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Nmero 14 junho/agosto de 2002 Salvador Bahia Brasil

A PRESERVAO DOS EFEITOS DOS


ATOS ADMINISTRATIVOS VICIADOS

Prof. Jacintho Arruda Cmara

Professor de direito administrativo da Faculdade de Direito da


Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e mestre em
direito administrativo pela mesma Faculdade. Consultor em
Direito Pblico e Regulao.

INTRODUO
Um dos aspectos de maior apelo prtico envolvendo a invalidao diz
respeito aos efeitos produzidos pelo ato viciado. Invalida-se, pode se dizer,
com o fim de desconstituir os efeitos produzidos por um ato desconforme ao
direito, ou para que este no chegue sequer a produzi-los. A invalidao,
portanto, guarda ntima relao - pelo menos se vista por um ngulo finalstico com o problema da eficcia.
O estudo a ser desenvolvido d conta deste aspecto, mais
especificamente, aborda a preservao dos efeitos produzidos pelo ato viciado.
No se teve por objetivo formular uma nova classificao a respeito dos
atos administrativos invlidos, buscou-se algo diverso. Partindo do pressuposto
de que um ato administrativo foi produzido com vcio, posta a questo de
saber se os efeitos j produzidos por este ato viciado devem, ou no, ser
preservados pelo ordenamento jurdico.
Para tanto, utilizou-se o seguinte mtodo.
Numa primeira etapa, foi descrito analiticamente o fenmeno da
preservao dos efeitos dos atos administrativos viciados. Nesta fase esto
fincadas as premissas do trabalho, os principais conceitos utilizados e as
acepes em que cada termo est sendo empregado.
Delimitou-se o objeto de estudo: o ato administrativo e seus efeitos,
sendo feita a distino entre ato viciado e ato invlido - premissa indispensvel
para que se compreenda a anlise formulada -; para logo aps proceder-se

descrio das formas pelas quais so preservados os efeitos dos atos


administrativos viciados.
Demarcado o tema e aps a descrio de como se processa o
fenmeno, passou-se para uma segunda fase, na qual so vistos os
fundamentos jurdicos da preservao dos efeitos dos atos viciados.
Os princpios gerais do direito foram de fundamental importncia neste
enfoque. So os princpios que indicam quando, no caso concreto, os efeitos
dos atos administrativos viciados devem ser preservados.
Trs princpios, por estabelecerem uma maior relao com o tema,
foram analisados: a segurana jurdica, a legalidade e a boa-f. Sempre que
possvel foram dadas mostras de como eles so aplicados nas situaes
concretas, colocando-se em relevo as situaes em que estes princpios
parecem estar em conflito.
Ao final analisou-se uma questo tpica: o conflito de interesses
envolvendo administrados na questo da preservao dos efeitos do ato
administrativo viciado. Com base no tratamento dado ao longo do trabalho,
props-se uma soluo para o problema. A inteno, neste ltimo tpico, foi
mostrar a operacionalidade do esquema proposto e no esgotar o infindvel
leque de problemas que cercam o tema.

1-

A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA E SEUS EFEITOS - DEMARCAO


DO OBJETO DO TRABALHO.

A Administrao intervm com cada vez maior intensidade na vida


social. Foi-se o tempo do Estado Gendarme, inerte guardio dos direitos
individuais. O Estado hoje continua protegendo, mas tambm constri
estradas, promove a educao, responsabiliza-se pela sade, interfere na
economia. incontestvel que a atividade administrativa se pe muito mais
complexa hoje que outrora.
Entretanto, por mais complexa que se torne, essa atividade no fugir da
dicotomia ato/fato jurdico. O Estado, seja qual for sua espcie, ser sempre
ente jurdico - nesta acepo, cabe a proposio Kelseniana segundo a qual o
Estado sempre Estado de Direito.
Desptico, autoritrio, democrtico, populista, qualquer que seja sua
denominao, haver sempre a necessidade de imposio de normas para a
efetivao de suas atividades e, por outro lado, estas normas s podem existir
decorrentes de um fato - fato jurdico, em sentido amplo. Norma no deriva
diretamente de norma. H sempre, necessariamente, entre duas normas, a
interseco de um fato (viso dinmica do ordenamento).
A Constituio (norma) deriva do fato jurdico de uma Assemblia
Constituinte, que antecedido de outra norma: a norma fundamental
(fundamento de validade formal de todo o sistema, desconstituda de
contedo). No outro extremo da "pirmide", dando concreo ao ordenamento,
tem-se o fato jurdico da expedio da sentena produzindo norma individual e
2

concreta, que pe termo ao litgio, sendo antecedida pelas normas de direito


processual e de direito material aplicveis ao caso concreto. Essa a
dicotomia da qual o direito no pode fugir.
Prosseguindo: o Estado age administrativamente com fundamento em lei
(lei em sentido amplo, incluindo lei ordinria ou a prpria Constituio, em
alguns casos) produzindo fatos. Ao expedir uma ordem de priso, ao efetuar a
priso de um deliqente; regulamentando sua prpria atuao na vigilncia
sanitria, dando cumprimento a esta regulamentao. Em todos os casos o
Estado age para dar cumprimento lei. Nesta perspectiva no se encontra
diferena entre as suas variadas atividades.
Mudando o prisma, largando a causa (a lei) e partindo para a anlise dos
efeitos que a atividade administrativa provoca, pode-se, seguindo a lio de
Merkl, dividir em duas grandes classes a atividade administrativa: numa,
estariam abarcados os "atos meramente executivos" - aqueles que aplicam um
preceito jurdico a um caso concreto sem estabelecer outro preceito jurdico;
noutra, juntar-se-iam os "atos criadores de direito" - seriam todos os atos que,
ao dar execuo a uma norma jurdica superior, estabelecem outra norma da
qual tambm derivam obrigaes e direitos.
De um lado fatos, fatos jurdicos (agora em sentido estrito); de outro,
atos jurdicos, abstratos ou concretos . Todos provocam efeitos - efeitos
jurdicos -, a diferena est na natureza desses efeitos produzidos. Se o efeito
produzido pela atividade for uma norma, tem-se um ato administrativo. Se no,
se for apenas a execuo de um preceito normativo (gerando conseqncias
jurdicas, sim, mas no novas normas), ter-se- um fato jurdico administrativo.
O conceito de ato administrativo, no entanto, ainda est por demais
amplo para os fins que se quer alcanar nesta monografia. H necessidade de
demarc-lo um pouco mais, de modo a afastar aqueles atos que fujam do
escopo do que se quer tratar, que ostentem grandes diferenas de regime
jurdico: tais como os atos convencionais (os chamados contratos
administrativos, por exemplo) - dentre estes os concebidos sob normas de
direito privado - e os atos produtores de normas gerais e abstratas.
Para este propsito, adotar-se- como definio instrumental a de "ato
administrativo em sentido estrito", dada pelo Professor Celso Antnio Bandeira
de Mello, que corresponde seguinte noo: "declarao unilateral do Estado
no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante comandos
concretos complementares da lei (ou, excepcionalmente, da prpria
Constituio, a de modo plenamente vinculado) expedidos a ttulo de lhe dar
cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por rgo jurisdicional.".
1.1-

O ato administrativo viciado


necessrio que se faa a diferena entre ato viciado e ato invlido.

A constatao de um vcio no ato administrativo e a invalidao de um


ato tm algo em comum, mas que no suficiente para identific-las.
O ponto comum a falta de conformidade com o ordenamento jurdico.

