CAPITULO IX

LA INVESTIGACIN JURDICA
1.-Concepto y fines de la investigacin jurdica.
2.-Clasificacion de la investigacin jurdica.
3.-El mtodo en el derecho.
4.-Principales mtodos tericos.
1.- Concepto y fines de la investigacin jurdica:
En su sentido general, la investigacin cientfica, tanto en el campo de las ciencias
naturales, sociales y particularmente, en el mbito de las ciencias jurdicas, es el proceso
metdico de aprehensin de las cosas, fenmenos o procesos sociales, con externas,
dentro de su contexto objetivo, para la formulacin de hiptesis, teoras y sistemas
normativos.
Segn la conceptualizacin anterior, la investigacin jurdica es el proceso de exploracin y
explicacin sistemtica de los hechos o fenmenos jurdicos, mediante la recopilacin, el
anlisis y sntesis de los datos empricos, para la correcta formulacin de nociones
hipotticas, tericas y principios jurdicos, es decir, la investigacin cientfica, en este caso,
est dirigida a explorar la realidad socio-jurdica, integrada por una multitud de fenmenos
o hechos que tienen trascendencia en el campo del derecho y, consiguientemente,
describir o explicar dicha realidad, sealando sus caractersticas, sus interrelaciones y leyes
sociales que la regulan.
De lo expuesto se colige, que el fin inmediato de la investigacin jurdica es la descripcin y
explicacin de los hechos o fenmenos jurdicos, y el fin mediato es la formulacin de
normas jurdicas, como son las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, que
son evidente valor, tiles para la regulacin y control de la vida social.
2.-Clasificacion de la investigacin jurdica:
Segn el enfoque del metodlogo Mario Bunge, la investigacin cientfica de cualquier
campo, incluye la jurdica desde el punto de vista de su finalidad, se clasifica en las
denominadas investigacin bsica o fundamental e investigacin aplicada o derivativa.
La investigacin bsica persigue un fin puramente cognoscitivo, es decir, busca el
incremento del conocimiento cientfico, relacionado con algn sector de la realidad,
fundados y validos intersubjetivamente. Esta clase de investigacin, est destinada a la
estructuracin y formalizacin de las llamadas ciencias puras, las cuales constituyen la
organizacin del conocimiento, relativos a diferentes fenmenos, tanto de la naturaleza, de
al sociedad o particularmente, de la realidad socio-jurdica.
La investigacin aplicada, en cambio, tiene una significativa pragmtica, por cuanto est
orientada a crear los medios materiales para el bienestar de la sociedad, o establecer
frmulas de solucin y los problemas concretos de la sociedad. Desde este punto de vista,
la investigacin jurdica pragmtica busca establecer las frmulas y mecanismo de
organizacin, regulacin y control de las relaciones inter-individuales y colectivas. En este
sentido, la investigacin jurdica coma en ltima instancia, coma cumple un papel de alta
trascendencia social, porque es el medio para el logro del perfeccionamiento del sistema
social, a fin de cansarse los ideales de la solidaridad, libertad igualdad y justicia sociales.
En el mbito de las ciencias jurdicas, puede considerarse como investigaciones bsicas o
fundamentales las relativas a las teoras que se han formalizado en los estudios de la
ciencia poltica la sociologa jurdica, los actos jurdicos, la criminologa actos y contratos
mercantiles, etc. Y, como investigaciones aplicadas las que versan y se orientan a la
formulacin de nuevos sistemas de organizacin, de normas que fijan derechos,
obligaciones y sanciones, as como las normas y procedimientos, que se encuadran en el
campo del derecho procesal.
1

Para los que prefieren, mayormente, la investigacin aplicada la investigacin cientfica no

slo debe buscar la representacin conceptual de las estructuras objetivos de los
acontecimientos, si no debe tener especial inters por establecer predicciones de lo que
puede suceder en el futuro prximo o lejano, a efectos de adoptarse los medios y
mecanismos necesarios para el control tcnico del posible acontecimiento, vale decir, que
la investigacin aplicada debe ser el medio ms idneo para anticiparnos a los problemas
que pueden afectar el equilibrio o estabilidad social; por tanto, considera que la
investigacin aplicada o derivativa debe tener prioridad.
Otros metodlogos sostienen que no hay una distincin entre la investigacin bsica y
aplicada dado que cualquier trabajo investigacin cientfica apunta, en ltimo anlisis, al
logro de los medios que pueden satisfacer las necesidades concretas de los hombres, o
solucionar problemas sociales inmediatos, en consecuencia planteando la tesis de la unidad
de ambas modalidades de investigacin.
Sin embargo, se objeta que la consideracin anterior no llega a comprender las diferencias
de motivacin y actitud que hay entre el investigador que busca una nueva ley cientfica o
una teora general o especfica, y el que trata de encontrar o crear nuevo instrumento para
la satisfaccin inmediata de las necesidades de los hombres
Ante esta controversia de ideas, precisa aceptar que la diferencia entre investigacin
bsica y aplicada no tiene carcter rgido y absoluto, en razn de que ambas interactan,
puesto que no pueden darse una autntica investigacin aplicada o derivativa, sin premio
investigacin bsica o fundamental.
Finalmente, hay que aceptar que la investigacin aplicada o derivativa puede ser fuente de
mayor desarrollo de la investigacin bsica y factual, es decir, la creacin de nuevos
instrumentos, objetos y sistemas tcnicos, indudablemente, pueden contribuir al mejor
conocimiento de nuevos hechos fenmenos o acontecimientos, ampliando los horizontes
del conocimiento terico.
De otro lado, precisa indicar que la investigacin bsica, en la mayora de los casos, trata
de caracterizar ntegramente el objeto de su estudio, sealando sus causas y sus efectos
en su interaccin con otras cosas, fenmenos o procesos sociales
Por otra parte, dentro de cada norma hay varios supuestos explcitos y otros implcitos,
segn que la norma se considere aislada, o como parte integrante de una institucin
jurdica o social. En estos dos ltimos casos tendr, adems de sus elementos propios, los
de la institucin a la cual pertenece. Si analizamos por ejemplo el artculo 905 del cdigo
civil en forma literal, se ve que segn esta norma solo tienen derecho a servidumbre los
predios que carezcan de toda comunicacin con la va principal; pero si se relaciona esta
norma con el artculo 30 de la constitucin que dice que la propiedad privada es una
funcin social, el alcance del artculo 905 se modifica, pues tendrn derecho a servidumbre
todos los predios que no tengan comunicacin suficiente para cumplir la funcin social que
les impone la constitucin. Determinar el alcance de las fuentes formales del derecho, es
decir, la totalidad de los supuestos que la integran, constituye una segunda forma de
interpretacin.
La interpretacin tiene, por consiguiente, una doble dimensin: por una parte, implica
establecer el significado de los trminos en que est formulada la fuente, y por otra,
determinar su alcance, es decir, la totalidad de los supuestos de hecho, tericos o de valor
que la integran.
La especfica forma de interpretar una norma est definida por la formacin jurdicofilosfica del intrprete, as:
Para unos, el contenido de una norma debe ceirse a la voluntad de quien la formulo. Esa
voluntad puede aprehenderse a travs del anlisis semntico de las palabras, o del estudio
lgico de la norma, o de la revisin minuciosa de los antecedentes histricos de su
formulacin ( exposicin de motivos, actas, etc.). Es el mtodo exegtico.

Para otros, cada norma no es ms que una parte de la estructura jurdico total del estado,
en cuya funcin debe interpretarse. Esta estructura total se establece mediante los
postulados contenidos en la constitucin poltica, o en los principios generales que informan
las distintas instituciones de derecho. Es el mtodo sistemtico.
Por ltimo, otros juristas consideran que el contenido de cada norma, a pesar de constituir
un postulado de deber ser, no puede rebasar la especfica realidad social que en cada caso
pretende regular.
3. El mtodo en el derecho.- Todo mtodo se determina en funcin del objeto al cual se
aplica: la observacin y la experimentacin se pueden, por ejemplo, aplicar en las ciencias
naturales como medios de aproximacin al estudio de los fenmenos de que estas se
ocupan, pero no son utilizables en el anlisis de fenmenos producidos por la accin del
hombre (monumentos, obras artsticas, instituciones, etc.), pues con respecto a ellos no
importa solo verificar su existencia y definir sus caractersticas, sino, fundamentalmente,
establecer su significado dentro de un contexto determinado.
El objeto del derecho est constituido, como antes lo anotamos, por las fuentes formales,
las que por una parte se explicitan a travs del lenguaje, elemento de naturaleza simblica,
y por otra, constituyen postulados de deber ser. La aproximacin al derecho como objeto de
conocimiento debe orientarse, por consiguiente, a la aprehensin del contenido
significativo de los trminos que integran cada una de las fuentes, por una parte, y a la
determinacin del alcance de estas de acuerdo con el fin para el que fueron expedidas, por
otra. El mtodo de las ciencias jurdicas es, por tanto, la interpretacin, tomada en estas
dos acepciones. Vemoslo:
Como ya lo hemos dicho, las fuentes formales del derecho se explicitan siempre en
postulados de carcter simblico, que incluyen dentro de su contenido un conjunto de
supuestos, tales como comportamientos humanos, fenmenos psquicos, fenmenos
naturales, juicios de valor, etc. Algunos de estos supuestos hacen referencia a hechos
aprehensibles por los sentidos, razn por la cual es muy probable que haya acuerdo, en
cuanto a su significado, entre las distintas personas que los estudien. Tal ocurre, por
ejemplo, con los conceptos de nacer, morir, entregar, etc. Pero hay otros que son
construcciones tericas o juicios de valor, en los que el significado del concepto depende
del contexto terico que lo ha originado, o de la respectiva orientacin axiolgica de quien
emite el juicio; tales son los conceptos de dolo, culpa, cosa ajena, muerte presunta,
obligacin, etc., dentro de los conceptos tericos; o los de buena fe, mala fe, vida honesta,
entre los juicios de valor. Determinar el significado de los conceptos tericos y de los juicios
de valor es una primera forma de interpretar las fuentes formales del derecho.
Realiza en base a un determinado modelo de ideas (teora), que permite organizar el
razonamiento y configurar una concepcin flexible de la realidad, que es objeto de estudio,
y procederse a la formulacin de la hiptesis, as como a la recopilacin de datos empricos,
apreciables cualitativa y cuantitativamente, para la confirmacin o rechazo del modelo
terico y las hiptesis.
4. Principios Modelos Tericos
Los principales modelos tericos ms conocidos son: el de asociacin de variables, el
causal, el dialectico y el sistemtico funcional. El modelo de asociacin de variables, explica
que los valores que adopte una variable dependen de los valores que adopte otra variable,
vale decir, si el valor de la variable independiente aumenta, el valor de la variable
dependiente tambin aumentar. La asociacin de variables, segn la direccion que
adopte, puede ser positiva o negativa, as sostiene que la asociacin es positiva, por
ejemplo, cuando a medida que aumentan las fuentes de trabajo disminuye el ndice de la
criminalidad. En este caso existe una asociacin entre ambas variables; en cambio, al
aumentar el costo de vida tambin aumenta el ndice de la criminalidad, lo que implica una
asociacin positiva de variables.
b) El modelo causal, concibe los hechos, fenmenos y procesos como consecuencia de
otros que son sus precedentes, o sea, hay relacin causal entre los acontecimientos en el
tiempo, espacio y materia, en el contexto de determinadas circunstancias. El postulado
3

principal se enuncia en el sentido que toda causa de otro efecto posterior, por ejemplo, el
aumento de la delincuencia tiene su causa en la desintegracin de la comunidad y la
debilidad de los mecanismos de control social, donde la causa necesaria es la
desintegracin social y la causa suficiente es la ausencia o debilitamiento de los
mecanismos de prevencin y control sociales.
CAPITULO X
LAS FUENTES DEL CONOCIMINETO JURIDICO
1.
2.
3.
4.
1)

DEFINICION
GENERALIDADES
CLASES DE FUENTES JURIDICAS
EL DERECHO COMO CIENCIA
DEFINICION

Fuentes del conocimiento jurdico son el conjunto de datos y actos que dan nacimiento a un
orden normativo y que sirven para comprender, describir, analizar y evaluar fenmenos
socio-jurdicos de un lugar determinado.
2)

GENERALIDADES

El estudiante puede inclinarse a enfocarse el problema jurdico desde una perspectiva

exclusivamente legalista o dogmatica, por lo que el objeto a investigar ser el material
legalistico o documental, utilizara primordialmente las fuentes jurdicas directas: la ley, la
jurisprudencia y la doctrina, o sea, las formas en que se expresa materialmente el derecho
regulando determinadas circunstancias sociales.
Pero si el estudiante se inclina por concebir su tema desde una ptica amplia en que
convergen factores econmicos, sociales y polticos, influyendo y determinado las
expresiones normativas, el objeto a investigar ser el fenmeno jurdico-social con lo cual
amplia el horizonte mas all de lo dogmatico legal, es decir, trabajara con las fuentes
jurdicas indirectas o materiales, explorando el complejo sendero de las ciencias sociales en
donde acta el campo normativo estricto.
3.

CLASES DE FUENTES JURIDICAS.-

Hay dos tipos de fuentes jurdicas: directas o formales e indirectas o materiales.

a)
La fuente formal o directa comprende la manifestacin de las normas jurdicas, o sea,
las formas por las cuales se exteriorizan las normas jurdicas.
b)
La fuente material o indirecta comprende los factores y elementos que determinan el
contenido de las normas. Son los hechos que dan nacimiento a la norma jurdica. Estn
constituidas por las diversas situaciones que el legislador debe tener presente para
regularlas como son los motivos de orden econmicos, social, cultural, etc.
FUENTES FORMALES O DIRECTAS (referentes a las formas y a la vida del derecho)
1.
Mediatas: elaboradas por un intermediario y para fines cientficos en orden al
derecho.

Literatura jurdica (en sentido estricto: obras de tratadistas, comentaristas, etc.)

Recopilaciones, repertorios, antologas, etc. De fuentes jurdicas.

