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SOBRE LOS LMITES A LA PRUEBA PRECONSTITUIDA EN EL PROCESO

PENAL

Por
JULIO MUERZA ESPARZA
Catedrtico Derecho Procesal
Universidad de Navarra
Revistas@iustel.com
Revista General de Derecho Procesal 39 (2016)
RESUMEN: Si bien, como la regla general, solo pueden considerarse pruebas, a los efectos de
enervar la presuncin de inocencia, las practicadas en el juicio oral existen supuestos en los que
no se puede negar la eficacia probatoria a las diligencias practicadas durante la instruccin,
siempre que se realicen de acuerdo al ordenamiento jurdico, como sucede con la denominada
prueba preconstituida. Sin embargo, su actual regulacin no parece dar respuesta a cuestiones
tales como la siguiente: puede dejar de ser objeto de valoracin una prueba testifical
preconstituida e introducida con tal carcter en el juicio oral cuando la testigo-vctima desatiende la
obligacin de declarar en el juicio?
PALABRAS CLAVE: Diligencias sumariales, Juicio oral, Prueba preconstituida, Derecho de
defensa, Vctima, Videoconferencia.
SUMARIO: I.- Introduccin. II.- Supuestos legales de prueba preconstituida: A) El menor de
edad; B) El testigo en el extranjero o ignorado paradero; C) La lectura de los folios sumariales (art.
730 LECrim). III.- La negativa de la vctima a declarar en el acto del juicio por videoconferencia y
sus consecuencias: la STS 22 de octubre de 2015. IV.- Conclusiones.

ABSTRACT: While, as a rule, for the purposes of rebutting the presumption of innocence can
only be considered evidence the one practiced in the oral trial, there are some cases in which
probative value cannot be denied to the investigation acts executed during the pretrial proceeding,
always according to the law, as it happens with the so-called pre-constituted evidence. However,
current regulation does not seem to answer questions such as: can we give no value to a witness
pre-constituted evidence introduced with such character in the oral trial when the witness-victim
neglects the obligation to declare in the hearing?
KEYWORDS: Investigation acts, Oral trial, Pre-constituted evidence, Right of defense, Victim,
Videoconference.

I.- Es sabido que en nuestro ordenamiento jurdico procesal penal, como regla
general, slo pueden considerarse pruebas que vinculen a los rganos de la justicia
penal, y a los efectos de enervar la presuncin constitucional de inocencia, las
practicadas en el juicio oral, puesto que el procedimiento probatorio debe tener lugar

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necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el


mismo Juez o Tribunal que ha de dictar la sentencia; de manera que la conviccin sobre
los hechos enjuiciados se alcanza a travs del contacto directo con los medios de prueba
1

aportados a tal fin por las partes . Ahora bien, junto a tal principio, la jurisprudencia tanto
del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo vienen reiterando "que esa idea
no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia
probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que
la Constitucin y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse
en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas
2

a contradiccin" .
En concreto, son la denominada prueba anticipada y prueba preconstituida, los
instrumentos habituales a travs de los cuales pueden alcanzar valor probatorio
3

diligencias practicadas fuera del acto del juicio oral .


4

La singularidad de la denominada prueba anticipada se limita a que la prctica


probatoria se desarrolla en un momento anterior al comienzo del juicio oral. En lo dems,
deben observarse las reglas propias de la prueba y sometimiento a los mismos principios
de publicidad, contradiccin e inmediacin ante el rgano jurisdiccional encargado del
enjuiciamiento y fallo.
Por su parte, la prueba preconstituida, diferente a la anterior, se caracteriza porque la
prctica de la prueba no tiene lugar ante el rgano enjuiciador, sino ante el juzgado de
instruccin, con lo cual la inmediacin desaparece al menos como inmediacin espaciotemporal y queda reducida a la percepcin del soporte en que aquella se documente y

Cfr., entre otras muchas, SSTC 53/2013, de 28 de febrero ; 345/2006, de 11 de diciembre ;


1/2006, de 16 de enero ; 206/2003, de 1 de diciembre ; 195/2002, de 28 de octubre ; 182/1989, de
3 de noviembre . As mismo, SSTS 4 febrero 2014; 5 junio 2013; 17 julio 2012.
2

SSTC, entre otras, 53/2013, de 28 de febrero ; 344/2006, de 11 de diciembre ; 1/2006, de 16


de enero ; 187/2003, de 27 de octubre ; 80/1986, de 17 de junio . SSTS, entre otras, 31 enero
1992; 2 de Marzo 1992; 15 de Junio de 1.992; 4 octubre 1996; 9 diciembre 1996; 2 diciembre
2010; 15 mayo 2012. As mismo, SSTEDH, entre otras, de 20 de noviembre de 1989, caso
Kostovski, 41; 15 de junio de 1992, caso Ldi , 47; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen,
51), en las que declara que la incorporacin al proceso de declaraciones que han tenido lugar en
fase de instruccin no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los prrafos 3 d ) y 1 del
art. 6 CEDH, siempre que exista una causa legtima que impida la declaracin en el juicio oral, y
que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se d al
acusado una ocasin adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su
autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad.
3

En general sobre estos conceptos puede verse ASENCIO MELLADO, Prueba prohibida y
prueba preconstituida, ed. Trivium 1989. Ms recientemente, LVAREZ BUJN, Reflexiones crtica
en torno a la prueba preconstituida en el proceso penal: referencia a la prueba preconstituida y a la
prueba anticipada, Boletn del Ministerio de Justicia, ao 69, n 2180, 2015, pgs. 1 a 54.
4

Vanse los artculos 657 -proceso ordinario-, 781.1,3 y 784.2 -proceso abreviado- LECrim.

Muerza Esparza - Sobre los lmites a la prueba preconstituida en el proceso penal

refleje . En sentido propio, tiene su origen en la existencia de diligencias cuya repeticin


en el juicio oral deviene imposible por su propia naturaleza -as sucede con la inspeccin
ocular o el control de alcoholemia- o se prev como de reproduccin imposible o difcil
por razones que, an ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en trmino
6

que permiten anticipar la imposibilidad de practicarlas en el juicio oral .


Para su validez como prueba de cargo las diligencias practicadas durante la
instruccin se encuentran sometidas al cumplimiento de una serie de presupuestos y
requisitos que la jurisprudencia clasifica as: a) materiales -que exista una causa legtima
que impida reproducir la declaracin en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria
intervencin del Juez de Instruccin-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de
contradiccin, para lo cual ha de haber sido convocado el abogado del investigado, a fin
de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; y, d) formales -la
introduccin del contenido de la declaracin sumarial a travs de la lectura del acta en
que se documenta, conforme a lo ordenado por el artculo 730 LECrim , o a travs de los
interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal pblico y se
someta a confrontacin con las dems declaraciones de quienes s intervinieron en el
7

juicio oral .
II.- La Ley de Enjuiciamiento Criminal trata de la prueba preconstituida,
fundamentalmente en el proceso ordinario al regular la declaracin de los testigos (arts.
448 y 449); en el proceso abreviado en el captulo relativo a las diligencias previas (art.
777.2 ) y en el procedimiento para el enjuiciamiento rpido de determinados delitos, en
las diligencias urgentes (art. 797.2 ).
El artculo 448 contempla dos causas por las que el testigo, una vez interrogado en la
fase de instruccin no pueda comparecer cuando se le cite para declarar de nuevo ante
el rgano encargado del enjuiciamiento y fallo -art. 446 -. Son las siguientes: a)
encontrarse ausente del territorio nacional; b) existir un motivo racionalmente bastante
para temer su muerte o incapacidad fsica o intelectual antes de la apertura del juicio
oral.

