EXTINCION DE LA OBLIGACION:

DACION Y

NOVACION

UNIVERSIDAD CATLICA LOS NGELES

DE CHIMBOTE

TEMA:

EXTINCION DE LA OBLIGACION:

DACION Y NOVACION

CURSO:

DOCENTE:

DERECHO DE OBLIGACIONES

EDGAR PIMENTEL MORENO

SIGLO:

VII

INTEGRANTES:
GERE CANO VANESSA
PEREZ
GONZALES NANCY
RODRIGUEZ CONTRERAS CATHERIN
TAMBRA ARANGOITIA CELINA

2016

DEDICATORIA

Al creador de todas las cosas, el que ha dado al grupo las fortalezas para continuar
en el desarrollo del presente trabajo; por ello, con toda la humildad que de nuestros
corazones puede emanar.
Tambin a mi familia por ser un gua moral en todas nuestras acciones diarias, y en
particular, en nuestro desenvolvimiento como estudiantes en la universidad.

TABLA DE CONTENIDO.

CAPITULO I............................................................................1
INTRODUCCIN.............................................................................................................1
SUB CAPITULO I........................................................................................18
DACIN EN PAGO..................................................................................................18
1.-Antecedentes histricos.......................................................................................18
1.1.-Formacin De La Dacin En Pago En La poca Clsica Del Derecho Romano..............18
1.2.-La Discusin entre Sabinianos y Proculeyanos.....................................................19
1.3.-La Dacin en Pago en la Alta Edad Media...........................................................22
2.-Definicin De Dacin En Pago..............................................................................23
3.-Requisitos de la Dacin en Pago.............................................................................24
3.1.-Preexistencia de una Obligacin Vlida..............................................................25
3.2.- Entrega de una Prestacin distinta a la Estipulada.................................................26
3.3.- Consentimiento........................................................................................... 27
3.4.-Animus Solvendi.......................................................................................... 30
4.-Naturaleza Jurdica de la Dacin en Pago..................................................................30
4.1.-La Dacin en Pago como forma o modalidad de Pago............................................31

4.2.- La Dacin en Pago entraa una operacin compleja.............................................31

4.3.-La Dacin en Pago como Convencin Liberatoria.................................................31
4.4.- Como una Compraventa................................................................................32
6.-Regulacin de la Dacin en Pago en el Per..............................................................41
7.- El Tratamiento Jurdico de la Dacin en Pago en el Cdigo Civil Vigente de 1984...............43
8.-Efectos De La Dacin En Pago..............................................................................44
SUBCAPITULO II.......................................................................................46
LA NOVACIN...................................................................................................... 46
2.-Antecedentes histricos........................................................................................ 46
3.-Concepto de Novacin a nivel de Doctrina................................................................49
4. La Novacin En La Legislacin Civil Peruana...........................................................50
5.- Requisitos....................................................................................................... 50
5.1. Preexistencia de una obligacin........................................................................50
5.2............................................................................................................................ Crea
cin de una nueva obligacin.......................................................................................51
5.3........................................................................................................................... La
Voluntad De Novar................................................................................................... 52
6. Efectos de la Novacin.......................................................................................
Conclusiones
.. 4
Recomendaciones
55
FUENTES DE REFERENCIA........................................................................

INTRODUCCIN

La promulgacin del Cdigo Civil vigente en el Per, obedece a la necesidad de

regular los diferentes requerimientos de la sociedad, dentro stos las relaciones
intersubjetivas de los individuos que la conforman. En ese sentido, el derecho de
obligaciones es el que por excelencia asume la codificacin que se encarga de
sistematizar dichas relaciones de carcter patrimonial.
Se entiende como obligacin a todo vnculo establecido entre dos o ms
personas, donde una de las partes llamado acreedor puede exigir de la otra parte,
llamada deudor la entrega de una cosa, el cumplimiento de un servicio o actividad, o el
de una abstencin, que viene a ser la prestacin. Ambas partes tienen el deber de
cumplir con lo convenido dentro de los parmetros especificados.
Es decir el deudor debe cumplir la prestacin correspondiente, y el acreedor
deber aceptarla, ello de acuerdo con el principio de identidad en el pago, recogido en
el artculo 1132 del Cdigo Civil, norma que resulta aplicable a todo tipo de
obligaciones, independientemente de su naturaleza, por lo tanto ninguna de las partes
esta constreida a recibir o a entregar cosa distinta de la que se debe.
Es as que con el exacto cumplimiento de la prestacin el deudor queda
liberado de su obligacin, sin embargo, es posible que las partes convengan en que la
misma se cumpla con prestacin distinta a la acordada inicialmente, a ste acuerdo
el Cdigo Civil lo denomina Dacin en Pago y lo ha regulado en un captulo
especial, otorgndole la calidad de figura jurdica autnoma.

En se sentido, la satisfaccin del acreedor podr llevarse a cabo mediante la

solutio (cumplimiento exacto de lo convenido) o, de manera excepcional, a travs
de la satisfactio (cumplimiento de una prestacin distinta a la pactada que por
convenio de las partes, satisface la acreencia y libera al deudor).
La inclusin en el Cdigo Civil vigente de la Dacin en Pago fue muy
controversial por el hecho que Manuel Olaechea uno de los ponentes del Libro de
Obligaciones, consider innecesario que la Comisin Revisora haya decidido
mantener un articulado sobre sta, en tanto se encuentra perfectamente contenida en la
institucin de la Novacin por cambio de Objeto.
No obstante este tema tan controversial trascendi el mbito Nacional,
presentndose algunas investigaciones jurdicas, entre ellas la realizada por la Docente
de Derecho Civil de la Universidad de Len Pilar Gutirrez Santiago, quien realiz la
tesis titulada La novacin extintiva por cambio de objeto. Su naturaleza jurdica
convencional. Codirigida por los Catedrticos Etelvina Valladares Rascn y Javier
Fernndez Costales.
En cuanto a la obra, el prlogo pondera la dificultad que ofrece el estudio de la
Novacin; pues es uno de los puntos ms controvertidos del derecho de obligaciones
al afectar extremos tales como el nacimiento, la modificacin y la extincin de las
obligaciones, la alteracin de sus sujetos y de su contenido.
Asimismo, valora positivamente el modo de acercamiento al estudio de la
Novacin Extintiva por cambio o modificacin del objeto, figura que se aborda
desde la perspectiva de la dogmtica jurdica.

La investigacin ofrece un concepto preliminar de la Novacin extintiva por

cambio de Objeto, describiendo adems que cualquier extremo relativo a la Novacin
es conflictivo tanto doctrinal como jurisprudencialmente.
La Novacin Objetiva como modo de extincin de las obligaciones, es el
ttulo del primero de los cinco captulos en que se estructura su trabajo, y se encuentra
dividido a su vez en dos secciones.
La primera de ellas, dedicada a la vigencia de la Novacin en el Derecho
moderno, donde incide y reitera en que pese a las dudas planteadas por cierto sector de
la doctrina, la Novacin no slo es calificable de anacrnica, sino que se trata de
una institucin plena, de vigencia y pujanza prctica y terica.
La segunda dedicada al riguroso estudio de la Novacin Objetiva convencional,
ratificando su singularidad, al implicar la extincin de una obligacin mediante
la recproca creacin de otra distinta que sustituye a la primera.
Para finalizar la investigacin, la autora se dedic a la comparacin entre la
Novacin y la Dacin en Pago. Quien concluyo que: ambas figuras son dos medios
distintos y autnomos de extinguir las obligaciones.
As, si la Novacin se trata de un negocio jurdico bilateral de carcter
consensual, hay que descartar que la Dacin en Pago se trate de lo mismo, pues la
mejor doctrina ha concluido que sta es un negocio de carcter real, donde la extincin
slo se produce con la efectiva atribucin de un bien aceptado por el acreedor,
diverso de aquel originariamente debido.

