COMISSO ESPECIAL DESTINADA A PROFERIR PARECER PROPOSTA

DE EMENDA CONSTITUIO N 215-A, DE 2000, QUE ACRESCENTA O

INCISO XVIII AO ART. 49; MODIFICA O 4 E ACRESCENTA O 8,
AMBOS NO ART. 231, DA CONSTITUIO FEDERAL, E S APENSADAS.
(DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS)

PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO N 215-A, DE 2000

(Apensadas: PEC 579/2002; PEC 257/2004; PEC 275/2004; PEC 319/2004;
PEC156/2003; 37/2007; PEC 117/2007; PEC 411/2009; PEC 415/2009; PEC
161/2007; PEC 291/2008)

Acrescenta o inciso XVIII ao art. 49;

modifica o 4 e acrescenta o 8, ambos
no art. 231, da Constituio Federal.
Autor: Deputado ALMIR S e outros
Relator: Deputado OSMAR SERRAGLIO

I RELATRIO

A Proposta de Emenda Constituio n 215, de 2000,

de autoria do Deputado Almir S e outros, tem como objetivo modificar o texto
atual da Constituio Federal, outorgando ao Congresso Nacional a
competncia exclusiva para aprovar a demarcao das terras indgenas e
ratificar as demarcaes j homologadas pelo Poder Executivo. Prev,
tambm, que os critrios e procedimentos relativos demarcao das terras
indgenas sejam regulamentados por lei.
Na Justificao, os autores alegam que a demarcao
realizada atravs do Poder Executivo, sem nenhuma consulta ou considerao
aos interesses e situaes concretas dos estados-membros, consubstancia-se
em verdadeira interveno, sem que haja mecanismos de controle, tornando a
demarcao um ato unilateral do Poder Executivo.

PEC

215/2000

foram

apensadas

as

seguintes

proposies:
- PEC 579/2002:
D nova redao ao 1 do art. 231 da Constituio
Federal, determinando que a demarcao das terras indgenas deva ser
submetida aprovao do Congresso Nacional.
- PEC 257/2004:
Tem como propsito dar nova redao ao 1 do art. 231
da Constituio, acrescentando ao texto original disposio que submete a
demarcao das terras indgenas audincia das Assembleias Legislativas
dos Estados.
- PEC 275/2004:
Altera a redao dos artigos 49, inciso XVI, e 231, caput,
para outorgar ao Congresso Nacional a competncia para autorizar a
demarcao das terras indgenas, a explorao e o aproveitamento de
recursos hdricos e minerais e a pesquisa e lavra das riquezas minerais no
interior dessas reas. Unio compete demarcar as terras indgenas, ad
referendum do Congresso Nacional.
- PEC 319/2004:
Tem redao e objetivos similares PEC 275/2004,
alterando a redao dos artigos 49, inciso XVI, e 231, caput, da Constituio.
- PEC 156/2003:
Acrescenta pargrafo ao art. 231 da Constituio Federal
e d nova redao ao 7 renumerado, propondo a preservao das reas
ocupadas por pequenas propriedades rurais exploradas em regime de
economia familiar, excluindo-as da demarcao das terras indgenas. Estende
o direito de indenizao aos ttulos havidos e benfeitorias erigidas
comprovadamente em boa f.

- PEC 37/2007:
D nova redao ao art. 231 da Constituio, prevendo a
criao de reservas indgenas por meio de lei, cujo projeto de iniciativa do
Poder Executivo ser instrudo com estudo antropolgico e levantamento
fundirio.
- PEC 117/2007:
D nova redao ao art. 231 da Constituio, outorgando
Unio a competncia para demarcar as terras indgenas por lei.
- PEC 411/2009:
Acrescenta 8 ao art. 231 da Constituio,
estabelecendo que as terras indgenas sero demarcadas por lei de iniciativa
do Poder Executivo.
- PEC 415/2009:
D nova redao ao 4 do art. 231 da Constituio,
dispondo sobre a permuta, ad referendum do Congresso Nacional, de reas
indgenas por outras de igual extenso.
- PEC 161/2007:
Altera o inciso III do art. 225, o 4 do art. 231, da
Constituio Federal, e o art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, estabelecendo que a criao, alterao e a supresso de espaos
territoriais a serem especialmente protegidos, a demarcao de terras
indgenas e a emisso do ttulo de propriedade em favor dos remanescentes
das comunidades de quilombos far-se-o por meio de lei.
- PEC 291/2008:
Altera o inciso III do 1 do art. 225 da Constituio,
prevendo que a criao, a alterao e a supresso de espaos territoriais a
serem especialmente protegidos far-se-o por lei.

No processo de tramitao da PEC 215/2000, merecem

registros os seguintes fatos:
Na Legislatura anterior, a matria foi distribuda
Comisso de Constituio e Justia e Cidadania (CCJC) para anlise de sua
constitucionalidade e admissibilidade, nos termos do art. 202, caput, do
Regimento Interno.
Em 21 de maro de 2012, a CCJC aprovou a
admissibilidade constitucional da proposio principal, a Proposta de Emenda
Constituio n 215, de 2000, com oferecimento de emenda saneadora de
inconstitucionalidade, que exclui do texto original a possibilidade de o
Congresso Nacional rever as demarcaes j concludas, por entend-la
atentatria ao preceito do art. 60, 4, IV, da Constituio Federal. De fato, tal
ratificao importaria em reexaminar atos jurdicos consumados, constitutivos
de direitos tanto para a Unio quanto para as comunidades indgenas
usufruturias dessas terras e, como tal, violaria o inciso XXXVI do art. 5 da
Constituio Federal.
Relativamente s proposies apensadas, todas foram
consideradas admissveis pela douta Comisso, sem qualquer restrio quanto
a sua constitucionalidade formal ou material.
Em 11 de abril de 2013, por ato da Presidncia da
Cmara dos Deputados, foi criada a Comisso Especial para apreciar e proferir
parecer PEC 215-A/2000 e s demais apensadas.
Assim, a Comisso Especial foi constituda e instalada,
em atendimento ao disposto no art. 201, 2do Regimento Interno, a fim de
examinar o mrito da matria.
Na Comisso Especial foram aprovados requerimentos
de audincias pblicas e de reunies externas nos Estados, tendo como
objetivo ouvir as autoridades e lideranas regionais.
A Comisso realizou audincias, ouviu a opinio
deadvogados e outros especialistas, colheu o depoimento de indgenas,
agricultores, autoridades, cujas funes se vinculam, de alguma forma, s
questes indgenas e ofereceu Fundao Nacional do ndio e s lideranas
indgenas a oportunidade de contribuir para o debate de todos os assuntos de
seu interesse e para a apresentao das reivindicaes que considerem justas

e necessrias ao bem-estar dos ndios. Analisou e debateu todos os aspectos

relacionados
legislao
vigente,
almejando
o
seu
permanente
aperfeioamento.
Para alcanar tais objetivos, a Comisso promoveu
reunies em vrias localidades, nas seguintes datas:
- Dia 14 de maro de 2014: Audincia Pblica na cidade
de Chapec, Estado Santa Catarina;
- Dia 7 de abril de 2014: Conferncia pblica realizada na
Cmara Municipal do Municpio de Marab, Estado do Par;
- Dia 11 de abril de 2014: Conferncia pblica em Passo
Fundo, Rio Grande do Sul;
- Dia 28 de abril de 2014: Reunio pblica em Cuiab,
Mato Grosso ;
- Dia 9 de maio de 2014: Reunio pblica em Campo
Grande, Mato Grosso do Sul;
- Dia 12 de maio de 2014: Reunio pblica em Salvador,
Bahia;
- Dia 26 de maio de 2014: Reunio pblica em Belo
Horizonte, Minas Gerais;
- Dia 5 de junho de 2014: Audincia Pblica realizada no
Plenrio 11 das Comisses, em Braslia DF;
- Dia 6 de junho de 2014: Conferncia realizada na
Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo;
- Dia 11 de junho de 2014: Audincia Pblica realizada na
Cmara dos Deputados, em Braslia DF.
Na atual legislatura, a Comisso Especial prosseguiu
aprovando requerimentos de audincias pblicas e se reuniu para ouvir e
debater as questes relacionadas com conflitos entre ndios e no ndios, a
atuao da Fundao Nacional do ndio, o processo de demarcao das terras
indgenas e outros assuntos pertinentes matria.

Para alcanar tais objetivos, a Comisso promoveu as

seguintes reunies:
EM 17 DE MARO DE 2015: Destinou-se instalao e
eleio do Presidente e a designao do Relator. O Deputado Nilson Leito
assumiu a presidncia. Em seguida, nos termos do artigo 41, VI do Regimento
Interno, designou o Deputado Osmar Serraglio relator da Comisso e o
Deputado Valdir Colatto relator adjunto.
EM 26 DE MARO DE 2015: Deliberao sobre
requerimentos.
EM

23

DE

ABRIL

DE

2015:

Deliberao

sobre

requerimentos.
EM 07 DE MAIO DE 2015: Audincia Pblica.
Compareceram audincia pblica os senhores ANTNIO ALVES, Secretrio
Especial de Sade Indgena do Ministrio da Sade e FERNANDO DE LUIZ
BRITO VIANNA, Assessor da Diretoria de Promoo e Desenvolvimento
Sustentvel da FUNAI. Inicialmente o Presidente concedeu a palavra ao senhor
Fernando de Luiz Brito Vianna que fez um breve relato da organizao das
polticas indigenistas no Brasil. Em seguida, o senhor ANTNIO ALVES, fez
uma detalhada exposio sobre a poltica nacional de sade dos povos
indgenas do Brasil.
EM 14 DE MAIO DE 2015: Audincia Pblica, com o
senhor PEPE VARGAS, Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Direitos
Humanos da Presidncia da Repblica que fez um relato sobre as diversas
reas de atuao da Secretaria de Direitos Humanos na questo indgena.
Deliberao sobre requerimentos.
EM 19 DE MAIO DE 2015: Audincia Pblica com a
presena dos senhores FLVIO CHIARELLI VICENTE DE AZEVEDO,
Presidente da FUNAI e MARCELO RICHARD ZELIC, Vice-Presidente do
Grupo Tortura Nunca Mais SP.
EM

21

DE

MAIO

DE

2015:

Deliberao

sobre

requerimentos.
EM 25 DE MAIO DE 2015: Audincia Pblica com a
participao do Senhor PAULO GABRIEL SOLEDADE NACIF, Secretrio de

Educao Continuada, Alfabetizao, Diversidade e Incluso do Ministrio da

Educao para tratar das polticas educacionais voltadas para a populao
indgena auxiliado por sua assessora, Rita Potyguara Diretora da
SECADI/MEC. Aprovao de requerimentos.
EM 1

DE

JULHO

DE

2015:

Deliberao

sobre

requerimentos.
EM 9 DE JULHO DE 2015: EXPEDIENTE: Despacho do
Presidente da Cmara, Deputado Eduardo Cunha, prorrogando o prazo desta
Comisso Especial por 20 sesses deliberativas.
Audincia Pblica com a presena dos seguintes
convidados: WEVERTON ROCHA, Deputado Federal pelo Estado do
Maranho; ADRIANA LURIKO KAMADA RIBEIRO, Prefeita Municipal de
Amarante; ANTNIO AURLIO DE AZEVEDO, Presidente da Cmara
Municipal de Amarante; LEVI PINHO ALVES, Diretor de Assentamento e
Desenvolvimento Rural do Instituto de Colonizao e Terras do Maranho;
EMANUEL OLIVEIRA, Presidente da Comisso Permanente em Defesa dos
Proprietrios e Agricultores de Amarante no Maranho; LUIS ANTNIO
NASCIMENTO CURI, Advogado da Comisso Permanente em Defesa dos
Proprietrios e Agricultores de Amarante.
EM 6 DE AGOSTO DE 2015: Audincia Pblica, com a
presena dos seguintes convidados: Roberto Lemos dos Santos Filho - Mestre
em Direito pela Universidade Catlica de Santos-SP e Juiz Federal Titular da 5
Vara de Santos-SP; Deborah Duprat, Subprocuradora-Geral da Repblica, 6
Cmara de Coordenao e Reviso (CCR) do Ministrio Pblico Federal; e
Artur Nobre Mendes, Diretor Substituto da Diretoria de Proteo e
Desenvolvimento Social da FUNAI.
o relatrio.

