Tomo I (1) Corrupción de Funcionarios

CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS EN EL NCPP
TOMO - I
CORRUPCIN DE
FUNCIONARIOS EN EL
NCPP
Tomo : 1
Aspectos Generales
Instituto de Capacitacin y Desarrollo ICADE
-1-
TOMO - I
-2-
Instituto de Capacitacin y Desarrollo - ICADE
TOMO - I
PRESENTACIN
no de los grandes retos a los que se somete el Estado Moderno

es, sin duda alguna, su capacidad tica de gestin como
fundamento de su propio desarrollo. En ese sentido, la
fortaleza de sus instituciones depende en gran medida de la capacidad
que tenga su propia poblacin por imponer un criterio de conducta a sus
gobernantes y autoridades a quienes delega el poder; una suerte de lnea
infranqueable que debe servir como parmetro de referencia respecto a
la conducta de quienes asumen esa responsabilidad.
Para alcanzar un verdadero grado de plenitud moral, se requiere la
participacin de todos. Por un lado, el pueblo en la bsqueda de la
asuncin de una conciencia colectiva respecto a sus derechos y
facultades as como a su capacidad fiscalizadora de los actos
provenientes de las altas esferas del poder.
Por otro lado, la importancia de este nfasis es mucho ms trascendente
en el campo de la Administracin de Justicia, pues es precisamente este
sector el clave para el xito de este presupuesto. Una adecuada
administracin judicial, evita y sanciona aquellos actos de corrupcin
que se pueden dar en otras reas de la Administracin Pblica, pero, un
Poder Judicial corrupto, implica tal gravedad de situacin, que pone en
riesgo la propia supervivencia jurdicamente organizada del Estado.
En nuestro pas, heredero de una tradicin administrativa basada en
muchos casos en la corrupcin afronta en este nuevo milenio ese nuevo
reto. Se tiene que reconstruir moral y ticamente. Para ello se requiere
crear cultura y conciencia contra este flagelo. Y eso se logra, no slo
implementando nuevas leyes o aumentando la severidad de las penas ya
existentes, sino por una verdadera vocacin de superacin y de
supervivencia como nacin y como pas.
-3-
TOMO - I
En diferentes lugares del mundo se han iniciado verdaderas cruzada

contra la corrupcin. En nuestro pas se requiere ms que eso; para
empezar, actividades como la organizada por el Instituto de
Capacitacin y Desarrollo (ICADE), busca crear ese temperamento en
la conciencia colectiva a travs de Diplomados como el presenta que da
mrito a este Primer Mdulo que ponemos a vuestra disposicin con la
grata conviccin de estar colaborando, no slo en una actividad de
naturaleza formativa acadmica, sino en una verdadera participacin
social en la lucha contra la corrupcin en nuestro pas.
ICADE
-4-
TOMO - I
NUESTROS OBJETIVOS
PRIMER OBJETIVO
Explicar los aspectos fundamentales referidos a
la Administracin Pblica de acuerdo al marco
terico conceptual que la doctrina jurdica
maneja al respecto.
SEGUNDO OBJETIVO
Analizar el marco constitucional respecto a la
Administracin Pblica, los servidores pblicos y
su responsabilidad derivada de sus actos. El estudio
se complementa con un anlisis jurdico penal
sobre la misma materia.
TERCER OBJETIVO
Estudiar mediante diversos criterios, tanto de
naturaleza jurdica como criminalstica, el fenmeno
de la corrupcin de los funcionarios de la
Administracin de Justicia, por considerar este
fenmeno particularmente grave en cuanto las
implicancias que posee para la propia defensa de la
legalidad y el orden.
-5-
TOMO - I
-6-
TOMO - I
SUMARIO GENERAL
PARTE 1: ASPECTOS GENERALES SOBRE LOS DELITOS
CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA.
1. LA CORRUPCIN DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS
2. LA CORRUPCION EN EL PER
3. EL FENMENO DEL QUE SE PARTE
4. LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PBLICOS: MARCO
JURDICO CONSTITUCIONAL
4.1.
4.2.
EMPLEADO, FUNCIONARIO, SERVIDOR O TRABAJADOR PBLICO

LA JERARQUA EN EL SERVICIO A LA NACIN
5. LA CARRERA ADMINISTRATIVA
5.1.
5.2.
5.3.
RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA NOCIN DE CARRERA

ADMINISTRATIVA
LA PROHIBICIN CONSTITUCIONAL DE ACUMULACIN DE
EMPLEOS Y CARGOS PBLICOS REMUNERADOS
LA TRANSPARENCIA DE LOS INGRESOS DE LOS ALTOS
FUNCIONARIOS PBLICOS
6. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES

PBLICOS
6.1.
6.2.
6.3.
6.4.
LA NATURALEZA DEL FUNCIONARIO PBLICO

LA LEY QUE REGULA LA PRESENTACIN DE LA DECLARACIN
JURADA
EL ENRIQUECIMIENTO ILCITO Y LA RESPONSABILIDAD PENAL
LA DUPLICACIN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIN
7. CONCEPTO JURDICO PENAL DE ADMINISTRACIN PBLICA:

EL BIEN JURDICO PROTEGIDO
7.1.
7.2.
7.3.
7.4.
7.5.
EL BIEN JURDICO EN LA TEORA ITALIANA

EL BIEN JURDICO EN LA TEORA ESPAOLA
LA DOCTRINA ALEMANA Y EL BIEN JURDICO
EL BIEN JURDICO EN LA DOCTRINA ARGENTINA
EL BIEN JURDICO PROTEGIDO SEGN LA DOCTRINA PERUANA EN
LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
8. EL PROBLEMA SOBRE EL AUTOR EN LOS DELITOS CONTRA

LA ADMINISTRACIN PBLICA
8.1.
SUJETO ACTIVO
-7-
TOMO - I
8.2.
EL AUTOR
PARTE 2: CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS DE LA

ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
1. LA
CORRUPCIN
DE
LOS
1.1.
1.2.
1.3.
1.4.
FUNCIONARIOS
DE
AHORA BIEN, LA PREGUNTA POR QU CONTRATAR A UN

ABOGADO CUANDO SE PUEDE CONTRATAR A UN JUEZ? RESULTA
VLIDA Y LEGTIMA EN REALIDADES COMO LA NUESTRA
SI EXISTE CORRUPCIN, CULES SON LOS MECANISMOS DE LOS
QUE SE VALE EL SISTEMA JUDICIAL?
CMO EXPLICAR LOS PROBLEMAS DE CORRUPCIN JUDICIAL?
CMO ENCARAR LA CORRUPCIN JUDICIAL?
2. TCNICAS DE INTELIGENCIA EN LA DETECCIN DE DELITOS

DE CORRUPCIN EN EL PDOER JUDICIAL
3. ESTRATEGIAS OPERATIVAS PARA LA LUCHA CONTRA LA
CORRUPCIN: DISEO Y EJECUCIN
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
TCNICAS DE INVESTIGACIN
TCNICAS CRIMINALSTICAS.
INVESTIGACIN SOBRE EL PRODUCTO DE LA CORRUPCIN
TCNICAS CRIMINALISTICAS
4. INFLUENCIA DEL NARCOTRFICO EN LOS CASOS DE

CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS DEL PODER JUDICIAL
4.1.
EL TEMA DE LAS DROGAS Y EL DELITO DE TID
5. LEY DE PROTECCIN AL DENUNCIANTE
EVALUACIN
BIBLIOGRAFA
Anexo jurisprudencial
-8-
TOMO - I
Parte
Primera
Aspectos Generales Sobre

Los Delitos Contra La
Administracin Pblica
-9-
TOMO - I
-10-
TOMO - I
PARTE
ASPECTOS GENERALES
SOBRE LOS DELITOS
CONTRA LA
ADMINISTRACIN
PBLICA
9. LA CORRUPCIN DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS
Desde hace algo mas de un lustro la
corrupcin constituye uno de los temas
estrella dentro de la poltica criminal
internacional. Y ello tanto en mbitos
regionales, OCDE, OEA como en el marco
de las organizaciones internacionales
globales, pues, como es sabido, la ONU
recientemente estableci el denominado
Convenio anticorrupcin1. El impulso
Una recopilacin de los distintos textos internacionales puede encontrarse en
Fabin Caparros, La corrupcin: aspectos jurdicos y econmicos. Salamanca, 2000;
Adems de los textos all recogidos, vid. la Convencin de las Naciones Unidas
contra la corrupcin.
1
- 11 -
TOMO - I
legislativo al cual obedece este movimiento proviene de las fuerzas

que protagonizan los procesos de globalizacin y particularmente del
propio mundo empresarial. Por esta razn la represin de la
corrupcin interesa tanto por sus efectos devastadores para el
desarrollo econmico o democrtico o los propios derechos
humanos, como en su faceta de comportamiento comercial que, por
su carcter desleal, atenta contra la competencia y supone adems
un comportamiento contrario a las reglas ms elementales de buen
gobierno. Desde este punto de vista, el proceso de armonizacin
global del derecho anticorrupcin supone el reforzamiento de una
norma de cultura perteneciente al espectro de la global governance.
Por otra parte, el reciente escndalo surgido a raz de la divulgacin
de un conjunto de grabaciones en donde se ve reflejado los
profundos niveles de corrupcin que existen a nivel de altos
funcionarios de gobierno, no han hecho sino desnudar la grave crisis
moral que azota nuestra democracia. En dicho material se puede ver
claramente como representantes de empresas extranjeras se coluden
con polticos y altos funcionarios del Estado para obtener jugosos
beneficios econmicos.
No obstante, si bien es cierto que el problema investigativo y
sancionador que compete a nuestras autoridades, se ha puesto en
marcha---aunque sospechosamente aletargada y deficiente---, el
problema cobra ribetes internacionales en la medida que atae a una
empresa extranjera, la misma que se haya evidentemente
comprometida. En consecuencia se tiene que enfocar los delitos de
esta naturaleza y las polticas y estrategias anticorrupcin desde un
plano internacional. La globalizacin de la estrategia anticorrupcin
posee aspectos de poltica criminal peculiares, inditos hasta ahora
en los derechos penales nacionales.
Tres caractersticas deben a mi juicio destacarse.
-12-
TOMO - I
La asimilacin de funcionarios de otros

pases y de instituciones nacionales a los
funcionarios nacionales.
El empleo de diversas vas de sancin y de

mecanismos de prevencin de la corrupcin. La
mayora de los tratados internacionales adems de
armonizar los delitos de cohecho, se han percatado
de la utilidad de otros preceptos como las falsedades
en la documentacin social, el blanqueo de capitales
o de medios de sancin indirectos como la
imposibilidad de deduccin fiscal de los sobornos.
La poltica internacional se caracteriza por la

difuminacin de las fronteras entre la
corrupcin pblica o privada, proceso que se
consigue bien empleando un concepto de
funcionario publico mas amplio que el nacional,
como ocurre en el Convenio OCDE, bien
criminalizando directamente la corrupcin
entre privados (Proyecto de una accin comn
de la UE, Convenio del Consejo de Europa).
10. LA CORRUPCION EN EL PER
El problema de corrupcin pblica y privada en nuestro pas es un

problema de vieja data que se puede ver de manera evidente en
nuestro propio proceso histrico, en donde ha ido de la mano con
nuestro traumtico desarrollo como Estado. No por algo, Manuel
- 13 -
TOMO - I
Gonzales Prada sostena acremente que en el Per, donde se pusiera

el dedo, saltaba la pus2
Por otro lado, la poltica criminal peruana, sobre todo, aunque no
solo, en lo referente a la delincuencia econmica, suele hacerse a
ciegas. Los estudios criminolgicos son en este punto inexistentes e
incluso se carece de estadsticas que sealen el nmero de procesos
incoados por cohecho o las sentencias recadas. Por ello en lo
referente a la estructura, amplitud, lesividad, etc. debemos
contentarnos con los estudios realizados en pases econmica y
culturalmente cercanos como el caso de Argentina, Chile o el de
Espaa y con comentar las caractersticas de la corrupcin a partir
de los casos sentenciados, esto es: de la cifra clara, lo cual resulta
metodolgicamente cuestionable en un mbito caracterizado por una
elevada cifra negra.
La ausencia de libertades durante la
ltima dcada (1991-2001) y la
escasa independencia del poder
judicial y, ms an, del Ministerio
Pblico y la Contralora, impidi que
a los tribunales llegaran asuntos de
corrupcin poltica y econmica slo
recin a partir del 2002 con los
procesos
a
los
personajes
evidentemente comprometidos con
el corrupto rgimen de Alberto
Fujimori3. Los casos de los que se
GONZALES PRADA, MANUEL, Obras Completas, Editado por la Pontificia

Universidad Catlica, Lima 2001,
3
Con el nombre de <<vladivideos>> fueron denominados popularmente los videos
que Vladimiro Montesinos mand grabar, subreticiamente, para reproducir las
2
-14-
TOMO - I
ocupaban los tribunales respondan, en su mayora, a supuestos

puntuales u ocasionales de corrupcin, en los que intervenan
funcionarios pblicos que no ocupaban cargo relevante alguno. Solo
a partir de la dcada del 2000 se han empezado a juzgar supuestos
de gran corrupcin en los que estaban implicados operadores
econmicos y funcionarios de alto nivel jerrquico. Los asuntos
ligados a la corrupcin de altos cargos polticos con mayor
repercusin social hasta ahora juzgados son hechos que acaecen
entre 1991-2000 y presentan caractersticas muy similares.
Las decisiones pblicas objeto de comercio son en todos los casos la
construccin de infraestructuras y la decisin publica comprada
consiste en la adjudicacin de la obra. La eleccin de la empresa
sobornante resulta posible bien porque se elige un sistema de
adjudicacin directo o se procede con maliciosa tendenciosidad
como el caso de las valoraciones porcentuales cuyos criterios son
variados de acuerdo a la conveniencia de los funcionarios implicados
en el acto de corrupcin, tal como ha sucedido recientemente con la
empresa Perpetro y la empresa
dinamarquesa Discovery.
En otros supuestos la adjudicacin
de la obra se realiza violando
abiertamente el procedimiento de
contratacin, lo que implica que
conjuntamente con el delito de
cohecho se realiza el tipo de
prevaricacin.
Del lado de las empresas, la
reuniones que mantuvo con diferentes personajes en las oficinas del Servicio de
Inteligencia Nacional del Per.
- 15 -
TOMO - I
instrumentalizacin del pago de sobornos se efecta normalmente a

travs de la creacin de sociedades de fachada, sin actividad
comercial alguna, a las que abonan por servicios ficticios cantidades
inexistentes o de obra tal como sucede en la construccin de obras
pblicas.
Dentro del hampa de la corrupcin poltica, merece remarcarse la
figura del trnsfuga retribuido, representante partidario que rompe
la discipline de partido a cambio de una contraprestacin econmica
o la promesa de un puesto en el futuro gobierno o administracin,
con el fin de votar a favor de normas visiblemente orientadas a
promover los intereses del partido gobernante. Este comportamiento
supone un caso peculiar dentro de la corrupcin de parlamentarios o
representantes elector de los ciudadanos, pues aparece all donde
existen mayoras polticas inestables con el fin de alterar esta
mayora y dar el gobierno al partido de la oposicin. Fuera de esta
apologa de casos, no se conocen hasta ahora, en la prctica judicial,
supuestos de lobbismo ilegal, en la que poderes o intereses
econmicos hayan sobornado a parlamentarios con el fin de que en
determinadas votaciones o mediante el ejercicio de otros actos
propios de su cargo defendieran sus intereses econmicos.
11. EL FENMENO DEL QUE SE PARTE
Como se acaba de apuntar, el punto de

referencia inicial es el comportamiento desviado
de agentes que intervienen en el mbito pblico,
que podemos concretar ya como el sector de
actuacin propio del Estado en su acepcin ms
amplia, esto es, inclusivo no slo de la
Administracin en sentido estricto, sino tambin
-16-
TOMO - I
de sus instituciones polticas y a la vez, de sus canales de

comunicacin con particulares en la medida en que el flujo de
intereses entre unos y otros se inscribe en la actuacin pblica.
Avanzando un paso ms, si lo que caracteriza a la actuacin poltica y
administrativa estatal es la persecucin y/o salvaguarda del inters
pblico, los comportamientos desviados en este mbito lo sern, en
principio cuando se desven de ese inters general para favorecer
intereses particulares, lo que genricamente puede identificarse con
el concepto popular e incluso, periodstico4, de "corrupcin".
Desde luego y como precisin obvia, en un Estado social y
democrtico de derecho, la concrecin de lo que sea inters pblico
tiene sus propios mecanismos de legitimacin, no basados
exclusivamente en una concepcin formalista de la legalidad pero
con sus propios cauces de expresin democrtica cuyo estudio en
profundidad desbordara ampliamente los lmites de este trabajo.
Sin embargo, la renuncia a profundizar en el concepto de inters
pblico no impide advertir sobre la inconveniencia de estigmatizar la
presencia de intereses particulares y su intervencin en el mbito de
lo pblico, as como de las abstracciones sobre el carcter
Diego Garca-Sayn, Ministro de Justicia del Gobierno de Transicin que sigui al

del depuesto Presidente Alberto Fujimori, dijo al respecto lo siguiente: <<en el
Per ha habido un proceso de corrupcin sistemtica en los ltimos aos. Es decir,
un proceso de corrupcin que ha tocado a las distintas instituciones del Estado de
manera ms o menos estructural, a partir de un fenmeno distinto al tradicional
que habamos tenido que sufrir en las dcadas pasadas a lo largo de nuestra
Historia. Un proceso en el cual se forma y constituye un grupo criminal que se
apodera del ncleo mismo del poder del Estado. Y al apoderarse de este ncleo,
indudablemente, cambia la naturaleza, la estructura y las complejidades del
proceso de corrupcin.>> (GARCA-SAYN, D. Presentacin sobre el diagnstico de
la corrupcin en el Per. Discurso pronunciado en la Primera Conferencia Nacional
Anticorrupcin.
Lima, 26-29 de junio de 2001, publicado en el Portal de Protica: www.portalpfc.
org/recursos/conf_corrup_peru/cap6sayan.htm).
- 17 -
TOMO - I
aspticamente inmaculado del juego de intereses pblicos y privados

en la escena poltica.
Lo anterior viene a cuento para situar la intervencin de los
denominados grupos de presin representantes de intereses
privados, en la escena pblica y su relevancia en la precisin de lo
que deban considerarse como comportamientos desviados, teniendo
en cuenta que la "presin"
ejercida por dichos grupos se
dirige
a
propiciar
un
determinado comportamiento de
los agentes pblicos en beneficio
de intereses propios que, en tal
medida, pueden conducir a una
desviacin del inters general
que entre el terreno de lo
criminalizable.
Sabido es que en otros sistemas
la actuacin de los grupos de
presin econmica y social posee
un
carcter
mucho
ms
institucionalizado que en el
nuestro. El reconocimiento del
5
grupo de presin (el "lobby") como algo caracterstico de la cultura
anglosajona, que incide abiertamente en la toma de decisiones por
5
En ese sentido, y siguiendo a CSAR MANZANOS BILBAO, nuestro ensayo

pretende ser un estudio socio-jurdico que aporte una perspectiva amplia y que
atienda a la totalidad, multiplicidad y diversidad interpretativa del fenmeno
social en estudio (MANZANOS, C. Introduccin a las cuestiones metodolgicas en
los estudios socio-jurdicos. En: Derecho y Sociedad, Valencia: Tirant lo Blanch,
1998, p. 225. Vid tambin: FARIAS, M Jos y Otro. Sistemas jurdicos y elementos
para un anlisis sociolgico. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid Boletn
Oficial del Estado, 1996, p. 32 y siguientes).
-18-
TOMO - I
parte de la Administracin, es presentado por sus partidarios como

algo que favorece la claridad y transparencia en el propio proceso de
decisin puesto que, en definitiva, saca a la luz pblica a los
interlocutores de la Administracin y sus intereses.
Sin embargo, ste puede ser un planteamiento desviado de la
cuestin: la claridad en el proceso de toma de decisiones por la
Administracin no es, ni mucho menos, patrimonio exclusivo de la
existencia institucionalizada del grupo de presin y de sus canales de
comunicacin con el poder poltico y/o administrativo. En un
sistema como el nuestro, que se presenta tericamente como
opuesto al de "lobby", es frecuente tambin el establecimiento de
canales de comunicacin entre la Administracin y los colectivos
sociales (de fabricantes de determinados productos, de asociaciones
de comerciantes, de grupos industriales, etc.) que indudablemente
influyen o pueden influir en la decisin poltica o administrativa.
El problema no se sita exclusivamente en la claridad y la
transparencia de la interaccin, que puede conseguirse con arreglo a
cualquier sistema; por exponerlo con un ejemplo: ante un concurso
de adjudicacin de obras o una modificacin de normas sobre la
regulacin del suelo, el problema no radica exclusivamente en que
los colectivos interesados -por ejemplo, los grupos inmobiliariosaparezcan y expresen con claridad su voluntad de incidir en la
decisin, sino, sobre todo, en el modo en que la decisin se adopta y
en si esa opcin se tuerce en favor del inters de quien ejerce la
presin ms fuerte, en detrimento de intereses superiores.
La diferencia respecto a los sistemas con grupos de presin
institucionalizados no radica en su propia existencia, puesto que con
ese u otro nombre existen en todos los sistemas conocidos, sino en
su relacin con la Administracin y su mayor o menor posicin de
dominio respecto a las decisiones que sta adopte. Concretamente,
- 19 -
TOMO - I
resulta curioso que la existencia de grupos de presin que operan

abiertamente en el sistema norteamericano vaya acompaada de una
diferente concepcin de la Administracin, en la que no opera la
tradicional distincin entre inters general (como el propio de la
Administracin) e inters particular (como el propio de los
ciudadanos) que caracteriza a la teora poltica y administrativa
heredera de la Revolucin francesa. A esta separacin terica entre
lo pblico y lo privado, entre el Estado y los grupos de influencia se
refiere MENY -en el caso de Francia-, como un "mito" que perdura
aunque la prctica poltica se distancie constantemente del ideal; el
reconocimiento de la existencia de los grupos debera correr
paralelo, por tanto, a una relativizacin de esa separacin terica
entre el inters pblico y el inters privado.
La cuestin del inters pblico como algo relacionado con y afectado
por el fenmeno de la corrupcin constituye un concepto central en
la delimitacin del problema. No se trata, desde luego, de mantener
un concepto intangible y abstracto de inters general, asentado en
una separacin tajante entre el Estado y la sociedad, propia del
primer liberalismo; tampoco se trata de ignorar que los intereses
propios de colectivos de individuos pueden tener igualmente tal
consideracin, desde el momento que el ejercicio de derechos forma
parte de la propia esencia del sistema y, por tanto, trasciende a lo
meramente individual.
Un mecanismo de presin por excelencia como la huelga, puede
dirigirse contra la Administracin, tiene rango de derecho
fundamental y puede perseguir la proteccin de intereses
particulares que no por ello, como se ha dicho ms arriba, resultan
estigmatizados en oposicin a lo pblico6.
En suma, lo desvalorable no radica simplemente en la existencia de una presin y

un intercambio entre la Administracin y quien pretende algo de ella puesto que
6
-20-
TOMO - I
Se produce entonces una perversin de las reglas del juego que

regulan la relacin entre el poder institucional y los grupos que
defienden intereses legtimos, en la que determinados agentes
sociales adquieren una influencia en la decisin poltica muy
superior a la que tendran sometindose a las reglas del juego
poltico abierto.
Y por mucho que se relativice el concepto abstracto de inters
pblico, si una razn de ser tiene la existencia de la Administracin
es la de colocarse por encima del simple juego de los intereses
privados y su confrontacin mercantil en trminos de poder
econmico. E
n palabras de CUGAT MAURI7, en el modelo tecnocrtico de Estado,
la desviacin del inters pblico puede producirse por la remisin de
la resolucin de problemas pblicos a profesionales que trasladaran
sus propuestas de la Administracin al Gobierno y de ste al
Parlamento, convertido finalmente en mero receptculo de
decisiones administrativas previas y slo aparentemente neutrales.
De todo ello se desprenden unas notas caractersticas de la
corrupcin que han sido resumidas por PIZZORNO8:
dicho intercambio puede ser beneficioso para ambas partes sin detrimento de la
legalidad ni el inters pblico. Lo desvalorable aparece cuando la presin ejercida
sobre el poder llega a producirse con aspectos mercantilistas y privatizadores
conduciendo, en la prctica, a la sustitucin de la Administracin o su reduccin a un
simple mecanismo de confrontacin entre los distintos intereses econmicos.
7 CUGAT MAURI, M. La desviacin del inters general y el trfico de influencias. Edit.
Tirant Lo Blanch, Barcelona, 1997.
8 PIZZORNO, A. Introduccin al libro de Donatella della Porta, Lo scambio occulto.
Casi di corruzione politica in Italia. Bologna, 1992.
- 21 -
TOMO - I
La relacin institucional entre el miembro de una

organizacin encargado de tomar ciertas decisiones
(al que denomina encargado o agente) y el titular de
los fines e intereses por los que opera la organizacin
(el mandatario o principal). Por lo que aqu nos
interesa, se trata de la relacin existente entre el
funcionario encargado de la decisin administrativa
y la propia Administracin como depositaria del
inters de la colectividad
La trasgresin de las normas que regulan la

confrontacin entre el mandato de la autoridad y los
intereses privados.
En definitiva, las consideraciones hasta aqu expuestas permiten

caracterizar el fenmeno que nos ocupa en torno a los siguientes
elementos:
Presencia de un concepto de inters pblico atribuido a la
Administracin que se ve desvirtuado en beneficio de intereses
privados o, en palabras de SABAN GODOY, "ruptura de la
vinculacin material del apoderado por la simple va de poner
sus facultades jurdicas al servicio de un inters particular
diferente y, por ello, contrario al general al que vena obligado".
SABAN GODOY. "Corrupcin, derecho, poder". En Claves de la
razn prctica, 19, 1992.
Esa desvirtuacin del inters pblico se lleva a cabo

infringiendo las normas que canalizan el flujo de los
intereses privados hacia la adopcin de la decisin
pblica, lo que introduce la nota de una cierta
"clandestinizacin" del proceso por el que la decisin se
adopta al margen de las reglas de juego.
-22-
TOMO - I
12. LOS FUNCIONARIOS9 Y SERVIDORES PBLICOS: MARCO

JURDICO CONSTITUCIONAL
De acuerdo al Artculo 39 de la Constitucin, todos los funcionarios y
trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin. El Presidente de la
Repblica tiene la ms alta jerarqua en el servicio a la Nacin y, en ese
orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros
del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura,
los magistrados supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor del
Pueblo, en igual categora; y los representantes de organismos
descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.
Este artculo constitucional describe concretamente dos aspectos,
uno de los cuales se refiere a quienes se encuentran al servicio de la
Nacin, y de otro lado, la jerarqua que debe existir dentro del
referido servicio.
Respecto al primer tema, advertimos algunos antecedentes
constitucionales y legales sobre la denominacin que asume nuestra
actual Constitucin, las mismas que datan desde la Constitucin de
1828 y se prolongan hasta la de 1933, siendo una constante el
referirse a quien laboraba en la Administracin Pblica como
"funcionario o empleado pblico".
Posteriormente, los artculos 58 y 60 de la Constitucin de 1979
sustituyen el concepto de "empleado pblico" por el de "servidor
pblico" y determina por primera vez en un texto constitucional la
jerarqua funcional en la administracin pblica, encabezada por el
Presidente de la Repblica. Sobre dicha base constitucional, se
9
SIMONETTI, J. M. Notas sobre la corrupcin. En: Corrupcin de Funcionarios

Pblicos Pena y Estado. Buenos Aires: Editores del Puerto S.R.L., 1995, p. 174178.
- 23 -
TOMO - I
expidi el Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera

Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico del ao 1984
y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 005-90-PCM,
que desarrollan los conceptos de "servidor y funcionario pblico".
Durante la formulacin de la
Constitucin de 1993, la
Comisin de Constitucin y
Reglamento
del
Congreso
Constituyente
Democrtico10
sostuvo que los funcionarios del
Estado
desempean
una
funcin pblica pero no forman
parte
de
una
carrera
administrativa, sin embargo, se
consideran dentro de la
denominacin
"funcionarios
pblicos" a aquellos que
desempean un cargo poltico, conceptos stos que fueron debatidos
en el Pleno del Congreso11, con la insistencia de consignar
expresamente que los "servidores pblicos12" estn al servicio de la
Nacin y no de los gobiernos de turno, toda vez que seran los altos
funcionarios quienes confunden los conceptos.
Finalmente, en el debate final se sustituy por la denominacin de
"trabajadores".
CCD. Comisin de Constitucin y Reglamento. Sesin N 21 del 3 de marzo de

1993. Diario de Debates.
11 Sesin Plenaria 29" H del 12 de julio de 1993. Diario de Debates
12
GHERSI, E. La corrupcin es efecto, no causa. Artculo publicado el 4 de junio de
2001 en la siguiente pgina webb: http://www.elcato.org/corrup_ghersi.htm
10
-24-
TOMO - I
12.1. EMPLEADO, FUNCIONARIO, SERVIDOR O TRABAJADOR