Siguiendo con la realidad Nacional la cual no ha escapado a la disyuntiva

que se viene describiendo, tambin se tienen algunas investigaciones con criterios
antagnicos como por ejemplo la realizada en la Pontificia Universidad Catlica
del Per en el ao de mil novecientos ochenta y nueve, por el graduando Marco
Antonio Palacios Meza, quien tuvo como objetivo definir si la Dacin en Pago era
una figura autnoma y diferente de la Novacin Objetiva.

A juicio del autor la Dacin en Pago es un modo de extincin de

obligaciones en donde el deudor se libera de su obligacin, entregando un objeto
distinto del originalmente pactado, con el consentimiento del acreedor.

Seala adems que existe un solo momento que es importante dejar

establecido: el acuerdo entre las partes y la ejecucin del objeto diverso. Es decir,
ambos acontecimientos constituyen el anverso y reverso de una misma moneda y
son inseparables.

Ante eso seala que la esencia y objetivo de la Datio in Solutum es su

exigibilidad inmediata, es decir que el deudor quede liberado de su obligacin
al instante en que ejecute la prestacin diversa (acuerdo de ejecucin).

As mismo el autor resalta la intencin de las partes afirmando que ellas no

quieren mantener el vnculo obligacional, tanto el deudor que ve la posibilidad de

liberarse, como el acreedor, que lo que busca es satisfacer su inters, tienen el

medio, el camino que les brinda sta figura jurdica para llegar a un acuerdo en
que ambos se sientan conformes.
Concluye su investigacin afirmando que la Dacin en Pago y la Novacin
por cambio de objeto deben ser legisladas de manera independiente, ya que no dar
cabida a ambas significara la prevencin a la violacin de principios del
derecho, evitndose el peligro de consignar en una sola institucin dos figuras que
deben ser interpretadas de manera distinta y con un marco conceptual propio.
Por otro lado con una tesis contraria tenemos a la investigacin realizada
en el ao 2005 en la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo de
Cajamarca por la graduanda Giuliana Janet Valdivieso Pastor, quien concluy
que La Dacin en Pago es una forma de Novacin Objetiva, ya que la primera
supone inevitablemente sustituir una obligacin por otra.

La mencionada concluye que si el acreedor consiente en sustituir su

primitiva acreencia por otra de objeto diverso, la obligacin primigenia se
extingue y es reemplazada por una nueva, sin importar el tiempo recorrido entre el
perfeccionamiento y la ejecucin del acuerdo de Dacin en Pago.

Habiendo visto algunos de los antecedentes respecto al tema y

considerando que este an genera polmica, la presente Tesis tiene por objetivo
explicar por qu la Dacin en Pago constituye un supuesto de Novacin por
cambio de Objeto, habiendo realizado para ello el estudio y anlisis de ambas

instituciones jurdicas con el afn de realizar un modesto aporte a la Comisin

Revisora del Cdigo Civil en esta materia.
En ese sentido la Formulacin del problema sera el siguiente:

Cul es el principal fundamento jurdico por el que se debera

derogar la
Dacin en Pago en el Cdigo Civil vigente? .Para ello se tienen como
objetivos los siguientes:
Objetivo General: Determinar el principal fundamento jurdico por el
que se debera derogar la Dacin en Pago en el Cdigo Civil vigente.
Objetivos Especficos:
. Identificar la regulacin de la figura jurdica de la Dacin en Pago en el
Cdigo Civil vigente.
. Identificar la regulacin de la figura jurdica de la Novacin por cambio
de Objeto en el Cdigo Civil vigente.
. Realizar un anlisis doctrinario Nacional e Internacional de la Dacin en
Pago y la Novacin por cambio de Objeto. Los que han coadyuvado a arribar a la
siguiente hiptesis:

El principal fundamento jurdico por el que se debera derogar la

Dacin en Pago en el Cdigo Civil vigente, es porque constituye un
supuesto de Novacin por cambio de Objeto, por cuanto en ella se crea una
segunda obligacin sobre la que recaen todos los efectos jurdicos.

Para arribar a la hiptesis expuesta la temtica a desarrollar const en

describir en el primer captulo, la teora de las obligaciones, los requisitos del
pago, para despus entrar plenamente en la regulacin de la Dacin en Pago, su
campo de aplicacin, naturaleza Jurdica, caractersticas, requisitos y efectos

En los subcaptulos finales se describi la manera como ha sido

legislada la Dacin en Pago en el Derecho Comparado, y la posicin que respecto
de ella han asumido los diversos pases.
El mismo esquema se utiliz para el estudio y desarrollo de la Novacin
Objetiva, para finalmente arribar a las conclusiones correspondientes, siendo una
de las principales el que la Dacin en Pago crea tcitamente una nueva obligacin
por cuanto se ha cambiado uno de los elementos esenciales como es su objeto.

En lo que refiere a los materiales y mtodos utilizados, se precisa que la

investigacin es por excelencia de tipo Dogmtica Jurdica; en vista que se
cuestiona la regulacin en un captulo especial de la Dacin en Pago en el
Cdigo Civil vigente, figura que se considera contenida en la Novacin Objetiva.

As tambin se ha hecho uso del mtodo comparativo al haber revisado

legislacin y doctrina internacional.

Respecto al enfoque de la investigacin corresponde al cualitativo, en vista

que se ha recolectado informacin entre doctrina y jurisprudencia Nacional e
Internacional referente al tratamiento jurdico de las figuras de la Dacin en Pago
y la Novacin Objetiva, con la finalidad de comprender su contenido,
interpretacin y aplicacin.

El alcance de la investigacin es explicativo en el proceso y Propositivo

en la finalidad, pues se ha analizado a detalle la composicin, tratamiento jurdico
de tales figuras jurdicas, permitiendo de esta manera

esclarecer las razones por

las cuales se
debe prescindir de la Dacin en Pago en el Cdigo Civil vigente.

En cuanto al diseo, tcnicas e instrumentos, la investigacin responde al

tipo no experimental- de tipo dogmtica bibliogrfica, teniendo como muestra y
poblacin a los diversos Nmero de autores y fuentes bibliogrficas, habindose
realizado la recoleccin de datos y el anlisis documental en cada una de ellas.

Para finalizar, debemos sealar las limitaciones que se presentaron en la

investigacin, dentro de ellas, la restriccin de acceso a las Bibliotecas de la
Pontificia Universidad Catlica del Per y ESAN.

As mismo la restriccin de horarios para el uso de biblioteca de la UPC.