2.
Inmediatas: gestiones sin la intervencin de un intermediario que persiga fines
cientficos en orden al derecho.
a)

Hechos: conducta humana de tipo jurdico y costumbres jurdicas.

b)

Formas:
4


Legislacin en sentido
ordenanzas, reglamentos, etc.)

genrico

(cdigo,

leyes,

Normas jurdicas consuetudinarias. Resoluciones

acordados y especiales: sentencias, autos y decretos)

decretos-leyes,

judiciales

decretos,

(generales,

autos-

Terminologa jurdica

Refranes y aforismos, locuciones clsicas de contenido jurdico.

Formularios, registros, formulas, asientos, fichas, minutas de contenido jurdico.

Textos de actas o contratos o de testimonios jurdicos.

c)

Objetos:

Establecimiento, locales, muebles y dems implementos para la realizacin de

sesiones, actos, reuniones, etc. O para impartir sanciones o premios de tipo jurdicos.

Emblemas y distintivos de instituciones o personas para fines jurdicos.

Otros objetos (monedas, sellos, etc. De ndole jurdica)

FUENTES MATERIALES O INDIRECTAS (referentes secundariamente a las formas y

a la vida del derecho)
1.
Mediatas: producidas por un intermediario para fines cientficos, no jurdicos en s,
pero con proyeccin jurdica.

Literatura sobre ciencias polticas, filosofa, economa historia, etc.

Recopilaciones de fuentes normativas no jurdicas.

2.- Inmediatas: Dan notica secundaria o accidental de lo cientfico con proyeccin jurdica,
sin la intervencin de un intermediario.
a) Hechos: Conducta humana y costumbres de tipo pre, proto, anti y meta-jurdico (sus
testimonios)
b) Formas:

Terminologa poltica, administrativa, econmica, etc.

Refranes, aforismos y locuciones de contenido social. Toponimia.

Piezas orales, escritas, grabadas, fotografiadas, etc. De creaciones intelectuales de

autoridades o particulares de contenido pre, proto, anti y meta-jurdico.
c) Objetos:

Objetos individualizados de contenido pre, proto, anti y meta jurdico.

Monumentos histricos, obras artsticas, restos arqueolgicos.

Otros objetos representativos de la vida social, cultural y la civilizacin.

Aunque ms adelante todo el ordenamiento jurdico se fundamentara en la Constitucin de

1978, por razones de tradicin histrica, las diversas Fuentes del Derecho se encuentran en
el Ttulo Preliminar, Capitulo primero, Articulo uno de nuestro Cdigo Civil.
1.- las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho.
2.- carecern de validez las disposiciones que contradigan otra norma de rango superior.
5

3.-La costumbre solo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la
moral o al orden pblico, y que resulte probada.
Los usos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una declaracin o voluntad
tendrn la consideracin de costumbre.
4.-Los principios generales del derecho se aplicaran en defecto de ley o costumbre, sin
perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico.
5.-Las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales no sern de aplicacin
directa en Espaa, en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento jurdico
mediante su publicacin integra en el Boletn Oficial del Estado.
6.-la jurisprudencia complementara el ordenamiento jurdico con la doctrina, que de modo
reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho.
7.-Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos
de que conozcan, atendindose al sistema de fuentes establecido.
4. EL DERECHO COMO CIENCIA:
Una ciencia es primariamente un objeto un mtodo. Si se dan estos dos supuestos objeto y
mtodo - , debemos hablar de conocimiento cientfico. Tradicionalmente se ha definido la
ciencia como un conjunto de principios acerca de un campo del saber; pero estos principios
no son ms que la resultante conceptual que emerge de aplicar a un objeto de
conocimiento un mtodo de investigacin adecuado.
No es este el lugar para discutir el viejo prejuicio comptiano de que solo son susceptibles de
estudio cientfico los fenmenos fsicos, y su correlato, de que para que sea cientfico el
estudio de los dems fenmenos, deben reducirse a los supuestos de los fenmenos fsicos.
Partimos de la base de que hay una multiplicidad de fenmenos que difieren unos de otros,
y de que cada uno de ellos es susceptible de ser aprehendido cientficamente, para lo cual
es necesario utilizar el mtodo apropiado. No se puede utilizar el mismo mtodo para
estudiar los fenmenos de la naturaleza, los antropolgicos, los simblicos; pero de ah no
se concluye que sea cientfico solo el estudio de los primeros, o que para que puedan
estudiarse cientficamente los dems, deban tratarse como si fueran de la misma
naturaleza de aquellos. Consideramos que es cientfico todo conocimiento que surja de la
aplicacin
aplicacin a un objeto de conocimiento, del mtodo apropiado para
aprehenderlo.
a)
El objeto del derecho: la multiplicidad de fenmenos que es imposible aprehender
(objeto), se agrupan segn sus caractersticas esenciales comunes, a fin de poderlos
investigar con los mismos mtodos, y predicar de ellos principios de carcter general que
sean aplicables a todos. Se habla as de fenmenos fsicos, biolgicos, sociales, culturales,
etc., y de los correlativos campos del saber cientfico. Para definir el objeto del derecho es
necesario, por consiguiente, determinar las caractersticas de los fenmenos jurdicos.
El hombre es, por esencia, un animal social. Esta condicin hace que todos los hechos u
actos de su existencia tengan implicaciones que afectan a las dems personas del
conglomerado en el cual habita, en forma positiva o negativa. Para propiciar los primeros, o
para evitar los segundos, se ha estatuido una serie de reglas de carcter cultural, moral,
religioso, jurdico, etc. El conjunto de todas estas reglas constituye las normas que regulan
la vida social de la colectividad.
Algunos de los hechos y actos de esta vida social toman una especial relevancia jurdica,
segn la poltica legislativa del estado determinado. En estos casos el estado mismo
asume el control sobre su regulacin, para obligar a los asociados a que ajusten su
comportamiento a las reglas que para el efecto expida. Esta normatividad constituye el
ordenamiento jurdico de un pas, al cual deben conformar las relaciones de las personas o
de los grupos que actan dentro de su mbito, so pena de recibir el peso coercitivo de la
justicia. Estos postulados jurdicos formulados, o reconocidos, por los rganos competentes
6

del estado, integran, por consiguiente, el objeto nico del derecho. v constituyen lo que
tcnicamente se 2denomina fuentes formales del mismo.
La palabra fuente tiene un sentido metafrico. E indica el lugar de donde algo proviene;
en derecho tiene dos acepciones segn se califique como fuente real o fuente formal: la
fuente real es una fuente meta jurdica, es decir, que est ms all del derecho, pues ella
es anterior al derecho mismo; ella da origen al derecho, pero no es por si misma derecho.
Est constituida por hechos sociales y juicios de valor, que solo adquieren carcter
coercitivo en cuanto el ordenamiento los normativiza, o cuando en algunos casos
especiales, como en le costumbre, el ordenamiento les da fuerza coactiva para regular
situaciones concretas, siempre que concurran condiciones formales que permitan
tipificarlas como normas.
La fuente formal, por su parte, est constituida por las distintas reglas jurdicas que
ordenan el comportamiento de los asociados. Tienen un carcter imperativo, en razn de
que se encuentra coactivamente refrendada por el derecho objetivo y su observancia es
obligatoria.
Queda, por tanto, reducido el objeto de la investigacin jurdica a las fuentes formales que
son las nicas dotadas de eficacia para resolver los interrogantes que se plantea esta
ciencia, y que nos son otra cosa que la manera jurdica de aparecer de las fuentes reales.
En el ordenamiento jurdico colombiano la fuente formal primordial es la ley, aplicada
directa o indirectamente, y entendida en sentido amplio como toda norma escrita expedida
por la autoridad competente (constitucin, ley, resolucin, acuerdo, ordenanza, orden o
circular). Sin embargo, la misma ley prev la aplicacin de otras fuentes formales entre
otras el negocio jurdico y la costumbre.
b) El mtodo del derecho.- todo mtodo se determina en funcin del objeto al cual aplica :
la observacin y la experimentacin se pueden, por ejemplo , aplicar en las ciencias
naturales como medios de aproximacin al estudio de los fenmenos de que estn se
ocupan ,pero no son utilizables en el anlisis de los fenmenos producidos por la accin del
hombre (monumentos, obras artsticas, instituciones, etc. ),pues con respecto a ellos no
importa solo verificar su existencia y definir sus caractersticas, sino , fundamentalmente,
establecer su significado dentro de un contexto determinado.
El objeto del derecho est constituido, como antes loa anotamos, por las fuentes formales,
las que por una parte se explicitan a travs del lenguaje, elemento de naturaleza simblica,
y por otra, constituyen postulados de debe ser. La aproximacin al derecho como objeto de
conocimiento debe orientarse, por consiguiente, a la aprehensin del contenido
significativo de los trminos que integran cada unas de las fuentes, por una parte, y a la
determinacin del alcance de estas de acuerdo con el fin para el que fueron expedidas, por
otra.
El merito de las ciencias jurdicas es, por lo tanto, la interpretacin, de estas dos
acepciones, vemoslo:
Como ya lo hemos dicho, las fuentes formales del derecho se explicitan siempre en
postulados de carcter simblico, que incluyen dentro de su contenido un conjunto de
supuestos, tales como comportamientos humanos, fenmenos psquicos, fenmenos
naturales, juicios de valor, etc. Algunos de estos supuestos hacen referencia a hechos
aprehensibles por los sentidos, razn por la cual es muy probable que haya acuerdo, en
cuanto a su significado, entre las distintas personas que lo estudien. Tal ocurre, por
ejemplo, con los conceptos de nacer, morir, entregar, etc. Pero hay otros que son
construcciones tericas o juicios de valor, en los que el significado del concepto depende
del contexto terico que lo ha originado, o de la respectiva orientacin axiolgica de quien
emite el juicio; tales son los conceptos de dolo, culpa, cosa ajena, muerte presunta,
obligacin, etc., dentro de los conceptos tericos; o de la buena fe, mala fe, vida honesta,
entre los juicios de valor. Determinar el significado de los conceptos tericos y de los juicios
de valor en una primera forma de interpretar las fuentes formales del derecho.

Por otra parte, dentro de cada norma hay varios supuestos explcitos y otros implcitos,
segn que la norma se considere aislada o como parte integrante de una institucin jurdica
o social. En estos dos ltimos casos tendr adems de sus elementos propios, los de la
institucin a la cual pertenece. Si analizamos por ejemplo el artculo 905 del cdigo civil de
forma literal se ve que segn esta norma solo tienen derecho a servidumbre los predios que
carezcan de toda comunicacin con la va principal; pero si se relaciona esta norma con el
artculo 30 de la constitucin nacional, se dice que La propiedad privada es una funcin
social, el alcance del artculo 905 se modifica, pues tendrn derecho a servidumbre todos
los predios que no tengan comunicacin suficiente para cumplir la funcin social que les
impone la constitucin. Determinar el alcance de las fuentes formales del derecho, es decir,
la totalidad de los supuestos que integran, constituyen una segunda forma de
interpretacin.
La interpretacin tiene por consiguiente, una doble dimensin: por una parte implica
establecer el significado de los trminos en que est formulada la fuente, y por la otra,
determinar su alcance, es decir, la totalidad de los supuestos de hecho, tericos o de valor
que la integran.
La especifica forma de interpretar una norma est definida por la formacin jurdico
filosfica del intrprete, as : para unos el contenido de una norma debe ceirse a la
voluntad de quien la formulo. Esa voluntad puede aprehenderse a travs del anlisis
semntico de las palabras, o del estudio lgico de la norma, o de la revisin minuciosa de
los antecedentes histricos de su formulacin (exposicin de motivos, actas, etc). Es el
mtodo exegtico. Para otros cada norma no es ms que una parte de la estructura jurdica
total del estado, en cuya funcin debe interpretarse. Esta estructura total se establece
mediante los postulados contenidos en la constitucin poltica o en los principios generales
que informan las distintas instituciones de derecho. Es el mtodo sistemtico.
Por ltimo otros juristas consideran que el contenido de cada norma a pesar de constituir
un postulado de debe ser, no puede rebasar las especifica realidad social en que cada caso
pretenda regular.
El mbito de la norma debe coincidir con el del medio en donde debe obrar, y su significado
es el que emerge de la conceptualizacin que el grupo social tiene de los fenmenos
regulados. Es el mtodo sociolgico.
El contenido de cada norma varia, por consiguiente, de acuerdo con el mtodo que
se utilice para su interpretacin: en el mtodo exegtico, el significado de los trminos o
supuestos subyacentes son solo los que emergen de la norma interpretada, considerada en
forma aislada. En los mtodos sistemtico y sociolgico el significado y el alcance varan en
funcin de la institucin jurdica a la cual pertenece la norma o de la especfica realidad
social que ella regula, respectivamente.
El derecho tiene, pues, un objeto y un mtodo perfectamente definidos. De la
aplicacin de los mtodos con sus distintas tcnicas a las fuentes formales de cada
ordenamiento jurdico, ha ido emergiendo una serie de concepciones tericas, que
constituyen el contenido material del derecho como ciencia.
EL DERECHO COMO PRAXIS
El doctrinante se formula los problemas en abstracto. Por ejemplo, se pregunta por el
concepto de homicidio, de compraventa o de clusula de caducidad, segn la legislacin
colombiana vigente. Su problema se circunscribe a buscar las fuentes formales en donde
tales fenmenos estn contemplados, y a interpretarlas. Pero el abogado litigante y el juez
tienen que inducir los problemas jurdicos a partir de la realidad cotidiana. Esto le agrega a
la investigacin jurdica dos tipos nuevos de problemas, as:
1)
En primer lugar, tiene que determinar cules son los hechos relevantes que le sirven
de base para formular los problemas jurdicos: si se est planteado, por ejemplo, un
problema de responsabilidad extracontractual, se tendr que ver cmo fue el
comportamiento del autor, los daos causados, la relacin entre el comportamiento y el
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dao, el comportamiento de la vctima, etc. Cada hecho relevante hace variar la

