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FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE CATLICA

ESCOLA DE LISBOA
2 CICLO DE ESTUDOS 2012/2013
MESTRADO JURDICO FORENSE REA CIVIL E PENAL

A INVERSO DO NUS DA PROVA, NO CASO DE NO


COLABORAO DE UMA DAS PARTES

ANA CRISTINA DO AMARAL PATRCIO


ORIENTADORA: MESTRE RITA LYNCE DE FARIA
27 DE ABRIL DE 2013

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE CATLICA


ESCOLA DE LISBOA
2 CICLO DE ESTUDOS 2012/2013
MESTRADO JURDICO FORENSE REA CIVIL E PENAL

A INVERSO DO NUS DA PROVA, NO CASO DE NO


COLABORAO DE UMA DAS PARTES

ANA CRISTINA DO AMARAL PATRCIO


ORIENTADORA: MESTRE RITA LYNCE DE FARIA
27 DE ABRIL DE 2013

memria do meu Av,


Fernando Amaral,
Advogado,

Que na sua longa carreira


Nunca se esqueceu
Que a justia o fim ltimo do Processo.

NDICE
Modo de Citar e outras Convenes..........................................................................5
Lista de Abreviaturas.................................................................................................6
I Introduo......................7
II O nus da Prova: Contexto............8
2.1 As Regras de Repartio do nus da Prova............8
2.2 Os Critrios Doutrinrios para a Distribuio do nus da Prova......9
III A Inverso do nus da Prova: Consideraes Gerais.....13
3.1 Razes Justificativas da Inverso..........13
3.2 O art. 344 do CC, Uma enumerao taxativa..........17
IV O art. 344, n2 do CC, um caso de inverso do nus da Prova............19
4.1 A ratio legis.......................................................................................................19
4.2 O Requisito da Culpa.........................................................................................22
4.3 O Requisito da Impossibilidade da Prova..........................................................26
4.4 Cumulao de Sanes com Efeitos Probatrios e Outras..................................31
V O art. 344, n 2 do CC e o Princpio da Cooperao.......................................33
VI O art. 344, n 2 do CC: Estudo Jurisprudencial............................................41
6.1 A Recusa da Submisso a Exame Hematolgico................................................41
6.2 O Requisito da Impossibilidade da Prova..........................................................45
6.3 Cumulao de Sanes para Efeitos Probatrios e Outras..................................50
6.4 O nus da Prova e o nus de Conservao dos Meios de Prova (da
Parte)..........................................................................................................................57
VII Concluses.......................................................................................................59
Bibliografia...............................................................................................................65
ndice Jurisprudencial.............................................................................................68

MODO DE CITAR E OUTRAS CONVENES

As citaes ao longo do texto so feitas com indicao do nome do autor pelo qual
conhecido, do ttulo da obra e dos nmeros de pginas para que se remete, aos quais acrescem
a edio e os volumes citados.
Na bibliografia final encontram-se todas as obras citadas no texto, indicadas pelo nome
do autor, pelo ttulo completo, pela edio e editor, bem como pelo local de edio sempre
que conhecido e pelo ano de publicao.
As obras so indicadas por ordem alfabtica do ltimo apelido do autor, ou do primeiro
autor, no caso de obras colectivas.
As citaes de jurisprudncia no texto, so feitas pela indicao do tribunal, da data do
acrdo, nmero do Processo e nome do relator.
Todas as decises dos Tribunais, citadas no texto, so indicadas na bibliografia, sob o
ttulo ndice jurisprudencial, por ordem cronolgica, com indicao da data e nmero do
Processo.
A jurisprudncia citada, sem indicao do local, encontra-se disponvel em
http://www.dgsi.pt.
Todas as abreviaturas utilizadas no texto encontram-se devidamente identificadas na
lista de abreviaturas.
A Autora escreve segundo a antiga ortografia, sem ter aderido ao Acordo Ortogrfico,
em vigor em Portugal, data.

LISTA DE ABREVIATURAS
Ac. acrdo
arts./art. artigos/artigo
BMJ Boletim do Ministrio da Justia
CCJ Cdigo das Custas Processuais
Cfr./cfr. Confrontar
CJ Colectnea de Jurisprudncia
coord. Obra coordenada por
CPC Cdigo Processo Civil, 1996 com a redaco actualmente em vigor
CP Cdigo Penal
CPP Cdigo de Processo Penal
CRP Constituio da Repblica Portuguesa
DL Decreto-Lei n.
DR Dirio da Repblica
DUDH Declarao Universal dos Direitos do Homem
ed. Edio
MP/MP Ministrio Pblico
p./pp. pgina/pginas
prgf. - pargrafo
Proc. Processo
Reg.Custas Regime de Custas Processuais
TC Tribunal Constitucional
V.g. Por exemplo
vol. volume
ss. - seguintes

I INTRODUO
No mbito do processo, verificam-se situaes em que uma das partes impedida
de fazer prova, por falta de meios que lhe so negados pela pate contrria. At que ponto
os direitos da parte onerada com a prova, devem prevalecer sobre os direitos da parte no
colaborante, uma questo do maior interesse para o fim ltimo do processo, a
prossecuo da justia.
O presente estudo visa a anlise de um dos casos de inverso do nus da prova, o do art.
344 n 2 do CC. So, segundo RITA LYNCE

DE

FARIA, necessrios cumulativamente dois

requisitos, para aplicao desta cominao (inverso do nus da prova): uma impossibilidade
de produo de prova por parte do onerado, e que essa impossibilidade tenha resultado de um
comportamento culposo da outra parte, no determinando a recusa de colaborao a inverso
do nus da prova de forma automtica.
LOPES

DO

REGO1 alerta igualmente para a necessidade de relao causa efeito entre a

conduta culposa da parte no colaborante e a impossibilidade de descoberta da verdade, para a


inverso do nus da prova, nos termos do art. 344 n2 CC, assim como para a necessidade de
notificao do faltoso com essa cominao.
No entanto, surgem algumas dvidas no que se refere ao preenchimento dos requisitos
(subjectivo e objectivo) para a aplicao desta norma (art. 344 n 2 CC), s quais se
procurar, no seio do presente trabalho responder, apresentado para o efeito, as divergncias
entre doutrina e jurisprudncia, e de entre elas tomar posio.
De entre tais questes, pela sua importncia, destacam-se: Saber se para a aplicao da
sano em causa, necessria a verificao de dolo da parte no colaborante, ou basta a mera
negligncia; saber se necessria a constatao de impossibilidade de prova para a parte
onerada com o seu nus, ou se bastante a dificuldade na sua produo. H ainda que apurar
qual o conceito de impossibilidade para o efeito da aplicao da dita inverso; assim como
determinar se tambm quanto parte sancionada com a inverso do nus da prova, ser
legtima a aplicao de outras sanes para a falta de cooperao. A par destas, surgem outras
questes paralelas, que constituem requisitos complementares da aplicao da sano do art.
344 n2 CC.
A importncia do apuramento das condies de aplicao desta norma grande, dado
que, com a inverso do nus da prova no caso do art. 344, n2, se pretende a proteco do
princpio da cooperao processual, e sancionamento das condutas com ele desconformes.

Cfr. Lopes do Rego, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, 2 ed., Amedina, Coimbra, 2004, p.

455

II O NUS DA PROVA: CONTEXTO


2.1 AS REGRAS DE REPARTIO DO NUS DA PROVA
As regras que estabelecem os critrios sobre a repartio do nus da prova esto
fundamentalmente no CC, arts. 342 e ss.. O critrio geral de repartio do nus da prova,
consagrado na lei, visa resolver a dvida, contra quem o facto aproveitaria. Esta parte tem de
provar o facto, se no quiser que o Tribunal julgue contra si, o que constitui um eficaz
incentivo para a iniciativa e diligncia da parte onerada.
Ao demandado cabe a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do
direito do autor (art. 493 CPC), enquanto ao autor no cabe provar que o seu direito no est
impedido, modificado ou extinto por qualquer obstculo ou causa modificativa ou extintiva,
prova que poderia ser extremamente difcil ou impossvel. Alm disso, tal esquema resultaria
numa pr-resoluo do litgio, sem que parte fosse dada oportunidade de defesa, e estando o
conflito como que predestinado a ser resolvido contra o autor.
Ora cabe assim questionar se, facto constitutivo do direito do autor, numa aco de
condenao fundada no incumprimento, ser a celebrao de um negcio perfeitamente
vlido, devendo o autor provar, alm da realizao deste, a inexistncia de vcios. Esta
soluo no faria sentido, pois poderia impossibilitar ao autor a prova do seu direito e
consequentemente o seu exerccio, colidindo com a ratio das normas sobre o nus da prova,
no sentido de assegurar uma justa repartio do nus probatrio e eficaz alcance da verdade
material.
No Direito Portugus, o ponto de referncia para a repartio do nus da prova ser o
direito que estar em discusso em juzo, e no as posies que as partes ocupam em litgio2.
Utilizando o ponto de referncia em que a lei se baseia, h que ver que ela distingue, por um
lado, os factos constitutivos do direito invocado, e por outro lado, os factos impeditivos,
modificativos e extintivos do direito (art. 493 CPC). a lgica de saber no fundo, e como j
acima se disse, a quem que os factos aproveitam.
Na defesa por excepo, o demandado no nega os factos que baseiam o direito do
autor, deduzindo antes factos novos, impeditivos, modificativos, ou extintivos desse direito.
Factos impeditivos so os que se opem a que o direito do autor tenha eficazmente surgido,
(ex. incapacidade, simulao, erro, dolo, coaco etc.). So tambm impeditivos, segundo
MANUEL

DE

ANDRADE, ao menos parcialmente, os factos que retardem o nascimento desse

direito, como a condio suspensiva, ou a sua exercibilidade, bem como o termo dilatrio,

No releva, desta forma, se a parte autora ou r, mas o direito que est a ser exercido em juzo, tanto pelo
autor como pelo ru, nos casos por exemplo de reconveno.

desde que se admita aqui a existncia de autnticas excepes, e no apenas mera negao
indirecta dos factos constitutivos invocados pelo autor 3.
Factos extintivos so os que determinam a extino do direito do autor, pressupondo
que este surgiu validamente (ex.: condio resolutiva, pagamento, novao, compensao,
prescrio, ect..). Factos modificativos so os que modificaram o direito do autor que
validamente se tenha constitudo (ex.: mudana de local de uma servido, concentrao de
objecto da prestao, moratria concedida ao devedor). H no entanto quem considere que os
factos modificativos no devero ser autonomizados face aos factos extintivos (pois
extinguem em parte o direito do autor), ou impeditivos, como a moratria.4
As provas produzidas em juzo ou facultadas no processo podem no ser conclusivas,
ou ser insuficientes, deixando o Tribunal numa situao de dvida insanvel. No entanto, a
ordem jurdica portuguesa no permite que o Tribunal deixe de conhecer a questo de mrito
com tal justificao (ar. 8 CC e 3 Est. Trib. Judic). Nas palavras de Artur ANSELMO

DE

CASTRO, Ao non liquet no domnio dos factos, corresponde ou dever sempre


corresponder um liquet jurdico5.
Qual ento o critrio para saber contra quem o Tribunal ir julgar a matria de facto?
2.2 OS CRITRIOS DOUTRINRIOS PARA A DISTRIBUIO DO NUS DA PROVA
Segundo VAZ SERRA6, h que atender ao critrio da normalidade. Ora normalmente no
h obstculos constituio dos direitos, nem causas que os onerem ou extingam, devendo ao
autor cometer-se apenas a prova da constituio do seu direito, isto , a prova do que normal
(ex., capacidade, mtuo consenso, possibilidade do objecto do negcio jurdico em que se
funda o seu direito). Segundo esta concepo, cabe ao demandado a prova do que anormal,
das causas que se opem, extinguem, modificam ou impedem o direito invocado (ex., a
incapacidade, a falta de mtuo consenso, a impossibilidade do objecto). Acrescenta VAZ
SERRA que o autor se veria em dificuldades para provar a falta do que normal, podendo o

Isto , afirmao de que as coisas ocorreram de modo parcialmente diferente e com outro alcance jurdico,
como acontece, por exemplo, se o ru afirma ter recebido como doao o que o autor assevera ter-lhe
emprestado. Nesse caso estaramos no perante uma excepo mas uma impugnao.
4
Nuno Manuel Pinto de Oliveira em Estudos sobre o no cumprimento das obrigaes, 2 ed., Coimbra,
Almedina, 2009, p. 116, alerta para que, no seu entender, a categoria dos factos modificativos no merece um
tratamento autnomo, pois estes so tratados como impeditivos ou extintivos consoante o sentido da
modificao. Continua Nuno Manuel Pinto de Oliveira, Os seguintes dois exemplos clarificaro seguramente
a ideia exposta: no caso de concentrao do objecto da prestao, por extino parcial do gnero (cf. Art. 541
do Cd. Civ.), o facto modificativo acaba por extinguir, em parte, o direito do autor e, por isso, deve ser
tratado como facto extintivo; na hiptese de o credor conceder uma moratria ao devedor, o facto modificativo
acaba por obstar eficcia do direito do autor e por isso, deve ser considerado como um facto impeditivo.
5
Cfr. Anselmo de Castro, Lies de processo civil, vol. IV, coligidos e publicadas por J. Simes Patrcio, J.
Formosinho Sanches, Jorge Ponce de Leo, Coimbra , Atlntida, 1969, p. 114
6
Cfr. Vaz Serra, Provas : direito probatrio material, Lisboa, 1962, p. 70

demandado com certa facilidade, produzir tal prova. Da a razoabilidade do estabelecimento


de uma espcie de presuno da existncia7dos factos ou condies que normalmente se
verificam.
Todavia, de notar que tal critrio no solucionar questes mais complexas, por se
verificar uma dificuldade de qualificao dos factos, de acordo com as categorias supra
enunciadas (constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo). Esta dificuldade deve-se
necessidade de uma anlise dos factos em concreto, consoante a posio das partes na relao
material.
Devido a esta necessidade de anlise dos factos em concreto, e em funo da relao
material em juzo, no se pode considerar que existam temas probatrios fixos, ou seja, factos
cuja prova deva caber sempre a certos sujeitos processuais. Tal deve-se tambm ligao
entre as normas de direito substantivo e o nus da prova, na medida em que ser por via da
interpretao da lei, que a distribuio do encargo probatrio se dever concretizar (note-se,
consoante a teoria das normas de ROSENBERG). Ora, devido dificuldade de caracterizao,
na prtica, dos factos como constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos, a doutrina
criou vrios mecanismos de auxlio nesta qualificao8.
Neste mbito, o critrio criado por ROSENBERG teve, e ainda tem, adeso em Portugal.
Segundo este critrio, as normas jurdicas so compostas por uma previso e uma estatuio.
O Tribunal, para aplicar a estatuio, tem de considerar preenchidos os pressupostos da
previso da norma. No estando provados todos os factos que integram a previso da norma,
o Tribunal no poder aplicar a estatuio. Assim, vai recair o nus da prova dos factos
exigidos na previso da norma, quele a quem aproveitar a sua estatuio, o que se coaduna
com a linha de raciocnio que at aqui se tem vindo a defender. Concluindo, ter de se atender
norma de direito substantivo que se pretende aplicar, e posio das partes em juzo em
relao a essa norma, tendo em conta o efeito jurdico que cada parte pretende obter9 10.
Esta teoria no aceite por vrios outros autores, () entre os quais Micheli, para
quem a regra do nus da prova, em vez de considerar-se inerente ao direito material, ser-lhe-

Cfr. Vaz Serra, Provas : direito probatrio material, Lisboa, 1962, p. 70


Veja-se, sobre os vrios critrios que podem ser utilizados, embora destacando-se inmeras insuficincias
quando comparados com o critrio da teoria da norma, Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no
direito civil portugus: relatrio de mestrado de direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa,
Lisboa, Lex, 2001 pp. 27 e ss.
9
Cfr. Rita Lynce, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de direito
processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001, p. 29
10
O que resulta em que ao autor caiba o nus de provar os factos que integram a previso da norma que
acolhe a sua pretenso, enquanto o ru ter o nus de provar os factos que integram a previso da norma que
acolhe a sua excepo.
8

10

ia externa, prpria do direito processual.11. Assim, no haveria que distinguir-se entre


normas constitutivas, impeditivas, modificativas ou extintivas no que diz respeito ao direito
substantivo, e apenas tendo em conta a dialctica do processo se poderia distinguir as normas
constitutivas das impeditivas e repartir-se o nus da prova.12
MICHELI defende que olhando apenas para o direito privado, no se encontram normas
impeditivas. Estas no tm autonomia em relao s normas constitutivas, salvo quando a lei
diga o contrrio. por isso, por conta do autor, que correr o risco da dvida sobre a
constituio do direito13. J para ROSENBERG, so impeditivas (constituem excepo) as
normas que determinam a invalidade do negcio, e parte da relao jurdica material que
quiser invoc-las, que compete a prova (seja ru ou autor da aco). 14
ANSELMO

DE

CASTRO perfilha a teoria das normas de ROSENBERG, justificando que

MICHELI no poder escapar a uma distribuio do nus da prova firmada na norma a aplicar.
Assim, a ver do autor portugus, A dificuldade no foi resolvida, apenas deslocada para
posterior momento.15. Acrescenta ANSELMO DE CASTRO, que na mesma disposio legal em
que o legislador diz qual a estatuio correspondente a certo pressuposto, pode igualmente
prever que as coisas se possam ter passado de maneira diferente. Este segundo momento ser
outra norma, no obstante parte de um mesmo enunciado legal. 16
Tambm ineficaz para regular a distribuio do nus da prova de modo abstracto, o
critrio de CHIOVENDA, o critrio da especificidade, que distingue entre condies especficas
e gerais da existncia uma relao jurdica17. Assim, a prova das condies especficas de uma
relao jurdica (as condies essenciais sua existncia, como o contrato, o preo etc.),
correria a cargo do demandante, enquanto a prova das gerais, comuns a outros negcios
jurdicos, se bem que na sua expresso negativa (a falta de capacidade, os vcios da vontade
etc.), haveria de ser suportada pelo demandado. Em suma, as condies especficas
coincidiriam com os elementos constitutivos do facto e as gerais com os impeditivos. 18

11

Cfr. Anselmo de Castro, Lies de processo civil, vol. IV, coligidos e publicadas por J. Simes Patrcio, J.
Formosinho Sanches, Jorge Ponce de Leo, Coimbra, Atlntida, 1969, p. 124
12
Cfr. Anselmo de Castro, Lies de processo civil, vol. IV, coligidos e publicadas por J. Simes Patrcio, J.
Formosinho Sanches, Jorge Ponce de Leo, Coimbra, Atlntida, 1969, pp. 24 e 25
13
Cfr. Anselmo de Castro Lies de processo civil, vol. IV, coligidos e publicadas por J. Simes Patrcio, J.
Formosinho Sanches, Jorge Ponce de Leo, Coimbra , Atlntida, 1969, p. 126
14
Cfr. Anselmo de Castro Lies de processo civil, vol. IV, coligidos e publicadas por J. Simes Patrcio, J.
Formosinho Sanches, Jorge Ponce de Leo, Coimbra , Atlntida, 1969, p. 127.
15
Cfr. Anselmo de Castro, Lies de processo civil, vol. IV, coligidos e publicadas por J. Simes Patrcio, J.
Formosinho Sanches, Jorge Ponce de Leo, Coimbra , Atlntida, 1969, p. 128
16
Cfr. Anselmo de Castro, Lies de processo civil, vol. IV, coligidos e publicadas por J. Simes Patrcio, J.
Formosinho Sanches, Jorge Ponce de Leo, Coimbra, Atlntida, 1969, pp. 127 e 128
17
Em outro sentido, entre causa eficiens e conditio sine qua non de um determinado efeito jurdico.
18
Cfr. Nicols Cabezudo la regla de juicio de la carga de prueba y su inversin en el proceso civil, Revista
del poder judicial, Madrid, 3, poca n.52 (Quarto Trismestre 1998), pp. 258 e 259 [241-279]

11

Manifesta-se igualmente insuficiente o critrio da normalidade que acima associmos a


VAZ SERRA, tambm enunciado por CHIOVENDA e seguido por ROSENBERG e ECHANDIA.
Tambm pouco eficazes surgem os critrios da lgica e da natureza das coisas, que se
aproximam bastante do da normalidade, assim como o critrio do estado possessrio (que se
explicar adiante).
Face a esta insuficincia, tem-se argumentado com o princpio da justia distributiva,
com dimenso constitucional e conexo com a tutela jurisdicional efectiva, e tambm com o
princpio da igualdade e direito de defesa. Tais princpios constitucionais libertariam o
demandante, do excessivo encargo de provar a existncia de cada um dos elementos
necessrios para o nascimento do seu direito, sendo que quele s deveria exigir-se a prova
das condies especficas ou normais. A cargo do demandado ficaria a prova das condies
gerais ou anormais. Segundo ECHANDIA, os critrios previamente enumerados, serviriam
como guias de uma poltica legislativa, no para resolver o problema do nus da prova.19
J para NICOLS CABEZUDO, o critrio para a repartio pelas partes do nus da prova,
seria a prpria relao jurdica deduzida no processo, () delimitada pela hiptese legal
acolhida nas normas que em defesa das suas posies invocam os litigantes e a atitude
processual que reciprocamente manifestam as partes.20 O problema suscitar-se-ia, para este
autor, na interpretao da hiptese legal, opinando que a lei proporciona critrios de
repartio, quando regula os pressupostos de facto de determinada consequncia legal. Tal
acontece quando o ordenamento pronuncia directamente normas sobre o nus da prova21. Mas
o que sucede ento, nas restantes hipteses, tendo em conta a insuficincia da regra geral?
Na perspectiva de NICOLS CABEZUDO fala-se de uma interaco das partes para definir
o nus da prova, isto , quando o demandado, por exemplo, se limita a negar as afirmaes do
autor, alega um facto impeditivo ou formula uma reconveno, no s fixa a carga probatria
a que se v obrigado, como ao mesmo tempo, condiciona o encargo probatrio da
contraparte.22
ainda relevante atender ao princpio do queixoso, que exprime uma tendncia do
direito ou da distribuio do nus da prova, para favorecer a conservao de certo estado
jurdico em detrimento da sua alterao. Segundo PEDRO MRIAS, () Beckh parte da aco
que tenha por objecto uma pretenso (). Esta situao um estado possessrio () ,
19