Tambin se encontr Incongruencia de los Cdigos mostrados en el Catlogo en
lnea con los fsicos en la Universidad Mayor de San Marcos, lo que impido la
ubicacin de los textos, y por ltimo el material Actualizado en las Bibliotecas de
Cajamarca.
SUB
CAPITULO I
DACIN
EN PAGO

1.-Antecedentes histricos
La figura de Dacin en Pago procede del Derecho Romano, donde
se vislumbr sus inicios en cuanto a su conformacin, as como la forma en
que sta podra celebrarse.
Es el Derecho Romano quien provey a la Dacin en Pago de una
verdadera estructura sistemtica, otorgndonos favorables posibilidades de
estudiarla desde sus orgenes, pasando por la Edad Media para encontrarse
despus, en los Cdigos Civiles actuales, donde se denota una clara

diferencia en cuanto a la voluntad de las partes como elemento fundamental

para su celebracin, as tenemos:

1.1.-Formacin De La Dacin En Pago En La poca Clsica Del

Derecho Romano
La Jurisprudencia Romana logr establecer la Dacin en Pago,
aproximadamente en el siglo I, A.C, en ese entonces exista la posibilidad de
pagar con cosa genrica o especfica en lugar de una suma de dinero debida, lo
que sera dar una cosa por otra.

Es difcil identificar de manera absoluta el momento en el que en Roma se

acept con validez por parte del derecho a la Dacin en Pago. Lo cierto es que ya
Sabinianos y Proculeyanos discutan al margen del concepto, los

efectos que

dicha figura produca tanto sustantiva como procesalmente

La Dacin en Pago considerada como una convencin entre las partes

nace de la necesidad de facilitar el pago al deudor, en muchas ocasiones por
razones del comercio jurdico, el acreedor prefera recibir cosa distinta a tener
que acudir ante los tribunales o correr el riesgo de sufrir un eventual estado de
insolvencia del deudor. Sin embargo no se descartaba la posibilidad de que el
acreedor proponga la operacin.

No obstante, en ciertos supuestos, el acreedor poda ser obligado por la

ley a recibir prestacin diversa a la originalmente debida, es decir que ste deba
resignarse a ser satisfecho con cosa diferente, se denotaba entonces que se traba
ms de un acto judicial, que de un convenio entre las partes.

La ms remota referencia en torno a la Dacin en Pago necesaria o legal

en la historia de Roma, parece remontarse a la poca de la Guerra Civil del siglo
I, A.C. Este dato es interesante, pues aunque no se habla aun de un negocio
convencional, significa que de alguna manera la idea no se encontraba tan lejana
de la mentalidad jurdica de ese entonces (Ledesma1999).

1.2.-La Discusin entre Sabinianos y Proculeyanos.

Estas dos escuelas discutan vehementemente en torno a los efectos
sustantivos y procesales de la Dacin en Pago convencional, as tenemos de una
parte a los Sabinianos quienes consideraron que sta figura extingua la
obligacin Ipso Iure, es decir de manera automtica, quedando disuelto el
vnculo de la obligacin; para ellos la Dacin en Pago era una modalidad del
pago equivalente a ste, en razn que produca sus mismos efectos.

En sentido opuesto para los Proculeyanos la datio in solutum, no extingua

de inmediato la obligacin porque no se trataba exactamente del pago, el deudor
que con el consentimiento de su acreedor hubiera pagado con cosa distinta a la

debida, segua manteniendo su condicin ante el derecho civil; teniendo que

hacer uso de una excepcin, como defensa procesal para conseguir sentencia
absolutoria, ello para prevenir que el acreedor lo demande de manera dolosa
despus de consumada la Dacin en Pago.

Entre las dos posturas la de los Sabinianos es la ms novedosa, siendo la

Proculeyana la ms literal y congruente con las concepciones clsicas del Derecho
Romano, en tanto se respetaba el principio de exactitud material en el pago, y al
significar la Datio in Solutum un pacto modificativo de la obligacin original no
deba ser reconocido por el Derecho Civil.

Sin embargo en la prctica, ambas escuelas llegaron a la misma

conclusin, la obligacin se extingua no pudiendo ser exigida judicialmente si la
Dacin en Pago se haba efectuado, no obstante desde el punto de vista
dogmtico-jurdico, los matices son diferentes, en efecto, para que la obligacin se
extinga en el pensamiento Proculeyano, se hace fuerza que el deudor acuda a
juicio y oponga la excepcin pretoria, de lo contrario sera condenado a pagar el
debitum originario que no satisfizo.

Es en este pensamiento Proculeyano, donde reside el antecedente de las

concepciones que hoy ven en la Dacin en Pago, una forma de satisfaccin de la
obligacin que subsiste solamente si no hay eviccin respecto de la res data in
solutum, ya que de haberla revivira aquella (Ledesma 1999).

La misma polmica entre Sabinianos y Proculeyanos se encuentra en las

dos posturas que actualmente dividen a la doctrina y diversos ordenamientos
Civiles. El primer grupo procedente de la concepcin Sabiniana que considera
a la Dacin en Pago un sustituto perfecto del pago, y por lo tanto equivalente
a ste.

Lo central en el pensamiento Proculeyano es que el crdito originario pueda

ser efectivamente satisfecho, sea con la nueva prestacin, o en caso de
eviccin de la res data, haciendo efectivo el crdito original.

Como bien se ha sealado, la doctrina de los Proculeyanos es la ms

congruente con el Derecho Clsico Romano, pues stos no aceptaron a la
Novacin Objetiva de tipo convencional, por el contrario los sabinianos al
sostener que la Dacin en Pago extingua ipso iure la obligacin original,
realmente, estaban introduciendo en el sistema a la Novacin Objetiva; sta actitud
fue adoptada siglos despus de Justiniano (Ledesma 1999).

A pesar de la negativa que mostraron los romanos por la Novacin

Objetiva convencional, el derecho de hoy, entiende que la Dacin en Pago
extingue la obligacin por Novacin (Ledesma 1999). De tal manera que en caso
de que se produzca la eviccin de la data in solutum, el acreedor desposedo

tendr un lgico derecho al saneamiento; pero no a que se le pague el crdito

original en virtud de que ya fue novado.
Gayo, en la segunda mitad del siglo II D.C, parece inclinarse por la opinin
de los Sabinianos, es decir al extinguirse la obligacin ipso iure, aun tratndose
de la evictio, no habr lugar a hablar ms del crdito original ya extinto, sino ms
bien del saneamiento del nuevo.

Por el contrario Marciano, en D.46.3.46pr; afirm que en caso de eviccin

no proceder saneamiento, sino la exigencia de la obligacin primitiva
considerndose subsistentes las garantas, se deduce por lo tanto la no aceptacin
de la Novacin por cambio de Objeto, sino ms bien la tendencia por la tesis
Proculeyana.
Por otro lado tenemos a Ulpiano quien apost por el pensamiento
Sabiniano agregando una variante en el sentido que le pareci acertado, que la
Datio constituyera una compraventa, en ese sentido queda cerrada para el
derecho bizantino la cuestin, sta solucin se mantendra por mucho tiempo en
los derechos medievales.
No obstante cabe resaltar que los compiladores, conservaron el texto
clsico en donde se sostuvo que la intencin de los mismos, fue dejar subsistente
la manera de pensar de Marciano, y por ende en caso de eviccin el acreedor
poda ejercitar la accin derivada del crdito original que no era el Solutum si no
el pago.

1.3.-La Dacin en Pago en la Alta Edad Media.