formulacin del problema jurdico y, por ende, la solucin del mismo.
2)
En segundo lugar debe ver la forma de probar dichos hechos. Para el derecho no slo
importa la existencia de los hechos, sino la posibilidad de probarlos dentro del juicio. desde
los romanos se dice: Tanto da no probar, como no tener el derecho.
La formulacin del problema a partir de los hechos constituye la diferencia esencial
en el estudio del derecho como teora y como praxis. Ella crea dos aspectos adicionales a la
investigacin jurdica, que son: relevancia de los hechos y pruebas de los mismos. A partir
de la formulacin del problema, la investigacin jurdica se desenvuelve en trminos de
fuentes, mtodos y tcnicas de interpretacin.
EL PLAN DEL LIBRO
EL PLAN MATERIAL
El propsito de esta obra no es tanto el de hacer una presentacin erudita de las
fuentes formales del derecho y los mtodos de interpretacin de las mismas, sino
fundamentalmente el de contribuir con una gua prctica para identificar los problemas, las
fuentes y los mtodos dentro de un texto jurdico, ya sea doctrinal o jurisprudencial, y el de
dotar al alumno de herramientas lgicas para evaluar crticamente los fundamentos de una
tesis jurdica. Por eso dentro cada captulo no solo hay abundantes ejemplos, sino ejercicios
prcticos resueltos, los cuales servirn de gua para trabajar en los que se presentan al final
del libro, en el apndice.
Estructuralmente, la obra tiene dos partes: en la primera, que comprende los captulos II y
III, se analiza el derecho desde el punto de vista terico (diramos mejor, doctrinal), en
donde los problemas se plantean en abstracto, a pesar de que en muchas ocasiones tales
problemas se hayan inducido de eventos concretos. Tal es el caso de saber, por ejemplo, si
el periodo de prueba constituye o no parte integrante del contrato de trabajo, problema
que se debe resolver en abstracto, independientemente de que el haya sido inducido o no
de un caso concreto en donde se discuta este punto.
La segunda parte, que comprende el captulo IV, hace referencia al anlisis del derecho en
relacin con los casos prcticos, en los que los hechos determinan la formulacin de los
problemas jurdicos. La decisin en ellos es por tanto casustica y circunscrita al evento que
la motiv. Tal ocurre, por ejemplo, cuando se discute si la conducta de una persona que
ocasion perjuicios a otra fue culposa o no. Claro que, a partir de los hechos, se formula un
problema jurdico que debe resolverse dentro de los postulados de la investigacin jurdica.

LA INTERPRETACIN Y LOS MTODOS DE INTERPRETACIN DE LA LEY

1.- CONCEPTO DE INTERPRETACIN
2.-IMPORTACIA DE LA INTERPRETACIN
3.-CLASES DE INTERPRETACIN
a) interpretacin autentica
b) interpretacin jurisprudencial
c) interpretacin doctrinal
4.- LOS MTODOS DE INTERPRETACIN
a) EL Mtodo Literal
b) El mtodo lgico
c) El Mtodo Sicolgico O Histrico
9

d) El Mtodo Sistemtico
e) El Mtodo Sociolgico

1.- CONCEPTO DE INTERPRETACIN:

En trminos generales por interpretacin se entiende como el acto mental de desentraar
el sentido de una expresin, o sea el descubrimiento de su significado.
Por ello hay INTERPRETACION de LEYES e INTERPRETACION de expresiones que encierran
un sentido o que tengan oculta significacin. Por lo mismo se habla de la interpretacin de
un mito de un escrito o de un smbolo.
INTERPRETACION DE LA LEY.- es el acto de la inteligencia por el cual desentraa el
verdadero sentido y alcance de una norma de derecho.
Qu es el sentido de la ley?- la solucin a este problema depende de la concepcin que se
profese en general del derecho y de su contenido.
Algunos autores afirman que el sentido de la ley no es otro que la expresin de la
voluntad del legislador ,por considerar que la ley es obra suya y que en consecuencia, su
sentido debe ser el que su autor pretendi darle .otros en cambio, sostienen que el sentido
de la ley no es subjetivo sino LOGICO OBJETIVO ya que los textos legales tienen una
significacin propia ,implcita en los signos que lo constituyen ,e independiente de la
voluntad real o presunta de sus autores. LA LEY PARA ESTOS ULTIMOS NO ES YA LA
EXPRESION D E UNA VOLUNTAD SINO LA FORMULACION DE UN DERECHO OBJETIVO.
La solucin a este problema en ltima instancia depende de la eleccin de los mtodos o
procedimientos de interpretacin.
2.- IMPORTANCIA DE LA INTERPRETACION.DU PASQUIER
dice: que los profanos reprochan algunas veces a los juristas las
discusiones que promueve la interpretacin del derecho y que se asombran por que los
redactores de las leyes no hayan tenido xito para elaborar textos bastante claros a fin de
que su manejo sea exento de incertidumbre .agrega que esto es desconocer la infinita
diversidad de los hechos reales ,ya que estos no se dejan comprimir en formulas indelebles
ellos se burlan de todas las previsiones .indica, adems ,que las situaciones para las cuales
haban sido concebidas las disposiciones legales se transforman.
La ley est hecha para ser aplicada a casos concretos de la vida social .pero por ser
caracterstica de la ley su generalidad y abstraccin, su aplicacin a los casos concretos
presente con frecuencia grandes dificultades.
Para poder aplicar con precisin una regla de derecho, se hace indispensable conocerla y
conocerla es saber su sentido y alcance. En esta indagacin consiste precisamente la
interpretacin de la ley.
SEGN EL ILUSTRE PROFESOR COLOMBIANO CARLOS LOZANO Y LOZANO, la importancia
que tiene la interpretacin de la ley ,es cuando ella constituye la base misma de los
estudios jurdicos ,y agrega que es deplorable e inexplicable la falta de un curso acerca de
la interpretacin de la ley en las cuales de derecho ,ello impedira que los abogados se
conviertan en leguleyos .agrega adems ,que precisamente lo que diferencia al rbula o
tinterillo del respetable abogado litigante y a este del verdadero jurisconsulto , es su
diversa posicin frente a ley escrita. El rbula o tinterillo ve la ley fragmentaria,
rudimentaria y casustica, con el propsito, no de descubrir su alcance y significacin y las
razones que le dieron origen, sino la manera de hacerla servir intereses particulares , trata
por lo tanto de forzarla ,de contra hacerla ,extenderla o restringirla, sin otro criterio que
el de servir a su cliente ,perjudicando a la contraparte ,por lo general con ignorancia o por
la falta de cultura ,pero ms frecuentemente con malicia y ausencia de escrpulos .- el
abogado respetable procede en busca del autntico significado de la ley , y despus de
10

analizar honestamente donde se hallan las razn y la justicia no trata de deformar los
textos ,ni de atribuirse un contenido contrario a su naturaleza y finalidades procura
investigar y argumentar con la verdad y la lgica .
El jurisconsulto no solo se limita a contemplar la ley y a buscar su verdadero sentido
sino que recurre ante todo a la ciencia, a los principios generales, a la naturaleza de las
cosas y observa en qu medida la ley los consagra o separa de ellos. Este punto de partida
le permite la, analizarla y criticarla y la crtica le permite llegar a una interpretacin ms
elevada y ms amplia, le permite extraer todas sus proyecciones y repercusiones
naturales .los jurisconsultos con mente superior no solo se limitan a estudiar o conocer el
derecho sino lo crean.
La diferencia entre el abogado y el jurista la hace CARLOS MEDELLIN FORERO
comparndolos con el virtuoso y el verdadero interprete de la msica, respectivamente,
que es equivalente a lo que CARNELUTTI expresa con los nombres de operadores y
cientficos del derecho.
3.- CLASES DE INTERPRETACIN.Existen 3 clases de interpretacin, segn los agentes encargados de interpretar las leyes,
su competencia y su autoridad:
a)

Autentica o con autoridad

b)

Jurisprudencial

c)

Doctrinal o privada

a)

Interpretacin autntica o con autoridad.-

Llevada a cabo Por el legislador, mediante los mismo procedimientos que empleo para la
elaboracin y expedicin de la ley interpretada. Esta interpretacin tiene la naturaleza de
ley, lo que hace obligatorio su aplicacin. A esta interpretacin se le llama autentica por
que procede de su autor conocedor de su espritu y de los que se propone.
Es bastante rara porque solo se acude a ella para aclarar los pasajes oscuros de la ley,
cuando la oscuridad y contrariedad de su texto son evidentes.
La interpretacin hecha por el legislador no as faculta para anular sentencias ejecutoriadas
antes de la expedicin de la ley interpretativa, aun cuando se manifiestan contradictorias.
b)

Interpretacin Jurisprudencial

Es la que hacen los encargados de aplicar la ley, que son los jueces y tribunales de justicia
y ciertos funcionarios de carcter administrativo.
La Interpretacin Judicial no obliga de manera general, ya que el juez interpreta para
aplicar la ley a un caso dado y singular, pero sirve en cambio, de base a una norma
individualizada y de carcter obligatorio, que el fallo del caso objeto de litigio. Es que a los
jueces solo corresponde interpretar la ley mas no crearla.
Tampoco al juez, su pretexto de interpretar la ley, modificar su contenido. Su funcin
consista en conocer la norma en todo su alcance y contenido para aplicar al caso concreto
que fallar, sin pretender atribuir a su propia decisin la fuerza de una regla jurdica general,
aplicable a todos los casos semejantes que pudiera presentarse.
c)

Interpretacin Doctrinal o Privada

Es la interceptacin realizada por los juristas que comentan las leyes es obra de la ciencia
del derecho, que critica la interpretacin jurisprudencial cuando lo considera errada.
Esta interpretacin solo tiene autoridad cientfica, pero sus ventajas son muchas en relacin
con la jurisprudencial, ya que se lleva a cabo en forma desinteresada, lgica y sistemtica,
sus alcances son ms armnicos y concordantes debido a que son el producto de una
11

concepcin integral del derecho. A travs de ella logra el derecho su mayor avance, porque
el examen crtico y racional da los principios del derecho puede conducir a la modificacin
de las teoras reinantes y consideradas como ix verdaderas
4. LOS METODOS DE INTERPRETACION
Como recomendacin previa no deben confundirse los mtodos de investigacin jurdica,
entre los que destacan la exegesis, la dogmtica y el funcionalismo, con los diversos
mtodos de interpretacin de textos normativos. Cul es entonces la conexin entre los
mtodos de investigacin con los mtodos de interpretacin?
Sencillamente, ellos estn mutuamente vinculados, pues al hacer uso de los mtodos
tradicionales de interpretacin ya sea literal, el tpico o ratio legis, el histrico, el
sistemtico y el sociolgico, se refuerza la argumentacin. Como el Derecho es una
disciplina basada en la persuasin o el convencimiento de nuestros interlocutores, que
pueden ser el juez, el abogado contrario, el jurado, el lector de un libro de Derecho o las
examinadoras de una tesis, es crucial conocer los mtodos que son tiles para dotar de
significado a los textos normativos.
Los metodlogos que carecen de formacin jurdica no captan este rasgo especfico de
nuestra disciplina, y mucho menos entienden el grado de su importancia. La metodologa
en general s distingue de la metodologa jurdica en el carcter argumentativo del Derecho.
Esta indicacin se aplica no solo a reas que se podran considerar tpicamente jurdicas
como el Derecho Civil, Penal o Procesal, sino tambin a la Filosofa y la Teora del Derecho,
la Historia Jurdica o la Sociologa legal, va ms all de las metodologas propias que cada
una de esas ramas tiene, en todas ellas la interpretacin de los textos normativos cumple
un papel central.
a)

Mtodo Literal

El mtodo literal es la puerta de ingreso a la interpretacin jurdica. Se trata de una lectura

apropiada y convencional del texto jurdico mientras que su aplicacin no sea absurda o
anacrnica. El mtodo literal confiere a los textos normativos o trminos el significado que
el diccionario determina. Su auxiliar tcnico ms valioso es por ello la gramtica. El mtodo
literal entender al pie de la letra a las normas, no se pregunta nunca para qu han sido
promulgadas?, ni Qu finalidad habrn de cumplir?, ni Qu pens el legislador que dicto
la norma? Tampoco se preocupa en averiguar las referencias sociolgicas o antropolgicas
que el texto normativo encierre. Valdra la pena entenderlo a partir de un conjunto de
ejemplos. La literatura peruana ha sido especialmente rica sobre el particular. Ricardo
Palma y sus Tradiciones Peruanas ofrecen ms de un ejemplo de la aplicacin del mtodo
literal en el Derecho. As, Palma tiene una tradicin colonial, Don Dimas de la Tijereta, que
refiere el caso de un escribano viejo y contrahecho, enamorado locamente de una bella
joven pretenciosa, visitacin. A fin de ganar los favores erticos de la joven, dijo rotundo:
Daria mi alma al Diablo por obtener el amor de Visitacin. En el acto se le apareci un
demonio que lapicero en mano le hizo firmar el contrato. Dimas d ella Tijereta insisti para
que en una de sus clusulas se insertara la expresin almilla. El mensajero diablico
pens que se trataba de una forma despectiva de referencia a la palabra alma. A la firma
del contrato, Visitacin que trridamente enamorada del escribano. Pero, vencido el plazo
acabo el hechizo. Visitacin, avergonzada y horrorizada, se refugi en un convento; el
diablo vino s cobrar el alma de Dimas; pero, el escribano le tena reservada una sorpresa:
se levant la camisa y extrajo la camiseta que estaba mas ntimamente pegada al cuerpo:
toma mi almilla, le dijo al emisario infernal. Este no admiti semejante argumento y
procedi a llevar al sagaz notario al infierno. All Dimas reclamo para que se respetase el
contrato que haba firmado dando en lugar de la voz alma figuraba la palabra almilla.
Pidi al denomino mayor que consultara el diccionario y, en efecto, all comprobaron por
almilla se entiende por especie de jabona justado al cuerpo. El jefe de las tinieblas
sentencio que el escribano regresara al mundo de los vivos.
Ese prodigo ejemplificado del mtodo literal que es Palma trae otro caso. En una tradicin
de pica perulera de los primeros aos de la conquista. Cuenta Palma en Las hechas y por
hacer que las tropas de Francisco de Carbajal, el temido lugarteniente de Gonzalo Pizarro,
12