II VOTO DO RELATOR

As terras indgenas esto classificadas pelo rgo

indigenista
nas
modalidades:
Interditada,
dominial,
reservas
indgenas,tradicionalmente ocupadas. Segundo informativo da FUNAI, as terras
tradicionalmente ocupadas se distribuem, de acordo com a fase de
regularizao, entre as terras delimitadas, declaradas, homologadas e
regularizadas. Diz o informativo da FUNAI:1
Terras Indgenas Tradicionalmente Ocupadas: So as
terras indgenas de que trata o art. 231 da Constituio Federal de 1988, direito
originrio dos povos indgenas, cujo processo de demarcao disciplinado
pelo Decreto n. 1775/96.
Reservas Indgenas: So terras doadas por terceiros,
adquiridas ou desapropriadas pela Unio, que se destinam posse
permanente dos povos indgenas. So terras que tambm pertencem ao
patrimnio da Unio, mas no se confundem com as terras de ocupao
tradicional. Existem terras indgenas, no entanto, que foram reservadas pelos
estados-membros, principalmente durante a primeira metade do sculo XX,
que so reconhecidas como de ocupao tradicional.
Terras Dominiais: So as terras de propriedade das
comunidades indgenas, havidas, por qualquer das formas de aquisio do
domnio, nos termos da legislao civil.
Interditadas: So reas interditadas pela Funai para
proteo dos povos e grupos indgenas isolados, com o estabelecimento de
restrio de ingresso e trnsito de terceiros na rea. A interdio da rea pode
ser realizada concomitantemente ou no com o processo de demarcao,
disciplinado pelo Decreto n. 1775/96.
As fases do procedimento demarcatrio das terras
tradicionalmente ocupadas, abaixo descritas, so definidas por Decreto da
Presidncia da Repblica e atualmente consistem em:
Em estudo: Realizao dos estudos antropolgicos,
histricos, fundirios, cartogrficos e ambientais, que fundamentam a
identificao ea delimitao da terra indgena.
Delimitadas: Terras que tiveram os estudosaprovados
pela Presidncia da Funai, com a sua concluso publicada no Dirio Oficial da
1

http://www.funai.gov.br/index.php/indios-no-brasil/terras-indigenas

Unio e do Estado, e que se encontram na fase docontraditrio administrativo

ouem anlise pelo Ministrio da Justia, para deciso acerca da expedio de
Portaria Declaratria da posse tradicional indgena.
Declaradas: Terras que obtiveram a expedio da
Portaria Declaratria pelo Ministro da Justia e esto autorizadas para serem
demarcadas fisicamente, com a materializao dos marcos e
georreferenciamento.
Homologadas: Terras que possuem os seus limites
materializados e georreferenciados, cuja demarcao administrativa foi
homologada por decreto presidencial.
Regularizadas: Terras que, aps o decreto de
homologao,foram registradas em Cartrio em nome da Unio e na Secretaria
do Patrimnio da Unio.
Interditadas: reas com restries de uso e ingresso de
terceiros, para a proteo de povos indgenas isolados.
MODALIDADE

QTDE

SUPERFCIE (ha)

INTERDITADA

1.084.049,00

DOMINIAL

31.070,70

RESERVA INDGENA

30

33.358,70

TRADICIONALMENTE OCUPADA

544

111.963.634,44

TOTAL

585

113.112.112,84

FASE DO PROCESSO

QTE

DELIMITADA

38

2.307.660,91

DECLARADA

66

4.535.583,09

HOMOLOGADA

14

531.917,00

REGULARIZADA

426

104.588.473,42

TOTAL

544

111.963.634,44

EM ESTUDO

129

0,00

SUPERFCIE

De acordo com dados da FUNAI - conforme informativo

do rgo, atualmente existem 426 terras indgenas regularizadas que

10

representam cerca de 12,2% do territrio nacional, localizadas em todos os

biomas, com concentrao na Amaznia Legal. Tal concentrao resultado
do processo de reconhecimento dessas terras indgenas, iniciadas pela Funai,
principalmente, durante a dcada de 1980, no mbito da politica de integrao
nacional e consolidao da fronteira econmica do Norte e Noroeste do Pais.
Desde logo se registra que no impressiona o fato de ter
diminudo o ritmo de criao de reservas indgenas no ltimo Governo. Duas
razes muito bem isso explicam: i) Na medida em que as reservas vo sendo
criadas, o estoque necessariamente vai se reduzindo, culminando com o ideal,
que o de no haver nenhuma nova demanda; ii) A segurana jurdica exige
que no se instabilize o direito propriedade fomentando-se mais e mais
conflitos fundirios.
Por outro lado, tambm preciso ouvir-se os indgenas
que buscam, mais do que novas reservas, um modo de sobreviver dignamente,
at porque basta qualquer pessoa dirigir-se a uma reserva indgena e observar
a qualidade dos servios pblicos ali so propiciados. Da porque tambm
indicamos a necessidade de polticas pblicas adequadas para sua proteo.
Alis, muitas reservas foram criadas de forma to
irrefletida que no se consegue entender qual a equao utilizada para
evidenciar a necessidade de serem to extensas. Para a concepo de alguns,
a dimenso plena do gigantesco Brasil seria diminuta para atender demanda
de reservas, pois que, afinal, somos todos, os no-ndios, descendentes de
invasores, intrusos, devendo nos submeter desintruso.
Ningum nega tenham sido os indgenas vtimas
histricos de interesses pretensamente civilizatrias ou de colonizao e at
mesmo de pregadores religiosos. Todavia, sacrificados foram por diversas
geraes, como outros povos tambm o foram, sob o influxo de circunstncias
em relao s quais nada se pode imputar aos nossos coetneos. Querer que
pequeno agricultor perca os recursos que, suada e legitimamente, ele e seus
antepassados amealharam, ao longo de anos, a ttulo de reparao de
injustias das quais no participaram, ser, perpetrar-se contra ele nova
injustia. A pergunta que no quer se calar : esses que bradam aos cus
contra a opresso indgena estariam dispostos a abrir mo de todos seus
pertences em prol da causa indgena? Que argumento moral tem essas
pessoas para exigir que os que titularizam imveis, centenariamente, de tudo

11

sejam privados, sem direito a qualquer centavo, se no demonstram o mesmo

desprendimento? No possvel que quem est a legislar no se subsuma
condio de atingido pela lei que prega, para ento aquilatar o alcance das
consequncias de sua proposio.
H um princpio jurdico hodiernamente remarcado, que
o da razoabilidade. Pergunta-se, ser razovel exigir-se de um cidado que,
como um cordeiro, concorde com que seja-lhe retirado tudo o que possui?
Somos uma Ptria laica, mas de maioria crist. Questionamos: ser cristo
abordar-se famlias de agricultores e lhes determinar que desalojem suas
moradias, adquiridas segundo as regras de direito sob o manto do princpio da
aparncia de legalidade, e caminhem para o olho da rua?
H, tambm, uma regra que preside a soluo de
conflitos: quem frui dos bnus deve suportar os nus. Se a sociedade brasileira
deseja o bnus de reparar os males que praticou, deve suportar os nus que a
isso correspondem. Ou seja, deve ela, sociedade, coletivamente, responder
pelos encargos financeiros que correspondem ao valor das terras nas quais
deseja reconhecer o direito originrio do indgena.
O Substitutivo que formulamos busca contemporizar esse
embate de direitos.
A questo primordial a ser examinada diz respeito
apresentao de projeto de lei, de iniciativa exclusiva do Presidente da
Repblica, para que o Congresso Nacional promova os debates parlamentares
de praxe e, ao final, aprove, rejeite ou modifique a proposta inicial, dando-lhe a
redao final para o encaminhamento sano ou veto presidencial.
O processo administrativo de demarcao das terras
indgenas no se extingue com a aprovao da Proposta de Emenda
Constituio. A Proposta, que ora estamos examinando, prev que o
Congresso Nacional examinar projeto de lei, cujo teor ser resultante dos
prvios estudos antropolgicos, fundirios, e sociolgicos, formulados em
processo administrativo, no Executivo.
Neste caso, caber ao Poder Executivo, aps aprovao
pelo Congresso Nacional, atravs do rgo indigenista federal promover a
demarcao fsica, por meio de fixao de estacas demarcatrias ou por outros
instrumentos e formas legalmente admitidas.

12

Portanto, se aprovada nos termos originais, a Emenda

Constitucional no redundar em nenhum prejuzo para os direitos dos ndios,
que esto garantidos na Constituio Federal, assim como no importar em
violao ao pacto federativo e separao de poderes, como se demonstrou e
decidiu quando da apreciao do tema junto Comisso de Constituio e
Justia e de Cidadania.
De fato, a Constituio Federal outorga Unio a
competncia para demarcar as terras indgenas. A Unio composta por trs
poderes: Executivo, Legislativo e Judicirio. A qualquer deles poderia a
Constituio Federal ter atribudo a competncia, mesmo ao Poder Judicirio,
quer em seara de jurisdio voluntria, em caso de inocorrncia de conflito, ou,
ento, em jurisdio contenciosa, neste ltimo caso, at porque h no Cdigo
de Processo Civil previso de ao de demarcao de terras.
a Lei n 6.001, de 1973, que confere ao Poder
Executivo a competncia legal para execut-la, e no a Constituio. Quando
da tramitao do projeto de lei a ela relativo, o Congresso Nacional poderia tlo rejeitado, ou deferido apenas a coleta de dados, enfim. A FUNAI s existe
porque o Congresso a criou, assim como s tem as atribuies que o
Congresso lhe conferiu.
Portanto, a competncia para demarcar as terras
indgenas no integra o ncleo imodificvel de atribuies do Poder Executivo.
Nesse sentido, transcrevemos excerto do parecer
elaborado pelo eminente Deputado Geraldo Pudim, quando da anlise da
admissibilidade da proposio pela Comisso de Constituio e Justia e
Cidadania CCJC, por consider-lo esclarecedor do tema em anlise:
A interpretao da Constituio a partir de norma
infraconstitucional no caso, o Estatuto do ndio deve
ser enfaticamente recusada, pois, como observa Gomes
Canotilho, uma interpretao autntica da Constituio
feita pelo legislador ordinrio metodicamente
inaceitvel. Tal inverso equivocada atenta contra a
supremacia da Constituio e viola a unidade da ordem
jurdica, medida que possibilita a um poder constitudo
sobrepor-se indevidamente ao Constituinte, para criar
novos sentidos no previstos no texto constitucional. Em
suma, na feliz expresso de Srgio Srvulo da Cunha,
nem a doutrina, nem o legislador, passam frente da lei
magna. Essa, alis, a verdadeira interpretao conforme

13

Constituio.

Na presente data, apresentamos o Substitutivo em anexo,

que resulta das sugestes colhidas nas audincias pblicas realizadas por esta
Comisso Especial. Cuidou-se em ouvir todos os segmentos sociais que, de
alguma forma, estejam vinculadas s questes indgenas. A FUNAI, as
comunidades indgenas, tcnicos, estudiosos, especialistas, advogados e
autoridades, foram convidados e compareceram s reunies e s audincias
pblicas, quando tiveram a oportunidade de manifestar suas opinies e dar
sugestes.
Foram ouvidos relatos de que estaria havendo, por parte
da FUNAI, o superdimensionamento das reas indgenas, e, por consequncia,
a sobreposio s propriedades particulares, s unidades de proteo
ambiental, s reas destinadas reforma agrria, aos assentamentos de
famlias de agricultores, e s concentraes urbanas, vilas e moradias de
agricultores.
De fato, as demarcaes das terras indgenas tm
culminado em perdas econmicas dos proprietrios e posseiros, que,
inesperadamente, deixam para trs uma histria de vida e de trabalho. Perdem
todo o patrimnio construdo durante anos de persistncia na atividade agrcola
e pastoril.
Outro alvo de crticas a desarticulao dos rgos
pblicos envolvidos no processo de demarcao, de modo especial, a FUNAI,
o IBAMA, INCRA, e, em menor escala, Ministrios que tm alguma vinculao
com as questes indgenas. Trata-se, neste particular, do conflito de
competncia entre os rgos pblicos federais.
No conjunto de reclamaes ouvidas nas reunies, no
se pode deixar de mencionar o fato de uma deciso administrativa, qual seja a
demarcao de determinada rea indgena, transformar-se em condenao
sumria de anulao do direito de propriedade, violando, assim, o princpio
garantidor do ato jurdico perfeito e do direito adquirido, consagrado no art.
5,XXXVI, da nossa Carta Poltica e, tambm, previsto pela Declarao
Universal dos Direitos Humanos proclamada em 1948 pela Assembleia Geral
das Naes Unidas.