En los primeros siglos de la Edad Media se muestra un Derecho disperso,
ello como resultado de la reciente fusin

de los derechos

Germanos

con la cultura
Romano-Cristiana, ocasionando que no sea propicio el momento para
entrar en discusiones dogmticas.

La Glosa es el primer monumento de la Edad media, sta trata de conciliar

en su afn organizativo, el caso de la datio in solutum con los de la entrega de una
res pro pecunia y de res pro re, sosteniendo que solamente en el primer caso
podr verificarse la eviccin.

Ante la posiciones Romanas diversas en cuanto a la figura, la Glosa en su

afn conciliatorio, sostiene que sera armnico y congruente con el derecho de
los clsicos el permitir que el acreedor evicto, eligiese a su arbitrio la accin
derivada del crdito original o la ex empto utilitatis causa, para obtener el
saneamiento por eviccin sufrida.

El anlisis de la evictio de la res data in solutum es de suma importancia,

pues al determinar sus efectos, se pone de manifiesto el carcter que se le asigne
legislativa y doctrinariamente a la datio (Ledesma 1999).

Habiendo estudiado el origen, tratamiento y diversos estudios por lo que

paso la Dacin en Pago, es momento de conocer las tendencias actuales que la
doctrina sostiene sobre sta figura jurdica, las mismas que de diferente manera
han recogido alguna de las concepciones antiguas.

2.-Definicin De Dacin En Pago

La Dacin en Pago es la Datio in solutum del derecho Romano,
consistente en el
cumplimiento de la obligacin por parte del deudor mediante la entrega al
acreedor
de un bien o una cosa diferente a la originalmente pactada, o en lugar del
servicio que se debiera prestar (Palacio 2002, 333).

La Dacin en Pago es el acuerdo entre acreedor y deudor en virtud del

cual, el primero conviene en recibir en pago, prestacin distinta en lugar de
debida, (Valencia 1988, 423)

Existe Dacin en Pago cuando el deudor entrega en pago a su acreedor una

cosa distinta a la que deba en virtud de la obligacin. Por ejemplo, se adeuda una
suma de dinero, sin embargo se entregan determinadas mercancas en pago de
dicha suma, los autores expresan que ste modo de liberacin solamente puede

emplearse con el asentimiento del acreedor, pues a ste le asiste el derecho de

exigir lo que estrictamente se le debe, denotndose que el elemento fundamental
de la figura es el acuerdo entre las partes (Planiol y Ripert 1945, 587).

Segn las teoras esbozadas se concluye que la Dacin en Pago es

considerada como un medio diferente de pago, porque supone una desviacin del
destino natural de la obligacin originaria, en tanto previo acuerdo de las partes se
entrega una prestacin por otra, de acuerdo a sus efectos, es un medio extintivo de
obligaciones.
3.-Requisitos de la Dacin en Pago:
Para la configuracin de la Dacin en Pago se deber cumplir con los
siguientes requisitos:
3.1.-Preexistencia de una Obligacin Vlida:
Para poder realizar un acuerdo de Dacin en Pago, ser necesario que
exista previamente una obligacin vlida, es decir que sea celebrada entre sujetos
capaces y cuyo pago se halle diferido, no obstante tener en cuenta otros necesarios
para la configuracin de cada obligacin.

En cuanto a la capacidad de las partes, es necesario recurrir a la teora del

acto jurdico para diferenciar la capacidad de goce de la de ejercicio cuyas
funciones son diversas, en ese sentido se puede adelantar sealando que la
primera es la aptitud del sujeto de derecho para ser titular de derechos, deberes u

obligaciones, mientras que la segunda, es la posibilidad de adquirirlos o de

contraerlos mediante la celebracin de actos jurdicos por s mismo.

(Vidal 2007, 112) Nos dice que la capacidad de goce es inherente a la

persona, siendo sujetos de derecho desde el nacimiento y an desde la
concepcin; la capacidad de ejercicio en cambio es la aptitud de la persona para
celebrar actos jurdicos por s mismo, adquiriendo derechos y deberes jurdicos.

La capacidad de ejercicio entendida como la facultad de celebrar

actos jurdicos por si mismos tiene como presupuesto al discernimiento, sin
embargo ello no basta para adquirirla plenamente, siendo necesario adems,
alcanzar la mayora de edad, que en el Per se consigue a los dieciocho aos, pues
es all donde el derecho presume que el sujeto alcanza su desarrollo psquico e
intelectual.
No obstante la mayora de edad, existen causales de incapacidad de
ejercicio que pueden ser absolutas como la imposibilidad de expresar la
voluntad de manera
indubitable por causa de impedimento fsico, o de manera relativa como
son las causales de retardo mental.

Realizada la diferencia entre ambas capacidades, es preciso anotar que es

la capacidad de ejercicio la necesaria para convenir una Dacin en Pago, pues
sta nos permite adquirir y ejercitar con propia voluntad deberes jurdicos.

Es importante tener en cuenta adems que para convenir Dacin en Pago

no slo

se requiere la capacidad de ejercicio, sino adems la titularidad del

derecho sobre el cual se va a pactar, pues la datio in solutum, importa un acto

de disposicin, no pudiendo transferir a otro, un derecho que no se tiene.

De optar por la representacin tambin se deber dar cumplimiento a los

requisitos esenciales para su constitucin, para que el representante pueda
actuar con todas las facultades conferidas por su representado, siendo por
ejemplo una de stas la de acordar Dacin en Pago.

3.2.- Entrega de una Prestacin distinta a la Estipulada:

Para que se pueda constituir Dacin en Pago es esencial que exista
diferencia entre la prestacin originalmente pactada y la que se da en pago, este
criterio es uniforme a nivel doctrinario (Valencia 1988).

Cualquier prestacin a cargo del deudor puede ser reemplazada por una
nueva. As, una prestacin de hacer puede ser reemplazada por una de suma de

dinero; una de dinero por una de hacer, la entrega de un cuerpo cierto, por una de
hacer, o por una de dinero.
De este modo, cuando en reemplazo de la entrega de un bien se
satisface el inters del acreedor con la entrega de dinero, segn doctrina
(Osterling y Castillo 2008) se configura la llamada datio in solutum rem pro
pecunia. Mientras que si se entrega un bien distinto al pactado, se trata de un
datio in solutum rem pro re. As mismo, cuando se ejecuta un hecho en pago de
una obligacin de dar bienes, se trata de una datio in solutum rem pro facto.

En este sentido el Derecho Civil Peruano adopta un concepto amplio de tal

manera que cualquiera sea el objeto de la nueva prestacin, siempre que se
ejecute con el consentimiento del acreedor en pago de la obligacin originaria,
configurar Dacin en Pago.

3.3.- Consentimiento:
El Consentimiento, es la expresin de aceptacin de ambas partes dando
lugar a una convencin de Dacin en Pago, no responde por lo tanto a una
decisin unilateral de cualquiera de ellos, ni el deudor puede obligar a recibir
prestacin distinta, ni el acreedor exigir el pago con prestacin diferente.
Como se ha visto desde la evolucin de la figura en el Derecho Romano,
hasta hoy en da, la voluntad de las partes en consentir la variacin de la
prestacin primigenia por otra, es el elemento fundamental para la celebracin de

la Dacin en Pago, siendo as la manifestacin de voluntad puede mostrarse de dos

maneras.

