Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
PENAL
Por
JULIO MUERZA ESPARZA
Catedrtico Derecho Procesal
Universidad de Navarra
Revistas@iustel.com
Revista General de Derecho Procesal 39 (2016)
RESUMEN: Si bien, como la regla general, solo pueden considerarse pruebas, a los efectos de
enervar la presuncin de inocencia, las practicadas en el juicio oral existen supuestos en los que
no se puede negar la eficacia probatoria a las diligencias practicadas durante la instruccin,
siempre que se realicen de acuerdo al ordenamiento jurdico, como sucede con la denominada
prueba preconstituida. Sin embargo, su actual regulacin no parece dar respuesta a cuestiones
tales como la siguiente: puede dejar de ser objeto de valoracin una prueba testifical
preconstituida e introducida con tal carcter en el juicio oral cuando la testigo-vctima desatiende la
obligacin de declarar en el juicio?
PALABRAS CLAVE: Diligencias sumariales, Juicio oral, Prueba preconstituida, Derecho de
defensa, Vctima, Videoconferencia.
SUMARIO: I.- Introduccin. II.- Supuestos legales de prueba preconstituida: A) El menor de
edad; B) El testigo en el extranjero o ignorado paradero; C) La lectura de los folios sumariales (art.
730 LECrim). III.- La negativa de la vctima a declarar en el acto del juicio por videoconferencia y
sus consecuencias: la STS 22 de octubre de 2015. IV.- Conclusiones.
ABSTRACT: While, as a rule, for the purposes of rebutting the presumption of innocence can
only be considered evidence the one practiced in the oral trial, there are some cases in which
probative value cannot be denied to the investigation acts executed during the pretrial proceeding,
always according to the law, as it happens with the so-called pre-constituted evidence. However,
current regulation does not seem to answer questions such as: can we give no value to a witness
pre-constituted evidence introduced with such character in the oral trial when the witness-victim
neglects the obligation to declare in the hearing?
KEYWORDS: Investigation acts, Oral trial, Pre-constituted evidence, Right of defense, Victim,
Videoconference.
I.- Es sabido que en nuestro ordenamiento jurdico procesal penal, como regla
general, slo pueden considerarse pruebas que vinculen a los rganos de la justicia
penal, y a los efectos de enervar la presuncin constitucional de inocencia, las
practicadas en el juicio oral, puesto que el procedimiento probatorio debe tener lugar
RGDPR
ISSN: 1696-9642, nm. 39, Mayo (2016)
Iustel
aportados a tal fin por las partes . Ahora bien, junto a tal principio, la jurisprudencia tanto
del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo vienen reiterando "que esa idea
no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia
probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que
la Constitucin y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse
en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas
2
a contradiccin" .
En concreto, son la denominada prueba anticipada y prueba preconstituida, los
instrumentos habituales a travs de los cuales pueden alcanzar valor probatorio
3
En general sobre estos conceptos puede verse ASENCIO MELLADO, Prueba prohibida y
prueba preconstituida, ed. Trivium 1989. Ms recientemente, LVAREZ BUJN, Reflexiones crtica
en torno a la prueba preconstituida en el proceso penal: referencia a la prueba preconstituida y a la
prueba anticipada, Boletn del Ministerio de Justicia, ao 69, n 2180, 2015, pgs. 1 a 54.
4
Vanse los artculos 657 -proceso ordinario-, 781.1,3 y 784.2 -proceso abreviado- LECrim.
juicio oral .
II.- La Ley de Enjuiciamiento Criminal trata de la prueba preconstituida,
fundamentalmente en el proceso ordinario al regular la declaracin de los testigos (arts.
448 y 449); en el proceso abreviado en el captulo relativo a las diligencias previas (art.
777.2 ) y en el procedimiento para el enjuiciamiento rpido de determinados delitos, en
las diligencias urgentes (art. 797.2 ).
El artculo 448 contempla dos causas por las que el testigo, una vez interrogado en la
fase de instruccin no pueda comparecer cuando se le cite para declarar de nuevo ante
el rgano encargado del enjuiciamiento y fallo -art. 446 -. Son las siguientes: a)
encontrarse ausente del territorio nacional; b) existir un motivo racionalmente bastante
para temer su muerte o incapacidad fsica o intelectual antes de la apertura del juicio
oral.
