Hacia finales de los 80 nuestro Sistema Nacional de Pensiones se encontraba

desfinanciado por las malas polticas gubernamentales, deficiente

administracin, utilizacin indebida de los fondos pensionarios, el impago de
los aportes previsionales entre otros.
Es as que en el Per el 06 de diciembre en 1992 por el Decreto Ley N 25897
cuando era el Ministro de Economa y Finanza, Boloa se cre el Sistema
Privado de Pensiones copiando el modelo Chileno como una solucin al
problema.
El gobierno puso todas las condiciones a fin de poner todas las ventajas a favor
del Sistema Privado de Pensiones poniendo clara desventaja al Sistema
Nacional de Pensiones
El estado a fin de promover la afiliacin al SPP empez a dictar una serie de
normas entre las que se puede ver supuestos forzados que llegaron a ser
interpretados como manifestaciones tcitas de voluntad
Ejm. EL Artculo 6 del Decreto Supremo N 054-97-EF Texto nico de la Ley
del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones:
que presume la adscripcin de un trabajador al sistema privado cuando este
no comunica por escrito en el plazo de diez das de iniciada la relacin laboral
su opinin por el Sistema Nacional de Pensiones, en cuyo caso el empleador
deber afiliarlo a la AFP en el que tenga ms trabajadores.
Al llegar la etapa de la Jubilacin fue recin que algunos afiliados constataron
que el monto de la prestacin que les correspondera sera menor a la que
hubieran percibido en el SNP, es ah que buscan mecanismos que les permita
desafiliarse del SPP y retornar al rgimen estatal, sin embargo al haber
culminado en 1996 el plazo de reversibilidad y no estar inmersos en las
causales de nulidad previstas desde 1998, dicha posibilidad era remota.
A finales de los 90 se comienzan a formar los primero movimientos sociales
con la finalidad de obtener un reconocimiento legal expreso que habilite la libre
desafiliacin del SPP para retornar al SNP que son respaldados por algunos
grupos polticos quienes presentan los primero proyectos de ley ante el
Congreso de la Repblica. (Pretendan una desafiliacin de los asegurados del
SPP con solo acreditar 40 o ms aos de edad)
Para calmar un poco estos reclamos, en el SPP se empieza a otorgar beneficios
que sean similares a los del SNP como la jubilacin anticipada para los
trabajadores que realicen actividades riesgosas, en el 2000 (Ley 27252) y en el
2002 (Ley 27617) la reglamentacin de una pensin mnima, sin embargo
dichas medidas no alcanzaron a todos los afiliados al SPP por que estaban
sujetas a muchos requisitos formales.

Ante esta situacin de descontento y presin social de los afiliados al SPP, el

gobierno que asumi la presidencia en cumplimiento de una de sus propuestas
electorales presento al Congreso de la Repblica el Proyecto N 026/2006 PE
que propona la libre desafiliacin del de SPP previa calificacin por una
comisin evaluadora multisectorial
Es el 26 de enero del 2007 que la sentencia recada en el Exp. N017762004-AA/TC en el proceso de Amparo seguido por Victor Augusto Morales
Medina contra la SBS y AFP UNION VIDA en la cual estableci 3 causales con
las cuales sera viable la desafiliacin del SPP y el retorno al SNP, y declar
FUNDADA la demanda constitucional de amparo por vulneracin de
derecho al libre acceso a las prestaciones pensionarias.
1.- El caso de la Titularidad no ejercida del derecho a la pensin:
esto es si un trabajador ya cumpla con los requisitos para poder acceder
a la pensin pero no lo haba reclamado y aun as se pas al SPP debe
tener expedito el camino para regresar al SNP.
El caso de la falta de informacin: la ausencia de informacin que
induce a una persona a cambiarse de sistema de pensiones, no solo
comporta un vicio de voluntad que afectara con la sancin de nulidad,
sino que adems se ve afectado con la violacin de un derecho
fundamental de ser informados en forma veraz.
El estado tiene como obligacin brindar informacin adecuada oportuna y
veraz informacin al individuo respecto a la ventajas y desventajas de
permanecer en un sistema o en otro.
El caso de los trabajadores cuyas condiciones laborales
impliquen un riesgo para la vida o salud:
Segn el artculo 7 de la Constitucin todas las personas tienen derecho a la
proteccin de su salud as como el deber de contribuir a su promocin y
defensa. Es pertinente que se pueda acceder a la pensin anticipada.
En este proceso se determin que el derecho de libre acceso a la pensin
merece proteccin a travs de un proceso de amparo, sobre la base del
Artculo 10 de la Constitucin.
El estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la
seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que precise la
ley y para la elevacin de su calidad de vida que reconoce el rgimen de
seguridad social.
Artculo 11 El estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a
pensiones, a travs de entidades pblicas, privadas o mixta. Supervisa

