REFLEXES

SOBRE CONFISCO ALARGADO

Juarez Cirino dos Santos
June Cirino dos Santos

1. Introduo. O Ministrio Pblico Federal props um pacote de 10
Projetos de Leis de natureza penal e processual penal, todos
concebidos na perspectiva de uma poltica criminal repressivopopulista, difundidos nos meios de comunicao sob o atraente
rtulo geral de medidas contra a corrupo e apresentados sob as
seguintes denominaes: 1) investimento em preveno um projeto
que institui regras de accountability para Tribunais e Ministrio
Pblico, supondo que o controle estatstico de produtividade teria
efeitos no desempenho efetivo da justia penal; 2) criminalizao do
enriquecimento ilcito de agentes pblicos e proteo fonte de
informao como se a lei penal no punisse com rigor o peculato, a
concusso, a corrupo e outros tipos legais, sem qualquer eficcia de
preveno geral ou especial, ou como se o novo sistema de delao
protegida no contivesse ameaas reais e potenciais dignidade
humana e democracia; 3) ampliao da pena da corruo,
promovida a crime hediondo conforme o valor da vantagem indevida
exigida ou recebida como se a gravidade da pena ou a
estigmatizao jurdica suplementar tivessem real influncia sobre a
criminalidade; 4) aperfeioamento do sistema recursal penal como
se a reduo de recursos, a absurda desnaturao do habeas corpus e
a inadmissvel execuo provisria da pena no destrussem
conquistas fundamentais da civilizao contra o cego poder punitivo
do Estado; 5) maior eficincia da ao de improbidade administrativa
como se a agilizao da ao de improbidade no ameaasse ou
solapasse direitos do acusado, ou os acordos de lenincia no fossem
mecanismos que transformam inocentes em culpados pelo medo
irracional de danos pessoais maiores; 6) ajustes na prescrio penal
contra a impunidade e a corrupo como se a prescrio penal no
fosse conquista universal de pacificao social pelo decurso do
tempo, mas fator de impunidade no pas mais punitivo do mundo, ou
arete da corrupo do agente pblico, um problema da cultura e da
subcultura individualista do capitalismo neoliberal; 7) ajustes nas
nulidades penais contra a impunidade e a corrupo (o velho refro
do discurso populista) como se as nulidades penais no
garantissem direitos fundamentais violados pelo Estado autoritrio,
cujo poder punitivo ampliado com a relativizao das provas
ilcitas, seja pela exigncia de demonstrar causalidades complexas

(entre provas ilcitas e derivadas), seja pela boa-f do funcionrio

produtor da prova ilcita, seja pela convalidao dessa prova por
sistemas de precluso, ou pelo dever de aproveitamento judicial dos
atos processuais etc.; 8) responsabilizao dos partidos polticos e
criminalizao do caixa 2 como se os partidos polticos fossem o
motor da corrupo e no a ideologia individualista das instituies
polticas do Estado capitalista , ou como se fosse possvel reduzir a
criminalidade pela criminalizao de registros contbeis paralelos;
9) priso preventiva para evitar dissipao do dinheiro pblico
como se houvesse relao entre priso e sangria dos cofres pblicos,
ou como se a priso preventiva tivesse efeitos de preveno geral e
especial que a priso definitiva no tem, em qualquer tempo ou lugar;
10) por ltimo, o confisco alargado, por medidas de recuperao do
lucro derivado do crime como se essas medidas no existissem sob
a forma de efeitos da condenao, genricos e especficos, na
legislao penal, das quais passamos a tratar.

2. A dogmtica do confisco alargado. O anteprojeto do Ministrio
Pblico Federal sobre confisco alargado introduz o artigo 91-A no
Captulo VI (Dos efeitos da condenao), do Cdigo Penal, com as
disposies abaixo indicadas.

2.1. Os crimes determinantes da perda patrimonial. O artigo 1o
do anteprojeto do MPF determina a perda em favor da Unio da
diferena de valor entre (a) o total do patrimnio do agente e (b) o
patrimnio demonstrado como produto de rendimentos lcitos ou de
fontes legtimas, pelo agente, nas hipteses de condenao pelos
seguintes crimes: a) trfico de drogas; b) comrcio ilegal ou trfico
internacional de armas; c) trfico de influncia; d) corrupo ativa e
passiva; e) crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores
definidos no art. 1o do Decreto-Lei 201/67; f) peculato doloso; g)
insero de dados falsos em sistema de informao; h) concusso; i)
excesso de exao qualificado pela apropriao; j) facilitao de
contrabando ou descaminho; k) enriquecimento ilcito; l) lavagem de
dinheiro; m) associao criminosa; n) organizao criminosa; o)
estelionato em prejuzo do Errio ou de entes de previdncia; p)
prtica organizada dos crimes de contrabando e descaminho,
receptao, lenocnio e trfico de pessoas para fins de prostituio,
moeda falsa.

2.2. O conceito de patrimnio. O 1o define patrimnio como o
conjunto de bens, direitos e valores (a) sob domnio do condenado,

ou controlados ou usufrudos pelo condenado, com poderes similares

ao domnio, mesmo em nome de terceiros (pessoas fsicas ou
jurdicas), na data da investigao criminal ou civil, (b) transferidos
para terceiros, de modo gratuito ou por valor irrisrio, nos 5 (cinco)
anos anteriores instaurao da investigao, (c) recebidos pelo
condenado nos 5 (cinco) anos anteriores instaurao da
investigao, ainda que desconhecido seu destino.