Vanse, entre otras, SSTS 28 diciembre 2009 (RJ 2010, 428); 10 marzo 2009 (RJ 2009, 3284).
RGDPR
ISSN: 1696-9642, nm. 39, Mayo (2016)
Iustel
practicada como prueba en el juicio oral y, en consecuencia, deba adelantarse sta ante
10
Para que se produzca tal declaracin, el Secretario Judicial -sostiene el artculo 448 - har
saber al reo que nombre abogado en el trmino de veinticuatro horas, si an no lo tuviere, o de lo
contrario, que se le nombrar de oficio, para que le aconseje en el acto de recibir la declaracin del
testigo. Transcurrido dicho trmino, el Juez recibir juramento y volver a examinar a ste, a
presencia del procesado y de su abogado defensor y a presencia, asimismo, del Fiscal y del
querellante, si quisiera asistir al acto, permitiendo a stos hacerle cuantas repreguntas tengan por
conveniente, excepto las que el juez desestime como manifiestamente impertinentes. El Secretario
Judicial consignar las contestaciones a estas preguntas, y esta diligencia ser firmada por todos
los asistentes.
9
Cuando por razn del lugar de residencia del testigo o vctima, o por otro motivo, fuere de
temer razonablemente que una prueba no podr practicarse en el juicio oral, o pudiere motivar su
suspensin, el Juez de Instruccin practicar inmediatamente la misma, asegurando en todo caso
la posibilidad de contradiccin de las partes. Y, aade: Dicha diligencia deber documentarse en
soporte apto para la grabacin y reproduccin del sonido y de la imagen o por medio de acta
autorizada por el Secretario judicial, con expresin de los intervinientes. A efectos de su valoracin
como prueba en sentencia, la parte a quien interese deber instar en el juicio oral la reproduccin
de la grabacin o la lectura literal de la diligencia, en los trminos del artculo 730 .
judicial modificada .
La jurisprudencia, por su parte, en relacin sobre todo con los delitos contra la
libertad sexual cuando afecten a menores de edad, viene insistiendo en que, si
bien tales conductas merecen un especial reproche moral y social que impone una
contundente reaccin penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la
especial relevancia del bien jurdico contra el que atentan y a la reforzada tutela
que dichas personas merecen como vctimas de los mismos, sin embargo, en
ningn caso puede aceptarse que el carcter odioso de los hechos denunciados
determine una degradacin de las garantas propias del proceso penal y
especialmente del derecho constitucional a la presuncin de inocencia, que
constituye un principio fundamental y presupuesto bsico de todas las dems
garantas del proceso.
Dicho de otro modo, siendo unnimemente reconocida la necesidad de tutelar
eficazmente la indemnidad sexual de los menores, as como la de minimizar los
efectos negativos de su ineludible intervencin en el proceso, adoptando para ello
las necesarias cautelas, ha de convenirse tambin en que estos objetivos no
pueden alcanzarse a travs de la creacin de un modelo procesal excepcional, de
carcter cuasi- inquisitorial, en el que se invierta la carga de la prueba
sustituyndose el deber de la acusacin de probar la culpabilidad por la obligacin
de la defensa de probar la inocencia, se prescinda de la inmediacin y de la
contradiccin, o se impida a la defensa el acceso directo a las fuentes de prueba,
con las precauciones que se estimen procedentes, desequilibrando con ello la
balanza del proceso en favor de la acusacin, nica parte a quien se permite dicho
acceso, sin posibilidad de contradiccin. La justicia penal no puede obtenerse a
cualquier precio, y por relevante que sea el bien jurdico que pretenda tutelarse, en
ningn caso puede justificar el prescindir de las garantas fundamentales del
derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema
11
Precisin que se introdujo por la Ley Orgnica 8/2006, de 4 de diciembre de 2006, que
modific la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores .
RGDPR
ISSN: 1696-9642, nm. 39, Mayo (2016)
Iustel
12
jurdico .
Partiendo de estas premisas, habr que examinar en cada caso, en primer
lugar, si en los supuestos de menores vctimas de un delito puede estimarse
concurrente una causa legtima que impida su declaracin en el juicio oral, y en
consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las
declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantas. Y, en
segundo lugar, cules son los supuestos y los requisitos exigibles para prescindir
de dicha declaracin.