PBLICO
Inicio esta seccin citando al doctor Fidel Rojas Vargas13, quien
sostiene que respecto a las denominaciones que merece la persona
que presta servicios al Estado, existe una arbitrariedad en el uso
lingstico y en la connotacin semntica de las palabras que an no
ha sido superada en el contexto legislativo, lo que explica el desorden
y la miscelnea de terminologa existente a nivel de sistemas
jurdicos. En efecto, seguidamente advertiremos las distintas
concepciones que nuestro ordenamiento legal contiene, y que
desarrollaremos hacia una aproximacin interpretativa del artculo
constitucional.
El precedente de la denominacin "trabajador pblico" en la
Constitucin vigente es la referencia que en 1985 realizaron los
doctores Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros, al
comentar la Constitucin de 1979, aludiendo a que dicha
denominacin debi ser la correcta14. A expresin del doctor Vctor
Garca Toma15 resulta obvio que todos los miembros de la
administracin estatal ostentan la condicin genrica de
"trabajadores". Sin embargo, apreciamos que las menciones
posteriores en el Texto Constitucional manejan el concepto de
"servidor" por el de "trabajador", lo que nos permite sostener la
imprecisin legislativa del uso de tales conceptos, sobre todo por un
desconocimiento semntico.
ROJAS V ARGAS, Fidel Delitos contra la Administracin Pblica. 1" edicin,

Editorial Grijley, Lima, 1999, p. 30.
14 RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin y
sociedad poltica. Mesa Redonda Editores, Lima, 1985, P. 260
15 GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993.
Tomo 11, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, p.
52.
13
- 25 -
TOMO - I
Particularmente, sostenemos que el trmino "trabajadores"

generalmente se encuentra ligado a las relaciones individuales de
naturaleza privada, tal como se advierte en el Decreto Legislativo N
72816 de 1991, y sus antecedentes contemplados en la Ley N
2451417 de 1986, el Decreto Ley N 2212618 de 1978 y el Decreto Ley
N 1847119 de 1970, y por ende, resultara poco o nada preciso a
efectos de abordar el tema de quienes participan en la funcin
pblica, ms an con el precedente legal y constitucional antes
expuesto.
Al momento de la elaboracin de la Constitucin de 1993 se
encontraba vigente el Decreto Legislativo N 276 Y el Decreto
Supremo N 005-90-PCM, que
regulan actualmente la carrera
administrativa, en las que se define
como "servidor pblico" al
ciudadano en ejercicio que presta
servicio en la Administracin
Pblica, y "funcionario" a quien es
elegido
o
designado
para
desempear cargos del ms alto
nivel en los Poderes Pblicos20. As
pues, tales conceptos fueron
formulados sobre la base de la
Constitucin de 1979 y que an comparte el propio Tribunal
Constitucional, segn se advierte en una sentencia del ao 200421. A
Ley de Fomento del Empleo.
Ley que regula e! derecho de estabilidad en e! trabajo.
18 Derecho a mantener vnculo laboral y seala causales de su rescisin
19 Causales de despido de los trabajadores de! rgimen de actividad privada
20
PECES-BARBA MARTNEZ, G. Curso de Derechos Fundamentales, Teora General,
con la colaboracin de Rafael de Ass y otros, Universidad Carlos III de Madrid Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 328.
21 Expediente N 408-2004-AA/TC de! 25 de mayo del 2004
16
17
-26-
TOMO - I
decir de ello, existiendo un texto legal con precisiones conceptuales

en materia administrativa, el artculo constitucional bajo comentario
prefiri incorporar la nueva denominacin de "trabajadores".
Sin embargo, durante el debate de la ltima propuesta de reforma
constitucional22 en el ao 2003 en el Congreso de la Repblica, se
mantiene la estructura del artculo bajo comentario, no obstante, se
acord la sustitucin del trmino de "trabajadores" por el de
"servidores pblicos", atendiendo a que esta ltima terminologa se
avoca propiamente a la legislacin administrativa.
Las recientes disposiciones de nuestro ordenamiento legal vigente
comienzan a asumir nuevas concepciones del tema que nos avoca,
tales como la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico23, que
entr en vigencia el 2005, en la que se hace referencia integral al
trmino "empleado pblico"24, como aquel que est al servicio de la
Nacin, pudiendo denominarse "funcionario pblico"25 (desarrolla
funciones de preeminencia poltica y pueden ser por eleccin directa
y universal o confianza poltica originaria, de nombramiento y
remocin), "empleado de confianza" y "servidor pblico" (aquellos
Sesin Plenaria II A H-l de! Congreso de la Repblica de! 13 de marzo del 2003
La Ley Marco de! Empleo Pblico tuvo su gnesis en e! Informe Final de la
Comisin Multisectorial encargada de estudiar la situacin del personal de la
Administracin Pblica Central creada por Decreto Supremo N 004-2001-TR,
presidida por el doctor Jaime Zavala Costa, al referirse a los tres estamentos de
nivel en que reposa e! Estado: funcionarios y trabajadores de confianza, personal
tcnico y auxiliar
24 En 1950 se expidi e! Decreto Ley N 11377, Estatuto y Escalafn de! Servicio
Civil, en la que contempla ntegramente e! concepto de "empleado pblico", e! que
a la fecha evidentemente ha sido perfeccionado por la Ley Marco de! Empleo
Pblico, toda vez que, segn se desprende de! propio Dictamen de la Comisin de
Modernizacin de la Gestin de! Estado de! Congreso de la Repblica, e! proyecto
fue inspirado en la funcin pblica superior estadounidense.
25 El funcionario es un empleado de naturaleza poltica. Concepto indicado en el
Dictamen de la Comisin de Modernizacin de la Gestin del Estado del Congreso
de la Repblica de fecha 5 de junio de 2003, recado en el Proyecto de Ley N 5092
que propone la Ley Marco del Empleo Pblico.
22
23
- 27 -
TOMO - I
que desempean labores administrativas, de ejecucin de servicios

pblicos o auxiliares). Seguidamente, el Poder Ejecutivo remiti al
Congreso de la Repblica cuatro iniciativas legislativas sobre el tema
del empleo pblico, siendo una de ellas la signada con el N 10878,
Ley de Funcionarios Pblicos y Empleados de Confianza, en la que
clasifica a los "funcionarios" en
aquellos de eleccin popular, directa
y universal26, de nombramiento y
remocin27,
y
los
de
libre
nombramiento y remocin28.
Asimismo, sobre dicha base, la Ley N
27815, modificada por la Ley N
28496, Ley del Cdigo de tica de la
Funcin Pblica, involucra una
concepcin
ms
amplia
al
denominado "empleado pblico",
dado que comprende a todo
funcionario o servidor de la
Administracin Pblica, en cualquiera de los niveles jerrquicos, sea
nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que
desempee actividades o funciones en nombre o al servicio del
Estado.
Recordemos tambin que la Ley N 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, involucra el trmino "funcionarios" a todos
Presidente de la Repblica, congresistas, presidentes y consejeros regionales,
alcaldes y regidores
27 Magistrados del Tribunal Constitucional, el defensor del pueblo, el contralor
general de la Repblica, el presidente del Jurado Nacional de Elecciones, los
miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, titulares, presidente y
miembros del directorio de los rganos constitucionales, fiscal de la nacin y
fiscales supremos, presidente y vocales de la Corte Suprema, etc.
28 Ministros de Estado, viceministros, secretarios generales, prefectos, etc.
26
-28-
TOMO - I
los que participan de dicho procedimiento sin efectuar distincin

alguna.
Situacin interesante es la consignada con nuestro Cdigo Penal al
considerar en forma amplia a los "funcionarios o servidores
pblicos" como aquellos comprendidos en la carrera administrativa,
los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si
emanan de eleccin popular. En esta materia existen algunas
sentencias, como la de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia 29,
en 1998, que considera "funcionario pblico" a la persona que
jurdica, disciplinaria o jerrquicamente se encuentra vinculada con
las funciones fundamentales del Estado, tales como las de gobierno,
legislativas, ejecutivas, electorales, de servicios bsicos a la Nacin,
asistenciales y de apoyo por la preeminencia del inters comn o
social, o la de declarar o ejecutar la voluntad del Estado para realizar
un fin pblico, fallo adoptado segn interpretacin del artculo 39 de
la Constitucin y que reproduce una ejecutoria superior30 del ao
2000.
Observamos aqu que el legislador ha empleado el trmino
"funcionario o servidor pblico" en el sentido ms amplio y genrico,
y el hecho de participar en funciones pblicas es causa suficiente en
el Derecho Penal para ser considerado como tal31, lo cual parece
diferir del concepto empleado por el Derecho Administrativo.
Expediente N 5547-97 del 18 de mayo de 1998. En: CD Dilogo con la

Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima.
30 Expediente N 4490-99 del 19 de junio del 2000. Sala de Apelaciones de Lima
para Reos Libres.
En: CD Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima
31 HUGO LVAREZ, Jorge. El concepto de funcionario pblico o servidor pblico a
/os efectos penales prescrito en el arnC1llo 425 del Cdigo Penal y la Convencin
Interamericana de Lucha contra la Corrupcin. En: CD Dilogo con la
Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima
29
- 29 -
TOMO - I
Sin embargo, la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de

Control y de la Contralora General de la Repblica, comprendida
dentro de esta rama del Derecho, igualmente sostiene los conceptos
de "funcionario y servidor pblico" dentro de una sola definicin En
ese sentido, podra comprenderse la similar tcnica legislativa
empleada, por cuanto las consecuencias de una fiscalizacin y
control del Estado pueden generar imputaciones y acciones punitivas
producto de la funcin pblica.
No obstante, debemos resaltar que el Pleno Jurisdiccional Penal de
199732 estableci que las disposiciones constitucionales sobre los
conceptos "funcionarios o servidores pblicos" tienen alcances
directos exclusivamente en el Derecho Administrativo y Previsional,
lo que permitira coadyuvar a
delimitar las concepciones en
nuestro ordenamiento legal.
Una nueva concepcin sobre el
tema, y que a modo de referencia
abordamos, es la que consigna la
Convencin
Interamericana
contra la Corrupcin33 al definir
en un solo concepto al "funcionario pblico", "oficial gubernamental"
o "servidor pblico" como cualquier funcionario o empleado del
Estado, incluidos los que han sido seleccionados, designados o
electos para desempear actividades o funciones en nombre del
Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos. De
igual modo, la Convencin de las Naciones Unidas contra la
Tomado de CD Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Lima

Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Adoptada en Caracas,
Venezuela, aprobada mediante Resolucin Legislativa N 26757 del 13 de marzo
de 1997, y ratificada por Decreto Supremo N 012-97-RE del 24 de marzo de 1997
32
33
-30-
TOMO - I
Corrupcin34, entiende por "funcionario pblico" a toda persona que

ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un
Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal,
remunerado u honorario, sea cual sea la antigedad de esa persona
en el cargo, o toda persona que desempea una funcin pblica,
incluso para un organismo pblico o una empresa pblica, o que
preste un servicio pblico.
Como observamos, las definiciones que brindan estas dos
Convenciones son muy amplias y comprenden a cualquier
funcionario, empleado o servidor que desempea actividades o
funciones pblicas, involucrando en el desarrollo de sus textos una
connotacin penal, y que si bien ha sido aprobado y ratificado por el
Per, sostenemos que tal tendencia debera rescatarse en esencia, a
efectos de adoptar una moderna definicin dentro del Derecho
Administrativo nacional, y por ende, en una reforma constitucional.
De otro lado, el ao 2004 el Congreso de la Repblica sancion la Ley
N 28212, Ley que desarrolla el artculo 39 de la Constitucin Poltica
en lo que se refiere a la jerarqua y remuneraciones de los altos
funcionarios y autoridades del Estado, que luego fue sujeta a la
interposicin de una accin de inconstitucionalidad resuelta por el
Tribunal Constitucional en marzo del 200535, en la que se indic que
la norma legal cuestionada no constituye propiamente una de
desarrollo constitucional.
En efecto, si bien la Ley N 28212 no constituye, a criterio del
Tribunal Constitucional, una disposicin de desarrollo constitucional,
incorpora una nueva denominacin a los conceptos antes
Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, de fecha 31de octubre
del 2003 aprobada por el Congreso de la Repblica mediante Resolucin
Legislativa N 28357 del 06 de octubre de 2004
35 Expediente N 0038-2004-AI/TC. Sentencia de fecha 8 de marzo de 2005
34
- 31 -
TOMO - I
expresados, tal como "altos funcionarios"36, generando

aparentemente una categora no prevista dentro de las
clasificaciones del trmino "funcionario pblico", y detallando
acertadamente y con precisin el orden jerrquico que la propia
Constitucin no abord a plenitud.
Por tanto, el concepto de "funcionario pblico" es uno de los ms
imprecisos que existen en la
doctrina,
debidos
principalmente
a
la
discrepancia existente entre
su sentido tcnico y su
sentido vulgar, as como a los
diversos criterios que se
emplean en las diversas
legislaciones. En la mayora
de los pases, "empleado
pblico" es sinnimo de
"funcionario pblico", y en
algunas
repblicas
hispanoamericanas,
el
"funcionario"
implica
el
ejercicio
de
mando
cualificado, y "empleado pblico" se entiende tan solo los peldaos
iniciales e intermedios en la jerarqua administrativa oficial 37, es
decir, el empleado no representa al Estado, no exterioriza la
Este nuevo concepto comienza a emplearse con la Ley N 27588, Ley que
establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores
pblicos, reiterado en la Ley N 27594, Ley que regula la participacin del Poder
Ejecutivo en el nombramiento y designacin de funcionarios pblicos
37 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual Tomo 111,
Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1984, p. 424
36
-32-
TOMO - I
autoridad ni la voluntad del Estado38, convirtindose luego en

funcionario cuando se inviste de autoridad por designacin.
Consecuentemente, podemos sostener que el trmino "funcionario"
que consigna nuestro Texto Constitucional alude fundamentalmente
a labores de preeminencia poltica o representacin del Estado,
ejercidos por eleccin, nombramiento o designacin. Sin embargo, tal
como lo sostuvimos anteriormente, se encuentra desfasado
tcnicamente con las modernas concepciones que actualmente rige
el ordenamiento legal nacional e internacional.
12.2. LA JERARQUA EN EL SERVICIO A LA NACIN
Respecto a la prelacin jerrquica establecida en el artculo 39 de la
Constitucin, resultara en un extremo "errnea y omisiva"39, toda
vez que, por ejemplo, los fiscales supremos no se encuentran
mencionados, no obstante que el artculo 158 de la Constitucin de
1993 otorga a los miembros del Ministerio Pblico los mismos
derechos, prerrogativas y obligaciones del Poder Judicial, por lo que
en la segunda prelacin no se encuentra solamente el Fiscal de la
Nacin sino adems los fiscales supremos, constituyendo a expresin
del doctor Enrique Bernales Ballesteros40 un error de sistemtica
constitucional.
Observamos adems que el Texto Constitucional considera
contradictoriamente dentro de una misma categora a los
congresistas con los ministros de Estado, miembros del Tribunal
Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, toda vez
BIELSA, Rafael. La funcin pblica. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1960, p.
191
39 GARCA TOMA, Vctor. Ob. cit., p. 54
40 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis
comparado. 4" edicin, Editorial Rao, Lima, 1998, p. 298
38
- 33 -
TOMO - I
que los primeros son elegidos y ejercen una labor de control poltico
sobre los dems.
Sin embargo, en forma coherente y acertada, la Ley N 28212
determina que el Presidente de la Repblica tiene la ms alta
jerarqua en el servicio de la Nacin y le siguen, en el siguiente
orden: los congresistas de la Repblica, ministros de Estado,
miembros del Tribunal Constitucional, miembros del Consejo
Nacional de la Magistratura, magistrados supremos, miembros de la
Junta de Fiscales Supremos, Defensor del Pueblo, miembros del
Jurado Nacional de Elecciones, presidentes y consejeros de los
Gobiernos Regionales, alcaldes y regidores provinciales, y alcaldes y
regidores distritales.
En el debate de la ltima propuesta de reforma constitucional41 del
ao 2003 en el Congreso de la Repblica, se subsanan las omisiones
del Texto Constitucional vigente e incorpora expresamente en la
jerarqua del servicio a la Nacin, a los miembros del Jurado Nacional
de Elecciones, el Contralor General, fiscales, los miembros del Jurado
Nacional de Elecciones y a los presidentes de Gobiernos Regionales
ya los consejeros.
Finalmente, mencin especial merece observar el estatus de los
parlamentarios dentro de la funcin pblica. As, las Constituciones
de 1856, 1860 Y 1920 comprendieron a los representantes de los
Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial como quienes ejercen
funciones pblicas, y la Constitucin de 1933 solo expres que los
parlamentarios representan a la Nacin. Sin embargo, la Constitucin
de 1979, por primera vez en una Carta Magna, los incorpora dentro
de la jerarqua de "servidores pblicos".
41
Sesin Plenaria 11" H -1 del 13 de marzo de 2003
-34-
TOMO - I
Durante la bicameralidad existente en el Per, los parlamentarios no

eran considerados como funcionarios o servidores del Estado, sino
representantes polticos42 comprendiendo ello a la no pertenencia de
la carrera pblica. Sin embargo, el doctor Roberto Ramrez del
Villar43, conlleva a aclarar la concepcin al sostener que "el Diputado
o Senador es un funcionario pblico, no es de carrera, ni puede serlo,
la carrera puede ser poltica, pero no es carrera administrativa (...)".
No obstante lo recientemente expresado, el propio Tribunal
Constitucional44 mediante una sentencia del ao 2003 y cuyo criterio
compartimos, considera a los congresistas como "funcionarios
pblicos", concepto este contemplado actualmente en el Reglamento
del Congreso45.
13. LA CARRERA ADMINISTRATIVA
El Art. 40 de l Constitucin precisa con respecto a la denominada

Carrera Administrativa, que la ley regula el ingreso a la carrera
administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los
servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los
funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza.
Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un
empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por
funcin docente. No estn comprendidos en la funcin pblica los
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 298
Expresiones del Dr. Roberto Ramrez del Villar consignadas en la tesis
denominada "Funcin pblica y Constitucin" de Marco Antonio Cabrera Vsquez
de la Escuela Superior de Administracin Pblica. Tomado de CABRERA V SQUEZ,
Marco Antonio. Introduccin al estudio de la funcin pblica. Ediciones Sagsa,
Lima, 1986, p. 501
44 Expediente N 0006-2003-AI/TC - Accin de Inconstitucional interpuesta por 65
congresistas contra el inciso j) del artculo 89 del Reglamento del Congreso de la
Repblica, de fecha 1 de diciembre del 2003
45 Reglamento del Congreso de la Repblica, artculo 21
42
43
- 35 -
TOMO - I
trabajadores de las empresas

del Estado o de sociedades de
economa mixta.
Es obligatoria la publicacin
peridica en el diario oficial de
los ingresos que, por todo
concepto, perciben los altos
funcionarios,
y
otros
servidores pblicos que seala
la ley, en raz6n de sus cargos.
La absoluta impropiedad con
que fue redactado el Captulo
IV del Ttulo 1 de la
Constitucin Poltica del Per,
se manifiesta tambin en el
presente
artculo.
Para
empezar, es titulado "De la
Funcin Pblica", cuando se refiere -concretamente- a los
funcionarios y servidores pblicos. Luego, a su interior, emplea
indistintamente y de manera desprolija, los trminos "funcionarios
pblicos" "trabajadores pblicos", "servidores pblicos", "altos
funcionarios", lo cual ha conducido a que la legislacin de desarrollo
opte por dar definiciones dismiles a cada uno de estos conceptos, e
incluso atribuir contenidos diversos a un mismo trmino (por
ejemplo a "funcionario pblico") segn sea el contexto en el cual se
aplica (por ejemplo, para fines de la comisin de delitos, de la carrera
administrativa, de la aplicacin de las normas de control, o de
contrataciones y adquisiciones del Estado).
En este estado de cosas, el artculo bajo comento no contribuye a
dilucidar algunas de las controversias existentes, puesto que si bien
opta, aparentemente, por una distincin clsica entre funcionarios y
-36-
TOMO - I
servidores pblicos, luego alude a los "trabajadores de las empresas

del Estado" para excluidos de la funcin publica46, y luego diferencia
al interior de la categora de "funcionarios pblicos" a los "altos
funcionarios" para fines de la publicacin peridica de los ingresos
que perciben.
Sin embargo, el artculo bajo comentario afirma cuatro aspectos de
relevancia constitucional, que deben constituir el punto de base para
el desarrollo normativo ulterior:
La reserva de ley en
materia de regulacin de
la carrera administrativa,
y de derechos, deberes y
responsabilidades de los
servidores pblicos
La distincin
constitucionalmente
relevante entre el
rgimen jurdico aplicable
a los funcionarios y
servidores pblicos, y el
rgimen jurdico aplicable
a la relacin laboral
propia de la actividad
privada;
la necesaria unidad de
la carrera
administrativa para los
servidores del Estado
la configuracin
constitucional de la
carrera administrativa
como una institucin
jurdica indispensable
para el funcionamiento
de la Administracin
Pblica.
Resulta un contrasentido afirmar que un funcionario de una empresa de! Estado

de derecho pblico (ej. FONAFE) o de derecho privado (Petroper, SEDAPAL,
ENAPU, etc.) no cumple una funcin pblica, cuando cumplen un servicio pblico,
sus designaciones provienen de los actos de designacin de la autoridad de turno,
los recursos de sus empresas califican como recursos pblicos para fines de
control, etc. Segn se afirma, la intencin de! legislador constituyente de 1993 -con
inexplicable impericia- era afirmar que no estaban de modo alguno sujeto a los
beneficios de los funcionarios pblicos para evitar la incidencia pensionaria de tal
situacin
46
- 37 -
TOMO - I
i) En primer trmino, este artculo constitucional establece la reserva

de ley formal respecto a la regulacin de los aspectos concernientes a
la carrera administrativa, y a los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores pblicos.
Dicha disposicin se sustenta en un intento por preservar al cuerpo
de servidores de la injerencia absoluta del grupo de funcionarios de
confianza y en cargos polticos, en su regulacin, por lo que se
reserva para el cuerpo deliberante representativo de la comunidad la
regulacin de los aspectos medulares del servicio civil. Por tanto, el
desarrollo de esta institucin y del estatuto de los servidores
pblicos solo puede aprobarse por normas con rango formal de ley, y
no por otras normas subalternas.
ii) A continuacin, el artculo institucionaliza la distincin
constitucionalmente relevante entre el rgimen jurdico aplicable a
los funcionarios y servidores pblicos, y el rgimen jurdico aplicable
a la relacin laboral propia de la actividad privada, aspectos que
lamentablemente no ha sido valorado por el intento fracasado de
"laboralizar" el servicio civil, extrapolando a la relacin funcionarial,
principios, reglas y criterios ajenos al quehacer del servicio pblico.
Si la relacin funcionarial, estuviera contenida en la relacin laboral,
qu sentido tendra un captulo especfico y diferenciado para los
funcionarios pblicos?
iii) Otro aspecto que se deriva directamente de la Constitucin, es la
necesaria uniformidad o unidad del rgimen de la carrera
administrativa, y no la pluralidad de carreras. El texto es claro al
referirse a "la carrera administrativa" como institucin, y no alude a
la existencia de tantas carreras como el legislador quiera crear. Por el
contrario, cuando el legislador constituyente quiere individualizar
alguna carrera administrativa en funcin de la especialidad, lo hace
expresamente, como cuando se refiere a los magistrados judiciales, a
-38-
TOMO - I
las Fuerzas Armadas, y la Polica Nacional. En este sentido, es

correcto afirmar, que la voluntad constituyente hace necesaria la
unidad de las carreras administrativas, bajo un rgimen comn
unificador y no la dispersin que actualmente existe, en funcin de
reivindicaciones sectoriales, o voluntad legislativa de otorgar
privilegios a algn cuerpo funcionarial en relacin con los dems.
iv) La configuracin constitucional de la carrera administrativa como
una institucin jurdica, diferenciada del Gobierno, como elemento
indispensable para el funcionamiento eficiente y correcto de la
Administracin Pblica. Nuestro constituyente reconoce que para un
equilibrado ejercicio del poder pblico resulta necesario contar con
una carrera administrativa, entendida como el instrumento tcnico
permanente de administracin de personal que le permita viabilizar
el acceso igualitario a los cargos pblicos, promover la
profesionalizacin y la retencin del ncleo estratgico de
empleados pblicos, en funcin a su desempeo, con el propsito de
garantizar la eficiencia, eficacia y probidad de la administracin
pblica. As, mientras que el gobierno da iniciativa, impulso y
direccin poltica a la administracin, sin patrimonializarla, esta
debe poseer estabilidad y perdurabilidad para la continuidad de las
polticas pblicas, as no haya gobierno, o se encuentre en deterioro.
A travs de la carrera se aprecia que el cuerpo funcionarial de la
administracin, no es la prolongacin del Gobierno, ni tampoco el
Gobierno es la cspide de la carrera administrativa, pues como
establece Garrido Falla, ms bien, debe promoverse, de un lado, la
neutralidad poltica de la Administracin, pero tambin, de otro, la
neutralidad administrativa del Gobierno.
13.1. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA NOCIN DE
CARRERA ADMINISTRATIVA
- 39 -
TOMO - I
Nuestra tradicin administrativa (Ley N 11377 Y Decreto

Legislativo N 276) se orient hacia el modelo cerrado de carrera
administrativa, que consideraba absolutamente a todos quienes se
relacionaban con la administracin de manera permanente a su
servicio, de modo que quien ingresaba a la Administracin Pblica lo
haca para toda la vida, dentro de una carrera administrativa que le
programaba su progresin futura.
Si bien este modelo tena como ventajas inherentes, propiciar en
todo el personal a servicio del Estado una vocacin de servicio hacia
el cumplimiento de la labor encomendada, y favorecer la promocin
social y superacin acadmica de quienes no tuvieron la oportunidad
de capacitarse por s mismos, el modelo
trajo consigo serios inconvenientes para
la gestin pblica, tales como: (i) La
complicacin
del
sistema
de
administracin de recursos humanos ya
que debe realizar actividades de gestin
de recursos humanos (formulacin de
documentos tcnicos de gestin: CAP,
PAP, etc. para todo el personal de la
administracin pblica); (ii) Los
sobrecostos que implican la realizacin
de procesos tcnicos de personal y de
inversin para todo el personal al
servicio
de
la
organizacin
administrativa; (iii) La tendencia a la burocratizacin ya que la
estructura cerrada, y el sentido de estabilidad que ella implica,
propici en los funcionarios ausencia de competitividad,
aislacionismo respecto del pblico usuario, y surgimiento del
sentimiento de corporativismo.
-40-
TOMO - I
Por ello, un desarrollo futuro de la carrera administrativa debera

incorporar elementos de la estructura abierta de la organizacin del
servicio pblico, de modo que quien se incorpore a ella, permanezca
en competitividad, presente una permanente vocacin por el mrito
como elemento diferenciador en la asignacin de mritos,
reconocimientos, progresin y mantenimiento en la carrera.
Ahora bien, el desarrollo de la carrera administrativa se halla
determinado fundamentalmente por el derecho fundamental de
acceso igualitario a los cargos pblicos que ha sido acogido
prcticamente en todas las declaraciones internacionales de orden
general y especfico47 sobre derechos humanos. En este sentido, nos
encontramos frente al reconocimiento de la existencia de un derecho
pblico subjetivo bien delimitado y justificado al empleo estatal, que
representa el reconocimiento que hace la Constitucin a los
habitantes de tener acceso igualitario en las oportunidades en que el
Estado lo requiera de acuerdo a las normas de desarrollo para mayor
eficacia de las prestaciones y mayor garanta para la idoneidad.
Conforme a este derecho fundamental, el diseo de cualquier
regulacin sobre la carrera administrativa debe satisfacer algunas
exigencias esenciales para ser constitucionalmente aceptable:
El Estado asume ciertos deberes positivos concretos, tales como
organizar las vas necesarias para dar cabida al derecho (carrera
pblica, procesos transparentes de seleccin de personal, etc.).
La existencia del derecho de acceso igualitario a los cargos pblicos,
limita la discrecionalidad del detentador del poder pblico para
Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo, 21; Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, artculo 25 literal c); Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, artculo 23, numeral 1, literal c); Convencin Interamericana
contra la Corrupcin, artculo lII, fraccin 5.
47
- 41 -
TOMO - I
elegir a quienes han de ocupar cargos pblicos o Funciones en la