14

As Propostas de Emenda Constituio em exame no

rejeitam, nem reduzem os direitos dos ndios sobre as terras que ocupam. So
direitos garantidos na Constituio e que no so relativizados, nem diminudos
pelo presente Substitutivo. Todos os direitos previstos na Constituio Federal
foram preservados.
Ao prever a demarcao das terras indgenas por lei, e
no por decreto, o Substitutivo enseja maior segurana jurdica, tanto para os
ndios quanto para os no-ndios envolvidos, visto que os decretos
presidenciais que homologam as demarcaes das terras indgenas so, como
j exposto, atos administrativos, e, como tais, anulveis ou passveis de aes
judiciais de anulao e, de acordo com o art. 49, V, da Constituio, sujeitos
sustao por decreto legislativo, sempre que se revistam de carter normativo,
ao criar ou extinguir direitos.
O Substitutivo sustenta-se, assim, pelas razes de fato e
de direito largamente discutidas por esta Comisso.
Sobre a exigncia de aprovao de terra indgena por lei,
achamos oportuno relembrar e destacar estudo que este Relator procedeu
sobre esse ponto nodoal da PEC, que assim veio a lume:
1. A Constituio Federal define como bens da Unio as
terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios (art.20, XI). Assim, a terra
indgena bem da Unio. J seu art. 48, V, determina que cabe ao Congresso
Nacional, com sano do Presidente (portanto, atravs de lei) dispor sobre
limites do territrio nacional, espao areo e martimo e bens do domnio da
Unio." Desse modo, por ser a terra indgena um bem de domnio da Unio,
patente acompetncia do Congresso Nacional para sobre ela dispor e no ao
Poder Executivo;
2. Essa concepo ratificada pelo art. 49, inc. XVI, da
CF, que proclama a competncia exclusiva do Congresso Nacional,
paraautorizar, em terras indgenas, a explorao e o aproveitamento de
recursos hdricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais. Assim,
adequada a concluso de que no s cabe ao Congresso Nacional estabelecer
os limites das terras indgenas, como tambm autorizar a explorao do que
nela se contenha em potencial hdrico e mineral, sem, sequer, se submeter
sano do Executivo.

15

3. H de se considerar que a Carta Magna no outorga

competncia, nem prev a exclusividade do Poder Executivo para delimitar
terras indgenas, como se tem insistido. Fosse assim, significaria que a Carta
Magna estaria concedendo ao Executivo mecanismo de subtrao daquela
exclusividade do Congresso Nacional em relao s usinas e minrios. De fato,
coubesse ao Executivo a competncia exclusiva para fixar os limites das terras
indgenas, teria como anular, por via esconsa, aquela competncia do
Congresso Nacional: bastaria que, ao definir os limites das terras indgenas,
tangenciasse as reservas minerais e hdricas, deixando suas reas fora do
permetro indgena, quando ento a autorizao lhe caberia, e no ao
Congresso;
4. De acordo com o mandamento constitucional
estabelecido no art. 22, XIV, compete privativamente Unio legislar sobre
populaes indgenas. Assim, pode-se dizer que no h ndio sem terra, fica
evidente e cristalina a concluso de que legislar sobre populaes indgenas
implica em legislar, tambm, sobre as terras que ocupam. Foi no exerccio
dessa competncia de legislar que o Congresso Nacional votou e aprovou a Lei
n 6.001, de 1973, que dispe sobre o Estatuto do ndio e a Lei n 5.371, de
1967, que autorizou a instituio da Fundao Nacional do ndio;
5. importante realar, tambm, que o art. 231, 5, da
Constituio Federal, probe a remoo de grupos indgenas de suas terras,
salvo ad referendum do Congresso Nacional. cristalina, pois, a supremacia
do Congresso Nacional no trato de questes relacionadas s comunidades
indgenas, uma vez que, apenas ad argumentandum, tal competncia poderia
ter sido outorgada ao Poder Executivo, mas no o foi, numa demonstrao
inequvoca da inteno de submeter ao Legislativo;
6. remarcada pela doutrina e jurisprudncia a
submisso da administrao pblica aos ditames da lei. O art. 37, caput, da
Constituio Federal, estatui que a administrao pblica deve obedecer ao
princpio da legalidade. Esse princpio se traduz pela mxima de que o Poder
Executivo nada pode fazer seno o que for autorizado em lei. Na lio de Celso
Antnio: "O principio da legalidade, no Brasil, significa que a Administrao
nada pode fazer seno o que a lei determina." Portanto, a competncia de
rgos tcnicos, inclusive a FUNAI, para estabelecer os limites das terras
indgenas, e a atribuio do Presidente da Repblica de apenas homologar a
demarcao, em ato vinculado, resultam das normas estabelecidas em lei,

16

portanto, por vontade do legislador, no derivando, pois, de previso

constitucional;
7. Podemos, por isso, concluir que a competncia da
Unio para legislar sobre populaes indgenas (art. 22, XIV), estende-se aos
assuntos vinculados s suas terras e, por consequncia, definio de sua
extenso territorial e de seus limites, cumprindo ao Poder Executivo executar
os levantamentos e estudos antropolgicos, a respectiva identificao da etnia
a ser beneficiada, e propor, por meio de projeto de lei, a delimitao da rea
indgena. Sancionada a lei, cumprir ao Poder Executivo executar a tarefa de
demarcar administrativamente a rea por meio da fixao de marcos dos
pontos geodsicos limtrofes;
8. Em uma clara demonstrao de que s em seara
administrativa - que corresponde a atividade infra legal - atua a FUNAI, a
prpria Lei n 6.001, de 1973, em seu art. 19, prev que as terras indgenas,
por iniciativa e sob orientao do rgo federal de assistncia ao ndio, sero
administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido em
decreto do Poder Executivo. Se a demarcao fosse somente ato da
administrao,
no
haveria
porque
inserir-se
aquela
expresso
administrativamente. Pelo contrrio, por caracterizar como administrativa, o
legislador desejou assentar a diferena de momentos e competncias: primeiro
so estabelecidos os limites (art.48,V), atravs de lei e, emps,
administrativamente, em obedincia lei, o Poder Executivo procede a
demarcao. Colha-se o exemplo cronolgico do magistrado: primeiro, ele fixa
os limites, depois, seus peritos procedem a demarcao fsica:
9. Por isso, rematado equvoco falar-se em ofensa ao
princpio da separao de poderes quando se insiste na exclusividade do
Poder Executivo para criar reservas indgenas. Como se assentou, no h
qualquer dispositivo constitucional que isso afirme. A Constituio no pode ser
interpretada a partir de dispositivos de lei. a Lei n 6.001, de 1973, que
atribuiu ao Poder Executivo a competncia para executar a demarcao das
terras indgenas por meio de processo administrativo. A referida norma legal
poderia ter regrado de forma diferente, atribuindo inclusive aquele desiderato a
diversos rgos;

17

10. No cabvel o argumento de que a previso

constitucional de demarcao das terras indgenas por meio de lei atente
contra as clusulas ptreas da Constituio Federal. Apenas para efeito de
argumentao, pergunta-se: Semanticamente, qual a diferena entre dispor
sobre limites dos bens da Unio (art. 48, V) e dispor sobre limites das terras
indgenas? E, ontologicamente, por que uma disposio sobre limites de
ordem legislativa (48,V) e a outra, necessria e inexoravelmente, de
exclusividade do Executivo?
11. Ademais, a previso constitucional de vedao a
abolir-se a separao de poderes. No se pode imaginar abolio do
principiopelo s fato de, dentre as j tantas atribuies do Congresso Nacional
no que respeita matria indgena, acrescer-se a de delimitar as terras
indgenas.
Releva aqui registrar a superlativa estranheza em relao
queles que, integrantes do Poder Legislativo, tanto se esforam por impingir
uma capitis diminutio exatamente ao Poder que deveriam defender como
compromisso constitucional. Como se pode entender democrtica a atuao de
quem busca retirar do povo que supinamente representado pelo Legislativo
o poder de decidir sobre questo que to profundamente atinge a populao?
Os demais acrscimos projetados no presente
Substitutivo encontram amparo na orientao do Supremo Tribunal Federal,
quando do julgamento da Pet. 3.388/RR, em que a Suprema Corte alistou
dezenove condicionantes para a demarcao de terras indgenas.
O plenrio do Supremo Tribunal Federal estabeleceu
conceitos inequvocos sobre terra indgena, bem como sobre os parmetros
para as demarcaes das referidas terras. Segundo a deciso da Suprema
Corte, a Constituio trabalhou com data certa, qual seja, a data da sua
promulgao, 5 de outubro de 1988, como insubstituvel referencial para o
dado da ocupao de um determinado espao geogrfico por essa ou aquela
etnia aborgene.
A partir do voto do Ministro Menezes Direito, foram
definidas salvaguardas e condicionantes a serem observadas nos processos
de demarcao das terras indgenas, destacando-se, entre estas, a que
estabelece a vedao da ampliao de terra indgena j demarcada e a que
prev a participao dos entes federados no processo administrativo.

18

Em diapaso com a orientao jurisprudencial, a

Advocacia Geral da Unio - AGU, pela Portaria n 303, de 16 de julho de 2012,
fixou a interpretao das salvaguardas s terras indgenas, a ser
uniformemente seguida pelos rgos jurdicos da Administrao Pblica
Federal direta e indireta, determinando que se observe o decidido pelo STF na
Pet. 3.888-Roraima. No aludido precedente, restou assentado que as terras
tradicionalmente indgenas seriam, somente, aquelas efetivamente habitadas
por grupos indgenas na data da promulgao da Constituio de 1988.
Outras decises consolidam tal entendimento, ou seja, o
de que, ao julgar o episdio Raposa Serra do Sol, a Corte Suprema principiou
por extrair do Texto Maior o regime jurdico das terras indgenas, em abstrato.
Definido o quadro legal, que foi apresentado atravs de condicionantes, a Corte
passou a aplic-las na deciso concreta que estava sub-exame, ocasio em
que nem todas aquelas condicionantes tinham pertinncia. Quando dos
Embargos Declaratrios, o STF reconheceu a impossibilidade de transmudar
em vinculante a deciso, mas assentou sua fora jurisprudencial dada sua
origem: o intrprete ltimo da Carta Magna.
Em deciso recente (16.09.14), a Segunda Turma do
Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento ao Recurso Ordinrio em
Mandado de Segurana (RMS) 29087, reconhecendo no haver posse
indgena em relao a uma fazenda, em Mato Grosso do Sul, que havia sido
declarada, pela Unio, como rea de posse imemorial (permanente) da etnia
guarani-Kaiow, integrando a Terra indgena Guyrarok. A Turma aplicou o
entendimento firmado pelo Plenrio do STF no julgamento do caso Raposa
Serra do Sol (PET 3388).
A deciso no referido RMS 29087-STF merece ser aqui
aprofundada, eis que substancia vigorosamente a proposio que este Relator
aqui formata tratando do marco temporal, da ampliao das reservas
indgenas, do direito indenizao/desapropriao, da fruio das terras
indgenas e do pacto federativo.
L-se no v. Acrdo:
DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS. O
MARCO REFERENCIAL DA OCUPAO A
PROMULGAO DA CONSTITUIO FEDERAL DE
1988. NECESSIDADE DE OBSERVNCIA DAS
SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS.