Vanse los artculos 448, 449, 777 y 797 LECrim.

Vanse, entre otras, SSTS 28 diciembre 2009 (RJ 2010, 428); 10 marzo 2009 (RJ 2009, 3284).

SSTC, entre otras, 303/1993, de 25 de octubre (RTC 1993, 303); 153/1997, de 29 de


septiembre (RTC 1997, 153); 12/2002, de 28 de enero (RTC 2002, 12); 195/2002, de 28 de octubre
(RTC 2002, 195); 187/2003, de 27 de octubre (RTC 2003, 187); 1/2006, de 16 de enero (RTC
2006, 1); 344/2006, de 11 de diciembre (RTC 2006, 344). As mismo, entre otras, SSTS 28
septiembre 2015 (RJ 2015, 5111); 4 febrero 2015 (RJ 2015, 651); 19 marzo 2014 (RJ 2014, 2126);
12 marzo 2014 (RJ 2014, 2246).

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Concurriendo alguna de esas causas, contina el precepto, el juez instructor mandar


practicar inmediatamente la declaracin, asegurando en todo caso la posibilidad de
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contradiccin de las partes .


Adems, cuando se trate de la declaracin de testigos menores de edad o de
personas con capacidad judicialmente modificada aquella podr llevarse a cabo evitando
la confrontacin visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier
medio tcnico que haga posible la prctica de la prueba.
En cuanto al artculo 449 , contempla la declaracin del testigo en inminente peligro
de muerte, remitiendo al artculo anterior para proceder a aqulla, incluso aunque el
procesado no pueda ser asistido de Letrado.
En la regulacin del procedimiento abreviado, al tratar de las diligencias previas, el
artculo 777.2

contempla tambin la posibilidad de que alguna de ellas no pueda ser

practicada como prueba en el juicio oral y, en consecuencia, deba adelantarse sta ante
10

el Juzgado de Instruccin . Ahora bien, aparecen algunas diferencias en su regulacin


respecto al proceso ordinario que conviene recordar: a) no existe una relacin tasada de
motivos o causas que permitan la prctica de esta clase de prueba ya que se afirma por
razn del lugaro por otro motivo; b) se prev expresamente que la prctica de la
prueba preconstituida pueda documentarse, adems de por medio de acta autorizada
por el letrado de la Administracin de justicia, con expresin de los intervinientes, en
soporte apto para la grabacin y reproduccin del sonido y de la imagen.
En definitiva, se puede afirmar, desde el punto de vista legislativo, que la prueba
preconstituida en el proceso abreviado est prevista en unos trminos ms amplios que
en el proceso ordinario.
A) El menor de edad. El artculo 448 se refiere en su prrafo tercero al menor
8

Para que se produzca tal declaracin, el Secretario Judicial -sostiene el artculo 448 - har
saber al reo que nombre abogado en el trmino de veinticuatro horas, si an no lo tuviere, o de lo
contrario, que se le nombrar de oficio, para que le aconseje en el acto de recibir la declaracin del
testigo. Transcurrido dicho trmino, el Juez recibir juramento y volver a examinar a ste, a
presencia del procesado y de su abogado defensor y a presencia, asimismo, del Fiscal y del
querellante, si quisiera asistir al acto, permitiendo a stos hacerle cuantas repreguntas tengan por
conveniente, excepto las que el juez desestime como manifiestamente impertinentes. El Secretario
Judicial consignar las contestaciones a estas preguntas, y esta diligencia ser firmada por todos
los asistentes.
9

Y en idnticos trminos en el procedimiento para el enjuiciamiento rpido de determinados


delitos (art. 797.2 ).
10

Cuando por razn del lugar de residencia del testigo o vctima, o por otro motivo, fuere de
temer razonablemente que una prueba no podr practicarse en el juicio oral, o pudiere motivar su
suspensin, el Juez de Instruccin practicar inmediatamente la misma, asegurando en todo caso
la posibilidad de contradiccin de las partes. Y, aade: Dicha diligencia deber documentarse en
soporte apto para la grabacin y reproduccin del sonido y de la imagen o por medio de acta
autorizada por el Secretario judicial, con expresin de los intervinientes. A efectos de su valoracin
como prueba en sentencia, la parte a quien interese deber instar en el juicio oral la reproduccin
de la grabacin o la lectura literal de la diligencia, en los trminos del artculo 730 .

Muerza Esparza - Sobre los lmites a la prueba preconstituida en el proceso penal

de edad, precisando, como ya se ha dicho, que su declaracin, as como la de


personas con capacidad judicialmente modificada, podr llevarse a cabo evitando
la confrontacin visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello
cualquier medio tcnico que haga posible la prctica de la prueba. Es decir,
contiene una precisin respecto a la forma de llevar a cabo su declaracin, sin
duda para salvaguardar los derechos del menor o de la persona con la capacidad
11

judicial modificada .
La jurisprudencia, por su parte, en relacin sobre todo con los delitos contra la
libertad sexual cuando afecten a menores de edad, viene insistiendo en que, si
bien tales conductas merecen un especial reproche moral y social que impone una
contundente reaccin penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la
especial relevancia del bien jurdico contra el que atentan y a la reforzada tutela
que dichas personas merecen como vctimas de los mismos, sin embargo, en
ningn caso puede aceptarse que el carcter odioso de los hechos denunciados
determine una degradacin de las garantas propias del proceso penal y
especialmente del derecho constitucional a la presuncin de inocencia, que
constituye un principio fundamental y presupuesto bsico de todas las dems
garantas del proceso.
Dicho de otro modo, siendo unnimemente reconocida la necesidad de tutelar
eficazmente la indemnidad sexual de los menores, as como la de minimizar los
efectos negativos de su ineludible intervencin en el proceso, adoptando para ello
las necesarias cautelas, ha de convenirse tambin en que estos objetivos no
pueden alcanzarse a travs de la creacin de un modelo procesal excepcional, de
carcter cuasi- inquisitorial, en el que se invierta la carga de la prueba
sustituyndose el deber de la acusacin de probar la culpabilidad por la obligacin
de la defensa de probar la inocencia, se prescinda de la inmediacin y de la
contradiccin, o se impida a la defensa el acceso directo a las fuentes de prueba,
con las precauciones que se estimen procedentes, desequilibrando con ello la
balanza del proceso en favor de la acusacin, nica parte a quien se permite dicho
acceso, sin posibilidad de contradiccin. La justicia penal no puede obtenerse a
cualquier precio, y por relevante que sea el bien jurdico que pretenda tutelarse, en
ningn caso puede justificar el prescindir de las garantas fundamentales del
derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema

11

Precisin que se introdujo por la Ley Orgnica 8/2006, de 4 de diciembre de 2006, que
modific la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores .

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jurdico .
Partiendo de estas premisas, habr que examinar en cada caso, en primer
lugar, si en los supuestos de menores vctimas de un delito puede estimarse
concurrente una causa legtima que impida su declaracin en el juicio oral, y en
consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las
declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantas. Y, en
segundo lugar, cules son los supuestos y los requisitos exigibles para prescindir
de dicha declaracin.
Para responder a tales cuestiones, basta con acudir a la jurisprudencia, dado
que de forma constante ha manifestado que la previsin de imposibilidad de
practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la prctica
anticipada de la prueba durante la instruccin, incluye los supuestos de menores
vctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimizacin
secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando
13

sea previsible que dicha comparecencia les pueda ocasionar daos psicolgicos .
En consecuencia, ante la existencia de tales delitos habr que ponderar qu
derecho debe prevalecer, si el del inters del menor, dado que su declaracin en
el juicio le puede ocasionar daos importantes, o el derecho fundamental del
acusado a un juicio con todas las garantas. Examinados ambos derechos, si
existen razones fundadas y explcitas (informe psicolgico sobre un posible riesgo
para los menores en caso de comparecer), parece razonable que se pueda
prescindir de su presencia fsica en el acto del juicio. Ahora bien, en tales casos
deber salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la
declaracin en el juicio por la reproduccin videogrfica de la grabacin de la
exploracin realizada durante la instruccin judicial de la causa, en cuyo desarrollo
habr sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los
menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente
14

practicada en fechas prximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos .

