A LIBERDADE NAS ESCOLAS PENAIS

Ana Luiza Pinheiro Flauzina

Mestranda em Direito e Estado pela
Universidade de Braslia.
Fabiana Costa Oliveira Barreto
Mestranda em Direito e Estado pela
Universidade de Braslia, Promotora de
Justia do MPDFT.
Marina Quezado Grosner
Mestranda em Direito e Estado pela
Universidade de Braslia, Advogada.

Ressignificar as bases do moderno Direito Penal tarefa ainda a ser

cumprida em sua completude. Se a Criminologia Crtica claramente j nos
aponta a necessidade de rever a lgica do sistema, ainda assistimos a uma
forte resistncia aplicao dessa conquista terica no mbito da dogmtica
e das prticas penais. Sem dvida, uma das formas de contribuir com a
elucidao do arcabouo penal que se apresenta lanar luz sobre os momentos
histricos e os elementos mais crticos para a conformao do mesmo. Nesse
sentido, propomo-nos, neste sucinto artigo, fazer uma reflexo sobre as
principais Escolas Penais que estruturaram o pensamento criminolgico,
destacando a liberdade como um dos elementos discursivos mais emblemticos
em todo esse processo.
A escolha da liberdade, como farol nessa empreitada, se justifica pelo fato
de o Direito Penal ter historicamente alicerado suas teorias e prticas em discursos
que tomavam a liberdade como valor prioritrio. Nesses termos, acreditamos que
avaliar criticamente as construes das Escolas em termos de liberdade passo
fundamental na aferio dos propsitos declarados e efetivos do Direito Penal,
que tem claramente se apropriado das diferentes leituras de liberdade para se
justificar.
A fim de travar um dilogo mais efetivo com o(a) leitor(a), dividimos
didaticamente nosso texto em trs partes, em que trataremos sucessivamente
da Escola Clssica, da Positiva e da crtica da Criminologia Crtica aos fundamentos
da Dogmtica Penal, tendo sempre a liberdade como aspecto fundamental na
anlise.

28

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Pblico Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 12, Volume 23, p. 28-41, jan./dez./2004.

A ESCOLA CLSSICA E O DISCURSO DA LIBERDADE

Projetada no continente europeu no sculo XVIII, a Escola Clssica ponto

de partida obrigatrio para a anlise pretendida. Essa tradio terica elabora, de
maneira habilidosa, uma nova leitura do Direito Penal em contraposio assumida
pelo Antigo Regime, podendo ser mesmo considerada como um dos alicerces
sobre o qual se estrutura, at ento, a Dogmtica Penal. Nesse universo, a liberdade
aparece como a pedra angular de um discurso que vai ter, como principal bandeira,
a humanizao das prticas penais e a consolidao da segurana jurdica.
Os autores da referida Escola (filsofos e juristas), apesar de suas especificidades,
podem ser assim identificados por integrarem um movimento que tinha, como principal
tarefa, a superao das formas feudais de punir e a formulao de novas estratgias
para o Direito Penal. Entre os aspectos de maior relevncia suscitados pela Escola,
encontra-se a dicotomia entre liberdade individual e o poder de punir do Estado.1
Desde j importante destacar que a noo de Direito desses autores
engendra-se na gide do jusnaturalismo. Para eles, o Direito est fora da histria.
Resulta da deduo lgica, fruto da razo. Nesse sentido, o Direito, em especial o
Direito Penal, deveria seguir os ditames racionalistas e sistemticos que
objetivassem, ao mximo, as intervenes individuais.2 O direito de punir deslocase, assim, do soberano para o contrato social. E s a partir dessa perspectiva
que a usurpao da liberdade se torna legtima.
O problema da extenso da liberdade e de seu resguardo est, portanto, nas
bases discursivas da Escola Clssica. Em Carrara, um dos principais nomes dessa
tendncia, h uma justaposio entre o direito e a liberdade, sendo impossvel
promover sua dissociao. Em suas palavras: O direito a liberdade. Bem
entendida, a Cincia Penal , pois, o cdigo supremo da liberdade, que tem por
escopo subtrair o homem tirania dos demais e ajud-lo a subtrair-se sua prpria,
bem como a de suas paixes.3
O discurso que promove a defesa da liberdade est colocado, dessa maneira,
como alicerce de uma nova orientao do Direito, em especial o Penal, consolidando
uma mudana na lgica punitiva. Oportuno assinalar que foi o debate sobre a
extenso da liberdade que possibilitou a ruptura (sofisticao, atualizao) com as
tradies punitivas do antigo regime e a construo de uma outra orientada para a
limitao do poder de punir. Beccaria afirma:
1

2
3

ANDRADE,
violncia do
ANDRADE,
ANDRADE,

Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia

controle penal, 2003, p. 47.
op. cit., p. 48.
op. cit., p. 54.