Administracin (respecto a los profesionales de la Administracin
Pblica), y la discrecionalidad del legislador ordinario para organizar
el marco legal de los procesos de seleccin de funcionarios y
empleados pblicos (requisitos, condiciones de elegibilidad,
exigencias para las inscripciones, etc.).
El rgimen laboral del empleado pblico debe garantizar el acceso en
condiciones de igualdad a la funcin pblica, debiendo ser
razonables y objetivos los criterios y procedimientos para acceder a
ella. Dentro de la administracin pblica deben proscribirse todas las
prcticas, actos administrativos o convencionales que atentan contra
el derecho de acceso igualitario a los cargos pblicos por consistir en
privilegios o actos discriminatorios (por ejemplo, el nepotismo,
pruebas restringidas, convocatorias ad personam, la acumulacin de
cargos pblicos, establecimiento en pactos colectivos de clusulas
sobre cargos hereditarios, etc.).
Las causales para la in elegibilidad en algn cargo deben ser
expresas, as como los requisitos para acceder a ellos. No pueden ser
establecidos en va reglamentaria. Para cautelar la vigencia del
derecho luego del acceso a la funcin, las causales de separacin
deben ser expresadas en la legislacin, la interpretacin para su
aplicacin, ha de ser del modo que menos restrinja la existencia de
este derecho.
13.2. LA PROHIBICIN CONSTITUCIONAL DE ACUMULACIN DE
EMPLEOS Y CARGOS PBLICOS REMUNERADOS
Contrariamente a lo que podra pensarse inadvertidamente, la norma
tiene larga data en nuestro Derecho Constitucional. La prohibicin
apareci en la Constitucin de 1920 (artculo 12), que estableci:
"Nadie podr gozar ms de un sueldo o emolumento del Estado sea
-42-
TOMO - I
cual fuese el empleo o funcin que ejerza. Los sueldos o

emolumentos pagaderos por instituciones locales o por sociedades
dependientes en cualquiera forma del Gobierno, estn incluidos en la
prohibicin". Luego, la Constitucin Poltica de 1933 (artculo 18)
ratifica la decisin con el siguiente texto: "Nadie puede percibir ms
de un sueldo o emolumento del Estado, cualquiera que sea su funcin
o empleo, salvo uno ms por razn de la enseanza. Los sueldos o
emolumentos pagaderos por corporaciones locales o por sociedades
dependientes de cualquier forma del Poder Ejecutivo, estn incluidos
en esta prohibicin"48.
Posteriormente, la Constitucin Poltica de 1979 (artculo 58),
ratific que:
"Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear mas de
un empleo o cargo pblico
remunerado, con excepcin de uno
ms por funcin docente". A su
sombra fue dictado el artculo 7 del D.
Leg. N 276, Ley de Bases de la
Carrera Pblica y del Sistema nico
de Remuneraciones estableciendo
que: "Ningn servidor pblico puede
desempear ms de un empleo o
cargo pblico remunerado, inclusive
en las empresas de propiedad directa
o indirecta del Estado o de economa
mixta. (..) La nica excepcin a ambos principios est constituida por
El Anteproyecto de Constitucin elaborado por la Comisin Villarn, contena un
texto con el mismo propsito en los siguientes trminos: "Ningn empleado
pblico podr servir ms de un cargo ni percibir ms de un sueldo del Estado,
salvo las excepciones establecidas por la Ley por motivo de inters pblico".
48
- 43 -
TOMO - I
la funcin educativa en la cual es compatible la percepcin de

pensin y remuneracin excepcional". En va reglamentaria, el
artculo 139 del D.S. N 005-90-PCM dispuso que: "Mientras dure su
relacin laboral con la Administracin Pblica, a travs de una
entidad, tanto los funcionarios como los servidores estn impedidos
para desempear otro empleo remunerado y/o suscribir contrato de
locacin de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad
pblica o empresa del Estado, salvo para el desempeo de un cargo
docente".
Nos encontramos frente a una prohibicin que ha sido asimilada a las
incompatibilidades funcionales, sin serio verdaderamente, pues a
diferencia de ellas, la no acumulacin de cargos remunerados es una
absoluta incapacidad de goce para generar una segunda relacin
jurdica retribuida con el Estado. En efecto, se dice que es connatural
a la capacidad para establecer una relacin de empleo pblico, que
solo pueda ser provista una funcin pblica por alguna persona
natural que no ejerza otra funcin pblica o privada con la que sea
incompatible legal (prohibicin jurdica) o ticamente (por conflicto
de inters).
La prohibicin de acumulacin de cargos o funciones pblicas est
referida al impedimento absoluto (incapacidad jurdica no eximible)
para que un funcionario pblico, bajo cualquier rgimen jurdico,
pueda generar voluntariamente una segunda relacin jurdica vlida
con cualquier otra dependencia del Estado. En tal sentido, los
elementos conformadores del supuesto son: i) Un funcionario o
servidor con una relacin jurdica de empleo pblico con una entidad
administrativa de nivel nacional, regional o local, que le devenga una
retribucin, remuneracin, emolumento o ingreso, bajo cualquier
denominacin y fuente de financiamiento; y, ii) Una segunda relacin
jurdica de fuente voluntaria a establecerse con otra dependencia del
Estado. Es importante la voluntariedad, puesto que no est prohibido
-44-
TOMO - I
el cargo accesorio a otro principal o la acumulacin inercial de

cargos, producido cuando por efecto de una norma el desempeo del
primer cargo acarrea ejercer otro cargo que se considera inherente.
La doctrina plantea como fundamentos para prohibir la acumulacin
de cargos pblicos, entre otros, la ordenacin del mercado pblico, la
adopcin de un medio para evitar el acaparamiento abusivo de los
cargos pblicos por el grupo o partido gobernante. Sin embargo, los
ms recurrentes son la necesidad de maximizar el acceso de cargos
pblicos y el deber de dedicarse al cargo. Como se sabe, todos los
ciudadanos poseen el derecho de participar en los asuntos pblicos,
y dentro de l, a acceder a los
cargos pblicos entendido como la
facultad de poder ingresar al
servicio pblico, sin ninguna clase
de discriminacin o privilegio. Si el
ordenamiento permitiera a los
funcionarios acaparar sin lmite los
cargos estatales, se reduciran las
posibilidades reales que los
ciudadanos
-particularmente
quienes no pertenecen al partido
gobernante-, accedieran al servicio
pblico.
Un segundo fundamento empleado
para prohibir el pluriempleo
radica en el deber de dedicacin al cargo. Conforme a esta tesis, esta
restriccin se sustenta en la necesidad de cumplir el deber de
dedicacin al cargo del funcionario, que comprende el desempeo de
- 45 -
TOMO - I
las tareas en el tiempo, forma y lugar establecidos legalmente49. En

ese sentido, no se cumplira con este deber, si el funcionario pudiera
acumular a su tarea original cuanto cargo o funcin pblica tuviera
ocasin, ya que tendra que distraer tiempo, capacidad y esfuerzo
intelectual o fsico para satisfacer la dedicacin a todos ellos, con el
consiguiente detrimento en los resultados de la labor.
Hasta el momento hemos venido admitiendo como equivalentes tres
niveles distintos de prohibiciones:
La prohibicin de acumular
cargos o funciones pblicas
cargos o funciones pblicas
remuneradas
un segundo ingreso del
Estado.
Como bien establece Sayagus Laso50, hay que distinguir la

acumulacin de cargos, de sueldos y de funciones pblicas, pues son
supuestos distintos, que pueden coexistir o no segn los casos. La
acumulacin de cargos apareja generalmente la acumulacin de
sueldos. Pero esto puede no ocurrir si uno de los cargos es honorario
o cuando la acumulacin procede pero a condicin de cobrar un solo
DIEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo. Tomo IIl, Editorial Plus Ultra,
Buenos Aires, p. 566
49
50
-46-
TOMO - I
sueldo. En cuanto a la acumulacin de funciones, no siempre implica

ejercicio simultneo de dos cargos pblicos.
En nuestro caso, el legislador constituyente de 1993 ha prohibido el
segundo ingreso por parte del Estado, lo que comnmente se
denominaba la "doble percepcin". Para esto, ha prohibido el
segundo ingreso cualquiera sea su denominacin, incluyendo
expresamente, la remuneracin, retribucin, emolumento, y las
dietas. En este sentido, ha avanzado ms que las normas
preexistentes, que se satisfacan con prohibir el segundo cargo
remunerado, lo cual no inclua cuando se trataba simplemente de
una funcin y no un cargo propiamente, si se retribua con una
contraprestacin no remunerativa, o simplemente, si no se perciba
una remuneracin por este cargo (los denominados ad honrem).
La excepcin de un ingreso adicional por funcin docente apareci
conjuntamente con la restriccin misma. Segn el debate
constituyente del ao 1931, la excepcin se sustent en una doble
necesidad: i) La inconveniencia del Estado de privarse de buenos -e
incluso insustituibles- docentes, por el solo hecho de ocupar alguna
otra funcin publica; y, ii) Los exiguos emolumentos de los docentes
estatales, que haca necesario autorizarles al pluriempleo. Se deca
incluso -en afirmacin totalmente actual- que si la prohibicin se
aplicara sin excepciones, extensas zonas del pas se quedaran sin
maestros, pues de ordinario son tambin profesionales o tcnicos en
otras dependencias locales. Ahora bien, la situacin excepcional debe
satisfacer tres exigencias51.
La normativa brasilea agrega para la procedencia del segundo ingreso la

exigencia de "correlacin de materias", entendida como la necesidad que la labor
docente verse sobre alguna materia vinculada con la actividad pblica, de suerte
que no es procedente la acumulacin cuando la funcin docente verse en materias
ajenas al primer cargo. Con este requisito se busca controlar que el segundo
empleo no se convierta en un simple medio para la obtencin de recursos, y que
51
- 47 -
TOMO - I
Por la exigencia de la actividad docente, el segundo ingreso

autorizado debe provenir del desempeo de funciones docentes
estricto sensu cumplidas en una entidad pblica (docencia
universitaria, escolar, tcnica, etc.). Por la exigencia de
compatibilidad de regmenes jurdicos, es necesario tambin que el
rgimen jurdico aplicable a la funcin docente permita su
coexistencia con otra tarea. En estricto, no es aplicable la excepcin
si por la jerarqua o importancia de la labor docente implica un
rgimen de dedicacin exclusiva o a tiempo completo. Finalmente,
por la exigencia de compatibilidad horaria, debe tenerse presente
que el desempeo de la segunda labor no perturbe la dedicacin y
contraccin al servicio requerida por la primera funcin. Por tanto,
es posible asumir la funcin docente simultnea al primer cargo
pblico, solo cuando sea posible atender ambas sin cruces de
horarios.
13.3. LA TRANSPARENCIA DE LOS INGRESOS DE LOS ALTOS
FUNCIONARIOS PBLICOS
El artculo in fine objeto del presente comentario adicion un
elemento atpico en nuestro constitucionalismo: la obligatoriedad de
la publicacin peridica en el diario oficial de los ingresos que, por
todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores
pblicos que seala la ley, en razn de sus cargos. Ntese que esta
publicacin, no es la misma que la declaracin de bienes y rentas de
funcionarios y servidores que conceptualmente es ms amplia, pues
se refiere a todos los ingresos, rentas y patrimonios de los
funcionarios. Por el contrario, esta figura se diferencia de la
mencionada declaracin en su alcance (solo comprende a los altos
funcionarios y a determinados servidores sealados por la ley), y
ms bien se preserve como un mecanismo para aprovechar las capacidades

pblicas, en funcin de la idoneidad de la persona
-48-
TOMO - I
objeto (solo se publicitan los ingresos percibidos en funcin de sus

cargos).
Si bien tiene un efecto pedaggico importante, al denotar la voluntad
constituyente por la publicidad de los ingresos de los funcionarios y
servidores pblicos, su implementacin ser de dudosa eficacia,
debiendo optarse por el fortalecimiento de la declaracin jurada de
bienes y rentas.
14. RESPONSABILIDAD
DE
SERVIDORES PBLICOS
LOS
FUNCIONARIOS
Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que

administran o manejan fondos del Estado o de organismos
sostenidos por este deben hacer declaracin jurada de bienes y
rentas al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar
en los mismos. La respectiva publicacin se realiza en el diario oficial
en la forma y condiciones que seala la ley.
Cuando
se
presume
enriquecimiento ilcito, el
Fiscal de la Nacin, por
denuncia de terceros o de
oficio, formula cargos ante el
Poder Judicial.
La
ley
establece
la
responsabilidad
de
los
funcionarios y servidores
pblicos, as como el plazo de
su inhabilitacin para la
- 49 -
TOMO - I
funcin pblica.
El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos
contra el patrimonio del Estado.
En el mbito administrativo, y en especial en el contexto del control
administrativo y el comportamiento de los funcionarios pblicos,
existen dos conceptos de particular importancia. Uno de ellos es el de
la responsabilidad, por la cual los funcionarios y servidores pblicos
deben asumir las consecuencias de sus actos al interior del Estado.
Asimismo, la doctrina y las normas legales hacen referencia a un
concepto adicional que es el de la llamada "responsabilidad"
(traduccin del ingls accountability) y que hace referencia a la
obligacin del funcionario o servidor de dar cuenta de sus actos. El
Titular, los funcionarios y servidores deben rendir cuenta ante las
autoridades competentes y ante el pblico por los fondos o bienes
del Estado a su cargo y/o por una misin u objetivo encomendado.
Y es que el Titular de la entidad de la que se trate, los funcionarios y
los servidores pblicos tienen el deber de desempear sus funciones
con eficacia, economa, eficiencia, transparencia y licitud, a lo cual
debe agregarse que desempean el cargo en representacin de la
poblacin. Los Titulares, servidores y funcionarios pblicos tienen el
deber permanente, personal e intransferible de dar cuenta del
ejercicio de sus funciones, del cumplimiento de sus objetivos y de los
bienes y recursos recibidos.
Esa es la razn fundamental por la cual la norma constitucional
establece la obligacin de rendir cuenta de sus bienes y rentas, para
determinar si es que existen indicios de enriquecimiento ilcito, como
veremos ms adelante.
14.1. LA RESPONSABILIDAD COMO MECANISMO DE CONTROL
-50-
TOMO - I
En este orden de ideas, y segn lo sealado en las normas tcnicas de

control, la responsabilidad financiera es aquella obligacin que
asume una persona que maneja fondos o bienes pblicos de
responder ante su superior sobre la manera cmo desempe sus
funciones. Este concepto implica la preparacin y publicacin de un
informe, generalmente, los estados financieros auditados en forma
independiente o sobre otros asuntos por los que adquiri
responsabilidad; por ejemplo, los contadores pblicos son
responsables por el registro de las operaciones que involucran
recursos, as como por la elaboracin de los estados financieros de la
entidad. En el caso del titular de una entidad, esta responsabilidad se
hace efectiva con relacin a la Contralora General de la Repblica y
al Congreso de la Repblica, cuando ello corresponda.
La responsabilidad gerencial se refiere a las acciones de informar
que realizan los funcionarios y empleados sobre cmo gastaron los
fondos o manejaron los bienes pblicos, si lograron los objetivos
previstos y, si estos, fueron cumplidos con eficiencia y economa, lo
cual va ms all de la simple honestidad que se acreditara con una
declaracin jurada. Esta forma de responsabilidad puede ser
fortalecida por medio de una auditoria independiente o mediante la
formulacin y presentacin de la memoria de la gestin de cada
entidad y es de particular importancia para definir la actuacin
acorde con los objetivos de la Administracin.
La responsabilidad financiera -y por ende la declaracin jurada- es
en realidad un mecanismo de control administrativo. Y es que el
control de la Administracin Pblica, necesario para verificar su
funcionamiento eficiente y acorde con el ordenamiento jurdico52,
admite diversas modalidades. El control se ejerce, entonces, a partir
de diversos mecanismos. As, el control puede ser interno o externo,
SNCHEZ MARN, Miguel. El control de las Administraciones Pblicas. Tecnos,
Madrid, 1991, p. 33.
52
- 51 -
TOMO - I
previo, concurrente o posterior53. La responsabilidad puede

constituir, segn el caso, control interno o externo, pero siempre
implica control posterior.
Segn el tipo de contralor, el control de la Administracin puede ser
social (ejercido por la propia sociedad civil y los partidos polticos),
poltico (cuando es ejercido por el Congreso, a travs de mecanismos
como la estacin de preguntas, los
pedidos de informacin o la
interpelacin),
jurisdiccional
(ejercido
por
el
Tribunal
Constitucional, Poder Judicial y
Jurado Nacional de Elecciones) o
administrativo.
Respecto
a
este
control
administrativo cabe referir que
este se ejerce a travs de los
organismos
expresamente
facultados para ello, y puede
darse al interior de la propia
entidad administrativa -auto tutela- o fuera de ella, a travs de entes
como la Contralora General de la Repblica54 o la Defensora del
Pueblo55.
ROQUE CITADINI, Antonio. El control externo de la Administracin Pblica. Max

Limonad, Sao Paulo, 1995, p. 33
54 De conformidad con las normas de control, en especial de la Ley de! Sistema
Nacional de Control, la Contralora General de la Repblica tiene por finalidad
verificar e! funcionamiento adecuado de la Administracin Pblica, a travs de la
correcta, eficiente y transparente utilizacin y gestin de los recursos y bienes
pblicos, conforme lo seala e! artculo 2 de la Ley N 27785 antes citada. Es decir,
y como lo hemos sealado lneas arriba, e! control administrativo propiamente
dicho no se restringe a la verificacin de la legalidad, sino tambin a la eficiencia en
trminos de mrito, oportunidad o conveniencia.
53
-52-
TOMO - I
Asimismo, respecto a la relacin entre controlador y controlado el

control puede ser horizontal o vertical. Es horizontal cuando se
ejerce entre organismos autnomos entre s, de manera que no
existe relacin de jerarqua entre quien controla y quien es
controlado. Por ejemplo, la Contralora General de la Repblica
(administrativo) o el Poder Judicial Jurisdiccional). Este control ser
vertical cuando media relacin de jerarqua (entre rganos de una
misma entidad) o de tutela (por ejemplo entre un ministro y el
organismo pblico descentralizado adscrito a su sector).
Ahora bien, si bien es cierto el control que se ejerce en el mbito de la
responsabilidad proviene fundamentalmente del superior jerrquico
(control administrativo interno) o de instituciones pblicas distintas
como la Contralora General de la Repblica, la Defensora del Pueblo
(control administrativo externo) e incluso el Congreso de la
Repblica (control poltico), la razn de ser de la publicidad de la
citada declaracin jurada se basa en la necesidad de que se genere
control ciudadano o social respecto de la actividad o
comportamiento de los funcionarios y servidores pblicos, forma de
control que ha tenido un crecimiento inusitado en los ltimos
tiempos y que permite la participacin de la ciudadana en el control
administrativo.
De acuerdo a lo expresamente establecido por la Constitucin y por su

respectiva ley orgnica, la Defensora de! Pueblo desempea control sobre la
totalidad de la Administracin Pblica, control que se ha ido distanciando de!
control administrativo propiamente dicho, que es e! efectuado por la Contralora
General de la Repblica, por ejemplo. Si bien an no existe consenso respecto a la
naturaleza de dicho control (algunos refieren que es control administrativo,
mientras que otros especialistas sealan que es una nueva modalidad de control
estatal en atencin a la propia naturaleza de la institucin, denominado control
defensorial) en lo que s existe consenso es en que el mismo permite un
funcionamiento adecuado y eficiente de la Administracin Pblica en general
55
- 53 -
TOMO - I
De esta manera se cumple con principios como transparencia de la

gestin pblica56, as como el principio de responsabilidad al cual se
ha hecho referencia lneas arriba.
14.2. LA NATURALEZA DEL FUNCIONARIO PBLICO
Los mecanismos de control tantas veces referidos, cuando estn
adecuadamente diseados generan incentivos efectivos sobre el
comportamiento adecuado que deben mostrar los polticos y
funcionarios pblicos en general. En primer lugar, debemos concluir
indubitablemente que el funcionario pblico, como ser racional que
es57, busca necesariamente maximizar la utilidad de su cargo, es
decir, obtener el mximo provecho posible del mismo. Y, como
resultado de ello, con normas de control de por medio, el funcionario
va a tratar de obtener el mximo provecho del cargo que ocupa,
procurando elevar la cuota de poder de la que goza. Ello es el
resultado de la consideracin de que la romntica concepcin del
funcionario o servidor pblico como quien necesariamente propende
al inters pblico ya no se sostiene ms.
En consecuencia, el papel del Derecho Pblico, en general, y el del
Derecho Constitucional, en particular, radica en conciliar el actuar
racional del burcrata, accionar cuya existencia actualmente resulta
ineludible, con la necesidad de la obtencin de resultados eficientes
que beneficien a la colectividad. Es decir, son necesarias ciertas
normas legales que permitan que, no obstante el funcionario pblico
pretenda su beneficio, esta pretensin redunde en el bienestar
general. Esas normas comienzan su funcionamiento necesariamente
SNCHEZ MORN, Miguel. Ob. cit., P. 39.
Al respecto: BUCHANAN, James. From private preferences to public philosophy:
The development of de public choice. En: "The Economics of Politics". lEA. Londres,
1978, pp. 18-19. Asimismo, TULLOCK, Gordon. El voto como un medio de control
colectivo. En: GORDON TULLOCK. "Los motivos del voto". Espasa Calpe S.A.,
Madrid, 1979, Cap. III, p. 39. En la misma lnea: KAFKA, Folke.
56
57
-54-
TOMO - I
en la Constitucin de los Estados58 y prosigue el mismo con las

diversas normas legales que regulan el comportamiento de los
rganos del Estado. La rendicin de cuentas, como precepto
constitucional, permite incentivar el comportamiento acorde a
derecho del funcionario pblico.
14.3. LA LEY QUE REGULA LA
DECLARACIN JURADA
PRESENTACIN
DE LA
Como resultado, existe una

norma legal que regula la
presentacin de las antes
sealadas declaraciones juradas,
la Ley N 27482 la misma que
fuera reglamentada y sometida a
varias modificaciones desde su
promulgacin, Ley que regula la
publicacin de la Declaracin
Jurada de Ingresos y de Bienes y
Rentas de los funcionarios y
servidores pblicos del Estado,
publicada el 15 de junio de 2001.
En mrito de la misma, la
declaracin jurada debe contener todos los ingresos, bienes y rentas,
debidamente especificados y valorizados tanto en el pas como en el
extranjero, conforme a formato nico aprobado por el reglamento de
la referida ley. Para efectos del reglamento de la referida ley,
aprobado por Decreto Supremo N 080-2001-PCM, publicado el 08
Teora econmica. Universidad del Pacfico, Lima, 1994, pp. 612 Y ss. Acerca de
cmo las normas constitucionales pueden asegurar que el comportamiento
racional del individuo se adecue al bien comn, puede tambin revisarse nuestro
trabajo: GUZMN NAPUR, Christian. Una aproximacin a la aplicacin del anlisis
econmico del Derecho al Derecho Constitucional En: "Derecho y Sociedad". N 15,
PUCP, Lima, 2000
58
- 55 -
TOMO - I
de julio de 2001, se entiende por bienes, ingresos y rentas las

remuneraciones, honorarios, ingresos obtenidos por predios
arrendados, subarrendados o cedidos, bienes muebles arrendados,
subarrendados o cedidos, los intereses originados por colocacin de
capitales, regalas, rentas vitalicias, dietas o similares, bienes
inmuebles, ahorros, colocaciones, depsitos e inversiones en el
sistema financiero, otros bienes e ingresos del declarante, y todo
aquello que reporte un beneficio econmico al "obligado".
Asimismo, la declaracin jurada de ingresos y de bienes y rentas
deber ser presentada al inicio, durante el ejercicio con una
periodicidad anual y al trmino de la gestin o el cargo a la Direccin
General de Administracin o la dependencia que haga sus veces. En
consecuencia, la presentacin de la declaracin jurada constituye
requisito previo e indispensable para el ejercicio del cargo.
Para tales efectos, se entiende por ingresos las remuneraciones y
toda percepcin econmica sin excepcin que, por razn de trabajo u
otra actividad econmica, reciba el funcionario y el servidor pblico.
Ello implica, como lo hemos sealado lneas arriba, que la obligacin
que venimos sealando es independiente del rgimen al cual se
encuentra sometido el funcionario o servidor pblico, sea el rgimen
de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N 276), el rgimen
laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N 728, norma
modificatorias y complementarias) o el rgimen de la contratacin
civil.
La declaracin jurada se registra y archiva con carcter de
instrumento pblico en la Contralora General de la Repblica, a la
cual se le envi la documentacin en su momento; y una copia
autenticada por funcionario competente se archiva en la entidad
correspondiente. Ello permite que se haga posible no solo el
-56-
TOMO - I
necesario control interno en la entidad sino adems el control

externo practicado por la Contralora General de la Repblica.
14.4. EL ENRIQUECIMIENTO ILCITO Y LA RESPONSABILIDAD

PENAL
En la lnea de pensamiento de lo que venimos sealando, el
enriquecimiento ilcito se convierte en el delito contra la
Administracin Pblica a discutir. Segn el Cdigo Penal, se da
enriquecimiento ilcito cuando el funcionario o servidor pblico
ilcitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos
legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda
justificar razonablemente59. Resulta evidente entonces que es
mediante la declaracin jurada de bienes y rentas que puede
establecerse la existencia de indicios razonables de la comisin de
este delito y por ello su importancia como mecanismo de control.
El Cdigo Penal seala que se considera que existe indicio de
enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio y/o del
gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en
consideracin precisamente a su declaracin jurada de bienes y
rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido
tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibido s, o de los
incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa
lcita. Es una figura que posee una tipificacin peculiar, pero que
permite el control de la actividad administrativa a travs de la norma
penal.
Sobre el particular, ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin

Pblica. Grijley, Lima, 2000, pp. 455 Y ss
59
- 57 -
TOMO - I
Como resultado, la norma constitucional otorga al Fiscal de la Nacin

la facultad de denunciar, cuando encuentre presuncin, sea a pedido
de parte o de oficio, de la comisin del delito de enriquecimiento
ilcito. Lo que ocurre es que este delito genera perjuicio no solo a los
fondos pblicos, sino adems al funcionamiento de la Administracin
Pblica en s misma. Y no solo ello, sino que adems la sancin al
enriquecimiento ilcito permite precisamente que la responsabilidad
a la que nos venimos refiriendo se convierta en un activo de los
funcionarios y servidores pblicos.
14.5. LA DUPLICACIN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIN
La Constitucin establece la duplicacin del plazo de prescripcin a
fin de establecer mayores dificultades para que el delito en cuestin
pueda quedar impune. La prescripcin, como bien se sabe, es el
mecanismo a travs del cual se extingue la accin penal como
resultado del transcurso del tiempo. Es el Cdigo Penal el que
establece los plazos de prescripcin
a partir de la pena privativa de
libertad prevista para cada delito.
Ahora bien, no todos los delitos
contra la Administracin Pblica
tienen
contenido
patrimonial,
siendo estos a los cuales se aplica
esta disposicin. En consecuencia,
el plazo de prescripcin ampliado
no es susceptible de ser aplicado a
aquellos delitos que no afectan el
patrimonio del Estado.
15. CONCEPTO JURDICO PENAL DE ADMINISTRACIN
PBLICA: EL BIEN JURDICO PROTEGIDO
-58-
TOMO - I
El primer problema consiste en desentraar qu debe entenderse

por el concepto de administracin pblica como bien jurdico
tutelado, dentro del ttulo en cuestin. Y est claro que se trata del
poder pblico que tiene a su cargo la obligacin de velar por los
intereses generales, conservar el orden, proteger el Derecho y
facilitar el desenvolvimiento de las actividades lcitas. Pero tambin
est claro que el trmino congloba en su significado a la esfera de
gobierno del Estado, entendindose con ello a todas las funciones
antes descriptas (la propiamente ejecutiva, la legislativa y la judicial),
as como a todas las actividades que el Estado capt con sustento en
las ms diversas motivaciones, siempre que sea en cumplimiento de
finalidades pblicas.
En efecto, en la esfera del Derecho Penal, el concepto de
Administracin Pblica es superado porque la proteccin se extiende
tanto sobre las funciones administrativas propiamente dichas como
sobre las otras funciones del Estado. As el concepto de este Ttulo
XVIII del Cdigo Penal sobre administracin pblica es algo muy
amplio: es el gobierno del Estado totalmente integrado con los
poderes que lo componen y con los servicios que son inherentes a la
naturaleza de esos poderes o que el Estado atrajo a su esfera por
razones prcticas y en orden a finalidades pblicas, sea que las
realice con organismos especficamente administrativos o por medio
de organismos autrquicos, aun cuando stos constituyan entidades
jurdicas y en ellos intervengan particulares con sus aportes.
Por eso no es cierto que la administracin pblica sea lo mismo que
la actividad administrativa, al decir de Altavilla60. Y esto es as
porque esta idea contiene una concepcin totalitaria del Estado, en la
cual el bien jurdico es la defensa del Estado como tal.
ALTAVILLA, Enrico, Cuestiones penalistas sobre la Administracin Pblica,