12

Entre otras, SSTS 4 febrero 2015, con la jurisprudencia que cita; 28 septiembre 2015; 14
octubre 2014 , con la jurisprudencia que cita; 19 marzo 2014 .
13
14

Cfr. STS 5 junio 2013 , con la jurisprudencia que cita; 10 marzo 2009 .

SSTS, entre otras, 10 marzo 2009 ; 17 junio 2010 ; 17 julio 2012 y 9 enero 2013 . Est
posicin encuentra tambin su refrendo en la Convencin de Derechos del Nio, aprobada por
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor en Espaa desde el 5 de enero de 1991
(art. 3.1 ), as como en la Decisin Marco del Consejo de la Unin Europea de 15 de marzo de
2001 (arts. 8 y 15), relativa al Estatuto de la Vctima en el Proceso Penal y la Directiva 2012/29/UE
del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre ; o con la Convencin del Consejo de
Europa sobre proteccin de la infancia contra la explotacin y el abuso sexual, hecha en Lanzarote
el 25 de octubre de 2007. firmada por Espaa el 12 de marzo de 2009. A ella apunta el Tribunal de
Justicia de la Unin Europea en su sentencia de 16 de junio de 2005 caso Pupino , en el que la

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Actualmente, se puede afirmar que a travs de los artculos 433 , 448 , 455 ,
707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 LECrim, es posible, ya desde la fase de instruccin,
dar proteccin a los intereses de la vctima sin desatender el derecho de defensa,
acordando que la exploracin de los menores se realice ante expertos, en
presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabacin para una posterior
utilizacin y asegurando en todo caso la posibilidad de contradiccin de las partes;
como es legtimo que la exploracin se realice, en todo caso, evitando la
confrontacin visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizar cualquier medio
tcnico que lo haga posible, previndose expresamente la utilizacin de la
15

videoconferencia como procedimiento de realizacin del interrogatorio .


Por tanto, el simple hecho de que la vctima sea un menor de edad no avala el
desplazamiento caprichoso del principio de contradiccin, ni el derecho de defensa
ni da lugar a un debilitamiento de las garantas que informan la valoracin
probatoria. Pero esa afirmacin no es incompatible con la irrenunciable necesidad
de preservar otros bienes que tambin convergen en el acto de enjuiciamiento y
16

que cuentan con una tutela reforzada en nuestro sistema jurdico .


B) Los testigos en el extranjero o en ignorado paradero. Como indicaba
anteriormente, los artculos 448 y 777.2 de la LECrim contemplan como supuesto
de prueba preconstituida la imposibilidad de concurrir el testigo al acto del juicio
oral por haber de ausentarse del territorio nacional o por razn del lugar de

vctima era una nia de tan slo cinco aos de edad, cuando declara que la Decisin Marco
2001/220/JAI , del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Vctima en el Proceso Penal,
debe interpretarse en el sentido de que "el rgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que
nios de corta edad que aleguen haber sido vctima de malos tratos presten declaracin segn
unas formas que garanticen a dichos nios un nivel adecuado de proteccin, por ejemplo, fuera de
la audiencia pblica y antes de la celebracin de sta".
15

Cfr. STC 174/2011, 7 de noviembre ; SSTS 9 de enero 2013 ; 8 noviembre 2012 . Como se ha
argumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones victimolgicas, que por s
mismas seran suficientes, sino que tambin concurren poderosas razones epistmicas que
aconsejan esa prctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por
el transcurso del tiempo o de contaminacin a los que se muestran especialmente permeables los
testimonios de nios de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realizacin de
esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la direccin y
supervisin judicial y la contradiccin asegurada por la presencia de todas las partes [cfr. STS 17
junio 2015].
16

En este sentido el artculo 26.1 del Estatuto de la Vctima (Ley 4/2015, de 27 abril) previene
que: En el caso de las vctimas menores de edad y en el de vctimas con discapacidad
necesitadas de especial proteccin, adems de las medidas previstas en el artculo anterior se
adoptarn, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que
resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la
investigacin o la celebracin del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la
vctima del delito. En particular, sern aplicables las siguientes: a) Las declaraciones recibidas
durante la fase de investigacin sern grabadas por medios audiovisuales y podrn ser
reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. b) La declaracin podr recibirse por medio de expertos.

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residencia.
17

Ciertamente, como recuerda la jurisprudencia , en el caso de testigos en el


extranjero su falta de obligacin de comparecer

18

no equivale a la imposibilidad de

la misma, porque ni impide su citacin a travs de las normas sobre asistencia


recproca internacional en el mbito penal, ni impide su declaracin en el
extranjero a travs del auxilio judicial. nicamente, en el caso de que no se
conozca el paradero del testigo residente en el extranjero o si, citado, no
comparece, o si su citacin se demora excesivamente, pudiendo producir
dilaciones indebidas, cabe utilizar el excepcional mecanismo del artculo 730 de la
LECrim. As pues, no se justifica la aplicacin directa de este ltimo precepto a
partir del mero dato de la residencia del testigo en el extranjero. Para ello ser
necesario acreditar el fracaso de su citacin intentada o de su declaracin en el
19

pas de residencia , es decir, la sentencia deber exponer las razones por las que
la situacin de ausencia en el acto del juicio oral era previsible al tiempo de la
declaracin en la instruccin y cules fueron las concretas diligencias tendentes a
la localizacin y disponibilidad del testigo.
En este sentido, constituye una norma de experiencia que en ciertos delitos,
como los relativos a la trata de seres humanos, la presin sobre los testigosvctima sometidos a la trata y explotacin, es muy intensa, por lo que el recurso a
la prueba preconstituida debe ser habitual ante la muy probable incidencia de su
desaparicin, huida al extranjero e incomparecencia al juicio oral, motivada
ordinariamente por el temor a las eventuales consecuencias de una declaracin
20

contra sus victimarios .


C) La lectura de los folios sumariales (art. 730 LECrim ). Como indicaba en el
epgrafe introductorio uno de los requisitos que deben cumplir las diligencias
practicadas durante la instruccin para su validez como prueba de cargo es su
incorporacin al acto del juicio a travs de la lectura del acta en que se
documenten, conforme a lo previsto en el artculo 730

21

. Dicho precepto exige el

17

Cfr., entre otras, SSTS 12 marzo 2014 (RJ 2014, 2246) y 24 febrero 2009.

18

Vase artculo 410 de la LECrim.

19

Cfr., entre otras, SSTS 26 marzo 1995; 25 mayo 1996 ; 27 diciembre 1999 #( 215564)#. Ms
recientemente, SSTS 15 mayo 2012 ; 21 marzo 2013 ; 12 marzo 2014.
20
21

Cfr. STS 4 febrero 2014.

Dicho precepto previene que: Podrn tambin leerse o reproducirse a instancia de cualquiera
de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la
voluntad de aqullas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 448 durante la fase de investigacin a las vctimas
menores de edad y a las vctimas con discapacidad necesitadas de especial proteccin.