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Pblico Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 12, Volume 23, p. 28-41, jan./dez./2004.

29

Assim sendo, somente a necessidade obriga os homens a ceder uma

parcela de sua liberdade; disso advm que cada qual apenas concorda
em por no depsito comum a menor poro possvel dela, quer dizer,
exatamente o necessrio para empenhar os outros em mant-lo na
posse do restante. A reunio de todas essas pequenas parcelas de
liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo
exerccio de poder que deste fundamento se afaste constitui abuso
e no justia; um poder de fato e no de direito; constitui usurpao
e jamais um poder legtimo.4

Concretamente, o esforo dos autores clssicos na reelaborao do Direito

Penal passa pela objetivao do delito e a construo da noo de livre arbtrio.
Para esses tericos, o autor do comportamento desviante no um elemento
objetivvel, como para os positivistas futuramente. A tenso do debate entre os
tericos do perodo est no crime, na violao. Mas uma violao pautada na vontade
livre e consciente do indivduo que, sendo um signatrio natural do contrato social,
descumpre a norma de maneira arbitrria. Nas palavras de Andrade:
Mas, alm de ser uma violao, o crime , para o classicismo, uma
violao consciente e voluntria da norma penal e, pois, dos seus
elementos constitutivos conferem especial relevncia vontade
culpvel quele elemento subjetivo que, contemporaneamente,
denominado culpabilidade. mister que o crime seja animado por
uma vontade culpvel entendida mais como vontade de violar a norma
do que como voluntariedade do fato constitutivo do crime. Enfim,
necessrio que a vontade seja livre para que seja culpvel. O livrearbtrio constitui, assim, o sustentculo do Direito Penal clssico.
(sublinhas nossss).5

Observamos, portanto, que a nova configurao do poder punitivo promovida

pela Escola Clssica passou pela valorizao da liberdade individual, da liberdade
de escolha. Eis uma noo fundamental herdada desse perodo pelo Direito Penal
contemporneo, que, associando essa categoria a outras posteriormente formuladas,
sofisticou sobremaneira a Dogmtica Penal.
Dessa anlise decorre uma outra discusso fundamental travada pelos
autores clssicos, qual seja, a pena e sua legitimidade. No entendimento desses
autores, a pena tomada como uma resposta objetiva prtica delituosa.
retribuio, castigo, mas no voltada ao indivduo e sua recuperao e sim
associada lgica formal. Assim, o indivduo que, agindo livremente (livre arbtrio),
4
5

BECCARIA apud ANDRADE, op. cit., p. 50.

ANDRADE, op. cit., pp. 55-56.

.
30

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Pblico Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 12, Volume 23, p. 28-41, jan./dez./2004.