O ato possui vcio se no obedecer, se no se enquadrar s normas que


lhe so superiores e lhe servem de fundamento de validade. A constatao de
que um ato portador de vcio se d por um juzo.
A invalidao mais que um juzo verificador de adequao entre
normas. manifestao normativa tambm, cujo propsito a expulso
(retirada do sistema) de norma desconforme ao ordenamento. Esta
manifestao advm de um rgo dotado de competncia para tanto.
O juzo de verificao de um vcio condio necessria da invalidao,
mas no suficiente. Pode ser que haja juzo constatando um vcio de
determinada norma sem que esta seja invalidada pela autoridade competente.
O juzo que estipula o vcio de uma norma um momento logicamente anterior
manifestao normativa da invalidade. Mas a invalidade no decorrncia
lgica do juzo constatador do vcio.
O prprio ordenamento pode determinar que normas portadoras de
vcios permaneam no sistema como vlidas. Pode ser, outrossim, que apesar
de apresentarem vcio, alguns dos efeitos produzidos por elas antes da retirada
sejam mantidos.
A reside toda a problemtica a ser enfrentada: saber quando um ato
produzido com vcio deve ter seus efeitos mantidos. E mais, qual o meio de se
promover a manuteno desses efeitos. Antes do enfrentamento da questo,
todavia, deve-se plantar mais uma premissa - aquela que marca a abrangncia
da eficcia do ato administrativo considerado viciado.
1.2-

Os efeitos dos atos administrativos viciados

Os atos administrativos viciados so atos vlidos. S perdem essa


condio aps a manifestao de um rgo especialmente autorizado, que
pode fazer parte da prpria Administrao, ou do Judicirio.
Antes disso, porm, so atos vlidos e tendem a produzir efeitos. Esses
efeitos, como sustenta Antnio Carlos Cintra do Amaral so de duas ordens:
efeitos de natureza jurdica (eficcia jurdica) e efeitos de natureza ftica
(eficcia ftica). A eficcia de natureza jurdica situa-se no plano normativo, o
prprio "dever-ser" emanado da declarao, a prescrio, o contedo do ato
apto para produzir efeitos jurdicos.
O ato passa a ser detentor de eficcia jurdica a partir do momento em
que emana uma ordem imediatamente vinculante: deve ser "x" e com isso cria
uma relao jurdica. Esta ordem pode outorgar um direito, pode extingui-lo;
pode estipular uma proibio; para resumir tudo numa s palavra: constitui uma
relao jurdica. Isto tudo, repita-se, no plano normativo.
A eficcia ftica diz respeito repercusso que o mandamento provoca
no ambiente social no qual est inserido (eficcia social). O ato ganha eficcia
ftica quando so produzidos fatos para dar cumprimento ordem nele
estabelecida (eficcia jurdica).

O direito se ocupa tanto de uma espcie quanto da outra. O plano


normativo s tem razo de ser se contraposto ao plano ftico. A norma existe
para incidir sobre - e com isso alterar - o mundo dos fatos.
A invalidao, que conseqncia de um vcio (de legalidade)
constatado no ato, pode ter como objeto tanto a eficcia jurdica do ato, quanto
a eficcia ftica. No raro, contudo, que no plano ftico, os efeitos j
constitudos se mostrem imutveis e, por isso, seja necessrio impingir uma
forma de compensao no plano jurdico para se contrapor situao ftica
fundada em ato invlido. Mas isso j assunto para o tpico seguinte.

2-

OS EFEITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS COMO OBJETO DA


INVALIDAO.

A invalidao, como bem salienta Celso Antnio Bandeira de Mello,


apresenta objetos diversos de acordo com a situao posta.
Fazendo uso da distino processo/produto, ressaltada por Kelsen,
possvel diferenar dois objetos da invalidao: o ato em si (processo) ou seus
efeitos (produto).
A espcie do ato (tomando-se por base a classificao dos atos quanto
sua estrutura: atos abstratos e atos concretos) alvo da invalidao
determinante para a identificao de seu objeto, implicando solues diversas
caso de trate de uma ou de outra.
Assim, o objeto da invalidao pode apresentar a seguinte variao: a)
quando o ato for ineficaz a invalidao ter como nico objeto o ato (processo),
seja ele abstrato ou concreto; b) quando o ato for eficaz a invalidao atingir:
b.1) s os efeitos do ato, se este for concreto (uma vez que os atos concretos
se extinguem com a produo dos efeitos); b.2) tanto os efeitos do ato quanto o
prprio ato, se este for abstrato (visto que os atos abstratos so fontes perenes
de efeitos jurdicos, o que obriga a invalidade a atingi-los para que cessem de
produzir efeitos contrrios ao direito).
Por esta classificao v-se claramente, em confronto com o que j foi
esclarecido, que a rea de interesse para o trabalho a correspondente ao
item "b.1" (ato concreto e eficaz), da a razo para aprofund-la.
As normas jurdicas, como foi visto, produzem duas espcies de efeitos:
uma de natureza jurdica, outra ftica. o que tambm ocorre com os atos
administrativos em sentido estrito, normas concretas.
A invalidao quando atinge atos dessa ordem (atos administrativos em
sentido estrito), pode ter por objeto, conforme o caso, as duas espcies de
efeitos ou somente uma delas.
Se o ato concreto produzir efeitos jurdicos que se exaurem aps uma s
aplicao, a invalidao poder atingir uma ou outra espcie de efeitos (ou
jurdico ou ftico, nunca os dois simultaneamente). Se j tiver havido a

aplicao do ato, o alvo ser o seu efeito ftico; antes da aplicao, a


invalidao ter como objeto o efeito jurdico.
Se o ato produzir efeitos jurdicos que no se exaurem aps uma
aplicao (como uma licena para funcionamento, para citar apenas um
exemplo), a invalidao poder atingir tanto os efeitos jurdicos quanto os
fticos (estes, por bvio, s aparecem aps aplicao da norma).
Na primeira das situaes - em que o ato concreto produz efeitos
jurdicos que se exaurem com uma s aplicao - a separao traz como
benefcio a melhor descrio do fenmeno. perfeitamente aceitvel que se
utilize uma figura elptica para designar situaes que apresentam certa
semelhana. Assim, falar de "invalidao de atos administrativos" quando se
quiser designar a desconstituio dos efeitos jurdicos ou fticos de um ato
(sendo estes efeitos atingidos pela invalidao de modo excludente - ou um, ou
outro), no provocaria maiores transtornos.
Uma autorizao para construir, por exemplo. Com atos desta espcie a
invalidao s poder atingir os efeitos jurdicos ou fticos, excludentemente,
variando conforme o ato tenha sido aplicado ou no. Se o ato no tiver sido
aplicado, o alvo da invalidao h de ser os efeitos jurdicos produzidos, ou
seja, desconstituir-se-ia a prpria autorizao para construir. Havendo sido
aplicado o ato, ou seja, havendo efeitos fticos produzidos pelo ato viciado, a
invalidao atingiria os efeitos fticos produzidos, pois os efeitos jurdicos do
ato invalidado j se encontrariam extintos no momento da invalidao, em
virtude de sua prpria aplicao.
Com os atos concretos cuja eficcia jurdica no se exaure com uma s
aplicao, a questo pe-se diferentemente. As situaes a serem invalidadas
podem ser vrias (no s uma ou outra, excludentemente, como no caso
anterior).
A invalidao, em regra, tem por objeto os efeitos jurdicos
conjuntamente com os efeitos fticos do ato, de modo a desconstituir ambos.
Entretanto, h casos em que a invalidao atinge to somente os efeitos
jurdicos do ato viciado, mas no pode atingir os efeitos fticos j produzidos,
(1) em virtude destes estarem protegidos por outras normas jurdicas, que no
o ato viciado que lhes deu origem; ou (2) por no haver possibilidade material
de desconstituio de tais efeitos, hiptese na qual se faz necessria a criao
de outros efeitos de natureza jurdica que se contraponham aos surgidos pela
aplicao do ato invlido, de modo a restaurar o equilbrio jurdico.
(1) Parece possvel dizer que em dadas situaes o ato viciado, muito
embora retirado do ordenamento jurdico em virtude de seu vcio, tenha seus
efeitos fticos, constitudos at o momento em que se deu sua retirada,
preservados. Isto ocorreria porque, muito embora os efeitos jurdicos do ato
viciado tivessem sido expulsos do sistema atravs da invalidao, os efeitos
fticos encontrariam proteo em outras normas do ordenamento, e no mais
nos efeitos jurdicos produzidos pelo ato invalidado.
Para que ocorra a hiptese lanada necessria a confluncia de dois
requisitos: a) o ordenamento jurdico proteger os efeitos fticos produzidos pelo
ato (princpio da boa-f, da segurana jurdica, etc.); b) o ato viciado no

comportar convalidao. A conformao deste quadro levaria preservao


dos efeitos fticos produzidos pelo ato viciado at o momento de sua retirada.
o que ocorreria se a Administrao, ao constatar uma gratificao
salarial concedida ilegalmente, resolvesse anular o ato estabelecedor da
vantagem indevida, mas no determinasse a restituio dos valores j
percebidos a este ttulo, em respeito boa-f dos servidores beneficiados pelo
ato invlido.
(2) A segunda hiptese aludida, ou seja, aquela correspondente aos atos
cujos efeitos fticos no forem suscetveis materialmente de desconstituio,
ser tratada especificamente no item 4. So casos como o de uma ordem de
demolio cumprida - aps a execuo do ato, seus efeitos fticos, mesmo
ocorrendo sua posterior invalidao, no podem ser desfeitos. O ordenamento,
como compensao do sucedido, pode estipular outras conseqncias, como
uma indenizao ao proprietrio do bem afetado, mas no desconstituir os
efeitos fticos do ato, por pura impossibilidade material.