Cfr. Nicols Cabezudo la regla de juicio de la carga de prueba y su inversin en el proceso civil, Revista
del poder judicial, Madrid, 3, poca n.52 (Quarto Trismestre 1998), pp. 259 e 260 [241-279]
20
Cfr. Nicols Cabezudo la regla de juicio de la carga de prueba y su inversin en el proceso civil, Revista
del poder judicial, Madrid, 3, poca n.52 (Quarto Trismestre 1998), p 261 [241-279]
21
Cfr. Nicols Cabezudo la regla de juicio de la carga de prueba y su inversin en el proceso civil, Revista
del poder judicial, Madrid, 3, poca n.52 (Quarto Trismestre 1998), p. 263 [241-279]
22
Cfr. Nicols Cabezudo, la regla de juicio de la carga de prueba y su inversin en el proceso civil, Revista
del poder judicial, Madrid, 3, poca n.52 (Quarto Trismestre 1998), p. 264 [241-279]

12

incluindo qualquer permisso cujo beneficirio esteja de facto em condies de exercer. ()


Se a tutela possessria fosse negada quando o possuidor no pudesse provar, em certo
momento, o bem fundado da sua posse, teramos uma disputa sem fim, contrria prpria
existncia de um ordenamento jurdico. () tem de ser o agressor o onerado com a
prova.23. Continua o mesmo autor Est sempre em causa saber qual das partes est na
aco como possuidor ou agressor em ateno ao direito que se discute..
ROSENBERG no contraria a ideia de tutela do estado possessrio, mas no a acolhe
por deixar por explicar muitos dos casos difceis, e no explicar o regime das normas
impeditivas. No entanto, a vantagem da teoria de BECKH, e que a coloca em segundo plano
face a ROSENBERG, o facto de se apresentar como um princpio sem ambio de solucionar
todos os problemas. Outros autores vem ainda o princpio do agressor como o motivo da
regulao legal do nus da prova24.
Ainda no que se refere distribuio do nus da prova numa ptica de manuteno do
status quo, a sua perturbao representa uma fraca justificao para prejudicar os autores
segundo KEVIN M. CLERMONT & EMILY SHERWIN 25.
Refere VAZ SERRA 26que a formulao de princpios gerais nesta matria difcil dada a
frequente complexidade das situaes sujeitas a deciso judicial. Por isso h quem entenda
dever renunciar-se formulao legal, confiando ao juiz a repartio do nus da prova, de
acordo com o que julgue razovel. Afigura-se todavia prefervel que a lei estabelea
princpios gerais orientadores, pois entregar a soluo ao arbtrio do juiz seria contrrio
segurana jurdica. Quando os princpios legais no resolvam o problema em alguma hiptese
concreta, a soluo caber ao juiz, de harmonia com a regra de que o preenchimento das
lacunas gerais compete ao julgador, como se fosse legislador e, adoptando a soluo mais
razovel.
III A INVERSO DO NUS DA PROVA: CONSIDERAES GERAIS
3.1 RAZES JUSTIFICATIVAS DA INVERSO
A inverso do nus da prova, que pode acontecer por se verificarem diversas causas que
se encontram discriminadas no art. 344 do CC, ocorre, umas vezes, porque a lei que cria
23

Cfr. Pedro Mrias, Por uma distribuio fundamentada do nus da prova, Lisboa: LEX, 2000, p. 107
Cfr. Pedro Mrias, Por uma distribuio fundamentada do nus da prova, Lisboa: LEX, 2000, p. 108
25
Cfr. Kevin M Clermont & Emily Sherwin, A comparative view of standards of proof, The american
journal of comparative law, v.50n.2(Spring2002), Berkeley p. 267 [243-276], there is no general reason to
prefer one side of civil litigation to the other. In criminal cases, a high standard of proof reflects the view that
punishment of innocent defendants is a heavy cost, one that outweighs the cost of letting some guilty defendants
go free. But in civil cases, harm to one party is as weighty as harm to the other () Disruption of the status quo
provides at best a weak justification for prejudicing plaintiffs. Indeed, because identifying the status quo is
notoriously difficult, that justification is almost weightless. ()..
26
Cfr. Vaz Serra, Provas: direito probatrio material, Lisboa, 1962, p. 63
24

13

presunes27, ou a lei que liberta o demandado do nus da prova relativamente a um facto,


sendo que noutras ainda, essa inverso resulta de conveno celebrada entre as partes. Pode
igualmente, neste contexto, verificar-se a situao alvo de estudo, em virtude de a parte
contrria, ter culposamente impossibilitado a prova a realizar pela parte onerada, quanto a
certo facto.28 Note-se, como referem PAOLO CENDON e PATRIZIA ZIVIZ29, que cada vez mais
se entende o conjunto de casos de inverso do nus da prova como todo um grupo, cuja
grande caracterstica a de todos os casos includos, visarem alterar a distribuio do nus
probatrio, em situaes em que, segundo a aplicao das regras gerais, o desfecho da aco
parecia predestinado. O art. 344n2 CC no excepo, pois requisito para a inverso do
nus da prova, que a parte no colaborante impossibilite a prova da pretenso da parte
onerada, pelo que tambm aqui o desfecho da aco estaria predeterminado.
Comum tambm a todos os casos de inverso a necessidade de apoio parte com
dificuldade no momento do julgamento, sendo a inverso introduzida para proporcionar maior
equilbrio ao processo30. Para os mesmos autores, tambm no se poder recorrer, para
justificar todos os casos de inverso do nus da prova, sua qualificao como mecanismo
atravs do qual se pretende colocar a prova a cargo da parte, em melhores condies para
fornec-la. Tal no daria conta do fenmeno no seu todo, dado que muitos so os casos em
que uma das partes apresenta maior proximidade com a prova, no obstante o nus probatrio
estar a cargo da outra31. Assim, em certos casos, o legislador poder querer atravs da
inverso, favorecer determinados interesses de vrios tipos, como a celeridade do processo e a
busca da verdade material.32
Neste contexto, RITA LYNCE DE FARIA33 divide as razes que justificam os casos em que
o legislador inverteu o nus da prova em dois grupos. No primeiro grupo, em razes de ordem
particular e tutela de certas situaes subjectivas, e no segundo grupo tm lugar, razes de
natureza pblica, visando-se o alcance de uma mais eficaz prossecuo da justia pela funo

27

As presunes judiciais so um fenmeno por trs do qual espreitam muitas armadilhas e perigos, no
entanto inevitvel, dada a tendncia do esprito humano para a economia em matria de pesquisa e consulta, cfr.
Giovani Verde; L'inversione degli oneri probatori nel processo, Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, Milano, a.46n.3 (Settembre1992),p. 720 [715-731]
28
Rui Rangel, O nus da prova no processo civil, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2006, p. 185
29
Cfr. Paolo Cendon et Patrizia Ziviz, L' inversione dell'onere della prova nel diritto civile, Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, a.46n.3(Settembre 1992), p. 763 [757-796]
30
Cfr. Paolo Cendon et Patrizia Ziviz, L' inversione dell'onere della prova nel diritto civile, Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, a.46n.3(Settembre 1992), p. 768 [757-796]
31
Cfr. Paolo Cendon et Patrizia Ziviz, L' inversione dell'onere della prova nel diritto civile, Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, a.46n.3(Settembre 1992), p. 767 e 768 [757-796]
32
Cfr. Paolo Cendon et Patrizia Ziviz, L' inversione dell'onere della prova nel diritto civile, Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, a.46n.3(Settembre 1992), p. 796 [757-796]
33
Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001 p. 59

14

judicial. Como motivos de ordem particular, destacou-se para o legislador, a grande


dificuldade para, de acordo com as regras gerais de repartio do nus da prova, a parte
onerada efectuar a prova de determinado facto, estando a sua realizao ao alcance da outra
parte no processo. Tal ocorre por exemplo quando os factos constitutivos do direito do autor
ou do ru sejam factos negativos. este o motivo que justifica o n1 do art. 343 do CC, assim
como algumas presunes de factos negativos.
No entanto, nem sempre se poder dizer que a prova dos factos negativos mais difcil
que a dos factos positivos, tudo dependendo do caso concreto e do facto a considerar34. So
explicveis pela dificuldade de prova, inverses como a do art. 799 do CC (a presuno de
culpa do devedor). Est em causa a prova por uma das partes, da existncia de um
determinado estado psicolgico da contraparte. Assim sendo, ser mais fcil para o ru,
provar que agiu sem culpa, do que ao autor provar o estado subjectivo daquele. O mesmo
motivo

fundamenta

outras

presunes

de

culpa,

nomeadamente

no

mbito

da

responsabilidade contratual como o caso dos arts. 491, 492 e 493 CC.
Na situao em anlise neste trabalho (art. 344, n 2 CC), a inverso do nus da prova
funciona como uma espcie de sano a aplicar a uma das partes, que atravs de conduta
culposa, impossibilita parte normalmente onerada, a prova a realizar. Como mais frente se
mostrar neste trabalho, a ratio legis desta inverso, passa tanto por fundamentos de natureza
particular, como por fundamentos de natureza pblica. Os primeiros justificam-se na medida
em que se considera que, de acordo com as regras da experincia, uma parte que impossibilita
outra a utilizao de determinado meio de prova, ter medo do resultado do mesmo, por lhe
ser desfavorvel. Tambm no seria justo que a parte onerada se visse impossibilitada de
provar a sua pretenso por facto que no lhe imputvel.
Por outro lado, os fundamentos de natureza pblica centram-se na necessidade de
assegurar um processo equitativo, em que as partes possam ter as devidas oportunidades para
fazer valer os seus direitos em juzo. Tal no seria possvel se fosse permitido que, sem
consequncias desfavorveis, uma das partes pudesse frustrar o recurso da outra, a meios de
prova essenciais. Est pois em causa o direito de acesso justia, constitucionalmente
consagrado, e concretizado, neste caso, na lei processual, por via do princpio da
cooperao35.
Assim sendo, a par com outros argumentos que sero desenvolvidos mais frente no
presente trabalho, considera-se que a sano da inverso do nus da prova, se aplicar no

34

Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001 p. 60
35
Veja-se arts. 266 e 519 ambos do CPC.

15

apenas, como defende alguma doutrina, em caso de dolo da parte no cooperante, mas
tambm em casos de negligncia ou culpa dos auxiliares. De facto, alm da situao
objectiva, em que a parte impossibilitada de provar a sua pretenso, se encontra, h ainda que
ponderar as razes de natureza pblica por trs do preceito em estudo. A necessidade de se
assegurar o acesso justia, faz com que, mesmo sobre a parte no onerada com a prova,
impendam dois deveres. Dever de colaborao, no impedindo contraparte o acesso a meios
de prova essenciais, e dever de diligenciar pela conservao de potenciais meios de prova.
No limite, defendendo a posio de FREDIE DIDIER, (que considera que do princpio da
cooperao se podero retirar consequncias directas, sem a necessidade de normas que o
concretizem) se a parte faltar ao cumprimento de tais deveres (de conservao dos meios de
prova), dever ser sancionada pela prtica de facto ilcito.
Noutros casos de inverso, pretende-se uma tutela da parte dbil na relao jurdica,
quer porque existe uma debilidade subjectiva de uma das partes que depende social ou
economicamente da outra, quer devido a uma debilidade objectiva de uma das partes, em
virtude da relao jurdica em que se encontra36. A debilidade subjectiva justifica princpios
como o favor laboratoris, que pode em certos casos conduzir inverso do nus da prova em
favor do trabalhador. Por seu turno, a existncia de um estado de debilidade objectiva pode
conduzir proteco do lesado numa aco de responsabilidade civil, parte objectivamente
mais dbil nesta relao jurdica.
Verifica-se ainda que certos casos de inverso do nus da prova so motivados pela
tutela de determinado estatuto, protegendo interesses privados. o que acontece com as
presunes em matria de posse (art. 1260 n2 CC), atravs das quais se pretende facilitar a
prova do respectivo estatuto e tambm alcanar objectivos relacionados com interesses
pblicos, como a simplificao das regras do comrcio e a manuteno da paz jurdica37.
Os interesses privados a salvaguardar com a inverso do nus da prova, podem ainda
referir-se tutela de certo estado jurdico. So disso exemplos: O caso da presuno legal de
paternidade, estabelecida em relao ao marido da me no perodo legal da concepo ou
nascimento (art. 1826 n1 do CC), e das presunes de paternidade consagradas pelo art.
1871 n1 CC.
Quanto aos motivos de ordem pblica, estes justificam-se pelo afastamento da
necessidade de prova de certos factos, marcada pela sua dificuldade. Tal reduz os custos
econmicos e temporais do processo, evitando a perda de tempo em mecanismos probatrios
36

Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001 p. 61
37
Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001 p. 51 e 52

16

dos quais no se retira qualquer concluso. Os mecanismos de inverso do nus da prova,


podem tambm conduzir a uma maior justia e aproximao da verdade material.38
MICHELE TARTUFO39 questiona se os mesmos mecanismos no podero direccionar o
processo para uma deciso, pouco apoiada pela realizao de uma investigao, que procure
apurar a verdade dos factos. Parece pois prefervel a este autor, uma deciso baseada na
verdade factual, por comparao a uma que se funde numa reconstruo falsa ou incompleta
dos factos.40
Tal reconstruo incompleta aconteceria por exemplo, se a modificao ou a inverso
do nus da prova, isentasse uma parte da prova de um facto positivo e atribusse outra parte
o nus de uma prova difcil ou impossvel, como a prova de um facto negativo indeterminado.
Quanto ao risco de perder a aco por falta de prova, este mecanismo no o distribuiria entre
as partes de forma residual, ou como ltimo recurso para a falta de prova. Ao contrrio, uma
parte ficaria privada da realizao da prova da sua pretenso ou defesa, excluindo-se a prova
real, e predeterminando-se a sucumbncia da parte onerada.
Assim, o facto de haver um critrio de deciso, para resolver casos de falta de prova,
no significa que o poder judicial no promova decises baseadas em provas factuais. Esses
critrios devem entrar em cena como um ltimo recurso, e no a priori, como regras que
podem predeterminar o desfecho da aco, ou a excluso de provas41.42
3.2. O ART. 344 DO CC, UMA ENUMERAO TAXATIVA
Segundo RITA LYNCE DE FARIA, a integrao do art. 344 n1 CC apenas pode ser feita
pela lei, quando esta crie outras situaes de inverso do nus da prova, alm dos restantes

38

Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001 p. 62
39
Cfr. Michele Tartufo, Presunzioni, inversioni, prova del fatto, Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, Milano, a.46n.3 (Settembre1992), p. 752 [733-761]
40
Ou segundo Giovani Verde, estes mecanismos de inverso do nus da prova mostram que a justia civil,
pelo menos no campo das situaes disponveis, se contenta com a mera prova dos fatos de acordo com
procedimentos formalizados de aquisio para o processo. Cfr. Giovani Verde; L'inversione degli oneri probatori
nel processo, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, a.46n.3 (Settembre1992), p. 727 [715731]
41
Cfr. Michele Tartufo, Presunzioni, inversioni, prova del fatto, Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, Milano, a.46n.3 (Settembre1992), p. 756 [733-761]
42
Cfr. Kevin M Clermont & Emily Sherwin, A comparative view of standards of proof, The american
journal of comparative law, v.50n.2(Spring2002), Berkeley p. 267 [243-276] Tambm numa tentativa de
explicar os mecanismos de inverso do nus da prova, Kevin M. Clermont & Emily Sherwin, The same high
standard, coupled with rules and presumptions that sometimes shift the burden of proof, permits the law to
choose between favouring defendants and favouring plaintiffs. The civil laws use of its high standard of proof to
influence the outcome of litigation might reflect a general hostility toward plaintiffs, who usually seem intent on
disrupting the status quo, or might reflect a specific substantive policy of imposing liability on defendants, who
could better shoulder the expense. Alternatively, on whomever the law imposes the burden, the high standard
might reflect a desire to deter litigation overall and thereby minimize, its associated public and private costs, or
might reflect the civil laws historical desire to constrain the judiciary.

17

casos de inverso enumerados.43 Para a mesma autora, esto fora do mbito residual deste art.
as situaes em que a lei estabelece como desnecessria, a actividade probatria de uma das
partes, dando o facto automaticamente como provado. Aqui, ao invs de uma inverso, o que
se verifica a no existncia do nus da prova e do risco de non liquet, pressuposto de
funcionamento das regras de distribuio do encargo probatrio.44
Cabe perguntar por que motivo o legislador previu a inverso do nus da prova
relativamente s aces de simples apreciao negativa, devido dificuldade de prova dos
factos negativos, e no o fez nas restantes situaes que exigem a prova deste tipo de factos.
No entanto, no obstante a dificuldade de prova dos factos negativos indeterminados, que
pode predeterminar o desfecho da aco e a incapacidade da parte fazer valer certos direitos, a
verdade que o legislador regulou expressamente a situao, remetendo o art. 344 CC para
todos os casos em que a lei o determine. Ora a lei nada diz a respeito destes factos.
Esta norma constitui uma excepo aos critrios consagrados no art. 342 CC. Desta
forma, a certeza e segurana do direito, ficariam lesadas se a doutrina e a jurisprudncia
livremente derrogassem a lei, na sua aplicao ao caso concreto, ou atravs de interpretaes
correctivas. Alm disso, o 343 do CC perderia o seu sentido til.
Vedada estaria igualmente a aplicao analgica dos preceitos que invertem o nus da
prova a outras situaes em que valha a ratio dos casos legalmente previstos. Primeiro por
no se estar perante um caso omisso, e em segundo lugar, porque a disposio do art. 344
constitui uma norma excepcional (no susceptvel de aplicao analgica por via do art. 11
do CC)45.
Recuando aos CPCs de 1939 e 1961, e analisando os preceitos nos mesmos
consagrados, sobre o nus da prova (os arts. 515 e 519 respectivamente), note-se que os
factos cuja prova incumbe, por via destas regras de repartio, quer ao autor quer ao ru, sono independentemente de constiturem factos positivos ou negativos. Assim o legislador ter
querido expressamente marcar a necessidade de prova dos factos negativos, afastando a
discusso sobre se estes tm de ser provados e a quem incumbe a prova.
Apesar de o art. 342 do CC no referir expressamente os factos negativos, este
entendimento unanime na doutrina, afastando-se o princpio negativa non sunt probanda,

43

Cfr. Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001 p. 53
44
Cfr. Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001 p. 54
45
Cfr. Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001 p. 66

18

segundo o qual os factos negativos no tm de ser provados.46 Poder-se-ia argumentar que


no obstante a dificuldade da prova, basta a sua suficincia para formar a convico do juiz,
para dar o facto como provado, no sendo necessria a certeza absoluta sobre a sua
verificao.
No entanto, a jurisprudncia j inverteu o nus da prova margem das situaes
previstas, de forma explcita e tambm indirectamente, atravs do uso de presunes judiciais.
Estas servem para a concluso sobre a veracidade ou falsidade dos factos, no para a inverso
do nus da prova47. Tambm MICHELE TARTUFO48 alerta para que, mesmo que o legislador
introduza regras de inverso, cuja justia questionvel, f-lo de forma geral e abstracta. J o
julgador, de forma hbil, pode tomar precaues de antemo, no que respeita avaliao das
provas no caso concreto, e atravs de presunes judiciais, inverter o nus da prova de forma
encoberta. Estas operaes so realizadas pelos juzes, caso a caso e no momento da deciso,
lesando assim o princpio da igualdade.
A modificao do nus probatrio pelo juiz torna evidente o risco de arbitrariedade e
manipulao. Tambm o facto de o juiz ter desencadeado a favor de uma parte, uma
presuno que inverta este nus, conduz a violaes sobre o direito de defesa e do
contraditrio.49
IV O ART. 344 N2: UM CASO DE INVERSO DO NUS DA PROVA
4.1 A RATIO LEGIS
Segundo o Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, processo n7371/2007-1,
relatado por MARIA ROSRIO BARBOSA, de 19-02-2008, a respeito do art. 344 n2 do CC, A
"inverso do nus da prova" surge, assim, como uma forma de sano civil, punitiva de uma
ilicitude civil, que, inclusive, pode revestir enquadramento penal, sob a tipificao dos crimes
de desobedincia ou de falsas declaraes.
Para fundamentar o princpio da inverso do nus da prova, no caso de no colaborao
de uma das partes, antes da sua consagrao legal no CC, VAZ SERRA50 recorria ao direito
alemo, quando refere a aplicao analgica dos arts. 427 e

444

do CPC alemo,

disposies semelhantes ao art. 553 do CPC de 1939.