Para responder a tales cuestiones, basta con acudir a la jurisprudencia, dado
que de forma constante ha manifestado que la previsin de imposibilidad de
practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la prctica
anticipada de la prueba durante la instruccin, incluye los supuestos de menores
vctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimizacin
secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando
13
sea previsible que dicha comparecencia les pueda ocasionar daos psicolgicos .
En consecuencia, ante la existencia de tales delitos habr que ponderar qu
derecho debe prevalecer, si el del inters del menor, dado que su declaracin en
el juicio le puede ocasionar daos importantes, o el derecho fundamental del
acusado a un juicio con todas las garantas. Examinados ambos derechos, si
existen razones fundadas y explcitas (informe psicolgico sobre un posible riesgo
para los menores en caso de comparecer), parece razonable que se pueda
prescindir de su presencia fsica en el acto del juicio. Ahora bien, en tales casos
deber salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la
declaracin en el juicio por la reproduccin videogrfica de la grabacin de la
exploracin realizada durante la instruccin judicial de la causa, en cuyo desarrollo
habr sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los
menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente
14
12
Entre otras, SSTS 4 febrero 2015, con la jurisprudencia que cita; 28 septiembre 2015; 14
octubre 2014 , con la jurisprudencia que cita; 19 marzo 2014 .
13
14
Cfr. STS 5 junio 2013 , con la jurisprudencia que cita; 10 marzo 2009 .
SSTS, entre otras, 10 marzo 2009 ; 17 junio 2010 ; 17 julio 2012 y 9 enero 2013 . Est
posicin encuentra tambin su refrendo en la Convencin de Derechos del Nio, aprobada por
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor en Espaa desde el 5 de enero de 1991
(art. 3.1 ), as como en la Decisin Marco del Consejo de la Unin Europea de 15 de marzo de
2001 (arts. 8 y 15), relativa al Estatuto de la Vctima en el Proceso Penal y la Directiva 2012/29/UE
del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre ; o con la Convencin del Consejo de
Europa sobre proteccin de la infancia contra la explotacin y el abuso sexual, hecha en Lanzarote
el 25 de octubre de 2007. firmada por Espaa el 12 de marzo de 2009. A ella apunta el Tribunal de
Justicia de la Unin Europea en su sentencia de 16 de junio de 2005 caso Pupino , en el que la
Actualmente, se puede afirmar que a travs de los artculos 433 , 448 , 455 ,
707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 LECrim, es posible, ya desde la fase de instruccin,
dar proteccin a los intereses de la vctima sin desatender el derecho de defensa,
acordando que la exploracin de los menores se realice ante expertos, en
presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabacin para una posterior
utilizacin y asegurando en todo caso la posibilidad de contradiccin de las partes;
como es legtimo que la exploracin se realice, en todo caso, evitando la
confrontacin visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizar cualquier medio
tcnico que lo haga posible, previndose expresamente la utilizacin de la
15
vctima era una nia de tan slo cinco aos de edad, cuando declara que la Decisin Marco
2001/220/JAI , del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Vctima en el Proceso Penal,
debe interpretarse en el sentido de que "el rgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que
nios de corta edad que aleguen haber sido vctima de malos tratos presten declaracin segn
unas formas que garanticen a dichos nios un nivel adecuado de proteccin, por ejemplo, fuera de
la audiencia pblica y antes de la celebracin de sta".
15
Cfr. STC 174/2011, 7 de noviembre ; SSTS 9 de enero 2013 ; 8 noviembre 2012 . Como se ha
argumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones victimolgicas, que por s
mismas seran suficientes, sino que tambin concurren poderosas razones epistmicas que
aconsejan esa prctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por
el transcurso del tiempo o de contaminacin a los que se muestran especialmente permeables los
testimonios de nios de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realizacin de
esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la direccin y
supervisin judicial y la contradiccin asegurada por la presencia de todas las partes [cfr. STS 17
junio 2015].
16
En este sentido el artculo 26.1 del Estatuto de la Vctima (Ley 4/2015, de 27 abril) previene
que: En el caso de las vctimas menores de edad y en el de vctimas con discapacidad
necesitadas de especial proteccin, adems de las medidas previstas en el artculo anterior se
adoptarn, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que
resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la
investigacin o la celebracin del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la
vctima del delito. En particular, sern aplicables las siguientes: a) Las declaraciones recibidas
durante la fase de investigacin sern grabadas por medios audiovisuales y podrn ser
reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. b) La declaracin podr recibirse por medio de expertos.
