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Derecho, Moral y Poltica

Carlos S. Nino
1.- Introduccin: La despolitizacin del derecho
En este ensayo quisiera resumir mi forma de ver la filosofa del derecho. Para hacerlo,
pretendo articular en una forma breve y, por tanto, inevitablemente dogmtica, mi posicin
acerca de las relaciones mutuas entre el derecho, la moral y la poltica. Tratar de concatenar y
expandir estas que he defendido ms extensamente en otros escritos.1
El resultado de la discusin que deseo plantear aqu es que el derecho tiene una relacin
intrnseca, mas no exclusiva, con la poltica, tanto directamente como a travs de su conexin
con la moral. El que el derecho sea un fenmeno esencialmente politizado parecera obvio para
cualquier observador no prejuicioso del impacto que tiene el ejercicio del poder poltico sobre
las normas legales de una sociedad. Sin embargo, creo que en la historia de la teora y la
prctica del derecho se han hecho muchos intentos, como lo ha sealado Judith Schklar entre
otros2, por ocultar esta conexin entre el derecho y la poltica.
Por ejemplo, en los pases anglosajones, pero ms en Gran Bretaa y sus antiguas colonias
que en los Estados Unidos, existe el supuesto de que el common law permanece ajeno al
ejercicio directo del poder poltico, encarnando en s mismo los valores fundamentales de la
sociedad, cristalizados en costumbres inmemoriales. Detrs de buena parte del saber y de la
prctica del derecho britnico, ms en el pasado que en el presente, existe un supuesto implcito
en el sentido de que el derecho verdadero y permanente, el derecho revelado por el
conocimiento profesional, es el common law, y que las leyes y estatutos son, o bien una forma
de hacerlo explcito, o bien unos resultados efmeros de acontecimientos sociales transitorios y
luchas de poder.
Esta visin es menos comn en los Estados Unidos, pero en este pas se desarroll otro
mecanismo institucional para aislar el derecho de la poltica: la llamada revisin judicial. Este
mecanismo est dirigido a limitar los resultados del ejercicio poltico a la luz de la
1

Principalmente en Introduccin al anlisis del derecho, Buenos Aires, 1980 y Barcelona, 1985; Los lmites de la
responsabilidad penas, Buenos Aires, 1980; La validez del derecho, Buenos Aires, 1985; Algunos modelos
metodolgicos de ciencia jurdica, Valencia, 1980; El constructivismo tico, Madrid, 1989; Etica y derechos
humanos, segunda edicin, Buenos Aires y Barcelona, 1989, y fundamentos del derecho constitucional, Buenos
Aires, 1992; La constitucin de la democracia deliberativa, en proceso.
2
Vase Legalis. Law, Morals and Political Trials, Cambridge, 1986.

interpretacin judicial de una Constitucin ampliamente abierta, la cual es considerada la


materializacin ltima del derecho, y del parmetro acerca de qu ms puede contar como
derecho. Por consiguiente, el filtro a travs del cual debe pasar cualquier norma a fin de
demostrar su naturaleza legal es algo que, al igual que el common law, cae por fuera de la
prctica normal de los polticos y de los entes representativos.
Este ltimo mecanismo para separar la ley de la poltica se ha adoptado en otras regiones
del mundo, como en Amrica Latina, y tambin, pero en una versin modificada y atenuada, en
Europa occidental y oriental. Pero en esas regiones hay otro mecanismo que cumple el mismo
propsito de escudar al derecho de la poltica. Es lo que se llama la dogmtica jurdica,
consistente en una modalidad muy influyente de la teora del derecho que trata de reconstruir el
sistema legal desnudo a fin de proporcionar soluciones para toda clase de indeterminaciones,
sobre la base de unas operaciones conceptuales valorativamente neutras 3. Estas operaciones
consisten en la definicin y combinacin de conceptos, la formulacin de teoras generales que
a la vez explican el sistema legal y permiten ampliarlo, el recurso a ciertos supuestos acerca de
la racionalidad del legislador que sustentan patrones de interpretacin, en un proceso de
induccin legal que lleva a principios generales partiendo de disposiciones de naturaleza
particular, etc. Se las plantea como una estructura verdadera y a-terrenal, gracias a una visin
esencialista de los esquemas conceptuales, los cuales se presentan como reflejo de algn tipo de
realidad. Pero las operaciones tienen una ambivalencia sistemtica a partir de la cual se logra el
artilugio de generar nuevas soluciones normativas -es decir, soluciones no incluidas en el
sistema legal original- sin que aparentemente se deriven de normas o principios evaluativos.
Esta ambivalencia consiste en presentar los mismos planteamientos como analticos o como
descriptivos y explicativos en algunos contextos, y como evaluativos y justificativos en otros.
Por ejemplo, la denominada teora general del delito 4, la cual tiene un peso extremadamente
grande en los pases civilistas, bajo el liderazgo del pensamiento alemn, parte de una
definicin del delito como una accin ilcita, tpica y culpable, pero es obvio que cuando se
pone en operacin, es desvestida de su inocente naturaleza tautolgica de mera definicin, y es
usada como un conjunto de principios que impone lmites a la forma como los legisladores y los
jueces pueden, respectivamente, prescribir y ordenar el castigo.
El anlisis econmico del derecho en los Estados Unidos opera en realidad en el mismo
sentido, puesto que busca aislar al derecho de la poltica vinculndolo con un valor (el de la
3
4