Editorial Ediar, Buenos Aires 1988, p. 103.
60
- 59 -
TOMO - I
Puede decirse, como seala Carlos Creus61, que el objeto de

proteccin es la regularidad y eficiencia de la funcin pblica
concebida en su sentido ms extenso, comprensivo de la funcin
pblica en sentido propio; es decir, la que importa un encargo del
Estado en la persona del funcionario, por medio del cual aqul
expresa su voluntad frente los administrados y sobre stos, como del
servicio pblico que se desenvuelve dentro de la Administracin.
El Estado de Derecho, protector de los derechos humanos bsicos,
que surge de nuestra Constitucin, es un producto de la modernidad,
que tiene su base en la teora de la separacin de poderes, originada
en Inglaterra. El derecho fundamental clsico es la proteccin contra
la detencin arbitraria, que fue formulada por Coke de la siguiente
forma: No man can be taken, arrested, attached, or imprisoned, bul by
due process of law and according lo the law of the lana62. Esto quera
significar, en el lenguaje de la Carta Magna inglesa de 1215, un acto
constitucional, por la cual los barones rechazaron las pretensiones
de soberana del rey, encuadrndolas en los lmites de los viejos
derechos constitucionales. De esa Carta Magna, surge el artculo 39
ningn hombre libre puede ser detenido, mantenido preso,
expropiado, desterrado, proscrito o de alguna manera destruido,
salvo decisin judicial basada en la ley. Por ende, como ya hemos
dicho en otra oportunidad, la base del Estado constitucional y de los
derechos humanos se encuentra en esta idea, contenida en el
Derecho Constitucional ingls, por el cual la proteccin contra la
detencin y la persecucin penal arbitraria, es el derecho
fundamental originario, la raz de la libertad63. Y tambin es el
fundamento de la divisin de poderes, que posteriormente toma
CREUS, Carlos, Tratado de Derecho Penal, parte Especial, Editorial Astrea,
Buenos Aires 1998, Pg. 215.
62 Citado por KRIELE, Martn, Introduccin a la teora del Estado, Depalma, 1980, p.
208.
63KRIELE, ob. cit., p. 209. DONNA, Edgardo A., Teora del delito y de la pena, T ed.,
Astrea, Buenos Aires, t. 1, par. 8, ps. 89 y ss.
61
-60-
TOMO - I
Montesquieu, a partir de la experiencia de que todo hombre que

tiene poder tiende a abusar de ste, hasta que se encuentra con
lmites. Cest une exprience ternelle, que tout homme qui a du
pouvoir est porte a en abuser: il va jusqu ce qu il trouve des limites.
La teora de la divisin del poder estatal o por lo menos de sus
rganos, y la oposicin de las partes respectivas para que se
contengan recprocamente, sirve de base al Estado moderno, creado
bajo la impronta de Hobbes y la idea de soberana del Estado. En la
lucha por la limitacin de ese poder es que tanto ha gravitado la
teora en cuestin, y sin duda ha contribuido, con sus limitaciones,
dentro del Estado constitucional, a la defensa de los derechos
fundamentales del individuo.
Ayuda a esta divisin la distribucin de las diferentes funciones
estatales entre diversos rganos constituidos por personas fsicas
distintas.
Para realizar tal distribucin, se introdujo el principio de la
separacin de poderes, siguiendo la idea base que quien hace las
leyes no debe ser el encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas. El que
las ejecuta no debe hacerlas ni aplicarlas. El que las aplica no las debe
hacer ni ejecutar64.
Se delimitan, con mayor precisin, los conceptos de legislacin,
administracin y justicia. De la mencionada teora se desprende que
sta se manifiesta en una divisin de funciones juntamente con una
divisin de rganos, de tal modo que el poder estatal debe ser
ejercido por rganos diferenciados.
GORDILLO, Agustn A., Tratado de Derecho Administrativo, 2 ed., Macchi, Buenos

Aires, 1994, t. I, ps. VII, 1 y 2.
64
- 61 -
TOMO - I
De todas formas, a los efectos tericos hemos seguido la

conceptualizacin de Agustn Gordillo con el objeto de determinar de
qu se trata cada una de las funciones como tales. Sintticamente se
puede afirmar que la funcin legislativa consiste en el dictado de
normas jurdicas generales hecho por el Congreso. La funcin
jurisdiccional es la decisin con fuerza de verdad legal de
controversias entre partes, hecha por un rgano imparcial e
independiente. Y por ltimo la funcin administrativa es toda la
actividad que realizan los rganos administrativos, y la actividad que
realizan los rganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos
respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y
jurisdiccionales65.
Frente a esta teorizacin, el
problema consiste en desentraar
qu debe entenderse por el concepto
de administracin pblica como bien
jurdico tutelado, dentro del ttulo en
cuestin. Y est claro que se trata del
poder pblico que tiene a su cargo la
obligacin de velar por los intereses
generales, conservar el orden,
proteger el Derecho y facilitar el
desenvolvimiento de las actividades
lcitas. Pero tambin est claro que la
expresin no est utilizada por el
ordenamiento penal en la acepcin tcnica, que antes hemos
intentado definir, y que es de la esencia del Derecho Administrativo,
sino que adquiere una amplitud ciertamente mayor. El trmino
congloba en su significado a la esfera de gobierno del Estado,
entendindose con ello a todas las funciones antes descriptas (la
65
GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo cit, t. I, par. VIII, ps. 10/42.
-62-
TOMO - I
propiamente ejecutiva, la legislativa y la judicial), as como a todas

las actividades que el Estado capt con sustento en las ms diversas
motivaciones, siempre que sea en cumplimiento de finalidades
pblicas. Si bien, arrancar del rechazo de la teora de la separacin de
poderes implica en mi opinin -dice el autor citado- afirmar un
principio de soberana popular que es excluyente del de la divisin
de poderes. O lo uno o lo otro. O soberana popular o divisin de
poderes. Y esta soberana popular, lamentablemente, no puede
encontrarse hoy en la realidad. As las cosas, parece preferible en la
actualidad seguir una va alternativa que, intentando eludir (con la
triste impresin de no conseguirlo) toda reconstruccin del sistema,
y expuesta al peligro de hacer un uso alternativo de las instituciones
burguesas que constituya una mistificacin prctica, logre evitar
ambas cosas y, en cambio, permita una elaboracin terica adecuada
a la fase del desarrollo actual (p. 193).
En efecto, en la esfera del Derecho Penal, el concepto de
Administracin Pblica es superado porque la proteccin se extiende
tanto sobre las funciones administrativas propiamente dichas como
sobre las otras funciones del Estado. As el concepto de este Ttulo XI
del Cdigo Penal sobre administracin pblica es algo muy amplio:
es el gobierno del Estado totalmente integrado con los poderes que
lo componen y con los servicios que son inherentes a la naturaleza de
esos poderes o que el Estado atrajo a su esfera por razones prcticas
y en orden a finalidades pblicas, sea que las realice con organismos
especficamente administrativos o por medio de organismos
autrquicos, aun cuando stos constituyan entidades jurdicas y en
ellos intervengan particulares con sus aportes.
- 63 -
TOMO - I
Por eso no es cierto que la administracin pblica sea lo mismo que

la actividad administrativa, al decir de Altavilla66. Y esto es as
porque esta idea contiene una concepcin totalitaria del Estado, en la
cual el bien jurdico es la defensa del Estado como tal.
15.1. EL BIEN JURDICO EN LA TEORA ITALIANA

La doctrina italiana ha intentado dar un concepto de este bien
jurdico sosteniendo que es el regular desenvolvimiento de las
funciones pblicas estatales, esto es, que el Estado pueda desarrollar,
sin alteraciones, sus actividades legisladoras, juzgadoras y
administrativas, y as poder alcanzar sin perturbaciones los fines que
tiene sealados. Al lado de este bien jurdico tambin se dice que
los delitos protegen otros valores ms particulares, cuales son el
prestigio, decoro, deber de fidelidad,
deber de cargo, disciplina, etctera67.
15.2. EL BIEN JURDICO EN LA
TEORA ESPAOLA
En Espaa, segn Groizard, lo que
caracterizaba a estos delitos era que
los sujetos activos slo podan ser los
que ejercan la funcin pblica de que
podan abusar. Por ende el
ALTAVILLA, Enrico, Concezione penalistica della administrazione, en Scritti
giuridici in memoria di Eduardo Massari, 1938, p. 103.
67 RANIER1, Parte especial, 181; MANZINI, Trattato, V. 1; ANTOLISEI, Parte
especial, t. II, ps. 668/669. La sntesis se debe a Octavio de Toledo, ob. cit., p. 213.
RANIER1, Parte especial, 181; MANZINI, Trattato, V. 1; ANTOLISEI, Parte especial, t.
II, ps. 668/669. La sntesis se debe a Octavio de Toledo, ob. cit., p. 213.
66
-64-
TOMO - I
funcionario pblico debe estar sometido a una religin estrecha y

sujeto a una serie de obligaciones, que deben ser rigurosas y eficaces,
de modo que sean garanta de que sus atribuciones no se
constituirn en daos o menoscabos a los derechos de los
particulares o de los mismos intereses pblicos que debe defender.
Dentro de estas obligaciones del funcionario pblico existen ciertos
deberes que tienen mayor relevancia social y cuyo incumplimiento
est incorporado a este ttulo68. Esta posicin ha llevado a que se
sostenga que concurren pues, ya en los comentarios al Cdigo de
1870, los mismos rasgos que se destacaban en la opinin doctrinal
italiana antes vista: proteccin de las funciones pblicas, de la
dignidad de la administracin pblica, infraccin de los deberes del
cargo, elevacin de injustos administrativos a la categora penal69.
Las opiniones de Antn Oneca y Jimnez de Asa coinciden, respecto
del bien jurdico, en que para asegurar el cumplimiento de las
funciones administrativas, ha detallado el legislador las formas en
que los funcionarios pblicos pueden faltar a sus especficos
deberes70. Por su parte, Cobo afirma que la funcin pblica es una
forma de manifestacin de la actividad del Estado, o mejor dicho, la
manifestacin del poder pblico desde un punto de vista teleolgico,
finalista. La funcin pblica se caracteriza en cualquiera de sus
manifestaciones por su contenido final, en el sentido de que el Estado
procede a la consecucin de sus fines por medio de una serie de
actividades que constituyen sus funciones, que se proyectan en la
triple dimensin legislativa, judicial y administrativa.
Por eso, cuando se le atribuye personalidad jurdica al Estado, la
administracin deja de identificarse con uno de los poderes, el
Ejecutivo, para considerarse como una funcin de ese EstadoGROIZARD, El Cdigo Penal, t. IV, ps. 91/92. GROIZARD, El Cdigo Penal, t. IV, ps.
91/92.
69 DE TOLEDO, ob. cit., p. 218.
70 Derecho Penal, t. II, ps. 100/101.
68
- 65 -
TOMO - I
persona; ya no se ve en el Estado un conjunto de poderes

individualizados (entre ellos el Poder Ejecutivo o la administracin
pblica), sino una persona jurdica que realiza mltiples funciones,
una de las cuales es, precisamente, administrar.
Cerezo Mir ha sostenido que los preceptos del Derecho Penal que
regulan los delitos de los funcionarios pblicos tienen como fin, lo
mismo que en el Derecho disciplinario, el mantener a los
funcionarios pblicos en la observancia de sus deberes y el
contribuir a la mejor organizacin del servicio pblico71
15.3. LA DOCTRINA ALEMANA Y EL BIEN JURDICO
Si bien la doctrina distingue entre dos grupos de delitos que pueden
llegar a cometerse en este mbito, que son aquellos delitos que
puede cometer el funcionario en relacin con el cargo que tiene y los
delitos que puede cometer el funcionario, pero que no tienen una
relacin estricta con el cargo o la funcin que tiene, hay coincidencia
en sostener que slo se puede hablar de un bien jurdico especfico
en el primero de los grupos, ya que en el segundo ser el bien
jurdico del delito que comete el funcionario, sin otra particularidad
que se podr agravar por la calidad del autor72. Y tambin es
coincidente la doctrina al afirmar que la esencia de los delitos de
funcionario est dada por el abuso de la autoridad como violacin del
deber del funcionario73. Y en parte como un ataque contra la pureza
del ejercicio del cargo, parte como un peligro en el hacer del
funcionamiento de la administracin del Estado, y otra parte como
un ataque interno contra el poder del Estado. Pero en general se
CEREZO MIR, Parte general, I, 46.

MAURACH, BT, 81, II-A, Verlag Mller, Karlsruhe, 1956.
73 WELZEL, AT, 396; SCHNKE y SCHRDER, Vorbem I, 336. WELZEL, AT, 396;
SCHNKE y SCHRDER, Vorbem I, 336.
71
72
-66-
TOMO - I
puede afirmar, y volvemos a Maurach, que el bien jurdico es la

fidelidad a la pureza de la funcin pblica74.
En este punto no debe dejarse de analizar los llamados delitos de
infraccin de deber, que han sido elaborados, en su concepto bsico,
por Roxin. La esencia de estos delitos consiste en la infraccin de un
deber, esto es la violacin de las exigencias derivadas del papel o de
la funcin social que desempea, que son deberes extrapenales. Y
precisamente la violacin de este deber es lo que fundamenta la
autora.
15.4. EL BIEN JURDICO EN LA DOCTRINA ARGENTINA
El Cdigo de 1921, que en este
sentido ha sido mantenido, incluy en
este ttulo, de los llamados delitos
contra la administracin pblica, un
variado catlogo de tipos penales que
tienen en comn, en principio, que
son delitos cometidos por el
funcionario pblico, aunque con ello
no se alcance a todos los tipos
penales del ttulo.
El objeto de
proteccin del Ttulo XI, de acuerdo a
la doctrina mayoritaria, en la
Argentina, que sigue en este aspecto a
la italiana, es la regularidad y
eficiencia de la funcin pblica,
entendida en un sentido amplio75.
MAURACH, BT, p. 612. MAURACH, BT, p. 612.

CREUS, Delitos contra la administracin pblica, Astrea, 1981, p. 4; SOLER,
Derecho Penal argentino, 3 ed., 1970, t. V, 136; GMEZ, Eusebio, Tratado de
74
75
- 67 -
TOMO - I
No habra discusin en sostener que se protege la funcin pblica,

entendida como el regular, ordenado y legal desenvolvimiento de las
funciones de los tres rganos del Estado, tal como se explic, pero
con la idea de que no slo se refiere a la funcin especfica de los
poderes del Estado, sino adems a la tpica funcin administrativa de
todos ellos. Se pretende asegurar la conducta de los funcionarios
pblicos, quienes con la inobservancia de los deberes a su cargo
obstaculizan esa regularidad funcional, daando no slo a la funcin
en s, sino a los particulares. De modo que el bien jurdico en el Ttulo
XI es la preservacin de la funcin pblica, frente a los ataques que
provienen, tanto de la propia organizacin burocrtica del Estado y
de sus miembros, como de los particulares.
Para Creus se incluye la funcin pblica en sentido propio, que es la
que se realiza en virtud de un encargo, de una delegacin de Estado
en la persona del funcionario y que tiene una repercusin fuera de la
administracin, ya que expresa la voluntad del Estado frente a los
administrados y sobre ellos, aunque sean a su vez funcionarios o
empleados (por ej. en el Derecho disciplinario), ora que se configure
como funcin pblica asumida libremente por el funcionario, ora
como carga pblica en quien se vio obligado a asumirla, ya se trate de
una funcin de autoridad -representando e imponiendo la voluntad
del Estado en cuanto desarrollo de poder- o de simple gestin.
Tambin incluye Creus al servicio pblico, siempre que se
desenvuelva exclusivamente dentro de la administracin, aunque se
protege todo tipo de servicio pblico, ya sea que se preste dentro o
fuera de la funcin.
Derecho Penal, Compaa Argentina de Editores, Buenos Aires, 1941, t. V, N 1303;

FONTN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal. Parte especial, Buenos Aires, 1975;
NEZ, Ricardo C, Derecho Penal argentino, 2 ed., Lerner, Crdoba, 1974, t. VII, p.
18.
-68-
TOMO - I
15.5. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO SEGN LA DOCTRINA

PERUANA EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN
PBLICA
El Cdigo de 1991, que en este sentido ha incluido, como lo
expresara en la introduccin de este artculo, en el Ttulo XVIII los
llamados delitos contra la administracin pblica, un variado
catlogo de tipos penales que tienen en comn, en principio, son
delitos cometidos tanto por los particulares como por el funcionario
pblico.
No habra discusin en sostener que se protege la funcin pblica,
entendida como el regular, ordenado y legal desenvolvimiento de las
funciones de los tres rganos del Estado, tal como se explic, pero
con la idea de que no slo se refiere a la funcin especfica de los
poderes del Estado, sino adems a la tpica funcin administrativa de
todos ellos. Se pretende asegurar la conducta de los funcionarios
pblicos, quienes con la inobservancia de los deberes a su cargo
obstaculizan esa regularidad funcional, daando no slo a la funcin
en s, sino a los particulares. De modo que el bien jurdico en el Ttulo
XVIII es la preservacin de la funcin pblica, frente a los ataques
que provienen, tanto de la propia organizacin burocrtica del
Estado y de sus miembros, como de los particulares.
Para Bramont Arias se incluye la funcin pblica en sentido propio,
que es la que se realiza en virtud de un encargo, de una delegacin
de Estado en la persona del funcionario y que tiene una repercusin
fuera de la administracin, ya que expresa la voluntad del Estado
frente a los administrados y sobre ellos, aunque sean a su vez
funcionarios o empleados (por ej. en el Derecho disciplinario), ora
que se configure como funcin pblica asumida libremente por el
funcionario, ora como carga pblica en quien se vio obligado a
asumirla, ya se trate de una funcin de autoridad -representando e
- 69 -
TOMO - I
imponiendo la voluntad del Estado en cuanto desarrollo de poder- o

de simple gestin 76. Pea Cabrera, por su parte, incluye al servicio
pblico, siempre que se desenvuelva exclusivamente dentro de la
administracin, aunque se protege todo tipo de servicio pblico, ya
sea que se preste dentro o fuera de la funcin 77. No se podra
terminar el concepto de bien jurdico, sin hacer una referencia a lo
afirmado por Villa Stein.
Seala este autor, como antecedentes histricos de estos delitos, que
la aglutinacin de tipos penales en torno a la administracin pblica
tiene su origen en el Cdigo de Toscana de 1853. Luego es tomado
por la legislacin de Holanda de 1881 y de all pasa al Cdigo
Zanardelli, de Italia de 1891. ste sirve de fuente para las
legislaciones penales francesa, alemana, espaola y luego,
latinoamericana. Pero el concepto ms importante est en que afirma
que en la base de estos delitos est la idea napolenica que tiene
como fundamento un binomio compuesto por la administracin
pblica y el Derecho Administrativo, que lleva a agrupar los delitos
de los funcionarios y los delitos contra los funcionarios pblicos.
Como Napolen arm la administracin, pero no su concepto, se
apel a la pauta subjetiva (el funcionario), pues es la que primero se
presenta al espritu78
En consecuencia se puede afirmar que sobre este punto poco se
avanz, salvo la referencia en los cdigos modernos a la nocin de
funcin.
BRAMONT ARIAS, Los Delitos de la Administracin Pblica, Revista Themis N 7,

Ao 1998, PUCP, Lima 1998.
77 PEA CABRERA, Ral, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Editorial San
Marcos, Lima 2001, Pg. 317.
78 VILLA STEIN, Comentarios sobre el delito contra la Administracin Pblica,
Revista Jurdica Aequitas, editado por la Facultad de Derecho y CC.PP. de la
UNMSM, Nmero XVII, Ao 5, Lima 1997
76
-70-
TOMO - I
Por eso definen al bien jurdico como el normal y continuo

funcionamiento de los rganos que explicitan las funciones del
Estado: la actuacin legal y no perturbada de las personas que en ella
actan y el decoro de aqullas y de stas. Bien puede utilizarse la
palabra prestigio y que a nuestro entender es la que la doctrina
italiana ha manejado.
Por ltimo, la administracin pblica no es un bien jurdico como tal,
sino que su concepto gira alrededor de intereses sociales e
individuales, que tienen relacin con la funcin pblica.
16. EL PROBLEMA SOBRE EL AUTOR EN LOS DELITOS
CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
16.1. SUJETO ACTIVO

El Cdigo en el ttulo bajo estudio
ha tipificado conductas que si bien
pueden, en algunos casos, ser
cometidas tanto por funcionarios
pblicos como por particulares,
siguiendo el criterio napolenico
antes explicado, en su gran mayora
describe tipos penales que exigen
un autor calificado, que lleva a que
se especialice el delito, siendo este
sujeto el funcionario pblico. En
otras palabras, se trata de los
llamados
delitos
especiales
- 71 -
TOMO - I
propios79. En estos delitos la autora se limita al crculo de las

personas cualificadas o autores idneos mencionados en el tipo,
mediante los elementos descriptivos especiales del sujeto del hecho.
De manera que el extrao no puede ser autor de estos hechos
punibles ni como autor directo, ni como autor mediato, ni como
coautor. Su participacin es posible80. Lange haba definido a estos
delitos como aquellos que especficamente, en virtud de su especial
injusto tpico, slo son comisibles por determinadas personas81.
Cerezo habla de que en estos casos la conducta del autor lleva
aparejada la infraccin de un deber jurdico especfico.
Desde otra perspectiva se ha sostenido que se trata de delitos de
deber, en los cuales la autora se funda en la lesin a un deber
especial, que sera extratpico. Roxin contrapone los delitos de
dominio, a los delitos de deber.
En estos ltimos, seala el autor, no tiene importancia la cualidad
externa de la conducta del autor, debido a que la sancin se afirma
sobre una persona que infringe las exigencias que tiene, que se
derivan del papel o del rol social que desempea82. Por ende, no es el
dominio del hecho, tal como lo hemos definido en otro lugar, el
criterio para definir quin es autor, sino qu es la infraccin de un
deber extrapenal, que est lgicamente preordenado a la ley, ya que
procede de otros mbitos jurdicos. La autora se determina, desde
esta perspectiva, por un deber especfico cuya naturaleza an
requiere aclararse. Ahora bien, este deber exige que la persona se
comporte de acuerdo a esta obligacin, de modo que la infraccin
consciente del deber, fundamenta la teora. Este deber no surge de la
GOSCILO, Antonieta, Los bienes jurdicos penalmente protegidos, en Lecciones y
ensayos, segunda poca, N 1, diciembre 1981, pgs. 35/37.
80 ROXIN, Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, Marcial Pons, 1999.
81 Citado por CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal espaol, Parte general, 5a ed.,
Tecnos, Madrid, 1997, t. II, p. 113.
82 ROXIN, Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, Pg. 383 y ss.
79
-72-
TOMO - I
norma penal, que es la que desencadena la sancin prevista en el

tipo, existente en todo delito. Se trata de un deber extrapenal, que no
se extiende a todos los implicados en el delito. Son deberes que
estn antepuestos en el plano lgico a la norma y que se originan en
otras ramas del Derecho. Esto lleva a que poco importe, en estos
delitos, que la infraccin sea por accin o por omisin.
La teora de Roxin ha sido criticada. En primer lugar se afirma que de
seguirse este concepto slo existira un desvalor de accin, pero no
un desvalor de resultado, en el sentido de lesin o peligro al bien
jurdico. De modo que slo se podra hablar de un desvalor de accin
que es la infraccin al deber. Si se quisiera afirmar que en estos
delitos tambin existe un desvalor de resultado, debera reconocerse
que la autora no slo se fundamenta en la infraccin de deber, sino
que habra un requisito ms. En palabras de Gracia Martn, por lo
menos en la produccin de un resultado y, cuando as se requiera por
el tipo, en que ese resultado derive de una concreta modalidad de
accin. Como consecuencia lgica no podra tampoco, distinguirse
entre delito consumado y tentativa, ya que la infraccin al deber es lo
que constituye lo injusto de tales delitos83.
Sin duda la crtica ms fuerte estara en la contraposicin con un
Estado de Derecho, debido a la vaguedad de los deberes. Y esto vale
seriamente en los delitos de funcionarios que estamos estudiando.
As, Gracia afirma que en los delitos de funcionarios, no habra ms
remedio que referir la infraccin del deber a vagos y genricos
conceptos como deber de fidelidad, deber de obediencia, deber de
subordinacin, etctera84.
GRACIA MARTIN, Luis, El actuar en lugar de otros en Derecho Penal, tesis

doctoral, Prensas Universitarias, Zaragoza, T. I y II, Pg. 333.
84 Ibdem
83
- 73 -
TOMO - I
La crtica de Gracia Martn se sintetiza con sus palabras: en los

delitos especiales puede afirmarse y no hay que desconocer el hecho
de que la infraccin de un deber es un elemento del tipo. Pero,
contrariamente a lo que se sostiene por un amplio sector doctrinario,
inspirndose en Roxin, creo que la lesin de un deber extrapenal formalizado o no puede ser a lo sumo indicio de la tipicidad de lo
injusto especial36. Por ende, se tratara de una tautologa. Que el
funcionario que revela secretos que haya tenido por su cargo infringe
obligaciones que tena por su rango y jerarqua, est fuera de duda,
ya que esta violacin es de gravedad. Pero no se explica la esencia
del delito especial. Por ende, para esta posicin hay que buscar la
esencia de estos delitos en otro lugar.
La respuesta estara dada por la estrecha relacin que existe entre el
autor y el bien jurdico, situacin que no existe con respecto a
terceras personas. En los delitos especiales sujeto y objeto no son
intercambiables. As por ejemplo, la accin tpica del delito de
prevaricacin judicial es dictar sentencia injusta. Pero dicha accin
de agresin al bien jurdico protegido -la recta administracin de
justicia- slo puede realizarla el sujeto que ostente la calificacin de
juez, porque slo l tiene acceso a ese bien jurdico. Slo un juez
puede dictar una sentencia injusta. Y por pasiva, una sentencia
injusta puede ser dictada slo por un juez85. Tambin la posicin de
Roxin ha sufrido crticas desde otra perspectiva. En efecto, se ha
afirmado que quien siga esta posicin debe aceptar como autor a
todo aquel que, como titular del deber especial, realice
simultneamente la lesin de ste y la lesin tpica del bien jurdico,
con la consecuencia de que dicho titular jams podr ser partcipe en
el mbito de los hechos dolosos. La crtica, sin embargo, consiste en
que la lesin de un deber extratpico no puede decidir acerca de la
calidad de sujeto del hecho determinado en el tipo y, adems, que
85
GRACIA MARTN, ob. cit., p. 338.
-74-
TOMO - I
aun dada la existencia de los elementos esenciales, puede faltar el

dominio del hecho, considerado, aun para estos delitos, como bsico.
Luego la mera participacin es posible ante la existencia de los
elementos especiales de autora por propia mano86.
16.2. EL AUTOR
El Cdigo Penal en el ttulo
XVIII bajo estudio ha tipificado
conductas que si bien pueden,
en algunos casos, ser cometidas
tanto por funcionarios pblicos
como
por
particulares,
siguiendo
el
criterio
napolenico antes explicado, en
su gran mayora describe tipos
penales que exigen un autor
calificado, que lleva a que se
especialice el delito, siendo este
sujeto el funcionario pblico. En otras palabras, se trata de los
llamados delitos especiales propios. En estos delitos la autora se
limita al crculo de las personas cualificadas o autores idneos
mencionados en el tipo, mediante los elementos descriptivos
especiales del sujeto del hecho. De manera que el extrao no puede
El autor calificado se encuentra en una relacin especial con el bien jurdico

protegido. Existen bienes jurdicos primarios, cuya agresin est al alcance de
cualquier persona. Por el contrario, hay otros bienes jurdicos que no se
encuentran a disposicin de cualquiera, y que cumplen sus funciones en
estructuras cerradas, limitadas, a las que no tienen acceso todos los individuos,
sino slo los habilitados. A esta relacin entre estos bienes jurdicos y las personas
habilitadas para agredirlos o respetarlos se les puede llamar "relacin de dominio",
pues su fundamento se encuentra en la posicin de poder que detentan
determinados sujetos sobre determinados bienes jurdicos.
86
- 75 -
TOMO - I
ser autor de estos hechos punibles ni como autor directo, ni como

autor mediato, ni como coautor. Su participacin es posible87.
LANGE haba definido a estos delitos como aquellos que
especficamente, en virtud de su especial injusto tpico, slo son
comisibles por determinadas personas. Cerezo habla de que en estos
casos la conducta del autor lleva aparejada la infraccin de un deber
jurdico especfico88.
Desde otra perspectiva se ha sostenido que se trata de delitos de
deber {Pflichtdelikt), en los cuales la autora se funda en la lesin a
un deber especial, que sera extratpico. ROXIN contrapone los
delitos de dominio (Herrschaftsdelikt), a los delitos de deber
{Pflichtdelikt).
En estos ltimos, seala el autor, no tiene importancia la cualidad
externa de la conducta del autor, debido a que la sancin se afirma
sobre una persona que infringe las exigencias que tiene, que se
derivan del papel o del rol social que desempea89. Por ende, no es el
dominio del hecho, tal como lo hemos definido en otro lugar, el
criterio para definir quin es autor, sino qu es la infraccin de un
deber extrapenal, que est lgicamente preordenado a la ley, ya que
procede de otros mbitos jurdicos. La autora se determina, desde
esta perspectiva, por un deber especfico cuya naturaleza an
requiere aclararse. Ahora bien, este deber exige que la persona se
comporte de acuerdo a esta obligacin, de modo que la infraccin
consciente del deber, fundamenta la teora. Este deber no surge de la
norma penal, que es la que desencadena la sancin prevista en el
87DONNA,
La autora y la participacin criminal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998.