Muerza Esparza - Sobre los lmites a la prueba preconstituida en el proceso penal

cumplimiento de dos presupuestos: a) la imposibilidad de reproduccin en el juicio


oral por causas independientes a la voluntad de la parte; y, b) la lectura efectiva de
las mismas en dicho acto, nica manera de cumplir las necesarias garantas de
contradiccin y publicidad que requiere toda prueba para ser apta y valorable
como tal.
En cuanto al primer presupuesto, la irreproductibilidad en el juicio oral de la
diligencia de que se trate, comprende tanto cuando aquella lo sea por razones
congnitas -pinsese en la inspeccin ocular practicada en la instruccin- como
cuando lo sea por razones sobrevenidas de imposibilidad de practicar en el juicio
oral. En este segundo supuesto que incluye, como hemos visto, los casos de
testigos, desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es
necesario que resulte imposible materialmente la reproduccin de la declaracin
22

testifical .
Adems, junto a esos supuestos de imposibilidad absoluta, la jurisprudencia ha
ido aadiendo otros, en los que la presencia deviene funcionalmente imposible,
bien por tratarse de personas con residencia en el extranjero, bien porque se
encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deber tener su
adecuada constancia en autos, sin perjuicio de que el rgano jurisdiccional,
atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, deba desplegar la
23

diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate .


Por lo que se refiere al segundo presupuesto, la lectura efectiva de las
diligencias practicadas durante la instruccin, deber realizarse, no como una
simple frmula retrica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes
someterlas a contradiccin evitando formalismos de frecuente uso forense, todo
ello con el fin, precisamente, de permitir a la defensa del acusado someter las
24

actuaciones sumariales a una efectiva contradiccin en el acto de la vista . Dicho


de otro modo, cuando proceda la aplicacin del artculo 730 es inexcusable la
lectura en el juicio oral de la diligencia sumarial, ya que as el rgano jurisdiccional
encargado del enjuiciamiento y fallo tendr conocimiento formal, ante las partes y
en pblico, del contenido de la declaracin. Slo con la lectura se satisface el
principio de inmediacin de esa prueba y el principio de oralidad y el de publicidad,
de modo que acta como presupuesto condicionante de su validez como prueba

22

Cfr. STS 29 octubre 2014 .

23

Cfr. SSTS 20 enero 2015; 12 marzo 2014.

24

Cfr., entre otras, SSTC 51/1995, de 23 febrero ; 280/2005, de 7 noviembre ; STS 22 mayo
2009 .

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de cargo .
III.- Si tenemos en cuenta lo expuesto en los epgrafes anteriores una conclusin
parece clara: la denominada prueba preconstituida tiene carcter excepcional en nuestro
ordenamiento jurdico, es decir, nicamente est prevista para unos determinados
supuestos, por lo que fuera de ellos, la actividad probatoria deber realizarse en el acto
del juicio oral ante el rgano encargado del enjuiciamiento y fallo.
Ahora bien, como se indicaba al comienzo de la legislatura pasada, la realidad
prctica del proceso penal pone de manifiesto que no son infrecuentes los juicios que
deben suspenderse por la falta de comparecencia de las vctimas, motivado por la
circunstancia de que se trata de un testigo de cargo, sin el que el juicio no se puede
celebrar. Y, cul es la circunstancia que concurre para tal incomparecencia? En
muchas ocasiones viene provocada por el lgico temor de declarar ante los acusados o
por el simple hecho de tener que enfrentarse de nuevo ante un rgano judicial despus
26

de haberlo hecho con anterioridad ante la Polica y el Juez de Instruccin .


Ante tal situacin o situaciones es suficiente la regulacin actual de la prueba
preconstituida? Recientemente el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de octubre de
2015

ha tenido ocasin de pronunciarse al respecto en relacin con un delito de

agresin sexual, en el que la vctima, de nacionalidad estadounidense, se neg a prestar


declaracin por videoconferencia en el acto del juicio oral.
A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de la que trae causa
aquella, de fecha 19 de marzo de 2015, conden al acusado como autor penal y
civilmente responsable de un delito consumado de violacin previsto y castigado
en los artculos 178 y 179 del Cdigo Penal, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis aos de prisin,
con accesoria de inhabilitacin especial para el ejercicio de sufragio pasivo, en su
caso, durante el tiempo de la condena y a indemnizar a la vctima en la cantidad
de seis mil euros por los perjuicios y daos morales y derivados de la agresin
padecida, as como al pago de las costas procesales causadas.
Una vez descritos los hechos probados, en el fundamento de derecho primero
la sentencia trata de la calificacin jurdica de tales hechos y en l se refiere a la
prueba preconstituida. En efecto, despus de afirmar que la prueba desplegada y
reproducida en el acto del juicio oral y sometida en l a las formales exigencias de
inmediacin y contradiccin, diferida en el caso de las declaraciones prestadas por
25
26

Cfr. STS 15 mayo 2013 .

Vase MAGRO SERVET, Preceptividad de la prctica de la prueba preconstituida con vctimas


en el proceso penal, La Ley Penal, n 92, abril 2012, pgs. 2 y ss.

10

Muerza Esparza - Sobre los lmites a la prueba preconstituida en el proceso penal

la vctima, ha permitido alcanzar a la Sala el convencimiento pleno de la


realizacin, por parte del acusado y sobre la vctima, de todos y cada uno de los
actos que caracterizan el ilcito descrito y en el grado de desarrollo que habr de
ser establecido como consumado, sostiene que la conviccin plena de que los
hechos ocurrieron segn el relato efectuado se ha logrado por parte de la Sala
despus de reproducir en el plenario las declaraciones prestadas durante la
instruccin sumarial por la denunciante y vctima de tales hechos, una turista
extranjera. Y aade: quien fue propuesta como testigo para el juicio para declarar
mediante videoconferencia desde su pas de residencia, en los Estados Unidos de
Amrica, siendo admitida tal prueba y el formato de realizacin propuesto, sin
xito, pues fueron desplegadas cuantas actividades -sendas comisiones
rogatorias- deban permitir la declaracin en el juicio de la testigo mediante la
videoconferencia, que no pudo llevarse a cabo por la negativa abierta y
manifestada por la testigo para declarar nuevamente sobre estos hechos, segn
se consign en la respuesta obtenida a la comisin rogatoria que deba haber
permitido su declaracin en el plenario. Ante tal negativa, y dada la radicacin de
la testigo, fuera del alcance jurisdiccional del Tribunal, al no ser posible su
conminacin para declarar en las circunstancias en que haba sido admitida, se
tuvo la prueba como de imposible introduccin en los debates plenarios,
acudiendo entonces a la reproduccin prevista en el artculo 730

de la ley

procesal, de la grabacin audio-videogrfica de la declaracin recogida a la dicha


testigo durante la instruccin sumarial, con las formalidades y garantas de
confrontacin previstas en el artculo 448 de la LECrim.
A continuacin cita algunas sentencias en las que se recoge la admisin de la
prueba preconstituida [STC 94/2002, de 22 de abril y SSTS 12 marzo 2014 y 14
de mayo 2012 ], para precisar que con ella se percibe tambin el relato efectuado
por la vctima, cierto que sin las ventajas de la inmediacin fsica plena del
Tribunal, pero con la aproximacin a esa inmediacin que posibilita la grabacin
de sus manifestaciones y la ventaja que aporta la proximidad temporal con el
momento de la ocurrencia de los hechos, comprobando desde all un relato
plenamente coincidente con la tesis acusatoria aqu mantenida por el Ministerio
Fiscal, tanto en el origen o pretexto aprovechado por el acusado para su
aproximacin a la testigo, como en el despliegue agresivo impuesto sobre ella.
Seguidamente describe que en el caso concurre la triple exigencia que nuestra
jurisprudencia

27

27

exige para desvirtuar la presuncin de inocencia cuando el

Cita las SSTS 18 febrero 2014 y 23 julio 2013 .