Vase un anlisis en mi monografa Consideraciones sobre la dogmtica jurdica, Mxico, 1974.


Vase mi Anlisis crtico, op. cit. en Los lmites de la responsabilidad penal, Buenos Aires, 1980.

eficiencia econmica definida en trminos paretianos) que los jueces y juristas puedan evaluar
de manera bastante independiente de los resultados del proceso poltico (el cual podra, de otra
manera, ejercer impacto sobre otros valores, como el de la justicia).
Todos estos mecanismos y estas prcticas prevalencientes en el mundo occidental
convergen hacia la despolitizacin del sistema legal y han tenido el mrito de brindar, durante
siglos de cambios polticos significativos, una determinada certeza en las relaciones legales, un
cierto grado de imparcialidad en la aplicacin del sistema legal, y una cierta proteccin de los
derechos fundamentales de los individuos. Pero cuando las democracias se consolidan, estos
mecanismos plantean serios problemas de legitimidad, puesto ellos son formas de otorgar poder
a funcionarios no responsables democrticamente, como los jueces y, detrs de ellos, a
acadmicos como los juristas, los filsofos o los economistas. Son ellos quienes ejercen el
control ltimo sobre estas herramientas y tienen ascendencia sobre los jueces acerca de su
utilizacin, mientras que su acceso a los distantes polticos o la opinin pblica general, es
mucho ms problemtico.
No me referir en este ensayo al problema sociolgico del desarrollo de estas prcticas e
instituciones que permiten aislar el derecho de la poltica. Me referir ms bien a algunos
desarrollos tericos que sirven de base para esas prcticas e instituciones. En mi opinin, se
trata de desarrollos que nublan la relacin entre el derecho y la poltica. Algunos lo hacen
negando determinadas relaciones relevantes entre el derecho y la moral, sobre el supuesto de
que sta ltima est inexorablemente ligada a la subjetividad y la arbitrariedad de la poltica.
Pero otros enfoques tericos no solamente reconocen sino que enfatizan la existencia de una
fuerte conexin entre el derecho y la moral, pero entonces adptan una visin de la moral que
sirve a separa a priori toda posible conexin entre sta, y por lo tanto tambin del derecho, con
la poltica. Otras aproximaciones tericas no slo reconocen la conexin inherente entre el
derecho y la moral, sino que incluso interpretan a sta ltima de manera tal que la exponen a un
posible vnculo con el proceso poltico; sin embargo, terminan en una visin de la poltica que
rechaza todo posible lazo con la moral. Por ltimo, hay una opinin extremadamente comn
sobre el fenmeno jurdico, la cual impide a quienes la adoptan percibir la posibilidad de una
conexin directa entre el derecho y la prctica poltica.
Detrs de todos los intentos tericos por aislar al derecho de la poltica, como en los
arreglos prcticos mencionados anteriormente, existe el temor a la arbitrariedad y la
subjetividad de la vida poltica. Lo que se pretende es circunscribir un espacio de reglas sociales

protegida contra los avatares de las luchas polticas y sujeta a la sabidura tcnica, serena y
desinteresada de los jueces y los acadmicos. En las pginas siguientes tratar de demostrar que
todos estos intentos son vanos, pero tambin que el temor que los motiva es infundado. Al
percibir la naturaleza de las conexiones entre el derecho y la poltica nos damos cuenta de que
no solamente no agotan la naturaleza del fenmeno jurdico y que hay espacio para la reflexin
moral individual no-poltica en el trabajo del del derecho, sino tambin que las conexiones
emanan de las condiciones en las cuales el derecho genera razones para actuar y de las
condiciones que nos permiten conocer esas razones. As, a diferencia de lo que suelen alegar los
partidarios del movimiento de los estudios crticos del derecho, los mismos argumentos que
apuntan hacia las diversas, aunque no exclusivas, conexiones entre el derecho y la poltica son
argumentos para defender el

carcter no subjetivo del proceso legal (en varios de los

significados relevantes del trmino subjetivo).


