa y tiene un espacio especulativo autnomo, externo al derecho


como empira, pero no puede ignorar la estructura o dimensin pragmtica
del derecho. Puede observar e incluso nutrirse de la teora del derecho y
de las ciencias del derecho (disciplinas que son autnomas de la filosofa),
pero su punto de vista crtico (desde la teora de la justicia y de los valores)
debe estar dirigido a ser inspiracin en la gnesis de cada fuente del derecho (como filosofa poltica, en especial, antes de que se dicte cada regla,
cada Ley; o siendo fuente de inspiracin de los movimientos sociales que
instan por la modificacin de las leyes).Tambin suele ser observable la
presencia inspiradora de las filosofas en medio de la conciencia popular;
pero su influencia en el nivel de la aplicacin estricta de las reglas, o de la
construccin de los principios (esto es, al momento en que acta la doctrina
y la jurisprudencia), suele ser limitada, pues es una escena tecnificada, segn
explica y observa la teora del derecho. Pues, una vez que se configuran
como tales cada una de las fuentes del derecho, ya se ha producido todo
halo inspirador de las filosofas, y a partir de ah la tarea de la filosofa es la
de un observador externo; crtico si se quiere, pero no puede, por s misma,
convertirse en una fuente del derecho, ni sustituir a las reales fuentes del
derecho propias de la escena democrtica del derecho contemporneo.
Debe, en ese momento, resignarse a comenzar nuevamente todo su trabajo
de inspiracin de las diferentes fuerzas sociales que, a travs del derecho
viviente, transforman poco a poco las reglas y dems fuentes, ms o menos
pacficamente, ms o menos formalmente (mediante cambios legislativos;
derogaciones; cambios jurisprudenciales; cambios de doctrinas de los
juristas; cambios del pulso social, del espritu del pueblo).
La filosofa en general y la filosofa del derecho (o ms bien, las filosofas,
en sus distintas tradiciones, todas en disputa) ofrecen entonces una mirada
externa del fenmeno jurdico, y es el jurista y el terico el que, mediante
un tamiz metodolgico bien refinado, determina la magnitud y utilidad
del uso de categoras filosficas al derecho ; pero no al revs: no es el filsofo el que, en un intento de colonizacin de un territorio que le es ajeno,
podra dominar con sus mtodos y doctrinas extraos en una especie de
manipulacin de las fuentes del derecho. Para la tarea juridizadora del
jurista y metdica del terico del derecho, muchas veces, resultan intiles
las polmicas que no suelen traspasar las fronteras de los propios filsofos,
y que no penetran el fenmeno propiamente jurdico (ese que constituye
el ncleo de las dogmticas particulares o la teora del derecho).
Se trata la filosofa del derecho, en todo caso, de una til perspectiva
interdisciplinar para la teora: pero la teora, no se construye desde la perspectiva de ninguna filosofa general ni filosofa del derecho, ni de ninguna
de sus tradiciones; pues la filosofa del derecho tiene por preocupacin