viola as normas penais responde pelos seus atos na proporcionalidade do dano

causado. A atividade do juiz, nessa lgica, reduz-se a adequar a vontade do
legislador ao caso concreto. O juiz deve aplicar a pena em seus termos ideais, a
retribuio do sistema se d de forma a completar o quadro lgico de reelaborao
da liberdade arquitetado pelo classicismo.
necessrio, entretanto, desde j, relativizar a empreitada dita humanizadora
efetuada pela Escola Clssica e a forma como suas conquistas tericas foram
recepcionadas pela Dogmtica. Se a bandeira da liberdade, como vimos, foi pedra
angular fundamental para estruturar uma nova lgica punitiva, esta no foi
preservada em seus termos iniciais aps a estruturao do sistema. A mudana
nas estratgias punitivas no cumpriu sua funo declarada de preservar a liberdade
geral, respeitando igualmente os indivduos signatrios do contrato social, mas, ao
contrrio, reformulou o Sistema Penal de forma a resguardar os interesses do
novo Estado que ento se estruturava.
de se atentar que a Escola Clssica traz em seu cerne as aspiraes
iluministas colocadas naquele momento histrico com a ascenso burguesa. Esse
o tempo dos questionamentos das obrigaes e dos privilgios herdados do
medievo que ainda se colocam a despeito das modificaes na ordem social.
Politicamente, o marco da Revoluo Francesa de 1789 pe fim s obrigaes
feudais para o chamado Terceiro Estado (plebe e burguesia). Nessa mesma esteira,
os privilgios da nobreza caem por terra, abrindo o caminho do poder poltico para
a classe que j detinha o econmico.
Entretanto, uma vez consolidado o poder poltico pela burguesia, a dinmica
do processo revolucionrio interrompida, prevalecendo, a partir de ento, o
discurso conservador com a inteno precpua de preservar a propriedade e os
privilgios agregados. No mbito da criminologia, por meio do discurso
humanizador que se percebe a restrio das transformaes anunciadas. Pavarini
coloca a questo da seguinte maneira:
Com a consolidao do domnio capitalista na Europa da Restaurao,
a interpretao poltica da criminalidade que havia caracterizado a
poca da conquista do poder por parte da nova classe burguesa,
includas as contradies do pensamento iluminista, sempre indeciso
entre o momento crtico e as exigncias de racionalizao, parece
resolver-se definitivamente numa leitura apologtica da ordem social
existente. A ambigidade que caracterizava as primeiras formas de
conhecimento criminolgico estava realmente ditada pela dupla
exigncia de criticar as formas hostis de poder (o feudal) e ao mesmo
tempo projetar as formas de um novo poder (o burgus); mas, uma

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Pblico Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 12, Volume 23, p. 28-41, jan./dez./2004.

31

vez que o poder poltico foi definitivamente conquistado, os

interesses da classe hegemnica se limitaram a inventar a estratgia
para conserv-lo.6

Nesses termos, uma leitura crtica das formulaes elaboradas pelos autores
da Escola Clssica nos permite ver o duplo aspecto em que a liberdade pode ser
considerada. Em primeiro lugar, na nova estruturao de mundo que propem os
jusnaturalistas. A liberdade, nesse modo de pensar, deve ser vista como a referncia
do Estado, o bem maior do indivduo, em torno do qual se justifica a punio dos
violadores do contrato social. Concomitantemente, essa mesma liberdade deve
ser entendida como o elemento discursivo fundamental na consolidao de um
Estado hegemonicamente burgus. Dessa sorte, tomemos a liberdade em seu
paradoxo. tanto anunciadora de uma ruptura (dos modelos do Antigo Regime)
como elemento de conservao no discurso ento dominante (Modernidade).
Dessa forma, a noo de liberdade anunciada pela Escola Clssica elemento
fundamental para a Dogmtica Penal contempornea. Aliada a essa primeira
perspectiva, h ainda uma outra vertente que influencia sobremaneira o Direito
Penal que deve ser tomada em conta, qual seja, a leitura da Escola Positiva sobre
o sistema punitivo e a liberdade, de que trataremos a seguir.
2

A LIBERDADE NA ESCOLA POSITIVA

Nas ltimas dcadas do sculo XVIII, comeou a se consolidar movimento

que se contrapunha aos ensinamentos da Escola Clssica e, em muitos aspectos,
o combatia. Nesse perodo, surgiu a Escola Positiva, que dominou o saber penal
at o incio do sculo XIX e, at hoje, encontra reflexo nas legislaes penais
ocidentais.
Autores como Cesare Lombroso, Enrico Ferri, Raffaele Garofalo, Franz
Von Liszt e Gabriel Tarde propunham novo mtodo para o estudo do crime. No
mais, como os clssicos, deveria se estudar o crime sob enfoque racionalista e
jusnaturalista. A tarefa seria estudar, por meio do mtodo emprico, as causas do
delito.
Assim, o objeto das pesquisas passou a ser o homem criminoso, com o
objetivo de identificar os sinais antropolgicos da criminalidade. Mediante a
observao de indivduos situados no universo dos crceres e dos manicmios,
caractersticas como altura, tamanho do crnio e do maxilar, textura do cabelo
6

32

PAVARINI apud ANDRADE, op. cit., p. 244.