Los diferentes vnculos entre el derecho y la poltica -tanto los directos como los que se
generan a travs de la moral- que quiero mostrar, tambin arrojan luz sobre una complejidad
estructural del derecho que explica la persistencia de enfoques contrastantes hacia l (como son
el iusnaturalismo, el realismo o el positivismo). Me gustara argumentar al final de este ensayo
que el derecho resulta de una combinacin sistemtica de ideales, prcticas y procesos. La
forma como se combinan estas tres dimensiones en un sistema jurdico particular es la que le
confiere un mrito o demrito especfico.

En la habilidad para equilibrar los postulados

inherentes a estas tres dimensiones tambin radica la virtud que se le asigna a las distintas
funciones jurdicas, como la judicial.
A continuacin examinar primero la supuesta conexin conceptual entre el derecho y la
moral -la cual es, en mi opinin, el meollo de la controversia entre iusnaturalistas y positivistas
jurdicos- a fin de cuestionarla. En segundo lugar, abordar la que considero una conexin real
e importante entre el derecho y la moral, dada al nivel de la justificacin. En tercer lugar
examinar la que considero otra conexin genuina entre estos dos trminos, localizada en el
nivel de la interpretacin. En cuarto lugar me referir a una conexin directa entre el derecho y
la poltica, la cual emerge cuando se concibe el derecho como un tipo de accin colectiva. En
quinto trmino, y sobre la base de las conexiones justificatoria e interpretativa entre el derecho y
la moral previamente analizadas, quisiera discutir si la moral y, por tanto, el derecho, estn
abiertos a la poltica. En sexto lugar, plantear el interrogante contrario de si la poltica opera
dentro de la esfera moral y, por tanto, jurdica. Por ltimo plantear las implicaciones de estas

diversas conexiones entre el derecho y la poltica para la objetividad del derecho y su


complejidad estructural.
2.- La supuesta conexin conceptual entre el derecho y la moral
Desde el origen mismo de la filosofa del derecho ha sido tema central de controversia la
cuestin de si hay o no un lazo intrnseco entre el derecho y la moral, sea que sta se considere
o no como derecho natural. Esa controvertida relacin se fundamentara precisamente en el
concepto mismo del derecho.
Los partidarios del derecho natural defienden generalmente dos tesis: la primera es una
posicin objetivista sobre la naturaleza de la moral, la cual los lleva a sostener que hay algo
externo a la mente humana que determina la verdad o falsedad de los juicios morales. La otra
tesis sostiene que un sistema normativo no concordante con esos juicios no es un sistema
jurdico genuino.
El positivismo jurdico se ha entendido de diversas formas. Una de ellas es la tesis
escptica sobre las cuestiones ticas, que niega la primera tesis de la posicin del derecho
natural. Otra forma de entender el positivismo es como una posicin formalista segn la cual la
nica fuente del derecho es la legislacin y que en ella se encuentran las soluciones a todos los
casos posibles. Una tercera manera de comprender el positivismo jurdico es como una
ideologa segn la cual todo poder se justifica a s mismo, y las prescripciones impuestas por
quienes gozan del monopolio de la coaccin en una sociedad son en s mismas razones para
justificar acciones y decisiones. Por ltimo, el positivismo jurdico puede identificarse con la
posicin que niega la segunda tesis de la perspectiva del derecho natural, y segn la cual el
concepto de derecho se puede aplicar a situaciones especficas sin recurrir a consideraciones de
valor. Eso quiere decir que el sistema jurdico de un determinado Estado se puede identificar y
describir sin necesidad de determinar si sus normas satisfacen las exigencias de la justicia y la
moral social.
Como trat de demostrar en otros escritos 5, la nica tesis que distingue a los pensadores
con quienes suele identificarse el positivismo jurdico (como Bentham, Austin, Kelsen, Ross,
Hart, Bobbio, Carrio, Alchourron y Bulygin) es la ltima de las mencionadas. Entre los autores
positivistas como los mencionados anteriormente hay diferencias radicales en lo que respecta a
5