2.3. As medidas assecuratrias. O 2o prev aplicao (a) de
medidas assecuratrias e (b) de alienao antecipada dos bens,
direitos ou valores para garantir a perda referida no artigo 1o, do
Anteprojeto.

2.4. O processo de execuo da perda patrimonial. Aps o trnsito
em julgado da deciso, o processo de execuo da perda patrimonial
ocorre no prprio juzo criminal da sentena, na forma da legislao
processual civil, por requerimento do Ministrio Pblico
demonstrando a existncia de patrimnio incompatvel com os
rendimentos lcitos ou fontes legtimas do condenado (3o).

2.5. A defesa do condenado. admitida ao condenado a
possibilidade de demonstrar a inexistncia da incompatibilidade
indicada pelo Ministrio Pblico ou a origem lcita dos ativos, apesar
da incompatibilidade ( 4o).

2.6. Os direitos de terceiros. Finalmente, excluda a perda ou
constrio de bens, direitos ou valores do condenado reivindicados
por terceiros, mediante comprovao da propriedade e origem lcita
do direito.

Esse o contedo dogmtico-legal do anteprojeto do MPF instituindo
o chamado confisco alargado.

3. Consideraes poltico-criminais. As propostas legislativas do
Ministrio Pblico Federal apresentam, do ponto de vista polticocriminal, uma concepo conservadora e autoritria do Sistema de
Justia Criminal. A ideologia neoliberal e a lgica de mercado que
informam as propostas destacam a racionalidade de uma aparente
modernizao do sistema penal, mas escondem a realidade de uma
radical burocratizao e administrativizao do poder punitivo do
Estado capitalista, em prejuzo dos princpios polticos e dos direitos
humanos garantidos pelo Estado Democrtico de Direito.


4. O direito comparado. As justificaes dos anteprojetos destacam
que o Brasil signatrio de diversos documentos internacionais (a) que
colocam o confisco alargado como diretriz de combate ao chamado crime
organizado e (b) integram o Pas nas prticas de cooperao
internacionais dirigidas pela mxima de que o crime no deve
compensar coisa que ningum pode discutir.
Entretanto, a moderna criminologia nega natureza cientfica ao conceito
de crime organizado, utilizado para legitimar o poder repressivo do
Estado (a) ampliando o poder de polcia sobre a populao e o prprio
judicirio, (b) reduzindo complicaes processuais pelas investigaes
sigilosas e o segredo de justia e (c) justificando as incompetncias
polticas na soluo dos problemas reais do povo, sempre adiados pelo
secular combate aos imaginrios inimigos internos do Estado racista
(hereges e bruxas, comunistas, judeus, negros, traficantes de drogas etc.).
Alm disso e neste caso somos compelidos a dizer a cantilena de
modernizao e integrao no combate internacional ao crime organizado
oculta, por exemplo: a) no mbito interno, a Constituio brasileira
garante a propriedade (art. 5o, XXII), que s pode ser expropriada por
necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, mediante prvia
e justa indenizao em dinheiro (art. 5o, XXIV); b) no plano
internacional, a 5a Emenda Constituio americana exige o due process
of law para privao da propriedade (da vida e da liberdade), sobre a base
do contraditrio e da ampla defesa, alm da absoluta proibio de provas
obtidas por meios ilcitos.
5. Conflito entre legalidade e legitimidade. A perda para o Estado do
produto ou de qualquer proveito do crime, prevista no art. 91, II, b do
Cdigo Penal, legtima pela relao causal provada entre crime e lucro,
demonstrada pela autoria e materialidade do fato punvel. Mas a hiptese
de perda da diferena entre (a) o patrimnio total do condenado e (b) o
patrimnio demonstrado, pelo condenado, como produto de rendimentos
lcitos ou fontes legtimas, fundado em presuno legal, porque inverte
o nus da prova, rompendo um princpio fundamental do processo penal:
a prova dos fatos imputados pertence acusao, incumbindo defesa
apenas criar uma dvida razovel, obrigando deciso segundo o
princpio da presuno de inocncia, expresso na mxima in dubio pro
reo. Nessas condies, o anteprojeto introduz uma legalidade penal em
conflito com a legitimidade jurdica da medida, em contradio com o
princpio da presuno de inocncia e seu corolrio do in dubio pro reo,
subvertendo a lgica da prpria economia de mercado, segundo a qual se

presume a licitude do patrimnio privado dos cidados, at prova em

contrrio produzida pelos rgos do Estado, especialmente atravs do
Ministrio Pblico. Num pas caracterizado pela cultura e pelo mercado
informal de trabalho, em que a propriedade de coisas mveis transferida
pela simples tradio, a inverso do nus da prova do Estado para o
condenado, alm de contrariar princpios do processo civil e, em especial,
do processo penal, pode criar dificuldades ou obstculos intransponveis
para o cidado, especialmente quando est em jogo ou est privado de um
bem maior: a liberdade.
6. Concluso. A providencial iniciativa cientfica e poltico-criminal do
IBCCRIM, de exame crtico das chamadas Medidas contra a corrupo
propostas pelo Ministrio Pblico Federal, introduz o princpio do
contraditrio no processo legislativo, estimulando abordagens dos
anteprojetos de leis apresentadas segundo a perspectiva indispensvel da
Defesa penal, identificada com os mais legtimos interesses da populao
e capaz de evitar mudanas na legalidade penal e processual penal que
atribuiriam todo poder ao Ministrio Pblico!
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