Foja: 90 Noventa

C.A. de Temuco
Temuco, veinte de noviembre de dos mil quince.
VISTO:
Que a fojas 1, comparece COMUNIDAD INDGENA ENTUCO,
inscrita bajo el n867 del Registro de Comunidades indgenas,
domiciliada en sector Entuco comuna de Padre Las Casas, representada
por su presidenta Mnica del Carmen Guzmn Lillo, quienes recurren de
proteccin contra la MUNICIPALIDAD DE PADRE LAS CASAS,
representada por su alcalde Juan Delgado Castro con motivo del acuerdo
del Concejo Municipal en sesin ordinaria N98 de fecha 18 de Agosto
de 2015 y el decreto alcaldicio que materializa la autorizacin y la
entrega de un inmueble colindante con la comunidad al Club de Rodeo
Criollo Padre Las Casas, hecho que estima atentatorio contra la igualdad
ante la ley establecida en el N2 del artculo 19 de la Constitucin
Poltica de la Repblica y solicita que dichos actos administrativos sean
dejados sin efecto y que se imponga a la Municipalidad el deber de
consultar a los pueblos indgenas contemplado en el artculo 6 del
Convenio N169 de la OIT.
Seala que la Municipalidad es propietaria del Lote N dos de una
superficie de 1,5 hectreas que es resultante de la subdivisin de la
hijuela N66 de 14,25 hs., de superficie. La solicitud es de 11 de agosto
de 2015 suscrita por el Administrador Municipal sobre la factibilidad de
comodato por 25 aos, renovables. El inmueble se encuentra inscrito en
el Registro de Propiedad del Segundo Conservador de Bienes Races de
Temuco 2012.
En el documento de solicitud se expresa que el propsito es la
construccin y funcionamiento de media luna para actividades de
difusin de costumbres y organizar rodeo anual.

Relata que en la sesin de 28 de Agosto de 2015 presidida por el

Alcalde y con la presencia de 5 de 6 concejales y que la concejala Ana
Mara Soto pregunt en dos oportunidades si se haba consultado la
comunidad Antonio Lepin (en realidad se refiere a la Entuco, del ttulo de
Merced Bartolo Lepin) y el Alcalde le seala que todava no se consulta
a la comunidad del sector, agregando la concejala que hubiera sido
conveniente que la comunidad indgena est enterada
Con fecha 03 de Septiembre de 2015 se suscribe el Decreto
Alcaldicio que aprueba el contrato de comodato a 25 aos renovable.
El 25 de Agosto de 2015 se celebra contrato de comodato.
Expone que la comunidad ha manifestado preocupacin por
proyectos que se han pretendido emplazar en la Hijuela 66 y de la
prdida territorial de sta antes que el Club de Rodeo solicitaron la
entrega del Lote N2, mediante cartas de Mayo y Junio 2015 dirigidas al
D.O.M, Subdirector de Conadi y Octubre 2009 dirigidas al Subdirector
de Conadi y al Alcalde de Padre Las Casas; de Junio de 2015 al
Subdirector de Conadi y Director del SAG; y presentaciones posteriores
a los decretos impugnados31 Agosto 2015 al Alcalde y 08 de Septiembre
de 2015 al Concejo Municipal.
Considera que los actos son ilegales toda vez que: 1) de acuerdo
al artculo 12 de la ley 19.253 las tierras indgenas cuentan con resguardo
legal, artculo 13 no pueden ser enajenadas salvo entre comunidades o
indgenas. Estima que el Lote N2, ha sido adquirido irregularmente por
la municipalidad debido a que la vendedora era chileno mapuche por lo
que la compraventa adolece de objeto ilcito, y porque adems el
inmueble proviene de la divisin de una reduccin. En estas condiciones
concluye que los actos de la Municipalidad debiese consultarse al tenor
del artculo 7 del Convenio N169 de la OIT y artculo 21 de la CIDH; y
2) falt consulta previa por tratarse de una medida administrativa
susceptible de afectar directamente a poblacin indgena protegida al

tenor del artculo 6 del Convenio N169 de la OIT que estipula que al
aplicar las disposiciones del convenio los gobiernos debern a) consultar
a pueblos interesados mediante procedimientos apropiados cada vez que
se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente.
Razona que los actos recurridos caben en el concepto y quedan
incluidos en la hiptesis pues son actos formales que contienen una
declaracin de voluntad y en ambos existe un margen de discrecionalidad
que los habilita a llegar a acuerdo u obtener consentimiento. Pudiendo
haberse implementado la consulta previa, libre e informada a travs de
instituciones representativas y con el fin de llegar a un acuerdo.
Argumenta que el acto es arbitrario pues se actu con
conocimiento que aledao al inmueble que se entregaba exista poblacin
indgena protegida.
Afirma que se vulnera la igualdad ante la ley que impone la
prohibicin de no discriminar arbitrariamente y el acto vulnera la
garanta por cuanto ignora una diferencia reconocida y amparada por el
ordenamiento jurdico. Cita fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco
que razona que en cuanto a las comunidades indgenas han sido
reconocidas por la ley como grupos vulnerables estableciendo en su favor
criterios de discriminacin positiva y autorizada, luego si su participacin
en materias de esta ndole no es a travs del mecanismo de consulta se ve
lesionada su igualdad ante la ley (Rol 1705-2009)
Acompaa a su presentacin copia certificado personalidad
jurdica; acta de asamblea; copia simple acta sesin ordinaria.
A fojas 19, ampla su presentacin sin alterar los fundamentos ni
peticiones concretas.
A fojas 44, se declara admisible el recurso y se solicita informe a
la Conadi.