19

PRECEDENTES. 1. A configurao de terras

tradicionalmente ocupadas pelos ndios, nos termos do
art. 231, 1, da Constituio Federal, j foi pacificada
pelo Supremo Tribunal Federal, com a edio da Smula
650, que dispe: os incisos I e XI do art. 20 da
Constituio Federal no alcanam terras de
aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indgenas
em passado remoto. 2. A data da promulgao da
Constituio
Federal
(5.10.1988)

referencial
insubstituvel do marco temporal para verificao da
existncia da comunidade indgena, bem como da efetiva
e formal ocupao fundiria pelos ndios (RE 219.983, DJ
17.9.1999; Pet. 3.388, DJE 24.9.2009). 3. Processo
demarcatrio de terras indgenas deve observar as
salvaguardas institucionais definidas pelo Supremo
Tribunal Federal na Pet 3.388 (Raposa Serra do Sol). 4.
No caso, laudo da FUNAI indica que, h mais de setenta
anos, no existe comunidade indgena e, portanto, posse
indgena na rea contestada. Na hiptese de a Unio
entender ser conveniente a desapropriao das terras em
questo, dever seguir procedimento especfico, com o
pagamento de justa e prvia indenizao ao seu legtimo
proprietrio. 5. Recurso ordinrio provido para conceder a
segurana.
Em seu voto-vista, o eminente Relator Vencedor,
MINISTRO GILMAR MENDES consignou:
O acrdo do Superior Tribunal de Justia reitera
que a comunidade Kaiow encontra-se na rea a ser
demarcada desde os anos de 1750-1760, tendo sido
desapossados de suas terras nos anos 40 por presso
dos fazendeiros, mas que alguns permaneceram na
regio trabalhando nas fazendas, cultivando costumes
dos seus ancestrais e mantendo laos com a terra. Nos
termos da deciso do STJ, esse fato seria suficiente para
legitimar a demarcao pretendida.
Se esse critrio pudesse ser adotado, muito
provavelmente teramos de aceitar a demarcao de
terras nas reas onde esto situados os antigos
aldeamentos indgenas em grandes cidades do Brasil,
especialmente naregio Norte e na Amaznia.
Diferente desse entendimento, a configurao de
terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, nos
termos do art. 231, 1, da Constituio Federal, j foi
pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, com a edio
da Smula 650, que dispe: os incisos I e XI do art. 20 da

20

Constituio Federal no alcanam terras de

aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indgenas
em passado remoto..
No RE 219.983, precedente dessa Smula, o Min. Nelson
Jobim destacou, em relao ao reconhecimento de terras indgenas, que:
H um dado ftico necessrio: estarem os ndios na
posse da rea. um dado efetivo em que se leva em
conta o conceito objetivo de haver a posse. preciso
deixar claro, tambm, que a palavra tradicionalmente
no posse imemorial, a forma de possuir; no a
posse no sentido da comunidade branca, mas, sim, da
comunidade indgena. Quer dizer, o conceito de posse
o conceito tradicional indgena, mas h um requisito ftico
e histrico da atualidade dessa posse, possuda de forma
tradicional. (RE 219.983, julg. em 9.12.1998).
Mesmo preceito foi seguido no julgamento do caso Raposa
Serra do Sol, em 19 de maro de 2009. Na Pet. 3.388, o
Supremo Tribunal Federal estipulou uma srie de
fundamentos e salvaguardas institucionais relativos
demarcao de terras indgenas. Trata-se de orientaes
no apenas direcionados a esse caso especfico, mas a
todos os processos sobre mesmo tema.
Importante foi a reafirmao de marcos do processo
demarcatrio, a comear pelo marco temporal da
ocupao. O objetivo principal dessa delimitao foi
procurar dar fim a disputas infindveis sobre terras, entre
ndios e fazendeiros, muitas das quais, como sabemos,
bastante violentas.
Deixou-se claro, portanto, que o referencial insubstituvel
para o reconhecimento aos ndios dos direitos sobre as
terras quetradicionalmente ocupam, a data da
promulgao da Constituio Federal, isto , 5 de outubro
de 1988.
Como bem enfatizado no voto do Relator, Min. Ayres Britto:
Terras que tradicionalmente ocupam, atente-se, e no
aquelas que venham a ocupar. Tampouco as terras j
ocupadas em outras pocas, mas sem continuidade
suficiente para alcanar o marco objetivo do dia 5 de

21

outubro de 1988. Marco objetivo que reflete o decidido

propsito constitucional de colocar uma p de cal nas
interminveis discusses sobre qualquer outra referncia
temporal de ocupao de rea indgena. Mesmo que essa
referncia estivesse grafada em Constituio anterior.
exprimir: a data de verificao do fato em si da ocupao
fundiria o dia 5 de outubro de 1988, e nenhum outro.
Em complemento ao marco temporal, h o marco da
tradicionalidade da ocupao. No basta que a ocupao
fundiria seja coincidente com o dia e o ano da
promulgao, preciso haver um tipo qualificadamente
tradicional de perdurabilidade da ocupao indgena, no
sentido entre anmico e psquico de que viver em
determinadas terras tanto pertencer a elas quanto elas
pertencerem a eles, os ndios. (voto Min. Ayres Britto, Pet.
3.388).
Nota-se, com isso, que o segundo marco complementar
ao primeiro. Apenas se a terra estiver sendo ocupada por
ndios na data da promulgao da Constituio Federal
que se verifica a segunda questo, ou seja, a efetiva
relao dos ndios com a terra que ocupam. Ao contrrio,
se os ndios no estiverem ocupando as terras em 5 de
outubro de 1988, no necessrio aferir-se o segundo
marco.
O marco temporal relaciona-se com a existncia da
comunidade e a efetiva e formal ocupao fundiria. Caso
contrrio, em nada adiantaria o estabelecimento de tais
limites, que no serviriam para evitar aocorrncia de
conflitos fundirios. A jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal,
repita-se,
no
compreende
a
palavra
tradicionalmente como posse imemorial.
Contudo, desde o julgamento do caso Raposa Serra do
Sol, o procedimento de demarcao de terras indgenas
deve contar com mais um pressuposto: a observncia das
salvaguardas institucionais reafirmadas pelo Supremo
Tribunal Federal na Pet 3.388. O entendimento da Corte

22

ento assentado deve servir de apoio moral e persuasivo a

todos os casos sobre demarcao de terras indgenas.
Conforme ressaltei em meu voto naquela oportunidade:
A deciso que tomamos hoje, portanto, deve
tambm estar voltada para o futuro. No devemos apenas
mirar nossa ateno retrospectiva para quase trs
dcadas de conflitos nesse difcil processo de
demarcao da terra indgena Raposa Serra do Sol.
Devemos, isso sim, deixar fundadas as bases jurdicas
para o contnuo reconhecimento aos povos indgenas das
terras que tradicionalmente ocupam.
Essa a lio que temos a oportunidade de deixar
assentada no julgamento de hoje. Temos o dever de, em
nome da Constituio e de sua fora normativa, fixar os
parmetros para que o Estado brasileiro no apenas a
Unio, mas a federao em seu conjunto efetive os
direitos fundamentais indgenas por meio dos processos
de demarcao.

Verifico, pela matrcula imobiliria, que as terras em

questo foram adquiridas de seu antigo proprietrio em
23 de agosto de 1988. H mais de vinte e cinco anos,
portanto, o recorrente seu legtimo detentor.
Na hiptese de a Unio, mesmo assim, entender ser
conveniente a desapropriao, por interesse social ou por
utilidade pblica, de terras como as do presente caso,
dever seguir procedimento especfico, com o pagamento
dejusta e prvia indenizao ao seu proprietrio.
E parece ser essa a orientao ortodoxa a ser
observada. Se h necessidade de terras para albergar
populaes indgenas sem que estejam presentes os
requisitos da posse indgena, mister se faz que a Unio
se valha da desapropriao.

Em CONFIRMAO DE VOTO, O SENHOR MINISTRO

GILMAR MENDES averbou:
Em primeiro lugar, o precedente de Raposa Serra
do Sol no se dirige apenas ao caso de Raposa Serra do
Sol. Basta ler os enunciados para saber que muitos deles
no se aplicam Raposa Serra do Sol, at porque j
estava realizado. Na verdade, o Tribunal, ali, modulou os
efeitos para no anular aquela demarcao, tendo em

23

vista as suas implicaes, mas quis dizer, por exemplo,

no se pode fazer demarcao sem a participao de
estados e municpios, porque aquilo era um caso surreal
em que a rea inteira do municpio foi colocada dentro da
demarcao da rea demarcada , acabando com uma
unidade toda.
Ento, o que se assentou em Raposa Serra do Sol?
Que nas novas demarcaes claro, para as novas
demarcaes tem que haver a presena, no processo
demarcatrio, de estados e municpios. Isso, claro, no se
aplica ao caso de Raposa Serra do Sol, at porque o
Tribunal no quis conceder a ordem naquele caso, no
quis anular, em funo da repercusso que isso teria e
dos inconvenientes.

Ainda no mesmo julgamento, assim reafirmou o Ministro

Relator GILMAR MENDES
No caso de Mato Grosso do Sul exatamente essa
conflagrao que existe, em funo de se estar fazendo
demarcao de reas altamente produtivas. Ento, por
isso que a questo se coloca.
Claro, Copacabana certamente teve ndios, em
algum momento; a Avenida Atlntica certamente foi
povoada dendio. Adotar a tese que est aqui posta
nesse parecer, podemos resgatar esses apartamentos de
Copacabana, sem dvida nenhuma, porque certamente,
em algum momento, vai ter-se a posse indgena. Por isso
que o Tribunal fixou o critrio, inclusive em relao aos
aldeamentos extintos que pegariam uma boa parte de
So Paulo. Hoje, um dos maiores municpios, e talvez um
dos maiores oramentos e dos maiores PIBs, o de
Guarulhos. Ento se esse argumento pudesse presidir,
tivesse valia, certamente ns teramos que voltar, e isso
contraria, inclusive, a Smula do Supremo sobre os
aldeamentos extintos. Esse um ponto importante.
Agora, vamos dizer que, no obstante a rea deva
ser concedida aos ndios ou a rea dos ndios, j
concedida, deva ser expandida, porque a questo do
conflito no Mato Grosso do Sul. Neste caso, faz-se o
caminho da desapropriao, foi o que foi dito em Raposa
Serra do Sol. Agora, de longe, as hipteses de Raposa
Serra do Sol, claro, ns dissemos: tecnicamente era um
processo de carter concreto, era uma ao popular, logo
no teria efeito, mas isso no teria efeito "vinculante".

24

Mas, no significa que ns fizemos l uma boutade,

que estivssemos brincando ao julgar aquilo; at porque,
o que ns dissemos? a Unio no pode amanh retirar
territrios a seu bel talante, e ns sabemos como isso
feito, esses laudos, laudo da FUNAI. E, veja, agora
quanto tcnica, laudo da FUNAI dizendo que houve
ndio em algum momento, e isso suficiente para retirar
cidades inteiras de um dado local. Veja o risco que isso
envolve para todos, quer dizer, infelicitando inclusive os
ndios que vo ser, na verdade, no sujeitos, mas objeto
desse tipo de insegurana.

A soluo jurdica est na desapropriao, segundo

os parmetros. Agora, os dados que esto no acrdo
so claramente dados de que no havia posse indgena
h mais de 70 anos, e para isso o prprio acrdo do STJ
diz quealguns ndios continuaram, com base no laudo da
FUNAI, a prestar servio como pees.