Segn (Vidal 2007, 99) puede ser expresa o Tcita, se dice que es
expresa cuando los medios empleados por el sujeto tienen por finalidad dar a
conocer su voluntad interna directamente a quien debe conocerla. Tales medios
pueden ser orales, escritos o documentales, as como haciendo uso de la mmica

La manifestacin de voluntad formulada oralmente puede consistir en

palabras emitidas por el propio interesado y tambin por persona distinta, que lo
realiza por cuenta de l, puede consistir tambin en el uso de medios mecnicos o
electrnicos, que sirven de vehculo transmisor, lo que se requiere es que el
destinatario reciba la voluntad que se manifiesta.
Por otro lado la manifestacin expresa por escrito o documental se da a
travs de lo que se escribe de puo y letra por los interesados, o de lo que escribe
otro por cuenta o encargo suyo, o de lo que escribe mediante el empleo de una
computadora u otros medios electrnicos.

As tambin tenemos a la manifestacin expresa mediante la mmica, que

se da cuando el sujeto recurre a gestos o seas, tales como movimiento de las
manos o

la cabeza. Segn (Vidal 2007, 99) dentro de sta debe quedar

comprendida la ejecucin de hechos dndose a conocer por este medio de manera

directa la voluntad. (Cuando un consumidor entra al supermercado).

Para ultimar vale decir entonces que la manifestacin de voluntad es

expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio
directo, siendo necesaria que la expresin de ste sea el que de la pauta para
establecer el lindero con la manifestacin tcita.
Ahora bien, la manifestacin de voluntad es tcita cuando se da a conocer
la misma sin que sta se dirija directamente a quien debe conocerla, quien toma
conocimiento de ella, la deduce de ciertas actitudes o comportamientos, a
esto es lo que la
doctrina llama hechos concluyentes, los cuales debern revelar la
voluntad de quien lo realiza.
La doctrina (Vidal 2007, 100) es unnime al sealar las dificultades que
presenta ste tipo de manifestacin, por cuanto hay dificultad en la determinacin
de la misma, es decir determinar la existencia de los hechos concluyentes, los
cuales deben ser unvocos y no equvocos, es decir incompatibles con la voluntad
contraria de la que puede inferirse.
(Vidal 2007, 100) La define como aquellos actos por los cuales se puede
conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se
exige una expresin positiva, o cuando no haya una protesta o declaracin
expresa en contrario.

Segn el referido autor dos son las condiciones para que exista
manifestacin tcita: la primera es, que de los hechos se derive certidumbre en
cuanto a la existencia de la voluntad, y la segunda, que no se exija expresin
positiva, es decir manifestacin expresa, y que no haya protesta o declaracin
expresa en contrario.

No puede considerarse la existencia de manifestacin tcita cuando la ley

exige declaracin expresa o cuando el agente formula reserva o declaracin en
contrario.

Se dice tambin que la manifestacin tcita puede implicar un lenguaje

hablado, escrito o mmico, pero sin el propsito del manifestante de dirigirse
directamente al destinatario (Vidal 2007,101).

Para concluir se debe tener presente que un sector de la doctrina

considera al
silencio como una actitud que puede configurar una manifestacin tcita,
desde ya se advierte que el Cdigo Civil Peruano lo descarta, pues al silencio se le
otorga otro tratamiento especfico.

3.4.-Animus Solvendi:
Este requisito singular en la Dacin en Pago est referido a la intencin de
pagar la obligacin primigenia con la nueva prestacin, que previamente ha sido
convenida entre las partes de la relacin jurdica.
Este elemento es tan determinante para que se perfeccione la Dacin en
Pago que no solo basta el acuerdo entre las partes sino tambin la intencin dirigida
para pagar la obligacin primigenia. La doctrina representada por (Ospina 2008,
397) seala que el animus Solvendi, es el elemento que diferencia a la Dacin
en Pago de otras figuras jurdicas.

Dando paso a un tema muy debatido a nivel de doctrina, es

momento de tratar la naturaleza jurdica de la Dacin en Pago, mencionndose
las principales teoras sobre el particular.

4.-Naturaleza Jurdica de la Dacin en Pago

4.1.-La Dacin en Pago como forma o modalidad de Pago
Para sta teora la Dacin en Pago no es ms que un modo de extincin de
las obligaciones po r sustitucin en el cumplimiento, que posee ciertas afinidades
con otras instituciones jurdicas, sin embargo tiene requisitos propios que la
individualizan. (Latour 1953,65).

En sta lnea se ha expresado (Salvat 1952, 485). Afirmando que la Dacin en

Pago constituye una simple modalidad del pago, en virtud de la cual, por una
estipulacin libremente convenida, el acreedor consiente en recibir una cosa
diferente en lugar de la que le era debida. La obligacin extinguida queda
intacta, sin experimentar cambio ni modificacin alguna.

4.2.- La Dacin en Pago entraa una operacin compleja

(Starck, Roland y Boyer 1992, 79) Son los que respaldan sta teora al
sealar que la Dacin en Pago es una operacin compleja pues toma prestadas las
reglas del pago, la Novacin y la venta.

Ellos refieren que en ciertos aspectos la Dacin en Pago se parece a una

Novacin por cambio de Objeto, pues el antiguo crdito es reemplazado por otro
nuevo. As tambin es similar al pago, ya que ste produce la liberacin del deudor.
Sin embargo sta figura no deja de presentar caracteres propios basados en su
ambigua naturaleza (pago y venta) y en suponer una relacin jurdica anterior
entre las partes.

4.3.-La Dacin en Pago como Convencin Liberatoria

Segn esta teora defendida por (Borda, 1998, 103), la Dacin en Pago,
entraa una

convencin liberatoria, siendo un acto jurdico bilateral con finalidad

extintiva de la obligacin preexistente.

El citado autor considera que es exacto hablar de una convencin

liberatoria de caracteres propios, que no puede ser identificada ni con el pago
propiamente dicho ni con la Novacin.

(Diez Picazo y Gullon 1985, 78) Comparte el mismo pensamiento

al sealar que la naturaleza jurdica de la Dacin en Pago es la de un convenio
extintivo de obligaciones, por el cual el acreedor tiene derecho a exigir lo que se
ha convenido

en pago y el deudor el deber de prestarlo.

4.4.- Como una Compraventa

Este es el criterio clsico que la doctrina le asigna a la Dacin en Pago,
donde se cree que el deudor vende al acreedor la cosa ofrecida en pago, y
compensa la deuda con el precio.
Es decir la suma de dinero que deba pagarse equivaldra al precio del bien
efectivamente entregado en pago, por lo que habindose determinado bien y
precio se cumpliran los elementos esenciales de una compraventa.
La analoga existente entre estas figuras jurdicas, es que en ambas hay
trasmisin de propiedad, no obstante en la venta se persigue el pago del precio,

mientras que en la Dacin en Pago se percibe la extincin de la obligacin

(Bustamante 1965, 483).

Por ltimo cabe advertir que la razn de vincular a dicha figura con la
Compraventa

es la de otorgar al acreedor garanta, en caso de que la cosa

dada en pago sufra eviccin o vicios redhibitorios. Despus de conocer las

diferentes acepciones otorgadas a la Dacin en Pago, se mostrarn que
teoras de las antes expuestas han sido adoptadas por el Derecho Internacional.