3-

FORMAS DE PRESERVAO DOS EFEITOS DOS ATOS VICIADOS:


A CONVALIDAO E A ESTABILIZAO.

H quem sustente que a existncia de um vcio no ato administrativo


bastante e suficiente para gerar a invalidade do ato - isto em decorrncia do
princpio da estrita legalidade sobre o qual est erigido todo o Direito
Administrativo -, e, como seqncia lgica, a extino de todos os efeitos por
este ato produzidos.
A tese, todavia, no domina. Invocando os princpios gerais de direito, e
no s a "estrita legalidade", chega-se concluso de que, em muitos casos, a
observncia dos preceitos maiores do ordenamento est na preservao dos
efeitos dos atos viciados, e no em sua desconstituio. Busca-se atender,
com essa diretriz, princpios como o da segurana jurdica e o da boa-f do
administrado.
A preservao dos efeitos dos atos produzidos com vcio pode se dar de
dois modos: atravs da "convalidao dos atos administrativos, ou pelo que se
chama "estabilizao dos efeitos dos atos administrativos viciados .
3.1-

A convalidao dos atos administrativos.

A ilegalidade de um ato administrativo no desfeita somente por meio


da invalidao. Convalidando tambm se preserva a legalidade da atividade
administrativa, na medida em que se corrige o vcio que maculou o ato.
A convalidao ato que produz efeitos retroativamente, concebido
para incidir sobre situao passada, aquela objeto do ato viciado que se quer
sanar. Sua razo de ser preservar os efeitos do ato produzido com vcio
(tanto os jurdicos quanto os fticos). Convalidando se conserva a legalidade

da atividade administrativa e se preservam os efeitos do ato produzido com


vcio.
Dois podem ser os sujeitos produtores do ato convalidador: a
Administrao mesma, ou o particular afetado pelo ato viciado. A
Administrao convalida quando produz um segundo ato administrativo, com
fim de corrigir o primeiro praticado com vcio. Por bvio que este segundo ato o ato convalidador - deve ser conforme ao direito. O ato de convalidao
provm do particular quando "a manifestao deste era um pressuposto legal
para a expedio de ato administrativo anterior que fora editado com violao
desta exigncia".
necessrio que a convalidao atenda a dois pr-requisitos bsicos: a)
que o ato convalidado possa ser produzido sem vcio; b) que no tenha havido
impugnao ao ato viciado.
O primeiro dos requisitos tem justificativa evidente. No se pode
convalidar um ato quando a sua repetio importe, necessariamente, a
repetio do vcio que o macula. No se poder convalidar pela impossibilidade
de corrigir seus vcios. Nesta classe se enquadram os atos maculados com
vcios de "contedo", de "causa", de "motivo", de finalidade.
A segunda exigncia tem que ver com os fundamentos da convalidao.
A convalidao alm de atender ao princpio da legalidade - na medida em que
corrige o vcio do ato -, atende ao princpio da segurana jurdica. Pela
convalidao, como foi dito, so preservadas situaes de fato e de direito, j
estabelecidas com base em um ato da administrao portador de vcio de
legalidade. Preservando o ato, ou melhor, seus efeitos, est se dando
segurana, na forma de estabilidade das relaes.
A partir do momento em que o ato viciado sofre a impugnao, o
princpio da segurana jurdica muda de lado - no est mais a determinar a
preservao dos efeitos do ato viciado, ao contrrio, pugna por desconstitulos.
Isso ocorre porque a segurana jurdica atingida, dentro de um Estado
de Direito, com a observncia do princpio da legalidade. A legalidade d
garantia ao administrado de como deve ser o comportamento do Estado, e o
dele prprio, administrado. A legalidade conduz previsibilidade das situaes
jurdicas e este o principal fim a ser buscado pelo princpio da segurana
jurdica.
Se algum se insurge contra a ilegalidade consubstanciada num ato e
busca, administrativa ou judicialmente, a desconstituio dos efeitos
produzidos por este ato viciado, cai por terra todo o fundamento da
manuteno dos efeitos do ato como forma de se preservar a segurana
jurdica e a estabilidade das relaes constitudas. A confiana que se tem nos
atos administrativos, por derivarem do Estado e gozarem de presuno de
legitimidade, sobreposta pela confiana que se tem na lei, amparada pela
garantia constitucional de que no sero criados direitos nem obrigaes seno
em virtude de lei. O mesmo fundamento que sustenta a convalidao - qual
seja, a manuteno da segurana jurdica - veda sua aplicao para os atos
que j tenham sofrido impugnao.

Celso Antnio Bandeira de Mello traz outro argumento, este de natureza


lgica. Para ele: "A Administrao no pode convalidar um ato viciado se este
j foi impugnado, administrativa ou judicialmente. Se pudesse faz-lo seria
intil a argio do vcio, pois a extino dos efeitos ilegtimos dependeria da
vontade da Administrao e no do dever de obedincia ordem jurdica.". Em
seguida o referido autor elenca uma exceo a esta regra: "H entretanto, uma
exceo. o caso da 'motivao' de ato vinculado expendida tardiamente,
aps a impugnao do ato. A demonstrao, conquanto serdia, de que os
motivos preexistiam e a lei exigia que, perante eles, o ato fosse praticado com
o exato contedo com que o foi, razo bastante para sua convalidao.
Deveras, em tal caso, a providncia tomada ex vi legis no poderia ser outra.".
3.2-

A estabilizao dos efeitos dos atos administrativos viciados.

A primeira das formas de preservao dos efeitos dos atos viciados,


como foi visto, atua de modo a eliminar o vcio que macula o ato e, deste modo,
preservar seus efeitos. Com a "estabilizao" diferente.
Na estabilizao, o ato administrativo permanece como foi praticado, ou
seja, ostentando um vcio. No h qualquer ao, seja da Administrao, seja
de algum particular interessado, no sentido de corrigir o vcio que macula o ato.
Entretanto, os efeitos por ele produzidos permanecem vlidos, imunes a
qualquer tentativa de desconstitui-los.
Isso se d porque sobre estes efeitos incidem normas jurdicas que os
preservam. Preservam os efeitos ftico-jurdicos produzidos pelo ato viciado,
no o ato em si (processo), que desconsiderado como veculo introdutor
desses efeitos no mundo jurdico, tornando-se relevante apenas na gerao de
outros efeitos - no mais como ato propriamente dito, mas como fato jurdico,
visto que no mais uma norma que se obtm como efeito do "ato", mas
outras conseqncias jurdicas, tais como a punio do agente responsvel
pela prtica do ato, ou a indenizao de um terceiro prejudicado com a
manuteno dos efeitos de um ato viciado.
Os efeitos do ato viciado encontram, por assim dizer, outro suporte que
no o ato que os produziu. O ordenamento os acolhe, independentemente de
haverem sido introduzidos no mundo jurdico por veculo inadequado (o ato
viciado). So normas especficas, como a que estabelece a prescrio, ou
princpios gerais do Direito, como o princpio da segurana jurdica, que fazem
com que os efeitos de um ato viciado permaneam no sistema como se
produzidos por atos vlidos fossem.
A professora Weida Zancaner traz precisa explicao de como se
processa o fenmeno da estabilizao (a autora nomeia tais situaes de
"barreiras ao dever de invalidar") e de quais so seus fundamentos: "Com
efeito, atos invlidos geram conseqncias jurdicas, pois se no gerassem no
haveria qualquer razo para nos preocuparmos com eles. Com base em tais
atos certas situaes tero sido instauradas e na dinmica da realidade podem
converter-se em situaes merecedoras de proteo, seja porque encontraro
em seu apoio alguma regra especfica, seja porque estaro abrigadas por
algum princpio de Direito. Estes fatos posteriores constituio da relao
9

invlida, aliadas ao tempo, pode transformar o contexto em que esta se


originou, de modo a que fique vedado Administrao Pblica o exerccio do
dever de invalidar, pois faz-lo causaria ainda maiores agravos ao Direito, por
afrontar segurana jurdica e boa-f.".
Anlise mais detida acerca desses princpios que preservam os efeitos
dos atos administrativos viciados ser feita mais adiante.

4-

OUTRA HIPTESE DE MANUTENO DOS EFEITOS DE ATOS


ADMINISTRATIVOS VICIADOS: A MANUTENO DOS EFEITOS
FTICOS, POR IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIO.