RGDPR
ISSN: 1696-9642, nm. 39, Mayo (2016)
Iustel
residencia.
17
18
no equivale a la imposibilidad de
pas de residencia , es decir, la sentencia deber exponer las razones por las que
la situacin de ausencia en el acto del juicio oral era previsible al tiempo de la
declaracin en la instruccin y cules fueron las concretas diligencias tendentes a
la localizacin y disponibilidad del testigo.
En este sentido, constituye una norma de experiencia que en ciertos delitos,
como los relativos a la trata de seres humanos, la presin sobre los testigosvctima sometidos a la trata y explotacin, es muy intensa, por lo que el recurso a
la prueba preconstituida debe ser habitual ante la muy probable incidencia de su
desaparicin, huida al extranjero e incomparecencia al juicio oral, motivada
ordinariamente por el temor a las eventuales consecuencias de una declaracin
20
21
17
Cfr., entre otras, SSTS 12 marzo 2014 (RJ 2014, 2246) y 24 febrero 2009.
18
19
Cfr., entre otras, SSTS 26 marzo 1995; 25 mayo 1996 ; 27 diciembre 1999 #( 215564)#. Ms
recientemente, SSTS 15 mayo 2012 ; 21 marzo 2013 ; 12 marzo 2014.
20
21
Dicho precepto previene que: Podrn tambin leerse o reproducirse a instancia de cualquiera
de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la
voluntad de aqullas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 448 durante la fase de investigacin a las vctimas
menores de edad y a las vctimas con discapacidad necesitadas de especial proteccin.
testifical .
Adems, junto a esos supuestos de imposibilidad absoluta, la jurisprudencia ha
ido aadiendo otros, en los que la presencia deviene funcionalmente imposible,
bien por tratarse de personas con residencia en el extranjero, bien porque se
encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deber tener su
adecuada constancia en autos, sin perjuicio de que el rgano jurisdiccional,
atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, deba desplegar la
23
22
23
24
Cfr., entre otras, SSTC 51/1995, de 23 febrero ; 280/2005, de 7 noviembre ; STS 22 mayo
2009 .
RGDPR
ISSN: 1696-9642, nm. 39, Mayo (2016)
Iustel
25
de cargo .
III.- Si tenemos en cuenta lo expuesto en los epgrafes anteriores una conclusin
parece clara: la denominada prueba preconstituida tiene carcter excepcional en nuestro
ordenamiento jurdico, es decir, nicamente est prevista para unos determinados
supuestos, por lo que fuera de ellos, la actividad probatoria deber realizarse en el acto
del juicio oral ante el rgano encargado del enjuiciamiento y fallo.
Ahora bien, como se indicaba al comienzo de la legislatura pasada, la realidad
prctica del proceso penal pone de manifiesto que no son infrecuentes los juicios que
deben suspenderse por la falta de comparecencia de las vctimas, motivado por la
circunstancia de que se trata de un testigo de cargo, sin el que el juicio no se puede
celebrar. Y, cul es la circunstancia que concurre para tal incomparecencia? En
muchas ocasiones viene provocada por el lgico temor de declarar ante los acusados o
por el simple hecho de tener que enfrentarse de nuevo ante un rgano judicial despus
26
10
de la ley
27
27
11
RGDPR
ISSN: 1696-9642, nm. 39, Mayo (2016)
Iustel
12
preconstituida, que tiene una desventaja y una ventaja: por una parte, no tiene la
ventaja de la inmediacin fsica plena del Tribunal, aunque s una aproximacin a
la misma posibilitada por la grabacin de sus manifestaciones; pero, por otra, tiene
la ventaja que aporta la proximidad temporal con el momento de la ocurrencia de
los hechos.
