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Por
MANUEL JOS GARCA RODRGUEZ
Letrado del Servicio de Asistencia a Vctimas en Andaluca
Consejera de Justicia e Interior. Junta de Andaluca.
manuelj.garcia.ius@juntadeandalucia.es
Revista General de Derecho Procesal 36 (2015)
RESUMEN: El presente trabajo tiene como objeto examinar los presupuestos y requisitos
procesales exigidos por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y Constitucional, para
otorgar validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas durante la fase
sumarial por los menores-vctimas en delitos de carcter sexual u otros especialmente violentos,
para evitar que tengan que volver a declarar en el acto del juicio oral con el doble objetivo de
minimizar el riesgo de su victimizacin secundaria y proteger la calidad de su testimonio como
elemento de prueba en el curso del proceso. Y analizar los estndares mnimos establecidos por
nuestros tribunales, de acuerdo con los pronunciamientos de la justicia europea, para salvaguardar
que esa exploracin judicial se desarrolla dentro de un marco adecuado y suficiente de
posibilidades contradictorias, conciliando el derecho del menor a su especial proteccin y el del
acusado a un proceso justo con todas las garantas.
PALABRAS CLAVE: Declaracin del menor; vctima vulnerable; exploracin judicial; prueba
preconstituida; proteccin especial; contradiccin; victimizacin secundaria.
SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. RECOMENDACIONES EN LA NORMATIVA
INTERNACIONAL Y EUROPEA: ESTNDARES MNIMOS III. RECONOCIMIENTO Y VALOR EN
EL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL. 1. Regulacin positiva en el proceso penal. 2.
Criterios de la Fiscala General del Estado. 3. Protocolos de actuacin para articular su uso en la
prctica forense. 4. Previsiones en el nuevo Estatuto de la Vctima del Delito. IV. EXAMEN DE LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO: PROTECCIN DEL MENOR VERSUS
GARANTAS DEL ACUSADO A UN PROCESO JUSTO. 1. La proteccin del menor como causa
legtima para justificar su exploracin anticipada durante la instruccin. 2. Presupuestos y
requisitos procesales exigidos para su validez como prueba de cargo preconstituida. 3.
Referencias a las soluciones ofrecidas en el Derecho comparado. V. PROYECCIN DE LA
RECIENTE DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. VI. CONCLUSIONES.
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ABSTRACT: The present work has as object examine the budgets and procedural requirements
demanded by the recent jurisprudence of the Supreme and Constitutional Court, to grant validity in
proof of post preconstituted to the declarations given during the summing phase by the childrenvictims in crimes of sexual character or specially violent others, to prevent them from having to
return to declare forthwith of the oral judgment with the objective double of minimizing the risk of his
secondary victimizacin and protecting the quality of his testimony as element of evidence in the
course of the process. And to analyze the minimal standards established by our courts, in
agreement with the pronouncements of the European justice, to safeguard that this judicial
exploration develops inside a suitable and sufficient frame of contradictory possibilities,
harmonizing the right of the child to his special protection and that of the defendant to a just
process with all the guarantees.
KEY WORDS: Declaration of the child; vulnerable victim; judicial exploration; preconstituted
evidence; special protection; cross-examination; secondary victimization.
SUMMARY: I. INTRODUCTION. II. RECOMMENDATIONS IN THE INTERNATIONAL AND
EUROPEAN REGULATION: MINIMUN STANDARDS. 1. Positive regulation in the penal process.
2. Criteria of the Attorneys-Generals Office. 3. Protocols of action to articulate his use in the
forensic practice. 4. Forecasts in the new Statute of the Victim of the Crime. IV. REVIEW OF THE
JURISPRUDENCE OF THE SUPREME COURT: PROTECTION OF THE CHILD VERSUS
GUARANTEES OF THE DEFENDANT TO A JUST PROCESS 1. The protection of the child like
legitimate reason to justify his exploration anticipated during the instruction. 2. Budgets and
procedural requirements demanded to grant value to him as preconstituted evidence. 3.
References to the solutions offered in the compared Law. V. PROJECTION OF THE RECENT
DOCTRINE OF THE CONSTITUTIONAL COURT. VI. CONCLUSIONS.
I. INTRODUCCIN
En el caso de menores vctimas de delitos sexuales o especialmente violentos, se ha
sealado la conveniencia de no practicar su interrogatorio en el acto del juicio oral,
cuando la vctima haya sido previamente interrogada en algn momento procesal previo,
otorgando validez como prueba de cargo preconstituida a la exploracin practicada
durante la fase de instruccin. A cuyo efecto la ms reciente jurisprudencia del Tribunal
Supremo y Constitucional, con el fin de conciliar los derechos del menor a su proteccin
y los del acusado a un proceso justo con todas las garantas, ha sido muy exigente a la
hora de establecer los presupuestos y requisitos que han de concurrir para verificar que
en estos casos, esa declaracin de la vctima-testigo menor de edad se haya
desarrollado dentro de un marco adecuado y suficiente de posibilidades contradictorias.
A cuyo anlisis, partiendo de los estndares mnimos establecidos en la normativa
internacional y europea, as como en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos que la interpreta, dedicaremos las siguientes lneas de este trabajo. Tratando
entre otros objetivos de ofrecer unas directrices claras que puedan servir de gua para
todos los profesionales de la Administracin de Justicia que podamos estar llamados a
intervenir en la prctica anticipada de este tipo de pruebas, con la doble finalidad de
minimizar de un lado el riesgo de victimizacin secundaria de los menores durante su
intervencin en el curso del proceso penal, y de otro salvaguardar la calidad de su
Garca Rodrguez - Exploracin del menor-vctima durante la fase de instruccin y su valor como prueba...
testimonio como elemento probatorio, evitando que pueda alterarse o contaminarse con
el transcurso del paso del tiempo. Y partiendo de las actuales previsiones de nuestra ley
procesal, definir la hoja de ruta que a nuestro juicio debera seguir nuestro legislador a la
hora de emprender una nueva regulacin de la anticipacin probatoria con relacin a la
exploracin de las vctimas y testigos menores de edad en momentos previos al proceso.
La cual, siguiendo las recomendaciones internacionales y europeas, y el ejemplo de las
soluciones ofrecidas por las legislaciones de los pases de nuestro entorno jurdico,
habr de garantizar en todo caso que esa exploracin sea grabada en un soporte apto
para la reproduccin del sonido y de la imagen, con la participacin activa de
especialistas en su desarrollo bajo el control judicial y dentro de un marco adecuado de
contradiccin, para evitar su posterior declaracin en el plenario y que pueda ser
reproducida ante el Tribunal sentenciador en presencia de todas las partes.