46

Cfr. Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001 p. 66 e 67
47
Cfr. Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001 p. 69
48
Cfr. Michele Tartufo, Presunzioni, inversioni, prova del fatto, Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, Milano, a.46n.3 (Settembre1992), pp. 755 e 756 [733-761]
49
No mesmo sentido Giovani Verde; L'inversione degli oneri probatori nel processo, Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, Milano, a.46n.3 (Settembre1992), p. 725 [715-731]
50
Cfr. Vaz Serra, Provas : direito probatrio material, Lisboa, 1962, p. 100

19

Ora, o art. 553 do CPC de 1939 (e art. 549 do CPC de 1961), dispunha as
consequncias jurdicas para o caso de no colaborao da parte contrria, quando uma das
partes requisitasse um documento em poder daquela. Segundo esta disposio legal, se aps
notificao, a parte a quem o documento fora requisitado, no o juntasse, nem fizesse
qualquer declarao, ter-se-iam por exactos os factos que, por meio do documento, se
pretendiam provar. O mesmo se aplicaria se o notificado confessasse possuir o documento e
recusasse a sua juno, ou o notificado para a juno do documento, declarasse que este se
encontrava em certa localizao, ou em poder de terceiro, e tal no correspondesse verdade.
Para explicar a ratio do n 2 do art. 344 CC, tem interesse examinar a posio de VAZ
SERRA, ainda que anterior consagrao da referida norma legal. Assim, j antes da criao
deste preceito legal, se considerava a aplicao do princpio da inverso do nus da prova, se
esta fosse impossibilitada culposamente pela parte contrria.
Tal resultava em suma, de uma aplicao analgica do princpio consagrado no art. 553
do CPC de 1939, a propsito da recusa de apresentao de documentos. A sano para esta
recusa de colaborao, seria considerar os factos que se pretendiam provar, por meio do
documento recusado, como provados. No entanto, a no apresentao de documentos, era
tratada pelo art. 552 do CPC de 1939 (art. 548 do CPC de 1961), como um facto ilcito, pois
o detentor do documento tinha o dever de o apresentar. Observando a conduta do detentor do
documento, que recusava a sua apresentao, podia concluir-se que este receava o resultado
da prova.
No entanto, se a conduta do detentor do documento fosse apenas negligente ou fruto de
culpa dos auxiliares, tal justificao, apoiada na ideia de que a parte colaborante receava o
resultado da prova, no procederia. Devia ento fundar-se o princpio da inverso do nus da
prova, nos casos de no colaborao de uma das partes, no plano da razoabilidade e da justia.
Neste plano, no seria exigvel parte onerada com a prova do facto, o cumprimento do
respectivo nus.
Por outro lado, ainda nos casos em que a no colaborao da parte, se devesse a
negligncia ou culpa dos auxiliares, a assuno automtica dos factos como provados,
semelhana do consagrado no supra referido art. 553, consistiria na aplicao mecnica de
uma regra desadequada. Esta desadequao justificava-se na medida em que no se poderia
garantir, que a produo da prova impossibilitada, favorecesse a parte onerada. Assim a
inverso do nus da prova, era vista por VAZ SERRA, como uma soluo para equilibrar os
interesses em causa neste tipo de situaes.51 Tambm a jurisprudncia alem manifestou a

51

Cfr. Vaz Serra, Provas: direito probatrio material, Lisboa, 1962, pp.107 a 109

20

aplicao de tal princpio em casos anlogos. De acordo com VAZ SERRA52, a jurisprudncia
(portuguesa) tinha a inverso do nus da prova, ()como consequncia da violao de um
dever material de conservar o meio de prova. antes da consagrao legal do art. 344 CC
n2. Poderia igualmente a vigncia deste princpio apoiar-se na responsabilidade por actos
ilcitos, se o meio de prova fosse destrudo. A responsabilidade pela leso destes deveres
seria assim apreciada segundo o direito material.53
Para a jurisprudncia, e antes da consagrao legal deste princpio no art. 344 CC n2, a
inverso do nus da prova nestes casos, derivava do dever de indemnizao54. Mas esta
justificao no bastava, pois pressupunha que a prova, com a ajuda do meio em causa, seria
feita, o que no podia ser garantido. S assim se poderia assegurar a verificao do
pressuposto da responsabilidade civil, que se reporta produo de danos para a parte
originalmente onerada.
Tem assim de atender-se, no que ratio legis desta figura diz respeito, aos princpios
sobre repartio do nus da prova. VAZ SERRA55 cita, para justificar a considerao da
inverso do nus da prova, no caso de falta de colaborao da parte no onerada, os casos em
que a lei atende a que () s a uma das partes exigvel a prova () - o devedor tem de
provar a falta de culpa, porque o credor dificilmente pode fazer a prova da culpa do devedor
(); ora, isto vale tambm aqui, dado que os meios de prova so conservados para
esclarecer o caso e defender cada uma das partes contra a falta de prova.. Exemplo desta
situao (em que s a uma das partes exigvel a prova), seria igualmente a da aco de
simples apreciao negativa. Tal regime tem por base a excessiva onerosidade da imposio
ao autor, da prova da excluso de todas as causas de constituio possveis do direito do ru,
segundo o art. 343 CC. O que constituiria alis, prova de um facto negativo indeterminado,
impondo-se antes ao ru o encargo da prova dos factos constitutivos do seu direito.
Em todo o caso, a justificao com base nas regras de responsabilidade civil, para a
aplicao da inverso do nus da prova, no caso de no colaborao de uma das partes, perde
relevncia face actual consagrao legal, no CC.
Segundo VAZ SERRA, para fundamentar a inverso do nus da prova no caso em estudo,
no bastaria a ideia de que o adversrio tornou a prova impossvel por receio do resultado da
mesma.56 A no ser que se restringisse a inverso do nus da prova, ao caso de o adversrio
ter mostrado aquele receio. Esta restrio no parece aceitvel, pois mesmo que o adversrio

52

Cfr. Vaz Serra, Provas: direito probatrio material, Lisboa, 1962, p.101
53
Cfr. Vaz Serra, Provas: direito probatrio material, Lisboa, 1962, p. 101
54
Cfr. Vaz Serra, Provas: direito probatrio material, Lisboa, 1962, pp. 101 e 102
55
Cfr. Vaz Serra, Provas: direito probatrio material, Lisboa, 1962, p. 106
56
Cfr. Vaz Serra, Provas: direito probatrio material, Lisboa, 1962, pp. 106 e 107

21

tenha mostrado recear o resultado da prova, ter sido por culpa sua, que a parte onerada se
encontra numa situao de impossibilidade de produo da prova.
4.2 O REQUISITO DA CULPA
Nos termos dos preceitos legais actualmente vigentes, a fase da instruo da causa
decorre sob o signo da cooperao intersubjectiva, desde logo na relao entre as partes (art
266 n 1 do CPC). No caso de recusa de colaborao, se o recusante for parte, o tribunal
aprecia livremente o valor da recusa para efeitos probatrios, valendo a recusa como princpio
de prova (art 519 n1 do CPC, 2 parte, e 357 n 2 do CC). Em alternativa, se da recusa de
colaborao de uma das partes, resultar para a outra, a impossibilidade de produo da prova,
o Tribunal aplica a sano da inverso do nus da prova parte no colaborante.
Note-se que esta sano (do 344 n 2 CC) visa incorrer sobre quem viola o princpio da
cooperao, e no apenas sancionar aqueles que inviabilizaram um meio de prova, por recear
a sua produo. Da que tambm condutas negligentes possam ser sancionadas com esta
inverso.
No que mera negligncia diz respeito, existem opinies que sustentam que no se
justifica aqui a inverso do nus da prova, por constituir uma sano demasiado gravosa.
Todavia, h que atentar na posio de RUI RANGEL57, que sustenta que esta inverso se
justifica, em mais larga medida, para atenuar a situao de impossibilidade objectiva de
produo da prova, em que se encontra a parte onerada, privada do uso de certo meio de prova
da veracidade das suas alegaes.
Para este autor a conduta negligente ou dolosa do causador da impossibilidade da
produo da prova para a parte onerada, pouco relevante para justificar a opo do
legislador pela inverso do nus da prova. Tambm VAZ SERRA, como se viu no presente
estudo (p. 20, ttulo 4.1, prgf. 4), considera que a mera negligncia deve ser sancionada, indo
at mais longe, de forma a abranger o caso de culpa dos auxiliares.
RITA LYNCE DE FARIA58, por sua vez, tem outra maneira de compatibilizar os arts. 519,
n2 do CPC e 344, n2, CC. Constata que o art. 519, segunda parte do n2 do CPC, no deixa
espao til para a aplicao do n2 do art. 344 CC, ao estabelecer que, no caso de falta de
cooperao de uma das partes, o juiz deve apreciar livremente esta recusa para efeitos
probatrios. Tambm a aplicao do art. 344 n2 CC, impondo a inverso do nus da prova,

57

Rui Rangel, O nus da prova no processo civil, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2006, p. 187
Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001, pp. 51 e 52
58

22

no permitiria uma livre apreciao do julgador, pelo que se depreenderia uma


incompatibilidade entre ambos os preceitos.
Para os compatibilizar, a autora refere que quando o art. 519 n2 segunda parte do
CPC, preceitua como cominao para a recusa de colaborao, a livre apreciao desta atitude
para efeitos probatrios, esta recusa seria a da parte onerada com a prova daquele facto, no
se justificando uma inverso do nus da prova. Por outro lado, se a recusa de colaborao
proviesse da parte no onerada, dever-se-ia aplicar o n 2 do art. 344 CC, passando a ser
sobre esta que, que incorreria o nus da prova59.
J para MIGUEL TEIXEIRA

DE

SOUSA, antes da nova redaco do art. 519, n2 CPC,

enquanto a impossibilidade culposa de produo da prova para a parte onerada, deveria gerar
a inverso do nus da prova (art. 344 do CC); a violao do dever de colaborao, atravs da
sua recusa, deveria implicar outras consequncias (tambm referidas no art. 344 n2 segunda
parte do CC). o caso da multa, sem prejuzo dos meios coercivos que forem admissveis
(art. 519 n2 1 parte CPC e sobre a multa ver art. 102 do CCJ). Exemplos desses meios so
a apreenso do documento (art. 532 e 533 do CPC), o comparecimento da testemunha sob
custdia (art. 629 n3 do CPC), e a livre apreciao pelo Tribunal do valor da recusa, para
efeitos probatrios, art. 519 n2 CPC. Quanto no apresentao de documentos, teria de se
atender ao art. 529 do CPC e quanto recusa do depoimento, ao art. 357 n2 do CC,
segundo o qual esta valorada como princpio de prova.
Aquilo que anteriormente podia ser discutvel quanto recusa de colaborao de uma
das partes, para efeitos de inverso do nus da prova, hoje em dia deixou de o ser. A lei
consagrou o pensamento daqueles que entendiam que, mesmo no regime anterior, j era
possvel a recusa de colaborao conduzir inverso do nus da prova, ainda que a redaco
do art. 519 do CPC apenas referisse a apreciao livre da recusa pelo Tribunal, sem
expressamente remeter para o art. 344 n2 CC. Assim, MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA acabou
por reconhecer, para o caso de recusa de colaborao, a mesma cominao (inverso do nus
da prova). Tal deve-se ao facto de a nova redaco do art. 519 n2 do CPC ter vindo,
expressamente, consagrar a inverso do nus da prova neste caso, quando refere aqueles que
recusam a colaborao devida () sem prejuzo da inverso do nus da prova decorrente do
preceituado no art. 344 n2 do CC..
Outra dvida que se colocava no anterior regime prendia-se com a compatibilizao
entre o art. 344 n2 do CC e o 530 CPC j alterado. Em conformidade com a redaco do

59

Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001, p. 52

23

art. 530 CPC que foi revogada60 O notificado que haja possudo o documento no fica
inibido de provar que, sem intuito doloso, ele desapareceu ou foi destrudo. Ora no art. 344
n2 CC, estabelecida a inverso do nus da prova quando a parte contrria tiver
culposamente (com dolo ou mera culpa) impossibilitado a prova ao onerado, enquanto o art.
530 n2 do CPC estipulava que o regime de inverso do nus da prova era diferente
consoante o dolo ou mera culpa do notificado. O legislador, na actual redaco do n2 do art.
530 do CPC consagrou, em consonncia com o art. 344, n 2 CC que incumbe ao
notificado que haja possudo o documento e que pretenda eximir-se ao efeito previsto no n2
do art. 344 CC, demonstrar que, sem culpa, desapareceu ou foi destrudo. (sublinhado
nosso). Tal alterao legislativa indica igualmente que, para a aplicao da inverso do nus
da prova, nos casos do art. 344 n2 CC, se exige apenas a culpa numa ampla acepo,
incluindo quer as situaes de dolo, quer de negligncia, da parte no cooperante.
No regime actual do art. 530 CPC, a declarao do notificado de que no possui o
documento, afasta a valorao probatria do seu comportamento de no juno do mesmo,
no se aplicando, nem a livre apreciao (negativa) do comportamento omissivo, nos termos
do art. 519 n2 por remisso do art. 529 CPC; nem a inverso do nus da prova, a que se
reporta o n2 do art. 344 CC. No obstante, permanece reservada ao requerente da juno do
documento, a faculdade de provar no ser verdadeira a declarao do notificado. Tal regime
justifica-se pois de outro modo, o requerente poderia inventar a prova de documentos
inexistentes ou existentes em poder de terceiros, apenas com o objectivo de usufruir de
benefcio probatrio61.
Segundo LEBRE DE FREITAS62, a declarao expressa ou tcita do notificado quanto a ter
em seu poder um documento, () que alegadamente contenha o registo de factos a ele
desfavorveis, tem valor confessrio (art. 352 CC), constituindo prova plena ou sujeita a
livre apreciao do julgador nos termos do art. 358 CC.
A prova da prvia posse do documento, pelo notificado, pode fazer-se por qualquer
outro meio, presumindo-se que a situao se mantm data da notificao. Pode mesmo falar-

60

At ao DL 329-A/95, o n2 (redaco de 1967) no se contentava com a mera negligncia, exigindo dolo


(sem intuito doloso) para no se dar a iliso da presuno. parte notificada cabe, nos termos gerais provar a
sua falta de culpa, isto , a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior. A referncia ao art. 344/2 CC tambm
proveio do DL 329-A/95
61
Cfr. Lebre de Freitas, A Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II, 2
edio, Coimbra Editora, 2008, p. 465
62
Cfr. Lebre de Freitas, A Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II, 2
edio, Coimbra Editora, 2008, p. 466

24

se, de um nus de conservao do documento em caso de acto formal por disposio da lei ou
vontade das partes.63
Para impedir a inverso legal do nus da prova, necessrio ao notificado provar que,
sem culpa sua, ou seja por caso fortuito, o documento desapareceu ou foi destrudo, para ilidir
a presuno64 de que ele continua na sua posse. O julgador ir valorar negativamente a
conduta da parte que no prove a impossibilidade no culposa de apresentar o documento 65.
Alis, a no apresentao de documento em poder da parte contrria ter, na
generalidade dos casos, o efeito do art. 344/2 do CC, pois, desde que se trate de documento
nico e seja impossvel a sua reforma, o acto de ocultao tem o efeito de tornar impossvel a
prova do facto, por esse meio, parte com ela onerada.66
Um exemplo deste caso ser o do acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, Processo:
3861/2008-6, de 05-06-2008, relatado por FTIMA GALANTE, segundo o qual, por entender
que tais documentos eram essenciais para a prova de determinada matria, foi ordenada a
notificao da r, nos termos do art. 528 do CPC, para, em dez dias, juntar os ditos
documentos. A r limitou-se a requerer mais prazo para apresentar tais documentos, no
pondo em causa a sua existncia nem a sua essencialidade (designadamente por no atestarem
o circunstancialismo mencionado pelo autor na petio), no tendo juntado qualquer
documento.
No incio da sesso de audincia de julgamento, a r foi novamente advertida para a
juno, vindo afirmar que no tinha os documentos e que no tinha obrigao de os guardar.
A r/agravante sabia aquando da sua citao, que o autor tinha manifestado interesse na
juno de tais documentos. Alm disso, apesar de notificada para proceder juno, s por
insistncia do tribunal veio afirmar que os documentos tinham desaparecido.
Segundo o tribunal, a r/agravante admitiu ter possudo os documentos com o citado
teor (nomeadamente porque em prazo no veio alegar o contrrio) e no fez qualquer prova da
sua falta de culpa, dizendo apenas que no tinha a obrigao de os guardar. Ora se a parte
notificada admitir que possui o documento, mas mais tarde alegar que este foi destrudo ou
desapareceu sem culpa sua, cabe-lhe provar a sua falta de culpa para no ver invertido em seu
desfavor o nus da prova (530 , n2 CPC). E se a recusa de cooperao tiver tornado

63

Cfr. Lebre de Freitas, A Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II, 2
edio, Coimbra Editora, 2008, p. 466
64
Sem prejuzo da reforma do documento (art. 367 CC e 1069 e ss.).
65
Cfr. Lebre de Freitas, A Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II, 2
edio, Coimbra Editora, 2008, p. 466
66
Veja-se o acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, processo n 7371/2007-1, de 19-02-2008, relatado
por MARIA ROSRIO BARBOSA

25

impossvel a prova outra parte, sobre quem recaa o nus probatrio de certo facto, ocorre a
inverso do nus da prova, nos termos do artigo 344., n. 2, do Cdigo Civil.
O art. 528 CPC, como norma concretizadora do princpio da cooperao, visa a prova
de factos desfavorveis ao detentor do documento. Daqui se retira que o requerente no pode
obter o documento, pelo que, em princpio, tal no se aplicar a certides de documentos
autnticos, de que normalmente poder extrair-se outra certido, referindo-se sobretudo a
documentos particulares.67
J o art. 529 CPC reflecte que a no apresentao do documento d lugar, desde a
reviso de 1967, livre apreciao do comportamento omissivo para efeitos probatrios. A
norma est em consonncia com a do art. 357/2 CC, que sujeita livre apreciao judicial a
conduta omissiva da parte notificada para depor ou prestar informaes ou esclarecimentos.
Com o DL 329-A/95, o art. 529 passou a remeter para o disposto no art. 519/2.
Acentuou-se assim que, neste como nos outros casos de recusa expressa ou tcita de
colaborao no campo da prova, a parte no est apenas sujeita livre valorao do seu
comportamento, podendo a ocultao do documento tambm conduzir inverso do nus da
prova, nos termos do art. 344/2 CC.
4.3 O REQUISITO DA IMPOSSIBILIDADE DA PROVA
A impossibilidade deve aferir-se pela importncia do meio probatrio inviabilizado,
para provar um facto, que segundo RUI RANGEL68, dever ser decisivo (facto principal). No
faz sentido penalizar a parte no colaborante, se o meio por esta inviabilizado no for de
importncia decisiva para o apuramento de facto principal, e portanto para o desfecho da
aco.
Ora atente-se na inverso do nus da prova, contemplada no art. 344 n 2 CC, como
sano para a falta de cooperao. Se considerarmos, como parte da jurisprudncia, a
interpretao do art. 519n2 do CPC, no sentido de tambm s partes, poderem ser aplicadas
outras sanes como a multa, compreende-se que a inverso do nus da prova fique reservada
para casos em que se d apenas a impossibilidade de produo da prova para a parte onerada,
at por uma questo de aplicao do princpio da proporcionalidade.