Recentemente, Ministro, ns encontramos ndios

aqui em Braslia reivindicando a rea do Noroeste.
Certamente, ns que moramos em Braslia h muitos
anos sabemos que no tinha ndio em Braslia desde pelo
menos a fundao, mas, se retornarmos no tempo,
vamos achar, como em outras reas do Brasil todo.
Agora, recentemente houve uma discusso sobre ndios
no Noroeste, em funo de um bairro que estava sendo
criado. Certamente, vamos encontrar ndios na
construo civil, nas atividades de futebol, nas atividades
industriais, nem por isso se diz que eles, na origem,
estavam naquele local.

Na mesma ocasio, assim votou a ilustre Ministra

CRMEN LCIA:
Pedi vista dos autos por reconhecer a gravidade da
situao fundiria h muito instaurada no Estado de Mato
Grosso do Sul, conduzindo ao acirramento do conflito
entre ndios e proprietrios rurais, detentores de ttulos
cuja cadeia dominial remonta ao sculo passado e cuja
origem se tem na transmisso onerosa, ou no, pelo
Poder Pblico de extensas glebas de terra como meio de
fomentar o desenvolvimento do centro-oeste do pas. O

25

agravamento do conflito fundirio envolvendo ndios e

no-ndios na regio tem sido noticiado regularmente
pelos veculos de comunicao, que relatam a crescente
hostilidade entre ndios e proprietrios/posseiros e
denunciam atos barbrie ali havidos. Informa-se que
vidas tm sido ceifadas brutalmente em ambos os lados
do conflito e que a descrena na soluo da controvrsia
tem conduzido a suicdios como formas de protestos.
Inicio meu voto com o desassossego de saber da
dificuldade em se compor, judicialmente, uma soluo
que atenda igualmente aos anseios da comunidade
indgena, h muito desapossada de suas terras, e do
produtor rural, que, determinado a trabalhar para
desenvolver economicamenteo interior do pas, confiando
legitimamente na validade do ttulo de domnio que lhe
fora outorgado pelo Poder Pblico, se v atualmente
ameaado de perder o que por dcadas vem construindo.
O equacionamento do problema, que engloba
fatores de ordem social, econmica, territorial e poltica,
deve assentar-se na garantia da segurana nas relaes
sociais e na confiana que todos devem ter na atuao
estatal.

Na assentada de 19.3.2009, este Supremo Tribunal

concluiu o julgamento daquela Petio n. 3.388/RR (Caso
Raposa Serra do Sol). Pela superlativa importncia
histrico-cultural da causa, examinou-se o regime
jurdico constitucional de demarcao de terras indgenas
no Brasil e fixaram-se as balizas a serem observadas
naquele processo demarcatrio. Erigiram-se, naquela
oportunidade, salvaguardas institucionais intrinsecamente
relacionadas e complementares que assegurariam a
validade daquela demarcao e serviriam de norte para
as futuras.

Questionamentos sobre a compulsoriedade do

atendimento das diretrizes traadas neste julgamento em
processos demarcatrios de outras terras indgenas
ensejaram a oposio de embargos de declarao. Na
assentada de 23.10.2013, por maioria, o Plenrio deste
Supremo Tribunal acolheu parcialmente os embargos de
declarao:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAO. AO
POPULAR. DEMARCAO DA TERRA INDGENA
RAPOSA SERRA DO SOL. 1. Embargos de declarao
opostos pelo autor, por assistentes, pelo Ministrio

26

Pblico, pelas comunidades indgenas, pelo Estado de

Roraima e por terceiros. Recursos inadmitidos,
desprovidos, ou parcialmente providos para fins de mero
esclarecimento,sem efeitos modificativos.
(...)
3. As chamadas condies ou condicionantes foram
consideradas pressupostos para o reconhecimento da
validade da demarcao efetuada. No apenas por
decorrerem, em essncia, da prpria Constituio, mas
tambm pela necessidade de se explicitarem as diretrizes
bsicas para o exerccio do usufruto indgena, de modo a
solucionar de forma efetiva as graves controvrsias
existentes na regio. Nesse sentido, as condies
integram o objeto do que foi decidido e fazem coisa
julgada material. Isso significa que a sua incidncia na
Reserva da Raposa Serra do Sol no poder ser objeto
de questionamento em eventuais novos processos.
4. A deciso proferida em ao popular desprovida
de fora vinculante, em sentido tcnico. Nesses termos,
os fundamentos adotados pela Corte no se estendem,
de forma automtica, a outros processos em que se
discuta matria similar. Sem prejuzo disso, o acrdo
embargado ostenta a fora moral e persuasiva de uma
deciso da mais alta Corte do Pas, do que decorre um
elevado nus argumentativo nos casos em se cogite da
superao de suas razes (grifos nossos).
Extrai-se do voto condutor desse julgado, proferido pelo
Ministro Roberto Barroso, sucessor do Ministro Ayres Britto, o elucidativo
fragmento:
As condies em tela so elementos que a maioria
dos Ministros considerou pressupostos para o
reconhecimento da demarcao vlida, notadamente
pordecorrerem essencialmente da prpria Constituio.
Na prtica, a sua insero no acrdo pode ser lida da
seguinte forma: se o fundamento para se reconhecer a
validade da demarcao o sistema constitucional, a
Corte achou por bem explicitar no apenas esse
resultado isoladamente, mas tambm as diretrizes desse
mesmo sistema que conferem substncia ao usufruto
indgena e o compatibilizam com outros elementos
igualmente protegidos pela Constituio. ()
Essa circunstncia, porm, no produz uma
transformao da coisa julgada em ato normativo geral e
abstrato, vinculante para outros eventuais processos que
discutam matria similar. () Dessa forma a deciso

27

proferida na Pet 3.388/RR no vincula juzes e tribunais

quando do exame de outros processos, relativos a terras
indgenas diversas.
Apesar disso, seria igualmente equivocado afirmar
que as decises do Supremo Tribunal Federal se
limitariam a resolver casos concretos, sem qualquer
repercusso sobre outras situaes. Ao contrrio, a
ausncia de vinculao formal no tem impedido que, nos
ltimos anos, a jurisprudncia da Corte venha exercendo
o papel de construir o sentido das normas constitucionais,
estabelecendo diretrizes que tm sido observadas pelos
demais juzos e rgos do Poder Pblico de forma geral.
()
apenas nesse sentido limitado que as condies
indicadas no acrdo embargado produzem efeitos sobre
futuros processos, tendo por objeto demarcaes
distintas. Vale dizer: tendo a Corte enunciado a sua
compreenso acerca da matria, apartir da interpretao
do sistema constitucional, apenas natural que esse
pronunciamento sirva de diretriz relevante para as
autoridades estatais no apenas do Poder Judicirio
que venham a enfrentar novamente as mesmas questes.
O ponto foi objeto de registro expresso por parte do
Ministro Cezar Peluso (fls. 543 e 545):
(...) a postura que esta Corte est tomando hoje no
de julgamento de um caso qualquer, cujos efeitos se
exaurem em mbito mais ou menos limitado, mas
autntico caso-padro, ou leadingcase, que traa
diretrizes no apenas para soluo da hiptese, mas para
disciplina de aes futuras e, em certo sentido, at de
aes pretritas, nesse tema.
Parece-me, da, justificada a pertinncia de certos
enunciados que deixem claro o pensamento da Corte a
respeito. Isso vale, principalmente, em relao s novas
demarcaes, que envolvem um complexo de interesses,
direitos e poderes de vrios sujeitos jurdicos, seja de
direito pblico, seja de direito privado, envolvendo,
basicamente, questes de Segurana Nacional no
sentido estrito da expresso (...).
Desde logo (...), compreendo a inspirao de Sua
Excelncia [o Ministro Menezes Direito] ao fugir um
pouco, vamos dizer assim, das tcnicas tradicionais de
comandos ou disposies decisrias, com o propsito de
deixar clara a postura da Corte arespeito das questes
ora suscitadas e prevenindo outras que possam surgir em
demarcaes futuras.

28

Isto : embora no tenha efeitos vinculantes em

sentido formal, o acrdo embargado ostenta a fora
moral e persuasiva de uma deciso da mais alta Corte do
Pas, do que decorre um elevado nus argumentativo nos
casos em se cogite de superao das suas razes(grifos
nossos).
A eficcia subjetiva da deciso proferida no caso Raposa
Serra do Sol, dos fundamentos jurdicos que lhe deram suporte, foi ainda
realada pelo Ministro Teori Zavaski, que em seu voto pontuou:
[] preciso enfatizar que tais condicionantes
representam, na verdade, os fundamentos jurdicos
adotados como pressupostos para a concluso, que foi
pela procedncia parcial do pedido. De qualquer modo,
importante considerar que o acrdo embargado est
revestido dessa peculiar caracterstica de ter estabelecido
a definio do regime jurdico a ser observado em relao
rea de terra indgena nele demarcada. Isso desperta
duas espcies relevantes de questionamento: quanto
sua eficcia subjetiva, ou seja, quanto aos efeitos da
deciso em face de terceiros no vinculados relao
processual; e a segunda, quanto sua eficcia temporal
()
[C]omo todo ato estatal, a sentena produz efeitos
naturais de amplitude subjetiva universal. ()
A eficcia universal do julgado, assim estabelecida,
particularmente significativa em se tratando de sentena
proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A sua vocao
expansiva e persuasiva em relao s questes decididas
fica realada pela superior autoridade da chancela dessa
mais alta Corte de Justia (grifos nossos).
Assim, conquanto se tenha recusado a eficcia vinculante
formal deste julgado, fixou-se que os pressupostos erigidos
naquela deciso para o reconhecimento da validade da
demarcao realizada em Roraima decorreriam da
Constituio da Repblica, pelo que tais condicionantes ou
diretrizes l delineadas haveriam de ser consideradas em
casos futuros, especialmente pela fora jurdicoconstitucional do precedente histrico, cujos fundamentos
ho de influir, direta ou indiretamente, na aplicao do
direito pelos magistrados.

29

o que se d na espcie. No seria adequado esperar

que os demais magistrados seguissem as diretrizes
explicitadas como essenciais ao reconhecimento da
validade do processo demarcatrio de que tratou a Petio
n. 3.388/RR, decorrentes do detido exame do sistema
constitucional a envolver a questo indgena, e, em novo
caso submetido ao cuidado deste mesmo Supremo
Tribunal, relegar a compreenso antes formada sobre a
matria.

Entendo, igualmente, no ser possvel o

reconhecimento da tradicionalidade da ocupao
indgena apenas pela posse imemorial pois, fosse isso
possvel, seria instaurado quadro grave de insegurana
jurdica a desestabilizar a harmonia de que hoje gozam os
cidados que integram centros urbanos que, em tempos
remotos, foram ocupados por comunidades indgenas em
aldeamentos extintos. No julgamento da Petio n.
3.388/RR, buscou-se a soluo de intrincado conflito
fundirio que pendia h mais de 30 anos na Regio Norte
do pas, deixando como legado a fixao de balizas que
pudessem orientar a soluo de outros conflitos
fundirios, atuais e futuros, a denotar, em certa medida, a
tentativa de uniformizao dos julgamentos,de conferir
previsibilidade s solues administrativas e judiciais, e
de restabelecer a confiana dos envolvidos na
capacidade do Estado federal, por seus rgos
administrativos, judicirios e legislativos, equacionar a
questo.