ROXIN, Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, Marcial Pons, 1999.
88Citado por CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal espaol, Parte general, 5 ed.,
Tecnos, Madrid, 1997, t. II, p. 113.
89ROXIN, Autora y dominio del hecho en Derecho Penal cit., pgs. 383 y ss.
-76-
TOMO - I
tipo, existente en todo delito. Se trata de un deber extrapenal, que no

se extiende a todos los implicados en el delito. Son deberes que
estn antepuestos en el plano lgico a la norma y que se originan en
otras ramas del Derecho. Esto lleva a que poco importe, en estos
delitos, que la infraccin sea por accin o por omisin90.
La teora de Roxin ha sido criticada. En primer lugar se afirma que de
seguirse este concepto slo existira un desvalor de accin, pero no
un desvalor de resultado, en el sentido de lesin o peligro al bien
jurdico. De modo que slo se podra hablar de un desvalor de accin
que es la infraccin al deber. Si se quisiera afirmar que en estos
delitos tambin existe un desvalor de resultado, debera reconocerse
que la autora no slo se fundamenta en la infraccin de deber, sino
que habra un requisito ms. En palabras de GRACIA MARTN, por lo
menos en la produccin de un resultado y, cuando as se requiera por el
tipo, en que ese resultado derive de una concreta modalidad de accin.
Como consecuencia lgica no podra tampoco, distinguirse entre delito
consumado y tentativa, ya que la infraccin al deber es lo que
constituye lo injusto de tales delitos91.
Sin duda la crtica ms fuerte estara en la contraposicin con un
Estado de Derecho, debido a la vaguedad de los deberes. Y esto vale
seriamente en los delitos de funcionarios que estamos estudiando.
As, Gracia afirma que en los delitos de funcionarios, no habra ms
remedio que referir la infraccin del deber a vagos y genricos
conceptos como deber de fidelidad, deber de obediencia, deber de
subordinacin, etctera92.
90Ibdem
91GRACIA
MARTN, El actuar en lugar de otro, conferencia dictada en la Facultad de

Derecho, UBA, t. 1, p. 316.
92Ibdem
- 77 -
TOMO - I
La crtica de GRACIA MARTN93se sintetiza con sus palabras: en los

delitos especiales puede afirmarse y no hay que desconocer el hecho
de que la infraccin de un deber es un elemento del tipo. Pero,
contrariamente a lo que se sostiene por un amplio sector doctrinario,
inspirndose en ROXIN, creo que la lesin de un deber extrapenal formalizado o no puede ser a lo sumo indicio de la tipicidad de lo
injusto especial94. Por ende, se tratara de una tautologa. Que el
funcionario que revela secretos que haya tenido por su cargo infringe
obligaciones que tena por su rango y jerarqua, est fuera de duda,
ya que esta violacin es de gravedad. Pero no se explica la esencia
del delito especial. Por ende, para esta posicin hay que buscar la
esencia de estos delitos en otro lugar.
GRACIA afirma, y creernos con razn, que el autor calificado se
encuentra en una relacin especial con el bien jurdico protegido.
Explica el autor que existen bienes jurdicos primarios, cuya agresin
est al alcance de cualquier persona. Por el contrario, hay otros
bienes jurdicos que no se encuentran a disposicin de cualquiera, y
que cumplen sus funciones en estructuras cerradas, limitadas, a las
que no tienen acceso todos los individuos, sino slo los habilitados. A
esta relacin entre estos bienes jurdicos y las personas habilitadas
para agredirlos o respetarlos GRACIA MARTN la llama relacin de
dominio, pues su fundamento se encuentra en la posicin de poder
que detentan determinados sujetos sobre determinados bienes
jurdicos95. Luego, la pregunta acerca de cul es la razn por la que el
legislador ha restringido la autora en los delitos especiales. La
respuesta estara dada por la estrecha relacin que existe entre el
autor y el bien jurdico, situacin que no existe con respecto a
terceras personas. En los delitos especiales sujeto y objeto no son
intercambiables. As por ejemplo, la accin tpica del delito de
93GRACIA
94Ibdem
MARTN, ob. cit, p. 334.
95Ibdem
-78-
TOMO - I
prevaricacin judicial es dictar sentencia injusta. Pero dicha accin

de agresin al bien jurdico protegido -la recta administracin de
justicia- slo puede realizarla el sujeto que ostente la calificacin de
juez, porque slo l tiene acceso a ese bien jurdico. Slo un juez puede
dictar una sentencia injusta. Y por pasiva, una sentencia injusta puede
ser dictada slo por un juez96. Tambin la posicin de ROXIN ha
sufrido crticas desde otra perspectiva. En efecto, se ha afirmado que
quien siga esta posicin debe aceptar como autor a todo aquel que,
como titular del deber especial, realice simultneamente la lesin de
ste y la lesin tpica del bien jurdico, con la consecuencia de que
dicho titular jams podr ser partcipe en el mbito de los hechos
dolosos. La crtica, sin embargo, consiste en que la lesin de un deber
extratpico no puede decidir acerca de la calidad de sujeto del hecho
determinado en el tipo y, adems, que aun dada la existencia de los
elementos esenciales, puede faltar el dominio del hecho,
considerado, aun para estos delitos, como bsico. Luego la mera
participacin es posible ante la existencia de los elementos
especiales de autora por propia mano.
96GRACIA
MARTN, ob. cit., p. 338.
- 79 -
ASPECTOS GENERALES SOBRE LOS

DELITOS DE ADMINISTRACIN PBLICA
TOMO - I
-80-
CORRUPCIN
DE
FUNCIONARIO
S
LA
CORRUPCIN
EN EL PER
En primer lugar, la asimilacin de funcionarios

de otros pases y de instituciones nacionales a los
funcionarios nacionales.
En segundo lugar, el empleo de diversas vas de
sancin y de mecanismos de prevencin de la
corrupcin.
La mayora de los tratados
internacionales adems de armonizar los delitos
de cohecho, se han percatado de la utilidad de
otros preceptos como las falsedades en la
documentacin social, el blanqueo de capitales o
de medios de sancin indirectos como la
imposibilidad de deduccin fiscal de los
sobornos.
En tercer lugar, la poltica internacional se
caracteriza por la difuminacin de las fronteras
entre la corrupcin pblica o privada, proceso
que se consigue bien empleando un concepto de
funcionario pblico mas amplio que el nacional,
como ocurre en el Convenio OCDE, bien
criminalizando directamente la corrupcin entre
privados (Proyecto de una accin comn de la
UE, Convenio del Consejo de Europa).
El problema de corrupcin pblica y privada en

nuestro pas es un problema de vieja data que se
puede ver de manera evidente en nuestro propio
proceso histrico, en donde ha ido de la mano
con nuestro traumtico desarrollo como Estado.
Por otro lado, la poltica criminal peruana, sobre
todo, aunque no solo, en lo referente a la
delincuencia econmica, suele hacerse a ciegas.
La ausencia de libertades durante la ltima
dcada (1991-2001) y la escasa independencia
del poder judicial y, ms an, del
Ministerio Pblico y la Contralora, impidi que
a los tribunales llegaran asuntos de corrupcin
poltica y econmica slo recin a partir del 2002
con los procesos a los personajes evidentemente
comprometidos con el corrupto rgimen de
Alberto Fujimori.
ASPECTOS GENERALES SOBRE LOS

DELITOS DE ADMINISTRACIN PBLICA
LOS
FUNCIONARIOS Y
SERVIDORES
PBLICOS:
MARCO JURDICO
CONSTITUCIONAL
TOMO - I
De acuerdo al Artculo 39 de la Constitucin, todos los

funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio
de la Nacin.
Este artculo constitucional describe concretamente
dos aspectos, uno de los cuales se refiere a quienes se
encuentran al servicio de la Nacin, y de otro lado, la
jerarqua que debe existir dentro del referido servicio.
Posteriormente, los artculos 58 y 60 de la
Constitucin de 1979 sustituyen el concepto de
"empleado pblico" por el de "servidor pblico" y
determina por primera vez en un texto constitucional
la jerarqua funcional en la administracin pblica,
encabezada por el Presidente de la Repblica.
LA CARRERA
ADMINISTRATIVA
El Art. 40 de l Constitucin precisa con respecto a la

denominada Carrera Administrativa, que la ley regula
el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos,
deberes y responsabilidades de los servidores pblicos.
Es obligatoria la publicacin peridica en el diario
oficial de los ingresos que, por todo concepto,
perciben los altos funcionarios, y otros servidores
pblicos que seala la ley, en raz6n de sus cargos.
RESPONSABILIDAD
DE LOS
FUNCIONARIOS
PBLICOS
Los funcionarios y servidores pblicos que seala la

ley o que administran o manejan fondos del Estado o
de organismos sostenidos por este deben hacer
declaracin jurada de bienes y rentas al tomar posesin
de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los
mismos. La respectiva publicacin se realiza en el
diario oficial en la forma y condiciones que seala la
ley.
CONCEPTO
JURDICO PENAL
DE
ADMINISTRACIN
PBLICA
El primer problema consiste en desentraar qu debe

entenderse por el concepto de administracin pblica
como bien jurdico tutelado, dentro del ttulo en
cuestin.
En efecto, en la esfera del Derecho Penal, el concepto
de Administracin Pblica es superado porque la
proteccin se extiende tanto sobre las funciones
administrativas propiamente dichas como sobre las
otras funciones del Estado.
En efecto, en la esfera del Derecho Penal, el concepto
de Administracin Pblica es superado porque la
proteccin se extiende tanto sobre las funciones
administrativas propiamente dichas como sobre las
otras funciones del Estado.
- 81 -
TOMO - I
-82-
TOMO - I
Parte
Segunda
Corrupcin de
Funcionarios de la
Administracin Pblica
- 83 -
TOMO - I
-84-
TOMO - I
PARTE
CORRUPCIN DE
FUNCIONARIOS DE LA
ADMINISTRACIN DE
JUSTICIA
6. LA CORRUPCIN DE LOS
FUNCIONARIOS
DE
Se ha hecho evidente que en todos los

mbitos de la administracin Pblica, la
corrupcin ha sido un patrn recurrente
en muchos de ellos, sean de las altas
esferas administrativas 8Alta jerarqua)
o, en los niveles intermedio o bajo. Pero
en todos ellos, se refleja una tendencia
casi constante.
En ese sentido, el Poder Judicial que
tiene la delicada tarea de Administrar Justicia por mandato expreso
- 85 -
TOMO - I
de la Constitucin no escapa a este lamentable panorama. Y es que la

corrupcin no es primordialmente un problemas de leyes o de
conocimientos, sino de cmo estos se descifran en conductas al
enfrentar dilemas y tomar opciones cotidianos. Se trata de nuestras
conductas habituales y efectivas, es decir, se trata de una cuestin
cultural. En los niveles de corrupcin alcanzados en gran parte del
mundo en desarrollo y an autoritario, mundo que es, adems,
desigual y pobre, la cultura de corrupcin, y la autoritaria, se han
declarado en abierta competencia con la cultura de justicia y leyes
para servicio del habitante comn. Y en el caso del Per han sacado
una ventaja visible para cualquier visitante ocasional.
Podemos decir tambin, que esta cultura tendiente a la corrupcin,
es parte de una dialctica mucho ms profunda que se mueve dentro
de las propias mareas sociales, polticas y econmicas que se agitan
dentro de la propia configuracin de Estado.
La cultura de la desobediencia y del desafo es parte de una
respuesta sintomtica que incluye al ciudadano comn y,
obviamente, del que no escapan quienes tienen cargo de
responsabilidad dentro de las esferas poltico administrativas. Esta
ventaja que va en aumento momentneamente, no depende de lo que
digan o no digan las leyes en una poblacin en que alrededor del
70% de los habitantes cotidianamente desobedece de manera
honorable, pacfica y ordenada leyes de carcter obligatorio que
dicta el Congreso de la Repblica como quien emite un eructo
oficial- y por consiguiente, no tiene en esos aspectos, oportunidad de
acercarse ni de lejos al sistema oficial de justicia, salvo por motivos
de ndole penal y generalmente como inculpados por la violacin de
alguna ley de esas que no cumple. La ventaja que nos ha sacado el
autoritarismo y la inevitable corrupcin que trae consigo la ha
decidido y depende en el futuro aunque nos cueste aceptarlo- de
nuestra propia conducta en los dilemas que escogemos enfrentar de
-86-
TOMO - I
los muchos que hay en la vida diaria, y de las opciones que

decidamos tomar. En otras palabras, la corrupcin en que vivimos es
obra nuestra, y slo de nosotros depende ponerle fin. El resto es slo
excusas, pretextos y enredos para seguir sacando provecho de algn
modo, y en gran parte de los casos sin siquiera darnos cuenta del
efecto que causa lo que hacemos sin pensar lo suficiente.
Parte del problema inicial es la
creencia generalizada y hasta
propiciada por el autoritarismo y
la corrupcin- es que nuestras
decisiones ms importantes as
como las opciones ms decididas
que tomamos, o las ms triviales
tambin, que para el caso es lo
mismo,
son
adoptadas
racionalmente. Por lo general las
que se adopta de esa manera no
resisten las adversidades, los
contratiempos, duran poco y se
olvidan con facilidad increble. La
pedagoga moderna, especialmente para adultos, en el siglo XXI, dej
casi de lado este mtodo y lo reemplaz por el de experiencias de
percepciones sensoriales, de emociones, sentimientos, todos ellos
administrados interiormente y organizados para manifestarse al
exterior en contrastes, comparaciones y confrontaciones que pongan
a prueba su limitada capacidad perceptiva an de la realidad
inmediata que nos rodea y nos es familiar.
Porque ni siquiera conocemos nunca esa realidad de la que nuestros
sentidos corporales, y las dems interferencias sensoriales de
costumbre y de ndole tan variada y numerosa, que apenas nos
- 87 -
TOMO - I
permite tener percepciones de esa realidad total, paradjica y

absurdamente, tan ntima, prxima y familiar.
Estas casi ridculas percepciones en proporcin a la realidad que
esconden es lo nico que llega a nuestro cerebro, centro de gobierno,
control y mando de cada una de nuestras reacciones ante la realidad
y, por supuesto, del total de nuestra conducta.
Como se ha escrito:
La corrupcin y el poder judicial mantienen una doble relacin. Por
un parte, al igual que cualquier otra funcin del Estado de Derecho, la
administracin de justicia debe tratar imparcialmente a todos los
ciudadanos. Por otra parte, el poder judicial tiene una misin de
observacin y control de la legalidad del funcionamiento de las
instituciones pblicas, incluido l mismo. En un Estado de Derecho,
adems de distribuir ciertos bienes sociales (en su caso, decisiones
de acuerdo a Derecho), el poder judicial controla la adecuacin de las
otras funciones.
Por lo tanto, la corrupcin en el Poder Judicial afecta no slo el
ejercicio de la funcin judicial, sino tambin las garantas de
consistencia del sistema democrtico97.
Sin duda alguna, la corrupcin atenta contra el efectivo e imparcial
cumplimiento de las funciones jurisdiccionales, erosiona los
fundamentos del sistema judicial y niego a los ciudadanos sobre
todo, a los ms pobres- el acceso a la justicia; desalienta la inversin
econmica, el comercio y el mercado financiero; y, ensancha las
CHAROSKY. Hernn Evaluacin y diagnstico de la corrupcin judicial: una

herramienta para la transformacin. En: Aportes DPLF. Revista del rea de
Rendicin de Cuentas y Transparencia Judicial, N 1, ao 1, marzo 2007.
97
-88-
TOMO - I
desigualdades sociales. Estando a ello, comentaristas como Bertoni y

Solano, han sealado que:
En el combate a la corrupcin, es obvia la importancia del papel del
sistema judicial, por constituir el motor de la maquinaria punitiva del
Estado contra las actuaciones corruptas. En ese sentido, son
medicina institucional. Pero para ser efectivos, es fundamental que
esa misma medicina no haya sido contaminada por la enfermedad
que debe combatir. Por lo tanto, la lucha contra los desvos de la
funcin jurisdiccional debe ser prioritaria98
6.1.
AHORA BIEN, LA PREGUNTA POR QU CONTRATAR A

UN ABOGADO CUANDO SE PUEDE CONTRATAR A UN
JUEZ? RESULTA VLIDA Y LEGTIMA EN REALIDADES
COMO LA NUESTRA
Al respecto, y de plano, conviene descartar las respuestas extremas,

rpidas y facilistas. Es decir, aquellas que niegan cualquier atisbo de
corrupcin en la Administracin de Justicia, como aquellas que se
pronuncian por la existencia de una total corrupcin judicial.
An cuando parezca increble, todava hay aquellos felizmente, cada
vez son menos- que participan de la tesis de la negacin. Por ceguera
o supuesta defensa institucional, no aceptan el problema y,
generalmente, aluden a un tema de percepcin externa equvoca,
sealando que ello se debe a que los medios de comunicacin slo
difunden la parte negativa del Poder Judicial y al hecho que la parte
que pierde el proceso siempre le echa la culpa a los magistrados.
Eduardo Bertoni y Montserrat Solano. Jaque a la corrupcin judicial. Artculo

publicado
en
h
p://www.edemocracia.mendoza.gov.ar/index.php?option=com_content&task=vie
w&id=100&Itemid=30
98
- 89 -
TOMO - I
Desde el otro extremo, tambin hay quienes acusan al Poder Judicial

de ser completamente corrupto. Declaracin que, por supuesto, no se
compadece con la realidad, pues en la institucin laboran muchos
jueces ntegros y probos, y quienes ahora la dirigen tienen un real
compromiso de luchar contra la corrupcin.
Tratando de ser objetivos habra que decir que, en verdad, el
ciudadano promedio no confa en la justicia, y que esa falta de
credibilidad no es gratuita. Claro que los magistrados no son
corruptos, pero que duda cabe, que en la Administracin de Justicia,
como en otros mbitos de la actividad pblica, los hay, y esos
corruptos contaminan a otros.
En los pases de la regin existe la percepcin ciudadana de que la
corrupcin ha permeado la administracin de justicia. Es ms, segn
dicha percepcin el volumen de
sobornos presente es lo
suficientemente importante, en
trminos generales, como para
interferir y distorsionar la
calidad, eficacia y eficiencia del
servicio pblico que se presta.
El informe Latino-barmetro
2004, por ejemplo, introdujo
una
pregunta
sobre
las
probabilidades que perciban
los entrevistados de sobornar a
un juez. El porcentaje de
encuestados que sostenan que
haba muchas o bastantes
probabilidades era notable (en
ningn caso estaba por debajo del 20%) aunque era, a su vez,
-90-
TOMO - I
asimtrico dependiendo del pas que se analizara. En Mxico y

Paraguay, como casos extremos, ms de la mitad de los encuestados
sostena aquella afirmacin99. Aos atrs, el Dr. Hugo Sivina Hurtado,
vocal titular de la Corte Suprema de Justicia, quien presidiera la
Comisin de Planificacin de Polticas de Moralizacin, Eticidad y
Anticorrupcin, del Consejo Transitorio del Poder Judicial nombrado
en virtud de una ley expedida durante el Gobierno de Transicin
encabezado por el Presidente Valentn Paniagua, declar que la
magnitud de la corrupcin negra o permanente en el Poder Judicial
es del orden del 30%, mientras la corrupcin gris como modalidad
de corrupcin eventual es del orden del 50%, de lo que resulta que
slo 20% de los magistrados peruanos estaran libres de
corrupcin.
Los datos ms recientes no son nada halageos. Segn el ltimo
informe de la corrupcin, elaborado por Transparencia
Internacional, que este ao ha puesto de relieve la corrupcin en la
Administracin de Justicia, en Bolivia, Mxico, Paraguay y Per el 80
por ciento o ms de los encuestados describe el sistema judicial
como corrupto100. Y una reciente encuesta nacional arroja que el
95.5% de los entrevistados no confa nada (39.2%) o poco (56.3%)
en la Administracin de Justicia; y ello, mayoritariamente, porque
hay corrupcin (63.5%); materia a la que califican de principal
problema de la Justicia (67.2%); y, a la especfica pregunta sobre el
grado de corrupcin en el Poder Judicial, se responde: muy corrupta
(30%) y corrupta (60.7%).
99http://www.latinobarometro.org/uploads/media/2004_02.pdf
http://www.latinobarometro.org/uploads/media/2004_02.pdf
100 Transparencia Internacional. ndice de Percepcin de la Corrupcin 2007
- 91 -
TOMO - I
6.2.
SI EXISTE CORRUPCIN, CULES SON LOS MECANISMOS

DE LOS QUE SE VALE EL SISTEMA JUDICIAL?
En trminos generales, los mecanismos a travs de los cuales se

presenta la corrupcin en el sistema de Administracin de Justicia
son:
Actos de naturaleza administrativa,
que importan una amplia gama de
irregularidades de carcter
funcional, reidos con la tica. Por
ejemplo, la priorizacin de unos
expedientes sobre otros, retraso o
agilizacin de trmites, facilitacin
de pruebas, etc.
Actos de contenido penal, que

implican la comisin de hechos
penalmente relevantes.
Actos de naturaleza poltica,

que se desarrollan en las altas
esferas de decisin y poder, que
desembocan en amparo legal
a parlamentarios, ministros,
lderes de partidos polticos, y
personas con poder econmico.
Puede decirse, tambin, que los medios que operativizan la

corrupcin judicial, muchas veces abarcan a los lobbies, las redes
ilcitas, las acciones de copamiento, el intercambio de favores, las
vulnerabilidades personales del magistrado, las preferencias en las
designaciones, el avisaje judicial irregular, etc.
6.3.
-92-
CMO EXPLICAR LOS PROBLEMAS DE CORRUPCIN

JUDICIAL?
TOMO - I
Los histricos problemas de corrupcin que padecen los poderes

judiciales en la regin han tratado de ser explicado a partir de dos
posiciones101 :
1) Un sector que atribuye tales problemas a conductas desviadas de
sus integrantes, lo que equivale a sostener que la corrupcin es un
problema de carcter moral. Entonces, la idea que subyace es que
tenemos poderes judiciales corruptos, fundamentalmente, porque
los jueces lo son.
Entre las causas que se barajan para explicar esta situacin figuran
las deficiencias en la educacin legal, los bajos sueldos, las
imperfecciones de los sistemas de designacin, etc.
Por ello, en la creencia de que con buenos jueces nuestros sistemas
judiciales funcionarn adecuadamente se ha intentado reemplazar a
los corruptos por otros idneos se han introducido modificaciones a
la carrera de los funcionarios especialmente en cuanto a sus
mecanismos de ingreso y promocin-, se han realizado
modificaciones en cuanto al control disciplinario, y se han generado
instancias especializadas de capacitacin judicial.
La experiencia, sin embargo, indica lo siguiente:
tales estrategias, por ms de la utilidad puntual que
en algunos casos puedan presentar, no constituyen
siempre una solucin real al problema de fondo que
se desea enfrentar, al menos si son concebidas como
estrategia nica o principal1.
Grupo de Opinin Pblica de la Universidad de Lima. II Encuesta Anual sobre

Administracin de Justicia. Lima Metropolitana y Callao. Octubre, 2007.
101
- 93 -
TOMO - I
2) Otro sector cree encontrar la explicacin en la propia estructura y

funcionamiento de los sistemas judiciales. Lo que importa sealar
que la corrupcin judicial es un problema organizacional. En ese
entendido, se parte de la idea de que es el entorno el que genera una
serie de incentivos negativos para los magistrados.
Los jueces se dice- reaccionan, como cualquier otro profesional, al
estmulo y al contexto en el que se desempean. No por recaer en
ellos la funcin de resolver los conflictos entre las personas, ni
menos por serles encomendada la
misin de aplicar o administrar la
justicia, puede pretenderse que
escapen de forma inexorable a tal
contexto, siendo, por ejemplo,
ntegros en un entorno que no los
conduce necesariamente hacia ello,
ni
premia
especialmente
tal
comportamiento.
Segn esta visin:
los problemas de corrupcin en los Poderes Judiciales del
Continente, entonces, no deben ser vistos como problemas
puntuales, circunscritos a malos funcionarios, sino como lo que
realmente son: problemas generalizados, enraizados en la lgica
misma en que ellos funcionan102. Autores como Binder sostienen lo
siguiente:
En cuanto al problema de la corrupcin en los sistemas judiciales, l
ha quedado atrapado muchas veces en la visin moralista. De este
modo, su preocupacin central ha sido modificar los sistemas de
102
dem
-94-
TOMO - I
nombramiento y remocin de los funcionarios judiciales. El poco xito

que han tenido estas polticas debe llevar a una revisin de ese modo
de encarar el problema.
No porque se deje de actuar sobre la seleccin del personal de los
sistemas judiciales o se abandone la educacin y prdica tica sino
porque, si no se modifican otras condiciones estructurales tales como
el contexto organizacional o la situacin econmica las posibilidades
de que esas prcticas terminen por reaparecer son muy altas. Un
enfoque complejo, estructural y una intervencin enrgica y mltiple,
que trabaje tanto en los casos concretos como las condiciones que lo
favorecen parece un camino ms rico para los prximos aos103.
6.4.
CMO ENCARAR LA CORRUPCIN JUDICIAL?
El ltimo informe sobre la Corrupcin, de Transparencia

Internacional104 ratifica adecuadamente que no existe una nica
solucin para enfrentar de forma eficiente y eficaz los problemas de
la corrupcin judicial (interferencia poltica en el proceso judicial por
parte del Poder Ejecutivo o Legislativo, y el soborno a los
magistrados).
Por lo mismo, concluye en la necesidad y conveniencia de acudir a
toda la gama y abanico de soluciones posibles que ofrezca un
enfoque de carcter y alcance integral: independencia, transparencia,
recursos adecuados y rendicin de cuentas.
El referido recomienda, entre otras medidas, la adopcin de los
siguientes remedios para promover la independencia y rendicin de
cuentas judiciales, alentar la integridad individual, aumentar la
BINDER. Alberto Corrupcin y sistemas judiciales. CEJA. Revista Sistemas
Judiciales, N 11, Justicia y corrupcin, octubre de 2006.
104 dem
103
- 95 -
TOMO - I
aplicacin efectiva de la ley y salvaguardar la judicatura contra la

influencia poltica:
1. En materia de nombramientos judiciales.
-96-
Establecimiento de un rgano de
nominacin judicial
independiente a los poderes
ejecutivo y legislativo, y cuyos
miembros sean nombrados bajo
el marco de un sistema objetivo
y transparente.
Nominaciones judiciales basadas

en el mrito.
Criterios de elecciones claras y

ampliamente publicitadas.
Consulta a la sociedad civil

sobre el mrito y antecedentes de
los candidatos.
TOMO - I
2. Sobre los trminos y condiciones.
Adecuados sueldos judiciales.
Proteccin y salvaguardas de las

remuneraciones y condiciones
laborales, a fi n de no ser
manipulados por los poderes
ejecutivo y legislativo para castigar a
los jueces independientes y/o
compensar a los magistrados que
fallan a favor del Gobierno.
Criterios objetivos para las

transferencias judiciales, para
garantizar que los magistrados
independientes o no corruptos
no sean sancionados
mandndoseles a jurisdicciones
remotas.
Seguridad del cargo.
3. En cuanto a la rendicin de cuentas y disciplina:

Inmunidad limitada
por acciones
relacionadas con el
deber judicial.
Debido proceso.
Investigacin
objetiva de las
denuncias contra
los magistrados.
Cdigo de
conducta.
Justo y
transparente
proceso de
destitucin.
Procedimientos
formales de quejas.
Asociacin slida
de jueces
independientes.
- 97 -
TOMO - I
4. En el rubro transparencia.
Organizacin
transparente.
Transparencia e
integridad de los
donantes
Trabajo transparente.
Servicio de
enjuiciamiento
transparente.
Declaracin de
ingresos
judiciales.
Revelacin de
conflictos de intereses
judiciales.
Amplia divulgacin a
los litigantes del
derecho al debido
proceso
Participacin,
investigacin,
monitoreo y rendicin
de informes de la
sociedad civil.
Por cierto, las recetas de Transparencia Internacional como

corresponde al tipo de investigacin y al alcance de la publicacin
realizada- son de carcter general y apuntan a dar respuesta a los
diversos mbitos en los que suele presentarse la corrupcin judicial.
Ello no obstante, es de sealar que ante especficas realidades de la
corrupcin judicial y frente a las modalidades en que se presenta y
los mbitos en los que aparece, la respuesta (o las respuestas) suelen
ser, tambin, ms especficas y adecuadas al contexto. Y es que, una
vez reconocida la existencia del fenmeno de la corrupcin judicial y
hecho el diagnstico de su influencia en un poder judicial concreto,
ser posible plantear algunas propuestas puntuales de reforma, las
mismas que no necesariamente sern aplicables a otro escenario de
corrupcin judicial. As por ejemplo, si el problema detectado radica
en el inexplicable enriquecimiento de algunos o muchos jueces,
-98-
TOMO - I
habr que recurrir principalmente al control del patrimonio de los

magistrados.
Pero, si el problema identificado estriba en la presencia de jueces de
baja idoneidad moral en la administracin de justicia, habr que
mejorar los procesos de seleccin de los magistrados (lo que
importa, por cierto, el debate sobre quin y cmo escoge a tales
funcionarios pblicos).
Ahora bien, si el problema radica en la persistencia de
procedimientos judiciales anacrnicos, nada transparentes y
permisivos de actuaciones irregulares, el remedio ser acudir a hacer
posible el acceso de los ciudadanos a la informacin de ndole
judicial.
Si el problema se ubica en el hecho que el modelo de designacin de
los integrantes de los rganos de control no garantiza su
independencia para investigar la corrupcin, corresponde recurrir al
fortalecimiento y la autonoma de los rganos de control.
Por ltimo, si el problema se halla en el tipo de control judicial
realmente (por lo general, interno), habr que dar respuesta al
interrogante Quin controla a los jueces? y decantarse por el control
externo (el nico que, verdaderamente, potencia la legitimidad del
Poder Judicial).
7. TCNICAS DE INTELIGENCIA EN LA DETECCIN DE
DELITOS DE CORRUPCIN EN EL PDOER JUDICIAL
Sin lugar a dudas, la informacin es el producto estrella de cualquier
servicio de inteligencia del mundo. A l se le dedica el mayor
esfuerzo de captacin, de proteccin, de difusin y de anlisis y, por
- 99 -
TOMO - I
lo tanto, su manejo, procesamiento y utilizacin demanda una

metodologa muy singular.
En la actualidad, una corriente de reformas recorre todos los
servicios de inteligencia y las reformas abarcan, incluso, el manejo de
la informacin. Tesis como las estructuralistas y hasta las
intermsticas, empiezan a aflorar y a arrinconar a la tradicional y
ortodoxa metodologa del manejo de la informacin.
Pero, es importante citarlo, sta se resiste a desaparecer y todo
parece indicar que su reinado todava se mantendr un tiempo
prudencial. Al respecto es importante citar al especialista espaol
Pastor Petit que en su Diccionario Enciclopdico espionaje, ttulo
rocambolesco para un documento acadmico, expresa que desde
que es engendrada una informacin hasta que la misma penetra en el
laboratorio de anlisis, se suceden una serie de fases o eslabones,
tras lo cual el informe es facilitado a sus destinos. Pero veamos a
trazo grueso algunos de esos orgenes y el camino, a veces
tortuosamente burocrtico, que recorre la informacin hasta su
destino final.
La informacin se origina en una fuente, que es un conjunto de
medios como revistas, peridicos, canales de televisin, estaciones
de radio o informadores espordicos, fijos, profesionales, fortuitos o
inconscientes, los mismos que emiten un mensaje.
Esta informacin est dividida en dos tipos; abierta, a la que puede
acceder cualquiera y la clasificada, que solo puede ser vista por
determinadas personas. Tambin se debe de tener en cuenta que
existen las fuentes primarias, que son aquellas en donde la
informacin se obtiene sin ningn procesamiento. Por su parte, las
fuentes secundarias son aquellas en donde la informacin est
parcialmente procesada. Luego existen las fuentes regulares, que son
-100-
TOMO - I
aquellas que proporcionan informacin de manera sistemtica y

constante; y finalmente las fuentes ocasionales, que son las que
proporcionan informacin de manera espordica.
Al respecto es importante citar que los nicos acuerdos sostenidos
en materia de inteligencia y el manejo de la informacin son los que
celebraron en La Haya el 18 de noviembre de 1907 y que estn
consignadas en el reglamento anexo a la IV Convencin.
La Orientacin del esfuerzo de bsqueda es el primer paso del ciclo
de produccin de inteligencias, que consiste en guiar a todos los
organismos de inteligencia hacia la obtencin de informacin que
satisfaga las necesidades de inteligencia.
El sistema consiste en que el CONSUMIDOR DE INTELIGENCIA
emite una directiva y algunas responsabilidades e instrucciones para
la bsqueda de informacin. En base a esta directiva se desarrolla un
plan de bsqueda de informacin. Como consecuencia de este
planeamiento, el rgano encargado emite sus pedidos y solicitudes
respectivas.
Se debe tener en cuenta que la COMPARTIMENTACIN es un factor
determinante en cualquier servicio de inteligencia, es decir, no todos
estn informados ni tienen acceso a los planes de bsqueda de
informacin. Los accesos estn restringidos a grados y funciones
dentro del servicio de inteligencia. La bsqueda de la informacin
constituye una de las etapas fundamentales de la inteligencia y su
ciclo de produccin depende de la calidad de la informacin que se
obtenga. Su accin abarca desde el planeamiento hasta la
distribucin de las informaciones a los rganos respectivos.
En este marco temtico y como fuente de informacin es importante
citar los rubros a considerar como, Personalidades, Geografa,
- 101 -
TOMO - I
Militar, Economa, Poltica, Social, Moral y Cientfico Tecnolgica.