6.-Regulacin de la Dacin en Pago en el Per

Vistas las tendencias del derecho Internacional en torno a la Dacin en
Pago, describiremos como es que sta figura ha sido regulada en los diversos
cdigos Civiles peruanos, es as que no registra antecedentes en el Proyecto de
Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo Vidaurre de 1836, ni en el Cdigo
Civil de 1852.s el Proyecto del Cdigo Civil de 1890 quien fue el primero en
abordar el tema en su artculo 2928 al estipular: Una obligacin queda
extinguida, cuando el acreedor recibe voluntariamente cualquier objeto que no
sea dinero, en lugar de la cosa que se le deba entregar, o del hecho o servicio que
tena derecho a exigir.

Posteriormente el primer Anteproyecto de libro Quinto, elaborado por el

Doctor Manuel Augusto Olaechea en el ao de 1925, lo regul en el numeral

244: El pago queda hecho cuando el acreedor recibe voluntariamente como

pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero, en sustitucin de la que se
deba entregar, o del hecho que se le deba prestar.

El segundo Anteproyecto del libro quinto de la Comisin Reformadora de

1926, sealo en su artculo 233: El pago queda hecho cuando el acreedor recibe
voluntariamente como pago de la deuda alguna cosa que no sea dinero, en
sustitucin de la que se le deba prestar.
Aos despus el Proyecto del Cdigo Civil de la Comisin Reformadora
de 1936 seal en su numeral 1264: El pago queda hecho cuando el acreedor
recibe como cancelacin total o parcial alguna cosa que no sea dinero, en
sustitucin de la que se deba entregar, o del hecho que se le deba prestar.

El Cdigo Civil de 1936 en su artculo 1274 seal: El pago queda

hecho cuando

el acreedor recibe como cancelacin total o parcial alguna cosa

que no sea dinero, en sustitucin de la que se le deba entregar, o del hecho que
se le deba prestar.

Dentro del Proceso de reforma al Cdigo Civil de 1936, la alternativa de la

ponencia del doctor Jorge Vega Garca, del ao 1973 se ocup de la materia en su
artculo 125 donde estableci: El pago queda hecho cuando el acreedor recibe

como cancelacin total o parcial alguna cosa que no sea dinero, en sustitucin de
la que se deba entregar, o del hecho que se le deba prestar.

La Comisin reformadora, conformada por Felipe Osterling Parodi del

ao 1980, no toc el punto; siguiendo similar criterio el Proyecto de La
comisin Reformadora del ao 198
Por su parte el Proyecto de la Comisin Revisora del ao 1984,
trato el tema en el artculo 1232: El pago queda efectuado cuando el acreedor
recibe como cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que deba
cumplirse.

El comn denominador antes del ao 1984, fue la de asignar a la Dacin en

Pago un carcter convencional, no obstante se limitaba el mismo, al no permitir
convenir dinero, hecho que hasta hoy se mantiene en algunas
legislaciones como

la Argentina, pero que sin embargo en la actualidad el Per

ha superado.

7.- El Tratamiento Jurdico de la Dacin en Pago en el Cdigo Civil

Vigente de 1984
La Dacin en Pago se encuentra regulada en el artculo 1265 del
Cdigo Civil que estipula: El Pago queda efectuado cuando el acreedor recibe
como cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que deba

cumplirse. (Castillo 2008) Cree que es en un medio no ideal de pago al tratarse

de una desviacin del destino natural de la obligacin originaria, en la medida
en que a travs de ella se cumple con una prestacin distinta a la originalmente
debida.

Es tambin considerada como un medio extintivo de obligaciones, ya que a

travs de ella la prestacin primigenia deja de tener existencia. Es necesario para
su constitucin el acuerdo entre el acreedor y deudor para que el primero reciba
como cancelacin total o parcial una prestacin distinta a la originalmente
pactada. As tambin en su constitucin confluyen los elementos aceptados por la
mayora de doctrina y que han sido desarrollados al inicio del presente capitulo.

Por otro lado en el artculo 1266 se especifica que: Si se determina la

cantidad por el cual el acreedor recibe el bien en pago sus relaciones con el
deudor se regulan

por las reglas de la compraventa.

Se entiende que la razn por la que se incluy ste artculo en el Cdigo

Civil fue la de lograr que se aplicaran a un contrato al que originalmente no
le eran aplicables las normas sobre obligaciones de saneamiento, si luego de
producida la
Dacin en Pago apareca como que se haba transferido la propiedad de un
bien.

Es clara la tendencia de Compra venta dentro del Cdigo vigente debido a

que la Dacin en Pago es entendida slo como un medio extintivo de las
obligaciones, mas no un medio creador, modificatorio o regulador de las
mismas, a pesar que se da una prestacin distinta a la que se debe, ello no
determina el cambio en la naturaleza del contrato.
Por tal razn, y dentro de la posicin asumida por nuestro Cdigo Civil, el
contrato originario permanecera siendo el mismo, a pesar de que se hubiera
pagado con alguna prestacin distinta a la debida.
En este tema la doctrina ha sostenido que la eviccin de la cosa dada en
pago no hace revivir la obligacin primitiva ni sus accesorios, sino que
nicamente le otorga al acreedor evicto, la accin de saneamiento que compete
por igual al comprador o al permutante.
Otros sostienen que esa eviccin si revive la obligacin primitiva y sus
accesorios, tales como las garantas y que, por consiguiente, el acreedor puede
utilizar las acciones pertinentes.
Por ltimo, hay quienes acogen una solucin eclctica y le reconocen al
acreedor evicto opcin para ejercer las acciones de la obligacin primitiva o para
exigir el resarcimiento. (Carbonell 1997, 1266).

8.-Efectos De La Dacin En Pago.

Segn el Cdigo Civil la Dacin en Pago produce los efectos de un pago
regular, es

decir logra la satisfaccin del inters del acreedor y la extincin de la

obligacin.
En principio extingue la obligacin erga omnnes, liberando al deudor y
satisfaciendo al acreedor, tambin se produce este efecto extintivo respecto a las
garantas accesorias como puede ser fianza, o hipoteca, entre otras, liberando
as a los fiadores. A manera de resumen se puede decir entonces que los
principales efectos de la Dacin en Pago son:
Extinguir definitivamente la obligacin por la ejecucin de otra
prestacin, extinguiendo, tambin los derechos accesorios de la misma.
Cuando la obligacin se extinga con la entrega de un bien
determinado, se mantendrn sobre el deudor las obligaciones de
saneamiento.

Y por ltimo el hecho de asimilacin a la Compraventa, en el caso de

Dacin en Pago con un bien determinado, el adquiriente est expuesto al
ejercicio del retracto legal por los copropietarios o los colindantes de la
cosa dada en pago conforme a lo establecido en el Art 1593 del C.C

SUBCAP
ITULO II
LA
NOVACIN

2.-Antecedentes histricos:
En lo referente a la materia de Novacin, el Derecho Romano tiene mucha
trascendencia pues all es donde ha tenido su origen, y para lograr comprender la
influencia ejercida por esa legislacin es necesario tener en cuenta las siguientes
circunstancias:
La Novacin del derecho Romano presentaba caracteres muy
distintos a la del derecho moderno.
Las profundas transformaciones operadas en los diversos estudio
de la prolongada vida jurdica Romana.
La obligacin primitiva constitua una rgida relacin, es decir su
carcter se caracterizaba por ser personal, descartaba cualquier sustitucin de los
titulares en la relacin jurdica. Las obligaciones no podan cederse ni transmitirse
en su aspecto activo o pasivo, ni tampoco exista la posibilidad de alterar su
contenido.