67

Cfr. Lebre de Freitas, A. Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II, 2
edio, Coimbra Editora, 2008, p. 463
68
Cfr. Rui Rangel, O nus da prova no processo civil, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2006, p. 191

26

Alguma jurisprudncia tem-se orientado no sentido de admitir a inverso do nus da


prova, nos termos do art. 344 n2 CC, no apenas quando a prova seja impossvel para a parte
onerada, mas tambm quando esta se torne muito difcil69.
Porm, esta posio no de acolher como regra geral, refere RUI RANGEL70, dado
que() o primeiro sentimento que existe com qualquer das partes, nomeadamente em peas
complexas, de dificuldade na produo de prova e da insuficincia desta para convencer o
julgador. Alm disso, nada na lei permite a aplicao sem mais deste princpio, constituindo
a inverso do nus da prova regra excepcional, apenas para os casos legalmente previstos, e
no susceptvel de aplicao analgica (art. 11 CC). Ora o caso de inverso do nus
probatrio do art 344 n2 CC, est expressamente previsto na lei apenas para os casos de
impossibilidade e no de dificuldade de produo da prova. A letra da lei clara neste ponto.
Atente-se ainda que j neste trabalho, sob o ttulo que se refere enumerao taxativa
do nus da prova (prgfs. 7 e 8, p. 19), foram abordados os perigos de uma inverso
jurisprudencial ou doutrinria do nus da prova

71

, nomeadamente a descaracterizao do

papel do julgador com prejuzo para a segurana do Direito. Note-se tambm que o art, 342
do CC, est elaborado de forma a abarcar estas situaes, atenuando dificuldades em caso de
dvida. Haver igualmente que ter em conta, a necessidade de recurso ao princpio da
proporcionalidade para ponderar a aplicao de uma sano gravosa, como a inverso do nus
da prova nos termos do art. 344 n2 CC. Da que se exija na lei, a impossibilidade de prova e
no a mera dificuldade.
Neste sentido, atente-se o acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, Processo n
3861/2008-6, de 05-06-2008, relatado por FTIMA GALANTE, segundo o qual, Importa
tambm ter presente que o disposto no art. 519, n 1, como enunciao de um princpio
geral, que , est tambm ele sujeito ao princpio da proporcionalidade, tambm chamado
princpio da proibio do excesso, o qual se desdobra, por seu turno, em trs subprincpios:
a) princpio da adequao, ou princpio da idoneidade; b) princpio da exigibilidade
(tambm chamado da necessidade ou da indispensabilidade), ou seja, as medidas restritivas
previstas na lei devem revelar-se necessrias, porque os fins visados na lei no podiam ser
obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos liberdades e garantias; c) princpio
da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os
fins obtidos devem situar-se numa justa medida, impedindo-se a adopo de medidas
legais restritivas desproporcionadas, excessivas em relao aos fins obtidos.
69

Ac. R. P. de 18/5/1978 in C.J. 78, 3, pg. 847; Ac. R.P. de 9/10/1979 in C.J. 79, 4, pg. 1276; e Ac. STJ
de 17/2/1983 in BMJ 324, p. 584
70
Rui Rangel, O nus da prova no processo civil, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2006, p. 192
71
Rui Rangel, O nus da prova no processo civil, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2006, p. 192

27

Acrescenta ainda, esta deciso, que h que ponderar () a indispensabilidade ou no


dos documentos em causa para a apreciao do pedido, pois que se a recusa no implicar a
impossibilidade de o onerado provar facto absolutamente essencial aco ou defesa,
dever o tribunal apreciar livremente o valor probatrio da recusa (nomeadamente, dela
inferindo que a parte, ao menos no plano subjectivo, receava seriamente o resultado daquela
diligncia instrutria)()s a impossibilidade de prova dos factos pela parte com ele
onerada, determina a sua inverso nos termos do art. 344, n 2, do C. Civil.72
Ainda a propsito da impossibilidade de produo de prova por culpa da contraparte,
RITA LYNCE DE FARIA73 critica a posio de RUI RANGEL, quando este defende ser necessrio
que o meio probatrio inviabilizado seja o nico possvel para alcanar a prova. RUI RANGEL
considera que se a prova do facto for feita por um conjunto de meios de prova, deixamos de
estar no domnio da impossibilidade, passando para a mera dificuldade, o que no pode ter-se
por relevante para efeitos de operar a inverso do nus da prova, segundo a regra ditada pelo
art. 344 n2 do CC.
Para justificar a sua posio, RITA LYNCE

DE

FARIA refere, em primeiro lugar, que

concorda com RUI RANGEL a respeito da exigncia, para que se d a inverso do nus da
prova, da impossibilidade de produo de prova para a parte onerada, no sendo para o efeito
suficiente a sua mera dificuldade. No entanto considera excessivo que perante um conjunto de
meios, para a prova do mesmo facto, a impossibilidade de um deles, no possa gerar
impossibilidade da prova. A autora alerta para que pode dar-se o caso de a prova apenas poder
ser conseguida atravs de um conjunto de meios, levando a ausncia de um deles,
impossibilidade da sua produo.
De facto, a impossibilidade de recurso a um meio de prova (dos diversos meios de
prova em conjunto), pode no ser decisiva para efeitos de tornar impossvel a prova de
determinada pretenso em juzo, considerando a possibilidade de recorrer aos restantes.
Todavia, acompanhando a posio de RITA LYNCE DE FARIA, e dependendo do caso concreto,
apesar de um facto poder ser provado por outros meios de prova, pode suceder que o meio
cuja produo em juzo foi impossibilitada tivesse grande relevncia. Muitas vezes a
apresentao de diferentes meios de prova, pode ser decisiva para o juiz e determinante para a
formao da sua convico, ainda que juntos aos autos pela mesma parte, para prova de um
mesmo facto.

72

Neste sentido, veja-se o Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, Processo n 4258/07.6TVLSB.L1-6,


de 03-12-2009, relatado por FTIMA GALANTE
73
Crf. Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001, p. 50, nota de rodap 159

28

Daqui se infere que o que realmente decisivo, que se trate de um meio probatrio
com especial fiabilidade e relevncia, devendo o julgador avaliar a sua potencialidade para
revelar a verdade material, atravs de uma apreciao casustica. Em suma, o julgador dever
avaliar a utilidade da prova segundo o conceito de utilidade de EDUARDO CAMBI: () a
utilidade est relacionada com o benefcio que o meio de prova, que a parte pretende valerse, possa vir a ter no conjunto dos demais meios de prova, devendo-se questionar se ele pode
ou no auxiliar o juiz no julgamento da causa.74.
Aplicando o art. 519 CPC, veja-se a posio de LEBRE

DE

FREITAS75, para quem o

comportamento da parte no colaborante pode determinar, segundo o art. 344/2 CC, a


inverso do nus da prova, quando a sua atitude impossibilite a prova do facto, a cargo da
contraparte, por no ser possvel consegui-la com outros meios de prova, j por a lei o
impedir (exs.: art. 313/1 CC; art. 364 CC), j por concretamente no bastarem para tanto
os outros meios produzidos (por exemplo a destruio, pelo condutor do automvel, logo
aps o acidente, dos indcios da sua culpa no acidente de viao, o obstculo eficaz erguido
deslocao a tribunal de testemunha da parte contrria ou a no apresentao de um
documento na posse da parte pode, se outra prova dos factos em causa no existir, ou
existindo, for insuficiente , dar lugar inverso do nus da prova, que ficar a cargo da
parte no cooperante) (sublinhado nosso). Parece aqui que LEBRE DE FREITAS apresenta uma
concepo mais ampla76 que RUI RANGEL e LOPES

DO

REGO no que se refere

impossibilidade de prova.
Segundo este ltimo autor77, Se a recusa tiver tonado impossvel a prova outra
parte, sobre quem recaia o nus probatrio de certo facto (v.g. a diligncia probatria
culposamente frustrada recaa sobre matria de facto absolutamente essencial, que s podia
ser demonstrada por esse meio j que o onerado no dispe de outros meios de prova que,
em concreto, demonstrem o facto)()(Sublinhado nosso).
Assim, tanto RUI RANGEL como LOPES DO REGO parecem considerar que, para que haja
impossibilidade de prova para a parte onerada, necessrio que a mesma no tenha
apresentado outros meios de prova, susceptveis de provar facto essencial (para a procedncia
da aco ou da defesa).
74

Cfr. Eduardo Cambi, O direito prova no processo civil, Revista da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paran, Curitiba, a.32v.34 (2000), p.156 [143-159]
75
Lebre de Freitas, A. Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II, 2 edio,
Coimbra Editora, 2008, p. 440
76
Tambm no sentido desta concepo parece ir o acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, processo n
4258/07.6TVLSB.L1-6, de 03-12-2009, relatado por FTIMA GALANTE, ao referir que (). Se outra prova dos
factos em causa no existir ou, existindo, for insuficiente, a recusa pode dar lugar inverso do nus da prova
(sublinhado nosso).
77
Cfr. Lopes do Rego, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2004, p.
455

29

J LEBRE

DE

FREITAS refere que tal impossibilidade se pode aferir por concretamente

no bastarem para a prova, outros meios produzidos, exemplificando seguidamente com o


caso de no existir outra prova (concordando neste ponto com RUI RANGEL e LOPES

DO

REGO), ou existindo ser insuficiente (aqui discorda dos dois autores). Assim, embora em
abstracto a parte possa elencar diversos meios de prova para determinado facto, em concreto
pode constatar-se que tais meios so insuficientes, dada por exemplo a falibilidade da prova
testemunhal, aliada pouca credibilidade ou conhecimento por parte das testemunhas in casu
apresentadas pela parte, quanto ao facto que se pretende provar.
A concepo de RUI RANGEL pode vir a revelar-se demasiado restritiva. Veja-se a
hiptese de os restantes meios de prova de um determinado facto, serem pouco teis
descoberta da verdade, em comparao com o meio de prova inviabilizado culposamente pela
contraparte. Neste caso ver-se-ia justificada a inverso do nus da prova nos termos do art.
344 n2 CC, no se podendo considerar esta sano excessiva.
A interpretao de LEBRE DE FREITAS e RITA LYNCE DE FARIA, pode concorrer para a
concretizao do princpio da cooperao, maximizando a sua efectividade, e indo ao
encontro do esprito da lei, razo pela qual se adopta esta a posio. Procedendo deste modo,
obtm-se um melhor contributo para a efectivao do princpio da cooperao, atravs do
eficaz sancionamento de comportamentos com ele desconformes. Alm disso, no se pode
considerar que tal interpretao ofenda o princpio da proporcionalidade, pois exige-se que o
meio de prova em causa se reporte a um facto principal e haja efectivamente uma
impossibilidade de prova para a parte onerada. Tambm no se pode pensar que aquela
interpretao ofenda a segurana jurdica, no se considerando sequer a necessidade de
recurso a uma interpretao extensiva, pois tal pensamento cabe no sentido da letra da lei.
Quanto recusa da parte em prestar a adequada colaborao com a administrao da
justia, RUI RANGEL acompanha LOPES

DO

REGO a propsito da relevncia dos exames de

sangue nas aces de investigao da paternidade. Entende LOPES DO REGO, que o art. 344
n2 do CC se aplica aos casos em que se verifica uma frustrao culposa de um () meio de
prova de especial relevncia, de um meio de prova que seja absolutamente necessrio, no
bastando que seja, apenas til e conveniente78.
Acrescenta ainda este autor, que a realizao coerciva do exame de sangue no constitui
um dos meios coercivos possveis a que alude o art. 519 CPC, pois se a recolha de sangue
para realizao do exame necessrio ao apuramento da paternidade, for feita por via da fora,
tal incompatvel com os direitos fundamentais do ru. Segundo Rui Rangel: () mais

78

Rui Rangel, O nus da prova no processo civil, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2006, p. 188

30

equilibrado e o bom senso aconselha o caminho da presuno de paternidade daquele que,


de forma injustificada e, portanto ilegtima, se recusa efectividade do exame.79
Acompanhando ainda LOPES DO REGO, considera RUI RANGEL80 que o art. 344 n2 CC
aplicvel a estes casos, pois ao inviabilizar culposamente a realizao do exame de sangue,
o pretenso pai tornaria impossvel ao autor a prova da procriao biolgica. Passava ento o
ru a estar onerado com a prova de que no era pai do autor.
A recusa do investigado em submeter-se aos exames hematolgicos, considerada
ilegtima por ser o nico meio de prova passvel de demonstrar, com idoneidade, o vnculo
biolgico de paternidade, situando-se num patamar superior ao da prova testemunhal, de
natureza mais duvidosa.
Daqui resultaria que a recusa ilegtima de colaborao, da parte investigada pode
conduzir o tribunal a uma de duas atitudes. Ou leva o tribunal a considerar suficientes os
elementos do processo, para estabelecer ou no o vnculo de paternidade, avaliando
livremente a recusa. Ou, por outro lado, conduz o tribunal a considerar os elementos do
processo insuficientes para verificar da existncia ou falta do vnculo de paternidade. Neste
ltimo caso, aplica-se a inverso do nus da prova, que passa a impender sobre a parte
originalmente no onerada, o investigado (519 n2 do CPC). No se considera que em caso
de recusa culposa do ru, de submisso ao exame, se deva avaliar livremente tal recusa para
efeitos probatrios, embora parte da jurisprudncia o defenda. Para justificar tal posio
remete-se para o captulo do presente trabalho Estudo jurisprudencial, com o subttulo Exame
Hematolgico.
4.4 CUMULAO DAS SANES COM EFEITOS PROBATRIOS E OUTRAS
O CPC consagra ainda a pena de multa como sano cumulvel com a inverso ou livre
apreciao da prova, para a falta de cooperao da contraparte, o que resulta da conjugao
dos arts. 344 n2, do CC com os arts. 537 e 519, n 2 do CPC. De facto, relativamente
condenao em multa, importa notar que a omisso grave e reiterada do cumprimento, por
alguma das partes, do dever de cooperao, poder implicar a respectiva condenao como
litigante de m f, ao abrigo da al. c) do n2 do art. 456 do CPC
Na anlise deste preceito (344 n2 CC), h que atender ao elemento sistemtico,
merecendo especial ateno o art.519 n2 CPC. Como j se referiu neste trabalho (4.2 O
requisito da culpa, prgf. 8, p. 23), no n2 do art. 519 CPC, foi substitudo, data da reviso
de 1967, o segmento consideram-se provados os factos que se pretendia averiguar (j
79
80

Rui Rangel, O nus da prova no processo civil, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2006, p. 189
Rui Rangel, O nus da prova no processo civil, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2006, p. 189

31

assim se dizia no CPC de 1939, art. 524), por o tribunal apreciar livremente o valor da
mesma para efeitos probatrios e aditado, pelo DL 329-A/95, o segmento sem prejuzo da
inverso do nus da prova decorrente do preceituado no n2 do art. 344 do Cdigo Civil.
Para LEBRE

DE

FREITAS81, estas alteraes esclarecem que a livre apreciao probatria do

comportamento de recusa, no afasta a consequncia da inverso do nus da prova, quando


esta for impossibilitada. No caso de mera dificuldade criada pela contraparte, na produo de
prova pela parte onerada, tambm para este autor, a consequncia a aplicar ser, de acordo
com o n2 do art. 519 CPC, a livre apreciao para efeitos probatrios.
parte ou ao terceiro que viole o dever de colaborao ()ser aplicada multa, nos
termos do art. 27 RegCustas, sem prejuzo da utilizao dos meios de coaco que visem
obter a colaborao recusada (veja-se por exemplo os arts. 532, 537 e 629/4).82 No
por isso hoje defensvel, segundo LEBRE

DE

FREITAS83, que a multa s seja aplicvel a

terceiros, enquanto a parte s pode ficar sujeita a consequncias probatrias. Neste sentido,
porm, julgou o tribunal em alguns acrdos. Alm de que neste sentido, dispunha o CPC de
1939 (se se recusarem, sero condenados em multa, sendo terceiros (); se o recusante for
parte considerar-se-o provados os factos que se pretendia averiguar). Extrai-se da
diferente redaco do CPC de 1961, que assim deixou de ser84. Tambm LOPES

DO

REGO

considera cumulveis as sanes de multa e, caso se trate de parte no cooperante, as relativas


a efeitos probatrios.85
Alm da presuno de culpa estatuda no n2 do art. 530 CPC, quanto ao notificado que
haja possudo o documento, a no apresentao deste d ainda lugar condenao em multa e
pode dar lugar a meios coercitivos (arts. 519/2 e 537 CPC), nomeadamente o da sano
pecuniria compulsria (art. 829-A CC).
Ora, se o art. 537 CPC prev a sano de multa para a recusa de colaborao, no que
diz respeito requisio de documentos, no se compreende que, para os restantes meios de
prova, no haja essa cumulao entre efeitos probatrios e outras sanes, tratando-se de

81

Lebre de Freitas, A. Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II, 2 edio,
Coimbra Editora, 2008, p. 439
82
Lebre de Freitas, A. Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II, 2 edio,
Coimbra Editora, 2008, p. 440
83
Lebre de Freitas, A. Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II, 2 edio,
Coimbra Editora, 2008, p. 440
84
Lebre de Freitas, A. Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II, 2 edio,
Coimbra Editora, 2008, p. 440
85
() para alm da condenao em multa, se o e exame se considerava absolutamente essencial
determinao da filiao biolgica implicando consequentemente, a recusa do pretenso pai a verdadeira a
verdadeira impossibilidade de o autor fazer prova da invocada filiao biolgica () dever aplicar-se o
preceituado no n2 do art. 344 do CC, presumindo-se a paternidade e passando a incumbir ao recusante o nus
de criar dvidas srias sobre ela (art. 1871 n2 CC), cfr. Lopes do Rego, Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, vol. I, 2 ed., Almedina,Coimbra, 2004, p. 454

32

conduta das partes, dado que o art. 529 CPC, remete para os efeitos probatrios do art. 519
n 2 CPC. Note-se que o art. 537 CPC refere-se, no que respeita multa e outros meios
coercitivos, tanto a terceiros como s partes, pelo que no se v motivo para que se defenda,
como em alguns acrdos sucede, que no deve dar-se a cumulao de sanes no que
respeita parte no cooperante. Segundo tais opinies, seriam aplicadas s partes, somente as
sanes relativas a efeitos probatrios, sendo as outras, como a multa reservadas a terceiros.
Segundo LEBRE DE FREITAS86, a remisso do art. 529 para o n2 do art. 519 no exclui
a aplicao do n3 do mesmo art. (recusa legtima de cooperao), Veja-se o art. 533 CPC.
V O ART. 344 N2 DO CC E O PRINCPIO DA COOPERAO
Alm de se reflectir no princpio da precluso, a auto-responsabilidade das partes pode
igualmente traduzir-se na inverso do nus da prova no caso do art. 344 n 2 CC, dando-se a
aplicao de consequncias probatrias desfavorveis da omisso, por via da formao da
convico judicial, remetendo tambm a lei, no art. 519 n 2 CPC e 357 n 1 CC, para o
julgador, a livre apreciao do comportamento omissivo da parte, que, notificada para depor
ou prestar esclarecimentos ()87, por exemplo, no o faz ou recusa-se a faz-lo.
Segundo LOPES DO REGO88 a consagrao do princpio da cooperao no significa o
apagamento do litgio ou controvrsia () implica apenas ter presente que s partes, ()
no lcito obviar a que o processo consiga alcanar e realizar a sua funo substancial e
essencial de justa composio da lide num prazo razovel.(). Desta forma, a recusa de
colaborao e a apreciao dessa recusa, para efeitos probatrios e potencial inverso do nus
da prova (art. 519 n2 CPC), visam evitar uma deciso de non liquet, ou que possa inverter o
sentido da deciso.
As regras de repartio do nus da prova so atenuadas pelo dever de colaborao
imposto s partes no processo, na procura de uma verdade material e no meramente formal.
Em virtude deste princpio permite-se, por exemplo, ao julgador, que numa situao de non
liquet, no momento do julgamento da matria de facto, regresse sala de audincias para
ouvir as pessoas que entender e ordenar as diligncias necessrias (art. 653, n1 segunda
parte do CPC), podendo o recurso s regras de repartio do nus da prova, ficar protelado
para um momento posterior.