A fojas 44, evaca informe la Conadi que seala que la

participacin del organismo se limita por ley a la asistencia tcnica en
procesos de consulta, no pudiendo pronunciarse en otros aspectos tales
como si existe afectacin que haga procedente la consulta.
Aade que de acuerdo al reglamento la evaluacin de procedencia
corresponde a Seremi de desarrollo social.
Informa que en todo caso los municipios no estn exentos del
deber de consulta cuando ello sea procedente y la consulta debe ser
necesariamente previa.
A fojas 50, Conadi informa sobre la historia de la propiedad que
lote N2 que es resultante de la hijuela N66 de 14,25 hs. del plano
divisorio del predio encabezado por Bartolo Lepin y lo adquiri la
municipalidad mediante escritura de compraventa del ao 2011.

La

hijuela N66 proviene de la divisin de una comunidad indgena al

amparo del D.L., 2568 de 1979, esto es, un ttulo de merced. Proviene de
dos ttulos indicados en el artculo 12 de la ley 19.253 pero no cumple
con un requisito copulativo que es que la tierra se encuentre en posesin
de personas indgenas al momento de la entrada en vigencia de dicha ley.
El inmueble no tiene calidad de indgena pues fue adjudicado por
persona no indgena por lo tanto no se inscribi como indgena a menos
que se acreditara la calidad de indgena de Luis Carpo Gionetti.
A fojas 64, informa la recurrida refirindose en primer lugar a la
aprobacin y concesin del comodato, peticin que habra ingresado el
03 de Enero de 2014, se procedi a evaluar la misma, se realiza informe
legal para ser finalmente agregado en tabla. Luego de la aprobacin el
administrador municipal solicita a la Direccin de Asesora Jurdica la
elaboracin del contrato el que es suscrito el 25 de Agosto de 2015.
Niega la ilegalidad y arbitrariedad realizando un estudio de ttulo
para concluir que el inmueble no tiene la calidad de indgena.

La vendedora Fabiola Carpo Licanqueo adquiri el 2005, luego se

lo adjudica Luis Carpo Gionetti.
El Lote N2 no cumple con el segundo requisito copulativo del
artculo 12 cul es que la tierra se encuentre en posesin de personas
indgenas al momento de entrada en vigencia de dicho cuerpo legal, la 05
de octubre de 1993, en esa fecha el propietario era Luis Carpo Gionetti,
quin no tiene la calidad de indgena, tampoco est inscrito como tierra
indgena.
Trae a colacin lo dispuesto por el D.S. N66 del Ministerio de
Desarrollo Social que establece que en cuanto a los rganos a los que se
aplica el Reglamento el artculo 4 del mismo seala a los Ministerios,
intendencias, gobiernos regionales, gobernaciones y servicios pblicos.
En este sentido seala que el artculo 1 de la LOCBGAE dispone
que las municipalidades son corporaciones autnomas de derecho
pblico, no le es imperativo la aplicacin del reglamento la sujecin es
facultativa.
Dice que no concurre arbitrariedad ya que todos los trmites
administrativos desde el ingreso de la solicitud dan cuenta de ello.
Por lo anterior concluye que no hay garantas vulneradas que la
Municipalidad ha actuado dentro de sus facultades que no se ha buscado
privilegiar a un grupo ni privilegiar a otro sino solo satisfacer las
necesidades de la comunidad toda para el desarrollo de interese comunes
en el mbito local por lo que pide el rechazo del recurso con costas.
Acompaa a su presentacin.
Previo a la vista de la causa se hizo parte a travs de su presidenta
la COMUNIDAD INDGENA CURIQUEO QUEPUMIL, colindante con
la hijuela N66 a formando que tampoco se les consult ni inform sobre
el comodato, solo tomaron conocimiento una vez que todo estaba
realizado.

