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DELITOS ECONMICOS Y
CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
La invocacin de influencias
simuladas por parte del abogado:
a propsito de la Casacin
N 374-2015-Lima
MARCO NORMATIVO
Cdigo Penal: art. 400.
Ley Orgnica del Poder Judicial: art. 288.
Ley N 28024: pssim.
I.
Introduccin
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Tema relevante
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Es as que Aurelio Pastor, en calidad de abogado privado, invoc que tena amistades
en el Jurado Nacional de Elecciones y en
el Ministerio Pblico, circunstancia que le
permitira dilatar el proceso en sede electoral
mientras se emita el dictamen fiscal en el
otro proceso, el cual, adems, procurara sea
resuelto a favor de la exalcaldesa.
El pronunciamiento condenatorio de
segunda instancia, de fecha 15 de mayo de
2015, tuvo como fundamentos principales
los siguientes:
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Aurelio Pastor solicit como ente corruptor la suma de sesenta mil nuevos soles.
2. Fundamentos de la sentencia de
segunda instancia
En las siguientes lneas procederemos a examinar algunos temas sobre los que se pronunci la Corte Suprema y que sustentaron
la decisin absolutoria que adopt.
IV. El delito de trfico de influencias
El delito de trfico de influencias se halla
previsto en el artculo 400 del Cdigo Penal,
con el siguiente texto:
El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar
o prometer para s o para un tercero,
donativo o promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio con el ofrecimiento
de interceder ante un funcionario o servidor pblico que ha de conocer, est
conociendo o haya conocido un caso
judicial o administrativo, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor
Comentario relevante
del autor
El ncleo rector se halla expresado en
la frase invocando influencias. Esta
expresin implicara atribuirse, con
relacin a terceros, facultades de poder determinar o motivar el comportamiento de otros, de modo que se logre obtener objetivos buscados por el
interesado.
Para una definicin de corrupcin pblica, vase SABN GODOY, Alfonso. El marco jurdico de la corrupcin.
Civitas, Madrid, 1991; CARTOLANO, Jorge. Injerencias indebidas en la voluntad administrativa: anlisis de
las figuras penales de trfico y ejercicio de influencias. Disponible en: <http://www. terragnijurista.com.ar/doctrina/injerencias.html>.
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano.
Palestra Editores, Lima, 2003, p. 525.
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Por otro lado, la naturaleza expresa o explcita de la invocacin sera una exigencia que
permitira dotarle de mayor determinacin al
carcter relevante de la invocacin, aunque
tampoco debe quedar descartada la posibilidad de la invocacin mediante actos sutiles,
que pueden requerir del operador jurdico un
mayor nivel de anlisis para definir el carcter penal o no de la conducta8.
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PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Estudio dogmtico de los delitos de cohecho y sus perspectivas polticocriminales. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 111, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2007, pp. 189-200.
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. 4 edicin, Lima, 2007, p. 776.
dem.
Ibdem, p. 790.
Ibdem, p. 791.
dem.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo V, Idemsa, Lima, 201, p. 679.
dem.
dem.
REAO PESCHIERA, Jos. Formas de intervencin en los delitos de peculado y trfico de influencias. Jurista
Editores, Lima, 2010, p. 79.
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VALLESPN PREZ, David. Garantas constitucionales en el proceso penal espaol. Instituto Mexicano de
Derecho Procesal, XV Congreso Mexicano de Derecho Procesal, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Mxico D.F., 1998, p. 566.
VSQUEZ ROSSI, Jorge. La defensa penal, 3a edicin actualizada, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1996,
p. 144.
dem.
PAREDES CASTAN, Jos. El riesgo permitido. Ministerio de Justicia, Madrid, 1994.
ROXIN, Claus. La imputacin objetiva en el Derecho Penal. Traduccin de Manuel Abanto Vsquez, Idemsa,
Lima, p. 105.
Ibdem, p. 76.
dem.
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2. Patrocinar con sujecin a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe;
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Para ms detalle sobre la teora de la adecuacin social, vase CANCIO MELI, Manuel. La teora de la
adecuacin social en Welzel. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Fasc. II, Madrid, 1993,
pp. 169-202.
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Artculo 4 del CPP de 2004: la cuestin previa procede cuando el fiscal decide continuar con la investigacin preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad explcitamente previsto en la ley.
Artculo 5 del CPP de 2004: la cuestin prejudicial procede cuando el fiscal decide continuar con la investigacin, pese a que fuere necesaria en va extrapenal una declaracin vinculada al carcter delictuoso del hecho
incriminado.
Sobre esto San Martn Castro afirma que: se trata de causas que condicionan el ejercicio de la accin penal y sin
cuya presencia no es posible promoverla en Derecho Procesal Penal. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho
Procesal Penal. Tomo I, Grijley, 2006, p. 36; vase tambin REYNA ALFARO Luis et l. Excepciones, cuestin
previa y cuestin prejudicial en el proceso penal. Grijley, Lima, 2008; SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual
de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004; CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal. Teora y
prctica. Palestra Editores, Lima, 2000.
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Comentario relevante
del autor
Aurelio Pastor no habla de argumentos, tcticas o habilidades de defensa, sino de que su labor (para retrasar un procedimiento y agilizar el otro
que se encontraban en trmite) tendra xito en la medida en que abordara personalmente a los magistrados, lo que lograra por ser conocido,
amigo o tener llegada con ellos.