86

Cfr. Lebre de Freitas, A Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II 2
edio, Coimbra Editora, 2008, p. 464
87
Cfr. Lebre de Freitas, Introduo ao processo civil: conceito e princpios gerais luz do cdigo revisto, 2
ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2006, p. 161
88
Cfr. Lopes do Rego, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2004, p.
265

33

Segundo RUI RANGEL89 () frequente o juiz () ficar sem saber se o facto em


questo ocorreu. E esta situao ocorre muitas vezes porquanto as partes fazem tbua rasa
do princpio da cooperao, recorrendo m-f, complexidade dos articulados e no
apresentando matria de facto suficiente que permita conhecer a fundo as suas pretenses,
no abrindo o jogo, recorrendo por vezes apresentao de provas em ltima instncia, para
tirarem benefcio do efeito surpresa.. assim para assegurar o princpio da cooperao,
que surgem normas como o art. 344 n2 CC, que visam a imposio de sanes ou de meios
coercitivos a terceiros ou s partes, que no prestem a colaborao devida.
Neste sentido, ao observar a doutrina portuguesa, h que distinguir diversas apreciaes
sobre o princpio da cooperao. Para MIGUEL TEIXEIRA

DE

SOUSA, este destina-se a

transformar o processo numa comunidade de trabalho e a responsabilizar, quer o tribunal,


quer as partes, atravs de mecanismos como a condenao em multa por litigncia de m f, e
a aplicao de sanes com efeitos probatrios. O dever de cooperao das partes estende-se
assim ao direito probatrio, o que se demostra atravs do n 1 do art. 519 n1 do CP, que
consagra o dever de colaborao das partes para a descoberta da verdade, vinculando tambm
a parte que no est onerada com a prova.90
Assim, h que ter presente que o dever de colaborao independente das regras de
repartio do nus da prova (arts. 342 a 345 CC). O princpio da cooperao gera, para
MIGUEL TEIXEIRA

DE

SOUSA, vrios poderes-deveres para o rgo jurisdicional: dever de

esclarecimento, dever de consulta, dever de preveno e dever de auxlio91. Para o presente


estudo importa ter em conta o dever de consulta, no podendo o magistrado decidir com base
em questo de facto ou de direito sobre a qual as partes no tenham sido intimadas a
manifestar-se, sujeitando-a a contraditrio de forma a evitar as decises surpresa92.
Da a necessidade de o tribunal alertar a parte, ao notific-la para juno de determinado
meio de prova, para que esta juno requerida sob pena de possvel inverso do nus da
prova, nos termos do art. 344, n2 CC. Se tal advertncia no tiver sido feita, o tribunal no
poder aplicar esta sano mais tarde. Daqui se depreende que a concretizao do princpio da
cooperao tambm uma concretizao do princpio do contraditrio, que assegura aos
litigantes o poder de influenciar a soluo da questo controversa93. A cargo do tribunal est
89

Cfr. Rui Rangel, O nus da prova no processo civil, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2006, p. 103
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer Portugal, 2010, pp. 14 e 15
91
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer Portugal, 2010, p 15 (para mais desenvolvimentos veja-se pp. 15 e ss.)
92
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer Portugal, 2010, pp. 17 e 18
93
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer Portugal, 2010, p. 18
90

34

ainda o dever de auxlio das partes, na superao das eventuais dificuldades ao exerccio de
direitos, faculdades, ou no cumprimento de nus e deveres processuais, cabendo ao juiz a
remoo de obstculos como ocorre nos casos dos arts. 266, 4, 519-A, 1, 837, 1 e 535
todos do CPC.
TEIXEIRA

DE

SOUSA refere igualmente as consequncias do desrespeito s regras que

concretizem o princpio da cooperao94. Exige este autor a concretizao do princpio por


regras especficas, como o caso do art. 519 n2 CPC e 344 n2 CC, no admitindo a eficcia
directa do principio da cooperao, sem a interposio de normas concretizadoras. Tambm
PAULA COSTA

SILVA no admite a aplicao directa do princpio da cooperao que

dependeria de manifestaes tpicas do legislador que concretizassem o seu contedo.95,


devendo a aplicao deste mesmo princpio ser antes indirecta.
Note-se que quanto ao art. 456 CPC n2 al.c), no que se refere especificidade desta
previso normativa, que exige a omisso dolosa ou negligente de forma grosseira, a autora
enfatiza que tal conduta deve ser grave para ser qualificada como ilcita. No basta, assim,
que haja uma omisso96, para que a parte seja condenada em multa por litigncia de m f.
Segundo esta autora, estando a cooperao direccionada justa composio do litgio,
nos termos do art. 266 CPC, ser qualificada como grave, a conduta ilcita que gere uma
deciso que no justa, que no to justa como devia ser, ou no caso de a deciso justa ter
sido obtida com menor grau de eficcia e num espao de tempo mais alongado97. Note-se que,
como refere EDUARDO CAMBI98, O tempo no processo um nus, que deve ser distribudo
igualmente entre as partes (). No resta dvida que a justia tardia nada mais do que
uma forma de denegao da prpria justia() . Tambm LEBRE DE FREITAS identifica uma
vertente material do princpio da cooperao, que aponta para a descoberta da verdade, e uma
vertente formal que visa evitar dilaes indevidas justa composio do litgio99.
Da dimenso material do litgio faz parte o art. 529 n1 CPC, que consagra o dever de
colaborao da parte e do terceiro para a descoberta da verdade. Como concretizao do
aspecto formal do princpio da colaborao, LEBRE DE FREITAS aponta o 266 n 4 CPC. Este

94

Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer Portugal, 2010, p. 21
95
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, p. 25
96
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, pp. 27 e 28
97
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, p. 28
98
Cfr. Eduardo Cambi, O direito prova no processo civil, Revista da Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Paran, Curitiba, a.32v.34 (2000), p. 154 [143-159]
99
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, pp. 28 e 29

35

determina que sempre que alguma das partes alegue justificadamente, dificuldade sria em
obter documento ou informao que condicione o eficaz exerccio de faculdade, ou o
cumprimento de nus, ou dever processual, deve o juiz, sempre que possvel, providenciar
pela remoo do obstculo100. Tambm este autor examina o princpio da cooperao apenas
atravs de regras especficas do CPC, no retirando do art. 266 CPC consequncias
autnomas.101
Segundo FREDIE DIDIER e contra a maioria da doutrina portuguesa, () o princpio da
cooperao fim que se deve buscar inclusive por meios atpicos, desde que conformes ao
sistema jurdico., no sendo a inexistncia de regras que definam o contedo do princpio,
obstculo sua efectivao. H no entanto normas, como as em estudo (particularmente art.
344 n 2 CC e art. 519 CPC), que delimitam a arbitrariedade do julgador na soluo do caso
que lhe submetido, e ilustram casos em que ocorre a eficcia indirecta deste princpio102. De
acordo com o mesmo autor, o princpio da cooperao deve ser visto como um subprincpio
do devido processo legal e do princpio da boa f processual, que passam pela efectivao de
um processo marcado pela cooperao103. Regras como as em estudo, exercem uma funo
definitria dos princpios, delimitando o comportamento a adoptar para a realizao de
finalidades impostas pelos princpios jurdicos.
Os princpios ainda exercem face s normas menos amplas, uma funo
interpretativa104, no se admitindo igualmente uma interpretao normativa que v contra o
fim visado pelo princpio da cooperao105, que apresenta uma funo bloqueadora para a
no aplicao de normas que contrariem a finalidade deste princpio.
No caso do art. 344 n2 CC, o que aqui encontramos um texto normativo tpico e
fechado, que se deve aplicar segundo o mtodo de subsuno do facto ao enunciado
normativo, tendo o legislador fixado determinados critrios para a aplicao de uma sano, a
inverso do nus da prova. Apresenta-se desta forma como necessria, a existncia de uma
conduta culposa que impossibilite a produo de prova da pretenso da parte onerada106. Caso

100

Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, pp. 30 e 31
101
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, p. 31
102
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, pp. 51 a 53
103
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, pp. 53 e 53
104
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, p. 54
105
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, p. 55
106
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, p. 59 e nota de rodap 93

36

contrrio, no se verificando a impossibilidade da prova para a parte onerada, dar-se- apenas


a livre apreciao do julgador nos termos do art. 519 n2 CPC.
Ainda de acordo com FREDIE DIDIER107, () as consequncias normativas para o
desrespeito ao princpio da cooperao no precisam ser tpicas: pode-se construir o efeito
jurdico mais adequado ao caso concreto. A infraco ao princpio da cooperao pode
gerar invalidade do ato processual, precluso de um poder processual () dever de
indemnizar (se a infraco vier acompanhada de um dano), direito a tutela inibitria, sano
disciplinar etc...
A constitucionalizao do direito processual tem-se revelado um fenmeno
bidimensional, caracterizando-se pela incorporao, nos textos constitucionais, de normas
processuais, e passando a doutrina () a examinar as normas processuais
infraconstitucionais como concretizadoras das disposies constitucionais ()108. O
princpio da cooperao uma norma definidora do processo equitativo portugus garantido
pelo n4 do art. 20 da CRP, servindo para que se obtenha, com brevidade e eficcia a justa
composio do litgio109. Por outro lado, os sujeitos devem comportar-se de acordo com a
boa-f, que deve ser entendida como uma norma de conduta, ou boa-f objectiva. Os
destinatrios da norma so todos aqueles que participam no processo, no apenas as partes
como tambm o rgo jurisdicional110.
A boa f objectiva sofreu uma expanso para todos os ramos do direito, mesmo os no
civis111, na medida em que sempre que exista um vnculo jurdico, as pessoas envolvidas
esto obrigadas a no frustrar a confiana razovel do outro, devendo comportar-se como se
pode esperar de uma pessoa de boa-f. Tais regras de conduta recaem sobre qualquer relao
jurdica, incluindo a processual. H ainda que ter em conta que () a clusula geral da boa
f processual implica entre outros efeitos, o dever de o sujeito processual no atuar imbudo
de m f ()112.

107

Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, p. 71
108
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, pp. 72 e 73
109
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, pp. 74 e 75
110
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, pp. 79 e 80
111
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, p. 82
112
Eis a relao que se estabelece entre a boa f processual objectiva e subjectiva.Cfr. Fredie Didier
Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus, Coimbra, Wolters
Kluwer, Portugal, 2010, pp. 93 e 94

37

tambm de referir que o dever de cooperao encontra limites no princpio do


dispositivo e nas ressalvas do art. 519 n3 CPC113. As als. a) e b) deste n3 estabelecem a
tutela da integridade fsica e moral, a reserva da intimidade da vida privada e familiar e a
inviolabilidade do domiclio e da correspondncia e telecomunicaes, em conformidade com
os art. 25, 26 e 34 da CRP.
A ilicitude da recusa assenta na proibio de prova do n8 do art. 32 CRP, que vale por
maioria de razo para o processo civil. Impe-se assim uma ponderao dos interesses em
causa, no podendo para proteco dos interesses em questo, limitar-se de forma intolervel
outros direitos, e devendo respeitar-se o princpio da proporcionalidade (as restries devem
ser necessrias, adequadas e proporcionais, art. 18 CRP n 2).
Note-se ainda a al. c) do n3 do art. 519 CPC, onde est instituda a quebra automtica
de todos os deveres de sigilo profissional, de modo a permitir um juzo de ponderao entre
os interesses tutelados por tais sigilos, e o interesse pblico da correcta administrao da
justia. O n4 do art. 519 remete para os arts. 135 a 137 do CPP. 114J no que diz respeito ao
1 do art. 519-A CPC, razes de celeridade e praticabilidade, possibilitam ao juiz da
causa preterir a simples confidencialidade, determinando a prestao de informaes
essenciais115.
H que destacar, dentro do tema do princpio da cooperao, o poder-dever do tribunal
de providenciar, mesmo oficiosamente, pelo suprimento de obstculos prolao da deciso
de mrito ou realizao do normal efeito dos actos processuais nos termos do n2 do art.
265. O tribunal tem tambm o poder-dever de auxiliar as partes na ultrapassagem de
obstculos, que as impeam de atingir o xito da aco ou defesa, quando tal situao no seja
imputvel parte em questo. Cumprir parte que pretende obter a colaborao do tribunal,
nos termos do art. 266 n 3 CPC, justificar que no est ao seu alcance obter as informaes
ou documentos necessrios eficcia da sua pretenso. A cooperao requerida ao tribunal,
poder traduzir-se na imposio parte contrria, do dever de prestao de determinados

113

Assim, quanto aos factos essenciais, o juiz s se poder limitar a convidar a parte a inclu-los no processo
(arts. 264 n3 e 508 CPC), enquanto em relao aos factos instrumentais legtimo que o juiz solicite os
esclarecimentos que considere pertinentes parte que os alegou j que tais factos podem ser oficiosamente
conhecidos pelo tribunal, cfr. Lopes do Rego, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, 2 ed.,
Almedina, Coimbra, 2004, p. 455
114
Assim, invocada a escusa e havendo fundadas dvidas sobre a legitimidade da invocao, compete ao juiz
da causa proceder s averiguaes necessrias. J se a escusa for fundada em sigilo efectivamente existente, ao
tribunal imediatamente superior quele que incumbe decidir da preterio do dever de sigilo cfr. Lopes do Rego,
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2004, pp. 456 e 457
115
Cfr. Lopes do Rego, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2004, p.
457

38

esclarecimentos, que espontaneamente no quis prestar parte interessada. Noutros casos a


colaborao requerida ao tribunal, poder ter como destinatrios terceiros116.
Note-se ainda que, para cumprir o fim da tutela jurisdicional efectiva, deve-se olhar para
a prova num outro sentido. Alm de um nus, deve tentar compreender-se o fenmeno
probatrio como um direito processual pblico subjectivo, pois a noo de direito prova,
aumenta a possibilidade de as partes influenciarem a formao da convico do juiz117.
Assim, para que haja uma deciso justa, as partes devem ter a oportunidade de provar os
factos, que fundamentam tanto a sua pretenso como a defesa. Segundo EDUARDO CAMBI118:
O direito prova tem uma conotao democrtica e uma situao jurdica activa ().
Com isso percebe-se que as partes no tm apenas nus, mas tambm tm direitos, que
devem ser observados pelo Estado-juiz.119.
no contexto do direito prova que o art. 344 n2 CC deve ser tambm analisado, pois
ao frustrar a possibilidade de recurso a um meio de prova essencial contraparte, estar-se- a
diminuir a possibilidade de uma das partes, provar em juzo a sua pretenso e, em ltima
anlise, a lesar o seu direito prova. Este deve ser garantido pelo Estado-juiz120.
Da ser um dever do Tribunal a aplicao da sano da inverso do nus da prova,
nos casos em que se vejam preenchidos os requisitos do art. 344, n 2 CC. Desta forma, no
obstante o legislador pretender, com o princpio da cooperao, potenciar um dilogo entre
todos os sujeitos processuais, no se deve () perder de vista, como acentua Antunes
Varela, que a natureza publicstica do processo, implica que a sua direco caiba ao juiz
().121
Este dever do Tribunal, da aplicao da referida sano, caso se verifiquem os
respectivos pressupostos, justifica-se igualmente no contexto do princpio da cooperao. A
cargo do tribunal, est ainda o dever de auxlio das partes, na superao de dificuldades ao
exerccio de direitos, ou no cumprimento de nus e deveres processuais.

116

Cfr. Lopes do Rego, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2004,
pp. 268 e 269
117
Cfr. Eduardo Cambi, O direito prova no processo civil, Revista da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paran, Curitiba, a.32v.34 (2000), pp. 147 e 148 [143-159]
118
Cfr. Eduardo Cambi, O direito prova no processo civil, Revista da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paran, Curitiba, a.32v.34 (2000), p. 148 [143-159]
119
Cfr. Eduardo Cambi, O direito prova no processo civil, Revista da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paran, Curitiba, a.32v.34 (2000), p. 148 [143-159]
120
Cfr. Gomes Canotilho, Estudos sobre direitos fundamentais, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 169, o
direito constitucional prova surge, ou dissolvido nos princpios de direito e processo penal
constitucionalmente consagrados (direito de defesa, direito ao contraditrio, direito de interveno no
processo, proibio de provas ilcitas) ou associado ao direito e tutela jurisdicional..
121
Cfr. Hlder Leito, Dos princpios bsicos em processo civil, 3.ed., ELCLA (Coleco Nova
Vademecum, 23), 1999, Porto, p. 206

39

Segundo EDUARDO CAMBI122 o texto constitucional serve como fonte para reflexo
axiolgica do processo, constituindo as garantias constitucionais processuais, fundamento
normativo do direito prova, nomeadamente o acesso justia, o devido processo legal, o
direito de defesa e o contraditrio. No entanto, pode destacar-se que o acesso ordem jurdica
implica o acesso ordem jurdica justa, voltado para a concretizao dos direitos legalmente
consagrados. Ora A correta reconstruo dos factos no processo, possibilita a realizao de
decises justas. Pode-se assim asseverar que o direito prova, ao pretender, dar melhores
oportunidades para que as partes influam na formao do convencimento do juiz, contribui
para a cognio mais fiel dos fatos ()123.O direito prova pode igualmente ser visto como
uma manifestao do princpio do contraditrio e da igualdade de armas, no sentido em que,
se exige que tanto autor como ru, tenham idnticas possibilidades de influenciar a convico
do julgador124.
Ora, apesar de o direito prova, tal como o princpio da cooperao, estar sujeito ao
princpio125 que visa a atribuio a uma norma constitucional do sentido que maior eficcia
lhe atribua, a dimenso compromissria da CRP pode acarretar colises de valores
constitucionais. Devem assim harmonizar-se valores em conflito atravs do princpio da
proporcionalidade, que visa encontrar a justa medida entre limitao de um direito
constitucional, em favor da necessidade da realizao de outro, que nesse concreto conflito
considerado hierarquicamente superior e requer um maior mbito de efectivao126.
Da a necessidade de ponderar se a prova frustrada pela contraparte era essencial,
impossibilitando a prova da pretenso da parte onerada, de forma a determinar se est de
acordo com o princpio da proporcionalidade a aplicao da inverso do nus da prova. Tal
inverso, nos termos do art. 344 n 2 CC, poder vir a determinar um desfecho da aco
desfavorvel parte no cooperante, pelo que dever sempre realizar-se esta ponderao,
verificando se o prejuzo da parte sancionada, no ser superior ao benefcio da parte
originalmente onerada.

122

Cfr. Eduardo Cambi, O direito prova no processo civil, Revista


Universidade Federal do Paran, Curitiba, a.32v.34 (2000), p.148 [143-159]
123
Cfr. Eduardo Cambi, O direito prova no processo civil, Revista
Universidade Federal do Paran, Curitiba, a.32v.34 (2000), p.149 [143-159]
124
Cfr. Eduardo Cambi, O direito prova no processo civil, Revista
Universidade Federal do Paran, Curitiba, a.32v.34 (2000), p.151 [143-159]
125
Princpio da mxima efectividade.
126
Cfr. Eduardo Cambi, O direito prova no processo civil, Revista
Universidade Federal do Paran, Curitiba, a.32v.34 (2000), p.149 [153-154]

40

da Faculdade de Direito da
da Faculdade de Direito da
da Faculdade de Direito da
da Faculdade de Direito da

VI O ART. 344, N2 DO CC: ESTUDO JURISPRUDENCIAL


6.1 A RECUSA DE SUBMISSO A E XAME HEMATOLGICO
O acrdo a cuja anlise se ir proceder o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia,
processo n 194/08.7TBAGN.C1.S1, de 16-10-2012 relatado por GARCIA CALEJO. Neste caso
foi admitido o recurso de revista excepcional, a que alude o art. 721 A n3, al. c),
considerando-se que o acrdo da relao estava em contradio com outro j transitado em
julgado, e proferido por oura relao, a de Guimares, no domnio da mesma legislao e
mesma questo fundamental de direito. A questo divergente diz respeito relevncia, sob o
ponto de vista probatrio, da circunstncia de o ru, numa aco de investigao de
paternidade, se recusar a realizar o exame hematolgico requerido pela parte contrria. Este
recurso incide na questo de saber se essa recusa deve gerar, ou no, a inverso do nus da
prova dos factos enumerados no art. 1871 do CC.
Quanto aos factos a que se reporta o acrdo em anlise, as instncias deram como
assente, que o autor nasceu no dia 16 de Abril de 1967 na freguesia e concelho de Arganil,
data qual a sua me CC era viva. No seu assento de nascimento, o autor foi somente
registado como sendo filho de CC, sem meno paternidade. A me do autor, manteve
relaes sexuais exclusivas com o ru durante os primeiros 120 dias dos 300, que precederam
o nascimento do Autor.
Na sentena de 1 instncia, considerou-se que o autor beneficia da presuno de
paternidade a que alude o art. 1871 n 1 al. e) do CC, j que provou que foi praticado acto
sexual de cpula completa, de sua me com o investigado durante o perodo legal de
concepo127. No logrou o ru provar qualquer facto que afastasse tal presuno, tendo por
isso a aco procedido.
Acrescentou-se que o ru, sem justificao, recusou a submisso aos exames de sangue
(depois de uma primeira falta que lhe foi justificada). Nos termos dos arts. 519, n 2 segunda
parte do CPC e art. 357, n 2 CC, quando o tribunal aprecia livremente a prova, a possvel
recusa da parte vai relevar como princpio de prova.
Aduziu-se depois ao Acrdo da Relao de Guimares de 17-04-2008, que considerou
que a recusa da realizao do exame por parte do investigando, livremente apreciada pelo
tribunal, s operando a inverso do nus probatrio, se esta recusa for injustificada e se tiver
tornado impossvel a prova ao investigante, situao que se considerou verificar no caso. Por
isso se entendeu aplicar, a inverso do nus da prova.
127

Acrescentou-se que se deveria ter em ateno que, ao contrrio das presunes anteriores, em que h um
juzo de forte probabilidade de o investigado ser pai, neste caso h somente uma possibilidade de o investigado
ser o progenitor, assistindo a este afastar essa presuno (art. 350 n 2 CC), com base em dvidas srias que
consiga suscitar sobre a sua alegada e presumida paternidade nessa base (n 2 do citado art. 1871 CC).