Pues bien, el Tribunal entiende que el relato descrito por la vctima en la
instruccin sumarial y reproducido en el acto del juicio oral a travs de la grabacin
resulta coincidente con la informacin que inicialmente ella facilit al interponer la
denuncia; as mismo, con la manifestacin realizada por otra testigo, y con la tesis
acusatoria mantenida por el Ministerio Fiscal,
28
Los motivos siguientes se fundamentaban as: 2) Por infraccin constitucional, al amparo del
artculo 5.4 LOPJ y de conformidad con lo prescrito en el artculo 852 de laLECrim, en relacin
con el artculo 24 de la Constitucin, al entenderse vulnerado el derecho a la presuncin de
inocencia, con base en que en el fundamento jurdico primera se justifica la enervacin de la
presuncin de inocencia de mi representado en base a una declaracin de la denunciante que
entendemos que no cumple con los requisitos que la jurisprudencia establece que debe tener para
poder enervar dicha presuncin de inocencia. 3) Por infraccin de ley, al amparo de lo
establecido en el artculo 849.1 LECrim , por entenderse vulnerados los artculos 448 y 730
LECrim , y el artculo 6.2.d) del convenio europeo de derechos humanos, y del artculo 24.2 CE ,
al vulnerar el derecho a la presuncin de inocencia y a tener un proceso con todas las garantas,
en el fundamento jurdico primero al permitir la aplicacin de los artculos 448 y 730 LECrim sin
tener en cuenta que se trata de mecanismos de prctica de la prueba que se deben poner en
prctica solamente en supuestos excepcionales, en los que la prctica de la prueba deviene
imposible. 4) Por infraccin de ley, al amparo de lo establecido en el artculo 849.2 LECrim , por
entender que concurre un error en la apreciacin de la prueba, al considerar que de las
documentales obrantes en autos, consistentes en las distintas pruebas testificales de la Sra.
13
RGDPR
ISSN: 1696-9642, nm. 39, Mayo (2016)
Iustel
29
30
en el que se
El segundo y ltimo se limita a indicar que: la estimacin del primer motivo hace innecesario
entrar en el examen de los restantes.
30
14
procesales, lo que obviamente no les priva en modo alguno del carcter sumarial,
teniendo su acceso al juicio oral por la va del artculo 730 de la LECrim.
e) El artculo 730 prev la lectura -introduccin en la vista- a instancia de
cualquiera de las partes, de diligencias practicadas en el sumario cuando por
causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en
el juicio oral. Es decir, insiste la sentencia, en que de nuevo surge la emergencia
de una imposibilidad de carcter objetivo, porque hoy este precepto se nutre del
mismo humus de cultura constitucional que el antes citado (art. 448).
Sobre la base del contenido de este artculo 730 y dada la claridad de su
enunciado sostiene el Tribunal Supremo que se puede llegar ya a una conclusin
difana y es que, en el caso examinado, el motivo de que no llegara a declarar en
el juicio la denunciante dependi de manera exclusiva de su voluntad, por lo que
no se lleg a dar el presupuesto para que pudiera aplicarse el citado precepto: una
31
31
24 febrero 2010 , en
acudir al juicio oral,
el fallecimiento o la
la imposibilidad de
15
RGDPR
ISSN: 1696-9642, nm. 39, Mayo (2016)
Iustel
suficiente
la
prueba preconstituida
y as evitar
dilaciones
o,
desidia, .
b) Partiendo de estas premisas lo que se trata de dilucidar no es si una parte
32
Tambin hace alusin el voto particular a, si en el tema que nos ocupa, existe alguna
diferencia entre que el testigo sea la vctima o un tercero, precisando que la solucin debe ser la
misma, y no comparte, como hace la sentencia, que se otorgue trascendencia al hecho de que el
testigo que se niega a declarar sea la vctima, ya que introduce una suerte de aroma iusprivatista:
sugiere una concepcin del proceso penal como contraposicin imputado y vctima (la
contraparte). El testigo no vctima tendra obligacionesen el testigo vctima, esas obligaciones
constituiran a su vez cargas procesales. Si no las atiende se le sancionar rechazando su
supuesta pretensin de que el acusado sufra el reproche penal.
16
17
RGDPR
ISSN: 1696-9642, nm. 39, Mayo (2016)
Iustel
letrado que asuma la defensa del acusado y que estaba advertido de que
probablemente esa sera la nica ocasin para interrogar al testigo. As pues, la
prueba preconstituida gozaba de las mximas garantas y poda ser objeto de
valoracin por lo que, a su juicio, no resulta comprensible que la misma por una
vicisitud posterior ajena al rgano judicial y a las partes se transformase, como
hace la sentencia, en un material no apto para ser reproducido en el acto del juicio
oral.