II. RECOMENDACIONES EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL Y EUROPEA:
ESTNDARES MNIMOS
La necesaria proteccin de los menores como vctimas especialmente vulnerables en
sus relaciones con el sistema de justicia penal, ha sido reconocida en el marco del
Derecho internacional y europeo. Constituyendo buena prueba de ello, los numerosos
instrumentos normativos promulgados en sendos mbitos con el fin de ofrecerles una
respuesta adecuada a sus necesidades durante su participacin en los procedimientos
penales y paliar los riesgos de sufrir una doble victimizacin, garantizndoles una
efectiva proteccin de sus derechos en sede judicial.
Y para hacerlo posible, las Naciones Unidas a travs de su Asamblea General,
aprobar entre otras iniciativas, la Declaracin de principios fundamentales de justicia
para las vctimas de delitos y del abuso de poder (Resolucin 40/34, de 29 de noviembre
1
1985) , que en sus disposiciones para mejorar el acceso a la justicia y un trato justo a las
vctimas, manifiesta la necesidad de adecuar los procedimientos judiciales a sus
necesidades, adoptando un conjunto de medidas para minimizar los perjuicios causados
durante su participacin en el proceso, proteger su intimidad y seguridad, prestando
especial atencin a las ms vulnerables, entre las que se incluyen los menores de edad.
Cuyos derechos se habrn de interpretar en todo caso con arreglo a la Convencin de
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los Derechos del Nio aprobada el 20 de noviembre de 1989 , segn la cual en todas
las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de
bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters supremo del
nio (art. 3.1). Que orienta tambin la aplicacin del Protocolo Facultativo de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, relativo a la venta de nios, la prostitucin
infantil y la utilizacin de nios en la pornografa, hecho en Nueva York el 25 de mayo de
3
2000 , obligando a todos los Estados partes a adoptar las medidas adecuadas para
proteger sus derechos e intereses en todas las fases del proceso penal (art. 8.1),
debiendo: a) Reconocer la vulnerabilidad de los nios vctimas y adaptar los
procedimientos de forma que se reconozcan sus necesidades especiales, incluidas las
necesidades especiales para declarar como testigos; b) Informar a los nios vctimas de
sus derechos, su papel, el alcance, las fechas y la marcha de las actuaciones y la
resolucin de la causa; c) Autorizar la presentacin y consideracin de las opiniones,
necesidades y preocupaciones de los nios vctimas en las actuaciones en que se vean
afectados sus intereses personales, de una manera compatible con las normas
procesales de la legislacin nacional; d) Prestar la debida asistencia durante todo el
proceso a los nios vctimas; e) Proteger debidamente la intimidad e identidad de los
nios vctimas y adoptar medidas de conformidad con la legislacin nacional para evitar
la divulgacin de informacin que pueda conducir a la identificacin de esas vctimas; f)
Velar por la seguridad de los nios vctimas, as como por la de sus familias y los testigos
a su favor, frente a intimidaciones y represalias; y g) Evitar las demoras innecesarias en
la resolucin de las causas u en la ejecucin de las resoluciones o decretos por los que
se conceda reparacin a los nios vctimas.
Unas disposiciones que sin duda alguna, facilitaron el camino para que en 2005
pudieran ser aprobadas las Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los
4
Vid. Instrumento de ratificacin de la Convencin por el Estado espaol, que con arreglo a lo
establecido en su art. 49 entr en vigor en nuestro pas el 5 de enero de 1991 (BOE nm. 313, 31
de diciembre 1990).
3
Vid. Instrumento de ratificacin del Protocolo por el Estado espaol, que con arreglo a lo
establecido en su art. 14 entr en vigor en nuestro pas el 18 de enero de 2002 (BOE nm. 27, 31
de enero 2002), y en GARCA RODRGUEZ, M. J., Cdigo de, op. cit., pp. 157-168.
4
Vid. Texto completo de estas Directrices aprobadas por la Resolucin 2005/20, del Consejo
Econmico y Social de las Naciones Unidas (36 sesin plenaria, 22 de julio de 2005), en GARCA
RODRGUEZ, M. J., Cdigo de, op. cit., pp. 185-198.
Garca Rodrguez - Exploracin del menor-vctima durante la fase de instruccin y su valor como prueba...
para impedir su confrontacin visual con el presunto autor del delito durante su
5
Especial inters reviste el artculo 31 de su articulado, que impone a los profesionales el deber
de aplicar medidas para:
a) Limitar el nmero de entrevistas: debern aplicarse procedimientos especiales para obtener
pruebas de los nios vctimas y testigos de delitos, a fin de reducir el nmero de entrevistas,
declaraciones, vistas y, concretamente, todo contacto innecesario con el proceso de justicia, por
ejemplo, utilizando grabaciones de vdeo;
b) Velar por que los nios vctimas y testigos de delitos no sean interrogados por el presunto
autor del delito, siempre que sea compatible con el ordenamiento jurdico y respetando
debidamente los derechos de la defensa: de ser necesario, los nios vctima y testigos de delitos
debern ser entrevistados e interrogados en el edificio del tribunal sin que los vea el presunto autor
del delito y se les deberan proporcionar en el tribunal salas de espera separadas y salas para
entrevistas privadas;
c) Asegurar que los nios vctimas y testigos de delitos sean interrogados de forma adaptada a
ellos, as como permitir la supervisin por parte de los magistrados, facilitar el testimonio del nio y
reducir la posibilidad de que ste sea objeto de intimidacin, por ejemplo, utilizando medios de
ayuda para prestar testimonio o nombrando a expertos en psicologa.
6
Segn el Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de
delitos para uso de profesionales y encargados de la formulacin de polticas, Naciones Unidas,
Nueva York, 2010, pp. 80 y 81, disponible en : http://www.unodc.org/documents/justice-and-prisonreform/crimeprevention/Handbook_for_Proffesionals_and_Policymakers_Spanish.pdf (Fecha de
consulta: 28-12-2014), se habr de limitar en la medida de lo posible el nmero de entrevistas al
menor y garantizar su adecuado registro mediante grabacin de audio y video, concediendo a esos
testimonios grabados durante la fase previa al juicio la misma importancia que a los testimonios
directos, siempre y cuando se respeten los derechos de la defensa.