41

Desta forma, concluiu-se de acordo com o decidido neste Acrdo do S.T.J. de


23.09.2008, que o R. nada logrou provar que afastasse a paternidade dele investigado em
relao ao Autor.
No acrdo recorrido, em relao objeco dos recorrentes, relativa ao facto de ao no
realizar o exame, o ru no ter tornado a prova impossvel, no se devendo aplicar o n 2 do
art. 344 do CC, referiu o STJ no ser correcto este entendimento. Este Tribunal justificou tal
concluso, referindo que o exame biolgico que o ru tornou impossvel, face ao rigor e
concludncia prximos dos 100% que esses exames do, resulta numa evidente falta de
cooperao com a justia. Neste contexto, a omisso no comparecimento para a sua
realizao, foi considerada injustificada por despacho transitado em julgado, considerando-se,
assim, ter sido legtima a inverso do nus da prova a que alude aquela disposio.
certo que a Relao tambm ponderou a inverso do nus da prova, a que alude o dito
art. 344 n 2, visto que o exame biolgico no foi realizado por culpa do R., sendo esta a
questo essencial do recurso.
Nos termos do art. 519 n 1 do CPC, todas as pessoas, sejam ou no partes na causa,
tm o dever de prestar a sua colaborao para a descoberta de verdade. Acrescenta o n 2 da
disposio, que se o recusante for parte, o tribunal apreciar livremente o valor da recusa, sem
prejuzo do preceituado no n 2 do art. 344 do CC. Estabelece esta disposio, que h
inverso do nus da prova quando a parte contrria tiver culposamente tornado impossvel
a prova ao onerado.
No caso dos autos, o ru no compareceu ao exame hematolgico, por duas vezes
designado (e requerido pela parte contrria), tendo sido considerada a primeira vez justificada
a falta, mas a segunda injustificada, por despacho transitado em julgado.
O STJ chamou a ateno para o facto de actualmente, os exames hematolgicos darem
um grau de certeza sobre a filiao prximo dos 100%, excluindo-a quase completamente
quando no ocorra. Quer isto dizer que nas aces de investigao da paternidade, esses
exames constituem elementos essenciais para a descoberta da verdade, secundarizando as
outras provas, designadamente a testemunhal mais falvel e aleatria.
A ver do STJ, o ru, ao faltar ao exame injustificadamente, obstaculizou a que a verdade
da sua paternidade em relao ao autor fosse cientificamente determinada. Recusou-se assim,
a colaborar para a descoberta da verdade, pelo que se justifica a inverso do nus da prova a
que alude o n 2 do art. 344128.
Tambm no sentido da inverso do nus da prova no caso de recusa injustificada do ru
em submeter-se a exame hematolgico, disse-se no acrdo do STJ de 11-1-2001 (P n
42

3385/00, 7 seco, Sumrios, 47) que ilegtima a recusa do pretenso pai em apresentarse a exame de sangue, por violao do dever de cooperao com a justia, com o fundamento
no seu medo das agulhas, receio de ver sangue e fobia aos hospitais, levando inverso do
nus da prova, nos termos do art. 519 n 2 do CPC.
Sobre tal tema veja-se tambm o acrdo do Tribunal da Relao de Guimares,
processo n 331/09.4TCGMR.G1, de 13-03-2012, relatado por ANA CRISTINA DUARTE, que
assim reitera Pelos diversos adiamentos do exame, e pelas diligncias a que teve de
proceder-se sempre que foi necessria a marcao de nova data, bvio o reflexo negativo
no normal andamento dos autos, que apenas decorre da atitude de no colaborao do
Recorrente. Pela certeza cientfica que conferida aos resultados do exame torna-se ele um
meio de prova essencial (). A sua no realizao pode inviabilizar a concretizao daquele
objectivo, para mais numa situao como esta em que a Autora j de maioridade (frequenta
o ensino universitrio), e, por isso, a prova testemunhal se torna mais difcil pela eroso dos
factos que o decurso do tempo provoca na memria. E A jurisprudncia tem-se mostrado
dividida quanto a esta questo, propendendo alguns arestos para a posio doutrinria
acima exposta [Cfr. os Acs. do STJ de 28.05.02, e desta Relao de 21.09.99, e de 16.10.00 e
15.01.04,] e entendendo outros que, para alm da multa prevista na 1 parte do n 2 do art
519 do CPC, a sano de ordem probatria da recusa s pode ser a sua livre apreciao
pelo tribunal nos termos da 2 parte do mesmo normativo [Damos como exemplo o Ac. do
STJ de 04.10.94,].Concordamos com a primeira das posies acima expressas ()
Acresce que a conduta culposa da parte pode ser omissiva, pelo que de atribuir falta
injustificada ao exame os mesmos efeitos que recusa expressa em se submeter a exame ()
Tendo em conta que os testes de ADN so como que uma prova plena do ponto de vista
cientfico, () aquele que culposamente impede a realizao desses exames est a preencher
a previso do n 2 do art. 344, quando determina, nessa hiptese, a inverso do nus da
prova. () Caso contrrio, o infractor seria compensado pela sua falta de colaborao com
o tribunal, com o risco mnimo da livre apreciao da sua conduta pelo tribunal. O que
irrelevante, pois, na falta de outra prova objectiva, no se v como que o tribunal iria
decidir desfavoravelmente a esse infractor, com base unicamente no seu juzo sobre a
conduta deste neste sentido o referido Acrdo do STJ de 23/02/2012, onde o caso
paralelo ao destes autos, com cinco marcaes de exame, tendo o ru faltado a todas, duas
de forma injustificada e trs que justificou, de forma a acabar por concluir-se que pretendia
inviabilizar a realizao do exame. ()
Ora, no caso dos autos, () o ru faltou por diversas vezes aos exames, sendo que numa
delas, no tentou sequer justificar a falta e em outras duas vezes foi impossvel a sua
43

notificao em virtude de o mesmo ter fornecido ao tribunal, () uma morada inexistente


().
Deste modo, h que concluir que a falta de cooperao por parte do ru em submeter-se aos
testes de ADN foi intencional, implicando, portanto, uma inverso do nus da prova.
Pronunciou-se sobre esta questo igualmente o Tribunal Constitucional, no acrdo
616/98 de 21/10/98, referindo que no que respeita ao exame de sangue forado, estar-se- no
mbito da ofensa integridade fsica. Ora dando-se a violao do dever de colaborao, com
os efeitos decorrentes do art. 519 n2 CPC, a intensidade deste constrangimento para o ru
seria tal, que o seu direito integridade fsica, nos termos do art. 25 CRP, acabaria lesado.
Acrescenta o TC, que mesmo com os constrangimentos dos arts. 519 n2 CPC e 344
n2 CC, sempre se dever visar atingir um equilbrio constitucionalmente admissvel, na
tutela dos direitos em presena. E refere ainda, que alm do direito do ru integridade
fsica, est igualmente em causa, o direito do menor identidade pessoal, consagrado no art.
26 n1 da CRP. Neste contexto, para o TC, a normao do art. 344 n 2 CC no se afiguraria
arbitrria, se se entendesse limitado o direito do ru sua integridade fsica, tendo em conta o
objectivo da norma que admitiu o exame de sangue, como meio probatrio na aco de
investigao da paternidade, assim como os efeitos probatrios da recusa em efectu-lo e, por
outro lado, a mnima ofensa corporal desse exame.
O TC reitera tambm que a recusa de realizao do exame hematolgico ilegtima, por
ser um acto essencial descoberta da verdade, no ser vexatrio ou humilhante, ou causador
de graves danos, no integrando o n 3 do art. 519 CPC. O mesmo tribunal, considerou ainda
que a conduta do ru que injustificadamente falta ao exame hematolgico, acarreta a inverso
do nus da prova nos termos do art. 344 n 2 CC. Contra este ponto de vista, destaca-se a
posio de RITA LYNCE DE FARIA129, que no considera a recusa do ru como um acto ilcito,
por estarem em causa direitos indisponveis do ru, e no podendo por isso a sua conduta ser
considerada culposa (pressuposto fundamental do n 2 do art. 344 CC).
A este respeito, acompanha-se a posio de RUI RANGEL130, LEBRE DE FREITAS131 e do
TC, devendo tal questo ser abordada na ptica de um conflito de direitos. Da ponderao
entre os valores em conflito, ressalva-se a superioridade do benefcio para o autor
investigante, no sentido da definio da sua identidade biolgica, face o constrangimento

129

Cfr. Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001, p. 53
130
Cfr. Rui Rangel, O nus da prova no processo civil, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2006, p.300
131
Cfr. Lebre de Freitas, A. Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II, 2
edio, Coimbra Editora, 2008, p. 411

44

probatrio sofrido pelo ru, que a qualquer momento poderia provar no ser pai do autor
sujeitando-se a um exame pouco invasivo.
Alm disso consideram-se preenchidos os requisitos do art. 344 n 2 CC (culpa e
impossibilidade da prova), no caso de recusa de submisso ao dito exame, por adeso aos
argumentos de RUI RANGEL e LOPES DO REGO, a este respeito, expostos supra neste trabalho,
assim como aos argumentos do primeiro acrdo aqui em anlise.
6.2 O REQUISITO DA I MPOSSIBILIDADE DA PROVA
Nos termos do Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, processo n 1346/2008-6, de
20-11-2008, relatado por MRCIA PORTELA, o autor intentou aco contra J e mulher, I, tendo
sido admitido, como interveniente principal provocado, ao abrigo do art. 31- B CPC, o
Condomnio de determinado prdio em Lisboa. O autor pediu a condenao dos rus ao
pagamento da quantia de 5.100.000$00, referente a 51 meses de renda, e realizao de
obras, que eliminassem os factores, que levavam a que as guas do ralo escorressem para o
seu prdio e se infiltrassem na parede da sua loja.
O autor alegou ser proprietrio de um prdio em Lisboa, que integra uma loja, e que os
rus so proprietrios de uma fraco autnoma no prdio contguo ao seu. Desta fraco faz
parte integrante uma plataforma em cimento, onde existe um ralo para escoamento de guas
pluviais e de limpeza, parte das quais, por deficincia de construo ou entupimento do tubo,
se infiltram na parede da sua loja provocando vrios danos.
Acrescenta que levou a cabo diversas obras que no eliminaram as infiltraes, no
tendo conseguido evitar o aparecimento de salitre, queda de azulejos, deterioraes na pintura
e a formao de manchas provenientes da humidade. Estes factos impediram o arrendamento
da loja, que esteve devoluta desde Novembro de 1995 a Fevereiro de 2000 (inclusive). S a
arrendou em princpios de 2000, depois de ter procedido a diversas obras, designadamente a
construo de uma parede falsa com um dreno. Alm disso, refere o autor que h cerca de um
ms, apareceram novamente sinais de infiltraes, manchas de humidade e os azulejos
voltaram a cair, o que gerou reclamao da inquilina, que no local instalou um cabeleireiro.
Os rus, que em dada altura haviam feito obras de reparao no terrao, contestaram,
tendo sido proferida sentena, declarando improcedente a aco na 1 Instncia.
Inconformado, o autor recorreu, pedindo a alterao da resposta matria de determinados
artigos da base instrutria, com fundamento na inverso do nus da prova. Segundo o
recorrente, ocorre inverso do nus da prova, pelo facto de os recorridos, ao efectuarem obras
no terrao, terem criado uma dificuldade intransponvel para a prova, destruindo as evidncias
45

das infiltraes. Assim, caberia aos recorridos provar que as infiltraes no existiram, ou que
no foram ocasionadas pelos defeitos existentes no terrao, a precisar de obras.
Segundo o tribunal da Relao, no se encontravam preenchidos os pressupostos do n 2
do artigo 344 CC, nomeadamente no que diz respeito culpa, pois () sempre se dir que
os recorridos so livres de fazer as obras que entenderem na sua propriedade (). A este
propsito afigura-se pertinente transcrever as palavras do recorrente: O A. no diz nem
afirma que os RR. fizeram as obras para esconder as infiltraes. Eles fizeram as obras para
acabar com as infiltraes. Mas esse acto teve uma consequncia em termos de prova. Ora,
precisamente, trata-se de situao em que a prova temporal deixou de ser possvel por efeito
da aco dos RR. e que aproveitou aos RR...
Segundo o acrdo: Refira-se ainda que, como tem sido afirmado pela doutrina e
jurisprudncia maioritrias, a excessiva dificuldade de prova no leva alterao das regras
gerais do nus da prova. Segundo Manuel de Andrade, Noes Elementares de Processo
Civil, Coimbra Editora, pg. 203, no permitindo estes elementos alterar as respostas aos
artigos em causa da base instrutria.
No mbito deste ttulo, tambm merece especial ateno o Acrdo do Tribunal da
Relao de Coimbra, processo n 31156/10.3YIPRT.C1, de 19-12-2012, relatado por
HENRIQUE ANTUNES, referente a um apelo da sentena do Tribunal Judicial da Comarca de
Viseu, que tinha julgado parcialmente procedente a aco especial para o cumprimento de
obrigaes pecunirias, resultante da reconformao de procedimento de injuno, requerido
pela autora, Unipessoal, Lda.. Condenou a r a pagar a esta, a quantia de 5.443,22, acrescida
de juros de mora, vencidos e vincendos, at integral pagamento, sendo estes contabilizados,
desde a data de vencimento de cada uma das facturas constantes dos factos provados, at ao
efectivo pagamento.
A r/recorrente pede no recurso, a sua absolvio do pedido, ou subsidiariamente a
deduo aos 5.441,25, do valor de 940,00, relativo a uma das facturas, e a condenao da
recorrida por litigncia de m f, em multa a favor da recorrente.
Sustenta tambm a recorrente, que o nus da prova do pagamento se deve inverter,
passando a competir recorrida a prova do contrrio, por esta no haver junto os respectivos
tales.
Em resposta, refere o tribunal da relao de Coimbra, que no entanto, a recorrente no
alegou a notificao da recorrida, para apresentar os referidos tales, faltando logo a uma
condio da inverso. No entanto, mesmo que se tivesse verificado uma recusa censurvel, a
recorrente no ficaria impossibilitada ou com grave dificuldade de cumprir o nus da prova.
Poderia usar qualquer outro meio de prova legalmente admitido (arts. 341 e 345 do CC), no
46

constituindo o pagamento, um facto de prova vinculado e sendo admissvel a sua prova por
qualquer meio legal, ou contratualmente admissvel, ou no excludo por conveno das
partes. recorrente sempre seria possvel livrar-se daquele nus, atravs da produo de outra
prova documental, ou da prova pericial ou da prova pessoal, por confisso ou por
testemunhas.
Note-se que a parte que impossibilitou a prova, passa a ficar onerada com a
demonstrao da no verificao do facto, segundo o art 519 n 2, 2 parte do CPC, e 344 n
2 do CC. Efectivamente, a lei terminante na exigncia de que a contraparte tenha tornado
impossvel a prova pelo onerado. O que, segundo o tribunal da relao de Coimbra, nesta
deciso, implicaria que a prova que foi inviabilizada fosse a nica possvel para demonstrar o
facto. Ressalva no entanto o acrdo, que a jurisprudncia mostra mais flexibilidade,
equiparando a impossibilidade grave dificuldade da prova. O tribunal acrescenta, o nus
da prova do facto do pagamento do preo vincula a recorrente. A recorrida est apenas
adstrita a um nus da contraprova. nus da contraprova e no da prova do contrrio: bastalhe tornar incerto o facto discutido e no tornar certo no ser verdadeiro o facto j
demonstrado (art 346 do Cdigo Civil).
O tribunal frisa que a r poderia igualmente, para provar o pagamento, ter usado a
quitao132, declarao do credor para evitar o pedido de novo cumprimento, que o devedor
tem todo o interesse em obter para realizar esta prova. A lei reconhece-lhe mesmo um
verdadeiro direito de a exigir, no momento do cumprimento ou posteriormente sua
realizao, e estabelece a forma pela qual deve ser processada (normalmente o recibo ou a
factura), declarando a licitude do incumprimento por parte do devedor, enquanto a quitao
no for dada (art 787 ns 1 e 2 do CC).
Independentemente do exerccio do direito de exigir a quitao, o devedor prudente e
ordenado, cumprir de forma a gozar de prova documental como cheque, transferncia
bancria (). Tal, segundo o acrdo, deve exigir-se ao devedor que, exera
profissionalmente uma actividade comercial e seja sujeito de uma obrigao de
contabilidade. Caso no adopte essa cautela, poder ter de se livrar do nus da prova que o
vincula, por recurso a meios de prova menos fiveis, como a prova testemunhal.
Daqui se depreende que, apesar de haver uma flexibilizao jurisprudencial, para que se
d uma inverso do nus da prova, exigindo-se meramente a grave dificuldade133, continua a
prevalecer a necessidade da ocorrncia de uma impossibilidade da prova.

132

declarao do credor, demonstrativa do recebimento da prestao - que o devedor observar esse nus da
prova, sobretudo quando estiverem em causa obrigaes pecunirias ou de prestao de coisa.
133
Para uma corrente jurisprudencial.

47

Destaca-se a opinio de RUI RANGEL, que defende a necessidade da no existncia de


qualquer outro meio de prova, susceptvel de dar como provada a pretenso do autor
(requisito da impossibilidade). Ora, verificando-se que num nmero significativo de casos, a
improcedncia da inverso do nus da prova, motivada precisamente pela no verificao
do requisito da impossibilidade, considera-se que deveria haver uma maior flexibilizao
neste aspecto. Porquanto, em muitos casos, pese embora a existncia de outros meios de
prova, o meio impossibilitado pode ser decisivo para provar a pretenso da parte onerada.
Doutrinalmente determina-se que a dificuldade da prova no pode levar sua inverso,
devendo aplicar-se a regra geral do 342 CC, quando no haja disposio legal que
expressamente determine a inverso do nus da prova. Alm disso, o 344 CC, como j se
disse134, constitui uma enumerao taxativa, no devendo, por razes de certeza e segurana
jurdicas, aplicar-se o mecanismo de inverso do nus da prova, a outros casos, alm dos a
enumerados.
Todavia, h outros aspectos que merecem ponderao. Veja-se o exemplo de uma
situao em que se verifique a frustrao de prova documental, e o autor tenha de recorrer a
prova menos fivel, por exemplo testemunhal, para provar a sua pretenso. Aqui no se
verifica ofensa ao princpio da proporcionalidade, com a inverso do nus da prova. Note-se
tambm que no caso de recusa de submisso a exame hematolgico do investigado, em aco
de investigao da paternidade, a inverso do nus da prova justifica-se pela fiabilidade
oferecida pelo dito exame e inexistncia de outros meios igualmente fiveis para, em juzo,
determinar a paternidade. Nestes casos h uma atitude culposa da contraparte, que conduz a
uma situao de impossibilidade da produo de prova.
No caso em que se frustre prova de elevada fiabilidade, por exemplo documental, no
obstante a existncia de outros meios de prova menos fiveis, como a testemunhal, pode-se,
mediante a verificao de certas especificidades, considerar que h uma verdadeira
impossibilidade de prova para a parte onerada. Nestes casos, os grandes obstculos
aplicao da inverso do nus da prova, sempre seriam a necessidade de certeza e segurana
jurdica, no podendo o julgador inverter o nus da prova por recurso, por exemplo a
presunes judiciais. Constitui tambm o art. 344 n2 CC, uma norma excepcional,
apresentando uma enumerao taxativa, que no consente o recurso a inverses do nus da
prova, fora dos casos previstos na lei. A este propsito tambm se deve atender ao princpio
da proporcionalidade das sanes.
Assim, sem estarmos perante um caso concreto ou factualidade especfica, seria difcil
em abstracto, sustentar a inverso do nus da prova, quando alm da prova frustrada pelo
134

Ttulo 3.2, art. 344 n1: Uma Enumerao taxativa prgf. 1 e 2, p. 17 e 18

48

adversrio, a parte apresenta outros meios de prova. No obstante, uma viso to restritiva
como a de RUI RANGEL, pode levar ocorrncia de situaes injustas do ponto de vista
material.135
No respeitante ao segundo acrdo analisado neste ttulo, no se considera que o mesmo
tenha estado bem quando refere que a recorrente no se encontra impossibilitada de cumprir o
nus da prova, pois poderia usar qualquer outro meio de prova legalmente admitido (arts 341
e 345 do CC), no constituindo o pagamento, um facto de prova vinculado, e sendo
admissvel a sua prova por qualquer meio legal ou contratualmente admissvel, ou no
excludo por conveno das partes. De facto, o acrdo frisa que recorrente sempre seria
possvel a produo de outra prova documental, ou da prova pericial ou da prova pessoal, por
confisso ou por testemunhas. Justificando a inexistncia de impossibilidade, como o
Tribunal aqui faz, com o facto de a prova do pagamento no ser vinculada, no limite, at no
caso dos exames hematolgicos a prova no seria vinculada, podendo sempre recorrer-se
igualmente a prova testemunhal por exemplo. O que essencial que haja por parte do
tribunal uma apreciao dos meios de prova apresentados em concreto no caso sub judice, sua
fiabilidade, credibilidade e aptido para dar uma viso realista sobre a pretenso da parte
onerada.
RUI RANGEL refere o assento do STJ de 21/06/83, o qual contraria a jurisprudncia que
considera necessria, aplicao da inverso do nus da prova, alm da impossibilidade, a
grande dificuldade de prova para a parte onerada. O referido assento no foi sensvel grande
dificuldade da prova do investigante da paternidade, a quem considerou pertencer o nus da
prova da exclusividade de relaes sexuais da me com o investigado, no perodo legal da
concepo. Teria assim o investigante, de provar que a me, no tinha tido relaes desta
natureza com outros homens, o que se apresentava difcil parte. No entanto, a jurisprudncia
suavizou as consequncias deste assento, bastando ao autor provar que desconhecia qualquer
facto, que apontasse no sentido da no exclusividade. Por esse motivo se alargaram as
presunes do 1871 CC136.