IV.- La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2015
ha puesto de manifiesto la necesidad de que tambin en relacin con la prueba
preconstituida nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser reformada para dar
respuesta a las exigencias actuales de nuestro proceso penal en relacin con la vctima
del delito. En efecto, recientemente, como es sabido, a travs de la ley 4/2015, de 27 de
abril, reguladora del Estatuto de la vctima del delito
33
con la normativa europea en la materia y con las demandas que plantea nuestra
sociedad, pretende, partiendo del reconocimiento de la dignidad de las vctimas, la
defensa de sus bienes materiales y morales y, con ello, los del conjunto de la
34
sociedad . Dentro de su regulacin, a los efectos que aqu interesa, conviene tener
presentes entre otros, el artculo 3 , que declara el derecho de toda vctima a la
proteccin, informacin, apoyo, asistencia y atencin, a lo largo de todo el proceso penal
e incluso despus de su conclusin, as como a la participacin activa en aqul. Ms
adelante, ya en el ttulo II, dedicado a la participacin de la vctima en el proceso penal,
el artculo11. b)
35
describe
33
34
35
El apartado II se refiere a las vctimas menores de edad para las que se establece que: la
Fiscala velar especialmente por el cumplimiento de este derecho de proteccin, adoptando las
medidas adecuadas a su inters superior cuando resulte necesario para impedir o reducir los
perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso.
18
19
RGDPR
ISSN: 1696-9642, nm. 39, Mayo (2016)
Iustel
que realiza sobre la vctima ante el hecho de que ella, propuesta como testigo, no
comparece voluntariamente a declarar al juicio por videoconferencia (negativa abierta y
manifestada por la testigo para declarar nuevamente sobre estos hechos). Dado que la
regulacin de la prueba preconstituida en nuestro sistema procesal penal est prevista
para supuestos que tienen un carcter inequvocamente objetivo, es decir, que no se
pueden manipular por el sujeto sometido a ella, el Alto Tribunal concluye que en el caso
no se le puede dar valor a la prueba preconstituida celebrada ante el Juzgado de
Instruccin correspondiente.
A mi entender el Tribunal Supremo en el supuesto analizado relaciona dos cuestiones
que deben tener un tratamiento distinto y, en todo caso, separado uno de otro: A) Por un
lado, cules son los requisitos que debe cumplir la prueba preconstituida para que sea
vlida y eficaz en el acto del juicio oral. B) Por otro, qu consecuencias, en su caso, debe
tener para el resultado final del proceso la actitud en el mismo de la vctima.
A) Para responder a la primera cuestin har referencia a otra sentencia del
Tribunal Supremo, de fecha 11 de diciembre de 2013, en que se contempla un
caso semejante al aqu analizado. En efecto, el acusado fue condenado por la
Audiencia Provincial de Madrid por un delito de violacin sin la concurrencia de
circunstancias genricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas
de: 1) seis aos de prisin, con la accesoria de inhabilitacin especial para el
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 2) prohibicin de
aproximarse a la vctima, a una distancia inferior a quinientos metros, en cualquier
lugar en el que sta se encuentre, as como a su domicilio, lugares de trabajo o
cualquier otro lugar que sea frecuentado por ella, durante el plazo de siete aos; y
prohibicin de comunicarse con ella por cualquier medio o tener con ella cualquier
tipo de contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de siete aos. 3) abonar
a la vctima en concepto de responsabilidad civil la cantidad de doce mil cien
(12.100) euros; y al pago de las costas procesales.
Frente a dicha sentencia el acusado interpuso el correspondiente recurso de
casacin con fundamento en los siguientes motivos: 1) Por infraccin de ley, al
amparo del artculo 849.1 LECrim por infraccin de los artculos 178 y 179 del
CP. 2) Al amparo del artculo 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por infraccin de precepto
constitucional y del artculo 24. 2 CE , que consagra el derecho a la presuncin de
inocencia.
El Ministerio Fiscal interes la inadmisin de todos los motivos del recurso que,
subsidiariamente, impugn. La Sala declar el recurso admitido y concluso, y
seal fecha para la correspondiente deliberacin y fallo.