Expone que se sienten afectados por los actos del Municipio pues
se trata de costumbres ajenas a su pueblo adicionando que en la
comunidad hay gran cantidad de nios que pueden ver perturbado su
desarrollo por costumbres no propias de su cultura adems de los actos
violentos contra animales. Pide suspender el decreto en relacin y
decretar diligencias.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
1.- Que de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 20 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, el recurso de proteccin tiene por objeto
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del
afectado cuando por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales,
sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los
derechos y garantas establecidos en la Constitucin;
2.- Que, la recurrente Comunidad Indgena Entuco, deduce la accin
constitucional sosteniendo que los acuerdos contenidos en la Sesin
Ordinaria N98 del 18 de agosto de 2015, materializado en el Decreto
Alcaldicio N2852 de 03 de septiembre de 2015, fueron acordados en
contravencin al artculo 6 del Convenio N169 de la O.I.T.,
vulnerando de ese modo la garanta de la igualdad ante la ley, garantizada
en el numeral 2 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la
Repblica;
3.- Los actos recurridos son ilegales y arbitrarios, ya que disponen de
un bien que tiene la calidad de tierra indgena, al otorgarlo en comodato
al Club de Rodeo Criollo Padre Las Casas, faltando consulta previa
respecto

de

una

medida

administrativa

susceptible

de afectar

directamente a la poblacin indgena protegida;

4.- Que la recurrida sin desconocer, en lo esencial, los hechos sostiene
que el terreno no tendra la calidad indgena, y que tampoco se
encontraban en posesin o propiedad de personas indgenas al momento
de entrar en vigencia la ley 19.253. Agrega que siendo la recurrida una

corporacin autnoma de derecho pblico, con personalidad jurdica y

patrimonio propio no le resulta imperativa la obligacin de consulta
indgena y que en todo caso, se tomaron todas las medidas necesarias
para resguardar los intereses de los supuestos afectados, por lo que los
actos no seran arbitrarios;
5.- Que el artculo 6 N 1 letra a) y N 2 del Convenio N 169 de la OIT
consagra el deber general de los gobiernos de consultar a los pueblos
indgenas interesados cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;
6.- El Decreto N66 del Ministerio de Desarrollo Social y que aprueba
el Reglamento que Regula el Procedimiento de Consulta Indgena en
virtud del artculo 6 N1 letra a) y N2 del Convenio N169 de la O.I.T.,
dispone en su artculo 4 que ste se aplica a los ministerios, las
intendencias, los gobiernos regionales, las gobernaciones y los servicios
pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa.
Por su parte, su artculo 11 dispone que la consulta a los pueblos
indgenas ser previa, entendindose por tal aquella que se lleva a cabo
con la debida antelacin y entrega al pueblo indgena afectado la
posibilidad de influir de manera real y efectiva en la medida que sea
susceptible de afectarle directamente.
Para efectos de dar cumplimiento con esta consulta previa, se
reglamenta un procedimiento que contiene en sus distintas etapas la
debida planificacin; la entrega de informacin y difusin del proceso; la
deliberacin interna de los pueblos indgenas; etapa de dilogo;
comunicacin de resultado y trmino del proceso de consulta;
7.- Que de los antecedentes del proceso, aparece que la Municipalidad
recurrida no ha realizado el proceso de consulta indgena en los trminos
exigidos en las normas precedentemente indicadas, por lo que se ha
vulnerado, en este caso, la garanta constitucional de igualdad ante la ley,
privando a la recurrida del derecho de que stas puedan influir en la

gestacin y forma del desarrollo del acuerdo que pretende adoptar el

Concejo Municipal de Padre Las Casas, teniendo en especial
consideracin la necesidad de proteccin de los derechos de estos
pueblos indgenas y su integridad.
Por estas consideraciones y atendido adems lo dispuesto en el
artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica y el Auto
Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitacin y fallo del
recurso de proteccin, se resuelve que SE ACOGE, el recurso de
proteccin interpuesto en lo principal de la presentacin de fojas 1, por la
Comunidad Indgena Entuco, en contra de la Municipalidad de Padre
Las Casas, dejando sin efecto el acuerdo de Concejo Municipal contenido
en la Sesin Ordinaria N98 del 18 de agosto de 2015, como asimismo, el
Decreto Alcaldicio N2852 de 03 de septiembre de 2015, por el cual se
entrega en comodato el Lote N2 de 1,5 hectreas al Club de Rodeo
Criollo de Padre Las Casas, ordenando que en el evento de optar por la
realizacin de un nuevo Concejo Municipal para la aprobacin de este
proyecto, se adopten las medidas necesarias para llevar a efecto el
proceso de consulta indgena en los trminos que establece el artculo 6
del Convenio N169 de la O.I.T., en relacin con los artculos 16 y
siguientes del Decreto N66 del Ministerio de Desarrollo Social, de
fecha 04 de marzo de 2014, con costas.
Regstrese, notifquese y archvese en su oportunidad.
Redaccin del abogado integrante Sr. Fuad Halabi Riffo.
Proteccin N4283-2015. (fcv)

Sr. Grandn

Sr. Halabi
Pronunciada por la Primera Sala
Integrada por su Presidente Ministro Sr. Julio Csar Grandn Castro,
Ministra Sra. Mara Elena Llanos Morales y Abogado Integrante Sr. Fuad
Halabi Riffo. Se deja constancia que la Ministra Sra. Mara Elena Llanos
Morales, no firma no obstante haber concurrido a la vista del recurso y
acuerdo respectivo, por encontrarse con feriado legal.
En Temuco, veinte de noviembre de dos mil quince, se notific por el
estado diario la resolucin que antecede.