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fundamental la naturaleza del derecho (no su aplicacin prctica); sus autores son siempre militantes de una tradicin filosfica, y estn habituados
a indagar ms bien las influencias filosficas de toda teorizacin sobre el
derecho que ofrezcan los juristas. En todo caso, siempre sern bienvenidos los auxilios, y los juristas suelen utilizar las reflexiones de los filsofos
mediante una labor de sincretismo.
c) Filosofa del derecho, fuentes y principios. La filosofa del
derecho es una cultura de distintas y antagnicas posiciones axiolgicas;
de distintas teoras y doctrinas de la justicia. La teora del derecho, en su
doble rol de lugar de sincretismo interdisciplinario y mtodo de la doctrina
jurdica, debe prestar atencin a la materia que se discute al interior de la
filosofa del derecho, por su relevancia ex ante para el fenmeno jurdico.
Esto es relevante para distinguir lo jurdico de lo filosfico y derivar las
consecuencias sociales o culturales de las enconadas disputas slo valricas
(de concepciones del mundo) entre filsofos; pues, los resultados de estas
polmicas, sern inmediatamente aplicables por jueces y abogados, para
algn caso prctico que est en disputa? Lo que se aplica son las fuentes
del derecho, y no las convicciones filosficas de cada juez o jurista; por
lo que si no son aplicables, la discusin es filosfica; si son aplicables, la
discusin es jurdica. La respuesta a esta pregunta es la que delimita los
saberes y tareas sociales. Las especulaciones de los filsofos del derecho
(iusnaturalistas, positivistas o de otras tradiciones) transcurren en la relevante arena filosfica, ofreciendo contrapuestos argumentos sobre el origen
de sus convicciones y creencias o de lo que a su juicio deba ser el derecho:
para un iusnaturalista, su fundamento y validez reside en la naturaleza
del hombre, dada de antemano en la ley natural; para un positivista, no
hay ms que el derecho normativo (circunscribiendo lo positivo slo a las
reglas), dadas de antemano por el legislador.
Si se observa, ambas filosofas se basan en algo dado a priori: o por la
ley natural o por el legislador; y en ambos casos el intrprete lo nico que
hara supuestamente es deducir las soluciones desde una de tales leyes.
Ambas posiciones son concepciones filosficas que miran desde fuera al
derecho: desde el prisma valrico en el que milita cada filsofo. Son perspectivas muy relevantes para la enseanza de los abogados y jueces y para
la cultura de los pueblos, y nutren el debate ante las decisiones sociales para
las nuevas reglas: unos enrostran al legislador un eventual quebranto de la
ley natural; otros enarbolan sus valores diversos. Pero la doctrina es otra
cultura: es la que cultiva un especialista en alguna disciplina jurdica; por
ejemplo, el derecho administrativo; el derecho penal; el derecho civil. El
juez, cada vez que se enfrenta a un caso que deba resolver (esto es, cada vez
que deba decir el derecho de cada cual), una vez que ha capturado el

DELIMITAR Y DISTINGUIR: TEORA DEL DERECHO, FILOSOFA DEL DERECHO Y DOCTRINA JURDICA

651

factum, esto es, los hechos con relevancia jurdica, primero dirige la mirada
a cual de aquellas disciplinas o ramas jurdicas corresponde el caso y, en
seguida, a las leyes vigentes. No observa filosofas particulares.
Entonces, las notables y relevantes discusiones de filsofos estn ms
bien dirigidas a la sociedad toda, para su cultivo filosfico; y, en especial,
a quienes hoy o maana deban tomar decisiones legislativas, de nuevas
reglas, pero no a quienes deben enfrentarse con el actual derecho positivo,
ya dado: con aqul que practican cada da miles de abogados y jueces, con
aqul que todo ciudadano sabe que pende respecto de sus conductas. En
la realidad de las cosas, el derecho es aquel que sufre o goza cada sociedad
en su tiempo, no aquel ideal de cada filsofo del derecho: pues, ya todos
lo sabemos, y no podemos cerrar los ojos: los jueces (que tambin dicen
el derecho en nuestras sociedades) deben, por imperativo (so pena de ser
acusados de prevaricar) iniciar su tarea de aplicacin observando los valores contenidos en las reglas existentes; hasta aqu todo pareciera ser como
lo postula un positivista. Pero, las reglas se manifiestan muchas veces o
inexistentes o difciles de interpretar, ya sea por contradicciones entre s,
por vacos (lagunas) o incoherencias. Y ah comienza el aporte creativo del
juez, mediante los principios jurdicos, precioso sustituto que no alberga
ni las posiciones valricas del juez ni de una supuesta ley natural: es el
pulso de la sociedad que el juez debe captar a travs del filtro que sostiene
su delicada misin. Pero, por cierto, aqu puede existir un acercamiento a
valores que postula un iusnaturalista. Pero el juez ha de aplicar las fuentes
del derecho vigente; reglas y principios cuentan, pues los jueces, en sus
sentencias, no filosofan; dictan el derecho.
4. La doctrina de los juristas y sus conexiones con la teora del derecho
y la filosofa del derecho.
a) El thos de la doctrina jurdica. De las disciplinas que escrutan lo jurdico, slo las disciplinas dogmticas (las cuales conforman la
doctrina, la cual es formulada por juristas estrictos) estn habituadas a las
tcnicas de la aplicacin de las fuentes del derecho: pues ellas habitan ese
medio; hay otras disciplinas situadas en terrenos alejados de tales fuentes
de produccin del derecho, que suelen visitar el derecho (es el caso de
la filosofa general; la filosofa jurdica; la sociologa jurdica; la poltica
jurdica). Entre medio, se encuentra la teora del derecho, meta-disciplina,
distinta a todas las anteriores.
Componen la dogmtica o doctrina jurdica las distintas disciplinas,
ramas, departamentos o microsistemas jurdicos (el derecho administrativo, civil, penal, etc.) todas las cuales conforman lo que suele llamarse,
en singular: ciencia del derecho. Cada una de estas diversas disciplinas