capturando a un curandero espaol, Cosme Hurtado el apellido y el aspecto cayeron en

gracia al terrible Demonio de los Andes tanto que tomo sus servicios para que curase las
caballerizas de su escuadrn, no sin antes decirle que le perdonaba las hechas y por
hacer. Pasaron los meses y se present la ocasin de dar batalla a Diego centeno, Hurtado
que haba servido antes a Centeno, deserto junto a otros soldados y regreso a su antiguo
pabelln. No obstante la superioridad numrica y el mejor armamento del enemigo, quiso
la suerte y la habilidad que triunfa. Son los pizarristas. Cosme Hurtado fue hecho prisionero
de nuevo, poco antes de ser ejecutado, el hbil curandero record a Carbajal se le haba
perdonado las hechas y por hacer, el demonio de los Andes para salvar su palabra de
honor no tuvo ms remedio que perdonarle la vida y dejarlo en libertad. Nuevamente aqu
el mtodo literal triunfado.
1 en unas de las tradiciones del Per Republicano Al pie de la Letra, Palma recuerda la
tragicmica historia del capitn Paiva, oficial del ejrcito Felipe Santiago Salaverry. Para el
valiente Paiva siempre estuvieron dems, pues todo le entenda adpedem literae. Un da
llamo el general a Paiva y le dijo: -Mira en tal parte es casi seguro que encontraras a fulano;
y me- lo traes preso, pero si por casualidad no le encontraras all, allana su casa. Horas ms
tarde regresa el torpe capitn y le refiere al jefe supremo:- la orden queda cumplido en toda
regla. No encontr a ese sujeto donde dijiste pero en su casa le deje tan llana con la palma
de mi mano y se puede sembrar sal por el terreno. No hay pared en pie. Al lancero, s ele
haba ordenado allanar la casa, y como l no entenda de dibujos y floreos lingsticos
cumpli la orden al pie de la letra. En otra ocasin Salaverry quien solo quera asustar a un
soldado indisciplinado apodado Cucul, echando mano de una intil como incompresible
retrica, sido al capitn paiva la sgte orden:- Llvate ahora mismo a este bribn y fuslalo
entre dos luces. A la media hora se present el rudo soldado y en tono marcial dice:- ya
est cumplida la orden mi general. Salaverry, que, en realidad estimaba al travieso Cucul,
esperaba que su mandato entre dos luces fuera entendido como al rayar el alba de
manera que tuviese tiempo para revocar la orden de fusilamiento. Paiva, por el contrario,
como buen cultor del mtodo literal, interpreto que el juguetn soldado deba ser fusilado
en medio de dos faroles, Sin embargo, all no acabo la impenitente librarse batalla contra
las tropas de Santa Cruz en Arequipa. En las horas previas al combate, una pequea
divisin Santacrucina asediaba tmidamente a las tropas de Salaverry, pero dado su
pequeo nmero no vala la pena enfrentarlas en combate, Paiva insista ante su jefe para
que lo dejase perseguir a los bolivianos. Tanta era el frenes de sus reclamos que
Salaverry, sin tomar en cuenta la gravedad de sus palabras, le dijo: -Djame en paz. Haz lo
que quieras. Anda y hazte matar. Paiva escogi diez lanceros de la escolta y mato a varios
rivales, pero no regreso ms. Este quizs sea uno de los ms emblemticos ejemplos del
literalismo en la historia republicana del pas, Pero no sera el nico.
Como ha demostrado el caso del capitn Paiva, el mtodo literal no siempre se sale con la
suya (como ocurri con Dimas de la Tijereta y con el curandero Cosme Hurtado). Un heroico
oficial peruano, Leoncio Prado, en una leyenda que parece no conciliarse con la versin
histrica, cae preso en manos de las tropas chilenas. Le conmutan la pena de muerte a
condicin de que no alce otra vez la bayoneta contra Chile. Liberado el oficial Prado sigue
sus correras contra los invasores al lado del corajudo Andrs Avelino Cceres. Es detenido
en combate y una corte marcial le recuerda que ha incumplido su palabra. Leoncio Prado,
seguramente sabe que ser fusilado, pero entre burlesco y persuasivo, invoca el mtodo
literal: Se me prohibi alzar la bayoneta contra Chile, yo alce el fusil. El enemigo no
entendi esas sutilezas y lo mando matar. El Per gano un hroe, pero perdi a un soldado.
El mtodo literal fue despedazado por boca de la tradicin oral.
En teora del Derecho se ofrecen ejemplos muy didcticos sobre el mtodo literal que
reproduciremos aqu. Uno de ellos se vincula al aviso que asoma en un inmenso cartel
colocado en la puerta de un parque pblico: Prohibido el ingreso de vehculos Para
peruanizar nuestro ejemplo, imaginemos que un vigilante o guachimn del ingls
watchman- llamado Pacheco (como el famoso vigilante de los programas cmicos de aos
pasados) se encuentra al cuidado de la entrada. Para los que no sepan el guachimn
Pacheco es un partidario fantico del mtodo literal, como casi todos los vigilantes del
mundo. Se trata de un parque que recin se abre a la colectividad. El primer da aparece un
heladero con un carrito en el que guarda sus productos. El guachimn Pacheco le niega el
ingreso: la prohibicin de vehculos es clara. Si quieres vender tus helados, llvalos en una
13

bolsa. Poco despus aparece en una silla de ruedas, a quien aconseja: -Haz que alguien te
ingrese cargado si quieres visitar el parque. Lega despus una madre de familia llevando en
un cochecito a su nio de meses. El vigilante le advierte entonces: -Crgalo en brazos o
espera que el nio camine. En todos esos casos el guachimn no hace sino obedecer el
mandato del aviso y las rdenes categricas de sus superiores. Ante las protestas de la
gente, la autoridad advierte que la prohibicin es muy radical y que sera apropiado variar
la prohibicin para eliminar la incertidumbre. La autoridad manda elaborar para ello un
nuevo cartel que prescribe: Prohibido el ingreso de vehculos motorizados. Sucede, sin
embargo, que el heladero y el invlido se han modernizado, puesto que cuentan ya con
pequeos vehculos motorizados que facilitan su desplazamiento en espacios grandes. El
guachimn debe mostrarse inflexible con ellos y no permitirles el acceso. Pero all no
acaban los problemas. El parque, en el plan de campaa de un presidente, debe ser
inspeccionado. Por razones de seguridad la comitiva oficial debe ingresar con vehculos
motorizados. El guachimn se opone. A los pocos das es destituido de su cargo por haber
cumplido con su deber.
La teora del Derecho alcanza otros ejemplos parecidos. As, el distrado dueo de un circo
que lleva a un oso encerrado en una jaula, cuando decide ir de shopping, advierte que el
aviso grafico de un supermercado prohbe el ingreso de perros con una equis que se
sobrepone a esta mascota. De all infiere, contrario sensu, que se prohbe el acceso de los
perros, pero no el de los osos o cualquier otro animal cuya prohibicin de ingreso no se
halla prescrita literalmente. Una actitud semejante a la del dueo del circo podra asumir el
conductor de un camin triler que observa la prohibicin grafica de estacionar
automviles en zona restringida. Estaciona all su vehculo, pues, no se impide en el dibujo
el estacionamiento de camiones. Se advertir que en estos ejemplos nadie se ha
preguntado cual ha sido la finalidad de la norma, solo se ha atendido a su sentido explicito,
no al implcito. Cuando el intrprete no se pregunta ni investiga la razn de ser de la ley o
su espritu, sino simplemente atiende al significado literal, a lo que manifiestamente la
norma expresa, ha hecho uso del mtodo literal. Solo responde a la pregunta: Qu dice la
norma?
b)

El Mtodo de la ratio legis o mtodo lgico

Este mtodo se alza por encima de la simple explicacin gramatical del texto normativo.
Busca, ms bien, la razn de ser de la ley o el espritu de la norma. Si el mtodo literal
responde a la pregunta: para que se dict la norma?, Cul fue
La razn por la que las norma existe?, Qu fines se hallan detrs de la norma? Tambin s
ele conoce como mtodo lgico porque la interpretacin literal puede reducirse al absurdo
cuando es confrontado con el mtodo de la ratio legis.
En los ejemplos que se describieron al hablar del mtodo literal, pudo haberse reclamado
una argumentacin de las personas que pretendan ingresar al parque, del vigilante que
impedira el ingreso del oso al supermercado, o del polica al parqueo del camin triler.
Pero, no se hiso. Qu habran argumentado estas personas? Seguramente no se habran
referido nunca a la prohibicin en s misma, sino a las razones o motivos que explicaban
tales reglas. El heladero, la madre o el invlido aduciran que el ingreso de sus vehculos no
estropeara el csped, ni provocaran ruidos molestos, ni amenazaran la integridad o
tranquilidad de las personas que all se encontraban. Vale decir que su argumentacin
descansara en los mviles de la prohibicin, pero no en las palabras que impedan su
ingreso. Los vigilantes del supermercado procuraran explicar al dueo del circo que si
autorizaban el ingreso del oso se provocara pnico entre la clientela y el personal y que,
adems, unas mascotas tan grandes podran causar destrozos o desordenes en la
mercadera. Aunque estuvieran domesticadas ese peligro latente subsistira. La polica de
trnsito dira que un camin tan grande all estacionado causara ms problemas al trnsito
que un automvil indebidamente parqueado.
En ocasiones el mtodo literal puede servir de pretexto para pasar por encima del espritu o
la razn de ser de las normas. Basta limitarse a la disposicin expresa y concisa de las
normas. As, el derecho musulmn que prohbe el prstamo con intereses y la usura, con el
objeto de librarse de la prohibicin y quede el comerciante libre de culpas, ha ideado la
14

figura jurdica de la doble venta. Conforme a esta institucin el prestamista-que,

jurdicamente no lo es-adquiere un bien o varios bienes del deudor que requiere el crdito.
Cuando este ltimo se halla en condiciones de pagar esa deuda escondida, readquiere por
compra los bienes que enajeno naturalmente por un precio mayor del que se pact para la
primera venta. En esa diferencia se halla, pues, oculto el inters. Se ha respetado la letra,
pero se ha burlado el espritu.
Por otro lado, la invencin terica de la persona jurdica por parte de la Escuela Histrica
Alemana, sera de gran ayuda para los prejuicios y convicciones religiosas en el mundo
musulmn, a la vez que un valioso aporte al mtodo literal de argumentacin. Ante la
creencia de una teora que disociara a los individuos de las empresas de las que formaba
parte, los musulmanes no tenan ms remedio que contratar los servicios de herejes
extranjeros que estuviesen dispuestos a pecar con tal de ganar dinero por medio de los
intereses. La teora de la persona jurdica suministro un excelente argumento para que ello
no se repitiese: disocio a las personas naturales de la persona jurdica que otorgaba los
prstamos. Pero, esto es lo importante: las personas jurdicas como las sociedades
annimas y otras no pecan, tampoco sus directivos que actan a nombre de ellas. Desde
entonces los bancos realizan operaciones ms vastas que las que usualmente practican en
el mundo occidental: ofrecen inmuebles en arriendo por interpsita persona, pagana las
primas en el contrato de seguros, que, tradicionalmente, se solucionaban con la
intervencin de un extranjero. Los bancos y sus operaciones dejaban a
salvo las
convicciones religiosas y demostraban que el mtodo literal poda ser til para el desarrollo
econmico y la salvacin de las almas del islam.
El empleo del mtodo literal en el discurso de los tribunales peruanos ha sido abrumador,
tanto que podra elaborarse una tesis que lleve por ttulo literalismo y poder en las
resoluciones de habeas corpus y amparo en las cortes peruanas. El cdigo de
procedimientos penales de 1939 estipulaba en uno de sus artculos que podan solicitar el
habeas corpus los descendientes y ascendientes del afectado, pero olvidaba referirse al
cnyuge. Las esposas de muchos polticos perseguidos recurran a la accin de habeas
corpus con el propsito de que cesara la persecucin contra sus cnyuges, pues las
consideraban inconstitucionales e ilegales. Los tribunales acostumbraban resolver que esas
solicitudes eran improcedentes, dado que el mencionado cdigo no autorizaba a los
cnyuges el planteamiento de tales acciones. En estos casos, si hubieran empleado el
mtodo de la ratio legis habran acabado por acoger las demandas de habeas corpus,
puesto que la finalidad de la norma consista en facilitar que la familia pudiera ejercitar la
accin cuando era imposible que el afectado lo hiciera.
En materia civil tambin se observa una actitud semejante de los jueces.
Esto ocurre en las causas de separacin o de divorcio por la causal especfica de adulterio.
Ene le proceso se ha demostrado que el cnyuge infiel viajo con otra persona de sexo
opuesto, que se alojaron varios das en la misma habitacin de un hotel; pero, la justicia
peruana exige la presentacin de una partida de nacimiento en la que aparezca que el
marido ha reconocido a un hijo habido en una mujer que no es su esposa, o en la que un
tercero reconoce al hijo de una mujer casada. A partir de tal valoracin podra prepararse
una tesis con el siguiente ttulo: el adulterio y el mtodo literal en la interpretacin judicial
peruana en la segunda mitad del siglo XX.
Si los intrpretes judiciales hubieran
interpretado el trmino adulterio ms expansivamente, no solo lo habra Asociado al
estrecho marco de la penetracin convencional heterosexual sino que habra sido posible
que otras situaciones- a saber, el sexo contranatural, la fellatio, el cunilinguismo, los besos
o, incluso, manifestaciones no genitales de deslealtad conyugal- pudieran incluirse en el
rubro adulterio. Los defensores del mtodo literal se defienden: un momentito! Acaso no
existe la causa de conducta deshonrosa que hace imposible la cohabitacin de los
conyugues? Claro que existe esta causal, pero valdra la pena preguntar si esto va a
calificar a un comportamiento determinado de deshonroso
y dicha conducta hace
intolerable la cohabitacin entre el marido y la mujer.}El uso del mtodo de la ratio leguis
permite, en realidad, el progreso de la ciencia jurdica y de la jurisprudencia y contribuye a
favor de una convivencia civilizada. Merced a este criterio el derecho puede avanzar. Todo
depende de la argumentacin de los operadores tcnicos del derecho. Las ms grandes
conquistas jurdicas se han obtenido a travs de la interpretacin. Han aparecido disciplinas
15

jurdicas diversas, como el derecho laboral, el derecho agrario y ltimamente el derecho

ambiental y del consumidor. Basta recordar el rol cumplido por Ralph Nader. Y es que el
orden jurdico presenta requisitos, que pueden aprovechase, que pueden servir para una
interpretacin poltica de las normas. El sistema jurdico frece la posibilidad. En la medida
que, como plantea Hart, existe una textura abierta que facilita la labor interpretativa. Qu
seria del derecho y de su evolucin si n existiera la ayuda de la rato leguis?
c)

Mtodo Sociolgico Histrico.