11

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testimonio de la vctima se erige en nico elemento de incriminacin, como sucede


en general en todos aquellos delitos que comprometen la libertad sexual de otro,
de ejecucin sistemtica en el mbito reservado de agresor y agredida: a) no
exista ninguna relacin previa entre acusado y vctima, ms all de haberlo visto
en alguna ocasin en que haba acudido al mismo lugar donde ocurrieron los
hechos; b) el relato que efecta la vctima, a juicio de la Sala, se presenta como
plenamente verosmil, incluida la descripcin del espacio en que ocurrieron los
hechos y la realidad de haberse visto corroborado el marco externo de desarrollo
de los mismos a partir de la grabacin permitida por las cmaras de seguridad
instaladas en el recinto del establecimiento en que se encontraba inicialmente la
vctima; c) aun desde las limitadas posibilidades de verificacin de que
disponemos, pues su declaracin se introdujo en el plenario por reproduccin de
una declaracin sumarial preconstituida, ha de reconocerse la persistencia en la
atribucin del hecho al acusado y tambin en la descripcin del marco en que fue
agredida, como en los detalles de esa agresin, que coincide en lo bsico con lo
que haba manifestado a los agentes de la Guardia Urbana ante los que denunci
la agresin, inmediatamente a su ocurrenciaTambin coincide con la versin de
los hechos que hace la vctima la declaracin que prest en el plenario la testigo
doa.
Como podemos observar, de los datos que obran en la sentencia de la
Audiencia, a los efectos que aqu interesa, es de destacar lo siguiente: 1) la
vctima-testigo fue propuesta para declarar en el juicio mediante videoconferencia
desde su pas de residencia, en los Estados Unidos de Amrica, siendo admitida
tal prueba as como el formato de realizacin; 2) se realizaron las actividades
necesarias -sendas comisiones rogatorias- para que la declaracin en el juicio de
la testigo se realizase mediante la videoconferencia, pero no pudo llevarse a cabo;
3) la razn por la que no se produjo la declaracin de la vctima en el acto del
juicio oral fue la negativa abierta y manifestada por la testigo para declarar
nuevamente sobre estos hechos, segn se consign en la respuesta obtenida a la
comisin rogatoria que deba haber permitido su declaracin en el plenario; 4)
Ante tal situacin y dado el lugar donde se encontraba la vctima -EEUU- la Sala
consider la prueba como de imposible introduccin en los debates plenarios,
acudiendo entonces a la reproduccin prevista en el artculo 730 de la ley
procesal, de la grabacin audio-videogrfica de la declaracin recogida a la dicha
testigo durante la instruccin sumarial, con las formalidades y garantas de
confrontacin previstas en el artculo 448 de la LECrim.
Adems, la Audiencia pone de manifiesto, en relacin con la prueba

12

Muerza Esparza - Sobre los lmites a la prueba preconstituida en el proceso penal

preconstituida, que tiene una desventaja y una ventaja: por una parte, no tiene la
ventaja de la inmediacin fsica plena del Tribunal, aunque s una aproximacin a
la misma posibilitada por la grabacin de sus manifestaciones; pero, por otra, tiene
la ventaja que aporta la proximidad temporal con el momento de la ocurrencia de
los hechos.
Pues bien, el Tribunal entiende que el relato descrito por la vctima en la
instruccin sumarial y reproducido en el acto del juicio oral a travs de la grabacin
resulta coincidente con la informacin que inicialmente ella facilit al interponer la
denuncia; as mismo, con la manifestacin realizada por otra testigo, y con la tesis
acusatoria mantenida por el Ministerio Fiscal,

todo lo cual y en los trminos

expuestos en la sentencia condujeron al pronunciamiento condenatorio ya sabido.


B) La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, despus de
transcribir en los antecedentes 1 y 2, respectivamente, los hechos probados y el
pronunciamiento condenatorio que realiz la Audiencia Provincial, enuncia en el
nmero 4 los motivos del recurso de casacin interpuesto por parte del
condenado. El primero se basaba en lo siguiente: por infraccin constitucional, al
amparo del artculo 5.4 LOPJ y de conformidad con lo prescrito en el artculo 852
de la LECrim, en relacin con el artculo 24 de la Constitucin, al entenderse
vulnerado el derecho a la presuncin de inocencia y a un proceso con todas las
garantas, y en relacin tambin con los artculos 448 y 730 LECrim, y del artculo
6.2.d ) del convenio europeo de derechos humanos, todo ello con base en que el
fundamento jurdico primero de la sentencia permite la introduccin al juicio oral
mediante el artculo 730 LECrim de unas declaraciones practicadas en fase de
instruccin como prueba preconstituida al amparo del artculo 448 LECrim ,
cuando no haba una imposibilidad de practicarla en el acto de juicio oral, sino una
28

negativa de la denunciante a colaborar en su prctica . O, si se prefiere, porque

28

Los motivos siguientes se fundamentaban as: 2) Por infraccin constitucional, al amparo del
artculo 5.4 LOPJ y de conformidad con lo prescrito en el artculo 852 de laLECrim, en relacin
con el artculo 24 de la Constitucin, al entenderse vulnerado el derecho a la presuncin de
inocencia, con base en que en el fundamento jurdico primera se justifica la enervacin de la
presuncin de inocencia de mi representado en base a una declaracin de la denunciante que
entendemos que no cumple con los requisitos que la jurisprudencia establece que debe tener para
poder enervar dicha presuncin de inocencia. 3) Por infraccin de ley, al amparo de lo
establecido en el artculo 849.1 LECrim , por entenderse vulnerados los artculos 448 y 730
LECrim , y el artculo 6.2.d) del convenio europeo de derechos humanos, y del artculo 24.2 CE ,
al vulnerar el derecho a la presuncin de inocencia y a tener un proceso con todas las garantas,
en el fundamento jurdico primero al permitir la aplicacin de los artculos 448 y 730 LECrim sin
tener en cuenta que se trata de mecanismos de prctica de la prueba que se deben poner en
prctica solamente en supuestos excepcionales, en los que la prctica de la prueba deviene
imposible. 4) Por infraccin de ley, al amparo de lo establecido en el artculo 849.2 LECrim , por
entender que concurre un error en la apreciacin de la prueba, al considerar que de las
documentales obrantes en autos, consistentes en las distintas pruebas testificales de la Sra.

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el Tribunal calific de imposibilidad lo que en realidad era un acto voluntario de la


vctima a no comparecer en el acto del juicio a travs de la videoconferencia.
El Ministerio Fiscal se opuso al citado motivo. Por su parte, la sentencia en el
fundamento de derecho primero

29

realiza un examen para determinar si en el caso

concurren los elementos de la prueba preconstituida.


a) Comienza recordando que nuestro modelo de proceso penal tiene como
principio central el de la produccin de la prueba, en rgimen de contradiccin
actual, de forma inmediata y directa, es decir, sin mediaciones ajenas ante el
rgano encargado del enjuiciamiento.
b) Como corresponde a todo principio puede experimentar, en ocasiones,
limitaciones en su puesta en prctica. Pero dado el carcter ciertamente nuclear
de aquel, y para dotarlo de vigencia efectiva, y evitar su degradacin a un mero
flatus vocis, esto solo puede ocurrir legalmente en situaciones extremas, en
verdaderos casos-lmite.
c) A ese planteamiento, contina la sentencia, responde precisamente el
contenido del artculo 448 de la LECrim desde su redaccin original