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Pblico Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 12, Volume 23, p. 28-41, jan./dez./2004.

eram medidas para identificar o perfil do criminoso. Com Ferri, a investigao das
causas ligadas etiologia do crime foram ampliadas, acrescentadas s
antropolgicas, causas fsicas e sociais.
Essa forma de estudar o fenmeno crime partia do pressuposto de que o
homem delinqente estava determinado a praticar delitos. A conduta criminosa
no era resultado de escolha ou do exerccio do livre arbtrio, como propunham os
expoentes da Escola Clssica, mas conseqncia de causas naturais, sobre as
quais a vontade do homem no interferia. Como afirmava Ferri:
Todo crime, do mais leve ao mais terrvel, no o fiat incondicionado da
vontade humana, mas sim o resultante destas trs ordens de causas naturais.7
A conduta criminosa no era, portanto, o resultado da escolha livre, mas
conseqncia de causas externas vontade do agente. Oportuno assinalar, ainda,
que, ao mesmo tempo em que se entendia que o homem delinqente estava
determinado prtica do crime, permitia-se que a sociedade agisse contra ele, em
defesa dela.
Nesse contexto, a noo de liberdade negativa, ou de existncia de direitos
subjetivos em face do Estado, praticamente se esvaiu. Para defender a sociedade
do homem diferente e perigoso, a sociedade poderia submet-lo a diversas
restries, independentemente de sua aceitao.
A pena passou a ser vista, assim, como um mecanismo de preveno da
prtica de delitos. A finalidade da pena j no era retribuir a prtica de conduta
contrria s normas, mas tratar, modificar o comportamento criminoso, agir nas
suas causas. Como afirma Baratta, ao referir-se Escola Positiva:
Se no possvel imputar o delito ao ato livre e no-condicionado de
uma vontade, contudo possvel referi-lo ao comportamento de um
sujeito: isto explica a necessidade de reao da sociedade em face de
quem cometeu o delito. Mas a afirmao da necessidade faz
desaparecer todo carter de retribuio jurdica ou de retribuio
tica da pena.8

Nesse contexto, o discurso clssico de proporcionalidade da pena e de nfase

na liberdade individual caiu por terra. Em nome da defesa da sociedade e do
tratamento do delinqente, a interveno do Estado era considerada positiva e
til. Assim, os tericos no se preocupavam com os limites dessa interveno.
7
8

ANDRADE, op. cit., p. 66.

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e crtica do Direito Penal: introduo sociologia
do Direito Penal, 2002, p. 39.

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Pblico Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 12, Volume 23, p. 28-41, jan./dez./2004.

33

A pena seria necessria enquanto perdurassem as causas que levavam os agentes

a delinqir.
E foi justamente nesse aspecto que a Escola Positiva mais foi combatida.
Em face das conseqncias prticas dessa maneira de pensar, que conduziu a
internaes indeterminadas, ao afrouxamento dos limites para a aplicao da pena,
foram diversas as reaes contrrias aos seus ensinamentos. Nesse sentido,
emblemtica crtica formulada por Bettiol:
Por acentuarem caractersticas do agente em lugar de caractersticas
da ao, transformam o Direito Penal de um direito que considera o
fato objetivo como nico ttulo justificador da pena, num direito que
encara o fato como mero ndice de periculosidade. Eles ampliam
indubitavelmente os poderes discricionrios do Juiz, com graves
danos para a liberdade individual. (...) Nota-se, assim, na esfera de
influncia das concepes positivistas, uma incerteza indiscutvel
acerca dos pressupostos da aplicao da medida de segurana, uma
larga discricionariedade do juiz e uma indeterminao na durao da
medida. A certeza, que, no Direito Penal, postula preciso dos fatos e
subordinao do Juiz vontade da Lei, fica, indubitavelmente,
comprometida.9

O estudo sobre a Escola Positiva demonstra como o debate sobre a liberdade

permeou as discusses sobre a legitimidade da defesa da sociedade em face do
autor de condutas criminosas. E, aqui, a noo de liberdade negativa ganhou fora
e se transformou no principal alicerce de combate s teorias da Escola Positiva.
A concepo determinista da conduta criminosa passou a ser combatida no
perodo Ps-Guerra, em especial no tocante s causas antropolgicas do crime,
mas continuou influenciando os tericos por diversas dcadas. A mudana de
enfoque do estudo criminolgico das causas do delito para a reao da sociedade
apenas surgiu no final da dcada de 60 do sculo XX, como ser abordado a
seguir.