Este mtodo pretende reconstruir la voluntad del legislador histrico, es decir, del
legislador que preparo y promulgo la norma en un momento determinado. Para llevar a
cabo esa tarea de reconstruccin necesitaba de ciertas herramientas, a saber, exposiciones
de motivos, actas de debates, discursos parlamentarios, memorias oficiales ponencias
proyectos y anteproyectos. Con el desarrollo de la tecnologa se incorporan otros medios
para preservar l informacin como grabaciones magnetofnicas, videos, diesquetes, CD
ROMS, etc.
El mtodo histrico responde a la siguiente pregunta "Que dijo el legislador". Si no es
posible contestar a esta pregunta, no hay ms remedio que formular otras de alcances muy
relativos: Qu quiso decir el legislador? El mtodo histrico puede ser empleado por tres
tipos de intrpretes: a9el legislador b9 el juez c9 el jurista. La interpretacin histrica
llevada a cabo por el legislador se conoce con el nombre de interpretacin autntica y es la
ms discutas de todas. Cuando es el juez quien la prctica, la interpretacin judicial
procurar resolver, tambin polmicamente, un caso sobre la base de la reconstruida
voluntad del legislador. Si el legislador recurra al mtodo histrico su responsabilidad es
tanto cientfica como propia de honestidad intelectual, pero, no tendr impacto -por lo
menos directo- en la vida de la gente como cando el juez y el legislador recurren al mtodo
histrico.
Las dos grandes limitaciones el mtodo histrico son:
a)

La dificultad de reconstruir la voluntad del legislador

b)

B) el transcurso del tiempo.

El primer problema se conecta a la imprecisin del trmino legislador, que no es sino una
abstraccin terica. En realidad, no existe el legislador omnisciente. Cmo reconstruir la
voluntad de decenas o centenares de personas forman las cmaras legislativas las
comisiones oficiales o acadmicas, los rganos de asesoramiento con ideologas, intereses
prejuicios, valores o mentalidades tan distintas entre s? A no ser que una ley hubiera
dependido de la voluntad de un solo hombre Cmo reconstruir la voluntad de decenas de
individuos que se hallan detrs de la reproduccin de una norma? Diversas corrientes como
el realismo norteamericano, la interpretacin libre del derecho, la jurisprudencia de
intereses han impugnado la validez terica de la interpretacin legislativa mal llamada
autentica. Precisamente uno de los argumentos ms slidos de sus crticas se enfilaron
contra la nocin del legislador. Bastara pensar en conceptos como economa social del
mercado que aluden a contenidos disimiles segn la postura ideolgica de quien los
esgrima. La idea de economa social de mercado no puede participar de un contenido
semejante para un social demcrata que har un neoliberal. Discreparan sustancialmente
sobre el papel del estado en las tareas de la econmica. Asimismo, el concepto de
planificacin no puede coincidir en la perspectiva de un marxista- leninista que en la ptica
de su gerente de una empresa particular, aun cuando ambos hayan participado en la
misma asamblea legislativa o en la misma comisin que aprob una norma sobre
planificacin pblica. Un concepto de poltica de gestin como panificacin familiar ser
entendida de manera diversa por un catlico practicante que por una feminista, no
obstante que ambos votaron en una legislatura por una ley sobre la materia. Categoras
banales pero extendidas como
buenas costumbres
inters pblico conducta
irreprochable, deber funcional bue padre de familia, consumidor razonable habrn
de adquirir un contenido diferente de acuerdo al marco valorativo o cultural de cada
hombre de leyes.
16

Otro enorme obstculo con el que tropieza el mtodo histrico en manos del legislador y
del juez que lo invocan como mecanismo interpretativo, es el tiempo. Los contenidos o
significados para emplear un trmino caro a la semitica - Cmo era posible que el
legislador contemporneo se arropase con la reconstruida voluntad del legislador. Si el
jurista recurre al mtodo histrico su responsabilidad es tanto cientfica como propia de la
honestidad intelectual, pero, no tendr impacto por lo menos directo- en la vida de la
gente como cuando el legislador y el juez recurren al mtodo histrico.
Las dos grandes limitaciones del mtodo cientfico son: la dificultad de reconstruir la
voluntad del legislador; y, b) el transcurso del tiempo. El primer problema se conecta a la
imprecisin del trmino legislador, que no es sino una abstraccin terica. En realidad no
existe el legislador omnisciente. Cmo reconstruir la voluntad de decenas o centenares de
personas que forman las cmaras legislativas, las comisiones oficiales o acadmicas, los
rganos de asesoramiento con ideologas, intereses, prejuicios, valores o mentalidades tan
distintas entre s? A no ser que una ley hubiera dependido de la voluntad de un solo
hombre, Cmo reconstruir la voluntad de La decenas de individuos que se hallan detrs de
la produccin de una norma? Diversas corrientes como el realismo norteamericano, la
interpretacin libre del derecho, la jurisprudencia de intereses han impugnado la validez
terica de la interpretacin legislativa mal llamada autntica. Precisamente uno de los
argumentos ms slidos de sus crticas se enfilaron contra la nocin de legislador.
Bastara pensar en conceptos como economa social de mercado que aluden a contenidos
dismiles segn la postura ideolgica de quien los esgrima. La idea de economa social de
mercado no puede participar de un contenido semejante para un socialdemcrata que para
un noliberal. Discreparan sustancialmente sobre el papel del estado en las tareas
econmicas. As mismo el concepto de planificacin no puede coincidir en la perspectiva de
un marxista-leninista que en la ptica de un gerente de una empresa particular, an
cuando ambos hayan participado en la misma asamblea legislativa o en la misma comisin
que aprob una norma sobre planificacin pblica. Un concepto de poltica de gestin como
planificacin familiar ser entendida de manera diversa por un catlico practicante que
por una feminista, no obstante que ambos votaron en una legislatura por una ley sobre la
materia. Categoras banales pero extendidas como buenas costumbres, inters pblico,
conducta irreprochable, deber funcional, buen padre de familia, consumidor razonable,
habrn de adquirir un contenido diferente de acuerdo al marco valorativo o cultural de cada
hombre de leyes.
Otro enorme obstculo con el que tropieza el mtodo histrico, en manos del legislador y
del juez que lo invocan como mecanismo interpretativo, es el tiempo. Los contenidos o
significados para emplear un trmino caro a la semitica- Cmo era posible que el
legislador contemporneo se arropase con las prendas del legislador del pasado,
asumiendo como suyas aquellas decisiones que entonces se tomaron, a partir de un marco
poltico, social, econmico o ideolgico tan distinto? Tomemos un ejemplo, el Cdigo Penal
peruano de 1924 se ocupaban de la seduccin. Como un requisito de su tipicidad recoga la
construccin social de la joven de conducto irreprochable , sin ese elemento no se
configuraba el delito. A lo largo de sesenta aos que rigi ese cuerpo legal, es posible que
los jueces hayan participado del mismo significado de joven de conducta irreprochable?
Definitivamente no. Tal vez sin darse cuenta llenaron el contenido de la norma con sus
valoraciones y sus prejuicios histricos. Adicionalmente a las diferentes personales de cada
intrprete se juntaban los cambios en la mentalidad durante ms de cincuenta aos. Un
juez del ao 1980 que quisiera emprender una reconstruccin de la voluntad del legislador
a travs de la bsqueda de exposiciones de motivos, actas de debates, etc. se encontrara
con que esos estimados sociales diferan de su visin contempornea. Un joven de
conducta irreprochable de los aos 1924, del estudio de las fuentes, no asista a clases
universitarias en horas de la noche, no asista a fiestas que culminasen a las cuatro de la
maana, no participaba de reuniones sociales o de trabajos con jvenes del otro sexo fuera
de su casa. Hara bien entonces ese juez en utilizar el mtodo histrico como base de sus
respuestas jurdicas?
Si bien al juez o al legislador el empleo del mtodo histrico no le reporta mayores aportes
por las dificultades expuestas el concepto abstracto del legislador y el paso del tiempo -,
para el jurista esa reconstruccin de la voluntad del legislador del pasado puede serle de
inmensa utilidad. En ese caso, ya no se trata de un mtodo apropiado para el estudio de los
17

textos normativos, cuanto para el anlisis de la historia del Derecho. Las actas de debate,
las exposiciones de motivos , los discursos de orden, las ponencias cientficas, las tesis
universitarias, los artculos en revistas especializadas, las polmicas jurdicas que aparecan
en los diarios de la poca, etc., todas ellas constituyen un precioso manantial de fuentes
histricas para el Derecho. Pero a condicin de que no pretendan ser aplicadas para la
resolucin de un caso o para interpretar polticamente una norma forjada en el pasado. El
mtodo histrico es ms una licencia acadmica que puede permitirse el jurista o el
historiador, mas no el juez o el rgano legislativo, a no ser que acten en el plano de la
investigacin acadmica. Podramos citar aqu este lema simple aunque eficaz: zapatero a
tus zapatos.
La Historia del Derecho se ha beneficiado tremendamente de las fuentes que acoge el
mtodo histrico. Cabe agregar, sin embargo, que dichos materiales necesitan historiarse.
Cmo as? Simplemente insertando las fuentes en el marco histrico en el que se produjo.
De este modo, las ideas que fluyen de las actas de debates, de las exposiciones de motivos
o de cualquier otro material del pasado habrn de explicarse desde el cuadro cultural de la
poca. Pongamos un ejemplo: usted prepara una tesis sobre la Constitucin de 1979.
Encuentra que en dicho texto constitucional el Estado tiene un papel central. No basta que
ridiculice sus normas, digamos, ese artculo que compromete al Estado a celebrar un
sepelio decente a quien carezca de los medios econmicos para hacerlo. Es preciso que
usted advierta que la Constitucin fue el corolario de un largo proceso social y poltico que
estimulaba la presencia del Estado. Lo mismo podra decirse de la presencia en el Cdigo
Civil de 1984 de la figura de la excesiva onerosidad de la prestacin. Los crticos liberales
podran ridiculizar la figura como contraproducente en una economa de mercado, pero
haran mal si no quisieran comprender que la norma destinada a proteger al contratante
dbil en una relacin contractual de tracto sucesivo estuvo signada por el proceso poltico e
ideolgico del momento. Las mismas impugnaciones a figuras como la lesin, el abuso del
derecho, la no mercantilizacin de los rganos y tejidos se hallaran marcadas ms adelante
cuando pase el entusiasmo por la economa de mercado por valoraciones histricas. Esos
mismos cuestionamientos del presente al pasado sern cuestionados por el futuro. En el
fondo, todo cuanto hagan o digan los juristas contemporneos puede ser juzgado o
comprendido despus a la luz de evidencias histricas.
El Derecho es una estructura temporal. La norma no puede sustraerse al curso del tiempo,
pues este irrumpe a travs de la interpretacin y de la aplicacin. En la norma interpretada
se insina el sentido de hoy, al margen de su antigedad y de la atmosfera social en la que
fue creada. La norma se transfiere idealmente en el presente, y lo que importa, en
definitiva, es el significado que tiene para nosotros. A la corta o a la larga como los hijos
de sus padres-, la ley se independiza del legislador que la gesto, variando segn el tiempo
y las necesidades econmico-sociales en el momento de su aplicacin. Tal vez convenga
recordar aqu la negativa de Jorge Luis Borges de reconocerse ante sus textos literarios de
su juventud: esto fue escrito por otro que no conozco. Podra citarse tambin la respuesta
de Vargas Llosa ante un interlocutor insistente: Si el Jaguar juraba que no haba matado
al Esclavo, entonces quien fue el asesino?. El autor de La ciudad y los perros cruzo los
brazos y contesto impertrrito: Francamente, no s. De las normas jurdicas podra
decirse lo mismo que sugiere Octavio Paz sobre los textos poticos: es un objeto nico,
creado por una tcnica que muere en el momento mismo de la creacin.
d) Mtodo sistemtico
Este mtodo de interpretacin consiste en determinar que quiere decir una norma,
atribuyndole los principios o conceptos que estn descritos con mayor claridad en otras
normas, pero que no estn claramente expresados en el texto normativo que se quiere
interpretar. De manera que para alcanzar una ms acabada comprensin de la norma
examinada se buscan otras normas en el interior de un sistema legal determinado. Julio
Ramn Ribeyro desde Europa, en una de sus cartas a su hermano Juan Antonio, se refera
precisamente a ese orden, a esa sistemtica, que se adivina detrs de toda normatividad.
Recin llegado a Madrid, el joven escritor formulaba un raro consejo a su hermana,
estudiante de derecho, como el mismo lo haba sido:

18

Te recomendara de todos modos, que usaras los Cdigos Civil y de

Procedimiento Civil como libros de cabecera, y que cada noche te leyeras unos
cuantos artculos. Al principio parece un poco rido y hasta relativamente
estpido. Poco despus -prosigue- notaras la fuerza lgica que anima todo el
articulado y las necesidades prcticas que lo han dictado. Como especulacin,
el Derecho es un admirable mtodo para aprender a razonar y para darnos una
visin ordenada de las cosas, pues detrs de cada una de nuestras acciones
existe una norma jurdica que la sustenta o la justifica. Incluso, para los
escritores es un buen manual de expresin concisa y acertada.
El mtodo sistemtico, que es propio de la interpretacin jurdica, no debe confundirse con
el mtodo sistemtico inherente a todo trabajo intelectual y tpico de una tesis
universitaria. La sistemtica jurdica es un procedimiento que se usa para conectar normas
entre s, en el marco de un ordenamiento legislativo, con el propsito de obtener una
respuesta coherente que la solo lectura de un solo texto normativo no est en grado de
ofrecer.
Los abogados del sistema jurdico romanista contemporneo razonan y argumentan
valindose primordialmente de esta metodologa. Cuando un cliente busca a un abogado
para que le absuelva una consulta legal en el campo de su especialidad, el letrado sigue los
siguientes procedimientos: a) ubica la norma o normas bsicas que se refieren al caso
dentro del conjunto normativo que juzga ms apropiado, sea el Cdigo Civil, el Cdigo
penal, la Constitucin Poltica, las leyes tributarias, las regulaciones administrativas, etc.
(mtodo sistemtico por ubicacin de la norma); b) a continuacin, asocia las normas
elegidas originalmente con otras normas del sistema legal imperante (mtodo sistemtico
por comparacin por otras normas). Ubicacin y concordancia son las herramientas
esenciales de esta metodologa sistemtica. Solo entonces est en la posibilidad de
proporcionar un consejo tcnico. Se advertir que el abogado del Common Law asume una
modalidad distinta de razonamiento. Si un cliente le presenta un caso no buscara
mayormente informacin legislativa aun cuando esta exista-, su trabajo consistir en
indagar por precedentes judiciales que guarden semejanza esencial con el caso que le ha
sido consultado. La diferencia radica en la fuente formal del derecho que ha privilegiado: en
el sistema romano-germnico de nuestros das, la ley; en el Derecho anglosajn, la
jurisprudencia. Por ello, el mtodo sistemtico es idneo para el anlisis de los
ordenamientos legislativos. Es, pues, un mtodo tpico del positivismo de corte legal. Sera
incongruente hablar de mtodo sistemtico cuando se intenta asociar fuentes diferentes a
la ley, como la jurisprudencia, la doctrina o la costumbre.
El talento del abogado del sistema romanista no descansa en su sabidura, sino en su
destreza para movilizarse en su sistema legal. Esta habilidad se despliega en un nivel
vertical y en plano horizontal. La visin vertical tiene lugar cuando el intrprete se desplaza
en un sistema legal normativamente jerarquizado en el que la Constitucin preside el
entero ordenamiento jurdico. La perspectiva horizontal coloca a las normas en una misma
jerarqua, puesto que el mismo sistema legal confiere esa pertenencia. As, por ejemplo, en
el ordenamiento jurdico peruano una ley ordinaria tiene el mismo rango que un decreto
legislativo, un decreto de urgencia, una ordenanza municipal, una ley regional o una
resolucin legislativa del Congreso.
Debe puntualizarse que el mtodo sistemtico como todos los mtodos interpretativostiene una finalidad instrumental que puede ser ticamente correcta o incorrecta. Los
abogados, en realidad, hacen hablar a las normas y, a travs de los mtodos de
interpretacin, logran que las normas digan lo que ellos quieren. De modo que no se puede
hablar de interpretaciones verdaderas o falsas, sino de interpretaciones razonables o no
razonables; de interpretaciones convincentes, poco convincentes o no convincentes. La
interpretacin por eso puede tener motivaciones honestas o vituperables.
Cmo se vincula el mtodo de interpretacin sistemtica con los mtodos de investigacin
del derecho como la exegesis, dogmtica y el funcionalismo? Esta pregunta es crucial.
Antes que intentar una respuesta debe insistirse en que el mtodo sistemtico no es un
mtodo autnomo de investigacin. Cualquiera que sea la metodologa de trabajo
autnomo de investigacin, un abogado que investiga y escribe sobre asuntos jurdicos con
19

el propsito de discutir sus argumentos en el interior de una comunidad acadmica

integrada por otros juristas, ya sea que abrace la exegesis, la dogmtica o el funcionalismo.
La sistemtica ennoblece su estilo de trabajo. Dada la complejidad del sistema normativo
actual es imposible que se aprenda un trabajo exegtico sin el concurso de la sistemtica.
Los artculos legislativos jams se encuentran solos y aislados. Sin embargo, la
construccin sistemtica en el mtodo dogmtico alcanza un mayor altura. No es lo mismo
concordar normas para aplicar otras normas como ocurre en la exegesis, que construir una
institucin jurdica dada por medio de una labor de entrelazamiento de normas dispersas.
La arquitectura de la dogmtica es el mtodo sistemtico, pero para la exegesis, tan solo
una gua para no extraviarse. El mtodo funcional acude menos a la sistemtica normativa
o institucional, dado que est pasando en trminos casusticos e inductivos, por lo que su
vinculacin con el ordenamiento legal es secundario.
e)

Mtodo sociolgico

Este mtodo se distingue de los dems porque atiende a consideraciones extrajurdicas y

se sirve de disciplinas cientficas distintas al derecho. El intrprete se distancia de su estilo
tradicional de razonamiento y se coloca en la perspectiva del observador o del cientfico
social. No necesita un aparato terico muy sofisticado, pero si cierta sensibilidad por lo
evidente. Es aconsejable que el intrprete, ya sea el juez. El legislador o el jurista, cuando
haya decidido recurrir a esta metodologa consulten con ms de un experto. As, como
existen peritos contables, mdicos, ingenieros, informticos y vinculados a actividades
tcnicas, tambin contribuyen en la tarea interpretativa y en la aplicacin del derecho,
socilogos, antroplogos, economistas y siclogos sociales entre otros cientficos sociales.
Para entender mejor dicho mtodo sicolgico habra que recordar que conforme al cdigo
penal de 1924, aquel que sostena relaciones sexuales con mujeres cuya edad era inferior a
los 16 aos cometa el gravsimo delito de violacin presunta. No interesaba aqu que la
vctima haya prestado su consentimiento o que haya colaborado con su conducta a la
produccin del dao. No, por la edad se presuma que tal voluntad no exista o que estaba
viciada. Ocurra, sin embargo, muy a menudo, que para las prcticas culturales de muchos
grupos andinos y amaznicos el inicio de las relaciones sexuales coincida con la aparicin
de ciertos signos fsicos o fisiolgicos propios de la pubertad, antes que por una referencia
cronolgica exacta. Dado que el delito conllevaba una drstica pena de varios aos de
prisin, muchos indgenas purgaban condenas sin entender por qu, pues en su horizonte
cultural no haban cometido ningn delito. Surgieron entonces muchos jueces con criterios
sensibles que procuraban ofrecer una respuesta razonable a tal estado de cosas. Si bien el
estado tomo nota y bajo la edad de la victima de 16 a 14 aos, salieron de las carceles
centenares de campesinos, el problema subsista y subsiste hasta hoy. Los jueces que
aplicaban ese cdigo encontraron de pronto que categoras impregnadas de etnocentrismo
como semilla salvajes (los indgenas de la sierra) y salvajes (los nativos de la
amazonia). Poda ayudar para eximir o, por lo menos, atenuar la responsabilidad de
indgenas que estuvieran involucrados en estos delitos, siempre que hubieran procedido en
l, marco de sus valores culturales.
Elinterpre3te, pues, se convierte en socilogo, en una suerte de termmetro de la cultura y
sus prcticas sociales. En un pas que se reclama pluricultural como el Per habra sido
absurdo de este mtodo interpretativo que entrelaza derecho y realidad social. Los jueces
y, en general, todo interprete, recurran intuitivamente al mtodo sociolgico. La posibilidad
de contar con la ayuda de peritos antroplogos o de otros estudiosos es todava reciente y
sus alcances promisorios.
En materia de investigacin cientfica, el mtodo sociolgico ofrece un vasto campo de
desarrollo, Geny, el terico francs que hizo trizas al mtodo exegtico y al liberalismo,
deca que cada vez que el jurista lea un texto legal debe preguntarse sobre el eventual
impacto social que la norma apareja. En efecto, el investigador cuando estudia una norma
debe responder las siguientes cuestiones: Cmo se gest polticamente la norma?, Cul
ha sido el efecto social que esta desencadeno? Una lectura sociolgica de la ley y de otras
fuentes como la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre enriquece inmensamente a la
ciencia jurdica y abre compuestas que estuvieron cerradas por el positivismo normativo.
20

Capitulo XII
LAS ESCUELAS DE INTERPRETACION
1.- LA ESCUELA EXEGETICA
2.- LA ESCUELA DE LA LIBRE INVESTIGACION CIENTIFICA
3.- LA ESCUELA TELEOLOGICA O FINALISTA
4.- LA ESCUELA DE LA INTERPRETACION OBJETIVA
Son muchas las escuelas de interpretacin pero las ms importantes son la exegtica, la de
la libre investigacin cientfica, la teleolgica o finalista y la de la interpretacin objetiva,
todas las cuales estudiaremos someramente por separado.
1.- LA ESCUELA EXEGETICA.La orientacin y los lineamientos metdicos generales de la escuela de la exgesis se
remontan a roma, cuando surgieron los mtodos de las glosas hacia el ao 1.100 de
nuestra era. En esta poca la interpretacin de las leyes se reduca a conocer las propias
palabras empleadas por el legislador. Fue IRNERIO su principal autor, quien hizo gala del
mismo al comentar el Corpus Juris de JUSTINIANO, mediante breves notas o glosas que
hacia entre renglones, las cuales tenan por finalidad explicar cada palabra y cada prrafo.
Con el tiempo estas glosas se hicieron al margen o despus de cada prrafo del Corpus
Juris. Ms tarde a las glosas se agregaron cortas exposiciones que seguan el orden
consecutivo de los ttulos que componan los libros, comentarios denominados SUUMMAE.
Eran las siguientes las caractersticas del mtodo de los glosadores:
a
b

Excesiva importancia a las propias palabras de los libros del derecho romano con
lamentable olvido de los principios que informaban el sistema jurdico;
La creencia de que en las obras de los juristas romanos se encontraba todo el
derecho civil.

Luego siguieron los posglosadores, quienes se pusieron por tarea adaptar la doctrina de los
glosadores a las necesidades y concepciones de la poca. Se apartaron de las palabras,
pero abusaron de la lgica con interminables clasificaciones y subclasificaciones.
Estos mtodos imperaron durante muchos siglos, solo a partir del siglo XVII se produjo una
nueva orientacin en los mtodos de interpretacin de la ley, cuando SAVIGNY expuso los
postulados de la escuela histrica.
Fue preocupacin de la escuela aproximar el derecho a la vida concreta de los pueblos,
adaptndolo a las nuevas necesidades econmicas y sociales.
Sin embargo, es con posterioridad a la escuela histrica cuando surge la escuela de la
exegesis en Francia, a raz de la expedicin del Cdigo Civil de Napolen en 1804. Sealan
los expositores que el punto de partida de la escuela fue la memoria del jurista francs
BLONDEAU intitulada L AUTORIT DE LA LOI, LA CUAL FUE LEIDAEN 1841 ANTE LA
Academia de ciencias Morales y Polticas. Segn este jurista las decisiones judiciales deben
fundarse exclusivamente en la ley y la interpretacin no es otra cosa que la exegesis de los
textos. Por esta razn rechaza las falsas fuentes de decisin, con las cuales se pretende
sustituir la voluntad del legislador, como los precedentes, usos no reconocidos legalmente,
consideraciones de utilidad general, equidad, adagios, doctrinas, etc.
Los ms destacados representantes de esta escuela fueron los grandes comentadores del
cdigo civil expedido por Napolen, entre quienes se cuentan los profesores DURATON,
DEMOLOMBE, AUBRY,RAU, DEMANTE, MARCAD, TAULIER,TROPLONG, LAURENT Y BRAUDYLACANTINERIE.
Aunque la escuela exegtica se propuso especialmente interpretar el derecho civil, el cual
se deca se encontraba todo en el cdigo de Napolen, su influencia no se dej esperar en
21

las dems ramas del derecho, y se propag por todas las naciones civilizadas, siendo
nuestros juristas unos de los adictos seguidores por ms de un siglo, y an hoy como lo
anota la Comisin Revisora del Cdigo Civil de 1953.
Estudiaremos seguidamente los postulados de la Escuela, sus mtodos y las crticas que se
le han hecho.
A. POSTULADOS
Los postulados de la escuela de la exgesis una vez perfeccionados, son los siguientes: el
culto a la ley, psicologismo o predominio de la voluntad del legislador en la interpretacin
de la ley y el estatismo, los cuales explicamos brevemente:
1. EL CULTO AL TEXTO DE LA LEY
Sostiene la escuela que todo el derecho est contenido en la ley, ya sea explcita o
implcitamente. El derecho positivo debe ser la preocupacin dominante del jurisconsulto, y
el derecho positivo se identifica totalmente con la ley. Era, como dice BONNECASE, una
sustitucin del culto del derecho por el culto de la ley. Por esta razn deca BUGNET. No
conozco el derecho civil, no enseo sino el cdigo de Napolen.
Consecuencia de este postulado era la de que ni el juez ni los juristas podan acudir a la
costumbre; salvo el caso de remisin expresa de la ley a ella, y an menos a la
jurisprudencia. De aqu que escribiera LAURENT Los cdigos nada dejan al arbitrio del
intrprete, este no tiene por misin formar el derecho, el derecho est hecho. Nada de
incertidumbre, el derecho se encuentra escrito en textos autnticos. Pero para que los
cdigos presenten esta ventaja, es necesario que los autores y magistrados acepten su
nueva posicin. E iba a decir que deben resignarse a ello El trabajo del legislador no lo
realizan ellos: lo adelanta el poder legislativo. La consecuencia es evidente: al hacer el
derecho, autores y magistrados usurparan el poder que la nacin soberana ha investido
con esta atribucin.
El juez hallar siempre en la ley, aunque no sea sino implcitamente la solucin de todos
los casos concretos; cuando no encuentre norma exactamente aplicable, la lgica le
permitir de todas las maneras extraer esa norma de la propia ley; se valdr de la analoga
o de los principios generales.
2. EL PSICOLOGISMO O PREDOMINIO DE LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR EN LA
INTERPRETACIN DE LA LEY
Si bien es cierto que el derecho positivo se confunde con los textos de las leyes, su
verdadero sentido no es el gramatical.
l respecta , las luces de la conciencia y de la razn, y llego hasta decir que si el juez se
encuentra en la presencia de una ley ambigua o de leyes contradictorias y si el
pensamiento del legislador se le escapa ,tendr motivos tan poderosos para abstenerse
como para actuar y considerar estas leyes como inexistentes y rechazar la demanda.
Ms adelante BONNECASE trae a colacin expresiones de MOURLON y del decano BAUDRYLACANTINERIE. Segn este ltimo es insoportable la idea de que el juez pueda poner en
duda la bondad de la obra del legislador; por ello escriba DURA LEX, SED LEX. Su
conciencia (la del juez) puede estar tranquila porque si la decisin que ha impartido
conforme a la ley es inicia, el reproche debe remontar al legislador. El juez ha sido instituido
para juzgar segn la ley y no para juzgar la ley .Su sabidura debe inclinarse ante la ley.
Este postulado se basa en la idea de que el legislador es infalible y sabio, por lo que tiene el
cuidado de prever de antemano todas las hiptesis y todas las dificultades. As lo declaraba
el profesor VALETTE con las siguientes palabras: Se ha legislado tanto, sobre todo desde
hace setenta aos, que sera admirable encontrar un caso que quedara totalmente fuera de
las prescripciones legislativas.
B) El mtodo exegtico. El mtodo exegtico comporta varios procedimientos tendientes a
descubrir el verdadero sentido y alcanc de la ley, el cual es, segn ya se ha expresado, la
22