30

en el que se

recogen vicisitudes formadas por verdaderos imponderables para el testigo


(ausentarse de la Pennsula- hoy territorio nacional-; temer su muerte o
incapacidad fsica o intelectual). Y como corresponde a los imponderables, las
incidencias a las que se sujetaba la derogacin del principio general eran y siguen
siendo de un carcter inequvocamente objetivo, esto es, no subjetivamente
condicionables, disponibles o manipulables por parte del sujeto-fuente en
cuestin.
d) Junto a la excepcionalidad que suponan y supone las causas motivadoras
de la aplicacin del artculo 448 tambin lo era originariamente el procedimiento
por el carcter no contradictorio entonces de la fase de instruccin. Distinto es lo
que hoy sucede, pues son muchas, a veces la mayor parte, las diligencias de
investigacin realizadas con presencia e intervencin de todas las partes

Claudia, se desprende la concurrencia de contradicciones y diferencias sustanciales entre las


mismas, lo que debera llevarnos a una interpretacin distinta de la realizada en la sentencia objeto
de autos, que permitiera la absolucin de mi representado, interpretacin que entendemos se lleva
a cabo de forma errnea en el fundamento jurdico primero.
29

El segundo y ltimo se limita a indicar que: la estimacin del primer motivo hace innecesario
entrar en el examen de los restantes.
30

Afirma este precepto: Si el testigo manifestare, al hacerle la prevencin referida en el artculo


446, la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional -originariamente,
pennsula-, y tambin en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su
muerte o incapacidad fsica o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el Juez instructor
mandar practicar inmediatamente la declaracin, asegurando en todo caso la posibilidad de
contradiccin de las partes

14

Muerza Esparza - Sobre los lmites a la prueba preconstituida en el proceso penal

procesales, lo que obviamente no les priva en modo alguno del carcter sumarial,
teniendo su acceso al juicio oral por la va del artculo 730 de la LECrim.
e) El artculo 730 prev la lectura -introduccin en la vista- a instancia de
cualquiera de las partes, de diligencias practicadas en el sumario cuando por
causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en
el juicio oral. Es decir, insiste la sentencia, en que de nuevo surge la emergencia
de una imposibilidad de carcter objetivo, porque hoy este precepto se nutre del
mismo humus de cultura constitucional que el antes citado (art. 448).
Sobre la base del contenido de este artculo 730 y dada la claridad de su
enunciado sostiene el Tribunal Supremo que se puede llegar ya a una conclusin
difana y es que, en el caso examinado, el motivo de que no llegara a declarar en
el juicio la denunciante dependi de manera exclusiva de su voluntad, por lo que
no se lleg a dar el presupuesto para que pudiera aplicarse el citado precepto: una
31

imposibilidad carcter objetivo . A continuacin, tras insistir en que el examen del


testigo de cargo con inmediacin actual constituye un elemento estructural del
proceso y un factor esencial del derecho de defensa para el acusado y tambin
para el principio de contradiccin, expone cul es, a mi juicio, el ncleo del
fundamento por el que finalmente revoca la sentencia de la Audiencia y absuelve
al acusado: precisamente porque el acusado es y debe ser tratado como
inocente, quien insta contra l el ejercicio del ius puniendi debe asumir la carga de
la presencia en el juicio, para que este se desarrolle con una calidad de garantas
que no puede ser discrecional o arbitrariamente degradada. Y a ello se debe que
la reduccin de este estndar solo resulte admisible en supuestos excepcionales y
aparezca rigurosamente condicionada por la ley a la constancia de alguno de los
antecedentes aludidos, que aqu, ciertamente no se ha dado.
En el caso, aade, la testigo, una mujer adulta, tuvo a su alcance la posibilidad
de prestar declaracin por videoconferencia, es decir, sin necesidad de moverse
de su lugar de residencia ni de compartir espacio fsico y confrontarse
directamente con el acusado, esto es, con una molestia mnima. Cabe que la
interesada, de nacionalidad estadounidense desconociera el deber de hacerlo que
impone nuestro derecho. Pero eso no cambia nada el marco constitucional y legal
de referencia. Por tanto concluye que, al llevar la declaracin de la denunciante
en la instruccin de forma indebida al acto del juicio oral, debe tenerse por no

31

En apoyo de su tesis cita las SSTS de 29 enero 2015; 13 febrero 2015 y


las que se hace referencia a que el testigo se encuentre imposibilitado de
precisando que la imposibilidad debe derivar de circunstancias tales como
consistente en sufrir extraordinarias dificultades procesales, como es
localizacin por desconocimiento del paradero.

24 febrero 2010 , en
acudir al juicio oral,
el fallecimiento o la
la imposibilidad de

15

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producida, careciendo de significacin por s solos los restantes elementos


probatorios y, en consecuencia, debe estimarse el motivo y proceder a la
absolucin del acusado.
C) Dictado el fallo absolutorio se formul un voto particular suscrito por el
Magistrado Sr. D. Antonio del Moral Garca, al que se adhiri el Magistrado Sr. D.
Francisco Monterde Ferrer en el que se plantea, a mi entender, la cuestin
esencial en torno al objeto de nuestro anlisis: Puede dejar de ser objeto de
valoracin una prueba testifical preconstituida e introducida con tal carcter en el
juicio oral cuando la testigo-vctima desatiende, amparado por su legislacin
nacional, la obligacin de declarar en el juicio oral?
a) Conviene comenzar indicando, como hace el voto particular, que el problema
planteado no difiere en sus trminos, aunque la situacin de origen, es decir, la
ausencia de declaracin en el plenario se produzca bien en ese mismo acto (por
miedo, por afn de olvidar, por haber perdonado,), bien se haya manifestado
con anterioridad a aqul (la vctima comunic antes que no deseaba declarar, sin
ser objeto de advertencia alguna y confiando en que era innecesario segn se le
debi explicar cuando se produjo el acto de preconstitucin), bien sea una
deduccin implcita del testigo (el testigo, vctima o no, desatiende de forma
reiterada el llamamiento judicial y la acusacin renuncia a su testimonio al
entender

suficiente

la

prueba preconstituida

y as evitar

dilaciones

o,

sencillamente, de manera consciente cambia su domicilio para evitar ser


localizado). En todos estos supuestos aparecen las siguientes notas comunes: 1)
existe una prueba personal preconstituida practicada con todas las garantas; 2)
se comprueba que a la postre el testimonio podra ser reiterado en el acto del
juicio oral, por no haberse confirmado las circunstancias que hacan previsible su
irreproductibilidad (pinsese, por ejemplo, en el enfermo aparentemente terminal
que recupera la salud; quien comunic que saldra de Espaa y luego revoca su
intencin,); 3) no se consigue realizar la declaracin en el acto del juicio por
razones que obedecen a la falta de inters del testigo, renuncia a colaborar,
32

desidia, .
b) Partiendo de estas premisas lo que se trata de dilucidar no es si una parte

32

Tambin hace alusin el voto particular a, si en el tema que nos ocupa, existe alguna
diferencia entre que el testigo sea la vctima o un tercero, precisando que la solucin debe ser la
misma, y no comparte, como hace la sentencia, que se otorgue trascendencia al hecho de que el
testigo que se niega a declarar sea la vctima, ya que introduce una suerte de aroma iusprivatista:
sugiere una concepcin del proceso penal como contraposicin imputado y vctima (la
contraparte). El testigo no vctima tendra obligacionesen el testigo vctima, esas obligaciones
constituiran a su vez cargas procesales. Si no las atiende se le sancionar rechazando su
supuesta pretensin de que el acusado sufra el reproche penal.