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Vid. Texto completo de las citadas Reglas aprobadas por la XIV Cumbre Judicial
Iberoamericana, que tuvo lugar en Brasilia durante los das 4 a 6 de marzo de 2008, en:
http://www.cumbrejudicial.org/html-cumbres/xiv_cumbre_judicial/Reglas.pdf (Fecha de consulta:
04-01-2015).
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Por lo que se refiere al marco regional europeo, la mayora de estas medidas tambin
han sido asumidas en las numerosas recomendaciones promulgadas por el Comit de
Ministros del Consejo de Europa a sus Estados miembros, que persiguen garantizar que
el estado fsico y psicolgico de las vctimas y testigos menores de edad se tome en
consideracin en todas las fases del procedimiento, creando condiciones especiales
para su audiencia con el fin de evitar la repeticin de su testimonio y disminuir los efectos
9
determinadas ocasiones podr procederse a la grabacin en soporte audiovisual del acto, cuando
ello pueda evitar que se repita su celebracin en sucesivas instancias judiciales.
9
Vid. Instrumento de ratificacin del Convenio por el Estado espaol, que entr en vigor de
forma general el 1 de julio de 2010 y en nuestro pas el 1 de diciembre de 2010, de conformidad
con lo establecido en su art. 45.4 (BOE nm. 274, 12 de noviembre 2010; Rect. BOE nm. 56, 7 de
marzo 2011).
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Sobre el alcance de estas medidas protectoras para evitar la presencia del menor vctima o
testigo en el juicio oral y la necesidad de hacerlas compatibles con el necesario respeto del
principio de contradiccin, vid. CALVO SNCHEZ, M. C., BUJOSA VADELL, L., Aspectos
jurdico-penales de los abusos sexuales y la explotacin sexual de los menores en Europa, en
Anuario de Justicia de Menores, Nm. XII, 2012, pp. 88-89; y SERRANO MASIP, M., Una justicia
europea adaptada al menor: exploracin de menores vctimas o testigos en la fase preliminar del
proceso penal, en InDret, 2/2013, pp. 9-10.
Garca Rodrguez - Exploracin del menor-vctima durante la fase de instruccin y su valor como prueba...
Estos mismos compromisos tuitivos a favor de los menores fueron plasmados por la
Unin Europea en el articulado de la Decisin Marco del Consejo 2001/220/JAI, de 15 de
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marzo de 2001, relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal , a los que prest
una particular atencin como grupo de especial vulnerabilidad, con la previsin de un
conjunto de disposiciones dirigidas a garantizarles una mejor proteccin de su seguridad
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Sobre la obligacin de los Estados miembros de proteger a las vctimas ms vulnerables de las
consecuencias de prestar declaracin en audiencia pblica, adoptando las medidas necesarias
para este fin al amparo de las disposiciones de la Decisin Marco (art. 2.1, 3 y 8) y de acuerdo a su
Derecho nacional, vid. GARCA RODRGUEZ, M. J., Las vctimas del delito en el espacio judicial
europeo, en La Ley, Nm. 5352, de 2 de julio de 2001, pp. 1-6, y ms ampliamente GARCA
RODRGUEZ, M. J., Una aproximacin a las polticas de proteccin y asistencia a las vctimas de
delitos en el contexto europeo, en TAMARIT SUMALLA, J. M. (Coord.): Estudios de Victimologa.
Actas del I Congreso Espaol de Victimologa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 134-135.
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Segn declara la STJUE de 16 de junio de 2005 (Gran Sala), Pupino, C-105/03, R. I-05285:
Los artculos 2, 3 y 8, apartado 4, de la Decisin Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de
marzo de 2001, relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal, deben interpretarse en el
sentido de que el rgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que nios de corta edad que,
como en el asunto principal, alegan haber sido vctimas de malos tratos presten declaracin segn
unas formas que garanticen a dichos nios un nivel adecuado de proteccin, por ejemplo, fuera de
la audiencia pblica y antes de la celebracin de sta. El rgano jurisdiccional nacional est
obligado a tomar en consideracin todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en
todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de dicha Decisin Marco.
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La posibilidad de que los interrogatorios de las vctimas y testigos menores de edad sean
grabados por medios audiovisuales y que estas grabaciones puedan ser admitidas como prueba
en el proceso penal, es reconocida en el art. 20.4 de la Directiva 2011/92/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la
explotacin sexual de los menores y la pornografa infantil y por la que se sustituye la Decisin
marco 2004/68/JAI del Consejo (DO L 335, de 17 de diciembre de 2011, pp. 1-14), y art. 15.4 de la
Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril, relativa a la prevencin
y lucha contra la trata de seres humanos y a la proteccin de las vctimas y por la que se sustituye
la Decisin marco 2002/629/JAI del Consejo (DO L 101, de 15 de abril de 2011, pp. 1-11).
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proteccin de los menores que puedan ser vctimas de delitos violentos o contra la
libertad e indemnidad sexual, ofreciendo un amplio abanico de posibilidades a jueces y
tribunales a la hora de poder acordar las medidas que sean necesarias para brindarles
una tutela efectiva durante su intervencin en las actuaciones judiciales con el fin de
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casos .
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Sobre la posibilidad del uso de medios tcnicos o audivisuales para la prctica de la prueba en
estos casos vid. GARCA RODRGUEZ, M. J., Curso de Victimologa y Asistencia a las Vctimas en
el Proceso Penal, Instituto Andaluz de Administracin Pblica, Sevilla, 2006, pp. 136 y ss.
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los menores vctimas y testigos , que tambin se pronuncia sobre las especialidades de
la preconstitucin probatoria en la testifical de los menores de edad. Considerando que
una interpretacin teleolgica de las causas generales previstas en los artculos 448 y
777 LECrim, debe llevar a admitir como presupuestos justificantes para esa
preconstitucin, el caso de los menores que por razn de su corta edad o especial
vulnerabilidad estn en riesgo de sufrir un grave dao psicolgico de verse obligados a
comparecer de nuevo como testigos en el acto del juicio oral, o cuando por esa corta
edad racionalmente pueda llegarse a la conclusin que tras el tiempo transcurrido entre
su primera declaracin en la fase de instruccin y la fecha del juicio oral, cualquier
intento de rememorar los hechos haya de resultar intil. De manera que la Fiscala pese
a reconocer que en este mbito es difcil establecer pautas generales, al depender el
proceso de maduracin de los menores de mltiples variables, seala que los nios
menores de seis aos cuyo testimonio pudiera ser esencial deberan ser examinados con
la asistencia de especialistas, en un entorno adecuado y dando posibilidad a la defensa
de formular -a travs de ellos- cuantas preguntas considere oportunas, y procedindose
en todo caso a la grabacin de tal examen en presencia del Secretario judicial para ser
reproducida en el juicio.