Vase principalmente Dworkin and Legal Positivism, Mind, 1980.

todas las dems tesis. En particular, ninguno de ellos ha defendido explcitamente la tercera (la
tesis del positivismo ideolgico) a pesar de la insistencia de los juristas iusnaturalistas en
identificar a sus oponentes con esa tesis.
Eso quiere decir que aquello que parece unificar la forma de pensar considerada
generalmente como positivista es, por lo menos a nivel del discurso explcito, la postura
conceptual de que tanto la identificacin como la descripcin del derecho son moralmente
neutrales. Eso no significa que el derecho identificado de esa manera permita justificar las
decisiones (tercera tesis del positivismo que examinaremos ms adelante) ni tampoco que el
derecho sea cerrado y completo y pueda aplicarse a todos los casos concebibles sin recurrir a las
consideraciones evaluativas (segunda tesis que examinaremos) ni tampoco que la moral sea
racionalmente inaccesible (primera tesis del positivismo a la cual me referir brevemente ms
adelante).
Si ubicamos de esta manera en la esfera conceptual la controversia entre el positivismo
jurdico y el iusnaturalismo, es decir, como una controversia sobre el concepto del derecho, lo
que se desprende necesariamente es su carcter espurio y la inutilidad de resolverla. Esto es as
porque presupone un esencialismo conceptual, es decir, la idea de que hay conceptos o
definiciones verdaderos o falsos, de acuerdo a cmo reflejen una supuesta realidad que
trasciende las propiedades empricas presentadas por los objetos que caen bajo uno u otro
concepto.
El esencialismo conceptual es una tesis metafsica cuestionable, puesto que una cosa es
sostener que existe una realidad de la cual forman parte, por ejemplo, los libros que veo ante m
-con sus propiedades como tener pginas de papel escritas en tinta y encuadernadas de cierta
manera- y otra muy distinta es decir que la nocin de libro tambin pertenece a esa realidad,
abarcando algunas de las caractersticas distintivas de los libros pero no otras.
El esencialismo conceptual fue desplazado como posicin filosfica dominante desde
principios de este siglo (con precursores clsicos y modernos, claro est) por una postura
convencionalista, segn la cual los conceptos emergen de convenciones utilizadas para
clasificar las entidades y los fenmenos. Dichas convenciones pueden obviamente variar y estn
determinadas por las necesidades humanas relativas al proceso de comunicacin. Es cierto que
recientemente han surgido posturas que son esencialistas en cierto sentido (como las de Kriepke
y Putnam) pero tambin es cierto que ellas tienen poca relacin con la clase de ensencialismo
tradicional que est detrs de la controversia entre iusnaturlaismo y el positivismo jurdico.

Ellas no suponen que los conceptos son determinados por aspectos supraempricos de la
realidad, sino que recurren a leyes empricas o a capas profundos de nuestro esquema
conceptual, de las cuales no podemos prescindir dado que estn presupuestas en cualquier
revisin del resto de nuestras convenciones conceptuales. Sin embargo, esas posturas no
convencionalistas no son aplicables a todos los conceptos sino a algunos muy bsicos, o a los
que denotan clases naturales.
La cuestin es que al parecer no hay obstculo para aceptar la existencia de viarias
nociones del derecho, adecuadas a las necesidades de diversos tipos de discursos jurdicos.
Puede haber nociones puramente descriptivas del derecho, las cuales pueden ser de gran
utilidad en los discursos sociolgicos, histricos y estratgicos.

En efecto, sera

extremadamente inconveniente si, por ejemplo, un socilogo interesado en describir un


determinado aspecto relevante del derecho de una sociedad, tuviera, a fin de identificarlo, que
determinar previamente si es adecuado con relacin a ciertos valores. Hasta puede haber varios
conceptos descriptivos del derecho tiles para diversos propsitos; por ejemplo, uno de ellos
podra referirse a todas las normas aceptadas de hecho por quienes tienen acceso al aparato
coercitivo del Estado (principalmente los jueces) a fin de justificar sus decisiones.