A LIBERDADE NA DOGMTICA PENAL E AS CRTICAS DA

CRIMINOLOGIA CONTEMPORNEA

A partir da dcada de 70 do sculo XIX, na Alemanha e, posteriormente,

na Itlia, com a Escola Tcnico-Jurdica, a Cincia Penal consolida-se como
Dogmtica Jurdica. Essa consolidao foi fruto de um movimento de resgate,
9

34

ANDRADE, op. cit., p. 71.

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Pblico Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 12, Volume 23, p. 28-41, jan./dez./2004.

pelo juspositivismo, do carter propriamente jurdico da Cincia Penal, que, na

Escola Positiva, considerava apenas a Sociologia Criminal como sua verdadeira
expresso.
A Dogmtica Penal manteve, em seu bojo, tanto a interveno sobre a
criminalidade e o indivduo delinqente herana da Escola Positiva como as
estruturas garantidoras do Direito Penal liberal herana da Escola Clssica ,
ambigidade que se viu presente nas legislaes penais do sculo XX, incluindose, a, o Cdigo Penal brasileiro de 1940.
Convivem, pois, nas legislaes penais do sculo XX,
[...] o discurso de garantia do indivduo com o discurso da defesa
social; o discurso do homem como limite do poder punitivo e o
discurso do homem como objeto de interveno positiva desse mesmo
poder, em nome da sociedade.10

No tocante garantia do indivduo, o limite do poder punitivo, como

preservao da liberdade individual, tratado, pela Dogmtica Penal, como
segurana jurdica,e, nessa perspectiva, o Direito Penal tenta [...] racionalizar,
em concreto, o poder punitivo (violncia fsica) face aos direitos individuais
(segurana); [...] punir, em concreto, com segurana, no marco de uma luta racional
contra o delito.11
Por outro lado, na perspectiva da sociedade, a identidade liberal da Dogmtica
Jurdico-Penal fica restrita pela ideologia da defesa social, desenvolvida pelas
Escolas Penais e que se constitui na ideologia dominante sobre criminalidade e
pena. Essa ideologia constituda por princpios que informam mximas admitidas
no s pela Cincia Penal, mas pelo senso comum, de que, por exemplo, o crime
a representao do mal, enquanto a sociedade o bem a ser defendido; o fato
punvel expresso de uma atitude reprovvel e consciente do autor contra valores
e normas existentes na sociedade; a reao punitiva estatal representa a legtima
reao da sociedade a certos comportamentos; o Direito Penal igual para todos,
e a reao penal se aplica igualmente a todos os autores de delitos; os bens jurdicos
protegidos pelas leis penais so de interesse de toda a sociedade; a pena tem
funo de retribuir e prevenir o delito e ressocializar o delinqente.12
A identidade ideolgica da Dogmtica Penal est, assim, na dialetizao do
discurso liberal com o discurso da ideologia da defesa social. Ou seja,
10
11
12

ANDRADE, op. cit., p. 73.

ANDRADE, op. cit., p. 123.
BARATTA apud ANDRADE, op. cit., pp. 136-137.

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Pblico Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 12, Volume 23, p. 28-41, jan./dez./2004.

35

[...] quando se aplica uma norma penal, tutela-se um bem jurdico

(interesse ou valor) que interessa indistintamente a todos os cidados
(princpio do interesse social). Mas necessrio tambm tutelar o
autor de delitos contra punies arbitrrias e desiguais, garantindolhe uma aplicao segura (princpio da legalidade) e igualitria
(princpio da igualdade) da lei penal.13