Y dado que como ya se ha manifestado, no es infrecuente que el sealamiento del
juicio oral tenga lugar en fecha muy posterior a su declaracin en la fase de instruccin,
la propia Circular entiende que esa repeticin en el plenario, adems de originar una
grave perturbacin para el menor, tambin puede generar problemas desde el punto de
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de Justicia .
Una finalidad que con muy buen criterio, ha sido plasmada en el Protocolo Bsico de
Intervencin contra el Maltrato Infantil suscrito en el marco de la Administracin del
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maltratos graves a menores en Catalua , al manifestar que sera deseable que toda
declaracin de un menor de 13 aos se realizase mediante el Programa de apoyo
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Sobre la necesidad de articular un procedimiento fiable para permitir que la declaracin del
menor se tome como prueba preconstituida, DIESEN, C., SNCHEZ HERAS, J., DEL MOLINO
ALONSO, C., HORNO GOICOECHEA, P., SANTOS NEZ, A., Nios y nias vctimas de abuso
sexual y el procedimiento judicial. Informes nacional y europeo, Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, Madrid, 2005, pp. 83-84, al sealar: Que hay menores que pasan por muchas
entrevistas, lo que daa su bienestar y merma la fiabilidad de su testimonio. Por lo que no slo es
importante evitar, siempre que sea posible, su declaracin en la sala de vistas, sino que debera
haber una nica declaracin, fuera de la sala de vistas, en una sala de espejo unidireccional de las
que ya existen en muchos juzgados, en presencia de las partes, grabada en video y realizada por
un profesional con experiencia en el trato con menores. Esta grabacin debera ser admitida como
prueba en el juicio oral.
28
Vid. Protocolo Marco de Actuaciones en casos de Abusos Sexuales y otros Maltratos Graves
a Menores (Firmado en Barcelona 13-09-2006) por la Delegacin del Gobierno del Estado en
Catalua,, Presidencia y Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, Departamentos
de Justicia, Interior, Educacin y Universidades, Salud y de Bienestar y familia de la Generalitat de
Catalua, y el Sindic de Greuges de Catalua, p. 10.
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ambos objetivos, integrando las exigencias psicolgicas con los imperativos jurdicos .
Razn por la cual valoramos muy positivamente las propuestas surgidas en este
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Vid. GONZLEZ, J. L., MUOZ, J. M., SOTOCA, A., MANZANERO, A. L., Propuesta de
protocolo para la conduccin de la prueba preconstituida en vctimas especialmente vulnerables,
en Papeles del Psiclogo, 2013. Vol. 34 (3), pp. 232-236., y SOTOCA, A. (et Al.), La prueba
preconstituida..., op. cit., pp. 117-120, quienes exponen los pasos que deberan seguirse por los
profesionales expertos para realizarla:
1) Vaciado del expediente judicial y contacto con el contexto adulto del menor, para recabar y
analizar toda la informacin disponible sobre el ilcito penal y estado psicolgico del menor;
2) Preparacin del espacio fsico, segn disponibilidad y medios. Si bien la entrevista deber
seguirse en tiempo real por los distintos operadores jurdicos (juez, fiscal y abogados) para que
posteriormente puedan introducir las preguntas aclaratorias que estimen oportunas, y ser grabada
en soporte audiovisual para ser reproducida en el juicio oral. Siendo lo idneo contar con dos salas
contiguas conectadas por circuito cerrado de televisin, o espejos unidireccionales (tipo cmara de
Gesell).
3) Preparacin de la entrevista, planificando la prueba para el momento ms idneo para el
menor desde el punto de vista emocional y del desarrollo de sus rutinas diarias, cuya duracin
deber ser la mnima imprescindible siempre atendiendo a su estado, no siendo recomendable una
duracin de ms de una hora, incluso en circunstancias idneas.
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aplicacin, siguiendo una gua de buenas prcticas para su abordaje, proteger sus
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siguientes fases :
a) Demanda, asignacin de casos y coordinacin con el rgano judicial. Tras
ser realizada la peticin de actuacin del programa, que puede provenir tanto de la
Vid. ALARCN ROMERO, L., ARAGONS DE LA CRUZ, R. M., BASSA BERTRN, M.,
FARRN PORT, M., GUILLN VILLEGAS, J.C., JUNCOSA FONT, X., LPEZ FERR, S., TORO
MART, L. Comunicacin sobre el Programa de Apoyo a la Exploracin Judicial de Testigos
Vulnerables en Catalua en Anuario de Psicologa Jurdica, Vol. 18, 2008, p. 13, que entre sus
objetivos, seala los siguientes:
a) Favorecer la calidad de la exploracin judicial de testigos especialmente vulnerables,
manteniendo las garantas judiciales de la prueba.
b) Favorecer la aplicacin efectiva de los derechos de las vctimas, especialmente cuando afecta
a la evitacin de la victimizacin secundaria.
c) Obtener la declaracin de la vctima-testigo dentro de un marco profesional de contencin
emocional, reduccin del estrs, y un ambiente acogedor. Por otra parte, las grabaciones
obtenidas en este programa permitirn:
- Que el testimonio no se deteriore con el paso del tiempo.
- Que los jueces utilicen la grabacin como prueba preconstituida, en la fase de juicio oral,
evitando una mayor victimizacin en el testimonio.
- Que los psiclogos puedan aportar en su caso informes sobre la credibilidad del testimonio.
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Sobre estas buenas prcticas para orientar, asistir y contribuir a protocolizar la actuacin de
los operadores jurdicos y dems profesionales que deban intervenir en la exploracin de menoresvctimas o testigos en el marco del proceso penal, vid., BERLINERBLAU, V., NINO, M., VIOLA, S.,
Gua de buenas prcticas para el abordaje de nios/as, adolescentes vctimas o testigos de abuso
sexual y otros delitos. Proteccin de sus derechos, acceso a la justicia y obtencin de pruebas
vlidas para el proceso, Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), Asociacin por los
Derechos
Civiles
(ADC),
Buenos
Aires,
2013.