135

Sobre a dificuldade de prova no poder conduzir inverso do nus da prova, veja-se o acrdo do
Tribunal da Relao de vora, processo n 406/09.0 TTSTB.E1, de 20-12-2012, relatado por PAULA DO PAO,
que refere: Alis, a dificuldade de prova dos factos alegados pela autora/recorrente idntica que se coloca
em relao prova da maioria dos factos alegados nas demais aces, no havendo, por isso, fundamento para
qualquer inverso do nus da prova, ao abrigo do estipulado no n. 2 do artigo 344. do Cdigo Civil.
Tambm a este respeito, veja-se o acrdo do Tribunal da Relao de vora, processo n
295/10.1TTABT.E1, de 10-01-2012, Relatado por JOO LUS NUNES.
136
Rui Rangel, O nus da prova no processo civil, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2006, pp. 192 e 193

49

6.3 CUMULAO DE SANES COM EFEITOS PROBATRIOS E OUTRAS


A este ttulo, merece ateno o Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra, processo
n 771/10.6T2OBR-B.C1, de 05-12-2012, relatado por ALBERTINA PEDROSO. Quanto aos
factos subjacentes deciso, h que fazer um breve relato. Nestes termos, por requerimento
datado de 23/04/2012, a apelante requereu ao Tribunal a quo, nos termos dos arts. 266., n. 4,
e 535., ambos do CPC, que mandasse requisitar junto das instituies bancrias que havia
referido, as certides indispensveis boa deciso da causa.
Em fundamento do seu pedido, invocou que reformada e incapaz de suportar os custos
deste processo, tendo-lhe sido com tal fundamento, concedido o benefcio de apoio judicirio
na modalidade de dispensa de taxa de justia e demais encargos com o processo. Acrescentou
que tais declaraes bancrias, tinham um custo elevado para a sua condio econmica,
destacando ainda a absoluta necessidade de instruir os autos com os referidos documentos.
Por despacho, o tribunal decidiu o requerimento apresentado nos seguintes termos:
No est em causa a emisso de certides, mas apenas de um documento particular que a
cabea-de-casal enquanto cliente pode e deve obter pelos seus prprios meios junto dos
Bancos. Concedo novo prazo de 10 dias.. Inconformada com este despacho de
indeferimento, a cabea-de-casal interps o presente recurso de apelao.
A propsito da requisio judicial de documentos, rege o artigo 535. do CPC 1 Incumbe ao tribunal, por sua iniciativa ou a requerimento de qualquer das partes, requisitar
informaes, pareceres tcnicos, plantas, fotografias, desenhos, objectos ou outros
documentos necessrios ao esclarecimento da verdade.137
Quanto necessidade da juno dos solicitados documentos, a Apelante cabea-decasal em processo de inventrio para partilha de bens, na sequncia de divrcio,
incumbindo-lhe por fora do disposto no artigo 2079. do Cdigo Civil a administrao dos
bens, at sua liquidao e partilha. Assim, desde o incio do inventrio at sua
ultimao, o cabea-de-casal quem vai fornecendo os elementos necessrios para que ele
prossiga sem obstculos e de sua fonte que se recolhem os informes por onde h-de
regular-se a partilha, finalidade objectiva do inventrio iniciado.
Trata-se de qualidade que constitui um direito da pessoa a quem legalmente incumbe o
cargo (artigo 2080. do CC), isto na medida em que a lei lhe reconhece uma posio
privilegiada no decurso do inventrio (v.g. artigos 2087. a 2093. do CC), sendo, porm,
tambm um encargo obrigatrio, porquanto o cargo , regra geral, gratuito (artigo 2094. do

137

Isto porquanto no lcito realizar no processo actos inteis, por fora do disposto no artigo 137. do

CPC.

50

CC), e no transmissvel (artigo 2095. do CC), s lhe sendo permitida a escusa nas
situaes muito particulares referidas no artigo 2085. do CC..
Tendo a cabea-de-casal sido notificada pelo juiz, para juntar aos autos o documento
comprovativo do saldo das contas bancrias, reportadas data do divrcio, e destinando-se o
inventrio partilha dos bens do extinto casal, evidente a necessidade de tais documentos
para apuramento do activo e passivo existente nas mesmas contas data do divrcio. Esta
situao foi considerada pelo tribunal a quo, uma vez que este notificou a cabea de casal,
para efectuar a respectiva juno, por entender que a mesma era necessria para o apuramento
da verdade (art. 265., n. 3, do CPC).
Neste caso, o Tribunal entendeu que, por no ter apresentado os documentos que lhe
foram solicitadas, a notificada incorreu no disposto no artigo 529. do CPC, o que significa
que, em face do preceituado no artigo 519., n. 2 CPC, condenada em multa, qual se
acrescenta a sano com efeitos probatrios, da livre apreciao pelo tribunal do valor da
recusa. Isto sem prejuzo da inverso do nus da prova, decorrente do estatudo pelo artigo
344., n. 2, do CC. Assim sendo, no estamos perante uma faculdade da parte, mas de um
verdadeiro dever processual, cujo incumprimento, acarreta consequncias processuais
gravosas.
Torna-se tambm pertinente para o tema, atentar no Acrdo do Tribunal da Relao de
Coimbra, processo n 1292/99, relatado por MONTEIRO CASIMIRO, segundo o qual A recusa
ilegtima de colaborao com o tribunal para a descoberta da verdade, no caso de o
recusante ser terceiro, est sujeita a multa, sem prejuzo dos meios coercitivos permitidos
pelo nosso sistema legal; No caso de o recusante ser parte no processo, a sano aplicvel
situa-se, exclusivamente, no campo da prova. Por isso, no possvel obrigar o ru a
sujeitar-se a exame hematolgico, se o mesmo se recusar a faz-lo, ficando apenas sujeito a
que o Tribunal aprecie livremente o valor da recusa para efeitos probatrios, com eventual
inverso do nus de prova.
Veja-se tambm o Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra, processo n
161/08.0TBOFR-F.C1 de 20-06-2012, relatado por ARTUR DIAS. Segundo esta deciso, aps
o despacho que requereu a colaborao da r, esta informou o tribunal de que frustrada a
sua expectativa e as condies em que deu o seu assentimento feitura daquele exame, com a
prolao daquele despacho, no se disponibilizar a comparecer nem a fazer comparecer o
menor para aquele efeito. A colaborao que lhe estava a ser pedida, tinha a ver com a
circunstncia de o menor, cujo material biolgico era indispensvel realizao de exame
para apuramento da paternidade, lhe estar entregue. O tribunal tentou depois a colaborao da
curadora especial, que era a me da r, av materna do menor. Tambm esta no colaborou.
51

Mas para defesa dos direitos do menor, e com vista a terminar a indefinio da sua
paternidade, o tribunal recorreu ao Ministrio Pblico, mandando oficiar Directora de
Turma do menor P e ao estabelecimento de sade da rea da sua residncia para que, em
articulao, procedam colheita de material biolgico requerida ().. E, como decorre do
despacho sob recurso e admitido pela recorrente, esta dirigiu cartas aos colaboradores
processuais, cuja participao foi suscitada pelo Tribunal, procurando inviabilizar a colheita
do material biolgico, no dando explicao para tal actuao, quando notificada para tanto.
O acrdo refere que, por um lado, a colheita de material biolgico para realizao da
percia relativa paternidade do menor, no tem necessariamente de passar pela recolha de
sangue, sendo que actualmente, h outro material biolgico mais fcil de colher, e
relativamente ao qual mal se perceber que algum oponha obstculos. Por outro lado,
acrescenta o tribunal, a autorizao para que a colheita do material biolgico seja feita, no
compete apenas me mas tambm ao pai, que at que outra coisa seja decidida com trnsito
em julgado, ainda o autor, tendo assim uma palavra a dizer. Alis, havendo desacordo entre
os pais, a deciso definitiva acabaria por caber ao tribunal, que, no caso, a tomou.
Nestas circunstncias, a actuao da r enquadra-se na previso do n 2 do art 519 do
138

CPC

. No procede, para o tribunal da relao, a defesa da recorrente, ao alegar que, sendo o

recusante parte, no h lugar aplicao de multa, ficando-se a sano pelas consequncias a


nvel probatrio.
O tribunal reitera desta forma, que a melhor interpretao da norma legal em causa (art.
519 do CPC), a de que a recusa da colaborao devida seja, sem prejuzo dos meios
coercitivos possveis, sancionada com multa, sendo o recusante parte ou terceiro. E a essa
sano acrescem, sendo o recusante parte, as consequncias para efeitos probatrios, referidas
no segundo segmento da norma139.
Daqui conclui o tribunal da relao, que a condenao da recorrente em multa, se situa
no mbito da previso do art 519, ns 1 e 2 do CPC, pelo que dela s caberia recurso, se
estivessem verificados os requisitos do art 678 do mesmo diploma legal. Nomeadamente se,
como exige o seu n 1, o valor da causa fosse superior alada do tribunal de comarca, e a
sucumbncia, que aqui corresponde ao montante da multa, excedesse metade da dita alada.

138

Disposio segundo a qual Aqueles que recusem a colaborao devida sero condenados em multa, sem
prejuzo dos meios coercitivos que forem possveis; se o recusante for parte, o tribunal apreciar livremente o
valor da recusa para efeitos probatrios, sem prejuzo da inverso do nus da prova decorrente do preceituado
no n 2 do artigo 344 do Cdigo Civil.
139
Com efeito, como escreve e justifica Lebre de Freitas em anotao disposio legal em anlise, no
() hoje defensvel que a multa s aplicvel a terceiros, enquanto a parte s pode ficar sujeita a
consequncias probatrias; ().

52

Assim, sendo indiscutvel que o valor da aco excede a alada do tribunal de comarca,
sucede, contudo, que o valor da multa/sucumbncia, no excede a metade dessa alada.
Por fim, ainda neste mbito, cabe atentar no Acrdo do Tribunal da Relao de
Coimbra, Processo n 1543/05, de 22-09-2005, relatado por FERNANDES DA SILVA, tratando-se
a questo colocada no recurso, a de saber se foi feito uso incorrecto da inverso do nus da
prova, prevista no n.2 do art. 344 do CC, ao no se ter considerado provada a prestao de
trabalho em feriados e dias de descanso semanal e complementar, alegada pelo autor, tendo-se
julgado improcedente o respectivo pedido.
Pretexta o recorrente, que se est perante uma situao de inverso do nus da prova e
que, por isso, caberia r fazer a prova de que o autor no realizou trabalho nos dias em
causa, j que no processo tudo fez para impossibilitar ao autor, a apresentao dos meios de
prova, dos factos por si alegados. Quando se pretenda fazer uso de documento em poder da
parte contrria, o interessado requerer a sua notificao, para apresentar o documento, dentro
de prazo que for designado (art. 528 do CPC).
O autor/recorrente, desde cedo manifestou essa disposio, tendo a r juntado
espontaneamente alguns documentos. Foi depois expressamente notificada para juntar os
documentos requeridos pelo autor, na resposta contestao (os discos de tacgrafo e os
relatrios de viagem utilizados e referentes ao perodo em que se manteve ao seu servio).
A r veio informar que apesar de todas as diligncias para localizar os discos em causa,
tal no foi possvel. Admitindo que pudessem ter sido furtados, apresentou participao
criminal. Quanto aos relatrios de viagem, declarou que os mesmos no so feitos. Foi junta
cpia do despacho de arquivamento da queixa-crime.
O autor, invocando a extrema importncia para a prova da sua pretenso, requereu de
novo a notificao da r, para vir efectuar a juno dos registos, sem prejuzo da inverso do
nus da prova a que alude o art. 344/2 do CC.
Veio a r expor, que os relatrios de viagem no eram ento elaborados e que,
relativamente aos discos de tacgrafo, os mesmos teriam desaparecido do seu escritrio, como
j dera conhecimento ao tribunal, tendo participado criminalmente por suspeitas de que o
prprio autor tivesse cometido o furto, e acrescentando que do resultado da investigao do
MP, j tinha tambm dado conhecimento, donde se retira a concluso da reiterada
impossibilidade de juntar tais discos, pela simples razo de que os no possui.. (sublinhado
nosso)
O tribunal da relao concluiu, na deciso em anlise, que no assiste razo ao
recorrente, visto que na sequncia da notificao feita, nos termos previstos no n.2 do art.
528 do CPC., a r veio justificar a no juno dos documentos. No seria por isso caso de
53

aplicao imediata da cominao, a que alude o n. 2 do art. 519., ex vi do art. 529. ambos
do CPC, por no poder concluir-se pela existncia de recusa de colaborao.
Esta deciso da relao, como outras que existem, divide a previso do art. 519 n2 em
duas situaes, cujas cominaes diferem: a) a recusa de colaborao de terceiros, para a qual
se prev a imediata condenao em multa, sem prejuzo dos meios coercitivos que forem
possveis; b) ser o recusante parte na causa, caso em que o Tribunal apreciar livremente o
valor da recusa para efeitos probatrios, como regra geral, sem prejuzo da inverso do nus
da prova, preceituado no n.2 do art. 344 do CC.
Pese embora o teor das decises no sentido supra enunciado, entende-se que a melhor
interpretao a possibilidade de cumulao das sanes, caso contrrio, uma atitude culposa
da parte que no causasse impossibilidade da prova, sairia penalizada, apenas com o risco
mnimo de livre apreciao do tribunal. Alm disso, no haveria forma de sancionar a falta de
colaborao, sendo que, se no se verificasse que a parte tinha adoptado a atitude no
colaborante, por recear o resultado da prova, esta falta de cooperao ficaria por sancionar.
Atente-se assim em que, mesmo com mera negligncia, h falta de cooperao digna de
sano, por ter a contraparte impossibilitado a prova parte onerada, e pelo incumprimento
dos deveres de cuidado que advm do princpio da cooperao.
Verificada a situao de escusa do notificado, como no caso do ltimo acrdo
analisado, prev o art. 530. CPC duas hipteses: Ou o notificado declara que no possui o
documento, podendo ento o requerente vir provar, por qualquer meio, que a declarao no
corresponde verdade (segundo o n.1 do art. 530 CPC); ou o notificado assume que possuiu
o documento. Neste ltimo caso, se no o apresentar, a nica possibilidade que tem, para
eximir-se ao efeito previsto no n.2 do art. 344 do CC, a de demonstrar que sem culpa sua,
ele desapareceu ou foi destrudo (segundo o n.2 do art. 530 CPC). Entende-se o que
pretendeu o legislador: Se a parte possuiu o documento e agora no o apresenta, h-de
demonstrar porque no o faz. Sem esta, ou outra exigncia coercitiva semelhante, fcil seria
frustrar o objectivo da lei e o alcance do dever de cooperao para a descoberta da verdade,
proclamado no art. 519. n1 do CPC.
Noutro ponto desta deciso, encontra-se parte do relevo para o presente estudo: Resta
saber e reconhece-se que a resposta envolve o seu melindre e sempre ter de ser casustica
como pode (e at onde pode) demonstrar-se eficazmente que, sem culpa da parte, o
documento desapareceu ou foi destrudo. Bastar para o efeito e a posteriori, como fez a
notificada/R apresentar uma participao-crime contra um suspeito (ou at contra
desconhecidos), e juntar depois o despacho de arquivamento do MP, para cumprir a falada
exigncia legal?
54

Reconhecendo que, em tese, at possa ser verosmil a pressuposio da R. (),


entendemos resultar da Lei interpretanda desde logo da letra e, como cremos, tambm do
seu esprito que a prtica daquela formalidade/participao ao MP no satisfaz a
exigncia normativa
Segundo o tribunal, na apreciao do recurso em anlise, o notificado que tenha
possudo o documento, e que pretenda eficazmente eximir-se ao efeito previsto no n.2 do art.
344. do CC, tem que demonstrar (ou seja, alegar e provar) que, sem culpa sua, o documento
desapareceu ou foi destrudo.
No entanto, diz expressamente o n.2 do art. 344. do CC, que h inverso do nus da
prova, quando a parte tiver culposamente, tornado impossvel a prova ao onerado. Segundo o
tribunal da relao, o autor no alegou, ser o uso de tais documentos, a nica prova possvel
para demonstrao do direito peticionado. Referiu apenas serem de extrema importncia para
a prova da matria alegada. No obstante, foi por si oferecida outra prova (v.g. testemunhal),
sobre a referida matria.
Mais uma vez, consideramos que o tribunal incorre no erro de, apenas por terem sido
oferecidos outros meios de prova, considerar automaticamente que no se d a
impossibilidade da produo de prova para a parte. Como tal defende-se, que a parte no tem
de alegar que este o nico meio possvel para fazer a respectiva prova, devendo apenas
alegar que este um meio essencial, para a prova da sua pretenso. O tribunal deveria, desta
forma, ter apreciado a utilidade dos documentos, para a descoberta da verdade material, nos
termos em que foi descrito supra neste trabalho140.
Considerou o tribunal da relao, pouco normal que o autor no mencionasse em que
elementos se apoiou, para somente de memria, inventariar todos os dias de descanso e
feriados, em que teria prestado trabalho suplementar, tendo em ateno o grande lapso de
tempo a que se reporta.
Note-se que aqui, o tribunal nada refere sobre o facto de as testemunhas demonstrarem
ou no, ter um slido conhecimento sobre a frequncia, com que o autor prestava os seus
servios. Parece que neste, como noutros casos, o tribunal, ao ver que o autor tinha juntado
outros meios de prova, considerou sem atender a qualquer outro aspecto, no preenchido o
requisito da impossibilidade da prova, pese embora a no colaborao da r.
Neste caso, considera-se que a apreciao feita pelo Tribunal, desfavorece o apuramento
da impossibilidade da produo da prova, por parte do autor. Por outro lado o autor, alm de
referir que a prova cuja juno se requeria, era de extrema importncia, deveria t-lo
justificado. O que poderia ter feito, enfatizando que as testemunhas, teriam pouco
140

Ttulo 4.3 O requisito da impossibilidade da prova, p. 28, prgf. 11

55

conhecimento da frequncia com que desenvolvia a sua actividade, sendo a prova documental
que requeria, essencial, por registar com preciso, as datas de realizao de trabalho
suplementar, alm de as definir com menor grau de falibilidade.
O autor, reagindo s referncias feitas na contestao, relativas estranheza do seu
conhecimento sobre as datas em que havia desempenhado trabalho suplementar, limita-se,
laconicamente, segundo o tribunal da relao, a dizer que entregava R., como lhe
competia, os discos de tacgrafo que utilizava, os quais nunca foram por aquela postos em
causa.
Segundo o tribunal, o autor poderia ento ter alegado a inexistncia de outros meios de
prova, para alm dos documentos de que pretendia fazer uso, e da sua
imprescindibilidade, para o efeito pretendido, explicando, por exemplo, com base em que
elementos, alcanara a liquidao do pedido na Petio InicialAssim, por tudo isto, no
pode concluir-se que a actuao da R. tenha tornado impossvel a prova ao onerado, embora
se aceite logicamente que a no tenha facilitado..
De facto, o acrdo refere que alm da inexistncia de outros meios de prova, o autor
deveria ter alegado a sua imprescindibilidade. No entanto, poder-se- questionar, se o
tribunal, no deveria tambm ter apreciado da sua imprescindibilidade. Considera-se que sim,
alm da impossibilidade, por inexistncia ou no de outros meios de prova, h tambm que
ponderar a imprescindibilidade do meio de prova cuja utilizao foi prejudicada. Embora
ambos os conceitos se relacionem, a inexistncia de outros meios, no nos parece ser
conditio sine qua non da imprescindibilidade de um meio de prova, para a eficaz prova em
juzo da pretenso da parte.
Os tribunais parecem, na aplicao do art. 344 n2 CC, interpretar restritivamente o
conceito de impossibilidade. Note-se igualmente que a aplicao das consequncias
probatrias elencadas no n2 do art. 519 CPC (a livre apreciao da recusa pelo julgador,
assim como a inverso do nus da prova), constitui um poder-dever do tribunal, como rgo
da administrao da justia e garante da observncia do princpio da cooperao no processo,
como j foi dito supra141. Desta forma, ainda que a parte no tivesse alegado a
imprescindibilidade dos documentos para a prova da sua pretenso, alegando apenas a sua
extrema importncia, caberia ao tribunal, oficiosamente, apurar da verificao dessa
imprescindibilidade. Isto na medida em que, tendo ao seu alcance os meios de prova presentes
nos autos, sempre lhe seria possvel apurar se se verificavam no caso, as condies de
aplicao do art. 344 n2 CC.