Por lo que aqu interesa, el segundo fundamento de derecho trata, a su vez, del
20
segundo motivo del recurso y en l el Alto Tribunal, despus de exponer que para
el recurrente no existe prueba de cargo suficiente para tener por acreditados los
hechos declarados probados ya que la declaracin de la vctima realizada como
prueba preconstituda carece de aptitud para hacer decaer tal derecho
fundamental, toda vez que su presencia es imprescindible en el juicio oral y el
Ministerio Fiscal no la solicit ni pidi la suspensin de dicho acto, expone cul es
la doctrina de la Sala sobre la presuncin de inocencia y la aptitud de la sola
declaracin de la vctima para el decaimiento de aquella. A continuacin en el
punto cuatro de este fundamento trata de la prueba preconstituida.
Despus de recordar cules son los preceptos reguladores de esta institucin
precisa que en el caso la testigo vctima de los hechos, natural de Canad, ya
manifest en sede policial que se hallaba en Espaa de vacaciones y que
regresara a su pas de origen pocos das despus, por lo que el Juzgado
instructor dispuso la prctica de prueba preconstituda, oyndola en declaracin a
presencia del Ministerio Fiscal y del letrado defensor del imputado, quienes a
travs de un intrprete pudieron formularle las preguntas oportunas, siendo
grabadas sus declaraciones en formato DVD. Y, aade: En su escrito de
calificacin provisional, el Ministerio Fiscal interes la declaracin de la vctima a
travs de videoconferencia o, en su defecto, tras visionar el DVD de la prueba
preconstituda, llevndose a efecto esto ltimo, sin que formulara ninguna protesta
el letrado de la defensa, la cual en su escrito se haba adherido a la peticin de
prueba del Fiscal. Por tanto, no cabe oponer ninguna objecin a la validez de la
prueba preconstituida de la declaracin de la vctima, al haberse practicado con
las debidas garantas procesales.
Si nos damos cuenta, la diferencia esencial de esta sentencia con la de 2015
estriba en que la declaracin de la vctima a travs de videoconferencia en el acto
del juicio oral se propuso como alternativa al visionado de la prueba
preconstituida, mientras que en nuestro caso tal alternativa no existi. Sin
embargo, a mi entender en ninguno de los dos casos, los hechos podran haber
sido valorados de forma diferente, puesto que el instrumento para ello, la prueba
preconsituida, se realiz en ambos casos de la misma manera. Slo cuando tras la
prctica de la prueba preconstituida hubiesen aparecido en la investigacin
nuevos hechos para cuya acreditacin se exigiese el testimonio de la vctima,
mediante
videoconferencia,
entonces
s,
podramos
exigir
esta
tal
21
RGDPR
ISSN: 1696-9642, nm. 39, Mayo (2016)
Iustel
el acto del juicio oral, sin que pueda alterarse por circunstancias que no afectan a
su naturaleza.
B) En cuanto a la segunda cuestin, qu consecuencias, en su caso, debe
tener para el resultado final del proceso la actitud en el mismo de la vctima, en la
sentencia de 2015, hemos comprobado que ha sido esencial, puesto que el
Tribunal Supremo, precisamente por no haber comparecido a realizar la
declaracin por videoconferencia, revoc el pronunciamiento de la Audiencia
Provincial. Sin embargo, despus de todo lo expuesto, me parece que tal
revocacin no se adecua a los principios y naturaleza del proceso penal. De los
datos que obran en la sentencia de instancia hemos visto que, en absoluto,
afectara a la valoracin y enjuiciamiento de los hechos el que la vctima acudiese
o no el da del juicio oral a declarar por videoconferencia, puesto que no se haba
introducido hecho alguno que exigiese tal declaracin. A mi parecer, este es el
ncleo de la cuestin. Si no se quiere desvirtuar la prueba preconstituida, es
necesario otorgarle su valor real de prueba, al igual que cualquier otro medio que
se practique en el acto del juicio oral. nicamente, si en el devenir de la
investigacin, con posterioridad a la prctica de dicha prueba, apareciesen nuevos
hechos relacionados con aqulla, es cuando esta podra modificarse, pero no por
la actitud de la vctima, sino precisamente por la incorporacin de un nuevo
material fctico que, obviamente, debe acreditarse.
22