Disponible
tambin
en:
http://www.unicef.org/argentina/spanish/proteccion_Guia_buenas_practicas_web.pdf (Fecha de
consulta: 08-01-2015).
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puedan ser requeridos como peritos en el juicio oral, para informar de cmo se ha
realizado, de las condiciones psicolgicas de la vctima-testigo o del anlisis de la
credibilidad del testimonio en su caso. Asimismo podrn actuar, a peticin judicial
como testigos de referencia respecto a las manifestaciones de la vctima-testigo en
la fase de acogida.
4. Previsiones en el nuevo Estatuto de la vctima del delito
A las propuestas de reforma legislativa formuladas en nuestra doctrina sobre la
necesidad de dar una nueva redaccin al art. 777.2 LECrim, considerando a la prueba
preconstituida como una va hbil y procedente para evitar que los menores vean
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37
El borrador del citado Anteproyecto de Cdigo Procesal Penal, puede ser consultado en:
http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197775106/Medios/1288778173060/Detalle.html
(Fecha de consulta: 08-01-2015).
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Vid. Artculos 432 y 433 Libro IV. Ttulo IV Prueba anticipada del referido borrador:
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sobre el Estatuto de la Vctima del Delito actualmente en trmite parlamentario , que con
el fin de incorporar a nuestro ordenamiento procesal las disposiciones de la Directiva
2012/29/UE, pretende ofrecer una nueva cobertura legal para la prueba preconstituida de
41
El Proyecto de Ley del Estatuto de la Vctima del Delito, se encuentra disponible en:
www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215198252237/ALegislativa_P/1288777620918/Detalle.html
(Fecha de consulta: 08-01-2015), habiendo sido publicado en el BOCG Congreso de los
Diputados, serie A. nm. 115-1, de 5 de septiembre de 2014.
41
Sobre las medidas especficas a favor de los colectivos necesitados de una especial
proteccin en el marco del futuro estatuto de la vctima del delito, vid. GARCIA RODRGUEZ, M. J.,
Hacia un nuevo protagonismo de las vctimas en el proceso penal espaol, en Revista General
de Derecho Procesal, Nm. 35, 2015, pp. 24 y ss.
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Vid., por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre (FJ 2); 671/2001, de 17 de marzo (FJ 6);
195/2002, de 28 de octubre (FJ 2); 206/2003, de 1 de diciembre (FJ 2); 1/2006, de 16 de enero
(FJ 4); 345/2006, de 11 de diciembre (FJ 3), y 134/2010, de 3 de diciembre (FJ 3).
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Vid., entre otras, SSTC 303/1993, de 25 de octubre (FJ 3); 153/1997, de 29 de septiembre (FJ
5); 12/2002, de 28 de enero (FJ 4); 195/2002, de 28 de octubre (FJ 2); 187/2003, de 27 de octubre
(FJ 3); 1/2006, de 16 de enero (FFJJ 3 y 4); 344/2006, de 11 de septiembre (FJ 4c) y 68/2010, de
18 de octubre (FJ 5a).
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Sobre esta posibilidad ms all de la delincuencia sexual, merece ser destacada la STS
1211/2011, de 29 de noviembre, comentada por DOLZ LAGO, M. J., Testimonio de menores
vctimas en procesos penales: requisitos procesales para su eficacia, en La Ley, Nm. 7823, 22
de marzo de 2012, pp. 1-3, y recada en un supuesto de malos tratos a un menor de diez aos
sometido a continuos castigos fsicos consistentes en ser golpeado en distintas partes del cuerpo
con un cable de televisin cada vez que su padre o la esposa de ste consideraban que mereca
una correccin por mal comportamiento, llegndole a colocar una hoja de cuchillo de cocina
ardiendo sobre la cara interna de ambos muslos que le causaron lesiones por quemadura. En el
que el Tribunal decidi no practicar el interrogatorio del menor-vctima en el plenario para evitar
someterlo a una victimizacin aadida al dao ya sufrido, acordando que en el juicio oral se
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Con arreglo al art. 6.3.d) CEDH hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 -Instrumento de
ratificacin del Estado espaol (BOE nm. 243, de 10 de octubre de 1979)-, Todo acusado tiene,
como mnimo, los siguientes derechos: () d) A interrogar o hacer interrogar a los testigos que
declaren contra l y a obtener la citacin y el interrogatorio de los testigos que declaren a su favor
en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra.
Y de forma anloga el art. 14.3.e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, hecho
en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 -Instrumento de ratificacin del Estado espaol (BOE
nm. 103, de 30 de abril de 1977)-, Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr
derecho en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: () e) A interrogar a los testigos
de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados
en las mismas condiciones que los testigos de cargo.
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planteada sobre su aplicacin por un Tribunal italiano , declar que stas deben
ser interpretadas en el sentido de que el rgano jurisdiccional nacional debe poder
autorizar que nios de corta edad que, como en el asunto principal, alegan haber
sido vctimas de malos tratos presten declaracin segn unas formas que
garanticen a dichos nios un nivel adecuado de proteccin, por ejemplo, fuera de
52
Peticin que fue presentada en el marco de un proceso penal seguido por un Tribunal de
Florencia contra la Sra. Pupino, maestra de parvulario, acusada de haber causado lesiones a
algunos de sus alumnos menores de cinco aos en el momento en que ocurrieron los hechos.
52
Como manifiesta la STJUE de 16 de junio de 2005 (Gran Sala), Pupino, C-105/03, R. I-05285,
en su apartado 56: En estas circunstancias, la consecucin de los objetivos perseguidos por las
disposiciones anteriormente citadas de la Decisin marco exige que un rgano jurisdiccional
nacional tenga la posibilidad de utilizar, para las vctimas especialmente vulnerables, un
procedimiento especial, como el incidente de prctica anticipada de la prueba previsto en el
Derecho de un Estado miembro y las formas particulares de declaracin asimismo previstas,
cuando dicho procedimiento responda mejor a la situacin de tales vctimas y se imponga para
evitar la prdida de los elementos de prueba, reducir al mnimo la repeticin de los interrogatorios y
evitar las consecuencias perjudiciales, para las referidas vctimas, de prestar declaracin en
audiencia pblica.