16

Muerza Esparza - Sobre los lmites a la prueba preconstituida en el proceso penal

que se desentiende del proceso y rehsa colaborar puede obtener el refrendo


jurisdiccional a sus intereses, sino si la acusacin pblica y los legtimos intereses
sociales a los que sirve pueden verse desatendidos por tal razn. Al respecto el
voto particular sostiene que si la prueba carece del mnimo de garantas exigibles
ser indiferente las razones que imposibiliten la declaracin, pero si est revestida
de garantas se podr usar aunque el testigo caprichosamente no quiera colaborar
(v.gr. aduce displicentemente una inexistente desmemoria). La actitud de la
vctima no puede despojar a la acusacin pblica de la facultad de hacer valer la
prueba preconstituida. Cuestin diferente es que tal actitud sea tambin un factor
a valorar que en ciertas circunstancias puede restarle credibilidad. Es un problema
de nivel de garantas y no de actitud o razones del testigo.
c) Desde esta concepcin el anlisis que debe hacerse no es tanto si lo
aducido por la vctima para excusarse es razonable o si merecen tutela o
comprensin los intereses de quien rechaza colaborar con el proceso, sino si la
prueba tal y como se ha practicado es valorable. Es decir, la pregunta a contestar
no es si la actitud de la vctima es ms o menos disculpable o justificable (miedo,
proteccin a su intimidad, victimizacin secundaria,), sino si las actuaciones que
el Ministerio Fiscal intenta introducir como material probatorio renen las garantas
procesales exigibles para ser tomado por tal.
d) Planteada en estos trminos la cuestin el voto particular entiende que la
prueba del caso planteado se gener con plenitud de garantas con contradiccin
y presencia del acusado, documentndose en la forma prevista en el artculo 448
de la LECrim. La grabacin de la declaracin se reprodujo en el acto del juicio oral
con publicidad y con una percepcin (reproduccin videogrfica) que sin ser
asimilable totalmente a la inmediacin supera la que proporciona un acta escrita,
con el inevitable efecto empobrecedor que es consustancial al traslado al papel de
las palabras verbalizadas. Y aade, no se entiende bien por qu la solucin habra
de ser la contraria -posibilidad de valorar una previa declaracin grabada y
contradictoria- si la testigo, en lugar de anunciar su deseo de no declarar, se
hubiese limitado a manifestar que no se acordaba de nada, o hubiese hecho
sencillamente casos omiso a la citacin sin dar explicaciones. En definitiva, el
anuncio previo de su deseo de no declarar priv al Ministerio Fiscal de un medio
de prueba que tiene una calidad procesal homologable.
e) En cuanto a la aplicacin en el caso del artculo 730 sostiene el Magistrado
que resulta incuestionable dado que se cumplen las condiciones en l previstas:
reproduccin de la declaracin, pues haba sido objeto de grabacin, en el juicio
oral. Y, en dicha declaracin tuvo intervencin sin traba ni limitacin alguna el

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letrado que asuma la defensa del acusado y que estaba advertido de que
probablemente esa sera la nica ocasin para interrogar al testigo. As pues, la
prueba preconstituida gozaba de las mximas garantas y poda ser objeto de
valoracin por lo que, a su juicio, no resulta comprensible que la misma por una
vicisitud posterior ajena al rgano judicial y a las partes se transformase, como
hace la sentencia, en un material no apto para ser reproducido en el acto del juicio
oral.
IV.- La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2015
ha puesto de manifiesto la necesidad de que tambin en relacin con la prueba
preconstituida nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser reformada para dar
respuesta a las exigencias actuales de nuestro proceso penal en relacin con la vctima
del delito. En efecto, recientemente, como es sabido, a travs de la ley 4/2015, de 27 de
abril, reguladora del Estatuto de la vctima del delito

33

, el legislador espaol, en lnea

con la normativa europea en la materia y con las demandas que plantea nuestra
sociedad, pretende, partiendo del reconocimiento de la dignidad de las vctimas, la
defensa de sus bienes materiales y morales y, con ello, los del conjunto de la
34

sociedad . Dentro de su regulacin, a los efectos que aqu interesa, conviene tener
presentes entre otros, el artculo 3 , que declara el derecho de toda vctima a la
proteccin, informacin, apoyo, asistencia y atencin, a lo largo de todo el proceso penal
e incluso despus de su conclusin, as como a la participacin activa en aqul. Ms
adelante, ya en el ttulo II, dedicado a la participacin de la vctima en el proceso penal,
el artculo11. b)

prev el derecho de aquella a comparecer ante las autoridades

encargadas de la investigacin para aportarles las fuentes de prueba y la informacin


que estime relevante para el esclarecimiento de los hechos. Por ltimo el ttulo III
contiene la regulacin sobre la proteccin a las vctimas. As, el artculo 19 .I

35

describe

el contenido de este derecho a la proteccin que se concreta en la adopcin de las


medidas necesarias, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
para garantizar la vida de la vctima y de sus familiares, su integridad fsica y psquica,
libertad, seguridad, libertad e indemnidad sexuales, as como para proteger
adecuadamente su intimidad y su dignidad, particularmente cuando se les reciba
declaracin o deban testificar en juicio, y para evitar el riesgo de su victimizacin

33

Entr en vigor el pasado 28 de octubre de 2015

34

Prembulo de la Ley, apartado I.

35

El apartado II se refiere a las vctimas menores de edad para las que se establece que: la
Fiscala velar especialmente por el cumplimiento de este derecho de proteccin, adoptando las
medidas adecuadas a su inters superior cuando resulte necesario para impedir o reducir los
perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso.

18

Muerza Esparza - Sobre los lmites a la prueba preconstituida en el proceso penal

secundaria o reiterada. A continuacin los siguientes preceptos desarrollan dicho


contenido: derecho a que se evite el contacto entre vctima e infractor (art. 20 );
proteccin de la vctima durante la investigacin penal (art. 21 ); derecho a la proteccin
de la intimidad (art. 22), evaluacin individual de la vctima sobre las necesidades de
proteccin (arts. 23

y ss.) y las medidas de proteccin tanto durante la fase de

instruccin como de enjuiciamiento del proceso, as como en el caso de que se trate de


menores o de personas con discapacidad necesitada de especial proteccin (arts. 25 y
26).
Una lectura sosegada de estos preceptos pone de manifiesto cmo, a travs de esta
norma se persigue, no slo la reparacin del dao a la vctima en el marco del proceso
penal sino tambin minimizar otros efectos traumticos en lo moral que su condicin
puede generar. En consecuencia, en el caso que hemos examinado, cuyos hechos, no
obstante, se produjeron con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor del Estatuto de
la vctima, nos podramos plantear, cul es, teniendo en cuenta esta nueva ley, el lmite
de proteccin a la vctima para que no colisione con el derecho de defensa del acusado
de tal forma que si se rebasa puede transformar una sentencia condenatoria en una
absolutoria, como as finalmente ocurri. Y, ms en concreto, si la denominada prueba
preconstituida podra entenderse que es, tambin, una medida de proteccin a aadir a
las previstas en el artculo 25.2 del Estatuto.
La cuestin, ciertamente, como hemos podido comprobar resulta compleja,
precisamente por la concurrencia de los derechos del acusado y de la vctima.
Pero, con carcter previo a este examen existe un elemento que pone de manifiesto
el voto particular y que no debemos olvidar: el proceso penal tiene como fin ltimo hacer
realidad el ius puniendi del Estado, ms all de cul sea el inters y actuacin de la
vctima. En consecuencia, en el proceso penal se ejercita una accin pblica, a travs
fundamentalmente del Ministerio Fiscal -adems del acusador popular y particular, en su
caso-, que culminar con la peticin de condena o absolucin segn proceda. Por eso no
comparto desde ya la afirmacin que hace el Tribunal Supremo de que quien insta
contra l (acusado) el ejercicio del ius puniendi debe asumir la carga de la presencia en
el juicio para que este se desarrolle con una calidad de garantas que no puede ser
discrecional o arbitrariamente degradada. Si realmente eso fuese as el proceso penal
no diferira mucho del proceso civil. En realidad en el proceso penal de lo que se trata es
de acreditar unos hechos que revisten caracteres de delito e imputarlos a un sujeto, si
bien tal acreditacin no corresponde necesariamente a la vctima, ni tiene para ella
como consecuencia alguna su inaccin, si a la postre resultan probados.
En el caso observamos que la razn fundamental del cambio de posicin que adopta
el Tribunal Supremo respecto a la de la Audiencia Provincial reside en el juicio de valor