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dogmticas, que conforman el microcosmos de lo jurdico, analiza el


material jurdico en su estado ms puro (en bruto); son las que revisan
directamente en la praxis, en sus detalles ms precisos y delicados, todos
aquellos datos sustantivos y formales que contiene cada fuente del derecho: es el caso de una ley, con todos los detalles y entresijos de su texto;
de una costumbre; de una sentencia judicial; de un principio; en fin, de
una doctrina de jurista.
Estas disciplinas dogmticas se manifiestan culturalmente a travs de
escritos de anlisis de las fuentes (tratados, manuales, cursos, monografas),
los que tambin, en ciertas condiciones se transforman en una nueva fuente
del derecho: la doctrina.
Todo jurista erudito (o sea, ese que es autor de la literatura jurdica)
tiene por hbito escudriar directamente las fuentes del derecho prctico
en su carcter, ndole, condicin, naturaleza o cualidades esenciales; como
quiera que se pueda describir el enfrentamiento habitual, en directo, con
tales fuentes. De ah que la teora del derecho sea un insumo metodolgico
insustituible para toda doctrina jurdica, ya que le provee del aparataje
terico y techn necesarias para comprender la estructura y funcin de las
fuentes del derecho.
b) La teora del derecho como tarea de juristas eruditos.
La teora del derecho es, entonces, una meta-disciplina, cuyo campo es la
estructura y funciones de las fuentes del derecho y su aplicacin; es una
autorreflexin terica que suelen hacer los juristas dogmticos sobre el
mtodo de su ciencia. Pareciera que los expertos en la materia jurdica (los
autores de la doctrina jurdica, esto es, los cientficos del derecho), cuyo
hbito es recorrer y usar herramientas para aplicar las fuentes del derecho, y
conocer los entresijos del fenmeno propiamente jurdico, son los primeros
llamados a realizar la construccin terica de su mtodo de trabajo (sin
perjuicio de ayudas externas); lo cual se aviene con la regla metdica ms
bsica: dado que el mtodo se construye a partir del objeto (el derecho),
aquellos que conocen realmente ese objeto (los juristas autores de la doctrina) son los que formulan ese mtodo a travs de esta meta-disciplina
denominada teora del derecho.
Los trabajos que han ofrecido los propios juristas sobre el mtodo de la
ciencia que ellos habitan, desde el punto de vista terico, han producido los
ms notables avances para la comprensin del fenmeno jurdico. Las formulaciones de mtodo ms influyentes y tiles para la (auto)comprensin
del fenmeno jurdico han solido venir de juristas estrictos, en lo cual hay
una larga tradicin; desde Savigny hasta Dworkin, a quienes cabe considerarlos, respectivamente, al primero como el creador y al segundo como el
ltimo reformulador de la teora del mtodo del derecho contemporneo