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Mientras tanto hay que correr a la Fiscala a hablar con el fiscal, pedirle no
solamente que lo saque a favor, sino
que lo resuelva rpido.
a) Apreciacin
Estas expresiones distan mucho de reflejar
el ejercicio de la defensa dentro de lo que
indica el Cdigo de tica y la Ley Orgnica
del Poder Judicial, que, como sealramos,
debe realizarse bajo los principios de lealtad
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Se suele discutir en sede judicial aspectos de prueba prohibida por vulneracin del derecho al secreto de las comunicaciones o a la intimidad personal, as como la pruebalcitapor grabacin de conversaciones propias. Vase
sobre prueba prohibida CASTILLO ALVA, Jos Luis La prueba prohibida en la jurisprudencia constitucional
peruana. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 31, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2012, pp. 331-359.
En el presente caso no son de aplicacin ninguna de dichas figuras, ya que no se tratara del menoscabo del derecho al secreto de las comunicaciones, debido a que la divulgacin de la comunicacin fue efectuada por uno de
los intervinientes y tampoco se viola el derecho a la intimidad dado que el contenido de lo que se comunica no
tiene relacin con aspectos de la vida privada o ntima.
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El desarrollo de criterios planteados por la jurisprudencia de los EE.UU. ha hecho que queden excluidos claramente los supuestos de una prueba provocada.
Al igual que nuestra doctrina nacional, Garca Planas seala que en relacin con el tema del agente provocador
ronda una alarmante situacin de carencia de trabajos que aborden el tema a profundidad, y que ello al parecer
sucedera por lo espinoso del tema y por las consecuencias derivadas de dicho abordaje. Tambin se suele discutir si la conducta del agente provocador debe quedar impune o no. As, por ejemplo, en Alemania la conducta
debe quedar impune, debido a la ausencia de propsito de consumar el delito y solo de realizar el hecho en grado
de tentativa, para mayor detalle vase GARCA PLANAS, Gabriel. Consideraciones en torno al agente provocador. En: Cuadernos de Poltica Criminal. Madrid, 1982, p. 82.
RUIZ ANTN, Luis Felipe. El agente provocador en el Derecho Penal. Edersa, Madrid, 1982, p. 9 y ss., RUIZ
ANTN, Luis Felipe. El delito provocado: construccin conceptual de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En: Anuario de Derecho y Ciencias Penales. Madrid, 1982, p. 119 y ss., GARCA PLANAS Gabriel. Ob. cit.,
p. 82. En sede nacional, sobre el agente provocador, vase PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Exegesis del
nuevo Cdigo Procesal Penal. Tomo II, Rodhas, Lima, 2009.
FIORE citado por GARCA PLANAS Gabriel. Ob. cit., p. 82.
RUIZ ANTN, Luis Felipe. El delito provocado: construccin conceptual de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, p. 119.
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proporcionar indicios para valorar el ejercicio adecuado de la profesin en un contexto en que el abogado no se apersona al
proceso como tal, sino que sostiene reuniones extraproceso con los magistrados. Se
trata de efectuar un anlisis ex post, dirigido
a momentos posteriores a la invocacin de
influencias, para deducir la existencia de esta
del hecho de que el abogado tuviera reuniones subrepticias con los magistrados merced a sus relaciones de amistad, esto es, sin
haberse apersonado a la instancia.
Las preguntas que podramos formularnos, al
respecto son las siguientes:
i) Sera un indicador del delito el hecho
de que un abogado indique a su cliente
que le dar solucin a un caso basndose
en reuniones con los magistrados sin
haberse apersonado al proceso?
ii) El concurrir al despacho sin haberse
apersonado al proceso configura una
defensa preventiva? Qu implica la
defensa preventiva, existe realmente o,
por el contrario, forma parte de ciertos
comportamientos que revelaran la intencin de traficar influencias, evitando que
aparezca en autos el nombre del abogado?
En nuestra opinin, la falta de apersonamiento del abogado al proceso bien pudo
proporcionar indicios de que se realiz un
acto de trfico de influencias, resultando
cuestionable que ello no se halla considerado
de cara a la acreditacin de la conducta.
VII. Conclusiones
1. El ncleo rector del delito de trfico
de influencias se halla en el invocar
influencias. Se trata de un delito pluri-
Cuestin que no debe implicar dejar de discutir la eventual responsabilidad de quien solicita las influencias.
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Bibliografa
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en
CARTOLANO, Jorge. Injerencias indebidas en la voluntad administrativa: anlisis de las figuras penales de trfico y
ejercicio de influencias. Disponible en:
<http://www. terragnijurista.com.ar/doctrina/injerencias.html>.
CASTILLO ALVA, Jos Luis La prueba
prohibida en la jurisprudencia constitucional peruana. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 31, Gaceta Jurdica,
Lima, enero de 2012.
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal. Teora y prctica. Palestra
Editores, Lima, 2000.
GARCA PLANAS, Gabriel. Consideraciones en torno al agente provocador.
En: Cuadernos de Poltica Criminal.
Madrid, 1982.
PAREDES CASTAN, Jos. El riesgo
permitido. Ministerio de Justicia, Madrid, 1994.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso.
Estudio dogmtico de los delitos de
cohecho y sus perspectivas poltico-criminales. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 111, Gaceta Jurdica, Lima,
diciembre de 2007.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso.
Exegesis del nuevo Cdigo Procesal
Penal. Tomo II, Rodhas, Lima, 2009.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso.
Derecho Penal. Parte especial. Tomo V,
Idemsa, Lima, 2011.
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