voluntad o intencin del legislador .Para investigar la intencin expresada por el legislador
existen los siguientes procedimientos:
1) La exgesis o interpretacin gramatical o literal. Para saber lo que el legislador ha
querido decir se hace necesario, en primer lugar, examinar lo que ha dicho, o sea que se
debe estudiar la letra del texto legal o los trminos por medio de los cuales el legislador ha
expresado su voluntad. En esto consiste precisamente la llamada interpretacin gramatical
o literal o simplemente de la exegesis. De este procedimiento deriva precisamente su
nombre la escuela que estudiamosLa interpretacin gramatical consiste, pues en sacar de las, mismas palabras, de su
colocacin en las frases, de la sintaxis y aun de la misma puntuacin, el sentido exacto de
la norma interpretada. Es as como si entre dos miembros de la frase se encuentra la
conjuncin y o la conjuncin o, el sentido de la misma variara porque la primera los
acumula y la segunda los separa, por tratarse de conjunciones ilativas y disyuntivas
respectivamente.
Esta interpretacin descansa sobre la idea de que el texto legal este vaciado exactamente
sobre el pensamiento del legislador y que este ha empleado las formulas absolutamente
adecuadas a su intencin.
2) La interpretacin lgico-sistemtica Esta tiene por objeto descubrir el espritu
de la ley cuando su estudio gramatical conduce a resultados poco satisfactorio.
Parte de la idea de que la legislacin entera es un conjunto racional y armnico cuyas
partes solo deben entenderse en forma tal que no entren en contradiccin. El intrprete
debe en este caso inspirarse en el contexto, confrontando la disposicin estudiada con
otras disposiciones legales, estudiando igualmente el plan de la ley. Es evidente que el
lugar que ocupa un artculo dentro de un cdigo y que el ttulo y el subttulo bajo los cuales
est colocado pueden ser determinantes para la apreciacin de su sentido exacto.
Pero como no solo el conjunto es racional sino que cada disposicin lo es, ya que el
legislador debe obrar conforme a los ms sanos principios de la lgica ,cabe hacer uso de
esta en forma rigurosa. Es as como el intrprete debe valerse para descubrir el verdadero
sentido de la ley de todos los argumentos que le brinda la lgica formal. Un argumento es
un razonamiento por medio del cual se deriva una consecuencia de una o varias
proposiciones. Los principales argumentos ,los cuales estudiaremos ms adelante, son a
pari (ratione),a contrario(sensu), a fortiori(ratione), a generale sensu ,rationi legis strica,pro
subjecta materia , ab inutilitate legis, ad auctoritate,ad absurdum, a rubrica.
3. Apelacin a los antecedentes de la ley. Se consideran como medios auxiliares para
descubrir el contenido de la ley los trabajos preparatorio, las exposiciones de motivo ,las
discusiones parlamentarias ,as como el anlisis de la tradicin histrica y de la costumbre ,
que da a conocer las condiciones imperante en la poca en que la ley fue expedida y los
motivos que tuvo el legislador para establecerla.
Crticas a la escuela de la exgesis.A la escuela de la exgesis se le han hecho muchas
crticas de las cuales las ms importantes son las siguientes:
1) Abusa del intelectualismo y de los procedimientos lgicos en la interpretacin del
derecho, creando una atmosfera pesada y cerrando las ventanas de la vida. La
escuela olvid que el derecho es norma de vida y que debe obedecer ms a esta que
a los cnones de la razn .Se sostiene que el legalismo rgido, asi como tambin la
sutileza de las construcciones jurdicas, conduce a juicios injusto o retardatarios, de
aqu el viejo adagio: summun jus, summa injuria, o sea que el estricto derecho es
estricta injusticia (exceso de derecho, exceso de injusticia).
2) Confunde el derecho con la ley, ignorando la existencia de las fuentes reales de las
reglas del derecho, lo cual conduce a desconocer la ciencia del derecho; es decir que
la escuela de la exgesis ha identificado la elaboracin del derecho con la
interpretacin de la ley, basndose por lo dems en una falsa concepcin de esta
interpretacin de la ley, basndose, por lo dems, en una falsa concepcin de esta
interpretacin. No es cierto que el legislador tenga un don de previsin sin lmites,
23

porque jams lo ha previsto todo ni puede preverlo todo ni en el momento de

expedicin de la norma ni para el futuro.
3) La escuela exegtica conduce al inmovilismo de la ley, ya que no la adapta a las
cambiantes exigencias de la vida real a la evolucin constante de la sociedad. Este
problema se presenta cuando los textos se han envejecido, ms no cuando se trata
de reglas nuevas.
4) Tambin se le acusa a esta Escuela por considerar que el intrprete debe buscar
siempre la intencin o voluntad del legislador ,ya que esta no se puede obtener con
certeza ni aun acudiendo a los precedentes de la ley .Adems se ha llegado hasta
negar la existencia de la voluntad general, la cual se considera como pura ficcin.
2. LA ESCUELA DE LA LIBRE INVESTIGACION CIENTIFICA.
Segn BONNECASE la historia de la escuela cientfica comprende dos fases: La primera va
de 1819 a 1831, cuando se expusieron algunos de sus principios por ATANASIO JOUDAN y la
segunda que comienza en 1899c con la publicacin de la magistral obra del jurista francs
FRANCOIS GNY la cual lleva por ttulo METODO DE INTEPRETACION Y FUENTES EN
DERECHO PRIVADO POSITIVO.
La obra de GNY produjo una verdadera revolucin en el campo del derecho, no tanto por
su mtodo de interpretacin de la ley, en lo cual es encontrar en ella solucin para todos
los casos y porque propuso ideas saludables sobre la integracin del derecho en los casos
de vacos en la legislacin y de falta de costumbre que los llenara.
a) Postulados Para mejor comprender el mtodo propuesto por el decano de
Nancy, Gny, debemos ver, aunque someramente, los postulados que sirvieron de
orientacin a esta nueva corriente del pensamiento jurdico francs. Cuya
acogida ha sido universal, a pesar de las crticas que se le han hecho .Estos
postulados son los siguientes:
1) Las reglas de derecho y las instituciones jurdicas implican dos elementos generadores
llamados fuentes reales. En el anlisis de una regla de derecho debe distinguirse
esencialmente la sustancia de la forma, la primera es suministrada por las fuentes reales y
la segunda, como su nombre lo indica, es determinada por las fuentes formales. Ahora
bien, las fuentes reales del derecho estn integradas por dos elementos, que son el
experimental y el racional. El elemento experimental es el que engendra de una manera
inmediata las reglas del derecho, pero bajo la inspiracin y la direccin del elemento
racional, que tiene por misin y por efecto el filtrar en cierta manera los datos del elemento
experimental. Este se encuentra representado por las aspiraciones a la armona social, lo
que pueden partir ora del medio social, ora de la naturaleza permanente del hombre. El
elemento racional es traducido por la nocin de derecho
2) El elemento experimental de las reglas de derecho y de las instituciones jurdicas tiene
un doble aspecto: un primer aspecto hace relacin a las aspiraciones del medio social y uno
segundo a los datos y enseanzas de la naturaleza permanente del hombre. Las
aspiraciones del medio social se resumen en la armona social, indispensable para la
subsistencia misma de la sociedad pero el medio social eres un medio viviente, y por
muchos aspectos, consciente de ah que el instinto de conservacin no solo lo obliga a
solicitar reglas de derecho, sino que tambin le sugiere en cierta medida la orientacin que
deben seguir esas reglas de derecho para que alcancen mejor su fin.
Pero al lado de los datos suministrados por el medio social deben colocarse los que resultan
de la naturaleza permanente del hombre. Las ciencias fsicas y las ciencias morales nos
presentan el hombre como una especie fija desde hace siglos, con tendencias casi
inmutables como nos lo revela, por ejemplo, la ciencia experimental de la familia.
Pues bien, de los dos aspectos del elemento experimental de las fuentes reales del
derecho, el uno constituye la sustancia fija y el otro la sustancia cambiante; los datos
suministrados por la naturaleza permanente del hombre forman la sustancia fija del
derecho en tanto que los datos del medio social representan la sustancia cambiante en
constante transformacin.
24

3) El elemento racional generador a las reglas de derecho y de las instituciones jurdicas es