53
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en el juicio oral de los artculos 448, 777.2 y 797.2 LECrim, de conformidad con la cual:
junto a los obstculos materiales para la realizacin del testimonio, habrn de ser
incluidos tambin aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho
testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psquica
y moral de menores de edad vctimas de delitos de contenido sexual, de forma que, en
estos casos, nada impide incluir entre los casos de imposibilidad aqullos que implican
desconocer o daar ese nuevo inters de la infancia protegido por la ley. De hecho tal
valor ha sido incorporado a nuestro Derecho positivo a travs de la LO 1/1996, de 15 de
enero, de Proteccin Jurdica del Menor, cuyo art. 11.2 menciona como principios
rectores de la actuacin de los poderes pblicos la supremaca del inters del menor
(apartado a) y la prevencin de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su
desarrollo personal (apartado d) [].
Habindose asimismo esgrimido por nuestro alto tribunal, en favor de esta
preconstitucin probatoria, que mediante su prctica tambin se puede facilitar
enormemente el enjuiciamiento, en la medida que impide el riesgo de contaminacin del
material probatorio
56
55
Acerca de las consecuencias negativas del paso del tiempo en el testimonio del menor al
incrementar el peligro de que pueda sufrir manipulaciones externas o expresar un recuerdo
contaminado, vid. Supra nota 26, y en el mismo sentido PREZ MARTELL, R., La declaracin del
menor en el proceso penal cabe el uso de la videoconferencia? en Boletn Aranzadi Penal, Nm.
2/2003 (BIB 2003/16), p. 10; FABREGA RUIZ, C., Problemtica de la declaracin testifical de los
menores en los procesos penales, en La Ley, nm. 6289, 6 de julio de 2005, p. 5, y NAVARRO
VILLANUEVA, C., La proteccin del testimonio del menor de edad. El valor probatorio de la
declaracin testifical del menor-vctima realizada en la fase de instruccin, en Justicia. Revista de
Derecho Procesal, nm. 3-4, 2009, p. 75.
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partes .
Unas consideraciones que son compartidas por la reciente STS 632/2014, de 14 de
octubre, al pronunciarse tambin sobre la conveniencia de que ese interrogatorio sea
dirigido o supervisado por un profesional experto que disponga de las habilidades y
formacin especfica en relacin al testimonio de menores, manifestando que La
psicologa del testimonio nos advierte sobre la mayor permeabilidad del testimonio de los
menores al influjo de preguntas sugestivas. El menor tiene menos recursos para
sustraerse a la tendencia tanto de dar la razn al adulto interrogador cuando percibe
gestos de asentimiento o de complacencia con su declaracin; como de retractarse
cuando percibe que sus respuestas no son del agrado de quien le entrevista. Est muy
inclinado a ajustarse a la versin que espera que ofrezca. La tcnica de interrogatorio de
un menor requiere ciertas habilidades de las que normalmente carecen los profesionales
del mbito forense. Debe primarse la narracin libre en los primeros momentos y ser muy
escrupulosos para expulsar cualquier atisbo de sugerencia o sobreentendidos. Cuando
el primer interrogatorio del menor no se ajusta a los parmetros deseables puede quedar
contaminada la prueba: el menor repetir la versin que ha adquirido a sus ojos el
marchamo de versin oficial, la que satisface las expectativas que el investigador ha
depositado en l.
2. Presupuestos y requisitos procesales exigidos para la validez de la prueba
preconstituida de la declaracin del menor-vctima
A la hora de pronunciarse sobre los requisitos procesales que han de concurrir para
otorgar validez como prueba de cargo preconstituida a la declaracin testifical del menor-
57
Sobre las ventajas de brindar al menor la oportunidad de evitar tener que declarar ante el
tribunal al aceptar una toma de declaracin grabada en vdeo, DIESEN, C. (et Al.), Nios y nias
vctimas de abuso sexual y el procedimiento judicial..., op. cit., pp. 134-135, apuntan las siguientes:
En primer lugar, el examen judicial se adapta a las circunstancias y capacidades del menor. No
resulta razonable suponer que un menor sea capaz de enfrentarse al acusado en el tribunal y
adems sea interrogado por el abogado de la defensa de la misma forma que un adulto. Una
grabacin en vdeo en que las preguntas de la defensa se transmitan al encargado de dirigir el
interrogatorio constituye una situacin de investigacin considerablemente ms razonable. En
segundo lugar, el tiempo transcurrido desde el abuso hasta el interrogatorio en vdeo es menor que
si el interrogatorio se realiza ante el tribunal. Por lo tanto, el recuerdo de lo sucedido es ms
reciente, est menos elaborado e influenciado que en una fecha posterior. Al registrarse el
interrogatorio de una vez por todas se evita al menor el tener que recordar de nuevo todo lo
ocurrido al someterse a otro interrogatorio. Y en tercer lugar, se le evita al menor otro entorno
pblico desconocido. El hecho de estar en un tribunal puede por si solo tener un efecto inhibitorio
sobre la preparacin y capacidad explicativa del menor, especialmente si tambin las personas
encargadas del interrogatorio son distintas. Resulta poco probable que los participantes en un
juicio dispongan del mismo tiempo y oportunidades para crear confianza que el encargado de
dirigir el interrogatorio. Ello conlleva un importante riesgo de que el menor se sienta presionado y
se niegue a hablar.
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vctima prestada durante la instruccin, para evitar que tenga que volver a declarar en el
acto del juicio oral, nuestra jurisprudencia ha sido muy exigente con el fin de verificar que
la misma se desenvuelve en un marco adecuado y suficiente de posibilidades
contradictorias. Estableciendo como primer requisito, que esa declaracin a la que
posteriormente se le pretende dar valor probatorio se haya desarrollado con las debidas
garantas en presencia y con la intervencin del Juez de Instruccin.
Advirtiendo adems que habr de realizarse siempre salvaguardando el derecho de
defensa del acusado y garantizando la posibilidad de contradiccin. Para lo cual a la
58
prctica de dicha diligencia sumarial habr de ser convocado el letrado del imputado , y
se debern adoptar las medidas necesarias para que de acuerdo a los estndares
mnimos exigidos por la jurisprudencia del TEDH ste pueda participar en el
59
estimen oportunas .
58
Tal como seala la reciente STS 19/2013, de 9 de enero: En la delimitacin precisa de cuales
hayan de ser esas precauciones mnimas que han de establecerse a favor de la defensa para, al
mismo tiempo, dar proteccin a la vctima y garantizar un juicio con todas las garantas, resulta
esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso
A. S. contra Finlandia, 56, en la que seala quien sea sospechoso de haber cometido el delito
debe ser informado de que se va a or al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha
exploracin, bien en el momento en que se produce o despus, a travs de su grabacin
audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o
indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploracin o en una ocasin posterior.