Otro

concepto ms amplio podra referirse a dichas normas adems de las que se deriven
lgicamente de ellas. Una nocin descriptiva pero ms estrecha podra referirse solamente a las
normas aceptadas por los jueces como justificacin de sus decisiones por la razn de que han
sido prescritas ya por determinadas autoridades.
Pero tambin puede haber diversos conceptos normativos del derecho, que requieren, para
identificar el sistema jurdico, que ste satisfaga las exigencias de justicia y moral social. Como
se ver al examinar otros puntos ms adelante, hay razones por las cuales estos conceptos
valorativos y normativos del derecho pueden ser especialmente tiles en el discurso de los
abogados, jueces y dems. Uno de esos conceptos puede referirse a las normas que los jueces
deberan aplicar para justificar sus decisiones (las cuales no podran determinarse con base en
esas mismas normas sino con base en otras normas extralegales). Un concepto ms restringido
de derecho podra referirse a las normas que los jueces deberan aplicar por estar ya prescritas
por determinadas autoridades.

Tambin puede haber conceptos mixtos de derecho como aquel propuesto por Ronald
Dworkin6 el cual se refiere a los estndares efectivamente reconocidos por los jueces, y a
aquellos que deberan reconocer como la mejor justificacin de los primeros.
Esta tesis de la pluralidad de los conceptos del derecho se relaciona con la diferencia
propuesta por Hart entre los puntos de vista interno y externo 7.

Sin embargo, la tesis

previamente expuesta va ms all que la distincin de Hart, ya que sta presupone en s un


concepto descriptivo del derecho que Hart considera exclusivo -tal como lo demuestra el ttulo
de su principal obra. Si partimos en cambio de la diferenciacin entre distintos conceptos del
derecho, los puntos de vista interno y externo adquieren formas diferentes.

Mientras el

concepto descriptivo del derecho permite desarrollar un discurso descriptivo dentro del cual
cabe el discurso comprometido de los participantes, un concepto normativo da preeminencia a
ese discurso comprometido. Desde su interior no es posible detectar el discurso del observador
pero s es posible tomar en consideracin sus posibles actuaciones en forma de parmetros.
Esto implica que la diferenciacin entre distintos conceptos del derecho trasciende la
diferenciacin entre puntos de vista diferentes hacia al derecho (esto ltimo presupone lo
primero).
Trascender la diferenciacin de Hart tambin permite generalizarla8, puesto que uno se da
cuenta de la posibilidad de distinguir entre la perspectiva del actor y el punto de vista del
observador con respecto a cualquier elemento de la prctica humana identificado a travs de
conceptos descriptivos. Esto se aplica a los deseos o creencias -los cuales pueden considerarse
como fenmenos neurolgicos o como proposiciones sobre lo valioso o lo pertinente-, a la
accin -la cual puede concebirse tambin como movimientos corporales o como el contenido de
las intenciones para producir inmediatamente un cierto estado de cosas-, para la moral -la cual
puede ser las acciones y las actitudes componiendo principios ideales endosados por las
acciones y las actitudes comprendidas en esas prcticas-, etc. Lo que Hart dice lcidamente
sobre el derecho es una instancia en particular de la dualidad de cualquier fenmeno intencional
al cual se hace referencia en trminos descriptivos. Es por ello que se logra tanta claridad al
distinguir entre las formas descriptivas y normativas de aludir a elementos de la prctica
humana.

Vase Taking Rights Seriously, Cambridge, 1977.


Vase The Concept of Law, Oxford, 1961.
8
Intento esa generalizacin, en El constructivismo tico, citado.
7

Si esta posicin sobre la pluralidad de los conceptos del derecho que he defendido desde
hace tiempo9, sin que haya sido muy controvertida10 hasta ahora fuera plausible, la famosa
controversia entre iusnaturalismo y positivismo jurdico que tanta atencin ha recibido debera
eliminarse de la agenda de la filosofa del derecho para reemplazarse por una discusin ms de
fondo como las que se plantearn ms adelante. Esto es as porque los conceptos normativos
del derecho que los iusnaturalistas defienden son perfectamente compatibles con los conceptos
descriptivos avalados por los positivistas, aunque, claro est, en la medida en que se
desplieguen dentro de contextos diferentes del discurso.
En lo que se refiere al tema de esta seccin, la conclusin que corresponde es que, haya o
no una conexin conceptual entre el derecho y la moral, no es algo que pueda establecerse de
manera apriorstica, ni en trminos generales, sino que depende por completo de la nocin de
derecho que adoptemos. Esto, a su vez, es determinado por consideraciones pragmticas sobre
las funciones de cada discurso en esta nocin es utilizada.
En las secciones siguientes veremos si es posible establecer algunos otros tipos de
conexiones entre derecho y moral.
3.- La Conexin Justificatoria entre derecho y moral
Rechazo el punto de vista del positivismo ideolgico de que el derecho en s provee
razones para justificar los accione o decisiones. Pienso que si el derecho se reduce a algunos
hechos, como el hecho de que algunas personas que monopolizan el poder establecen
prescripciones y que la gran mayora de la poblacin obedece tales prescripciones, el derecho
no puede servir para justificar acciones y decisiones sin caer en la falacia naturalista 11. Soy de la
opinin de que el derecho slo puede producir esas razones en la medida en que se apoye en
principios morales.
En otros escritos12 he tratado de explicar exhaustivamente aquella que, en mi opinin, es
una proposicin tan crucial para comprender el fenmeno jurdico que la he denominado el
9