asimismo su eficaz funcionamiento. La Ley establece la entidad del Gobierno

Nacional que administra los regmenes de pensiones a cargo del estado

CAMBIO DE JURISPRUDENCIA
El Tribunal Constitucional considera cambiar de Jurisprudencia porque en
el pasado no lleg a definir el asunto de las AFP, considera que ahora es
el momento propicio para que se desarrolle una jurisprudencia acorde
con la Constitucin. La Constitucin de que el conflicto no ha sido
pacificado antes bien, se ha acrecentado es que el Tribunal
Constitucional se haya visto obligado a replantearse el problema
formulado en la demandada, esto es, sobre la validez constitucional del
retorno del SPP al SNP.
Voto Singular de los Magistrados Garca Toma y Mesa Ramrez
Consideran que el problema formulado en la demanda se mantenga o
que se haya acrecentado no es razn suficiente para el cambio de
jurisprudencia.
La razn que justifica un cambio de jurisprudencia radica en que las
situaciones de hecho cambian; que los criterios interpretativos no eran
los ms acordes con la Constitucin; que debe actualizarse la
interpretacin de la Constitucin o porque el TC opta por una de las
interpretaciones posibles dentro del marco constitucional.
En el presente caso la situacin de hecho sigue siendo la misma, la
estructura normativa del proceso de amparo no ha variado, el Tribunal
Constitucional debe preservar la coherencia de su jurisprudencia, un
cambio tan repentino (sin cambio en los hechos ni en la estructura del
proceso de amparo) AFECTA EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURDICA.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DE INCOSTITUCIONALIDAD
Luego de varios meses en que el Tribunal Constitucional sigui
estimando demandas de amparo sobre desafiliacin del SPP sustentadas
en la causal de informacin deficiente, a pesar de no estar incluida en la
ley ni en su reglamento.
Recin el Poder Ejecutivo pblica el 02 de diciembre del 2008 en el
diario oficial El Peruano la Resolucin SBS N 11718-2008, que
aprob el Reglamento Operativo que regul el procedimiento
administrativo de desafiliacin del SPP por la causal de
informacin deficiente, prevista por el Tribunal Constitucional en los

Exp. N 1776-2004AA/TC y 07281-2006-PA/TC expresamente se

aceptaba el contenido de ambos pronunciamientos.
Mas del 25% del nmero legal de congresistas de la Repblica interpone
demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 28991, Ley de libre desafiliacin
informada, Pensin Mnima y Complementaria y Rgimen Especial de Jubilacin
Anticipada.
Argumenta su demanda diciendo que es incompatible con los derechos
fundamentales a la libre eleccin del sistema pensionario, a la igualdad
ante la Ley a la Libertad de informacin, a la intangibilidad de fondos
de fondos y reservas de la seguridad social y a la propiedad.

Artculo 1 de la Ley 28991

Podrn desafiliarse y retornar al Sistema Nacional de Pensiones todos los
afiliados al Sistema Privado de Pensiones que hubiesen ingresado al SNP hasta
el 31 de diciembre de 1995 y que al momento de hacer efectiva tal
desafiliacin les corresponda una pensin de jubilacin en el SNP
independientemente de la edad.
Artculo 2 de la Ley 28991
Adicionalmente, podrn desafiliarse y retornar al Sistema Nacional de
Pensiones todos los afiliados al Sistema Privado de Pensiones que, al momento
de su afiliacin a ese, cuenten con los requisitos para obtener una pensin de
jubilacin en el SNP.
FALLO: fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad:
Insuficiente e inoportuna informacin como causal de nulidad del acto de
afiliacin.
Siendo una contina violacin constitucional continuada no opera
ningn plazo de prescripcin para solicitar la nulidad del acto de
afiliacin a la AFP
Se deber emitir boletin informativo
Se emitan normas que regulen que las prdidas producto del riesgo de la
administracin de los fondos privados tambin sean asumidas por la AFP.
INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 29903
El 25% del nmero legal de congresistas interpone demanda cuestionando la
constitucionalidad del Artculo 2 de la Ley N29903.

Violacin constitucionalidad invocada

Derecho a la libertad de contratacin (art. 62)

Derecho a la pensin (art. 11)

Garanta institucional de intangibilidad de los fondos de seguridad social

(art. 12)

Derecho a la libre competencia (art. 61)

Derecho a la informacin de los consumidores (art. 65)

Derecho a la propiedad (art. 70)

Principio de solidaridad.

El proceso de licitacin por el cual se otorgara a la AFP que ofrezca una

menor comisin por administracin, todos deban incorporarse al SPP por
un plazo de 24 meses.

- La nueva formula que se aplicara para fijar el porcentaje de la

comisin de las AFP pasando del flujo aplicada sobre la remuneracin
del afiliado a una por saldo aplicada sobre la remuneracin del afiliado
aplicado sobre los fondos de su cuenta individual.

Fallo: infundada la demanda de inconstitucionalidad

El derecho fundamental al libre acceso a las pensiones (art. 11
Constitucin) referido a la afiliacin obligatoria de los nuevos
trabajadores afiliados por el lapso de 2 aos,
Es vlida toda vez que la AFP ganadora de la licitacin ofrece menor comisin.
En cuanto al derecho fundamental al derecho a la informacin
establecido en el artculo 65 de la Constitucin, se requiere a la SBSAFP
a fin de que brinden mayor informacin.

Fallo: infundada la demanda de inconstitucionalidad. Adicionalmente

Interpretar el artculo 2, en cuanto a la afiliacin obligatoria de 2 aos,
tal afiliacin es vlida puesto que la comisin a pagar es la mas
ventajosa.
Informacin veraz suficiente y de sencillo acceso
Los contratos temporales no podrn tener mas de 2 aos.