Por sua vez, o SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO

assim se manifestou:
Cabe observar, desde logo, que o exame da
presente causa faz instaurar discusso em torno de
temas impregnados do mais alto relevo constitucional, a
comear por aquele que se refere questo da terra,
analisada sob a perspectiva dos povos indgenas.
No obstante a centralidade de que se reveste a
questo pertinente s relaes que os povos indgenas
mantm com a terra, preciso ter presente que o art. 231
da Constituio ao reconhecer aos ndios direitos sobre

30

as terras que tradicionalmente ocupam estabeleceu,

de maneira bastante precisa, quanto ao fato da ocupao
indgena, um marco temporal que, situado em 05 de
outubro de 1988, atua como aquele insubstituvel
referencial a que aludiu, em seu voto, na Pet 3.388/RR, o
eminente Ministro AYRES BRITTO.
Isso significa que a proteo constitucional estendese s terras ocupadas pelos ndios, considerando-se, no
entanto, para efeito dessa ocupao, a data em que
promulgada a vigente Constituio, vale dizer, terras por
eles j ocupadas h algum tempo, desde que existente a
posse indgena no momento da vigncia de nossa Lei
Fundamental, tal como assinalou, no julgamento da Pet
3.388/RR, o seu eminente Relator, ao fazer referncia ao
marco temporal da ocupao:
Aqui, preciso ver que a nossa Lei Maior trabalhou
com data certa: a data da promulgao dela prpria (5 de
outubro de 1988) como insubstituvel referencial para o
reconhecimento, aos ndios, dos direitos sobre as terras
que
tradicionalmenteocupam.
Terras
que
tradicionalmente ocupam, atente-se, e no aquelas que
venham a ocupar. Tampouco as terras j ocupadas em
outras pocas, mas sem continuidade suficiente para
alcanar o marco objetivo do dia 5 de outubro de 1988.
Marco objetivo que reflete o decidido propsito
constitucional de colocar uma p de cal nas
interminveis discusses sobre qualquer outra referncia
temporal de ocupao de rea indgena. Mesmo que
essa referncia estivesse grafada em Constituio
anterior. exprimir: a data de verificao do fato em si da
ocupao fundiria o dia 5 de outubro de 1988, e
nenhum outro. Com o que se evita, a um s tempo: a) a
fraude da subitnea proliferao de aldeias, inclusive
mediante o recrutamento de ndios de outras regies do
Brasil, quando no de outros pases vizinhos, sob o nico
propsito de artificializar a expanso dos lindes da
demarcao; b) a violncia da expulso de ndios para
descaracterizar a tradicionalidade da posse das suas
terras, data da vigente Constituio. Numa palavra, o
entrar em vigor da nova Lei Fundamental Brasileira a
chapa radiogrfica da questo indgena nesse delicado
tema da ocupao das terras a demarcar pela Unio para
a posse permanente e usufruto exclusivo dessa ou
daquela etnia aborgine. (...). (grifei)
Extremamente precisa, a esse respeito, a observao que
o saudoso Ministro MENEZES DIREITO fez no voto que ento proferiu naquele
julgamento, enfatizando a necessidade de prestigiar-se a segurana jurdica e

31

desuperar as dificuldades prticas de uma investigao imemorial da

ocupao indgena:

(...) Em primeiro lugar, as terras indgenas so

terras ocupadas pelos ndios. No terras que ocuparam
em tempos idos e no mais ocupam; no so terras que
ocupavam at certa data e no ocupam mais. So terras
ocupadas pelos ndios quando da promulgao da
Constituio de 1988.
O marco para a determinao da ocupao indgena
(5/10/1988) decorre do prprio sistema constitucional de
proteo aos direitos dos ndios, que no poderia deixar
de abranger todas as terras indgenas existentes quando
da promulgao da Constituio, sob pena de ensejar um
desapossamento ilcito dos ndios por no-ndios aps
sua entrada em vigor. Isso chegou a ocorrer aps a
Constituio de 1946, mesmo tendo ela assegurado o
direito deles sobre suas terras. A mesma razo pode ser
extrada do voto do Ministro Victor Nunes Leal no
julgamento do RE n 44.585 (DJ de 11/10/1961).
A correta extenso da proteo iniciada pela
Constituio de 1988 exige, pois, que a presena dos
ndios seja verificada na data de sua promulgao (...).

No obstante todas essas consideraes, a Unio

Federal e a FUNAI no podem atuar em desconformidade
com os requisitos que esta Suprema Corte fixou no
julgamento da Pet 3.388/RR, particularmente aquele que
se refere ao marco temporal de 05 de outubro de 1988,
data em que promulgada a vigente Lei Fundamental da
Repblica, tal como expressamente posto em realce no
prprio acrdo plenrio que julgou aquela causa:
11. O CONTEDO POSITIVO DO ATO DE
DEMARCAO DAS TERRAS INDGENAS. 11.1. O
marco temporal de ocupao. A Constituio Federal
trabalhou com data certa a data dapromulgao dela
prpria (5 de outubro de 1988) como insubstituvel
referencial para o dado da ocupao de um determinado
espao geogrfico por essa ou aquela etnia aborgene;
ou seja, para o reconhecimento, aos ndios, dos direitos
originrios sobre as terras que tradicionalmente
ocupam.(grifei)
O eminente Ministro GILMAR MENDES, em seu douto
voto-vista proferido no presente julgamento, observou que deixou de ser

32

respeitado esse marco temporal de ocupao, pois, como assinalou em sua

manifestao, a terra em questo (Guyrarok) j no era habitada h vrias
dcadas pela comunidade indgena Guarani Kaiow:
importante enfatizar, neste ponto, que essas
diretrizes, tais como definidas pelo Supremo Tribunal
Federal, acentuam a fora normativa da Constituio
Federal, pois derivam, essencialmente, do prprio texto
de nossa Lei Fundamental.
O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao julgar os
embargos de declarao opostos ao acrdo proferido na
Pet 3.388/RR, reafirmou a extrao eminentemente
constitucional desses requisitos, assinalando-lhes a
condio de pressupostos legitimadores de validade do
procedimento administrativo das terras indgenas:
3. As chamadas condies ou condicionantes foram
consideradas pressupostos para o reconhecimento da
validade da demarcao efetuada. No apenas por
decorrerem, em essncia, da prpria Constituio, mas
tambm pela necessidade de se explicitarem as diretrizes
bsicas para o exerccio do usufruto indgena ().
(Pet 3.388-ED/RR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO
grifei).
Cabe registrar, finalmente, de outro lado, que
eventuais necessidades, presentes ou futuras, das
comunidades indgenas em geral podero (e devero) ser
atendidas pela Unio Federal, que dispe, para tanto, de
outros instrumentos administrativos, especialmente a
desapropriao, para equacionar questes pertinentes
localizao dos povos indgenas naqueles casos em que
no se comprovar a ocupao do espao geogrfico, por
determinada etnia, na data de 05 de outubro de 1988,
erigida, pelo Supremo Tribunal Federal, como
insubstituvel referencial para efeito de reconhecimento,
em favor dos ndios, dos direitos originrios sobre as
terras que tradicionalmente ocupam.
Foi sob o influxo desse entendimento jurisprudencial
superior que se construiu, como bem se atenta, o Substitutivo desta Relatoria.
Vale, ainda, lembrar que o CONSELHO NACIONAL DE
JUSTIA, atravs da Portaria n. 60, de 30 de junho de 2011, modificada pelas

33

Portarias nos. 53 e 71/2013, diante do acentuado conflito de terras

sulmatogrossenses, constituiu uma Comisso sobre a Questo Indgena em
Mato Grosso do Sul formada por membros do Comit Executivo Nacional do
Frum de Assuntos Fundirios, da Advocacia-Geral da Unio, do Ministrio
Pblico Federal, da Fundao Nacional do ndio, do Conselho de Defesa dos
Direitos da Pessoa Humana, representantes das comunidades indgenas e dos
proprietrios rurais da regio, alm de estudiosos de reconhecida competncia
sobre a questo indigenista em Mato Grosso do Sul. A referida Comisso
assim dimensionou a problemtica do conflito de terras na regio:
A mera invocao do direito de propriedade,
decorrente do contrato de compra e venda ou da
aquisio mediante justos ttulos outorgados pelo prprio
Estado ou da necessidade de se garantir o
desenvolvimento da economia no pode constituir, por si
s, fator impeditivo concretizao da vontade soberana
do Constituinte de 1988, mas tambm no deve
fundamentar a mera perda daqueles que tm um ttulo
conferido pelo prprio Estado.
Dessa forma, se os indgenas foram desapossados
das terras a eles destinadas de forma exclusiva, o justo
ttulo tantas vezes invocado pelos atuais ocupantes
dessas terras, no serve para descaracterizar a rea
como terra indgena de ocupao tradicional. Porm, e ao
mesmo tempo, ao Estado incumbe o dever de reparar
integralmente os atuais proprietrios rurais.
A indigitada titulao, como de conhecimento
pblico e notrio, foi precedida de um processo de
colonizao do territrio da ento Provncia de Mato
Grosso, especialmente na regio sul do atual Estado de
Mato Grosso do Sul. Essa colonizao, de forma
sinttica, deu-se pelo incentivo para que brasileiros at
ento residentes em outras unidades da federao
viessem ocupar a regio sul da Provncia de Mato
Grosso, de forma a consolidar o referido territrio, fruto da
vitria brasileira na Guerra do Paraguai, sempre com a
transmisso da ideia de se tratar de regio dotada de solo
rico e a certeza da conquista, por aqueles brasileiros, de
seu to sonhado pedao de terra.
Ocorre que no to propagado frtil territrio vivia
uma enorme quantidade de ndios, principalmente da
etnia Guarani, ocupando, segundo o seu modo
tradicional, uma vasta rea de terras.
Para acomodar os brasileiros que foram
incentivados a ocupar e produzir nessa regio, foi preciso

34

encontrar uma soluo que desobstrusse as terras da

ocupao indgena, redundando na criao das reservas
em tamanho muito inferior ao de seus territrios
tradicionais - no incio do sculo XX, as quais foram
utilizadas para abrigar uma grande gama de ndios
retirados de seus territrios tradicionais, consistindo,
atualmente, no nico espao de terras que dispem para
viver, cultivar, preservar os recursos ambientais
garantidores de seu bem estar (praticamente inexistentes
nessas reas) e reproduo fsica e cultural (o que
tambm j no mais ocorre em razo dos exguos
espaos ocupados, levando, inclusive formao de
aldeias urbanas em diversos municpios de Mato Grosso
do Sul).
O arremate da situao sinteticamente antes
descrita foi a titulao, via de regra onerosa, a esses
brasileiros das reas (terras ento tidas como dominicais)
que passaram a ocupar, atos esses praticados pelo ento
Estado de Mato Grosso e tambm pela Unio Federal.
Nessa situao reas tituladas pelo Estado , a
resistncia implementao da demarcao das terras
indgenas encontra guarida na seguinte descrio: em
dado momento pretrito o Estado fomentou que
brasileiros viessem ocupar e viver no territrio do ento
Estado de Mato Grosso, o que efetivamente aconteceu,
sendo que a essas pessoas o prprio Estado em alguns
casos chegou a outorgar ttulo de propriedade das
reas. Agora, passado muito tempo, o prprio Estado, no
curso de processos demarcatrios de terras indgenas,
identificou e vem identificando algumas dessas reas
como sendo terras tradicionais indgenas, o que implica
na nulidade dos ttulos outorgados, nos termos do que
dispe o art.231, 6, da Constituio Federal, e
redundar na perda da propriedade anteriormente
titulada.
Como se v, preciso que todos os envolvidos
nesse conflito tenham essa viso, especialmente aqueles
que representam os interesses dos indgenas e dos
produtores rurais, sob pena de jamais se conseguir a to
almejada concretizao das promessas do Constituinte,
que a todas as luzes no pode implicar em injustia para
nenhuma das partes envolvidas (fls. 92-94, grifos no
original).
A partir dessa perspectiva, a Comisso concluiu:
Nessa linha de trabalho, em virtude da grave crise
enfrentada pelo Estado de Mato Grosso do Sul na