Trata-se, portanto, de uma dupla tutela das liberdades. A proteo da

liberdade da universalidade dos cidados, ou seja, da maioria no transgressora,
e a proteo da liberdade dos sujeitos Justia Penal, isto , a minoria
transgressora.
O problema que a Dogmtica Penal, em sua trajetria, no conseguiu
cumprir sua promessa garantidora de maximizar a proteo do imputado e minimizar
o arbtrio punitivo. Tal constatao foi alcanada a partir de uma mudana de
paradigma, verificada na Criminologia, que permitiu evidenciar a crise de
legitimidade do sistema penal.
A partir da dcada de 60 do sculo XX, a Criminologia passou por uma
troca de paradigmas: de uma cincia que estudava as causas da criminalidade
(paradigma etiolgico, inaugurado na Escola Positiva) para uma cincia das
condies da criminalizao (paradigma da reao social). Essa mudana de
paradigma foi possvel porque, desde os anos 30 do sculo XX, vrias teorias
criminolgicas foram elaboradas, desconstruindo os princpios da ideologia da
defesa social, base do sistema penal.
A mais importante dessas teorias, a teoria do labelling approach,
demonstrou, por exemplo, que
[...] o desvio e a criminalidade no so entidades ontolgicas
preconstitudas, identificveis pela ao das distintas instncias do
sistema penal, mas sim uma qualidade atribuda a determinados
sujeitos por meio de mecanismos oficiais e no-oficiais de definio
e seleo.14

Portanto, no possvel estudar a criminalidade sem estudar esses processos

de definio e seleo. Alm disso, o labelling approach demonstrou que, do
ponto de vista das definies legais, [...] a criminalidade se manifesta como o
comportamento da maioria, antes que de uma minoria desviada da populao [...]
e se apresenta como um status social que caracteriza determinado indivduo apenas
13
14

36

ANDRADE, op. cit., p. 139.

ANDRADE, op. cit., p. 201.

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Pblico Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 12, Volume 23, p. 28-41, jan./dez./2004.

quando lhe atribuda uma etiqueta de desviante ou criminoso pelas instncias

com poder de definio. Nesse processo, ademais, as chances de ser etiquetado
so desigualmente distribudas, evidenciando que o comportamento dos indivduos,
por si s, no condio suficiente para receber a etiqueta, mas sim sua seleo
nesse processo criminalizador.15
Dessa forma, uma conduta no criminal por si s, nem seu autor um
criminoso em razo dos traos patolgicos que possui, mas porque conduta e
autor receberam um etiquetamento, como resultado de um processo social de
definio e seleo.
A importncia dessas consideraes que o labelling approach trouxe para
a Criminologia est no deslocamento que promoveu em seu objeto, da investigao
sobre as causas do crime para a reao social conduta desviada e, em especial,
para o sistema penal, [...] como conjunto articulado de processos de definio
(criminalizao primria) e de seleo (criminalizao secundria) e para o impacto
que produz o etiquetamento na identidade do desviante.16
A investigao da Criminologia, ento, passa dos controlados para os
controladores e, numa dimenso macrossociolgica, para o poder de controlar. E,
no particular, a Criminologia Crtica identificou que os interesses que esto na
base da formao e aplicao do Direito Penal so, justamente, os interesses dos
grupos que tm o poder de influir sobre os processos de criminalizao.17
Em resumo, os principais resultados alcanados pelos estudos da Criminologia
contempornea so relacionados por Alessandro Baratta:
a) a pena, especialmente suas manifestaes mais drsticas, que tm por
objeto a esfera de liberdade pessoal dos indivduos, uma violncia institucional.
Limita direitos e reprime necessidades fundamentais dos indivduos por meio do
poder punitivo;
b) os rgos da justia penal no representam nem tutelam interesses comuns
a todos os membros da sociedade, mas sim interesses de grupos minoritrios
dominantes e socialmente privilegiados;
c) o funcionamento da justia penal altamente seletivo, tanto no que diz
respeito proteo outorgada aos bens jurdicos quanto no que se refere ao processo

15
16
17

ANDRADE, op. cit., pp. 201-202.

ANDRADE, op. cit., p. 207.
ANDRADE, op. cit., p. 213.

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Pblico Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 12, Volume 23, p. 28-41, jan./dez./2004.