Este listado consignado por Sherman Kent(1) en su libro
INTELIGENCIA ESTRATGICA es actualmente recogida por la
mayor parte de los Servicios de Inteligencia del mundo.
La bsqueda de informacin y su posterior obtencin est regida por
algunos principios como, el de maximizar la explotacin de todas las
fuentes disponibles, crear nuevas fuentes, dar toda la informacin y
coordinar con los rganos de bsqueda ya que su contacto
permanente con las fuentes le permite pronunciarse sobre el nivel de
credibilidad de las mismas. Es vital mantener en confidencialidad la
identidad de la fuente, en algunas oportunidades est el riesgo de su
vida.
El tratamiento de la informacin de Fuente Abierta tiene algunas
particularidades como buscar publicaciones novedosas o exclusivas
a las que no se tiene acceso con facilidad, la seleccin de la fuente es
importante por que gran parte de la que se recibe o se tiene acceso es
irrelevante para los anlisis de inteligencia, la SNTESIS es un paso
sumamente cuidadoso por que en el reduccionismo con que se haga
se debe incluir slo lo vital o importante para el consumidor de
inteligencia.
Actualmente la obtencin de informacin por interceptacin
telefnica slo se puede realizar por mandato judicial y cuando la
seguridad del pas lo amerite. Su procesamiento reviste cierta
singularidad, ya que se debe realizar una evaluacin primaria de la
fuente y luego seleccionar lo que realmente tiene importancia.
Precisamente los rganos de seguridad para evitar ser interceptados
por servicios opositores se blindan con frmulas criptogrficas,
claves y proteccin tecnolgica.
-102-
TOMO - I
Es importante citar que la informacin obtenida y analizada en

cualquier servicio de inteligencia tiene su origen en un 75% en
fuentes abiertas, 20% en fuentes electrnicas y slo un 5% en
fuentes secretas.
Como se ha manifestado, la informacin obtenida va directamente
del rgano de bsqueda al rgano de procesamiento acompaado de
un documento llamado nota de informacin. Entendindose que la
produccin de inteligencia debe ser principalmente oportuna, es
necesario que la informacin no sea demorada en el rgano de
bsqueda y su evaluacin sea lo ms rpido posible. Antes de
distribuir la informacin se realiza una evaluacin primaria. En esta
evaluacin se determina.
a) La pertinencia de la informacin,
para asegurar que la misma llegue al
especialista que le concierne.
b) La urgencia de la informacin,
donde se determina la velocidad de su
tratamiento.
- 103 -
TOMO - I
El procesamiento de la informacin exige que el analista sea una

persona muy singular, profunda y muy versada en mltiples
disciplinas, al mismo tiempo es importante que tenga aspectos
comunes con los otros integrantes de su rgano de trabajo para que
exista unidad de doctrina. Respecto a esta temtica es imprescindible
citar el libro de W. Pla, Strategie Intelligence Production que al
referirse a la preparacin integral del analista y que manifiesta que la
forma como se resuelve cada problema debe estar influenciada por el
empleo que se le va a dar, es decir de acuerdo a la finalidad que se
persigue.
Tambin expresa Pla la importancia que tiene aclarar mediante
definiciones, que es lo que significa cada palabra con la finalidad de
evitar equivocaciones. Al realizar el procesamiento de las
informaciones resulta fundamental encontrar el significado de los
hechos y relacionarlos con otros para entender en su exacta
dimensin el fenmeno causa y efecto.
Respecto a la calificacin de la evaluacin se debe considerar con un
distintivo que puede ser una letra, un nmero o ambos elementos:
esta tipificacin responde a que un rgano proporcione una
informacin de dudosa exactitud o en su defecto el caso contrario. A
las Mltiples variantes se les clasifica y evala y se coloca la
identificacin en un ngulo del documento para que pueda
considerarlo su consumidor.
Es una operacin mental que consiste en descomponer un todo
estructural en sus elementos y establecer sus relaciones, desde una
perspectiva definida. Esta definicin tomada de W. Pla sintetiza de
manera ejemplar la definicin de anlisis de la informacin de
inteligencia, posiblemente adecuada para el mundo de la seguridad
desde las canteras de las Ciencias Sociales.
-104-
TOMO - I
Para realizar esta operacin, el analista necesita de un punto de vista

es decir un criterio o perspectiva superior, que est representado
por la orientacin que recibe del
consumidor en funcin a sus
necesidades de informacin.
Desde el punto de vista de la
Inteligencia Estratgica, el anlisis
comprende el examen detallado de la
informacin ya evaluada, elemento
por elemento, con el objeto de
determinar el grado en que ellos se
confirman,
suplementan,
o
contradicen entre si de tal manera
que se puedan establecer los hechos
aceptados y sus relaciones.
Es importante citar que el anlisis busca una doble finalidad,
establecer asuntos concretos y determinar las relaciones entre ellos.
Esto se logra descomponiendo cada informacin en sus elementos
bsicos y estableciendo la comparacin crtica de aquellos aspectos
relacionados con los procedentes de otras fuentes. La comparacin
crtica significa cotejar dos o ms datos sobre la misma temtica y
llegar a una conclusin lgica y aceptable.
Luego pasamos a la INTEGRACIN, que podra considerarse la
ltima fase en el proceso de reunin de la informacin evaluada, y en
la interpretacin de la sntesis final. Este paso puede darse
solamente despus que los hechos han sido analizados y se han
estudiado las relaciones entre ellos y su significado plantendose
todas las combinaciones posibles. Este ejercicio conduce
directamente a la integracin que parcialmente descansa en el
razonamiento deductivo.
- 105 -
TOMO - I
Si el anlisis es, bsicamente, el proceso de separar los aspectos de la

informacin y compararlos entre si o con otros semejantes, la
Integracin, es el proceso contrario. Consiste en reunir todos los
aspectos aceptados y con ellos producir la inteligencia estratgica
respectiva. Aunque tambin se puede expresar que el propsito de la
evaluacin y del anlisis es acumular la evidencia de los elementos
parciales, mientras que el de la integracin es deducir el panorama
formado por todos ellos. En la prctica, es importante citarlo, las
diferencias entre estos dos conceptos, entre anlisis e integracin, no
siempre estn claramente definidas.
Difusin
Es lo que podramos llamar, estricto sensu, el ltimo paso en la
produccin de inteligencia estratgica. Su objetivo es hacer llegar la
inteligencia procesada a los organismos y actores ubicados en la
toma de decisiones de manera oportuna y eficiente para que sea
utilizada adecuadamente. Los mtodos de difusin son
personalmente mensajes especiales o documentos de inteligencia,
los cuales una vez producidos se inscriben en un registro con su
nmero respectivo y su clasificacin de acuerdo a su importancia y
confidencialidad como secreto. Confidencia y Reservado. Despus de
algunos aos y, segn norma jurdica especfica en el marco de
acceso a la informacin, este documento se podr desclasificar.
Por una razn metodolgica debemos citar que los principales
documentos de inteligencia son:
a) Apreciacin de inteligencia:
Este documento sirve para difundir inteligencia tanto a los

actores principales, desde el punto de vista poltico, como al
Comando Superior desde la perspectiva militar.
-106-
TOMO - I
b) Nota de inteligencia:
Son documentos en los que se difunde inteligencia tanto a los

organismos superiores como a los colaterales, esta
documentacin se refiere a asuntos especficos cuyo
conocimiento y la superioridad del servicio de inteligencia,
ameriten que debe ser compartido por otras instancias
c) Informes
inteligencia:
peridicos
de
Son documentos que se emplean para difundir la inteligencia

producida durante un tiempo dado.
d)
Informe
inteligencia:
Especial
de
Es el documento que refleja una expectativa o inters especial

del consumidor de inteligencia sobre un determinado tema.
e) Boletines de inteligencia:
Son documentos en los que se sintetiza peridicamente la

situacin poltica, social o econmica de determinada
temtica. Puede ser diaria, semanal o mensual
- 107 -
TOMO - I
8. ESTRATEGIAS OPERATIVAS PARA LA LUCHA CONTRA LA

CORRUPCIN: DISEO Y EJECUCIN
La pregunta que uno se hace
cuando enfrenta la tarea de
investigacin es, cmo saber,
cmo conocer, realmente qu
es lo que ha pasado, cmo se
puede aproximar al fenmeno
real del caso que se quiere
investigar, es decir, como se
va a responder a la pregunta
de quin es o quines son los
verdaderos
responsables,
dnde se produjeron los
hechos y cmo se desarrollaron stos. La mayora de los hechos de
corrupcin en la Administracin de Justicia son cometidos por
autoridades judiciales con facultades y dominio pleno de las
circunstancias, determinando que muchos de estos delitos son
cometidos en el llamado escenario cerrado, en el cual el agente del
delito ha tenido todas las posibilidades de hacer desaparecer las
pruebas que pudieran incriminarlo, lo que hace de muy difcil
probanza estos delitos.
Aunado a ello, la indiferencia de algunas autoridades, el temor de los
agraviados, y la cultura de la corrupcin que impera en nuestro
medio; en muchos casos le permite a los investigados contar con los
elementos necesarios para procurarse un manto de impunidad. Por
otro lado, los investigados, se valen de ciertos medios de prensa para
tratar de desacreditar a los funcionarios encargados de la
investigacin, persecucin y juzgamiento de estos delitos,
atribuyndoles falsas imputaciones o esgrimiendo que no se trata de
-108-
TOMO - I
una investigacin imparcial y legal, sino que se trata de una

persecucin por algn inters en particular.
La corrupcin es un problema que afecta gravemente la legitimidad
del Estado de Derecho, de la democracia, distorsiona el sistema
judicial y constituye un factor de desintegracin social. La peor
consecuencia de ello ya se ha materializado, es decir hacer la justicia
por mano propia incluyendo el castigo para la autoridad judicial
responsable. Hace unos aos atrs, los medios de prensa hicieron
pblico un caso ocurrido en el Departamento de Cajamarca, en el que
una Juez haba sido tomada prcticamente como prisionera por la
poblacin enardecida, siendo conducida por las calles durante
aproximadamente tres horas, siendo posteriormente rescatada por
un fuerte contingente policial. El motivo fue una resolucin de
libertad de un adolescente acusado de violacin sexual en agravio de
una menor. Ms all de analizar si la resolucin fue justa o injusta, el
problema es que, cuando la poblacin tiene la percepcin de que las
autoridades son corruptas, ellos toman su propia decisin en una
situacin de exaltacin, lo que los convierte en una turba (grupo de
personas despojadas de la razn) con consecuencias irreparables en
algunos casos.
8.1.
Las tcnicas de investigacin de estos hechos se basan en el Mtodo

General de la Investigacin Criminal, que incluye el conocimiento
del hecho, acciones de inteligencia, la verificacin, planeamiento del
operativo, obtencin de las pruebas, etc. Investigar es obtener
respuestas y para ello hay que preguntar. Para toda investigacin, se
tiene dos grandes caminos:
- 109 -
TOMO - I
Preguntar a las personas:

denuncias, testimonios y
confesiones.
8.2.
Preguntarle a las cosas

(Evidencias):
En la investigacin se siguen ambos caminos, pero para la probanza

irrefutable siempre se tiene que contar con evidencias. En los
procedimientos para la investigacin por actos de corrupcin en la
Administracin de Justicia, nos podemos concentrar en dos
objetivos:
Investigacin sobre el elemento material de la corrupcin
Se denomina elemento material de la corrupcin, al beneficio que
obtiene el funcionario a cambio del acto de corrupcin. El ms
frecuente es el dinero en efectivo. Pero tambin hay casos de joyas,
especies otros objetos de valor. No menos usual son los favores
sexuales. Para ello hay que puntualizar los siguientes aspectos:
-110-
TOMO - I
8.3.
Pacto secreto
La existencia de acuerdo
previo entre el funcionario
judicial y el corruptor. La
Corrupcin puede ser activa
o pasiva.
Uso indebido de
las funciones y
poderes del
funcionario
Judicial.
Debe existir un
comportamiento voluntario
del funcionario judicial
contrario al Inters y mstica
del Poder Judicial.
Inters personal
del funcionario
Judicial.
La ganancia, cualquiera sea,

del funcionario judicial con el
uso indebido de sus funciones
o poderes pblicos
INVESTIGACIN
CORRUPCIN
SOBRE
EL
PRODUCTO
DE
LA
El producto de la corrupcin es la ganancia o favor que obtiene el

corruptor.
En la Administracin de Justicia puede ser obtener impunidad o la
Libertad mediante una resolucin o con la demora de los procesos.
Una resolucin favorable e injusta cuando existen dos partes en
litigio, etc.
Pero tambin existen casos en los que hay una supuesta ganancia
de quien tiene la razn, cuando el funcionario judicial corrupto exige
una ganancia para acelerar trmites o para asegurarle una resolucin
que le d la razn y que es justa.
Entonces se pueden puntualizar dos tipos de productos de la
corrupcin:
- 111 -
TOMO - I
a. Ganancia del corruptor.
Obtener una
resolucin favorable
sin merecerla
(inmediata o futura)
Perjudicar a
Terceros
b. Ganancia de la vctima
Obtener una
resolucin justa y
merecida.
8.4.
Acelerar los
trmites.
TCNICAS CRIMINALISTICAS
Las tcnicas Criminalsticas se aplican directamente sobre el sobre el

elemento material de la corrupcin.
Generalmente, el elemento material o la ganancia es el dinero en
efectivo, de joyas especies otros artculos de valor. Depende de la
ubicacin geogrfica del lugar de la corrupcin.
-112-
TOMO - I
No menos frecuente es un favor de ndole sexual. Cuando se trata de

dinero en efectivo, la tcnica Criminalstica probar que ese dinero
pertenece o estuvo en poder del favorecido y en el momento de la
intervencin est en poder del funcionario judicial, de manera
voluntaria y consciente.
Existen varias tcnicas, como el fotocopiado, marcado e
impregnacin de diferentes reactivos visibles e invisibles en los
billetes que a continuacin se detalla:
Polvos de Deteccin con Mancha Visible.

Los Polvos de Deteccin Mancha Visible slo deben ser utilizados
en recintos interiores, tomando en cuenta las aclaraciones
establecidas en el siguiente prrafo. El polvo de deteccin mancha
visible debe ser seleccionado de acuerdo a los colores de fondo del
objeto a tratar, para un mejor camuflaje. El objeto debe ser
empolvado cuidadosamente con un pincel aplicador suave.
Al tener contacto con el objeto ocurre una transferencia, el polvo
transferido toma contacto con la humedad propia de la
transpiracin, fluidos faciales o agua transformndose en una
solucin apareciendo un color vivo como resultado.
Los materiales de marcado, con componentes acuosos, son utilizados
en casos donde no existe una sospecha razonable del sujeto a ser
detectado.
- 113 -
TOMO - I
Algunas consideraciones a tener presentes antes de aplicar los

materiales de deteccin son:
Si el objeto a tratar es POROSO,

puede
ser
manchado
permanentemente y por lo
tanto inservible. Materiales
como
papeles,
cartones,
productos
textiles
y
termoplsticos caen en esta
categora.
Los materiales NO POROSOS

como el acero, vidrio, plsticos
y metales pintados o superficies de maderas pueden ser
recuperadas usualmente o limpiadas cuando se requiera.
Los polvos no deben ser utilizados en objetos sujetos a flujos de

aire ya que las partculas de manchas de deteccin pueden
contaminar grandes reas. En las situaciones en que el flujo de
aire es posible SOLO utilice PASTA DE DETECCION VISIBLE.
Si tiene dudas, utilice slo materiales de deteccin invisible

fluorescente no destructiva.
En caso de billetes, estos van tambin a manchar a los

funcionarios interventores al momento de contar el dinero para
formular las Actas. El dinero tambin va a quedar manchado.
Para la recuperacin del dinero tiene que hacerse un bao en
una solucin adecuada de hipoclorito de sodio, efectuada por un
tcnico de laboratorio en qumica.
-114-
TOMO - I
La aplicacin de este polvo es la misma que la de los polvos de

mancha visible, por lo tanto contiene las mismas restricciones
establecidas en ellos. La originalidad de este polvo es su dualidad de
color al revelarse. El contacto inicial con el objeto en conjunto con
humedad del cuerpo entrega un color azul vivo. Un color secundario
caf oscuros con puntos aparecer al ser expuesto a la luz natural.
Esto es de gran importancia cuando el intervenido intenta
escabullirse y tenga tiempo para lavarse las manos, con lo cual
desparecer la mancha color azul vivo, pero los puntos color caf
oscuro permanecern.
Utilice la pasta de deteccin en situaciones donde los polvos o
aerosoles de polos son inapropiados debido a la circulacin de aire,
humedad del aire o donde el objetivo a analizar no permita su
aplicacin.
Es resistente al agua y permanecer intransferible por un periodo de
tiempo prolongado. Tiene la consistencia de grasa ordinaria de
automvil. Aplique una delgada pelcula en el artculo objetivo
utilizando guantes de vinilo desechables o guantes de ltex. La pasta
es excelente para utilizar en manillas de puertas, cerraduras,
dispositivos de alarmas, telfonos de seguridad y vehculos, tanto en
interiores como exteriores.
En envasado del tubo permite una aplicacin controlada. Utilcelo
con cualquier luz de longitud de onda UV. La utilidad de ello en caso
de corrupcin con dinero, es que una vez que manipul el dinero, se
puede tambin seguir el rastro de alguna mana, gaveta, de algn
lugar que se manipul para esconder el dinero, o se escondi el
funcionario corrupto.
- 115 -
TOMO - I
La dificultad es que por ser una sustancia tipo vaselina, el

funcionario pueda Utilice la pasta de deteccin en situaciones donde
los polvos o aerosoles de polos son inapropiados debido a la
circulacin de aire, humedad del
aire o donde el objetivo a analizar
no permita su aplicacin.
Es
resistente
al
agua
y
permanecer intransferible por
un periodo de tiempo prolongado.
Tiene la consistencia de grasa
ordinaria de automvil. Aplique
una delgada pelcula en el artculo
objetivo utilizando guantes de
vinilo desechables o guantes de
ltex. La pasta es excelente para
utilizar en manillas de puertas, cerraduras, dispositivos de alarmas,
telfonos de seguridad y vehculos, tanto en interiores como
exteriores.
En envasado del tubo permite una aplicacin controlada. Utilcelo
con cualquier luz de longitud de onda UV. La utilidad de ello en caso
de corrupcin con dinero, es que una vez que manipul el dinero, se
puede tambin seguir el rastro de alguna mana, gaveta, de algn
lugar que se manipul para esconder el dinero, o se escondi el
funcionario corrupto.
Los polvos estn compuestos de varios colores naturales que se
mezclan con diversos fondos de objetos para reducir la deteccin
visual. Existen tablas que detallan el color natural del polvo, el color
de su fluorescencia y en que aplicaciones pueden ser usados cada
uno.
-116-
TOMO - I
Las propiedades de una buena adhesin facilitan trabajar tanto con

telas como cuerpos que son posibles de manipular con la mano.
Aplique una ligera capa de polvo al objetivo con un pincel suave. Son
de alta fluorescencia al ser expuestos a radiacin ultravioleta de
longitud de onda utilizando las fuentes de luz UV.
Es ideal para billetes, porque no son visibles las reacciones y el
impregnado a la luz natural o artificial y al manipular el papel
fiduciario tampoco es detectable por la funcin tctil. .
Sin embargo, muchos de los materiales existentes, como fluidos
biolgicos, polvos, resaltadores, residuos qumicos y otros pueden
tener reacciones similares a una fuente de luz ultravioleta,
generalmente la ms usada es de onda larga, es decir de 360 mm de
longitud de onda y pueden generar confusiones, dudas y argumentos
de los intervenidos. La mayor frecuencia es cuando la reaccin es de
color amarillenta-blanquecina. Para solucionar estos casos tambin
existen reactivos especiales, que a continuacin se detallan:
Polvo de Deteccin Invisible Fluorescente Clue Spray
Los polvos estn envasados en un contenedor rociador para que
puedan ser utilizados en superficies tanto porosas como no porosas.
Estas partculas extremadamente finas se mimetizan fcilmente en la
mayora de los artculos. El color piel es prcticamente invisible en
superficies negras o de colores claros. Son altamente fluorescentes al
ser expuestos a radiacin de longitud de onda UV.
Simplemente roce el Spray en cualquier superficie dejando una
delgada pelcula que al ser tocada se transferir a la piel, ropa o
cualquier objeto. Utilice el Clue Spray(*)en alfombras, azulejos,
maderas y prcticamente cualquier superficie donde transiten
personas con acceso restringido para su marcado y seguimiento.
- 117 -
TOMO - I
Esta es una tinta altamente fluorescente pero invisible utilizada

principalmente para colocar marcas identificables en todos los
metales. La tinta se seca rpidamente, es permanente y puede ser
aplicada con varillas de algodn o un pincel de punta fina. La tinta
fluoresce a un color azul/blanco brillante al ser expuesta a radiacin
de onda corta y larga (UV).
Laca para Monedas Fluorescente Invisible
Esta es una laca esmerilada que se seca rpidamente en forma
transparente, dejando una marca invisible pero altamente
fluorescente.
Es utilizada principalmente en maquinas relacionadas con monedas
y parqumetros en situaciones de marcado/ seguimiento. Aplquelo
con una varilla o pincel. Al ser expuesta a radiacin de onda corta o
larga (UV) fluoresce a un verde brillante.
Tinta de Escribir Fluorescente Invisible
Esta es una tinta de alta calidad para marcar permanentemente
papeles legales, acciones y otros documentos con una marca
totalmente invisible de identificacin. Utilcelo con varillas de
algodn, lapicero o en su defecto un palillo de madera para escribir
con l. Las marcas son altamente fluorescentes al ser expuestas a
radiacin UV onda larga y corta.
En la Administracin de Justicia el producto de la corrupcin,
mayormente es una resolucin favorable al corruptor y/ o contraria
a la otra parte segn el caso. En esto ltimo, se genera lgicamente
un reclamo de la parte afectada y pone en conocimiento el acto de
corrupcin. Sin embargo, cuando se trata de casos donde no exista
-118-
TOMO - I
una contraparte activa (es decir, no se reclama), es difcil que las

autoridades tengan conocimiento de dicho acto, salvo que la prensa
destape los actos de corrupcin.
Un sistema anticorrupcin ideal tendra como basamento el
CONTROL DE CALIDAD de las actuaciones y Resoluciones
Judiciales.
Es decir que existan un control de la calidad y legalidad de las
actuaciones y en especial las que se derivan de quejas. Es
indispensable la base legal para dichas actuaciones.
En nuestro pas, en las instituciones del Estado, el control del
correcto actuar tiene como base cdigos de tica y reglamentos de
sanciones, que no han surtido eficacia, pues la corrupcin es cada vez
ms institucionalizada. LA PRENSA a diario escandaliza a la
poblacin al poner al descubierto los actos de corrupcin, SIENDO
MS TRASCENDENTES los casos que involucran al SISTEMA
JUDICIAL, por ser su labor la de impartir justicia.
Dos son los aspectos fundamentales de la proliferacin de la
corrupcin:
- 119 -
TOMO - I
LA
INDIFERENCIA.
FALTA DE
CONTROL DE
CALIDAD
Hay indiferencia en todos los niveles, desde personas que conocen

actos de corrupcin y no los denuncian, en otros casos, hasta
aquellas que los permiten, pudiendo ejercer control. Esta situacin le
ha dado poder a la prensa, pues ella realiza pblicamente un control
de la calidad de los actos judiciales y moviliza inclusive a las ms
altas autoridades del pas.
Los actos de corrupcin, son CONDUCTA HUMANA. Una conducta,
una actitud, un comportamiento, una accin tiene el siguiente
proceso:
PRIMERO DEBE ENTENDER.
Es decir que debe tener pleno
conocimiento de lo que va a
realizar. Si no entiende es un
incapacitado o un incapaz. El
incapacitado tiene limitaciones
mentales y psicolgicas para
comprender, y el incapaz no sabe,
-120-
TOMO - I
le falta conocimientos y habilidades.