Alm das formas classificadas como "formas de preservao dos efeitos


dos atos administrativos viciados", existe outra hiptese em que os efeitos
produzidos por um ato viciado permanecem no mundo jurdico.
A incluso desta hiptese em um tpico distinto do das primeiras cumpre
a funo de completar a descrio do fenmeno da permanncia dos efeitos
dos atos administrativos viciados, mesmo que estes no constituam
diretamente objeto deste trabalho (o so to somente os citados no item
anterior).
A eficcia ftica produzida por um ato administrativo nem sempre pode
ser desconstituda. Decorre da prpria natureza do fato, praticado para dar
cumprimento ao ato jurdico, a impossibilidade de reverso.
o caso, por exemplo, do ato que autoriza a demolio de um imvel
tombado. O ato possui vcio em virtude do imvel objeto da autorizao ser
tombado, no entanto, transcorrendo a eficcia ftica do ato viciado (demolio
do imvel), no h como desconstitu-la. A situao ftica criada irreversvel.
A posterior declarao de nulidade do ato que autorizou a demolio no
afetar os efeitos de ordem ftica por ele produzidos. A nulidade, ao
desconstituir os efeitos jurdicos da autorizao poder, isto sim, provocar
novos efeitos jurdicos que visem a incidir sobre a situao ftica constituda
ilegitimamente e imutvel, assim, sancionar o agente pblico responsvel pela
autorizao viciada e at mesmo o particular beneficirio da autorizao para
demolir, se comprovada sua m-f.
5-

O PAPEL DOS PRINCPIOS NA PRESERVAO DOS EFEITOS DOS


ATOS ADMINISTRATIVOS VICIADOS.

No simplesmente a legitimidade do ato que conta para determinar se


dado efeito, por ele produzido, deve ou no permanecer no mundo jurdico.
Os efeitos produzidos por um ato viciado podem constituir situaes
protegidas pelo direito, apesar da inadequao do instrumento que lhes deu
causa (o ato viciado).

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So vrias as situaes em que este fenmeno ocorre: (a) ao se


convalidar um ato administrativo viciado est se preservando seus efeitos; (b) a
prescrio tambm meio de se preservar efeitos de ato portador de vcio; (c)
alm da convalidao e da prescrio, os efeitos do ato administrativo viciado
podem ser preservados por fora de princpios gerais do direito, ou de normas
mais especficas, que protegem a situao criada com base no ato
administrativo viciado.
Partindo-se desta premissa possvel concluir que, constatado o vcio, o
passo seguinte a ser dado - a verificao de que os efeitos do ato devem ou
no ser preservados -, extrapola a aferio circunscrita legalidade.
No fosse assim, a simples verificao do vcio j traria como
conseqncia imediata e inevitvel a desconstituio dos efeitos produzidos
pelo ato viciado. E, como foi visto, no sempre assim que ocorre.
Seguindo esta linha de raciocnio, no se pode olvidar os princpios
gerais de direito quando se for falar da preservao dos efeitos dos atos
administrativos viciados. Para saber se os efeitos de um ato viciado devem ou
no ser preservados, h que se recorrer aos princpios de direito.
Essa busca de respostas em nvel principiolgico prope diversas
controvrsias.
Tomando-se duas solues como possveis: preservar ou desconstituir
os efeitos do ato viciado, no raras vezes estar-se- diante de situaes
concretas nas quais ambas as solues possveis estaro albergadas por
princpios gerais de direito.
O confronto entre princpios que com mais evidncia se mostra (pelo
menos numa primeira anlise) ocorre entre o princpio da legalidade (do lado
da desconstituio dos efeitos) e o da segurana jurdica (garantindo a
preservao dos efeitos dos atos viciados).
Estes, e mais o princpio da boa-f, so os que maior relao guardam
com o tema. O confronto pr-citado e a pertinncia de cada um desses
princpios ao tema aqui enfocado sero objeto de anlise neste tpico.
5.1-

O princpio da segurana jurdica.

Se fosse possvel afirmar que existe um princpio comum a todo e


qualquer tipo de ordenamento jurdico, tal princpio seria o da segurana
jurdica. Ordem, segurana, estabilidade, so todos valores indispensveis s
relaes sociais, ao convvio entre homens.
No se afirma com isso que a segurana jurdica seja um princpio
supra-jurdico, um princpio de direito natural. No isso que se quer dizer.
Acontece que a prpria "razo-de-ser" do direito vincula-se idia de
segurana. por propiciar segurana - estabilizando as relaes sociais
qualificadas como juridicamente relevantes - que o Direito se faz imprescindvel
na vida do homem em sociedade.

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Seja uma sociedade sobre a qual paire um regime autoritrio, seja um


regime denominado democrtico, o ordenamento jurdico guardar, em alguma
medida, o valor da segurana das relaes sociais - nem que seja no grau
mnimo, apenas para garantir a preservao do sistema.
O alcance do princpio varivel. Muda de sistema para sistema, de
acordo com a intensidade que o direito juridiciza o valor puro: segurana.
Assim, no h que se comparar a segurana que se tinha em sociedades prhistricas, ou aquela que se observa em grupos primitivos tribais, com a que se
busca em sistemas de organizao estatal, num dado padro de democracia.
A segurana como valor puro e simples no relevante para a Cincia
do Direito. Entretanto, como valor, pode ser protegida pelo Direito; vertida em
norma jurdica, a segurana ganha adjetivo: passa a ser segurana jurdica,
transformando-se em objeto de estudo dos juristas.
Normas que tratam do direito intertemporal, da impugnabilidade dos atos
estatais, da formalizao necessria para a aquisio de propriedade, da
vigncia das normas penais, da prescrio, da decadncia, da coisa julgada,
do sistema e forma de governo, todas elas e muitas outras, denotam o
contorno que o valor segurana recebeu num dado ordenamento jurdico.
Cabe aqui definir a importncia da segurana no ordenamento jurdico
brasileiro, em relao ao tema que se expe: a preservao dos efeitos do ato
viciado.
J foram destacados os meios pelos quais se d a preservao de tais
efeitos (a convalidao e a estabilizao), neste tpico ser estabelecido o elo
entre estes fenmenos e o princpio da segurana jurdica. Noutro momento
ser enfrentada a contradio (pelo menos aparente) entre o princpio da
segurana jurdica e o da legalidade, em matria de preservao dos efeitos de
atos administrativos viciados.
5.1.1- A segurana jurdica na preservao dos efeitos dos atos
administrativos viciados.
Parte da atuao administrativa se volta precipuamente para garantir,
para dar segurana - contornos de certeza - a uma dada situao que lhe
posta. Desta forma, quando a Administrao expede certides, registra
pessoas fsicas, jurdicas e a titularidade de bens, entre outras atividades do
gnero.
Mas no apenas nessa atividade especfica que a atuao do Estado
est relacionada segurana jurdica. Sempre que o Estado age traz consigo a
presuno de que o faz legitimamente (de acordo com a lei e buscando um fim
de interesse pblico).
Cabe ao Estado produzir normas de aplicao geral e cogente (funo
legislativa), dar execuo a estas normas (funo administrativa) e dirimir
conflitos havidos na sua aplicao (funo jurisdicional), tudo isto de acordo
com os ditames estabelecidos na Constituio.