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Como advierte GIMENO JUBERO, M. A., El testimonio, op. cit., p. 176, Pensar que el
Juez y dems operadores jurdicos estn tcnicamente preparados para tomar declaraciones a
determinados nios, es ignorar la complejidad del problema. Y tampoco es acertado pensar que
cualquier profesional de la salud mental o de la asistencia social es, por el simple hecho de serlo,
idneo para esa actividad. Probablemente la colaboracin ha de ser interdisciplinar y an dentro de
los profesionales de la psicologa es necesaria la especializacin. Y en idntico sentido
NAVARRO VILLANUEVA, C., La proteccin del testimonio del menor, op. cit., p.76, apuntando
la posibilidad de crear un cuerpo de funcionarios adscritos al rgano judicial, especialmente
cualificados para dirigir las declaraciones testificales de menores.
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Poniendo en valor esa participacin activa del profesional experto durante el desarrollo de la
prueba con arreglo a lo dispuesto en el art. 433 LECrim, la STS 96/2009, de 10 de marzo, seala
ms ampliamente que: no puede limitarse su actuacin a una funcin espectadora o de presencia
pasiva, sino de aportacin activa de sus conocimientos o habilidades propias de su experiencia.
Ser instrumento emisor de las preguntas formuladas a un menor, cuando lo que se persigue es
preservar su equilibrio emocional al relatar unos graves hechos de abuso sexual, constituye un
modo de ejercer la funcin para la que se requiere su presencia. Eso no significa que el
interrogatorio lo dirija el experto, sino el Juez de Instruccin con intervencin de las partes
presentes, bajo el control de aqul y por medio instrumental del experto. Un modo de operar
correcto que se acomoda a las exigencias del art. 777 de la LECrim, y que en este caso se realiz
de forma absolutamente impecable, como esta Sala de Casacin ha comprobado al examinar
ntegramente la grabacin de la exploracin preconstituida para ponderar el grado de cumplimiento
de las exigencias legales condicionantes de su validez.
63
En el supuesto enjuiciado se trataba de dos nias de corta edad (7 y 8 aos) que fueron
expuestas a un acto de exhibicionismo y abuso, existiendo un informe psicolgico anterior al
enjuiciamiento que sealaba que al acercarse el da del juicio las menores haban manifestado una
creciente intranquilidad, recomendando expresamente que las menores no volvieran a tener
relacin con el sistema judicial y policial para evitarles un dao psquico, denegando por ello el
Tribunal a quo su comparecencia al acto del juicio de forma razonada y razonable, ajustndose de
forma precisa a las exigencias jurisprudenciales para evitar su victimizacin secundaria.
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en soporte audiovisual ( 251 y 255 a) StPO) . A los cuales entre otros, se ha referido
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que realiza un detallado recorrido por el derecho comparado y de forma ejemplar nos
ilustra de cmo nuestro ordenamiento procesal podra en un futuro no muy lejano,
ofrecer tambin una cobertura legal a estos supuestos, para despejar cualquier gnero
de dudas interpretativas y permitir una tutela ms eficaz de los derechos constitucionales
de los menores y de los posibles imputados. Unas referencias que a nuestro juicio
revisten un valor especial, al ofrecer a nuestro legislador los estndares mnimos que
debera seguir a la hora de cumplir los compromisos a los que viene obligado por la
normativa internacional y europea:
En Alemania [] el 255 a) STPO prev la grabacin videogrfica de las
declaraciones de menores de 18 aos vctimas de un delito sexual. La
reproduccin de la grabacin puede sustituir la declaracin del menor en el acto
del juicio oral siempre que se haya preservado el principio de contradiccin
(presencia del abogado del acusado y posibilidad de interrogar). Durante la
entrevista previa al juicio el juez y el menor estn presentes en una sala
mostrando ambos el perfil a una cmara inmvil. La entrevista es transmitida a
otra Sala en la que estn presentes el fiscal, acusado, letrado defensor, as como
habitualmente un psiclogo especializado en evaluacin de credibilidad. Se
advierte al menor de que el testimonio est siendo retransmitido. Una vez que el
Juez ha finalizado con su interrogatorio se dirige a la sala contigua donde los
presentes le pueden sugerir nuevas preguntas o aclaraciones que podr efectuar
si las considera necesarias. Si se reputa necesario, caben entrevistas o
declaraciones complementarias posteriores.
En la legislacin procesal penal italiana se habilita tambin un incidente de
anticipacin probatoria mediante la grabacin del testimonio admisible para el
menor de 16 aos vctima de delitos sexuales (arts. 392 y 398 bis de su Cdigo).
El examen o interrogatorio puede tener lugar fuera de la sede del Tribunal, en
centros asistenciales especializados o, en su defecto, en el domicilio del menor.
Las declaraciones testificales han de ser documentadas en su integridad con
medios de reproduccin fonogrfica y audiovisual.
La legislacin francesa desde 1998 (Loi n 98-468, de 17 de junio), impone
igualmente la grabacin audiovisual de las declaraciones de estos menores,
y proceso penal: especialidades en la declaracin testifical de menores-vctimas, en Revista de
Derecho Penal y Criminologa, Nm. 16, 2005, p. 282.
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reproducida en el acto del juicio para sustituir la declaracin del menor ante la Corte .
V. PROYECCIN DE LA RECIENTE DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La inevitable necesidad de ponderar los principios y derechos que definen el estndar
constitucional de un proceso justo y el superior inters del menor, ha determinado que
tambin recientemente nuestro Tribunal Constitucional se haya visto obligado a abordar
el problema de la declaracin de menores vctimas de abuso sexual durante el curso del
67
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proceso penal, sentando las bases de una doctrina que a da de hoy podemos
considerar consolidada y ha venido a reforzar las tesis que ya haban sido asumidas en
los ltimos aos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.
Un extremo sobre el que de manera elocuente se pronuncia la STC 174//2011, de 7
de noviembre, que resuelve una demanda de amparo en la que el recurrente denunciaba
la vulneracin de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensin
(art. 24.1 CE), a un proceso con todas las garantas, al uso de los medios de prueba
pertinentes para la defensa y a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE). Pudindose
resumir el ncleo de la queja tal como manifiesta el TC en un solo razonamiento:
habiendo sido acusado el demandante de cometer abusos sexuales sobre una menor de
edad, no ha tenido ninguna oportunidad, ni en la fase policial, ni en fase sumarial, ni
durante el juicio oral, de interrogar de alguna forma a la menor cuyas manifestaciones
son la nica prueba de cargo que han justificado su condena.