DELIMITAR Y DISTINGUIR: TEORA DEL DERECHO, FILOSOFA DEL DERECHO Y DOCTRINA JURDICA

653

(pudiendo incorporar, entre medio de ambos, una larga fila de aportes


tericos, como por ejemplo de: Kelsen, Larenz, Viehweg, Esser, Canaris,
Geny, Bobbio, Betti, Irti, Garca de Enterra). En cuanto al problema del
mtodo, la galera de autores parece colmarse slo con juristas y tericos;
en excepcionalsimos casos cabe agregar algn filsofo del derecho49; lo
cual es natural pues las preocupaciones de la filosofa del derecho parecieran ser otras; esa disciplina habita en otros terrenos; al menos no habita
(donde s habita la doctrina erudita) en el crtico, exigente y preciso campo
de la aplicacin de las fuentes del derecho a casos singulares. Es un thos
distinto. De ah que quienes suelen ofrecer resultados tericos tiles para
la dogmtica jurdica, son sus propios habitantes: los juristas eruditos.
Pareciera que la teora del derecho es terreno ms propio de juristas
positivos y eruditos, que conocen y controlan cada detalle y contrasea de
las dimensiones de la positividad del derecho; de las estructuras y funciones
de todas las fuentes, y de las tcnicas de aplicacin de esas fuentes; entendiendo por positividad del derecho la existencia real, actual e histrica, de
un derecho legislado, pero sin que ello cierre el fenmeno jurdico; visin
sta ms amplia de las fuentes, entonces, que no cabe confundir con la
tradicin filosfica positivista nacida con Austin50.
c) La doctrina de los juristas y la filosofa del derecho.
Cabe distinguir, adems, la literatura jurdica propiamente tal (esto es, los
escritos de doctrina de los juristas) de la literatura filosfica, sociolgica
o politolgica (pues estas ltimas suelen fijar su atencin en aspectos ms
bien colaterales: estatuto cientfico de la dogmtica; compromiso ideolgico
de la dogmtica; o derechamente se dedican al cotejo de las ideas jurdicas con sus propias militancias filosficas: a revisar qu tan positivista,
o analtico, o iusnaturalista, o crtico resulta ser eventualmente el
escrito de un jurista).
i) La literatura propiamente jurdica de los juristas. En la
escena cultural se ha producido una cierta separacin entre ambas literaturas; cada una suele ir por su propio camino. Por ahora slo ofrezco esta
constatacin, para resaltar la lejana de este escrito de la arena tan debatida
de las filosofas jurdicas, y explicar as la razn por la que me concentro
en la literatura propiamente terica (de los juristas) y, slo en casos excepcionales, reviso la literatura no propiamente jurdica (sin perjuicio de
49
Existen algunos textos de filosofa del derecho (a pesar del ttulo de muchas
obras) que intentan abarcar temas de teora del derecho; pero se trata habitualmente
de una mirada externa, que en estricto rigor no cabe calificar de teora del derecho,
sino de especulaciones filosficas.
50
AUSTIN, John, The Province of Jurisprudence Determined (London, Weidenfeld
and Nicholson, 1954).

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que en algunos casos su utilidad es evidente; pero en otros casos se torna


evanescente).
La filosofa del derecho dedica muy poca atencin a la estructura y
contenido interno de la doctrina o dogmtica jurdica; y ello es natural,
pues es un campo en gran medida desconocido para el filsofo. Los juristas,
al observar los anlisis externos del derecho, suelen clasificarla en literatura
trascendente o intrascendente: por ejemplo, si trasciende lo filosfico y
penetra con agudeza al fenmeno jurdico, puede llegar a ser til; si ello
no ocurre, simplemente no se la considera51. Intento seguir esa prctica
en este escrito.
No hay en la escena cientfica tericos del derecho puros (en el sentido
de que se dediquen sola y nicamente a la teora del derecho); siempre se
observa que: o son filsofos del derecho, que intentan tambin teorizar
unas dimensiones del derecho que no conocen directamente, o son a la
vez juristas, que (mirndose a s mismos) teorizan ese derecho emprico
que ellos conocen internamente, en todos los entresijos de sus fuentes,
estructura y funcin52.
La precisin tcnica que entregan los escritos tericos de los juristas (esto
es, la doctrina) sobre el objeto de la ciencia del derecho (normas vigentes,
derecho viviente, jurisprudencia) suele ser confiable para los prcticos del
derecho (esto es, jueces y abogados).
Los escritos que dedican al derecho los filsofos del derecho, sin
perjuicio de su calidad filosfica, tienen otro objeto (los valores) y de ah
que son regularmente militantes con sus propios valores, y suelen llevar
sus disputas ms all del dato prctico, que es ineludible para el jurista:
la regla vigente y sus sustitutos: costumbres y principios (o que el jurista
debe tolerar; el filsofo iusnaturalista usualmente no est dispuesto a tolePor ejemplo, una til y actual mirada de lo jurdico desde la perspectiva filosfica, en: LARIGUET, Guillermo, dogmtica jurdica y aplicacin de normas. Un anlisis
de las ideas de autonoma de ramas jurdicas y unidad del derecho (Mxico, Fontamara,
2007); y LARIGUET, Guillermo, Problemas del conocimiento jurdico (Buenos Aires,
Ediar, 2008). Vase igualmente ATRIA, Fernando, Prlogo a LARIGUET, Guillermo,
dogmtica jurdica y aplicacin de normas. Un anlisis de las ideas de autonoma de
ramas jurdicas y unidad del derecho (Mxico, Fontamara, 2007), pp. 7-18.
52
Esto ya lo observa BOBBIO, N., Giusnaturalismo, cit. (n. 49), pp. 40-42, a quien
sigue GUASTINI, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho
(Barcelona, Gedisa, 1999), pp. 16-19; y GUASTINI, R., Teoria del diritto, cit. (n. 49),
pp. 10-18, en cuanto afirma la existencia de i) una filosofa del derecho de los filsofos, en que sus autores, preliminarmente abrazan una concepcin del mundo: ellos
no conocen en absoluto el derecho o lo conocen slo de un modo vago y aproximado; y ii) una filosofa del derecho de los juristas, que es la teora del derecho (que
es parte de la filosofa del derecho, pero realizada por juristas).
51