12

Em qualquer destas atividades, a presuno de legitimidade dos atos


estatais se faz presente. Isto, contudo, no quer dizer que tais atos no
possam ser desconformes s diretrizes constitucionais ou s leis ordinrias (em
se tratando de atividade infra-legal) e, conseqentemente, suscetveis de
invalidao. Significa dizer apenas que, num primeiro momento, gozam de uma
presuno de legitimidade, presuno que admite prova em contrrio.
Em se tratando de atos administrativos, acompanhada da presuno de
legalidade segue a auto-executoriedade, isto , a condio de serem aplicveis
diretamente, sem a necessidade de pronunciamento judicial prvio.
Embora exista a possibilidade de os atos administrativos sofrerem
invalidao - requerida por terceiros ou promovida pela prpria Administrao -,
a tendncia natural, previsvel, de seu destino a permanncia no
ordenamento jurdico. Sua retirada posterior, mesmo que promovida por motivo
de ilegalidade, desaponta esta previsibilidade e com isso a segurana que se
deposita em tais atos.
Disto deriva uma das razes para que atos produzidos com vcio devam
ter seus efeitos preservados. As situaes por eles geradas provocam o
fundamentado anseio de perenidade; pois so geradas com a expectativa - no
s dos administrados, mas expectativa do prprio sistema jurdico - de que
perdurem pelo prazo indicado em seu escopo (do ato administrativo).
Frustrar esta expectativa no a primeira das alternativas dada pelo
sistema no caso de constatao de vcio no ato. A desconstituio de seus
efeitos remdio extremo, s adotado quando o ato no suportar
convalidao, ou quando a situao gerada no estiver protegida por normas
ou princpios que lhe garantam a existncia (e o da segurana jurdica
reclama, em determinados casos, esta providncia).
5.1.2- O princpio da segurana jurdica e o dever de convalidar.
Convalidar ou invalidar. Durante muito tempo era pensamento
dominante na doutrina que esta era uma opo livre da Administrao no
exerccio do controle interno da legalidade de seus atos.
A legalidade violada por um ato viciado estaria restabelecida tanto
atravs da convalidao quanto pela invalidao do ato produzido com vcio; e
esta seria uma deciso a ser tomada discricionariamente pela Administrao.
Convalidar ou invalidar? A atitude a ser adotada dependeria exclusivamente de
critrios de convenincia e oportunidade do administrador.
Esta tendncia, no entanto, no mais dominante.
Na Alemanha, como nos informa Almiro do Couto e Silva, j faz tempo
que a questo entrou no centro dos debates, prevalecendo posio contrria
descrita acima, ou seja, de que no h discricionariedade na escolha entre
invalidar ou convalidar o ato viciado:
"Esclarece Otto Bachof que nenhum outro tema despertou maior
interesse do que este, nos ltimos 50 anos, na doutrina e na
jurisprudncia, para concluir que o princpio da possibilidade de
13

anulamento foi substitudo pelo da impossibilidade de anulamento, em


homenagem boa-f e segurana jurdica. Informa ainda que a
prevalncia do princpio da legalidade sobre o da proteo da confiana
s se d quando a vantagem obtida pelo destinatrio por meios ilcitos
por ele utilizados, com culpa sua, ou resulta de procedimento que gera
sua responsabilidade. Nesses casos no se pode falar em proteo
confiana do favorecido.".
sob este fundamento que Couto e Silva conclui ser tanto o ato de
invalidar, quanto o de convalidar, uma manifestao de um dever e no de um
poder da Administrao:
" importante que se deixe bem claro, entretanto, que o dever (e no o
poder) de anular os atos administrativos invlidos s existe, quando no
confronto entre o princpio da legalidade e o da segurana jurdica o
interesse pblico recomende que aquele seja aplicado e este no.
Todavia, se a hiptese inversa verificar-se, isto , se o interesse pblico
maior for de que o princpio aplicvel o da segurana jurdica e no o
da legalidade da Administrao Pblica, ento a autoridade competente
ter o dever (e no o poder) de no anular, porque se deu a sanatria
do invlido, pela conjuno da boa f dos interessados com a tolerncia
da Administrao e com o razovel lapso de tempo transcorrido."
Aqui interessa ressaltar a preponderncia da manuteno dos efeitos
dos atos viciados (que a convalidao representa) sobre a desconstituio
destes (obtida atravs da invalidao). Mais que uma possibilidade a ser
empregada convenientemente, esta diretriz, como demonstrado pelas lies
acima transcritas, encarna um dever da Administrao. Dever de manuteno
das situaes por ela ensejadas, mesmo que com base em ato viciado.
Ocorre que, para convalidar - conforme j exposto em item precedente necessrio que se perfaam determinados requisitos. E quando no for
possvel convalidar, os efeitos produzidos por atos viciados devem ser
desconstitudos?
A regra que, no podendo convalidar, a Administrao deve invalidar o
ato administrativo, desconstituindo seus efeitos retroativamente. Este o meio
que resta para preservar a legalidade, na impossibilidade de convalidar o ato.
Esta regra, no entanto, neutralizada em determinadas situaes por outras
normas jurdicas, ou por princpios gerais do direito - dentre eles o princpio da
segurana jurdica - que atuam no sentido de impedir que se proceda
invalidao e conseqente desconstituio dos efeitos do ato administrativo
viciado.
Este fenmeno j foi explicado: no apenas convalidando que se faz
preservar os efeitos dos atos administrativos viciados. H situaes em que,
apesar da impossibilidade de convalidar, os efeitos produzidos pelo ato viciado
so conservados pelo ordenamento jurdico.
Os efeitos do ato viciado passam a ter um outro suporte que no o ato
que lhes deu azo. Normas especficas ou princpios gerais do direito garantem
a permanncia desses efeitos no mundo jurdico, apesar de serem fruto de ato
portador de vcio. So situaes estabilizadas pelo Direito.

14

Ao contrrio do que possa parecer numa primeira vista, o princpio da


segurana no atua sempre no sentido de preservar os efeitos dos atos
administrativos viciados. Num sistema de direito positivo, a segurana jurdica
est garantida com a observncia da lei, o que, nos casos em que no fosse
possvel convalidar, implicaria a invalidao do ato viciado, provocando a
desconstituio dos efeitos produzidos por ele.
Para que este quadro mude, e o princpio da segurana jurdica passe a
prescrever a manuteno dos efeitos do ato viciado, ao invs da
desconstituio destes, necessrio que novos fatores sejam agregados
situao posta, tais como: o transcurso de tempo (da prtica do ato at a sua
impugnao, ou constatao do vcio) e a boa-f dos administrados atingidos
pelo ato.
5.1.3- O tempo como fator de estabilizao dos efeitos dos atos
administrativos. A prescrio.
O direito no suporta prolongadas situaes de incerteza. Institutos
como o da prescrio, decadncia e coisa julgada, entre outros, so
instrumentos que o direito faz uso para dar estabilidade s relaes
constitudas.
A posse desautorizada uma situao contrria lei. Mantida esta
posse por determinado perodo de tempo, o direito a legitima atravs da
outorga, ao posseiro, da propriedade do bem pelo usucapio, dando
estabilidade incerteza da posse precria.
O conflito levado a juzo tem um termo atravs da sentena, que pode
ser modificada atravs de recurso ou ao rescisria. Aps certo lapso de
tempo, a sentena torna-se imutvel, mesmo que lavrada em desacordo com a
determinao legal para o caso posto. o direito, mais uma vez, estabilizando
situaes constitudas.
Com os atos administrativos no ocorre diferente. reconhecido aos
administrados o direito de impugnar os atos administrativos. Administrao
dado, no o direito, mas o dever de invalid-los caso produzidos em desacordo
com a lei e este no seja suscetvel de convalidao. Entretanto, h um tempo
para que isto possa ser feito.
Carlos Ari Sundfeld nos fornece um preciso panorama dos prazos em
que pode ser processada a invalidao dos atos administrativos, que
adotamos. O administrado pode provocar o Judicirio para invalidar um ato
administrativo dentro de cento e vinte dias, por intermdio de mandado de
segurana (Lei 1.533/51, art. 18), ou cinco anos, atravs de outros meios
processuais (Lei 4.717/65, art. 22). Em se tratando de invalidao judicial
provocada pela Administrao, ou invalidao administrativa (provocada ou
no) no h regra especfica ( exceo de alguns textos especficos sobre
procedimento administrativo para impugnao de determinados atos, que
estipulam prazos para a impugnao), o que pede a adoo de analogia com
outros prazos estipulados no ordenamento jurdico. Em sendo assim, para os
atos que admitem convalidao dado um prazo curto para que se proceda