37

de criminalizao e recrutamento da clientela do sistema penal. O sistema penal,

em todas as suas fases e agncias de controle, est direcionado quase
exclusivamente contra as classes mais pobres, apesar de os comportamentos
socialmente negativos estarem distribudos em todos os estratos sociais;
d) o sistema punitivo produz mais problemas do que os resolve, porque no
soluciona os conflitos, apenas os reprime;
e) o sistema punitivo, pelo modo como funciona, inadequado para cumprir
as funes socialmente teis propostas por seu discurso oficial: o crcere, por
exemplo, como pena principal, instituio que historicamente fracassou em
combater a criminalidade e ressocializar o condenado.18
Com essa perspectiva crtica do sistema penal, a Criminologia da reao
social e, mais especificamente, a Criminologia Crtica (que resgata a dimenso
macrossociolgica da investigao) passam a questionar a promessa garantidora
do Direito Penal dogmtico.
que, por seu carter altamente seletivo, o Direito Penal moderno, apesar
de ter nascido como reao contra os excessos de violncia punitiva e contra o
dficit de garantismo da antiga Justia Penal, est inserido em um modelo de
controle penal que obedece a uma lgica de dominao. Lgica essa que esvazia
o contedo desse conjunto de garantias contra a interveno do Estado na liberdade
dos indivduos.19
Nesse sentido, ao se comparar
[...] a programao normativa do sistema penal, isto , como deveria
ser, de acordo com os princpios constitucionais do Estado de Direito
e do Direito Penal e Processual Penal liberal, com seu real funcionamento
[...], pode-se concluir que o sistema de justia criminal um sistema
de violao, em vez de proteo.20

Como esclarece Eugnio Ral Zaffaroni, citado por Vera Andrade:

A realizao de todos os princpios garantidores do Direito Penal
(legalidade, culpabilidade, humanidade e, especialmente, o de
igualdade) , em definitivo, uma iluso, porque a operacionalidade
do sistema penal est estruturalmente preparada para violar a todos.21
18

19
20
21

38

BARATTA, Alessandro. Princpios del Derecho Penal Mnimo (para una teora de los derechos
humanos como objeto y limite de la ley penal). Doctrina Penal, 1987, pp. 624-626.
ANDRADE, op. cit., p. 258.
ANDRADE, op. cit., p. 289.
ZAFFARONI apud ANDRADE, op. cit., p. 290.

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Pblico Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 12, Volume 23, p. 28-41, jan./dez./2004.

O Direito Penal moderno, que tinha em sua programao a proteo das

duas dimenses da liberdade a da sociedade e a do indivduo criminalizado ,
no consegue romper com sua herana positivista e utiliza o discurso da proteo
da maioria no transgressora para cumprir seu papel seletivo em detrimento
das garantias da liberdade individual contra o poder punitivo. E assim o faz, na
verdade, por ser um instrumento de produo e reproduo de relaes de
desigualdade existentes nas sociedades tardo-capitalistas.
A desconsiderao daquela dimenso de liberdade que era to cara Escola
Clssica fortemente sentida, ainda, em tempos de globalizao.
O processo de globalizao, vivenciado desde as ltimas dcadas do sculo XX,
promoveu uma mudana no papel do Estado com srios reflexos no controle penal.
O enfraquecimento, a descapitalizao e a falta de poder dos Estados
deixam os operadores polticos com poucas possibilidades de oferecer
alguma coisa diferente de uma atividade gerencial local. [...] o Estado
se torna um espetculo diante do escasso exerccio do poder efetivo
de seus operadores [...].22

E, na tentativa de recuperar essa perda de poder, as leis penais so os meios

preferidos do que Zaffaroni chama do Estado-espetculo e de seus operadores
showmen. So elas um recurso que obtm alto crdito poltico com baixo custo.
Nesse espetculo, novas emergncias so apresentadas como ameaadoras
para a humanidade (como a questo de txicos e terrorismo), reforando a
necessidade de proteo da dimenso sociedade da liberdade na perspectiva penal.
As novas emergncias no impulsionam, entretanto, tentativas de resolver o
problema, mas incentivam um controle social punitivo cada vez mais repressivo.
Para realizar esse controle ultra-repressivo, renuncia-se racionalidade,
incorporam-se componentes antiliberais, reduzem-se as garantias, potencializa-se
o poder punitivo e, principalmente, eliminam-se suas limitaes mais formais e
elementares.23 Uma manipulao do Direito Penal pelas foras polticas que, para
conservao do sistema de poder, produz uma falsa representao de solidariedade
que unifica todos os cidados na luta contra um inimigo interno comum.24
O Direito Penal, portanto, falha em cumprir sua promessa de garantia de
liberdade.
22

23
24

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Globalizao e sistema penal na Amrica Latina: da segurana nacional
urbana. Discursos Sediciosos, 1997, p. 33.
ZAFFARONI, op. cit., p. 34.
BARATTA, op. cit., 2002, p. 205.