DELIMITAR Y DISTINGUIR: TEORA DEL DERECHO, FILOSOFA DEL DERECHO Y DOCTRINA JURDICA

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rarla; el filsofo positivista cree que con la norma se clausura el fenmeno


jurdico). El jurista al construir la teora del derecho, lo hace como jurista
no como filsofo; no filosofa, sino que teoriza el mtodo jurdico (la
estructura y funcin del derecho).
De ah que es necesario ser cautelosos al momento de intentar adherir
a los planteamientos de ciertos autores, o a corrientes tericas, o al realizar
simplemente citas de autores de cualquiera de esas tradiciones; antes de
ello, pareciera que cabe realizar un tamiz de la estructura de las fuentes
que considera cada tradicin.
Esta es una dificultad adicional en el recorrido de la literatura terica,
pues, no es posible aplicar directamente cada idea terica de los autores
de cada tradicin, pues usualmente ellos estn marcados por su cedazo
filosfico, y suelen alejarse del fenmeno de las fuentes reales y actuales
del derecho; es as como las tradiciones de la filosofa del derecho suelen
olvidar las fuentes reales del derecho: algunas agregan ms fuentes (como
he adelantado, el iusnaturalismo agrega una ley natural, previa y anterior
a las cuatro mencionadas); otras cercenan el fenmeno a una sola fuente
(el iuspositivismo reduce las fuentes slo a normas o leyes vigentes).
Adems, cabe aplicar el cedazo segn el sistema (continental o anglosajn)
que describa cada terico del derecho, pues existen algunos matices en el
entendimiento de las fuentes del derecho en cada sistema.
ii) La huida del jurista a la filosofa: un camino sin retorno.
No es posible negar la constante prctica de la doctrina de los juristas,
desde la poca de sus ms vetustas construcciones como las romanas,
de adornar los conceptos jurdicos con ideas filosficas. Su utilidad dogmtica, obviamente, siempre ha sido discutible, pues el derecho responde
a otras causas y a otras finalidades. La forma de evitar la confusin de lo
filosfico con lo jurdico es precisamente el desarrollo dogmtico de principios jurdicos. Muchos juristas, movidos por la imperiosa necesidad de
encontrar algn punto de apoyo en los temas ms ampliamente debatidos
de su disciplina, ensayan una huida a la filosofa, camino que estimo sin
retorno, pues desde ese momento ya no habr respuestas jurdicas, sino
filosficas. Indudablemente, aqu nos encontramos ante un problema
metdico clsico, en donde surgen estos dos polos de tensin: normalmente, los expertos en las materias cientficas (en este caso el jurista sobre su
propia ciencia: el derecho) suelen encontrar dificultades insalvables para
desarrollar las teoras formuladas desde criterios filosficos; y esto es por
una razn sencilla: sus formulaciones no son jurdicas, y el jurista, como
lo hemos dicho, necesita respuestas jurdicas53.
53

GARCA DE ENTERRA, E., Reflexiones, cit. (n. 27), p. 16.