35

questo indgena e tambm da alta litigiosidade

envolvendo a questo no Estado, a Comisso concluiu
que o modelo demarcatrio no pode ser o nico
instrumento para transferir terras para as comunidades
indgenas. Releva considerar que as terras em litgio no
Estado do Mato Grosso do Sul so, na sua imensa
maioria, tituladas e produtivas, e por isso invivel
pensar-se em transferir suaposse sem minimamente
compensar o valor da terra nua. Dessa forma, a
Comisso aponta como alternativas para a soluo da
questo indgena no Estado do Mato Grosso do Sul, no
que tange especificamente transferncia de terras para
as comunidades indgenas, a utilizao pela Unio e/ou
estado membro dos seguintes instrumentos jurdicos:
1. a concluso definitiva do processo administrativo
demarcatrio com indenizao das benfeitorias realizadas
pelo possuidor de boa-f;
2. a desapropriao de reas por interesse social;
3. a aquisio direta de terras;
4. o assentamento de pequenos proprietrios rurais;
5. a transao judicial;
6 .e a indenizao do produtor rural por ato ilcito do
Estado
decorrente
da
titulao
considerada
posteriormente ilegtima.
O Substitutivo acolhe essa concepo, na medida em que
procura conciliar o direito do indgena com o direito do proprietrio. Quando se
preconiza a indenizao aos portadores de justos ttulos de domnio no se
est a infirmar o direito originrio do indgena terra. O que se est criando
obrigao de a Unio indenizar, como consequncia de sua indiligncia, na
medida em que no cumpriu o dever legal, mais do que isso, constitucional, de
em cinco anos findar as demarcaes, afastando, de vez, a insegurana
jurdica que grassa na hinterlndia deste Brasil gigante.
Por isso, entre as propostas de modificao do texto
constitucional merece destaque a modificao ao art. 67 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), que introduz maior segurana
jurdica s partes envolvidas nos processos de demarcao.
Convencionou-se como data prescricional dos efeitos da
norma modificada a prevista no caput do art. 67 do ADCT, segundo o qual a
Unio concluir a demarcao das terras indgenas no prazo de cinco anos a
partir da promulgao da Constituio. H de se entender que, ao descumprir

36

o prazo previsto para a realizao das demarcaes, a Unio no se legitima

para impor quaisquer nus aos proprietrios e ocupantes de boa-f. De fato, a
efetivao de demarcaes aps a data prevista no art. 67 do ADCT constitui
uma omisso da Unio, que descumpriu prazo constitucional e que, por isso,
deve arcar com as conseqncias. Sua responsabilidade, aqui, ademais de
objetiva, subjetiva, por omisso culposa.
Assim, a modificao intentada ao art. 67 do ADCT, uma
vez aprovada, garantir ao proprietrio adquirente de boa f, de rea inserida
em permetro indgena por meio do processo administrativo de demarcao,
aps o decurso do prazo constitucional, a indenizao pelo seu justo valor.
Com isso, assegura-se o equilbrio de direitos, do ndio terra e do proprietrio
indenizao.
Nesse sentido, na forma preconizada pela jurisprudncia
do STF, assim como pelo Conselho Nacional de Justia, estamos propondo a
justa indenizao a todos que sofrerem injuno oficial sobre suas
propriedades quando da criao de reservas indgenas.
Colhe este Relator o ensejo para registrar o desespero
que testemunhou, em diversas oportunidades e locais, tanto em audincias
pblicas, como junto s autoridades federais que foram abordadas, provindo de
sofridos pequenos agricultores que assistiam incrdulos o taco insensvel de
ocupantes de cargos grados desta Repblica, como justiceiros de priscos
equvocos. injustia de uma sociedade opem outra, mais opressiva, porque
atual e discriminatria, na medida em que seletiva, incidindo sobre alguns,
como se fossem os responsveis nicos pela deletria razia que se cometeu
contra nossos indgenas.
No Paran, Estado do Relator, assiste-se a duas
situaes irrazoveis: uma, na Regio de Umuarama, atingindo o vizinho
municpio de Ivat, em que se pretende em tudo e por tudo a criao de
reserva indgena, a despeito da absoluta negao do regime jurdico das terras
indgenas preconizado pela mais Alta Corte do Pas; outra, em Guara/Terra
Roxa, em que se fomenta conflito entre ndios e no-ndios a partir de evidente
imigrao de integrantes da etnia Guarani, provindos do pas amigo, a
Repblica do Paraguai, para formar grupo de presso e criar fato consumado.
Nas audincias pblicas, s quais bom consignar que a
FUNAI Fundao Nacional do ndio, criou os mais diferentes obstculos para

37

que os indgenas comparecessem, tivemos ensejo de colher depoimentos de

indgenas que confirmaram seu interesse, mais do que em novas reservas, em
polticas pblicas que lhes garantam vida digna.
Assim, a viso da Comisso Especial se firmou no
sentido de permitir a duplicidade de oportunidades aos ndios brasileiros,
competindo-lhes escolher entre a permanncia em condies tpicas de suas
etnias ou buscar a interao com os no-ndios, praticando atos tais quais
estes engenham.
Igualmente, parece inocorrer lgica que obrigue a
sociedade, sob a tica do direito originrio terra, portanto, localizado e
imutvel, a impor sacrifcios a outros brasileiros, porque no se permite o ajuste
de interesses, atravs de permuta por outras reas. Afinal, bom remarcar que
todo o direito necessariamente tem limites seno no direito.
A Lgica Jurdica evidencia bem essa distino. Assim,
diferente o conceito de propriedade, do conceito de direito de propriedade. Este
sempre tem limites: para exagero de raciocnio, ningum pode construir um
edifcio de cem andares ao lado de um aeroporto, sob a alegao de ser o
dono do imvel. Assim tambm o direito originrio do indgena. Algum dispe
de poder para limitar sua dimenso. A menos que se pretenda seja todo o
territrio nacional.
As consequncias dessa delimitao so to graves que
mais evidenciam a necessidade de participao do Congresso Nacional nesse
deslinde. Ademais, um direito vai at onde inicia o direito de outrem. Da que,
em determinadas circunstncias, prefervel ser etnia a ocupao de outra
rea, mais adequada a seus desgnios.
Importa ainda consignar que, diante do regime jurdico
das terras indgenas que aqui se imprime, impende seja todo e qualquer
processo administrativo em andamento submetido a adequado ajuste ao aqui
preconizado.
Em arremate, a bom observador no escapar que: a) Se
o STF o intrprete ltimo da Constituio e no um legislador quando
desenhou o perfil do regime jurdico das terras indgenas, f-lo extraindo da
Carta Magna o que nela se contm.

38

Logo,

minimamente
compreensvel
que
as
condicionantes arroladas pela Alta Corte j fazem parte do direito posto. Assim,
o que esta Proposta de Emenda Constitucional faz nada mais do que afastar
de vez as interpretaes tortuosas de alguns, remarcando o que j constitui o
esprito da Constituio. Trata-se, aqui, do que os doutrinadores denominam de
interpretao autntica, ou seja, do prprio constituinte.
A prpria submisso ao Congresso Nacional, no entender
do Relator, j faz parte do sistema jurdico. O Supremo Tribunal Federal nunca
foi instado a sobre isso decidir. Mas quando a Constituio Federal afirma que
as terras indgenas so bens da Unio e que cabe ao Congresso delimitar os
bens da Unio, j est dizendo que isso se procede atravs de lei.
Quando a Constituio afasta o Executivo de qualquer
deliberao sobre recursos minerais e hdricos em reservas indgenas, est
confirmando que, sobre interesses indgenas, quem decide, o Congresso
Nacional, tanto que tambm isso reafirma quando exige lei e no ato do
Poder Executivo para dispor sobre as populaes indgenas. Mais ainda, se
at mesmo para remoo de grupos indgenas deve o Poder Executivo ouvir o
Congresso Nacional, afinal, de onde se extrai tanta renitncia em se valorizar a
Casa do Povo, quando se postula a exigncia de lei para criar reserva
indgena?
Dir-se- que demarcar corresponde a ato administrativo,
concreto e isso cabe ao Poder Executivo. Por que? Acaso o Legislativo
tambm no pratica atos atpicos, concretos? Por outra, o conceito de
demarcar, concretamente, supe ato cronologicamente precedente, inafastvel:
ningum pode demarcar o que antes no foi delimitado. o que ocorre no
Judicirio, em ao demarcatria: o juiz no demarca, no pratica o ato
concreto de ir ao local fixar os marcos. Em seu Gabinete, ele define os limites
que sero demarcados pelo perito ou oficial de justia. Basta ler o Cdigo de
Processo Civil (art. 950 e segs.). Assim tambm concebeu a Constituio.
Tudo, sobre indgenas, atribuiu ao Congresso Nacional. Este aprovou a criao
da FUNAI. Se o Congresso no tivesse aprovado a criao da FUNAI, a quem
competiriam suas atribuies? Por gerao espontnea, algum rgo isso
assumiria? E como ficaria o princpio da legalidade da administrao pblica,
que significa o Executivo nada pode fazer, seno em virtude de lei, ou seja, por
desejo do Congresso Nacional?

39

Nas ltimas audincias, tivemos ocasio de ouvir de

representantes indgenas, sua preocupao acentuada com a sade, o que,
alis, foi objeto de, dentre outras, duas reportagens do jornal Folha de So
Paulo, uma de 09/08/2015, sobre os ndios Xavantes, com a triste manchete:
"ETNIA TEVE UMA MORTE DE CRIANA A CADA TRS DIAS", tendo como
causa principal a diarria, decorrente da ausncia de saneamento e de pronto
atendimento. Em 2014, foram 116 mortes at os cinco anos de idade. J
quanto aos Xavantes adultos, registra aquela matria: "os Xavantes esto
sucumbindo diante de uma doena silenciosa: o diabetes". Em outra matria do
mesmo renomado jornal, em 11/08/2015, sob o ttulo "Aldeias Doentes", l-se:
Enquanto o diabetes atinge 7,6% da populao brasileira, entre os Xavantes o
ndice de 28,2%, ou seja, quase quatro vezes mais. E isso em razo da
alimentao - e no da carncia de terras.
Isso evidencia a preocupao desta Comisso Especial
quanto a sade da populao indgena, comprovando o desvio de foco da
FUNAI, que parece ser propositadamente diversionista, concentrando-se nas
terras, ao invs da sade. Despreza-se a vida do indgena quando relega-se a
segundo plano sua sade.
Tambm nas mais recentes audincias, a Comisso teve
a oportunidade de colher o depoimento do Dr. Lus Antnio do Nascimento
Curi, 09/07/2015, do qual reproduzimos parte, porque retrata um pouco do que
repetidamente ouvimos na peregrinao pelo Pas:
Por que a ampliao da Reserva Indgena
Governador? Porque esse um projeto pessoal do
Gilberto Azanha e da esposa dele, que se chama Maria
Elisa Ladeira. Eles fizeram esse trabalho logo depois da
demarcao da reserva, em 1986. Eles participaram dos
laudos antropolgicos, criaram esse movimento CTI
Centro de Trabalho Indigenista e passaram a levar
essa ONG para todas as obras de infraestrutura de porte
que tm algum componente ou que possam parecer ter
algum
componente
indgena.
Para qu? Para vender termos de cooperao,
estudos tcnicos e, claro, influncia poltica juntos s
lideranas indgenas que, lamentavelmente, no mais das
vezes e aqui isso se repete no retratam a
verdadeira vontade daquelas etnias, daquele povo
indgena, que como foi muito bem falado aqui por aqueles
que me antecederam, tem carncias graves, como
carncias
de
sade,
carncias
de
comida.

40

Ento, aqui no caso da Reserva Indgena do

Governador, s para termos um exemplo, temos uma
rea agigantada, uma rea em que uma das
reivindicaes principais dos ndios que l habitam
lamento que nenhum deles tenha vindo de l. Ao que
parece, vieram apenas outras etnias o transporte
para a cidade, porque eles utilizam os servios pblicos
do Municpio, como j falado pela Prefeita. Esse
transporte terrvel pelas distncias colossais, e eles
acabam vivendo em pequenas aldeias, de forma
totalmente
isolada.
Agora, esses antroplogos que fazem os estudos,
que recomendam a ampliao, que so antroplogos que
tm interesse pessoal, acadmico e volto a frisar
econmico nesse processo de demarcao, o que que
eles fazem? Eles ignoram todo esse componente e
produzem laudos periciais fraudulentos, nos quais se
afirma, com todas as letras, que esses ndios l da
Reserva Indgena Governador esto confinados em uma
rea diminuta. Como que a gente pode falar em uma
rea diminuta que superior a vrias cidades de porte
deste Pas? uma rea de quarenta e tantos mil
hectares, onde hoje no so ocupados efetivamente nem
mil
hectares.
Na verdade, o que est acontecendo que ns
temos grupos espalhados ao redor do Brasil,
normalmente grupos que so ligados a ONGs que,
supostamente, defendem a causa indigenista, mas que
acabam trabalhando para qu? Acabam trabalhando para
possibilitar grandes obras de infraestrutura depois de
fazer uma srie de exigncias financeiras ilegais, que
acabam interferindo naquilo que a FUNAI deveria ter
como papel preponderante, que a assistncia ao
indgena.
Ento, a FUNAI acaba se desviando dos seus
desgnios para qu? Para atender a interesses de grupos,
de ONGs e a interesses polticos de algumas poucas
lideranas, de forma que o processo acaba sendo tisnado
por
uma
ilegalidade
muito
grande.
Ns colocamos essas questes no processo de
ampliao da terra indgena Governador de forma prvia.
Ns fizemos uma defesa prvia junto FUNAI, colocando
inclusive, a suspeio, porque, para piorar, depois de o
CTI ter conseguido fazer os estudos e direcionar a
situao da Usina Hidreltrica de Estreito, ele conseguiu
que a antroploga responsvel pela realizao dos novos
estudos de ampliao fosse quem? Maria Elisa Ladeira,
mulher daquele senhor que levou os ndios a pleitearem
essa
prpria
ampliao.