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que realiza sobre la vctima ante el hecho de que ella, propuesta como testigo, no
comparece voluntariamente a declarar al juicio por videoconferencia (negativa abierta y
manifestada por la testigo para declarar nuevamente sobre estos hechos). Dado que la
regulacin de la prueba preconstituida en nuestro sistema procesal penal est prevista
para supuestos que tienen un carcter inequvocamente objetivo, es decir, que no se
pueden manipular por el sujeto sometido a ella, el Alto Tribunal concluye que en el caso
no se le puede dar valor a la prueba preconstituida celebrada ante el Juzgado de
Instruccin correspondiente.
A mi entender el Tribunal Supremo en el supuesto analizado relaciona dos cuestiones
que deben tener un tratamiento distinto y, en todo caso, separado uno de otro: A) Por un
lado, cules son los requisitos que debe cumplir la prueba preconstituida para que sea
vlida y eficaz en el acto del juicio oral. B) Por otro, qu consecuencias, en su caso, debe
tener para el resultado final del proceso la actitud en el mismo de la vctima.
A) Para responder a la primera cuestin har referencia a otra sentencia del
Tribunal Supremo, de fecha 11 de diciembre de 2013, en que se contempla un
caso semejante al aqu analizado. En efecto, el acusado fue condenado por la
Audiencia Provincial de Madrid por un delito de violacin sin la concurrencia de
circunstancias genricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas
de: 1) seis aos de prisin, con la accesoria de inhabilitacin especial para el
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 2) prohibicin de
aproximarse a la vctima, a una distancia inferior a quinientos metros, en cualquier
lugar en el que sta se encuentre, as como a su domicilio, lugares de trabajo o
cualquier otro lugar que sea frecuentado por ella, durante el plazo de siete aos; y
prohibicin de comunicarse con ella por cualquier medio o tener con ella cualquier
tipo de contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de siete aos. 3) abonar
a la vctima en concepto de responsabilidad civil la cantidad de doce mil cien
(12.100) euros; y al pago de las costas procesales.
Frente a dicha sentencia el acusado interpuso el correspondiente recurso de
casacin con fundamento en los siguientes motivos: 1) Por infraccin de ley, al
amparo del artculo 849.1 LECrim por infraccin de los artculos 178 y 179 del
CP. 2) Al amparo del artculo 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por infraccin de precepto
constitucional y del artculo 24. 2 CE , que consagra el derecho a la presuncin de
inocencia.
El Ministerio Fiscal interes la inadmisin de todos los motivos del recurso que,
subsidiariamente, impugn. La Sala declar el recurso admitido y concluso, y
seal fecha para la correspondiente deliberacin y fallo.
Por lo que aqu interesa, el segundo fundamento de derecho trata, a su vez, del

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Muerza Esparza - Sobre los lmites a la prueba preconstituida en el proceso penal

segundo motivo del recurso y en l el Alto Tribunal, despus de exponer que para
el recurrente no existe prueba de cargo suficiente para tener por acreditados los
hechos declarados probados ya que la declaracin de la vctima realizada como
prueba preconstituda carece de aptitud para hacer decaer tal derecho
fundamental, toda vez que su presencia es imprescindible en el juicio oral y el
Ministerio Fiscal no la solicit ni pidi la suspensin de dicho acto, expone cul es
la doctrina de la Sala sobre la presuncin de inocencia y la aptitud de la sola
declaracin de la vctima para el decaimiento de aquella. A continuacin en el
punto cuatro de este fundamento trata de la prueba preconstituida.
Despus de recordar cules son los preceptos reguladores de esta institucin
precisa que en el caso la testigo vctima de los hechos, natural de Canad, ya
manifest en sede policial que se hallaba en Espaa de vacaciones y que
regresara a su pas de origen pocos das despus, por lo que el Juzgado
instructor dispuso la prctica de prueba preconstituda, oyndola en declaracin a
presencia del Ministerio Fiscal y del letrado defensor del imputado, quienes a
travs de un intrprete pudieron formularle las preguntas oportunas, siendo
grabadas sus declaraciones en formato DVD. Y, aade: En su escrito de
calificacin provisional, el Ministerio Fiscal interes la declaracin de la vctima a
travs de videoconferencia o, en su defecto, tras visionar el DVD de la prueba
preconstituda, llevndose a efecto esto ltimo, sin que formulara ninguna protesta
el letrado de la defensa, la cual en su escrito se haba adherido a la peticin de
prueba del Fiscal. Por tanto, no cabe oponer ninguna objecin a la validez de la
prueba preconstituida de la declaracin de la vctima, al haberse practicado con
las debidas garantas procesales.
Si nos damos cuenta, la diferencia esencial de esta sentencia con la de 2015
estriba en que la declaracin de la vctima a travs de videoconferencia en el acto
del juicio oral se propuso como alternativa al visionado de la prueba
preconstituida, mientras que en nuestro caso tal alternativa no existi. Sin
embargo, a mi entender en ninguno de los dos casos, los hechos podran haber
sido valorados de forma diferente, puesto que el instrumento para ello, la prueba
preconsituida, se realiz en ambos casos de la misma manera. Slo cuando tras la
prctica de la prueba preconstituida hubiesen aparecido en la investigacin
nuevos hechos para cuya acreditacin se exigiese el testimonio de la vctima,
mediante

videoconferencia,

entonces

s,

podramos

exigir

esta

tal

comparecencia. Pero este supuesto en absoluto hace decaer el valor de la prueba


preconstituida, que lo tiene por su propia configuracin. Este medio de prueba,
una vez practicado con todas las garantas, debe surtir efectos necesariamente en

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ISSN: 1696-9642, nm. 39, Mayo (2016)

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el acto del juicio oral, sin que pueda alterarse por circunstancias que no afectan a
su naturaleza.
B) En cuanto a la segunda cuestin, qu consecuencias, en su caso, debe
tener para el resultado final del proceso la actitud en el mismo de la vctima, en la
sentencia de 2015, hemos comprobado que ha sido esencial, puesto que el
Tribunal Supremo, precisamente por no haber comparecido a realizar la
declaracin por videoconferencia, revoc el pronunciamiento de la Audiencia
Provincial. Sin embargo, despus de todo lo expuesto, me parece que tal
revocacin no se adecua a los principios y naturaleza del proceso penal. De los
datos que obran en la sentencia de instancia hemos visto que, en absoluto,
afectara a la valoracin y enjuiciamiento de los hechos el que la vctima acudiese
o no el da del juicio oral a declarar por videoconferencia, puesto que no se haba
introducido hecho alguno que exigiese tal declaracin. A mi parecer, este es el
ncleo de la cuestin. Si no se quiere desvirtuar la prueba preconstituida, es
necesario otorgarle su valor real de prueba, al igual que cualquier otro medio que
se practique en el acto del juicio oral. nicamente, si en el devenir de la
investigacin, con posterioridad a la prctica de dicha prueba, apareciesen nuevos
hechos relacionados con aqulla, es cuando esta podra modificarse, pero no por
la actitud de la vctima, sino precisamente por la incorporacin de un nuevo
material fctico que, obviamente, debe acreditarse.

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