141

Ttulo V, O art. 344 n 2 CC e o Princpio da Cooperao prgf. 24, p. 39

56

Quanto ao estado da jurisprudncia sobre a necessidade de cumulao das sanes


probatrias, com outras sanes, cabe apenas dizer que a jurisprudncia se divide, embora nos
parea que a melhor interpretao passa pela possibilidade de cumulao das sanes. Caso
contrrio, uma atitude culposa da parte, que no causasse impossibilidade da prova, sairia
penalizada apenas com o risco mnimo de livre apreciao do tribunal. Alm disso, no
haveria forma de sancionar a falta de colaborao da parte, se no se verificasse que esta
atitude se tinha fundado no receio do resultado da prova. Atente-se que, mesmo com mera
negligncia, h falta de cooperao digna de sano, por ter a contraparte impossibilitado a
prova parte onerada, e pelo incumprimento dos deveres de cuidado, que advm do princpio
da cooperao.
6.4 O NUS DA PROVA E O NUS DA CONSERVAO DE MEIOS DE PROVA (DA PARTE)
Em vrios acrdos analisados constatmos que, para apreciar a bondade da aplicao
da sano da inverso do nus da prova, o tribunal referiu que o requerente da inverso,
deveria ter cumprido certas diligncias ao seu alcance, para que no visse a prova da sua
pretenso, dificultada em juzo, como o pedido de um recibo, quitao, ou conservao de um
documento. Assim sendo, poderia dar-se o caso de a parte beneficiar de uma situao de
impossibilidade objectiva de produo da prova, para a qual tambm contribuiu, ao no ter
cumprido as diligncias que estavam ao seu alcance. Deste modo poderia prejudicar
segurana da sua prova e a consolidao da sua posio, em determinada relao jurdica.
Note-se que, embora na prtica, tal situao seja difcil de se verificar, poderia acontecer
que a parte propositadamente, no tivesse requisitado um meio que lhe facilitasse a prova dos
seus direitos, por precisamente no os ter, e para depois fraudulentamente, vir alegar em juzo
direitos que no possui, beneficiando do instituto da inverso do nus da prova.
Compreende-se assim que tal seja levado em conta pelo tribunal, quando aprecia a
possibilidade de aplicao desta sano, visto que o seu conhecimento dos factos em juzo,
limitado aos meios de prova que se encontram nos autos. Como tal, se o autor, por exemplo,
alega uma pretenso que o tribunal no sabe se corresponde verdade, por no ter elementos
que o demonstrem, e, ainda para mais, tendo em conta que o autor poderia ter assegurado a
sua invocao em juzo, e no o fez, compreende-se que o tribunal seja cauteloso. Visto que
esta inverso pode determinar um diferente curso para a aco, que pode acarretar grave
prejuzo para a parte sancionada. Note-se que o art. 344 n2 CC apenas ser aplicado,
pressupondo-se uma situao anormal, que ditar, de forma excepcional uma inverso das
regras do nus da prova, em caso de falta de colaborao de uma das partes. Desta forma, se o
tribunal estiver em dvida sobre os requisitos da sua aplicao, dever seguir a regra geral de
57

repartio do nus da prova do art. 342 CC, determinada para facilitar uma justa distribuio
deste nus, que favorea o apuramento da verdade material.
Alm de que, como referido supra neste ttulo, se h impossibilidade da prova, no caso
de o requerente da inverso, no a ter assegurado, tal pode dever-se em parte, ao adversrio
no cooperante em juzo. No entanto, tal situao de impossibilidade objectiva da prova, foi
tambm causada pela prpria parte onerada, que no exerceu um direito que tinha, para
assegurar a prova da sua pretenso (v.g. no pediu a quitao). Ora exigida a causa-efeito,
entre a conduta culposa da contraparte e a impossibilidade objectiva da produo da prova
para a parte onerada. No caso em que a parte no conservou um meio de prova da sua
pretenso, a causa da impossibilidade no se deve apenas (embora tambm) conduta da
contraparte. De facto, a situao de impossibilidade da produo de prova, tem tambm como
causa, a conduta omissiva da prpria parte onerada com a prova, que tinha o nus de obter os
meios que lhe permitiam assegurar a sua pretenso em juzo. Assim, bem se compreende que
o tribunal pondere este factor.
Como exemplos de que o tribunal valorou este aspecto, apresentam-se algumas
decises. Em primeiro lugar, veja-se o Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra, processo
n 31156/10.3YIPRT.C1, de 19-12-2012, relatado por HENRIQUE ANTUNES142. O tribunal
frisa, como j se disse e repete para efeitos de clareza, que a r poderia igualmente, para
provar o pagamento, ter usado a quitao (declarao do credor, demonstrativa do
recebimento da prestao). Esta declarao do credor, visa evitar o pedido de novo
cumprimento, que o devedor tem todo o interesse em obter para realizar a prova. A lei
reconhece-lhe mesmo um verdadeiro direito de a exigir, no momento do cumprimento, ou
posteriormente sua realizao, e estabelece a forma pela qual deve ser processada
normalmente o recibo, ou a factura e declara a licitude do incumprimento por parte do
devedor, enquanto a quitao no for dada (art 787 ns 1 e 2 do CC).
Reitera o tribunal, nesta deciso, que independentemente do exerccio do direito de
exigir a quitao, o devedor prudente e ordenado, cumprir de forma a gozar de prova
documental, como cheque, transferncia bancria (). Tal, segundo o acrdo, deve
exigir-se ao devedor que, exera profissionalmente uma actividade comercial e seja sujeito
de uma obrigao de contabilidade. Caso ele no adopte essa cautela, poder ter de se livrar
do nus da prova, que o vincula, por recurso a provas menos fiveis como a prova
testemunhal.
Veja-se tambm neste mbito o Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra, processo
n 1325/03.9TBTNV.C1, de 18-05-2010, Relatado por ARLINDO OLIVEIRA. Segundo a
142

J referido no presente trabalho, ttulo 6.2 O Requisito da Impossibilidade da prova, prgf. 7 p. 46

58

apreciao do Tribunal da Relao, poderia a r demonstrar que determinado cheque se


destinou ao pagamento da quantia mutuada, atravs de qualquer meio de prova, incluindo
testemunhal (a qual foi produzida sobre este facto). Acrescenta ainda, ao fundamentar a sua
deciso, que a prpria r deveria ter exigido ao autor, no momento do alegado pagamento, que
lhe emitisse declarao disso demonstrativa. O que no pode, segundo a relao, pretender
depois obter a inverso do nus da prova, com os fundamentos que invocou. Assim sendo, o
tribunal da relao no deu por demonstrado, atravs da figura da inverso do nus da prova,
que o cheque referido na base instrutria foi para crdito da declarada dvida.
Tambm neste tema, merece referncia o Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa,
processo n 4258/07.6TVLSB.L1-6, de 03-12-2009, relatado por FTIMA GALANTE. Segundo
tal deciso, o autor apresentou documentos, que alm de no validados pela r, nenhuma das
testemunhas pde afirmar j ter visto, ou que foram aqueles que o autor fez chegar r. A r
juntou ainda aos autos, as folhas de registo assinadas pelo autor, respeitantes aos meses de
trabalho em questo, revelando diferenas relativamente s folhas de registo juntas pelo com a
petio inicial. Afirma a relao que, sentindo-se injustiado nos pagamentos do trabalho que
alega ter prestado, o autor devia ter exigido um recibo da folha que entregava, como
comprovativo das tarefas que a empresa considerava validadas.
Por ltimo, veja-se o Acrdo do Tribunal da Relao de Guimares, processo n
401/04.5TBVVD-A.G1, de: 20-05-2010, relatado por ANTNIO SOBRINHO. Segundo esta
deciso, o tribunal considera que se pode aceitar a impossibilidade, para a executada, da
obteno dos elementos, relativos ao processo de inqurito interno, instaurado contra o
gerente da exequente. No entanto, no v alegado, nem considera resultar dos autos, que
possa emergir uma impossibilidade de prova, quanto outra parte dos elementos cuja juno
foi requerida, nomeadamente, a obteno de elementos relativos aos movimentos bancrios,
ao contrato de emprstimo junto com a execuo (entre a exequente e a executada), e a letra
de cmbio, aludida no acrdo em anlise. Quanto executada, reitera o tribunal, tratar-se de
uma pessoa colectiva, em regra com contabilidade organizada, e arquivamento de extractos
bancrios, e de correspondncia trocada entre si, enquanto muturia, e a exequente mutuante.
Tal permitia-lhe dispor de cpias desses documentos. Segundo o tribunal, tais elementos,
juntamente com a prova testemunhal, no tornariam impossvel a prova a que estava obrigada,
quanto ao pagamento da obrigao exequenda.
VII CONCLUSES
O art. 344 n2 CC um texto normativo tpico, que se deve aplicar segundo o mtodo
de subsuno dos factos ao enunciado normativo, estando determinados os elementos que
59

compem a sua factispecie, e tendo o legislador fixado os critrios para a aplicao de uma
sano [no caso em estudo (do art. 344 n2 CC) a inverso do nus da prova]. Deste modo,
apresenta-se como necessria, a existncia de uma conduta culposa, que impossibilite a
produo de prova, quanto pretenso da parte onerada.
No mbito da anlise efectuada ao longo deste trabalho, foi possvel avanar no
entendimento das questes previamente estabelecidas na Introduo, o que se passa a
apresentar sucintamente.
Na situao em anlise neste trabalho (art. 344, n 2 CC), a ratio legis, passa tanto por
fundamentos de natureza particular, como pblica. Ora os fundamentos de natureza pblica,
centram-se na necessidade de assegurar um processo equitativo, em que as partes possam ter
as devidas oportunidades para fazer valer os seus direitos em juzo. O que lhes estaria vedado
se fosse permitido que, sem consequncias desfavorveis, uma das partes pudesse frustrar o
recurso da outra, a meios de prova essenciais (para a afirmao em juzo da sua pretenso ou
defesa). Est pois em causa, o direito de acesso justia, assim com o direito de defesa,
constitucionalmente consagrados, e concretizados neste caso, na lei processual, por via do
princpio da cooperao.
Assim sendo, considera-se que a sano da inverso do nus da prova, se aplicar no
apenas em caso de dolo da parte no cooperante, mas tambm em casos de negligncia. De
facto, alm da situao objectiva, em que a parte impossibilitada de provar a sua pretenso, se
encontra, h ainda que ponderar as razes de natureza pblica por trs do preceito em estudo.
No limite, defendendo a posio de FREDIE DIDIER143, de que do princpio da
cooperao, se podero retirar consequncias autnomas directas, sem necessidade de normas
que o concretizem, ter de se considerar que deste princpio, assim como do princpio da boa
f, decorrem deveres de conservao dos meios da prova. Dever pois, ser a parte sancionada
pela prtica de facto ilcito, caso actue de maneira desconforme a tais deveres. No obstante a
efectivao, por parte do julgador, do necessrio juzo de proporcionalidade, determinando se
a prova em causa era essencial para a prova do alegado pela parte onerada, e se o prejuzo da
parte no colaborante superior ao benefcio que a parte onerada retirar, da aplicao da
inverso do nus da prova.
Note-se ainda a alterao ao art. 530 n 2 CPC. A sua redaco actual estipula que
Incumbe ao notificado que haja possudo o documento e que pretenda eximir-se ao efeito
previsto no n2 do art. 344 do Cdigo Civil demonstrar que, sem culpa sua, ele desapareceu
ou foi destrudo. Esta nova redaco com o DL 329-A/95 veio a exigir que, para a iliso da
143

Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, pp 93 e 94

60

presuno da posse do documento pela parte, esta demonstrasse a sua falta de culpa (conceito
que abrange o dolo e a negligncia). Harmonizou-se assim esta disposio com o n2 do art.
344 CC. Tal parece pr fim s dvidas, entre a necessidade de verificao de dolo e/ou
negligncia, para a aplicao da inverso do nus da prova. Note-se que ambos os preceitos
referem o conceito amplo de culpa, pelo que segundo o art. 9 n3 CC, na (..)fixao do
sentido e alcance da lei, o intrprete presumir que o legislador consagrou as solues mais
acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados..
Os autores que defendem que a negligncia, no deve levar aplicao de tal sano,
apoiam-se sobretudo, no facto de esta se apresentar demasiado gravosa, segundo o princpio
da proporcionalidade. No entanto, no parece ser o caso, dada a existncia de deveres de
conservao da prova que decorrem da boa-f processual, e do princpio da cooperao. So
precisamente estes princpios, que o art. 519 n 2 CPC e o art. 344 n 2 CC pretendem
assegurar, pelo que as condutas negligentes devem-se enquadrar na sua previso. Em todo o
caso, mesmo nas situaes de negligncia, ter-se- verificado uma infraco dos deveres de
diligncia, para a conservao da prova144.
Entende-se que nada na lei, permite que o julgador aplique sem mais, a inverso do
nus da prova, nos termos do art. 344 n 2 CC, aos casos de dificuldade da prova. Esta
disposio legal prev a inverso do nus da prova, como regra excepcional, apenas para os
casos legalmente previstos, no sendo susceptvel de aplicao analgica (art. 11 CC), como
j foi visto supra, estando o caso de inverso do art 344 n2 CC expressamente previsto
apenas, para os casos de impossibilidade e no de dificuldade de produo da prova.
A letra da lei aponta tambm neste sentido, sendo que nos termos do art. 9, n 3 CC
na fixao do sentido e alcance da lei, o intrprete presumir que o legislador consagrou as
solues mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.
Sob o ttulo que se refere enumerao taxativa do nus da prova, abordmos os
perigos de uma inverso jurisprudencial ou doutrinria do nus da prova. Para l se remete
tambm a este respeito. Alm disso, o art, 342 CC est elaborado de forma a abarcar
situaes duvidosas.

144

Um exemplo da considerao jurisprudencial destes deveres de conservao da prova, ser o do acrdo


do Tribunal da Relao de Lisboa, processo: 3861/2008-6, de 05-06-2008, relatado por FTIMA GALANTE,
segundo o qual o tribunal reitera que a r/agravante sabia aquando da sua citao, que o autor tinha manifestado
interesse na juno de tais documentos. Ademais, visto as partes estarem em litgio pelo menos desde 2003, e
tendo o autor, ento, interpelado a r para lhe pagar os servios prestados no perodo de 2000 a 2002, mais se
justificava que esta os guardasse, pois sabia-os essenciais para a determinao dos honorrios devidos ao autor.
Apesar de notificada para proceder juno, s por insistncia do tribunal veio afirmar que os documentos
tinham desaparecido.

61

Note-se ainda a necessidade de recurso ao princpio da proporcionalidade, para ponderar


a aplicao de uma sano gravosa, como a inverso do nus da prova nos termos do art. 344
n2 CC. Da que se exija na lei, a impossibilidade de prova e no a mera dificuldade. 145
Em caso de dvida sobre a verificao do requisito da impossibilidade de prova,
julgada tal questo contra o requerente da inverso, a quem cabe provar tal impossibilidade,
pois esta um facto que o favorece nos termos do art. 342 CC, regra geral de repartio do
nus da prova.
Atente-se ainda, no que diz respeito inverso do nus da prova, que esta
contemplada no art. 344 n 2 CC, como sano para a falta de cooperao. Se considerarmos
como faz, parte da jurisprudncia e da doutrina, a interpretao do art. 519n2 do CPC, no
sentido de no apenas a terceiros, mas tambm s partes, poderem ser aplicadas outras
sanes (como a multa e outros meios coercitivos), compreende-se que a inverso do nus da
prova fique reservada, para casos em que se d apenas a impossibilidade de produo da
prova, por uma questo de aplicao do princpio da proporcionalidade.
Entende-se que a necessidade de no existncia de meios probatrios auxiliares, para
que se verifique preenchido o requisito da impossibilidade de prova, no se justifica, pois
apesar de um facto poder ser provado por outros meios de prova, o meio a cujo recurso
impossibilitado pela contraparte, poderia ter grande relevncia para a formao da convico
do juiz. Acrescenta-se a estes fundamentos o que foi j referido, a respeito da posio de RITA
LYNCE

DE

FARIA, no que respeita prova, que apenas pode ser produzida mediante um

conjunto de meios.
Daqui se infere, que realmente decisivo, que se trate de um meio probatrio com
especial fiabilidade e relevncia, devendo avaliar o julgador a sua potencialidade para, quando
produzido, revelar a verdade material.
Esta interpretao pode concorrer para uma concretizao do princpio da cooperao,
maximizando a sua efectividade, e indo ao encontro do esprito da lei, razo pela qual
considera ser esta a posio a adoptar.
Como ficou patente no estudo jurisprudencial, no que respeita densificao do
requisito da impossibilidade, para aplicao da inverso do nus da prova, h que referir que
muitas vezes, os tribunais se limitam, para justificar a no aplicao da sano do art. 344 n2
CC, a referir que a parte apresentou outros meios para a prova do mesmo facto. Os tribunais
acabam por no se pronunciar pela utilidade dos mesmos para o apuramento da verdade
material, reiterando at, que o facto que a parte onerada visava provar, no um facto de
145

Neste sentido, veja-se o acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, Processo: 3861/2008-6, de 05-062008, Relatado por Ftima Galante.

62

prova vinculada, razo pela qual a parte podia ter recorrido a qualquer outro meio de prova.
Esta justificao no nos parece suficiente pelos motivos j apontados, parecendo que a sua
adopo advm de uma maior comodidade para os tribunais.
parte ou ao terceiro que viole o dever de cooperar para a descoberta da verdade, ser
aplicada multa, nos termos do art. 27 RegCustas, sem prejuzo da utilizao dos meios de
coaco que visem obter a colaborao recusada (veja-se por exemplo os arts. 532, 537 e
629/4). No por isso hoje defensvel, que a multa s seja aplicvel a terceiros, enquanto as
parte s podero ficar sujeitas a consequncias probatrias.
Todavia, nesse sentido, julgou o tribunal em alguns acrdos, como se constatou atravs
do estudo jurisprudencial. Alm disso, h a notar que, dispunha o CPC de 1939 que se se
recusarem, sero condenados em multa, sendo terceiros (); se o recusante for parte
considerar-se-o provados os factos que se pretendia averiguar, extraindo-se da diferente
redaco do CPC de 1961 que assim deixou de ser. Neste sentido se manifesta LEBRE

DE

FREITAS146, posio com a qual concordamos.


Alm da presuno de culpa estatuda no n2 do art. 530 CPC, quanto ao notificado que
haja possudo o documento, a no apresentao deste, d ainda lugar condenao em multa e
pode dar lugar a meios coercitivos (arts. 519/2 e 537 CPC), nomeadamente o da sano
pecuniria compulsria, nos termos do art. 829-A CC. Tambm aqui se aplicaro as
cominaes do art. 519 n2 CPC em termos probatrios, por remisso feita para este art. pelo
art. 529 CPC. Ora se o art. 537 CPC prev a sano de multa para a recusa de colaborao,
no que diz respeito requisio de documentos, tanto para as partes, como para terceiros, no
se compreende que para os restantes meios de prova, no deva haver essa cumulao entre
efeitos probatrios e outras sanes, tratando-se das partes.
Parece que a melhor interpretao, consiste na possibilidade de cumulao das sanes
de outra natureza com as sanes probatrias. Caso contrrio, uma atitude culposa que no
causasse impossibilidade da prova, parte onerada, sairia penalizada apenas com o risco
mnimo de livre apreciao do tribunal. Acresce ainda, que no haveria sano para a falta de
colaborao, se no se verificasse o receio da parte no colaborante, quanto ao resultado da
prova. Ficaria assim por sancionar, uma infraco culposa do princpio da cooperao, o que
vai contra o esprito da lei. Alm de que esta interpretao no maximiza a efectividade do
princpio da cooperao, pelo que deve rejeitar-se.
no contexto do direito prova, que o art. 344 n2 CC deve ser analisado, sendo que
ao frustrar a possibilidade de um meio de prova essencial contraparte, h uma diminuio da
146

Cfr. Lebre de Freitas, A. Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II, 2
edio, Coimbra Editora, 2008, p. 440

63

possibilidade desta provar em juzo a sua pretenso. Assim se lesa o seu direito prova, que
deve ser garantido pela funo jurisdicional do Estado.
Da ser um dever do Tribunal, a aplicao da sano da inverso do nus da prova, nos
casos em que se vejam preenchidos os requisitos do art. 344, n 2 CC. Desta forma, no
obstante o legislador pretender, com o princpio da cooperao, potenciar um dilogo entre
todos os sujeitos processuais, no se deve ignorar que a natureza pblica do processo, implica
que a sua direco caiba ao juiz 147.
Este dever do Tribunal, de aplicao da referida sano, caso se verifiquem os
respectivos pressupostos, justifica-se igualmente no contexto do princpio da cooperao. Na
medida em que, a cargo do tribunal, est o dever de auxlio das partes na superao de
dificuldades ao exerccio de direitos, ou no cumprimento de nus e deveres processuais, como
ocorre nos casos dos arts. 266, 4, 519-A, 1, 837, 1 e 535 todos do CPC. Em suma, a parte
no tem que requerer obrigatoriamente a inverso do nus da prova, nos termos do art. 344,
n 2 CC, podendo e devendo o Tribunal, quando verificados os seus pressupostos, aplic-la.
Sumariando as respostas s questes formuladas na Introduo, dir-se- que:
Para a aplicao da sano de inverso do nus da prova, necessria a verificao de
culpa (dolo ou mera negligncia); No basta a dificuldade da prova para a aplicao da
inverso do nus da prova, sendo necessria a constatao da sua impossibilidade; O conceito
de impossibilidade est dependente da avaliao pelo julgador, da utilidade do meio de prova
impossibilitado pela parte no colaborante, para o apuramento da verdade material; Quanto
parte sancionada com a inverso do nus da prova, legtima a aplicao cumulativa das
sanes com efeitos probatrios e outras, quando o julgador assim o considere;
As questes paralelas, mais relevantes, so as seguintes: a) necessria a notificao da
parte, a quem requerida a juno de determinados documentos, alertando para a
possibilidade de aplicao da sano da inverso do nus da prova, caso no haja
colaborao. b) Existe um dever de conservao dos meios de prova a cargo das partes, que
decorre do princpio da cooperao. c) A inverso do nus da prova deve ser aplicada
oficiosamente pelo tribunal, quando se verifiquem os seus pressupostos.
No decurso da anlise efectuada, foi possvel confirmar o valor da inverso do nus da
prova como instrumento processual, em alguns casos decisivo, para a realizao de justia.

147

Cfr. Hlder Leito, Dos princpios bsicos em processo civil, 3.ed., ELCLA (Coleco Nova Vademecum,
23), 1999, Porto, p. 206

64

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Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, de 20-11-2008, Processo n 1346/2008-6
Acrdo

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Tribunal da Relao de Guimares, de 13-03-2012, Processo n 331/09.4TCGMR.G1
Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra, de 20-06-2012, Processo n 161/08.0TBOFRF.C1
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