En vista de la rigidez que caracterizaba a la obligacin, cualquier

cambio efectuado en ella hacia desaparecer el nexo obligatorio, de sta manera se
puede explicar que la Novacin en su inicio constitua el nico arbitrio legal
para obtener

cualquier modificacin en la relacin jurdica, no obstante

llevar posteriormente su extincin.

Este medio extintivo de obligaciones estuvo sujeto a limitaciones,
siendo de inters estudiar su evolucin conceptual en el transito del derecho

clsico al derecho Justinianeo, donde suceden importantes cambios respecto a su

conformacin.

El Derecho anterior a Justiniano no admita la Novacin por cambio de

objeto; por el contrario, se exiga como requisito indispensable para que aquella se
configurase que la nueva obligacin tuviera el mismo objeto que la precedente
dem debitium.

En la etapa primaria del Derecho Romano la Novacin era la extincin de

una obligacin como resultado de la creacin de otra nueva que contena el
mismo objeto pero que, sin embargo se diferenciaba de la precedente por la
presencia de un elemento nuevo.

Identidad de objeto y severo formalismo son las caractersticas principales

que presenta la Novacin en el Derecho Romano Clsico. La solemnidad de
los ritos exteriores determina la existencia de sta figura; una vez pronunciada
la frmula, ya no es de la voluntad de los otorgantes, sino de la frmula misma
que deriva el efecto jurdico.
El factor subjetivo no era de importancia, pues sin el empleo de
formalidades exigidas no poda existir Novacin, aun cuando las partes
realmente hubieren querido verificarla o no, la sola observancia de las palabras
sacramentales produca tal resultado.

Con el pasar del tiempo la rigidez de sta figura cambio, tomando una
nueva estructura debido a la introduccin de una corriente renovadora que
se

percibe
en el Derecho Romano como consecuencia de un proceso de

espiritualizacin en los tratos jurdicos.

La inflexibilidad inicial en cuanto a las formas fue cediendo, dando paso
al elemento de la voluntad de las partes, sta evolucin iniciada en el ltimo
estado del derecho clsico, se desarrolla en la poca de Justiniano, en donde la
Novacin adquiere una nueva fisonoma. El antiguo contrato solemne y
formalista se convierte en un acto simple y no formal.

Se lleg a dicho resultado, despus de una lenta transformacin, llegndose

a afirmar que la posibilidad de tener en cuenta la voluntad de las partes
fuera de los actos de formalismo demarca el comienzo de la decadencia de los
antiguos principios.

Finalmente, la voluntad deviene soberana y todo el armazn formalista se

desmorona en forma definitiva. Es de sta manera cmo surge la doctrina del
nimo de novar como requisito esencial de sta figura, el vnculo volitivo
reemplaza a la objetividad de la frmula. En lo sucesivo el elemento anmico se
convierte en el exclusivo generador de sta forma extintiva (Berdejo y Sancho
Rebullida 2007, 308).

En el Derecho de Justiniano se admite que el cambio de objeto causa

Novacin si as surge de la voluntad de las partes y concurren los dems
requisitos para que ella se configure.
El antiguo Derecho Espaol, inspirndose en los precedentes Romanos,
admite

en
forma expresa sta figura, distinguiendo su especie objetiva y subjetiva.

Los principios del derecho Romano, aprehendidos por el antiguo Derecho

Francs, sirvieron de fuente de casi todos los cdigos posteriores, incluyendo el
nuestro (Berdejo y Sancho Rebullida 2007, 308).

3.-Concepto de Novacin a nivel de Doctrina

Hay
dan

Novacin
por

cuando

extinguida

el acreedor

el

deudor

una obligacin pendiente y convienen

en sustituirla por una nueva. Esta nueva obligacin nacida de la Novacin es la

condicin de la extincin de la anterior (Borda, 1846, 626).

Segn (Puig 1997, 123), la Novacin es la extincin de una obligacin por

medio de la creacin de otra nueva destinada a reemplazarla. En palabras de
(Messineo 1979, 401), la Novacin es un modo de extincin de la obligacin, a la
que acompaa inseparablemente la sustitucin de una obligacin nueva.

Queda claro entonces que la Novacin es el acuerdo de voluntades por el

cual las partes, acreedor y deudor manifiestan indubitablemente su deseo de
cambiar una obligacin por otra, producindose la extincin de la primera y
recayendo los efectos jurdicos en la que la reemplaza.

4. La Novacin En La Legislacin Civil Peruana

El texto legal que rige en la actualidad es el correspondiente al Cdigo
Civil de 1984

y respecto de la figura de la Novacin prescribe lo siguiente:

Artculo 1277: Por la Novacin se sustituye una obligacin por otra.

Para que exista novacin es preciso que la voluntad de novar se manifieste
indubitablemente en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea
incompatible con la nueva.
Sujetndonos en la teora de (Muro 2004, 681) la Novacin no se
caracteriza por un mero fenmeno de transformacin o de cambio, sino que lo ms
relevante en ella es su efecto extintivo y generador a la vez; por lo que sera ms
exacto decir que sta

es la extincin de una obligacin mediante su reemplazo

o sustitucin por otra nueva obligacin.

Cabe precisar que la Novacin no equivale al pago, es una forma distinta

de extinguir obligaciones, de modo que quien nova no paga, pues no cumple en
sentido efectivo y estricto con la obligacin asumida.

5.- Requisitos:
Los requisitos expresados a continuacin son esenciales para la
configuracin de la Novacin, fluyen del dispositivo1277 del Cdigo Civil
vigente.

5.1. Preexistencia de una obligacin:

Es evidente que si por la Novacin se extingue una obligacin, sta debe
previamente
existir, con la precisin de que debe ser vlida al tiempo de celebrarse el
acuerdo. Si la obligacin que se pretende novar es nula no puede haber
Novacin, en cambio s es solo anulable la Novacin es posible si las
partes, conociendo el vicio asumen la nueva obligacin, esto se encuentra
regulado en el art 1286 C.C vigente.

No se exige, que la obligacin materia de Novacin sea eficaz al tiempo de

celebrarse el acuerdo novatorio desde que los efectos pueden haberse diferido o

suspendido por voluntad de las partes, y en todo caso es irrelevante esa exigencia
en la medida que el destino de la obligacin es su extincin.
Es claro que la obligacin a novar puede estar en proceso de ejecucin, que
es lo ms frecuente, pero de ninguna manera debe estar totalmente ejecutada, de lo
contrario no sera posible la Novacin (Muro 2004, 683).

5.2

Creacin de una nueva obligacin:

Es el efecto intrnseco propio de la Novacin como institucin, para que

sta se

logre debe producirse un cambio sustancial en la obligacin, pues de ser

accesorio,

no habra Novacin, ello segn lo dispuesto en el dispositivo 1279

del Cdigo Civil de 1984 vigente.