SEGUNDO DEBE SENTIR En la Administracin de Justicia el producto
de la corrupcin, mayormente es una resolucin favorable al
corruptor y/ o contraria a la otra parte segn el caso. En esto ltimo,
se genera lgicamente un reclamo de la parte afectada y pone en
conocimiento el acto de corrupcin. Sin embargo, cuando se trata de
casos donde no exista una contraparte activa (es decir, no se
reclama), es difcil que las autoridades tengan conocimiento de dicho
acto, salvo que la prensa destape los actos de corrupcin.
Debe tener sensibilidad, sentimientos, valores que lo impulsarn a
realizar lo correcto.
Esto se resume en la MISTICA INSTITUCIONAL. El que no siente, no
le importa si la consecuencia de sus actos afectan a otros, nicamente
le importa que no le afecte y/o la ganancia que pueda obtener.
TERCERO ACTUA.
Para realizar actos correctos y justos, tienen que estar presente
simultneamente los dos primeros, si falta el primero, la actuacin
ser incorrecta por incapacidad o falta de conocimientos con
ausencia de intencionalidad. Si falta el segundo, si hay conocimiento
y voluntad de hacer lo incorrecto.
En los actos de los funcionarios encargados de la Administracin de
Justicia, en cualquiera de los casos, una actuacin incorrecta ser
INJUSTA y las consecuencias afectarn a un tercero.
CONTROL DE CALIDAD.
- 121 -
TOMO - I
El control de calidad de las actuaciones de un funcionario, se enfocan

a que la actuacin sea correcta. Para ello es indispensable el primer
requisito. Para el control de calidad, el segundo requisito no interesa,
pues tenga o no sensibilidad el funcionario, debe hacer lo correcto.
Uno de los mejores mtodos para frustrar la corrupcin en materia

econmica, ha sido permitir el acceso del pblico a las transacciones
y registros contables. Es decir TRANSPARENCIA Y CONTROL DE
CALIDAD. De alguna manera se podra este mtodo para en control
de corrupcin en la administracin de justicia.
5. AGENTE ENCUBIERTO
Un agente encubierto o secreto es un funcionario de alguna
institucin del Estado, generalmente de cuerpos de la polica, que es
infiltrado en una organizacin criminal. La autorizacin y actuacin
-122-
TOMO - I
de los agentes encubiertos est regulada por la ley. El agente

encubierto acta con autorizacin judicial. De este modo, investiga el
crimen desde el interior de la organizacin criminal, actuando sin
exceder el marco de las garantas constitucionales bsicas y
aprovechndose de las oportunidades y facilidades que le brinda
aqul ya predispuesto a cometer un hecho delictivo.
Dado que algunos delitos slo son susceptibles de ser descubiertos y
probados si los rganos encargados de la investigacin logran ser
admitidos en el crculo de la intimidad en el que ellos tienen lugar, en
algunos sistemas judiciales se permite al juez designar por
resolucin a agentes de la fuerzas de seguridad en actividad para que
se introduzcan en forma encubierta como integrantes de
organizaciones delictivas, a fi n de obtener informacin sobre sus
integrantes, funcionamiento, financiacin, etc.
La regla es el mantenimiento del estricto secreto de la actuacin
del agente encubierto. En caso de revelacin de la identidad real
del agente encubierto, su situacin de peligro personal es asumida
por la ley y obliga a su proteccin cuando aqulla se produjo,
mediante las medidas adecuadas ordenadas antes de concretarse la
declaracin testimonial.
En el Proyecto de Reglamento del Ministerio Pblico se precisan los
siguientes principios:
Artculo 3.- Principios
- 123 -
TOMO - I
Los principios que orientan las tcnicas especiales de investigacin

son:
Principio de Especialidad:
la informacin
recolectada solamente
podr ser usada para
probar la acusacin que
fue materia de la
investigacin.
Principio de Subsidiaridad: se
aplicarn solamente si no
existen otros mtodos de
investigacin convencional
que posibiliten que el delito
sea detectado o sus autores
identificados.
Principio de
Proporcionalidad: se
usarn slo si la
proteccin del inters
pblico predomina sobre
la proteccin del inters
privado.
Principio de Necesidad:
slo se utilizarn
atendiendo a los fines de la
investigacin en relacin
con la importancia del
delito investigado.
Excepcionalmente puede ser utilizada para el esclarecimiento

de otros delitos.
Principio de Reserva: las actuaciones referidas a las tcnicas
especiales solo sern de conocimiento de los funcionarios
autorizados por ley.
En el caso especfico de la Investigacin de Corrupcin en la
Administracin de Justicia, se tendra que tener el marco legal
pertinente para la captacin, entrenamiento y utilizacin de una red
de agentes encubiertos pertenecientes a la OCMA que cumplan
funciones de secretarios, oficinistas, conserjes o chferes en los
-124-
TOMO - I
juzgados y salas del Poder Judicial, con la finalidad de descubrir,

verificar e informar sobre los casos de corrupcin.
9. INFLUENCIA DEL NARCOTRFICO EN LOS CASOS DE
CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS DEL PODER JUDICIAL
Las
actuales
condiciones
de
economa de mercado se mueven
bajo el principio de la apertura, la
desregulacin, la libre circulacin de
bienes y servicios, al menos en la
teora. Estos principios tambin
funcionan para los casos de ciclos
ilegales donde tambin concurren la
oferta y la demanda. Es el caso de los
principales trficos considerados
ilcitos: contrabando, piratera, rganos, personas, mujeres, nios,
etc., que movilizan parte visible de la economa mundial (entre 2 al
5% del PBI global, segn el Fondo Monetario Internacional, 1996).
Por otro lado, debemos anotar que el problema de la corrupcin
tiene muchas correlaciones con el poder poltico en el entendido que,
es desde all que se toman las decisiones que afectan la vida
econmica. Tenemos los casos recientes de los Presidentes Ernesto
Samper (Colombia), el General Garca Meza (Bolivia), el General
Noriega (Panam) y el caso peruano.
El fenmeno de la Corrupcin es un fenmeno que est ms
presente en un Estado de Derecho dbil (falta de voluntad poltica),
ineficiente, inequitativo, donde muchos intereses econmicos se
ponen en juego (caso Per); en nuestro caso, los hechos de
corrupcin tienen un antecedente histrico (la Consolidacin de la
- 125 -
TOMO - I
Deuda en 1850, el Guano en 1870, el militarismo a comienzos del

siglo XX, ver Basadre Jorge, y convergen con inequidades actuales de
carcter social y econmico.
Las relaciones entre Administracin de Justicia y Corrupcin,
exceden al problema de las drogas; exceden la situacin en el Per.
Es un problema mundial que tiene como centro la facultad del
sistema para decidir sobre la legalidad/ilegalidad de los
comportamientos humanos y en donde siempre hay dos posiciones:
la de los particulares y la del Estado frente a los potenciales
infractores. Curiosamente, en los Estados Unidos de Norteamrica
durante el 2007 los procesos judiciales contra el crimen organizado y
el lavado de dinero, se redujeron en 38% y 25%, respectivamente
(por casos de delitos de migracin). Pero, debemos reconocer que los
casos de corrupcin se han hecho ms visibles en el tema de Lucha
contra las Drogas. En el plano domstico, no podemos soslayar, el
antecedente inmediato de la dcada pasada: el proceso de
cooptacin del Poder Judicial por el poder poltico. El
funcionamiento del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, su rol en el
nombramiento de magistrados, el manejo del presupuesto, el manejo
de causas; y fundamentalmente el papel de Montesinos y el SIN, en la
negociacin con determinados narcos.
7.1. EL TEMA DE LAS DROGAS Y EL DELITO DE TID
El Articulo 8 de la Constitucin seala que El Estado combate y
sanciona el trfico ilcito de drogas. Asimismo, regula el uso de
txicos sociales. De forma similar a la Carta de 1979, observamos
que el constituyente guarda una definicin contradictoria, simblica
e ineficaz respecto al a cautela de la Salud Pblica. Mientras son las
drogas de carcter legal alcohol y tabaco- las que ocasionan los
mayores perjuicios a la salud pblica (muertes y lesiones por
accidentes de trnsito ocasionados por consumo de alcohol o
-126-
TOMO - I
cantidad de cncer por consumo de tabaco), el Estado las tolera, las

regula y se beneficia con ellas. Sin embargo, con las de carcter
ilegal, incluida la Hoja de Coca, establece un rgimen de no
tolerancia, pese a que la daosidad en trminos de prevalencia de
uso, abuso, uso problemtico e impactos en la salud pblica, son
mucho menores.
Por otro lado, el Art.2.24.f de la Carta de 1993 establece que Nadie
puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o
por las autoridades policiales en caso
de flagrante delito Estos plazos no
se aplican a los casos de terrorismo,
espionaje y trfico ilcito de drogas.
En tales casos, las autoridades
policiales
pueden
efectuar
la
detencin preventiva de los presuntos
implicados por un trmino no mayor
de
quince
das
naturales.
Nuevamente, el constituyente tiene
una
reaccin
general,
no
proporcional: todos los casos de TID forman parte de la excepcin a
la
norma
general:
poseedores,
consumidores,
micro
comercializadores, sin ninguna posibilidad de hacer una seleccin
acorde a la peligrosidad del agente.
El tipo general establecido en el artculo 296: fundamentalmente los
actos de fabricacin y trfico, ha dejado precisamente por fuera los
actos de cultivo y de consumo. Adicionalmente, los cambios
ocurridos con el delito de receptacin (L.27765 del 2002),
comercializacin cultivo de amapola y marihuana (L.28002 del
2003), lavado de dinero (L.26223 de 1993 y 27225 de 1999),
siembra compulsiva de coca/amapola (L.26223 de 1993), comercio y
cultivo de adormidera (L.26332 de 1994 y L.28002 del 2003),
- 127 -
TOMO - I
muestran que el modelo penal ha seguido una sola direccin: mayor

represin, sin En el plano domstico, no podemos soslayar, el
antecedente inmediato de la dcada pasada: el proceso de
cooptacin del Poder Judicial por el poder poltico. El
funcionamiento del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, su rol en el
nombramiento de magistrados, el manejo del presupuesto, el manejo
de causas; y fundamentalmente el papel de Montesinos y el SIN, en la
negociacin con determinados narcos.
Se confa todo el problema a la Justicia Penal, tanto los de pobreza
rural (desarrollo rural alternativo en la selva alta), los problemas de
Salud Pblica relacionados al suministro y el consumo tambin; los
problemas ms especficos de la marginacin urbana, la exclusin
social, la pobreza en general.
Frente a esta situacin, a nivel institucional tenemos una relacin
asimtrica entre el Presupuesto otorgado en relacin al PBI peruano;
por otro lado, se mantiene la tradicional dependencia al poder
poltico (ejemplos: debilitamiento del sistema anticorrupcin,
evoluciones del sistema antiterrorista).
Por otro lado, a nivel operativo tenemos a la Polica Nacional
(DIRANDRO), la Procuradura de Drogas (25,000 casos 2006/45,000
casos 2007), el Ministerio Pblico como titular de la investigacin y
la accin penal; el conjunto del Poder Judicial, INPE. A nivel poltico,
tenemos a DEVIDA (comisin multisectorial) y cada uno de los
Ministerios involucrados. El reciente caso de la creacin de la Oficina
Nacional de Corrupcin (prevenir, investigar, coordinar, vigilar y
preservar la tica pblica), puede ser un caso de posible contienda
y confusin a nivel institucional. La arquitectura institucional del
Estado peruano, resulta absolutamente insuficiente y muchas veces
contradictoria.
-128-
TOMO - I
Podemos identificar la existencia de puntos crticos en el

funcionamiento del sistema penal y en la persecucin del delito de
drogas (sobre todo los casos ms complejos), que pueden resultar
claves al momento de determinar
la situacin de los implicados, esto
es, en la elaboracin de la denuncia
penal y a lo largo de las distintas
fases del proceso como en la
recepcin de la denuncia penal y en
la determinacin del tipo aplicable.
Asimismo, puede ser importante en
el dictamen y en la acusacin del
Ministerio Pblico, en el auto de
enjuiciamiento, en la sentencia, en
la apelacin y en el otorgamiento de los beneficios penitenciarios. A
nivel de ofrecimiento de pruebas podemos identificar otros
problemas crticos: pesaje de la droga, discrecionalidad, peritajes,
controversia, examen toxicolgico, interceptacin telefnica,
autorizacin judicial. A la luz de la experiencia reciente, el nuevo
modelo procesal penal ofrece un equilibrio entre cosas positivas y
algunas no tanto. Entre las primeras, mayor celeridad procesal; el
respeto a la oralidad; una mayor transparencia y las garantas
necesarias a las partes.
Entre las segundas, debemos sealar, carga heredada; el manejo de
pruebas y exposiciones; la falta de recursos. Con los recientes
Decretos Legislativos tenemos que nuevamente, el Congreso evade
responsabilidad en su produccin legislativa en materia de Trfico
Ilcito de Drogas (TID) y criminalidad compleja; como hemos podido
observar, desde 1991: Cdigo Penal (982); Cdigo de Procedimientos
Penales (983); Cdigo Procesal Penal de 1991(id); Cdigo Procesal
Penal 2004 (id); Ley Antiterrorista (985); Ley contra Lavado de
- 129 -
TOMO - I
Activos (986); Ley de Colaboracin Eficaz en Criminalidad

Organizada (987);
Ley sobre Limitacin de Derechos en Investigacin Preliminar (988);
Ley de Intervencin PNP y MOP en Investigacin Preliminar; Cdigo
del Nio y Adolescente (990); Ley que regula control de
comunicaciones (991); Ley de Prdida de Dominio (992), ms de 200
modificaciones legales (agravamiento de pena); no han contribuido a
reducir la criminalidad. Acaso ayudan a mayor selectividad y
eficiencia? Aparecen como demasiados encargos al sistema penal y
cero estrategias.
A manera de conclusiones y recomendaciones: se requiere descargar
al sistema de justicia penal de tantas responsabilidades, que deben
ser asumidas por el sub sistema de Educacin, Cultura, la Familia, el
Estado en otras vertientes. Por otro lado, se debe fomentar la
probidad en las personas, la internalizacin de valores a nivel
jurisdiccional y por ltimo privilegiar la prevencin y sancin.
10. LEY DE PROTECCIN AL DENUNCIANTE
El da 22 de junio, se pblico la Ley N 29542, mediante la cual se

aprueba la Ley de proteccin al denunciante en el mbito
administrativo y de colaboracin eficaz en el mbito penal. Esta ley
tiene como objeto proteger y otorgar beneficios a los funcionarios y
servidores pblicos, o a cualquier ciudadano, que denuncien en
forma sustentada la realizacin de hechos arbitrarios o ilegales que
ocurran en cualquier entidad pblica y que puedan ser investigados
o sancionados administrativamente.
-130-
TOMO - I
Cabe resaltar que esta ley define como hechos arbitrarios o ilegales a
aquellas acciones u omisiones realizadas por los funcionarios y
servidores pblicos que contravengan las disposiciones legales
vigentes y afecten o pongan en peligro la funcin o el servicio
pblico.
Esta ley, tambin indica quienes son los beneficiarios del mismo,
excepciones y los requisitos que debe tener la denuncia para
proceder a otorgar las medidas de proteccin correspondientes.
Un aspecto importante de esta ley, est dado en que aquel que
denuncia ante la Contralora General de la Repblica un hecho
arbitrario o ilegal a sabiendas que no se ha cometido, o el que simula
pruebas o indicios de su comisin que puedan servir de motivo para
un proceso de investigacin administrativa, es sancionado con un
multa no mayor de 5 UIT sin perjuicio de las responsabilidades
civiles y penales que hubiera a lugar.
Finalmente esta norma modifica expresamente el artculo 1 de la Ley
N 27378 referido al objeto de los beneficios por colaboracin eficaz
en el mbito de criminalidad organizada.
- 131 -
TOMO - I
CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS DE LA
LA CORRUPCIN
DE LOS
FUNCIONARIOS DE
ADMINISTRACIN
DE JUSTICIA
-132-
TCNICAS DE
INTELIGENCIA
EN LA
DETECCIN DE
DELITOS DE
CORRUPCIN EN
EL PODER
JUDICIAL
ESTRATEGIAS
OPERATIVAS
PARA LA LUCHA
CONTRA LA
CORRUPCIN:
DISEO Y
EJECUCIN
Se ha hecho evidente que en todos los mbitos de la

administracin Pblica, la corrupcin ha sido un
patrn recurrente en muchos de ellos, sean de las altas
esferas administrativas (Alta jerarqua) o, en los
niveles intermedio o bajo. Pero en todos ellos, se
refleja una tendencia casi constante.
La informacin se origina en una fuente, que es un
conjunto de medios como revistas, peridicos, canales
de televisin, estaciones de radio o informadores
espordicos, fijos, profesionales, fortuitos o
inconscientes, los mismos que emiten un mensaje.
Esta informacin est dividida en dos tipos; abierta, a
la que puede acceder cualquiera y la clasificada, que
solo puede ser vista por determinadas personas.
Tambin se debe de tener en cuenta que existen las
fuentes primarias, que son aquellas en donde la
informacin se obtiene sin ningn procesamiento. Por
su parte, las fuentes secundarias son aquellas en donde
la informacin est parcialmente procesada. Luego
existen las fuentes regulares, que son aquellas que
proporcionan informacin de manera sistemtica y
constante; y finalmente las fuentes ocasionales, que
son las que proporcionan informacin de manera
espordica.
a) Preguntar a las personas: denuncias, testimonios y
confesiones.
b) Preguntarle a las cosas (Evidencias):
Investigacin sobre el elemento material de la corrupcin
a. Pacto secreto
b. Uso indebido de las funciones y poderes del funcionario
Judicial.
c. Inters personal del funcionario Judicial.
INVESTIGACIN SOBRE EL PRODUCTO DE LA
CORRUPCIN
Preguntar a las personas: denuncias, testimonios y

confesiones.
Preguntarle a las cosas (Evidencias):

INVESTIGACIN SOBRE EL PRODUCTO DE LA
CORRUPCIN
CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS DE LA
INFLUENCIA
DEL
NARCOTRFICO
EN LOS CASOS
DE CORRUPCIN
DE
FUNCIONARIOS
DEL PODER
JUDICIAL
LEY DE
PROTECCION AL
DENUNCIANTE
TOMO - I
Las actuales condiciones de economa de mercado se

mueven bajo el principio de la apertura, la
desregulacin, la libre circulacin de bienes y
servicios, al menos en la teora.
Es el caso de los principales trficos considerados
ilcitos: contrabando, piratera, rganos, personas,
mujeres, nios, etc., que movilizan parte visible de la
economa mundial (entre 2 al 5% del PBI global,
segn el Fondo Monetario Internacional, 1996).
Las relaciones entre Administracin de Justicia y
Corrupcin, exceden al problema de las drogas;
exceden la situacin en el Per.
El funcionamiento del Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial, su rol en el nombramiento de magistrados,
el manejo del presupuesto, el manejo de causas; y
fundamentalmente el papel de Montesinos y el SIN,
en la negociacin con determinados narcos.
Por otro lado, el Art.2.24.f de la Carta de 1993
establece que Nadie puede ser detenido sino por
mandato escrito y motivado del juez o por las
autoridades policiales en caso de flagrante delito
El tipo general establecido en el artculo 296:
fundamentalmente los actos de fabricacin y trfico,
ha dejado precisamente por fuera los actos de cultivo
y de consumo.
Adicionalmente, los cambios
ocurridos con el delito de receptacin (L.27765 del
2002), comercializacin cultivo de amapola y
marihuana (L.28002 del 2003), lavado de dinero
(L.26223 de 1993 y 27225 de 1999), siembra
compulsiva de coca/amapola (L.26223 de 1993),
comercio y cultivo de adormidera (L.26332 de 1994
y L.28002 del 2003)
El da 22 de junio, se pblico la Ley N 29542,

mediante la cual se aprueba la Ley de proteccin al
denunciante en el mbito administrativo y de
colaboracin eficaz en el mbito penal.
Esta ley, tambin indica quienes son los
beneficiarios del mismo, excepciones y los
requisitos que debe tener la denuncia para proceder a
otorgar las medidas de proteccin correspondientes.
- 133 -
TOMO - I
-134-
TOMO - I
EVALUACIN
PREGUNTA
RESPUEST
A
V
Los funcionarios y servidores pblicos que

seala la ley o que administran o manejan
fondos del Estado o de organismos
sostenidos por este deben hacer declaracin
jurada de bienes y rentas al tomar posesin
de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar
en los mismos.
El da 23 de junio, se pblico la Ley N

29542, mediante la cual se aprueba la Ley de
proteccin al denunciante en el mbito
administrativo y de colaboracin eficaz en el
mbito penal.
El rgimen laboral del empleado pblico

debe garantizar el acceso en condiciones de
igualdad a la funcin pblica, debiendo ser
razonables y objetivos los criterios y
procedimientos para acceder a ella.
El Art. 40 de l Constitucin precisa con

respecto a la denominada Carrera
Administrativa, que la ley regula el ingreso a
la carrera administrativa, y los derechos,
deberes y responsabilidades de los
servidores pblicos.
El principio de necesidad se aplicarn

solamente si no existen otros mtodos de
- 135 -
TOMO - I
investigacin convencional que posibiliten

que el delito sea detectado o sus autores
identificados.
6
En el principio de proporcionalidad la
informacin recolectada solamente podr
ser usada para probar la acusacin que fue
materia de la investigacin.
De acuerdo al Artculo 39 de la Constitucin,

todos los funcionarios y trabajadores
pblicos estn al servicio de la Nacin.
El problema de corrupcin pblica y privada

en nuestro pas es un problema de vieja data
que se puede ver de manera evidente en
nuestro propio proceso histrico, en donde
ha ido de la mano con nuestro traumtico
desarrollo como Estado.
Un agente cubierto es un funcionario de

alguna institucin del Estado, generalmente
de cuerpos de la polica, que es infiltrado en
una organizacin criminal.
10
El producto de la corrupcin no es la
ganancia o favor que obtiene el corruptor.
-136-
TOMO - I
BIBLIOGRAFA
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19. GONZALES PRADA, MANUEL, Obras Completas, Editado por la
Pontificia Universidad Catlica, Lima 2001,
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21. GORDON TULLOCK. "Los motivos del voto". Espasa Calpe S.A.,
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23. GRACIA MARTN, El actuar en lugar de otro, conferencia dictada
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24. GRACIA MARTIN, Luis, El actuar en lugar de otros en Derecho
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25. GUZMN NAPUR, Christian. Una aproximacin a la aplicacin
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1980
27. KRIELE, ob. cit., p. 209. DONNA, Edgardo A., Teora del delito y de
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Crdoba, 1974, t. VII
29. PEA CABRERA, Ral, Manual de Derecho Penal, Parte Especial,
Editorial San Marcos, Lima 2001
- 139 -
TOMO - I
30. PIZZORNO, A. Introduccin al libro de Donatella della Porta, Lo

scambio occulto. Casi di corruzione politica in Italia. Bologna,
1992.
31. ROJAS V ARGAS, Fidel Delitos contra la Administracin Pblica.
1" edicin, Editorial Grijley, Lima, 1999
32. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica.
Grijley, Lima, 2000
33. ROQUE CITADINI, Antonio. El control externo
Administracin Pblica. Max Limonad, Sao Paulo, 1995
de
la
34. ROXIN, Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, Marcial

Pons, 1999.
35. RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique.
Constitucin y sociedad poltica. Mesa Redonda Editores, Lima,
1985, P. 260
36. SABAN GODOY. "Corrupcin, derecho, poder". En Claves de la
razn prctica, 19, 1992.
37. SNCHEZ MARN, Miguel. El control de las Administraciones
Pblicas. Tecnos, Madrid, 1991
38.
-140-
VILLA STEIN, Comentarios sobre el delito contra la

Administracin Pblica, Revista Jurdica Aequitas, editado por la
Facultad de Derecho y CC.PP. de la UNMSM, Nmero XVII, Ao 5,
Lima 1997
TOMO - I
ANEXO
JURISPRUDENCIA
- 141 -
TOMO - I
-142-
TOMO - I
Los delitos vinculados con la corrupcin de los funcionarios han

merecido en los ltimos aos una atencin preferente por parte de la
doctrina y de la jurisprudencia, debido al mayor alcance que respecto
de ellos ha logrado el sistema punitivo. En el presente informe el
autor analiza el delito de cohecho propio en sus modalidades activa y
pasiva, brindando tiles referencias doctrinarias, legislativas y
jurisprudenciales nacionales y extranjeras que permiten comprender
adecuadamente el mbito tpico de este delito.
I. INTRODUCCIN
El delito de Cohecho propio, en sus formas pasiva y activa, se
describe ahora en tres modalidades tpicas diferenciada: a)
aceptacin o recibo por parte del intranei de donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en
violacin de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a
ellas; b) solicitud directa del intranei o indirecta a travs de otra
persona, de donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio,
para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o a
consecuencia de haber faltado a ellas; c) condicionamiento del
ejercicio de la funcin a la entrega o promesa de donativo o ventaja.
En la primera hiptesis tpica nos hallamos ante un delito de cohecho
propio en su forma pasiva. Las otras dos figuras delictivas describen
formas de cohecho propio activo. Sobre todo la contenida en el tercer
prrafo del artculo 393 porque en ella el condicionamiento del
ejercicio de la funcin a la entrega o promesa de donativo o ventaja
requiere, para su realizacin, una propuesta venal originada en el
funcionario o servidor pblico. Se trata de una forma agravada de
cohecho propio activo porque el intranei condiciona su conducta
funcional a la entrega o promesa de un beneficio ilcito.
- 143 -
TOMO - I
Es evidente que tal condicionamiento debe ser dado a conocer a

travs de una solicitud de corrupcin, en donde el intranei pide a un
particular donativo o ventaja para favorecerlo al momento de ejercer
los deberes propios del cargo o del empleo. Caso contrario, si el
condicionamiento no es satisfecho, el intranei omitir llevar a cabo
sus deberes funcionales en forma imparcial o los efectuar en forma
deficiente, perjudicando al destinatario de la funcin pblica y a la
propia administracin estatal (en forma directa).
El funcionario o el servidor pblico pueden alterar la imparcialidad
en el ejercicio de la funcin condicionndola desde el inicio o
despus que esta ya ha empezado a desarrollarse legalmente.
A partir del momento en que el intranei hace conocer al particular la
condicin para favorecerlo quebranta su obligacin de actuar
imparcialmente en el ejercicio del cargo pblico. Es en este punto en
donde se encuentra la diferencia entre esta forma de cohecho activo
propio y el cohecho impropio descrito en el artculo 394 (en sus
modalidades pasiva y activa): en el cohecho propio el agente acta
faltando a su obligacin de imparcialidad mientras que en el cohecho
impropio el intranei puede cometer el delito aun sin faltar a esta
obligacin o a las dems que son propias del cargo o empleo. La ley
penal lo castiga solo por el hecho de lucrar o aprovecharse de la
funcin en forma indebida, sin necesidad de que haya infringido sus
otros deberes especficos.
A diferencia de la redaccin anterior, la vigente ha ganado en
claridad expositiva al describir en prrafos independientes cada una
de las formas de cohecho propio, en sus modalidades activa y pasiva.
Por otro lado, significa un avance en cuanto a la concordancia del
tipo de cohecho con el bien jurdico tutelado en forma genrica (el
correcto ejercicio de la administracin pblica) y con el principio de
-144-
TOMO - I
proporcionalidad contenido en el artculo VIII del Ttulo Preliminar

del Cdigo Penal.
Es en este ltimo aspecto en donde se aprecia con mayor nitidez el
acierto del legislador al dar un trato penal diferente al cohecho
pasivo propio y al cohecho activo propio. No hay duda de que la
actual tipificacin obedece al principio de proporcionalidad al
conminar con mayor pena el cohecho del funcionario que solicita la
ddiva en comparacin al cohecho pasivo, en donde el intranei solo
se limita a aceptar o recibir el beneficio o la propuesta venal.
Hay ms desvalor de acto y mayor puesta en peligro del bien jurdico
en la conducta del funcionario o servidor pblico que solicita el
donativo, promesa o ventaja que en la del funcionario que acepta o
recibe los beneficios ilcitos. El legislador ha tomado en cuenta la
proporcin que debe existir entre los criterios que sirven de base al
desvalor penal y a la consiguiente reaccin punitiva: el cohecho
activo propio contiene mayor desvalor de acto y de resultado
(incremento de la puesta en peligro del bien jurdico) con respecto al
cohecho pasivo propio, de all su trato penal agravado.
II. ANTECEDENTES HISTRICOS
A lo largo de la historia, el fenmeno de la corrupcin est
indisolublemente ligado al ejercicio del poder. Sus orgenes se
remontan a las relaciones de mando-obediencia establecidas en las
primeras organizaciones sociales basadas en la autoridad de un
grupo (casta privilegiada, nobleza) o de un lder (militar, religioso).
De all que no es exagerado afirmar que la corrupcin ha existido
siempre, porque siempre ha habido poder entre los hombres, y
cuando tal poder ha carecido de cauces y linderos predeterminados,
los actos corruptos han tendido a desbordarse fuera de todo control.
- 145 -
TOMO - I
No obstante, es necesario advertir que el trmino corrupcin se

usaba desde la Antigedad clsica hasta el Renacimiento en un
sentido mucho ms amplio que el que se utiliza actualmente. En las
obras de Platn, Aristteles y Maquiavelo se lo utiliza para referirse a
la salud moral del conjunto de la sociedad antes que a las acciones de
los individuos.
Para Tucdides, por ejemplo, la toma ateniense de Melos, desprovista
de otra justificacin que la mera necesidad de conquista implicaba
la corrupcin del Estado.
El cohecho o corrupcin como forma delictiva nace en Roma.
Empieza a sancionarse desde que rige la lex de pecuniis repetundis
que obligaba a devolver lo indebidamente recibido, elevado al doble.
Los romanos establecieron el delito de concusin (crimine
repetundarum) para castigar a quien corrompa el cargo
pblicamente encomendado, al recibir dinero ilcitamente. A travs
de esta figura delictiva se reprima a los funcionarios encargados de
dirimir conflictos entre particulares (jueces) que perciban
indebidamente sumas de dinero por la tarea que deban prestar ad
honrem. El derecho, entonces, reconoci a los damnificados una
accin que permita a los particulares repetir del funcionario las
sumas cobradas por sus oficios de manera ilcita.
Durante el rgimen absolutista de los siglos XVI al XVIII, la
corrupcin se confundi con los privilegios de las castas
gobernantes. La nobleza y el clero no rendan cuenta de sus actos
ante ningn rgano de control y la administracin de los recursos
econmicos era llevada a cabo arbitrariamente, sin limitacin o
regulacin legal.
-146-
TOMO - I
En la propia definicin del absolutismo se encuentra la justificacin