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Pblico Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 12, Volume 23, p. 28-41, jan./dez./2004.

39

LIBERDADE EM FOCO: A PERSPECTIVA DAS ESCOLAS EM

CONTRASTE

O estudo das Escolas Penais demonstra como a discusso sobre a liberdade

esteve sempre no centro das atenes e constitui o eixo condutor das diversas
teorias formuladas.
Na Escola Clssica, o comportamento desviante a violao pautada na
vontade livre e consciente do indivduo que, sendo um signatrio natural do contrato
social, descumpre a norma de maneira arbitrria. E justamente o livre arbtrio
que justifica a reao do Estado contra o ato violador da norma. Apenas culpvel
aquele que age livremente.
Ao mesmo tempo, o Estado est autorizado a reagir mediante diversos
limites. A noo de liberdade negativa ganha fora. No qualquer violao que
justifica a pena, nem tampouco qualquer pena que pode ser aplicada. Os indivduos
devem ter garantias contra o poder de agir do Estado, e a pena deve ser
proporcional violao.
A Escola Positiva contrape-se Escola Clssica justamente nesses dois
aspectos. Para seus tericos, a prtica do delito no o resultado de uma escolha
livre, mas a conseqncia de causas antropolgicas, fsicas e sociais. Assim, o
que justifica a pena no o livre arbtrio, mas a necessidade de defesa da sociedade.
E, nesse contexto, perde espao o debate sobre a liberdade negativa. Para
prevenir a prtica de crime, o Estado pode intervir quase livremente na vida do
homem delinqente. O carter ressocializador da pena justifica essa livre interveno.
As primeiras reaes contra a Escola Positiva pautaram-se principalmente
por essa negligncia quanto noo de liberdade negativa. A crtica contra a
adoo de penas indeterminadas e da quase ausncia de limites ao poder de punir
consistiu na principal bandeira contra as teses positivas.
Foi nesse contexto que surgiu a Escola Tcnico-Jurdica, que resgatou
estruturas garantidoras da Escola Clssica e manteve a interveno sobre a
criminalidade e o indivduo delinqente herana da Escola Positiva.
Entretanto, os estudos desenvolvidos a partir da dcada de 60 do sculo XX
demonstraram que a simples regulao da interveno e a existncia de limites
para o poder de punir do Estado no eram suficientes para garantir um sistema de
justia criminal de proteo. Com efeito, observou-se que, tanto na Escola Clssica
como na Positiva, no se questionava a legitimidade da pena ou o carter ontolgico
do crime e que a ideologia da defesa social permeava ambas as abordagens.

40

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Pblico Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 12, Volume 23, p. 28-41, jan./dez./2004.

Dessa maneira, observamos como os discursos sobre a liberdade serviram

e servem s formulaes do Direito Penal. Se nossa viagem termina aqui, as
discusses sobre como consolidar um Direito voltado para o resguardo da liberdade
de todos ainda tm um longo caminho a trilhar. Estamos diante de uma concepo
de controle penal que obedece a uma lgica de dominao em que o Estado protege
a liberdade do indivduo de forma seletiva. Superar essa contradio um desafio
para os que acreditam que pode haver efetivamente um Direito que cumpra com
suas funes declaradas e proteja a liberdade de todos de maneira indistinta.
5

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do

controle da violncia violncia do controle penal. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003. 336 p.
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e crtica do Direito Penal:
introduo sociologia do Direito Penal. 3. ed. Traduo por Juarez
Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, Instituto Carioca de Criminologia,
2002. 254 p.
____. Princpios del Derecho Penal Mnimo (para una teora de los derechos
humanos como objeto y limite de la ley penal). Doctrina Penal. Buenos
Aires: Depalma, 1987.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Globalizao e sistema penal na Amrica Latina: da
segurana nacional urbana. Discursos Sediciosos. Rio de Janeiro: Instituto
Carioca de Criminologia, 1997. v. 4.

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Pblico Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 12, Volume 23, p. 28-41, jan./dez./2004.

41