15

invalidao, cinco anos (por analogia ao Dec. 20.910/32 e Lei 4.717/65), e


longo, vinte anos, para a invalidao dos atos que no comportam
convalidao (prazo mais dilatado previsto no Cdigo Civil).
Em todos esses casos o tempo fator preponderante para a
estabilizao dos efeitos criados pelos atos viciados. O transcurso do prazo
estabelecido basta para que o direito atue estabilizando as situaes criadas
pelos atos viciados.
O legislador ao estabelecer um marco de tempo deixa claro em qual dos
aspectos o valor segurana foi acolhido juridicamente: antes de transcorrer o
tempo marcado a soluo uma - desconstituio dos efeitos do ato viciado
atravs da invalidao -; aps o transcurso do prazo, outra - a preservao dos
efeitos, dada a impossibilidade de se invalidar.
Antes do prazo, a segurana se faz jurdica preservando a legalidade,
dando garantia de que os efeitos produzidos em desconformidade com a lei
sero desconstitudos; aps o marco temporal estabelecido, a segurana
protegida juridicamente est em preservar situaes h muito constitudas sem
sofrer qualquer impugnao e que merecem estabilidade do ordenamento
jurdico sob pena de se cair num clima de incerteza constante, a cuja existncia
o direito se ope ontologicamente.
Aps estas noes, faz-se necessrio o enfrentamento da questo
anteriormente vista: o paradoxal conflito entre o princpio da segurana jurdica
e o princpio da legalidade.
5.1.4- O princpio da segurana jurdica versus o princpio da legalidade.
estreita a ligao entre o princpio da segurana jurdica e o princpio
da legalidade. Finalisticamente, como observou Weida Zancaner, o princpio da
legalidade colorrio do princpio da segurana jurdica.
A positivao do direito e a adoo do princpio da legalidade da
Administrao, tm como fim a busca da segurana jurdica, a estabilidade das
relaes sociais.
Gustav Radbruch, numa anlise filosfica do tema (buscando explicar a
razo de ser do princpio da legalidade da Administrao Pblica), aduz a
intrnseca ligao entre os dois princpios, colocando como necessria noo
de segurana jurdica, a submisso do Estado s leis que ele prprio cria:
De facto, vimos at ento que s os governantes, pela
circunstncia de o serem, se achavam em condies de poder pr termo
por meio dum acto de autoridade luta das opinies - ou melhor, em
condies de poderem impor, eles, uma deciso e de a tornarem eficaz o que eqivalia a reconhecer unicamente neles o poder de garantir a
segurana do direito. Mas, se esta garantia da segurana jurdica que
constitui o fundamento e o ttulo justificativo do poder dos governantes
para fundar e criar o direito, conveniente agora notar que so ainda
essa mesma garantia e essa mesma segurana jurdica que devem
afinal servir tambm de limites a esse mesmo poder. Efectivamente, s

16

por via da obrigatoriedade das suas leis e da certeza dessa


obrigatoriedade, que o Estado tem o poder legislativo. Mas uma tal
certeza e a segurana que lhe est ligada desapareceriam, se o Estado
pudesse, ele prprio, libertar-se da obrigatoriedade das suas leis.
Portanto, ainda a idia de segurana jurdica, a que faz conferir ao
Estado o poder legislativo, a mesma que tambm dele exige a sua
sujeio s leis. Ou, por outras palavras: pode dizer-se que o Estado
no chamado ao poder de legislar seno porque promete, e no pode
deixar de prometer, sujeitar-se s leis que ele prprio faz; esta sujeio
a condio para ele poder ser chamado a legislar. (o texto original
no contm destaque).
Parece um paradoxo sustentar que, sobre o mesmo argumento da
garantia segurana jurdica e da estabilidade das relaes sociais, os efeitos
produzidos por atos viciados sejam preservados - efeitos de atos contrrios
legalidade, que no obedeceram s prescries do direito positivo. Como falar
em legalidade contra segurana jurdica, se a legalidade foi concebida
justamente para dar segurana jurdica?
Almiro do Couto e Silva, ao tratar do tema em preciosa monografia, fez
analogia a uma outra contradio envolvendo a segurana jurdica, aquela
travada com a justia. Sustenta, com propriedade, que o conflito s posto
caso seja tomado um conceito ideal de justia, rgido e absoluto, de uma
maneira tal que o justo jamais possa se transformar em injusto e vice-versa. Na
realidade, sustenta o Autor, o conceito de justia mutvel, sujeito aos
temperamentos produzidos pela histria e pelo passar do tempo.
A tolerada permanncia do injusto ou do ilegal pode dar causa a
situaes que, por arraigadas e consolidadas, seria inquo desconstituir,
s pela lembrana ou pela invocao da justia ou da ilegalidade
originria. (...) Na verdade quando se diz que em determinadas
circunstncias a segurana jurdica deve preponderar sobre a justia, o
que se est afirmando, a rigor, que o princpio da segurana jurdica
passou a exprimir, naquele caso, diante das peculiaridades da situao
concreta, a justia material..
Voltando questo da legalidade contra a segurana jurdica, duas
podem ser as solues para o paradoxo.
Numa - seguindo a mesma linha adotada por Almiro do Couto e Silva em
situao anloga -, estabelecendo que o conflito s ocorre se o conceito de
legalidade for tomado de uma maneira estrita - legalidade entendida como
imediata e irrestrita obedincia lei -, donde a legalidade da Administrao no
comportar a preservao de quaisquer efeitos produzidos com base em ato
viciado, mesmo quando arrimados em princpios do direito em geral.
Saindo deste conceito estreito do princpio da legalidade da
Administrao, para tom-lo num sentido mais amplo, como dever de a
Administrao atuar conforme ao Direito - a incluindo no s o atendimento ao
princpio da legalidade estrita, mas tambm boa-f, segurana jurdica,
entre outros - o problema no se poria.
Isto porque, ao preservar efeitos de atos administrativos viciados a
Administrao tambm agiria em conformidade com o direito, ou seja, com a

17

legalidade, se tomada em sentido lato. Para dizer de um outro modo, a


legalidade (sentido amplo) tanto poderia ser atingida desconstituindo os efeitos
dos atos administrativos viciados, como preservando-os. A atitude da
Administrao deveria ser adequada ao Direito (legalidade em sentido amplo) e
no s legalidade em sentido estrito.
Outra forma de dirimir o paradoxo fazendo uma releitura da situao
posta em conflito. O conflito seria outro e no traria consigo nenhum paradoxo.
Por esta linha, h de se entender que o confronto posto no envolveria
mais a legalidade contra a segurana jurdica. A segurana jurdica haveria de
ser entendida como um fim a ser atingido, nunca sendo contraposta
legalidade, um dos meios para se atingir este fim.
O confronto seria redefinido como se envolvesse o princpio da
legalidade e a situao ftica - construda com base na presuno de
legalidade que detinha o ato administrativo viciado.
A preservao dos efeitos dos atos administrativos viciados, assim como
a desconstituio destes, por intermdio da invalidao (a bem da legalidade),
teriam por fim preservar a segurana jurdica. O conflito, pois, estaria em se
saber qual das solues atingiria ao fim comum: segurana jurdica.
As situaes constitudas sob a presuno da legalidade (como as
trazidas tona por atos administrativos) tambm o so como colorrio da
segurana jurdica e da operacionalidade do sistema. a presuno de
legitimidade dos atos administrativos que garante, a priori, a segurana das
relaes por eles estabelecidas, de modo que, quanto mais se demora na
constatao do vcio que macula o ato (mero juzo), mais fora ganha a
presuno de que este ato conforme ao direito, tornando maiores os
prejuzos que sua posterior invalidao provocaria.
O problema da preservao ou no dos efeitos produzidos por atos
viciados estabeleceria, em suma, o seguinte conflito: prevalecer a legalidade que implica a desconstituio dos efeitos do ato viciado - ou a presuno de
legalidade usufruda pelo ato viciado, fundamentadora de uma srie de efeitos
que podem estar protegidos por normas jurdicas que determinem sua
preservao.
Tanto de um modo, como de outro, tem-se por solucionado o pretenso
paradoxo.
Resta agora saber como se atinge mais satisfatoriamente, diante de
casos concretos, o princpio da segurana jurdica: se preservando os efeitos
dos atos viciados, ou os desconstituindo.
Antes disso, porm, necessria uma breve aluso a mais um princpio
geral de direito, o da boa-f. A partir da se passar anlise dos conflitos de
interesses que podem surgir em torno da questo, e cogitar do tratamento que
o direito deve dar em cada caso.

18

5.2- O princpio da boa-f.


Outro princpio que pode ser classificado como de fundamental
importncia preservao dos efeitos dos atos administrativos viciados, o da
boa-f.
Este princpio geral do direito forma com o princpio da segurana
jurdica um binmio protetor dos efeitos produzidos por atos administrativos
viciados.
assim quando se prescreve o dever de a Administrao convalidar
seus atos viciados toda vez que estes atos a comportem.
Jesus Gonzalez Perez, em sua monografia acerca do princpio da boa-f
no direito administrativo, assevera com propriedade:
La confianza derivada de la existencia del acto comporta para todos los
que intervieron en su nacimento un deber de conservacin, de tal modo
que slo en ltimo extremo se acuda a su anulacin, procurando
salvarles de su ineficacia mediante la interpretacin correctoria y la
figura de la conversin..
Tambm por ateno ao princpio da boa-f que so estabilizados os
efeitos daqueles atos viciados que no comportam a convalidao, nem
tampouco foram alcanados pela prescrio ou decadncia.
A estabilizao dos efeitos do ato administrativo viciado pode se dar de
duas maneiras. Numa, estes efeitos so protegidos pela ao da prescrio ou
da decadncia - alcanado o marco temporal necessrio, a estabilizao se
processa automaticamente, sem a preciso de invocar outros princpios. Pela
outra forma no carece ser atingido o prazo prescricional para que se d a
estabilizao; entretanto, necessrio agregar outro princpio ao da segurana
jurdica, para que os efeitos do ato viciado se vejam estabilizados. Este
princpio o da proteo boa-f dos administrados.
Quando um ato administrativo estabelece efeitos que trazem benefcios
a administrados de boa-f, a desconstituio destes efeitos merece tratamento
especial do direito.
H casos em que, ao revogar atos administrativos provocadores de tais
situaes - apesar de a revogao ser procedida a bem do interesse pblico e
no ter por objeto um ato viciado- reconhecido Administrao o dever de
indenizar os administrados de boa-f prejudicados pelo ato revogatrio.
O princpio da proteo boa-f dos administrados exige que um dano
causado em virtude da confiana que se teve num ato da Administrao seja
indenizado, mesmo que a desconstituio dos efeitos do ato tenha sido
produzida em ateno ao interesse pblico.
No caso de ato administrativo viciado, a proteo boa-f dos
administrados sobre ensejar o direito indenizao, pode determinar a
preservao dos seus efeitos. Preservar-se-iam situaes que, em virtude da
presuno de legitimidade dos atos administrativos, maturada por um
determinado lapso de tempo (que no o prescricional, por bvio),
apresentam-se consolidadas.
19