el regulador del elemento experimental y de las mismas reglas de derecho que d l se
desprenden. Se afirman por los partidarios de la escuela en estudio que el medio social
abandonado a s mismo o mal dirigido por sus gobernantes, puede postular reglas de
derecho en contradiccin absoluta, tanto con los intereses bien entendidos de este medio
social como con la dignidad natural del hombre. Pero como el hombre tiene tendencia
buenas y malas, la armona social corra el riesgo de ver singularmente comprometida si
nicamente debiera encontrar su realizacin en las normas suministradas por el elemento
experimental del derecho, y hasta la misma idea de armona social poda resultar falseada.
Por tanto la consciencia de todo hombre que reflexiona postula la existencia de un
principio regulador, superior a las contingencias que se encarga tanto de definir la armona
social en su esencia como de indicar los medios para alcanzarla; este es el principio que se
nos presenta en forma de un concepto denominado nocin de derecho
4. debe distinguirse claramente entre ciencia, tcnica y mtodo del derecho. La ciencia es
el estudio de las fuentes reales consideradas en s mismas y tambin en sus
manifestaciones o resultados contantes; la tcnica se refiere a las fuentes formales y
adems a todo el conjunto de los medio con ayuda de los cuales se elabora, aparecen, se
aplican y se transforman las reglas del derecho y las instituciones jurdicas, sea que
percibe llevar a la prctica y hacer eficaces las fuentes reales, cuyos elementos son los
verdaderos generadores del derecho, y el mtodo, tomado aqu en un sentido especial y
restringido, consiste en escoger, entre los procedimientos o instrumentos que brindan la
tcnica, los que sean ms adecuados para revelar las reglas del derecho originadas en las
fuentes reales.
5. la nocin de derecho y el elemento experimental ejercen constantemente su accin
sobre la evolucin del derecho positivo. Las fuentes formales del derecho, que para geny
son nicamente la ley y la costumbre, no existen si no en funcin sobre el fundamento que
les ofrece las fuentes reales. Por esto considera que en caso de insuficiencia de la ley, el
derecho viene a llenar sus lagunas o imperfecciones bajo el aspecto de la doctrina o la
jurisprudencia; esto se lleva a cabo mediante la investigacin integradora del derecho. De
aqu le viene el nombre a la escuela de geny de la libre investigacin cientfica, ya que el
juez en ciertos casos debe buscar por s solo, libre pero cientficamente, la norma de
derecho para llenar las lagunas de la legislacin cuando no hay costumbre aplicable al caso
controvertido sometido a su solucin.
b. mtodo de la libre investigacin cientfica. Partiendo de los postulados
expuestos, el mtodo de la interpretacin de la ley para esta escuela tiene los
siguientes pasos:
En primer lugar, se parte de la base d que la ley es la primera fuente formal del derecho
.por consiguiente, el juez debe en primer trmino acudir a ella e interpretarla gozando de la
mayor libertad, pero esto no lo autoriza para desconocerla su pretexto de buscar su
sentido. El verdadero sentido d la ley tiene que buscarse acudiendo a la voluntad expresada
en ella por el legislador en el momento en que la expidi. Por eso afirma BONNECASE
nosotros consideramos como intocable la frmula del texto de la ley, a excepcin de que
sea, segn el caso literalmente rgida o, al contrario extensible .Sin embargo, no debe
perderse de vista que toda ley tiene un alcance esencialmente limitado y objetivo que se
expresa por la formula literal del texto y por el fin social perseguido en el momento de la
elaboracin de la ley interpretada. El alcance de la ley es limitado porque no tiene en
cuenta, a pesar de su frmula abstracta, sino un nmero determinado de casos o de
intereses, y es objetivo, porque la ley, una vez valida de las manos del legislador,
constituye un documento que vale por s mismo, sobre la doble base de su texto y del fin
social que la ha hecho necesaria.
En la interpretacin de la ley debe, pues, tenerse siempre en cuenta el texto y el fin social
de la misma .Estos factores sirve bien a los fines del derecho y a las necesidades de la vida
que deben satisfacer. As tenemos, por un lado, que el texto de la ley es su elemento fijo.
Constituido por una formula cuyo sentido literal debe ser suministrado al interprete por el
idioma del derecho ,su pena de tener que declarar inoperante la obra del legislador .A
primea vista puede parecer que este elemento conducira a inmovilizar el derecho positivo
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en su parte legal y a arrebatarle toda elasticidad, pero esto no es cierto porque siendo una
formula abstracta que envuelve un fin social ,este el elemento mvil de la ley ,y el
intrprete se ve obligado a hacer explicaciones diferentes y sucesivas que le dan su
mximo de flexibilidad sin desnaturalizarla sin traspasar los justos limites ,si se cerciora
bien de que cada una de sus soluciones corresponde en forma rigurosa al fin social
escondido bajo la frmula legal.
El segundo paso del mtodo de la libre investigacin cientfica solamente se da cuando la
ley, en sus dos elementos o factores que sirven para Determinar su contenido, no le
suministra al intrprete la solucin buscada. En este caso debe acudir a la otra fuente
formal del derecho que es la costumbre, para llenar los vacos o lagunas de la ley. Este
procedimiento es lgico, porque se parte de la idea de que no todo el derecho est
contenido en la ley como lo predicaba la escuela de la exegesis.
Si a pesar de acudir a la costumbre el juez no encuentra la solucin a la dificultad que le es
sometida a su conocimiento, debe entonces dar otro paso adelante saliendo del campo de
la interpretacin jurdica, en sentido estricto, para entrar en el de la elaboracin directa,
mediante la libre investigacin cientfica, de la norma requerida. Aqu el juez se convierte
en una especie de legislador ideal. Esta creacin del derecho la hace el juez libremente en
el sentido de que no se basa en la ley ni en la costumbre, por no estar previsto el caso de
que trata; mas esta potestad de creacin del derecho no es arbitraria sino cientfica, en
cuanto ha de fundamentarse no en la abstraccin de los conceptos sino en la naturaleza
objetiva de las cosas, que nicamente la ciencia puede descubrir.
As, pues, que para llenar las lagunas de las fuentes formales del derecho, el mtodo
jurdico adecuado consiste en descubrir los elementos objetivos de los cuales se
desprender la solucin requerida. Pero, Cul es el procedimiento para descubrir estos
elementos? Para lograrlo debe acudirse ya sea a la razn y a la conciencia, es decir, a las
ideas de justicia objetiva y de utilidad social que el legislador habra perseguido si hubiera
podido conocer el caso especial, ya sea a las realidades sociales, tales como la organizacin
moral y religiosa de la sociedad, las aspiraciones medias del espritu pblico, el
funcionamiento de la vida econmica, etc.; o en otros trminos, los vacos se llenan
acudiendo a las fuentes reales del derecho, que son las que suministran al interprete el
derecho positivo que necesita para resolver la dificultad.
Debemos aclarar que para GENY la equidad presenta los aspectos diferentes: unas veces se
presenta como una especie de instinto que, sin fin de toda organizacin jurdica, otras
veces la equidad se nos presenta como la adaptacin de la idea de justicia a ciertos
hechos, en vista de las circunstancias que en ellos concurren. En su primera forma el
sentimiento de equidad es uno de los datos de la conciencia jurdica y, como tal, puede
servir de gua al interprete, del mismo modo que la nocin de justicia. En su segundo
aspecto, es decir, como equidad individual, no debe determinar la actitud del juez sino en
aquellos casos en que la ley as lo autoriza, o cuando a falta de fuentes formales, la
naturaleza de las cosas lo reclama.
Finalmente. GENY resume su doctrina con la siguiente frase citada por DU PASQUIER: Por
el Cdigo Civil, pero ms all del Cdigo Civil.
C) Crticas: A la Escuela de la libre investigacin cientfica se le han hecho varios reparos.
En primer lugar se le considera como conservadora, porque su Subjetivsimo conduce al
inmovilismo de la ley, a su cristalizacin: En segundo lugar se le critica su mtodo de
integracin del derecho, debido a que no es muy satisfactorio para la seguridad de las
transacciones, porque dan al juez un campo vastsimo de creacin, sin suministrarle
criterios bien precisos: es peligroso entonces que cada juez haga valer como ley sus
convicciones puramente personales.
3.- LA ESCUELA TELEOLGICA O FINALISTA:
Se considera a IHERING como el fundador de esta Escuela, la cual cuenta hoy con
numerosos seguidores, especialmente en Alemania. La llamada escuela del derecho libre es
apenas una manifestacin avanzada de la teleolgica porque sus partidarios preconizaban
una apreciacin personal de los intereses en pugna y daban la preponderancia al inters
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cuyo valor social era superior: por esto a la jurisprudencia de conceptos, como llamaban
la fundada sobre conceptos en que predominaba la lgica, oponan la jurisprudencia
fundada sobre la contraposicin de intereses.
a) Postulados. Los principios fundamentales que orientan la escuela teleolgica o finalista
son, en resumen los siguientes:
1) La norma es un querer o sea una expresin de voluntad, pero este querer significa
proponerse un fin entre muchos de posible eleccin. Esta eleccin implica la conciencia del
valor de las consecuencias de la misma para el que elige.
2) El mandato del legislador descansa en juicio de valor, es decir en apreciaciones de
las consecuencias de los motivos de eleccin o de si querer. As, las consecuencias
socialmente ventajosas de una determinada conducta son las que motivan al legislador a
prescribirla, mientras que las consecuencias socialmente desventajosas de una conducta
son las que conducen al legislador a prohibirla o desconocerla.
3)Toda norma jurdica tiende a conciliar una supuesta contraposicin tpica de
intereses, basada en una valoracin social dejos intereses en juego, por lo que para
interpretar la norma se debe penetrar en el proceso de valoracin que condujo al
legislador a dictar esa solucin, ya que en esta forma se descubre el sentido de la
ley.
b) El Mtodo teolgico. Consecuente con sus postulados, la Escuela teleolgica
ha sentado las siguientes reglas para la interpretacin de la ley:
1* Para interpretar la ley, de acuerdo con Philippe HECK, se debe, por medio de una
atenta meditacin, tomar en consideracin el valor social de los intereses en pugna,
es decir, el fin social que tuvo en cuenta la legislador para dictar la norma.
2* Por consiguiente, el intrprete para descubrir el verdadero sentida y alcance de
la ley debe buscar los fines sociales contenidos en ella, para lo cual se inspirar en
el sentido de la hora presente y en el sentimiento poltico, es decir, en la Comprensin de
los valores de la comunidad, haciendo que los resultados de la interpretacin en un
momento dado no contraen esos fines porque ello sera contrario al real querer del
legislador.
Para el profesor BETANCOURT "esta averiguacin de fines permite no solo un cabal
entendimiento de la norma, sino tambin el progreso del Derecho, su adecuacin a
las necesidades actuales: si la valoracin del legislador se fund en un conflicto de
intereses que exista a la hora de la expedicin de la ley, pero que se ha modificado
en forma que de aplicarle la valoracin original no se logre ya el fin perseguido por
la norma, esta debe ser corregida por el intrprete de manera que su aplicacin
conduzca a realizar dicho fin. Un ejemplo de ello es la interpretacin que dio la Corte
Suprema de Justicia al artculo 905 de nuestro Cdigo Civil, en sentencia de casacin del 2
de septiembre de 1936 (G.J.,t. XLIV, 113 ss.)". Y ms adelante agrega que "nada hay que
objetar a este mtodo. Pero debe advertirse que la bsqueda de los fines no es cosa tan
sencilla, pues los hay prximos y remotos, jurdicos y extrajurdicos, y a menudo una misma
ley trata de satisfacer en igual medida fines contrarios: hemos visto, por ejemplo, cmo
oscila
el
Cdigo
Civil
entre
el anhelo de seguridad absoluta en las relaciones jurdicas y la proteccin de los
verdaderos titulares de los derechos; en algunas normas prevalece la primera, en
otras la segunda".
4. LA ESCUELA DE LA INTERPRETACIN OBJETIVA. ESTA ESCUELA TUVO TAMBIN
SU
ORIGEN
EN
FRANCIA, DONDE EL PROBLEMA DE LA INTERPRETACIN DE LA LEY HA
PREOCUPADO
MUCHO
A
LOS JURISTAS, ESPECIALMENTE "DESDE CUANDO EL CDIGO CIVIL DE NAPOLEN
EMPEZ
A
ENVEJECER.
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Dentro de esta escuela hay muchos matices, pero todos concuerdan sobre las ideas
centrales que la caracterizan. Los ms destacados representantes de la
interpretacin objetiva en Francia son RAIMUNDO SALEILLES, Creador de la
llamada escuela "histrico-evolutiva", PLANIOL, RIPERT y CAPITANT, entre otros.
En Alemania se destaca RADBRUCH.
a) Postulado. Esta Escuela sienta dos postulados, a saber:
1) La leyes una entidad diferente, autnoma o independiente deja, voluntad de su
autor, porque con el acto de su expedicin se independiza de este, convirtindose
en ser objetivo.
2) El contenido de las leyes inmanente a ella y ese es el contenido, que debe tenerse
en cuenta en el futuro por el intrprete. Pero este contenido vara con el tiempo,
porque es adaptable siempre a las nuevas circunstancias que crea la vida. Las
variaciones del contenido de la ley se deben, en primer trmino, a la expedicin de
nuevas normas que transforman el contenido general del sistema jurdico, dentro del
cual debe estar la ley que se vaya a interpretar; en segundo lugar, los hechos
tcnicos, econmicos, sociales, polticos, culturales y morales que se van
presentando con el correr del tiempo exigen soluciones jurdicas basadas en las
normas existentes.
b) Criterio de interpretacin de la ley. En realidad esta Escuela no seala
procedimientos o mtodos especiales para interpretar una norma jurdica escrita,
sino que ms bien se limita a fijarle un criterio, una pauta al intrprete: As, afirma
que la misin de este es filar, tanto en cada poca como en cada caso, el sentido y
alcance del texto de una ley en consonancia con el estado social presente sin
preocuparse para nada por la intencin que tuvo el legislador al expedirla. Solo debe
armonizarse la ley con las necesidades variables de cada poca, ya que "el sentido
de la ley no puede residir en la voluntad de los legisladores, porque aquella no vale
como expresin de un querer subjetivo, sino como voluntad del Estado". Por esta
razn para la Escuela en estudio la interpretacin de la ley consiste "en descubrir el
sentido objetivamente vlido de los preceptos del derecho".
Se cita por los autores la frmula-de interpretacin dada por el primer presidente de
la Corte de Casacin de Francia, Ballot-Beaupr, expresada en un clebre discurso
que pronunci con ocasin del primer centenario del Cdigo Civil, en 1904. Dijo
entonces el eminente jurista: "El juez no debe empearse obstinadamente en
descubrir cul fue, hace cien aos, el pensamiento de los autores del Cdigo al
redactar tal o cual artculo; debe preguntarse simplemente cul sera su
pensamiento si el mismo artculo fuera redactado por ellos hoy".
c) criticas. Ala Escuela objetiva, llamada por algunos "Escuela Histrica", le han
sido hechas varias crticas, que compartimos en su mayor parte, las cuales
resumimos as:
1) El mtodo de la interpretacin objetiva conduce a la arbitrariedad ms completa,
ya que el juez, al amparo de los textos, puede dar libre curso a su fantasa; permite
que el intrprete torture el texto para darle la significacin que parece reclamar el
estado social del momento.
Sin embargo, el profesor BETANCOURT observa que la teora objetiva no le da al
intrprete tanta libertad como podra pensarse, porque al desechar el elemento
histrico, o sea la intencin que tuvo el legislador al crear la ley, lo encadena
demasiado a su texto. "La mayora de los errores de expresin, dice, en que ha
incurrido el legislador al redactar la norma, no se descubre sino valindose del
elemento histrico; y adems, este es decisivo para demostrar que determinada
situacin jurdica escapa a una norma que aparentemente la contempla pero la
resuelve en forma inadecuada, precisamente porque el legislador al redactar el texto
no pens en esa situacin sino en otras".

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2) Como consecuencia de la crtica anterior se desprende otra: la de que la teora

objetiva pone en peligro la seguridad jurdica, debido a que al aplicar el juez la ley
as interpretada puede imponer siempre su propia voluntad en vez de la voluntad del
legislador. Se dice que "autoriza al jurista para hacer decir al texto lo contrario de lo
que signific primitivamente, en el momento en que sali de manos del legislador".
3) Finalmente, se observa que el legislador s existe, aunque sea un cuerpo
colegiado, y que tiene una "voluntad", que es la voluntad predominante en ese
cuerpo, la cual se tiene, a su turno, como voluntad de la colectividad.
A pesar de las anteriores crticas se reconoce que esta Escuela tiene sus virtudes,
que deben tenerse en cuenta en toda interpretacin de la ley. As, se dice que es Cierto que
las leyes existentes, sobre todo las anticuadas, cambian de sentido a
causa de las leyes nuevas; por ejemplo, cuando la Constitucin consagr el principio
de la funcin social de la propiedad y en desarrollo de la misma se dictaron leyes,
estas indudablemente modificaron el sentido de todas las disposiciones del Cdigo
Civil que tratan sobre la propiedad privada, sin implicar la derogacin de dichas
normas.
5. Consideraciones generales sobre los mtodos de las escuelas expuestas. A
manera de conclusin de lo dicho sobre los mtodos de interpretacin
propuestos
por las Escuelas que acabamos de estudiar, debemos afirmar que ningn mtodo
es exclusivo o absoluto, sino que todos ellos pueden conjugarse para obtener las
soluciones jurdicas ms adecuadas con las necesidades de la vida social. Por ello
son acertadas las siguientes observaciones que sobre el particular hizo la
Comisin
Revisora del Cdigo Civil en 1953:
"Muchos creyeron que el mtodo era la meta final y que cada mtodo superaba
definitivamente al anterior.
"As, al condenarse el mtodo filolgico se pens que en todo momento era
necesario referirse al pensamiento del legislador: y al condenarse, este mtodo se
entroniz el de la 'evolucin histrica' o teora objetiva.
"Mas, una mejor comprensin de las cuestiones relativas al mtodo ensea: en s
ningn mtodo es falso o verdadero; lo que se busca es ante todo llegar a una
direccin fundamentar para buscar la solucin jurdica ms real y prctica. En
resumen: que el mtodo es un medio o instrumento para llegar a un 'resultado'.
"De ah que el inciso 2 del artculo 8 (del Proyecto) precisa que los elementos que
se le dan al intrprete tienen una finalidad concreta; la de una solucin til y justa,
en cada caso, en el momento en que se aplica la ley".

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