del abuso de poder, piedra angular de la corrupcin: soberana
monrquica sin lmites y sin control, que no reconoce a los sbditos
ms que el deber de obedecer.
Si bien los tericos del absolutismo sostenan que el poder real
estaba limitado por la ley divina y el derecho natural, tales
parmetros eran ineficaces ante la inexistencia de un poder judicial
independiente de la Corona y con la capacidad suficiente para hacer
cumplir sus preceptos.
A fines del siglo XVIII, cuando el poder monrquico absoluto es
desplazado por la burguesa republicana, el fenmeno de la
corrupcin adquiere un nuevo matiz: son corruptos los actos de los
funcionarios que incumplen las obligaciones propias del cargo,
dirigiendo el ejercicio del poder pblico a la satisfaccin de fines
particulares.
Con la modernidad llega la distincin entre res pblica y mbito
privado. El Estado ya no se identifica con la persona del soberano y el
cumplimiento de sus funciones se encuentra preestablecido en
normas positivas. El funcionario, representante del poder del pueblo,
solo est dotado de poderes limitados por la ley y, por tal motivo,
est sujeto a obligaciones impersonales.
La capacidad autnoma de decisin de los funcionarios no es
absoluta, est regulada por el derecho en forma expresa y se
circunscribe al ejercicio de los cargos pblicos.
El sentido moderno del trmino corrupcin se relaciona ms con el
quebrantamiento de las limitaciones del poder.
- 147 -
TOMO - I
III. CONCEPTO
La raz etimolgica de la palabra corrupcin proviene del latn, en
donde el verbo corruptus significa romper. Es decir, con esta
palabra se denota un estado trastocado, alterado, fuera de su curso
normal.
An no se ha logrado elaborar un concepto uniforme del fenmeno
de la corrupcin. Su propio carcter proteico y clandestino
obstaculizan una aprehensin intelectual objetiva. Por otro lado, en
la tarea de construir su concepto doctrinario o legal se filtran
innumerables prejuicios ideolgicos etizantes. Estos ltimos tienden
a justificar intervenciones autoritarias del poder estatal en esferas
reservadas al mbito privado o al libre desarrollo de los derechos
individuales.
En vista de esta situacin, coincidimos con Albert Calsamiglia cuando
nos habla del relativismo de un concepto o teora de la corrupcin.
Sobre todo si se pretende resolver problemas prcticos con estas
herramientas conceptuales. Tanto la teora como el concepto de
corrupcin han de tener en cuenta las condiciones y las prcticas
sociales sobre las que se proyectan. De esto se colige que la
corrupcin es relativa a unas prcticas sociales, lo que exige
aceptar que la misma conducta puede considerarse corrupta en una
sociedad y no corrupta en otra.
Los cuestionamientos o el escepticismo ante la posibilidad de contar
con una definicin universal de corrupcin, enfrentan en un arduo
debate a los relativistas, que acentan los aspectos microculturales,
y a los universalistas, quienes propugnan un modelo tico basado en
los derechos fundamentales.
-148-
TOMO - I
Tomando en cuenta la perspectiva relativista, en una sociedad

genuinamente democrtica, la corrupcin no puede ser aceptada
porque ello implicara admitir el quebrantamiento de la Constitucin
por parte de los funcionarios que ejercen el poder.
Como indica Joaqun Gonzles, la corrupcin tiene un carcter
antidemocrtico y puede inclusive afirmarse que corrupcin y
democracia son conceptualmente incompatibles, de tal suerte que
el declinar de la democracia est asociado a la generalizacin de la y
all donde la democracia existe realmente, los comportamientos
ilcitos solo de manera marginal tienen cabida.
En una democracia los funcionarios y polticos deben aceptar y
seguir las reglas del Derecho, deben guardar lealtad al sistema
sabiendo que de no hacerlo sern pasibles de sanciones
administrativas y penales. Es decir, han de tener la certeza de que la
legalidad de los actos de poder es controlada en forma eficaz,
oportuna e imparcial.
En la actualidad, se procura formular un concepto suficientemente
comprehensivo de corrupcin. Sobre todo porque esta actividad
ilcita no solo se presenta en el Sector Pblico, sino tambin en el
privado. De esta manera, por corromper se entiende ofrecer
retribucin o recompensa o aceptarla, bien para eludir deberes
nacidos de la ley o de los compromisos contractuales, bien para
otorgar beneficios no existentes segn esa misma ley o aquel
contrato.
De manera ms precisa, Calsamiglia propone un concepto que
permite agrupar una amplia gama de actividades corruptas en la
esfera pblica o privada: se da corrupcin cuando una persona que
ocupa una posicin especial para hacer determinadas cosas es
inducida mediante beneficios o expectativas de beneficios a hacer
- 149 -
TOMO - I
algo que favorece al inductor y supone una deslealtad hacia el grupo

o la organizacin a la que pertenece, de tal manera que en la
relacin de corrupcin son cruciales el corruptor, el corrupto, el
beneficio, la expectativa de contraprestacin y el secreto.
Asociando el fenmeno social de la corrupcin a la conducta ilcita
de los funcionarios pblicos, Bobbio la define como un fenmeno
por medio del cual un funcionario pblico es impulsado a actuar de
un modo distinto de los estndares normativos del sistema para
favorecer intereses particulares a cambio de una recompensa.
Corrupto es, por lo tanto, el comportamiento ilegal de aquel que
ocupa un papel dentro de la estructura estatal. Conforme a lo
establecido en el Cdigo Penal se puede definir genricamente el
delito de corrupcin de funcionarios como la aceptacin o solicitud
hecha por un funcionario o servidor pblico de una retribucin no
debida, dada o prometida para cumplir, omitir, retardar o
condicionar un acto de su cargo, quebrantando sus deberes (cohecho
propio) o sin infringirlos (cohecho impropio).
Es un delito que solo puede ser cometido por un funcionario o
servidor intranei a la Administracin Pblica. El particular o extranei
que ofrece la ddiva, con la que determina al funcionario para que
cometa el ilcito, no puede ser considerado coautor del delito porque
la corrupcin de funcionarios es un tipo especial propio. En todo
caso, debe ser considerado instigador y la pena a aplicrsele es la que
le corresponde al autor (art. 24 C. P.).
En el delito de corrupcin se produce una instrumentalizacin del
cargo con fines ajenos a los pblicos. Esta caracterstica es resaltada
por Joaqun Gonzles cuando indica que
la violacin del deber y la utilizacin ilcita del poder recibido por el
titular de la especial situacin jurdica constituyen el sustrato comn
-150-
TOMO - I
de todas las formas de corrupcin, por lo que se entiende por

prctica corrupta toda accin u omisin tendente a obtener una
ventaja ilcita de cualquier naturaleza, ya sea para s o para otro,
llevada a cabo con violacin de un deber jurdico por quien se halla
en una posicin singular, y de la cual se deriva un perjuicio efectivo
para tercero o el riesgo de su produccin.
En la doctrina penal espaola Conde-Pumpido dice que existe el
delito de cohecho cuando un funcionario pblico recibe por s o por
persona interpuesta ddivas o promesas por realizar un hecho, sea o
no delictivo, relacionado con el ejercicio de su cargo.
IV. BIEN JURDICO
Tanto el cohecho propio pasivo como el cohecho propio activo son
delitos que, de manera genrica, atacan a la Administracin Pblica,
objeto de proteccin jurdica de carcter supraindividual e
institucional. Especficamente, estas figuras tpicas tienen la finalidad
de tutelar el normal desarrollo de la administracin estatal y, a la
vez, resguardar la confianza de la ciudadana en la imparcialidad y
eficacia en el ejercicio de los actos administrativos. Ambos aspectos
del bien jurdico son merecedores de proteccin penal y sufren
menoscabo cuando los funcionarios o servidores pblicos infringen
sus deberes por retribucin pecuniaria o de cualquier otro tipo. El
actuar venal de los funcionarios vulnera doblemente el bien jurdico
tutelado pues, por una parte, no ejecutan actos propios de sus
obligaciones y, a la vez, obtienen provecho ilcito por la violacin de
sus deberes funcionales.
El bien jurdico tutelado es el normal funcionamiento de la
Administracin Pblica que precisa en sus funcionarios una eficacia
indiferente o imparcialidad y objetividad en el ejercicio de la
funcin. Se busca asegurar que las decisiones administrativas no
- 151 -
TOMO - I
sean influenciadas por intereses econmicos, o de cualquier otro

tipo, ajenos o contrarios a los generales.
El principio de eficacia que debe presidir la actuacin administrativa
no debe derivar en arbitrariedad, creando graves desigualdades de
tratamiento entre los sujetos destinatarios.
En conclusin, mediante el delito de cohecho se vulnera o se pone en
peligro, adems de los deberes del cargo y la confianza de los
ciudadanos en el correcto ejercicio de la administracin estatal, el
principio de imparcialidad de la funcin pblica. Principio que
implica la obligacin de los poderes pblicos de obrar con una
sustancial neutralidad y objetividad respecto a los intereses
privados, cualquiera que sea su naturaleza.
El Derecho Penal extiende su proteccin ante cualquier tipo de
influencias que los ciudadanos particulares fuera de las formas
previstas en la ley quieran imponer para dirigir los designios de la
Administracin Pblica.
Mediante el cohecho el sujeto activo pretende someter, por dinero u
otro tipo de ventaja patrimonial o de cualquier carcter, la funcin
pblica para que esta se desempee satisfaciendo directa o
indirectamente sus intereses particulares.
El donativo, promesa o ventaja ha de tener como objeto un bien con
contenido no exclusivamente econmico. La corrupcin del
funcionario tiene lugar mediante una ddiva o presente de cualquier
ndole, sin excluir, por consiguiente, las que no tienen contenido
material o econmico.
-152-
TOMO - I
El legislador nacional ha establecido una escala penal diferenciada

para la represin del cohecho propio pasivo, cohecho propio activo y
cohecho propio activo agravado. La graduacin de las penas vara
conforme al contenido de injusto o al nivel de puesta en peligro del
bien jurdico. El castigo del cohecho propio pasivo es atenuado con
respecto al que merece el cohecho propio activo porque la
aceptacin o recibo de la ddiva por parte del funcionario encierra
un menor desvalor de accin: la propuesta venal proviene de un
particular y el intranei es, hasta cierto punto, presa de una
instigacin o induccin al delito.
V. TIPO OBJETIVO
1. Sujeto activo
Slo pueden ser los funcionarios o servidores pblicos. Nos hallamos
ante un delito especial propio que implica la infraccin de deberes
pertenecientes al cargo (deberes especficos).
2. Sujeto pasivo
Es el Estado como nico titular del bien jurdico vulnerado.
3. Accin tpica
Para lograr mayor claridad expositiva, analizaremos por separado
cada una de las modalidades de cohecho propio pasivo y activo
descritas en el artculo 393:
a) Cohecho propio pasivo
- 153 -
TOMO - I
Aceptar o recibir donativo, promesa o cualquier otra ventaja o

beneficio para realizar u omitir un acto en violacin de las
obligaciones funcionales o el aceptarlas a consecuencia de haber
faltado a ellas.
La tarea de precisar conceptualmente la accin tpica del delito de
cohecho debe empezar diferenciando entre sus modalidades propia e
impropia. As, en la primera modalidad el agente comete el delito al
aceptar o recibir las ddivas para quebrantar los deberes propios del
cargo. En el cohecho impropio, en cambio, el sujeto activo acepta o
solicita la ddiva para realizar un acto que no es contrario a los
deberes funcionales.
Para que se configure el delito de corrupcin de funcionarios, en su
forma de cohecho propio o impropio, no es necesario que exista
convenio o acuerdo entre las personas que necesariamente han de
intervenir en su realizacin (esto porque el cumplimiento de las
prestaciones venales no seran exigibles por ninguna de las partes).
Nuestro Cdigo Penal contempla dos figuras distintas de cohecho
uno el activo y otro el pasivocarcter unisubjetivo.
El delito de cohecho propio activo se perfecciona con la unilateral
iniciativa o proposicin-solicitud sin que sea necesario un pactum
sceleris o convenio corruptor entre el funcionario y el extraneus.
Las modalidades del cohecho se diferencian mejor si se entiende
como cohecho propio e impropio en sus formas pasiva y activa
(artculos 393 y 394 del C. P.) y como cohecho activo genrico aquel
en el que se sanciona al particular (artculo 397).
El cohecho propio pasivo solo puede producirse cuando el
funcionario tiene la competencia o las atribuciones del cargo
necesarias para negociar su incumplimiento u omisin. Si la
-154-
TOMO - I
aceptacin o recibo de la ventaja ilcita la lleva a cabo un funcionario

o servidor pblico incompetente, cesado o que ha sido separado del
cargo, la accin delictiva se desplaza hacia otro tipo penal (v. gr.,
abuso de autoridad, estafa).
El Tribunal Supremo espaol ha elaborado algunos criterios que
sirven para determinar cundo un funcionario pblico acta en el
ejercicio del cargo:
a) Cuando el funcionario acta dentro de sus tareas que
legtimamente pueden serle encomendadas por sus superiores.
b) Cuando la confeccin del acto pertenece evidentemente a la
competencia de la oficina donde el funcionario desarrolla sus tareas.
c) Cuando el funcionario tiene la guarda y custodia de un asunto, ya
que lo tiene a su cargo.
d) Cuando por estar destinado a determinado organismo aprovecha
su libre acceso.
e) Cuando el acto o la omisin no resulten manifiestamente extraos
a l. En cambio, si el funcionario aparenta competencias estar ante
el delito de estafa.
La accin tpica de la figura de cohecho propio pasivo hace referencia
a la aceptacin del funcionario de ddiva, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio. Es decir, para su configuracin se requiere la
aprobacin, por parte del intranei, de la solicitud venal de un tercero
(que puede ser un extraneus u otro funcionario o servidor pblico).
En este supuesto, el funcionario pretende cerrar el acuerdo injusto
- 155 -
TOMO - I
con la intencin de obtener ventaja (sin que sea necesario que

cumpla con su parte del trato corrupto).
A pesar de que la primera hiptesis tpica descrita en el primer
prrafo del artculo 393 del Cdigo Penal hace referencia a la
recepcin de donativo, promesa o cualquier otra ventaja, para la
realizacin del cohecho pasivo propio no se exige su efectiva
recepcin. Es suficiente la aceptacin de la propuesta corruptora.
Entre el funcionario y el particular se debe haber alcanzado un
acuerdo sobre las prestaciones a intercambiar: la ddiva, promesa
o ventaja y la realizacin u omisin de un acto en violacin de las
obligaciones funcionales.
Desde tal punto de vista, el cohecho propio pasivo es un delito de
convergencia, de codelincuencia necesaria. Por eso es hasta cierto
punto aceptable lo afirmado por Donna cuando dice que no puede
haber cohecho pasivo si no existe cohecho activo, por ende es
necesaria la participacin de por lo menos dos personas: el
funcionario pblico, por una parte, como autor especial propio, que
es quien acepta o recibe el dinero, la ddiva o la promesa, y, por el
otro, el sujeto activo, que ofrece el dinero o la ddiva, que tanto
puede ser un particular o un funcionario pblico.
La promesa que acepta el funcionario puede ser directa o indirecta,
la primera es la que se formula explcitamente, la segunda, la que se
formula implcitamente.
Tambin se configura el tipo de cohecho propio pasivo cuando el
funcionario acepta el donativo u ofrecimiento a consecuencia de
haber faltado a sus deberes. De esta modalidad de cohecho se deduce
que no es elemento necesario para su configuracin, la existencia de
un acuerdo o contrato previo porque en este caso el funcionario es
castigado solo por aceptar o recibir la ventaja ilcita, sin necesidad de
-156-
TOMO - I
que haya pactado el incumplimiento de las obligaciones propias del

cargo.
Recibir es entrar en la tenencia material del donativo, ventaja o
beneficio ilcito. En el plano de la accin, el delito se conforma con
esta posesin.
El mal funcionario recibe el beneficio ilcito en virtud de un traslado
fsico que hace el corruptor. Tambin debe considerarse como
recepcin el recibo de transferencias electrnicas de dinero en
cuentas bancarias pertenecientes al intranei o a testaferros (ya sea
en bancos ubicados en territorio nacional o en los denominados
parasos financieros)
Tal como aparece descrita la figura tpica de cohecho en nuestro
Cdigo Penal, no es aceptable la tesis sostenida por algunos autores
como Carrara y Manzini para quienes el cohecho es siempre un delito
bilateral que precisa de la concurrencia de dos personas, como
mnimo. Segn este punto de vista doctrinal, existe, de un lado, la
actividad de la persona que toma la iniciativa (particular o
funcionario); y del otro, la actividad del que lo acepta. Ha de
concurrir por ello un acuerdo de voluntades.
Para esta posicin, las conductas del particular sobornante y del
funcionario sobornado constituyen un nico delito que se construye
como plurisubjetivo o de concurso necesario, negando todo valor a la
distincin que suele hacerse entre corrupcin activa y corrupcin
pasiva.
La consecuencia sera que no se consumara el tipo hasta que no se
diera la doble actividad o acuerdo. Es decir, se trata de un pacto de
soborno, determinado por la confluencia de proposicin y aceptacin
- 157 -
TOMO - I
sobre la ddiva o promesa a entregar y sobre el hecho del

funcionario a realizar un acto injusto.
El funcionario acepta o recibe la promesa o ventaja ilcita para
realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones. Realizar un
acto en violacin de las obligaciones funcionales significa quebrantar
los deberes del cargo, segn la competencia especfica que tiene el
intranei. Omitir un acto funcional es, en cambio, dejar de hacer algo a
lo que esta obligado el funcionario, quebrantando el deber de eficacia
y diligencia en el ejercicio de la funcin pblica (de all que el retardo
doloso de un acto propio de las funciones debe comprenderse en el
tipo).
Los donativos, promesas o cualquier otra ventaja que el funcionario
pblico solicita o acepta pueden consistir en objetos de carcter
econmico apreciable o en concesiones amorosas, honorficas o
cualesquiera otras sin equivalencia pecuniaria (siguiendo el criterio
extensivo italiano o subjetivista restringido). Sin embargo, en cuanto
al ofrecimiento o promesa, debe entenderse como expresin de
voluntad de futura actuacin respecto a los bienes o cosas
prometidas al funcionario o servidor pblico para que realice u
omita un acto en violacin de sus obligaciones.
Es indiferente la cuanta del donativo, siempre y cuando sea
relevante en orden a motivar al funcionario en su actuacin u
omisin. Las pequeas retribuciones (munus) que en alguna poca
se consideraron excluidas del tipo penal, hoy no pueden descartarse,
toda vez que poseen poder corruptor, en funcin del carcter
retributivo en el acuerdo celebrado y, sobre todo, de la manera en
que son apreciadas y recibidas por el intranei.
Es cierto, como deca el maestro Carrara, que la justicia se ofende
etiam uno nummo (con un simple cntimo). Pero no hay que ir
-158-
TOMO - I
demasiado lejos, y quizs tenan razn los prcticos al distinguir

entre munus et munusculum (entre regalo y regalillo). Ninguno
pensar que ofrecer a un funcionario pblico un cigarro, un sorbo de
rap, un pocillo de caf o la pequea propina acostumbrada, sea
corrupcin.
Nosotros sostenemos que en el caso del munusculum nos
encontramos ante conductas socialmente adecuadas y, por tal
motivo, atpicas. Adems, es evidente que el que ofrece, por ejemplo,
una tasa de chocolate a un oficial de correos en virtud de una
costumbre navidea no lo hace con el nimo de corromper.
b) Cohecho propio activo
Solicitar, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier
otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violacin
de las obligaciones funcionales o a consecuencia de haber faltado a
ellas.
La accin de solicitar, por parte del funcionario, consiste en emitir
una declaracin de voluntad dirigida a un tercero, por la que se
manifiesta la disposicin de recibir un donativo, o cualquier otra
ventaja a cambio de la realizacin u omisin de un acto en violacin a
sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a sus deberes
(cohecho propio). Esta peticin unilateral de una ventaja puede
realizarse tanto de forma expresa o concluyente como de forma
tcita o encubierta. Lo esencial es que sea determinada y clara, capaz
de ser comprendida por la persona a la que va dirigida.
La solicitud ilcita puede ser hecha en forma directa, por el propio
funcionario, o indirectamente, por un tercero ajeno a la
administracin (testaferro). Esto no convierte al extraneus en autor
o coautor del delito, precisamente por tratarse de un delito especial
- 159 -
TOMO - I
propio. El personero que acta en nombre e inters del funcionario

corrupto, aunque aparezca ejecutando actos y negociados tpicos de
cohecho propio activo, es un partcipe necesario en el ilcito.
La solicitud puede ser hecha para omitir un acto funcional para el
cual el funcionario tiene competencia. De lo contrario no se
configurara el tipo y estaramos, ms bien, ante un delito de abuso
de autoridad o estafa (segn las circunstancias).
La omisin es un no hacer que supone el deber u obligacin del
funcionario para actuar. Por ejemplo, el Polica que no detiene y
conduce a la comisara al asaltante de un banco a quien captur en
flagrancia cambio de que este le entregue parte del botn conseguido
en un asalto.
La solicitud de la ddiva puede ser efectuada a consecuencia de
haber quebrantado los deberes funcionales. En este caso, el
intraneus ya vulner el deber de imparcialidad en el ejercicio del
cargo y, en recompensa, pide la entrega de la ventaja ilcita.
En este supuesto no se exige el acuerdo previo, el funcionario
puede actuar por iniciativa propia y luego solicitar la ventaja ilcita.
c) Cohecho propio activo agravado
Condicionar la conducta funcional, derivada del cargo o empleo, a la
entrega o promesa de donativo o ventaja
En el condicionamiento de la conducta funcional va implcita la
vulneracin del deber institucional del intranei. El funcionario debe
cumplir sus obligaciones por exigencia de la ley y segn su
competencia.
-160-
TOMO - I
La solicitud de donativo o ventaja para llevar a cabo el ejercicio legal

de la funcin configura una modalidad agravada del cohecho propio
activo. La razn de esta circunstancia agravatoria de la pena estriba
en el mayor contenido de injusto que encierra la posible omisin de
los deberes funcionales (que ya supone un quebranto del deber de
actuar imparcial y oportunamente en el ejercicio de la funcin) si es
que el extraneus no entrega o promete lo solicitado.
Por ejemplo, puede tratarse de un fiscal que condiciona la promocin
de la accin penal (ante la notitia criminis de un delito flagrante) a
cambio de la entrega de dinero por parte del agraviado.
VI. TIPO SUBJETIVO
Es slo punible la comisin dolosa. El funcionario debe ser
consciente del carcter y finalidad de la solicitud, aceptacin o
recepcin del donativo o ventaja, y actuar con este conocimiento.
No habr dolo en la recepcin o aceptacin de la promesa o donativo
venal cuando tales actos son realizados con nimo de obtener
pruebas de cargo que comprometan al corruptor (cohechante
activo). En este caso nos hallamos ante el denominado delito
experimental en donde el funcionario (agente provocador) solo
acepta o recibe la ventaja ilcita con la finalidad de descubrir al
particular que intenta sobornarlo.
VII. CONSUMACIN
El delito de cohecho propio activo se consuma para el funcionario
con el mero hecho de solicitar, aunque el destinatario no acceda a su
demanda.
- 161 -
TOMO - I
El cohecho propio pasivo se perfecciona con la simple aceptacin del

ofrecimiento o promesa aunque estas no lleguen a concretarse.
Tampoco se necesita la verificacin del delito acordado.
Si la accin es la de recibir donativo o cualquier otra ventaja, la
consumacin se da en el momento en que estos objetos son
recibidos, con independencia de que el funcionario cumpla o no con
la realizacin u omisin acordadas; si la conducta, en cambio, es la de
aceptar una promesa, el tipo se consuma en el momento de la
aceptacin, con independencia de que ambas partes cumplan el
acuerdo, es decir, que el funcionario realice u omita y el oferente
materialice el contenido de su promesa, sin que importe, tampoco,
cul fue el momento fijado para ese cumplimiento, que puede ser
anterior o posterior a la realizacin del acto o a la perpetracin de la
omisin por parte del funcionario, y hasta posterior a la cesacin de
funciones por l.
Se trata de un delito de mera actividad, lo que hace imposible la
tentativa.
Como en todos los delitos de mera actividad, la accin y la
consumacin del tipo se confunden, por lo que en el acto tpico va
nsita la perfeccin delictiva.
VIII. DIFERENCIAS ENTRE EL COHECHO PROPIO PASIVO Y EL
DELITO DE EXACCIONES ILEGALES
En el cohecho propio pasivo, tanto el funcionario como el extraneus
actan sin ningn tipo de coaccin. La recepcin o aceptacin por
parte del funcionario de la ddiva o beneficio ilcito es hecha
libremente. La oferta, promesa o entrega del cohecho por parte del
particular tambin es realizada con plena autonoma de voluntad
(aunque esta conducta sea tipificada como cohecho activo genrico).
-162-
TOMO - I
En las exacciones ilegales, en cambio, el funcionario exige, compele,

se prevalece de su condicin y del temor que impone el acto de
autoridad, para recibir de manos del extraneus el beneficio ilcito.
IX. PROPUESTAS DE LEGE FERENDA
Se deberan introducir como circunstancias agravantes del delito de
cohecho propio pasivo y activo la actividad corrupta del funcionario
que ocasiona grave perjuicio patrimonial al Estado y cuando el
intranei ha sido elegido por eleccin popular.
El fundamento de la segunda circunstancia agravante especfica
propuesta es que quien ha sido elegido por el voto popular ha
defraudado la confianza puesta en l, al tiempo que indirectamente
ataca los fundamentos mismos de la democracia.
X. JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
Argentina
Bien jurdico en el delito de cohecho
La figura del cohecho implica un resguardo de la Administracin
Pblica frente a la venalidad de los funcionarios, es decir, que el bien
jurdicamente protegido en esta clase de delitos es siempre la
moralidad y correccin que debe imperar en la Administracin
Pblica C.N.C.Corr., Sala I, 18-9-96, Wowe, Carlos y otro, J.A. 1998II-266.
- 163 -
TOMO - I
Cohecho e influencias funcionales

El cohecho para hacer valer la propia influencia no requiere
necesariamente una relacin funcional o disciplinaria de mayor
jerarqua, configurando la ms comn de las formas de cohecho en
donde las propias relaciones funcionales llevan a que, ms all de los
grados, jerarqua o funciones, se logra (interceder) para conseguir
que quien en definitiva es un compaero de trabajo haga o deje de
hacer algo. C. Fed. De mendoza, Sala A, 10-7-92, F. C /Nieto, M.N., c
54.987, J.P.B.A. t. 86, f.94.
Consumacin del delito de cohecho
El delito de cohecho se consuma con la recepcin del dinero de la
ddiva o la aceptacin de su promesa por el funcionario o por la
persona interpuesta, sin necesidad de que el funcionario se conduzca
segn lo explcita o implcitamente acordado. C.N.C. Corr. Fed., Sala
II, 5-5.95, Navarro, Roberto y otro, J.A. 1996-IV, Sntesis.
XI. LEGISLACIN COMPARADA
Colombia
El art. 141 del C.P. modificado por el art. 22 de la Ley 190 de 1995,
dice al respecto:
El servidor pblico que reciba para s o para otro dinero u otra
utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente,
para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar
uno contrario de sus deberes oficiales, incurrir en prisin de cuatro
(4) a ocho (8) aos, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios
-164-
TOMO - I
mnimos legales mensuales vigentes, e interdiccin de derechos y

funciones pblicas por el mismo trmino de la pena principal.
Argentina
Cohecho pasivo simple
El art. 256 del Cdigo Penal argentino (modificado por Ley N
25.188) establece: Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a
seis aos e inhabilitacin especial perpetua, el funcionario pblico
que por s o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier
otra ddiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer
retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.
Cohecho activo simple
El artculo 258 del Cdigo Penal (modificado por Ley N 25.188)
describe el delito de
cohecho activo simple de la siguiente manera: Ser reprimido con
prisin de uno a seis aos, el que directa o indirectamente diere u
ofreciere ddivas en procura de alguna de las conductas reprimidas
por los artculos 256 y 257 bis, primer prrafo. Si la ddiva se hiciere
u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas
en los arts. 256 bis, prrafo 2 y 257, la pena ser de reclusin o
prisin de dos a seis aos. Si el culpable fuere funcionario pblico,
sufrir adems inhabilitacin especial de dos a seis aos en el primer
caso y de tres a diez aos en el segundo.
- 165 -
TOMO - I
XII. CONVENCIN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIN

En el artculo 6, inciso a, se define como acto de corrupcin (cohecho
pasivo): El requerimiento o la aceptacin, directa o indirectamente,
por un funcionario pblico o una persona que ejerza funciones
pblicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios
como ddivas, favores, promesas o ventajas para s mismo o para
otra persona o entidad a cambio de la realizacin u omisin de
cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas.
-166-

Tomo I (1) Corrupción de Funcionarios

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