Seabra Fagundes formulou exemplo que se tornou clssico: uma


concesso de terras a colonos realizada sem obedincia lei que, mesmo
portando vcio, tem seus efeitos mantidos, se tal ilegalidade s for constatada
aps a instalao e fixao dos seus beneficirios.
A boa f do administrado condio necessria para que ocorra a
preservao dos efeitos do ato administrativo viciado.
Se estando presente a boa-f a tendncia ser a preservao dos
efeitos do ato (convalidando ou estabilizando-os), havendo m-f por parte do
beneficirio do ato a situao se reverte. Ao invs da preservao, o direito
determinar a desconstituio dos efeitos produzidos. No h como cogitar da
preservao dos efeitos de um ato praticado com vcio, em que o beneficirio
do ato tenha concorrido com sua m-f para a consecuo da ilegalidade.
Ressalte-se que a boa-f condio necessria mas no suficiente para
que se chegue a esta soluo.
A preservao dos atos no poder ir de encontro ao interesse pblico,
nem se sobrepor a interesses outros particulares albergados pela legalidade,
pois, nestes casos, como adiante se ver, a segurana jurdica determinar a
soluo oposta - ou seja, a desconstituio dos efeitos do ato viciado.

6-

CONFLITOS A RESPEITO DA PRESERVAO DOS EFEITOS DOS


ATOS ADMINISTRATIVOS VICIADOS.

A descrio genrica das possibilidades de preservao dos efeitos dos


atos viciados no suficiente para dar a real dimenso da complexidade que
os casos concretos a respeito do tema podem suscitar.
Fazendo uma anlise tpica, sem o propsito de esgotar o elenco das
hipteses em que o problema se pe, possvel dar um panorama de aspectos
intrincados que podem ocorrer quando for estabelecido o impasse: preservar
ou desconstituir os efeitos dos atos administrativos viciados.
Para ficar num exemplo, imagine-se hiptese em que existam dois
administrados com interesses conflitantes a respeito da preservao dos
efeitos dos atos administrativos viciados. Ambos munidos de boa-f; um com
interesse na preservao dos efeitos do ato viciado, o outro desejando que os
efeitos sejam desconstitudos. Qual a soluo a ser dada no caso concreto?
Tentar-se-, neste tpico, analisar questes como esta, de conflito, luz
do princpios j estudados.
6.1-

A proteo dos interessados na preservao dos efeitos, em face


de outros administrados, com interesse na desconstituio dos
efeitos.

20

Os interessados na preservao dos efeitos dos atos administrativos


viciados so protegidos - como buscou-se demonstrar ao longo deste estudo por normas que prescrevem a segurana jurdica e a proteo ao administrado
de boa-f.
Estes princpios continuam a alberg-los aps o aparecimento de outros
administrados de boa-f com interesses opostos? Esta a dvida que se pe.
A boa-f comum a ambos, como pressupe o problema. Logo, no
atravs deste aspecto que se soluciona o conflito. No h que se falar em
prevalncia da boa-f de um administrado sobre a de outro.
A resposta h de ser dada com base no princpio da segurana jurdica.
O sistema optar pela soluo mais adequada a esta diretriz. Preservar ou
desconstituir? A opo ser pela alternativa que melhor atenda segurana
jurdica.
A eficcia do ato administrativo viciado preservada pelo ordenamento
jurdico em virtude da estabilidade das relaes que ela prpria instituiu,
consolidadas por sua presuno de legitimidade e pelo lapso de tempo em que
foi tolerada sem impugnao. Para dizer numa s palavra, a manuteno dos
efeitos de um ato viciado implica o prestgio da situao provocada por um ato
estatal que goza de presuno de legitimidade.
Por outro lado, o administrado que tiver legtimo interesse na
desconstituio dos efeitos de um ato administrativo viciado tambm traz como
argumento em prol de sua pretenso a proteo segurana jurdica, na
medida em que depositou sua confiana, no numa presuno de que tal ato
era legtimo, mas na prpria lei e no preceito constitucional que determina sua
observncia.
foroso concluir que a desconstituio dos efeitos do ato viciado, nesta
hiptese, preserva a segurana estabelecida no sistema jurdico como um todo,
no apenas aquela proporcionada pela atuao administrativa.
Num Estado de Direito - como j se demonstrou num tpico anterior -, a
segurana jurdica garantida atravs da observncia ao princpio da
legalidade. Deixa de ser assim quando o prprio sistema estabelece, como no
caso de prescrio. Em casos nos quais a preservao dos efeitos dos atos
administrativos viciados se d sem a atuao de uma norma especfica, como
a prescrio, o que determina a manuteno desses efeitos a proteo ao
princpio da boa-f e estabilidade das relaes estabelecidas com base no
ato viciado.
Entretanto, no problema posto, estes fundamentos no se fazem
presentes. A boa-f no pode ser usada como argumento para a preservao
dos efeitos. Justamente por haver interessado, tambm de boa-f, na
desconstituio desses efeitos.
Em sendo assim, quando se der um conflito de interesses como o
apresentado, entendemos que a soluo conforme ao sistema a que
determina a desconstituio dos efeitos do ato viciado. A segurana jurdica
no estaria na manuteno dos efeitos de um ato que se mostrou desconforme
com a lei - apesar de presumidamente no s-lo -, mas com a desconstituio
destes, preservando-se a legalidade.

21

A situao mudaria de figura se entre os interesses colocados em


conflito estivesse um de maior prestgio perante o ordenamento.
Aproveitando o j citado exemplo fornecido por Seabra Fagundes,
possvel imaginar um conflito de interesses no qual uma das pretenses goze
de maior proteo do ordenamento jurdico.
Suponha que numa hiptese, como a formulada por S. Fagundes,
fossem envolvidos, alm dos beneficirios da concesso viciada - um grande
nmero de famlias j instaladas no imvel cedido indevidamente (com
interesse em manter os efeitos do ato viciado) - houvesse outro administrado
que seria beneficiado, caso os efeitos da concesso ilegal fossem
desconstitudos.
Todos estariam de boa-f, como no exemplo precedente, mas neste
caso a soluo tenderia a ser diferente, pois os interesses envolvidos no se
mostram iguais, como no caso anterior.
De um lado estariam interesses com conotao pblica, na medida em
que se revestem de grande relevncia social e coletiva, enquanto o outro
interesse envolvido, apesar de legtimo e escorado na boa-f, seira um
interesse individual, insuficiente para prevalecer frente aos primeiros.
Isso no quer dizer, todavia, que o interesse individual seria
completamente desprezado. O direito haveria de estabelecer novos efeitos
(uma indenizao, por exemplo), para compensar o prejuzo suportado com a
manuteno daqueles produzidos pelo ato viciado - preservados por causa do
interesse pblico envolvido.
Parece possvel dizer que, em situaes tais, os efeitos de um ato
viciado sero preservados quando a sua manuteno atender ao interesse
pblico. Isto ocorrer mesmo que, em alguns casos, a preservao dos efeitos
do ato implique a criao de efeitos jurdicos de cunho compensatrio em
relao eficcia preservada.