De esta forma, la cuestin planteada en la demanda tiene que ver como la propia
sentencia nos indica con las eventuales limitaciones y modulaciones de las garantas
procesales que, en beneficio de los menores que denuncian haber sido vctimas de
abusos sexuales, pueden adoptarse cuando sea necesario para evitar que su
interrogatorio pblico con plena contradiccin en el acto del juicio oral -en cuanto testigos
de cargo especialmente vulnerables-, afecte negativamente a su desarrollo personal y su
indemnidad moral y psquica, que segn experiencias contrastadas, presentan
especiales tasas de vulnerabilidad en estas situaciones (FJ 3). Recordndonos el TC
que no se trata de una cuestin nueva en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ni en
la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos []. Pero s lo es en la jurisprudencia de
este Tribunal, que solo de forma tangencial, se ha referido a la misma en la STC
41/2003, de 27 de febrero, FJ3, que abri camino al testimonio de referencia sustitutivo
de la exploracin personal de la vctima cuando, por su corta edad, pueda entenderse
que carece de discernimiento. De ah su trascendencia constitucional (STC 155/2009, de
25 de junio, FJ 2) (FJ 3).
Por lo tanto, es la ausencia de doctrina constitucional sobre los requisitos
garantsticos del testimonio de menores lo que lleva al TC a admitir la demanda y a
pronunciarse sobre el fondo de la pretensin impugnatoria del recurrente, para incorporar
a su acervo doctrinal la jurisprudencia del TEDH, que ya se haba venido ocupando
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investigacin del delito no lesiona por s misma los derechos reconocidos en los prrafo
1 y 3 d) del art. 6 del CEDH, siempre que exista una causa legtima que impida la
declaracin en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del
acusado; esto es, siempre que se d al acusado una ocasin adecuada y suficiente de
contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con
69
posterioridad .
De manera que de acuerdo con dicha jurisprudencia, nuestro TC considera en la
sentencia comentada, que en el caso del testimonio de los menores de edad que hayan
sido vctimas contra la libertad sexual, la causa legtima que justifica la pretensin de
impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio
personal de la acusacin y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito
investigado (que puede reclamar una mayor garanta de su intimidad) como con la
necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal (FJ 3). Y
reconoce que tal como viene reiterando en sus pronunciamientos el Tribunal de
Estrasburgo, frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son
vividos por las vctimas como una autntica ordala; no se trata slo de la obligacin
jurdica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresin, sino
tambin de la indebida reiteracin con la que, a tal fin, es exigida su comparecencia en
las diversas fases del procedimiento. Y tales circunstancias se acentan cuando la
70
vctima es menor de edad . Advirtiendo que como sostiene el TEDH, los derechos de
defensa se restringen de forma incompatible con las garantas del art. 6 cuando una
condena se funda exclusivamente o de forma decisiva en declaraciones hechas por una
persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de
71
69
Confirmando este criterio, vid., entre otras la reciente STEDH de 19 de julio de 2012, caso
Hmmer c. Alemania, 38, junto a las que la propia STC 174/2011 cita, SSTEDH de 20 de
noviembre de 1989, caso Kostovski, 41; 15 de junio de 1992, caso Ldi, 47; 23 de abril de
1997, caso Van Mechelen y otros, 51; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta, 68, y de
20 de abril de 2006, caso Carta, 49; y GARCIANDA GONZLEZ, P. Derecho al interrogatorio
de testigos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea: un examen a la luz de la
jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, en CALDERN CUADRADO, M. P., IGLESIAS
BUHIGUES, J. L. (Coords.) El espacio europeo de libertad, seguridad y justicia. Avances y
derechos fundamentales en materia procesal, Aranzadi, Pamplona, 2009, pp. 357-358.
70
Vid., por todas las recientes SSTEDH de 27 de febrero de 2011, caso Luc c. Italia, 40; 15
de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, 118; y 19 de febrero de 2013,
caso Gani c. Espaa, 38.
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Asimismo la reciente STC 75/2013, de 8 de abril, tambin confirma esta lnea jurisprudencial
(FJ 4): si bien el derecho a un proceso con todas las garantas exige, como regla general, que los
medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantas de publicidad,
oralidad, contradiccin e inmediacin [], la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental
con otros intereses y derechos dignos de proteccin permite modular los trminos de esa regla e
introducir determinados supuestos de excepcin, siempre que se hallen debidamente justificados
en atencin a esos fines legtimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa
contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la
STC 174/2011, de 7 de noviembre, dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en
juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los
del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaracin e
incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del
juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado
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Vid., SSTEDH de 2 de julio de 2002, caso S. N. contra Suecia; 24 de abril de 2007, caso B.
contra Finlandia; y Auto del TEDH de 20 de enero de 2005, caso Accardi y otros contra Italia,
citadas por el TC.
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nia de corta edad, incapacitada para declarar en el juicio por falta de discernimiento .
VI. CONCLUSIONES
A partir de las recomendaciones de la normativa internacional y europea, y la actual
regulacin positiva que ofrece nuestro ordenamiento procesal sobre el reconocimiento y
valor de practicar la exploracin del menor-vctima como prueba preconstituida durante la
fase de instruccin, como mecanismo para brindarle una especial proteccin durante su
participacin en el proceso penal en atencin a sus particulares circunstancias de
vulnerabilidad, y evitar que tenga que volver a declarar en el acto del juicio oral. A la luz
de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo que la interpreta y de nuestro Tribunal
Constitucional que se proyecta sobre ella, que siguen los estndares mnimos de la
justicia europea para garantizar que en todo caso se respeta el derecho de defensa del
acusado, podramos como resumen de todo lo expuesto llegar a las siguientes
conclusiones:
1) Si bien nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del
principio de contradiccin, ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la
vctima sea un menor de edad, al entender que su mera presencia en el proceso
penal no puede permitir un debilitamiento de las garantas que informan la
valoracin probatoria. Esta afirmacin no es incompatible con la irrenunciable
necesidad de preservar otros bienes que tambin convergen en el acto de
enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurdico.
2) Con arreglo a esta doctrina consolidada de nuestro alto tribunal, en los
supuestos de menores vctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente
concurrente una causa legtima para impedir su declaracin en el juicio oral, y en
consecuencia otorgar validez como prueba de cargo preconstituida a las
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