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Es innegable que la filosofa aporta elementos valiosos y conceptos


esenciales el derecho, como la misma metodologa jurdica, pero lo que no
puede pretender la filosofa, por general que sea su objeto, es inmiscuir sus
categoras pretendiendo soluciones jurdicas; sin perjuicio de utilizarlas, en
un plano general, como ordenando el pensamiento del jurista Y es aqu, a
mi juicio, donde comienza el camino de la doctrina (y donde obviamente
termina la reflexin filosfica), por una senda, sin duda alguna, muy sustanciosa para el derecho: los principios del derecho.
En todo caso, no por su inaplicabilidad en materias estrictamente jurdicas, las reflexiones filosficas han de considerarse intiles, o de sobra, pues
constituyen un precioso material sobre el cual podr trabajar el jurista, pero
no ya como reflejo de esa conclusin filosfica, sino con total autonoma,
usando sus propios mtodos y principios, ya no filosficos meramente.
Podra decir, en fin, que desde el punto de vista epistemolgico, la huida
del jurista a la filosofa (que es siempre una huida hacia sus propios valores, por lo que significa romper su lealtad implcita con el orden jurdico
interno, a raz de la imposibilidad de non liquet: con las normas vigentes,
salvo vacos, que los rellena con principios jurdicos), es en verdad un
rompimiento del mtodo: deja de ser jurista, y comienza a filosofar.
V. CONCLUSIONES
1 La teora del derecho es el mtodo que utiliza la doctrina (esto es, las
ciencias especializadas del derecho) para llevar adelante su tarea cientfica.
El objeto de la teora del derecho es el anlisis de las sedes empricas en
que surgen las fuentes del derecho: el derecho legal o positivo o legislado
(tarea del legislador); la costumbre, el espritu del pueblo o la conciencia
jurdica popular; la jurisprudencia, y la dogmtica o doctrina legal o
jurdica. Durante la poca contempornea occidental no ha variado la
escena democrtica del derecho, y se han mantenido, bsicamente, esas
cuatro fuentes.
2 Para delimitar la teora del derecho cabe observar ese objeto: el
derecho, y esa disciplina ha de adaptarse a la configuracin de ese fenmeno; adaptacin que cabe realizar mediante una observacin actualizada
y perspicaz de la realidad de la produccin de las fuentes del derecho.
La teora del derecho es, antes que nada, una meta-disciplina desde la
cual el jurista analiza la estructura y funcin de esas fuentes del derecho;
y, adems, una sede desde donde se escruta y reciben (previo tamiz, con
su instrumental metodolgico) los aportes de otras ciencias fronterizas
al derecho, cumpliendo as funciones de sincretismo interdisciplinario.
3 La teora del derecho es un campo del saber que tiene sus fronteras

DELIMITAR Y DISTINGUIR: TEORA DEL DERECHO, FILOSOFA DEL DERECHO Y DOCTRINA JURDICA

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en la empira del derecho, y, para cumplir adecuadamente su rol de mtodo


de las ciencias especializadas del derecho (de la doctrina) debe distinguirse
de otras disciplinas que observan el derecho, en especial de la filosofa del
derecho, cuyo campo epistemolgico es distinto: aqulla analiza el derecho
tal cual es; sta se plantea ante el derecho como debe ser.
4 La enseanza de la teora del derecho, esto es, del mtodo jurdico,
presente en algunos curricula de pregrado en las facultades de derecho, debe
ofrecerse de modo adaptado a la realidad emprica del derecho, y de sus
fuentes vigentes. De otro modo, si se confunde con la filosofa del derecho,
deja de cumplir su funcin de mtodo de las ciencias del derecho (de la
doctrina), y puede transformarse en una caja de resonancia de las filosofas
jurdicas militantes; pasa a ser una enseanza filosfica, no jurdica.
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