CONCLUSES
possvel, ao cabo deste estudo, elencar algumas concluses a que se
chegou.
1.
A atividade administrativa exercida por meio de atos ou fatos jurdicos.
Dentre os atos produzidos pela Administrao encontra-se a base para o
desenvolvimento deste estudo, o ato administrativo em sentido estrito: ato
jurdico unilateral, produzido pelo Estado, concreto, complementar da lei, e
sujeito ao controle de legitimidade por rgo jurisdicional.
2.
A desconformidade com a lei dos atos administrativos implica um vcio
de legalidade. Este vcio, conforme o caso, pode dar causa invalidao retirada do ato viciado do ordenamento em virtude de sua ilegalidade.
Distingue-se, portanto, ato viciado de ato invlido. Um ato considerado
viciado por meio de um juzo, enquanto a invalidao se d atravs de uma

22

manifestao normativa: o ato retirado do sistema por fora de uma outra


norma, que tem como objeto a invalidao da primeira.
3.
O ato administrativo viciado, em regra, produz efeitos. Estes efeitos
podem ser de natureza jurdica ou ftica. A eficcia de natureza jurdica situase no plano normativo: o dever ser emanado da declarao, a prescrio
apta para estabelecer relaes jurdicas imediatamente vinculantes. A eficcia
ftica a repercusso que o mandamento provoca no ambiente social no qual
est inserido: o ato ganha eficcia ftica quando so produzidos fatos para dar
cumprimento ordem nele estabelecida.
Os efeitos produzidos por um ato administrativo viciado recebem
tratamento variado do ordenamento jurdico, conforme o caso concreto.
possvel que, por fora de invalidao, toda a gama de efeitos
produzidos seja desconstituda; h tambm a possibilidade de que os efeitos
sejam preservados pelo sistema: todos ou apenas uma parte deles. As causas
e os meios que geram a preservao dos efeitos dos atos administrativos
viciados tambm variam.
4.
A preservao pode ocorrer atravs da convalidao do ato
administrativo viciado. Em tal hiptese, a ilegalidade suprimida pelo ato
convalidador, que retroage a fim de corrigir o vcio que maculou o ato. Desta
forma so preservados tanto os efeitos jurdicos do ato, quanto os fticos.
Mesmo sem que se d a correo do vcio que macula o ato, seus
efeitos podem ser protegidos por meio do que se chamou estabilizao dos
efeitos dos atos administrativos viciados. Os efeitos permanecem por fora de
outras normas, que no aquela contida no ato viciado que lhes deu causa.
So normas especficas como a que estabelece a prescrio, ou normas
mais genricas como os princpios gerais do direito, dentre eles os da boa-f e
segurana jurdica.
5.
Resta uma hiptese em que pode se dar a manuteno dos efeitos de
um ato viciado. Diz respeito aos efeitos fticos produzidos por um ato viciado
que no so suscetveis, por sua prpria natureza, de sofrer desconstituio.
Em casos como tais, o direito ter de se amoldar situao irreversvel,
imputando novos efeitos realidade ftica constituda com base no ato viciado.
Propriamente no h uma preservao dos efeitos fticos - eles
simplesmente permanecem, em virtude da natureza irreversvel que
sustentam - mas, uma adaptao do direito quela realidade que se mostra
imutvel.
6.
A preservao dos efeitos dos atos administrativos portadores de vcio,
quando ocorre, guarda consonncia com os princpios gerais do direito.
Servem de fundamento para este fenmeno, mais notadamente, os princpios
da segurana jurdica e o da proteo boa-f dos administrados.
O princpio da segurana jurdica atua em favor da preservao dos
efeitos dos atos administrativos viciados, quando, por este meio, conferir-se
mais estabilidade s relaes jurdicas estabelecidas pelo Estado - pessoa
jurdica que, dentre outras prerrogativas, carrega a presuno de legitimidade
de seus atos.

23

A segurana jurdica atua neste sentido quando determina o dever de


convalidar os atos administrativos viciados, sempre que comportem este
procedimento (a convalidao).
A estabilizao dos efeitos tambm est fundada no princpio da
segurana jurdica; seja quando se d por fora de uma norma especfica que
estabelea a prescrio, ou mesmo quando extrada diretamente do princpio
da segurana jurdica somado ao princpio da proteo boa-f dos
administrados.
7.
de se questionar se o princpio da segurana jurdica vai de encontro
ao princpio da legalidade da Administrao pblica. Este conflito, aparente,
levaria a um paradoxo: como seria possvel se falar em legalidade contra
segurana jurdica, se a legalidade tem como fim precpuo a garantia da
segurana jurdica?
Duas solues foram propostas para sair do dilema.
A primeira alternativa seria atribuir uma acepo mais ampla
legalidade. No tom-la apenas como fiel e irrestrita observncia lei (sentido
estrito), mas como atendimento ao Direito, ao ordenamento como um todo
(sentido amplo). Por este caminho, tanto preservando os efeitos de um ato
viciado - desde que para atender a princpios encampados pelo Direito, por
bvio - quanto desconstituindo-os - em ateno legalidade em sentido estrito
- se estaria atendendo ao princpio da legalidade (tomado em sentido amplo).
Outra forma de escapar do dilema fazendo uma releitura do problema
posto, colocando o conflito de uma maneira diferente, sem apresentar qualquer
paradoxo.
No se falaria mais em conflito entre legalidade e segurana jurdica. A
segurana jurdica seria tomada como fim a ser atingido e a estrita legalidade
como um dos meios, mas no o nico, de atingi-lo.
Por esta ptica, quando fosse aventado o problema da preservao dos
efeitos de atos administrativos viciados, o conflito a ser proposto haveria de
ser: de um lado, a desconstituio dos efeitos produzidos pelo ato - como
colorrio do princpio da legalidade; do outro, a preservao desses efeitos constitudos com base numa presuno de legalidade. Ambas alternativas
teriam como fim o atingimento da segurana jurdica e a opo sobre qual
delas seguir haveria de ser tomada justamente em favor da que melhor o
atingisse.
8.
O princpio da proteo boa-f dos administrados forma com o
princpio da segurana jurdica um binmio protetor dos efeitos produzidos por
atos administrativos viciados.
assim quando se prescreve o dever de a Administrao convalidar
seus atos viciados toda vez que estes atos a comportem.
Tambm por ateno ao princpio da boa-f que so estabilizados os
efeitos daqueles atos viciados que no comportam a convalidao, nem
tampouco foram alcanados pela prescrio ou decadncia.
Ressalte-se que a boa-f no condio suficiente da preservao dos
efeitos dos atos administrativos viciados. A preservao dos atos no poder ir

24

de encontro ao interesse pblico, nem se sobrepor a interesses de outros


particulares albergados pela legalidade, pois nestes casos, como adiante se
ver, a segurana jurdica determinar a soluo oposta - ou seja, a
desconstituio dos efeitos do ato viciado.
9.
Examinou-se, ao final do trabalho, uma questo tpica: a proteo dos
interessados na preservao dos efeitos em face de outros administrados, com
interesse na desconstituio dos efeitos.
A boa-f no seria til para a resoluo do impasse, uma vez que foi
colocado como pressuposto do problema que todos os interessados estariam
de boa-f.
A soluo foi encontrada na segurana jurdica. Em tais casos, onde ela
estaria? Na desconstituio dos efeitos provocados pelo ato viciado, ou na
preservao destes?
Entendemos que, em regra, a opo a ser seguida a primeira, isto
porque a segurana jurdica garantida, num Estado de Direito, atravs da
observncia ao princpio da legalidade.
Deixa de ser assim quando o prprio sistema estabelece, como no caso
de prescrio ou mesmo em casos nos quais a preservao dos efeitos dos
atos administrativos viciados no deriva de uma norma especfica, mas de
princpios gerais. O que determina a manuteno desses efeitos a proteo
ao princpio da boa-f e estabilidade das relaes estabelecidas com base no
ato viciado.
No problema posto, estes fundamentos da preservao no se
mostrariam presentes. A boa-f no poderia ser usada como argumento para a
preservao dos efeitos por haver interessado, tambm de boa-f, na
desconstituio desses efeitos; por outro lado, a segurana jurdica estaria
atendida em casos tais, no com a manuteno dos efeitos de um ato que se
mostrou desconforme lei - apesar de presumidamente no s-lo -, mas com a
desconstituio destes, preservando-se a legalidade.
A exceo estaria nos casos em que os interesses envolvidos na
manuteno dos efeitos do ato viciado tivesse conotao pblica (derivada de
uma grande relevncia social, por exemplo). A, o interesse pblico (primrio,
sempre bom frisar-se) exigiria soluo no sentido oposto. No mais pelos
fundamentos desenvolvidos no presente trabalho, mas pela supremacia do
interesse pblico sobre o privado.
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Atos

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(substituir x por dados da data de acesso ao site).

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Informao no disponvel.

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