Segn (Muro 2004, 683) si la obligacin creada en virtud de la Novacin

es declarada nula, la primitiva obligacin recobra sus efectos, vuelve a tener
validez, pero no as las garantas otorgadas por terceros, las mismas que el
acreedor no puede invocar Art 1287 del C.C.
Tal afirmacin es acertada en tanto hay algunos autores que usan el
trmino revivir la obligacin primitiva, siendo ms congruente

hablar de

recobrar sus efectos pues

al ser la nulidad un recurso por el cual se demuestra la ausencia de un
elemento estructural que importa la existencia del acto jurdico, su declaracin
significara que ste nunca existi.

5.3

La Voluntad De Novar
La Novacin supone la extincin de una obligacin y la consecuente

creacin de una nueva, no cabe duda de que es requisito necesario que las partes
dejen constancia de su voluntad de novar.
La mayora de doctrina infiere que el cumplimiento de sta exigencia es
fundamental para producir los efectos extintivos-creadores de la Novacin; en
caso contrario, puede ocurrir que la ausencia del animus novandi ocasione que
sta no se produzca y, en consecuencia, coexistan dos obligaciones
simultneamente, de manera que el deudor estara obligado al cumplimiento de
ambas.

La regla establecida por el dispositivo 1277 del cdigo vigente es clara en

exigir la voluntad de novar, en tal sentido la Novacin no puede darse por
presuncin, la voluntad de novar no necesariamente debe ser manifestada en
forma expresa, habida cuenta que aqu han de aplicarse las normas generales sobre
la manifestacin de voluntad en los actos jurdicos.

El artculo precedente indica que el animus novandi se debe manifestar

indubitablemente, y esto puede ocurrir tanto en caso de manifestacin expresa o
manifestacin tcita que por cierto se ha tratado oportunamente en el rubro
referente a la Dacin en Pago.

Finalmente cabe mencionar que el requisito de la voluntad de novar de las

partes intervinientes en la Novacin, tiene como excepciones el caso de la
Novacin Subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de ex promisin
(artculo 1282) y la Novacin que opera por imperio de la ley.

6. Efectos de la Novacin.
La Novacin produce la extincin de la obligacin originaria y la creacin
de una nueva, es decir se caracteriza por tener doble efecto, as (Barandiaran 1988,
3) afirma que la Novacin es un instituto jurdico de carcter difrmico pues de
un lado extingue una obligacin y de otro lado la genera.
En cuanto a los efectos de sta figura jurdica (Messineo 1979, 401) es
de la idea que la extincin de la obligacin originaria y la sustitucin por una
obligacin nueva, son efectos interdependientes e inseparables, que generan un
efecto nico y complejo.

Por su parte (Lafaille 1943, 371) tiene un criterio similar al afirmar que la
Novacin tiene por fin inmediato poner trmino a un derecho y dar nacimiento a
otro, el segundo derecho no surge del primero, aun cuando este ltimo suela
considerarse como la causa, o mejor dicho, la fuente del nexo jurdico que
subsiste. El nuevo derecho tiene su origen en el acto novatorio, que pone fin al
uno para dar vida al siguiente.

(Osterling y Castillo 2008) Agregan que el efecto de la Novacin no est

subordinado al cumplimiento efectivo de la nueva deuda, pues la
extincin
de la obligacin anterior se produce de manera definitiva y sin depender
del futuro cumplimiento de la nueva.

Sobre las garantas de la obligacin novada, al determinar la Novacin la

extincin de la obligacin primigenia, es evidente que las garantas reales o
personales que aseguraban su cumplimiento corren igual suerte, pues al
desaparecer la obligacin preexistente, cesan de igual modo las garantas relativas
a ella.

Sin embargo segn el dispositivo 1283 del C.C se podra admitir ciertas
excepciones como por ejemplo:
En lo relativo a la conservacin convencional de las garantas, el principio
segn el cual la Novacin extingue la obligacin principal con sus accesorios y
las obligaciones accesorias, es susceptible de modificarse cuando interviene un
pacto expreso. Pero para que dicha salvedad sea eficaz, no slo ha de ser
categrica, sino tambin manifestada previamente o de manera simultnea a la
voluntad de novar. La Ley Peruana exige, para estos casos, "pacto expreso". As lo
establece el artculo 141, del Cdigo Civil, al prescribir que no puede

considerarse que exista manifestacin tcita cuando la ley exige manifestacin

expresa o cuando el agente formula reserva o declaracin en contrario.

Para enfatizar los efectos que produce la figura novatoria se finaliza

sealando que todos ellos recaen y son exigibles solo respecto de la nueva
deuda resultante del acuerdo novatorio. Por esta razn, todas las disposiciones
generales

del pago y

aquellas especiales que rigen el pago de intereses le son aplicables a la

nueva relacin obligatoria.

Habiendo determinado los principales efectos de la Novacin es momento

de conocer las clases que sta presenta, as tenemos que sta puede ser objetiva o
subjetiva, a continuacin se desarrollar de forma detallada el tratamiento de la
primera por ser la pertinente en la presente investigacin.

De forma preliminar se puede decir que es curioso que tratndose de la

modalidad ms importante de la Novacin no haya sido regulada expresamente
en el Cdigo Civil de 1936, sin embargo poda inferirse de una interpretacin
contraria de lo establecido en segundo prrafo del artculo 1290 de dicho cdigo.

Segn el dispositivo bajo comentario, las estipulaciones que no se referan

al objeto principal, seran consideradas como que solo modifican la obligacin;
por lo que se puede inferir que los acuerdos que si se referan a ste no se
consideraban como simples modificaciones, si no que causaban la Novacin de
dicha obligacin. (Muro 2004, 682).

CONCL
USIONES

El principal fundamento por el que se debera derogar la Dacin en Pago del

Cdigo Civil es porque en este acuerdo se crea una segunda obligacin en razn del
cambio de la prestacin objeto de la obligacin que es uno de sus elementos
esenciales, en tanto no es posible pagar con prestacin diferente sin haber cambiado
previamente la obligacin primigenia.

En ese sentido se concluye que en ambas figuras Jurdicas se extingue la

primera obligacin y se crea otra que la reemplaza, ante ello no se encuentra ningn
inconveniente en aplicar los mismos dispositivos de la Novacin Objetiva a la
Dacin en Pago.

En el acuerdo de Dacin en Pago existe voluntad novatoria tcita que se

deduce del cambio de objeto de la obligacin, se observa que las partes expresan su
voluntad de cambiar una prestacin por otra, que a buena cuenta sera una obligacin

por otra, cumplindose por lo tanto con el elemento necesario para que se configure
la Novacin objetiva.

Algunos de los fundamentos secundarios son, el tiempo que transcurre entre el

acuerdo de Dacin en Pago y el cumplimiento de la nueva prestacin, pues no cambia
que se constituya un supuesto de Novacin objetiva. As tambin el hecho que para
celebrar un acuerdo de Dacin en Pago la deuda tenga que ser de imposible
cumplimiento.

RECO
MENDACION
ES

Al haber concluido que la Dacin en Pago constituye un supuesto de Novacin

por cambio de objeto, se recomienda que se derogue del captulo especial del Cdigo
Civil donde hoy se encuentra, sin embargo se sugiere realizar un cotejo del artculo
1266 con los dispositivos que
regulan el contrato de compraventa.

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