41

Ento, a pessoa tem a ideia, leva essa ideia e impe

essa ideia atravs de uma chantagem de que aquilo no
vai ocorrer, de que aquele empreendimento no vai
ocorrer, se as suas exigncias no forem atendidas, e
depois ela coloca um membro da sua famlia, um membro
ligado a sua pessoa para qu? Para fazer o estudo de
identificao
dessa
rea.
E o pior que, alm dessas pessoas terem
conseguido levar o projeto, criar a situao e ser
nomeadas para fazer os estudos atinentes a essa
situao, hoje eles contam com uma nova situao, ainda
mais privilegiada. Qual que ? a situao de que o filho
de ambos, Alusio Ladeira Azanha, hoje o Diretor de
Proteo
Territorial
da
FUNAI.
Ento, teoricamente isso no vai acontecer porque
a gente ainda tem justia neste Pas, e a justia tem nos
atendido e vai continuar nos atendendo , o processo de
ampliao da Reserva Indgena Governador comeou
pelas mos do Gilberto Azanha, que conseguiu nomear
sua esposa para fazer os estudos antropolgicos, e esses
estudos antropolgicos poderiam vir a ser deferidos pelo
filho
deles.
uma situao muito grave, que ns levamos ao
Ministro da Justia na poca, ainda, em que o Alusio era
diretor adjunto, mas essa situao foi solenemente
ignorada. O Ministro da Justia, na poca, se mostrou
bastante surpreso com o fato, e at pediu a algum
assessor seu que confirmasse essas coincidncias,
porque a a FUNAI deixou de ser uma ao entre amigos,
para ser uma ao entre famlia e uma ao entre ONGs.
Ele teve a confirmao desses fatos, e alguns meses
depois veio a efetivar esse Sr. Alusio na Diretoria de
Proteo
Territorial.
E esse mais um fato pelo qual eu gostaria de fazer
coro s palavras da Prefeita, e lamentar demais a
ausncia das chamadas altas classes da FUNAI, que tm
se omitido em todas aquelas reunies. Eles mandam um
representante, um assessor parlamentar, mas as pessoas
que esto sendo acusadas de forma pblica, documental
e legal, de produzirem uma verdadeira fraude
antropolgica para se beneficiar, em detrimento de 25 mil
humildes agricultores, no aparecem para dar sua verso,
se escondem em seus gabinetes.

Sobre isso, estamos enviando Polcia Federal o relato

dos fatos, a fim de que proceda a devida investigao.

42

Por fim, cumpre ainda considerar que, ante a urgente e

aflitiva situao indgena e os sucessivos conflitos fundirios, como os de
Guara, Paran e, mais recentemente, no Estado do Mato Grosso do Sul, as
discusses desta Comisso se ativeram ao enfrentamento do problema da
demarcao das terras ocupadas pelos ndios, deixando de se aprofundar na
discusso sobre a alterao pretendida pelo art. 2, da PEC 161/07 e da PEC
291/08, que tratam dos espaos territoriais especialmente protegidos (art. 225,
1, III), bem como da alterao pretendida pelo art. 3, da PEC 161/07, que
intenta modificar o processo de reconhecimento das terras ocupadas pelos
remanescentes das comunidades dos quilombos (art. 68 do ADCT), apenas se
reafirmando o marco temporal.
Last, but not least, este Relator no infenso aos
ataques que tm sido desferidos contra a constitucionalidade da PEC, embora
matria vencida na quadra devida, a CCJC. Reafirma que cr, sem reservas,
inocorrer empeo a que o Congresso Nacional atue na rea. Mas tambm no
pode desconsiderar a volubilidade com que certas decises pretorianas nos
surpreendem. Assim, recolhe ponderao junto a integrantes desta prestigiada
Comisso Especial no sentido de que se possa construir caminho que, pelo
menos, oferea paridade nos embates entre os que esto na terra e os que
nela desejam penetrar. Assim, fica para reflexo um possvel contemperamento
em que se decidiria pela insero do seguinte pargrafo no art.231:
A demarcao definitiva das terras indgenas atender aos requisitos
previstos neste artigo e aos direitos e s garantias estabelecidas pelo
art. 5, e se far por decreto do Presidente da Repblica, precedido
de deliberao de comisso competente para a resoluo dos
conflitos de interesse, atravs de conciliao e arbitragem, presidida
pelo Ministro da Justia e composta por dois Deputados e dois
Senadores indicados pelos partidos ou blocos parlamentares da
Maioria e da Minoria das respectivas Casas Legislativas, e por um
representante:
I - de cada Estado ou do Distrito Federal envolvido;
II - de cada Municpio com terras encravadas em seu territrio;
III - do Conselho de Defesa Nacional, escolhido dentre os seus
membros;
IV- do rgo indigenista federal;
V - do Ministrio Pblico, escolhido dentre os seus membros;
VI dos portadores de ttulos de posse ou de domnio interessados;
VII - das comunidades indgenas interessadas.

Pelas precedentes razes, manifesto meu voto pela

aprovao das Propostas de Emenda Constituio n215-A/00 e das
apensadas: 579/2002; 257/2004; 275/2004; 319/2004; 156/2003; 37/2007;

43

117/2007; 411/2009; 415/2009 e 161/2007; na forma do Substitutivo em anexo;

e pela rejeio da Proposta de Emenda a Constituio n291/2008.

Sala da Comisso, em

de

de 2015.

Deputado OSMAR SERRAGLIO

Relator

44

COMISSO ESPECIAL DESTINADA A PROFERIR PARECER PROPOSTA

DE EMENDA CONSTITUIO N 215-A, DE 2000, QUE ACRESCENTA O
INCISO XVIII AO ART. 49; MODIFICA O 4 E ACRESCENTA O 8
AMBOS NO ART. 231, DA CONSTITUIO FEDERAL E APENSADAS
(DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS)

SUBSTITUTIVO A PROPOSTA DEEMENDA CONSTITUIO N

215-A, DE 2000
(Apensadas: PEC 579/2002; PEC 257/2004; PEC 275/2004;PEC 319/2004;
PEC156/2003; 37/2007; PEC 117/2007;PEC 411/2009; PEC 415/2009 e PEC 161/2007)

Modifica os arts. 61 e 231 da

Constituio Federal e os arts. 67 e 68 do
Ato
das
Disposies
Constitucionais
Transitrias, a fim de dispor sobre o
procedimento de demarcao de terras
ocupadas pelos ndios e quilombos.
As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado
Federal, nos termos do art. 60 da Constituio Federal, promulgam a seguinte
Emenda ao texto constitucional:

Art. 1 O 1, do art. 61 da Constituio Federal passa a

vigorar acrescido do seguinte inciso III :
Art. 61 .................................................
1 So de iniciativa privativa do Presidente da
Repblica as leis que:
..................................................................
III - delimitem terras indgenas.(NR)

45

Art. 2 O art. 231 da Constituio Federal passa a vigorar

com as seguintes alteraes:
Art. 231....................................................
1 So terras tradicionalmente ocupadas pelos
ndios as que, em 5 de outubro de 1988, atendiam
simultaneamente aos seguintes requisitos:
I - por eles habitadas, em carter permanente;
II - utilizadas para suas atividades produtivas,
III imprescindveis preservao dos recursos
ambientais necessrios ao seu bem-estar e sua
reproduo

fsica

cultural,

segundo

seus

usos,

costumes e tradies.(NR)
2 As terras tradicionalmente ocupadas pelos
ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendolhes o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos
nelas

existentes,

podendo

explor-las,

direta

ou

indiretamente, na forma da lei, excetuando-se as

seguintes situaes:
I ocupaes configuradas como de relevante
interesse pblico da Unio, nos termos estabelecidos por
lei complementar;
II instalao e interveno de foras militares e
policiais,

independentemente

de

consulta

comunidades indgenas;
III - instalao de redes de comunicao, rodovias,
ferrovias e hidrovias e edificaes destinadas prestao
de servios pblicos, especialmente os de sade e de
educao, vedada a cobrana de tarifas de qualquer
natureza;

46

IV - rea afetada por unidades de conservao da

natureza;
V - os permetros urbanos.
VI - ingresso, trnsito e permanncia autorizada de
no ndios, inclusive pesquisadores e religiosos, vedada a
cobrana de tarifas de qualquer natureza. (NR)
..........................................................................
8 vedada a ampliao de terra indgena j
demarcada. (NR)
9 A delimitao definitiva das terras indgenas farse- por lei, competindo ao Poder Executivo propor em
projeto de lei de sua iniciativa privativa os limites e
confrontaes da rea indgena, ou, havendo conflito
fundirio, a permuta de reas, assegurada a participao
dos entes federados no procedimento administrativo
relativo s encravadas em seus territrios, o qual se
iniciar com audincia pblica. (NR)
10. As comunidades indgenas em estgio
avanado de interao com os no-ndios podem se
autodeclarar, na forma da lei, aptas a praticar atividades
florestais e agropecurias, celebrar contratos, inclusive os
de

arrendamento

parceria,

caso

em

que,

autonomamente, decidiro sobre a partilha, ou no, entre

seus membros. (NR)
11. A comunidade indgena, na forma da lei, pode
permutar, por outra, a rea que originariamente lhe cabe,
atendido o disposto no inciso III do 1.(NR)
12. A Unio adotar polticas especiais de
educao, sade e previdncia social para os ndios,
harmonizando-as com a cultura, crenas e tradies, e
com a organizao social das comunidades indgenas.

47

(NR)
13 O laudo antropolgico iniciar pela especificao
das circunstncias que evidenciam o atendimento ao
marco temporal.(NR)

Art. 3 O art. 67 do Ato das Disposies Constitucionais

Transitrias passa a vigorar acrescido com o seguinte pargrafo nico:
Art. 67 ................................................................
Pargrafo nico. devida a prvia e justa
indenizao em dinheiro dos proprietrios ou possuidores
de boa-f, ainda que na Faixa de Fronteira, das reas
inseridas no permetro territorial indgena em decorrncia
das demarcaes ulteriores ao prazo fixado no caput
deste artigo. (NR)
Art. 4 As demarcaes em curso, independentemente da
fase administrativa ou judicial sem trnsito em julgado, em que estiverem,
obedecero s disposies desta Emenda Constitucional.
Pargrafo nico. Os conflitos em reas que sejam
reivindicadas por comunidade indgena, sero resolvidos por comisso paritria
constituda na forma da lei.

Art. 5 O art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais

Transitrias passa a vigorar com a seguinte redao:
Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos
quilombos que estiverem ocupando suas terras, na data da
promulgao da Constituio, reconhecida a propriedade
definitiva,

devendo

Estado

emitir-lhes

os

ttulos

respectivos. (NR)

Art. 6 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na

data de sua publicao.

48

Sala da Comisso, em

de

de 2015.

Deputado OSMAR SERRAGLIO

Relator