En la mayora de las obras citadas en la nota 1.


Una excepcin importante es la crtica inteligente de Genera Carrio en Un intento de superacin de la
controversia positivismo vs. Jusnaturalismo.
11
Creo que no se trata de una falacia genuina sino solamente del error de asociar los predicados morales con
ciertas propiedades reales con las cuales se relacionan conceptualmente. Vase W. Frankena, The Naturalistic
Fallacy.
12
Vase especficamente mi libro La validez del derecho, Buenos Aires, 1985, y para una resea ms suscinta The
Ethics of Human Rights, Oxford, 1991.
10

teorema fundamental de la filosofa del derecho. La proposicin afirma que las normas legales
no son en s mismas razones operativas para justificar acciones y decisiones, como las de los
jueces, a menos que se consideren derivadas de juicios morales, es decir, proposiciones
normativas que exhiben los rasgos distintivos de autonoma, finalidad justificatoria,
universalidad, generalidad, superveniencia y publicidad13.
Puesto que no quisiera repetir extensamente lo que ya he dicho en varias ocasiones, me
limitar a presentar el bosquejo de la demostracin cuasi formal sobre la cual se apoya la
proposicin ya expresada. Una norma legal o una ley pueden concebirse como una prctica
social, a la Hart, o como un acto lingstico, a la Austin, o como un texto -en la forma en que los
juristas suponen que las mismas normas pueden tener distintas interpretaciones. Con ninguno de
estos tres conceptos de lo que es una ley, puede el derecho o su descripcin servir de razn
operativa para justificar una accin o una decisin, como puede ser la judicial. La explicacin es
muy sencilla: en virtud de estos conceptos, las normas jurdicas o las leyes son sucesos o
entidades reales, y ni los hechos ni sus descripciones permiten justificar un acto o una decisin,
puesto que de ellos no puede derivarse un juicio normativo que constituya el contenido de la
decisin o la volicin que determina la accin. Esta no es otra cosa que una aplicacin del
principio de Hume acerca de la separacin lgica entre es (o juicio fctico), y debera (o
juicio de valor). Una forma ms sencilla de decir lo mismo es que los hechos o entidades como
aquellos constituidos por las leyes, concebidas tal como venimos de explicarlo, son compatibles
con cualquier acto o decisin que se adopte. No hay inconsistencia pragmtica entre describir
que hay una prctica social que prohibe X o que alguien ha prescrito X, y decidir al mismo
tiempo que se debe hacer X o que alguien debe hacer X directamente.
Las cosas son diferentes con un concepto de ley o de norma legal como el de Kelsen, que
las identifica no con prcticas sociales ni actos verbales o textos, sino con juicios normativos, es
decir, con proposiciones que predican de una conducta que ella debe, no debe, o puede ser
hecha, las cuales constituyen el aspecto interno de esas prcticas, el contenido locucionario de
esos actos, o el significado de esos textos. Un juicio normativo es en s mismo una razn
operativa, en la medida en que es vlido o cierto, y no puede ser afirmado sin incurrir en una
inconsistencia pragmtica, cuando al mismo tiempo se realiza el acto que dicho juicio prohbe o
condena.

13

Vase The Ethics of Human Rights, citada, captulos 2 y 3.

Sin embargo, si pretendemos justificar una decisin, como una de tipo judicial, sobre la
base de una proposicin normativa (por ejemplo, el que mate a otro debe ser castigado u la
omisin de pagar dos meses de alquiler genera el derecho del propietario de proceder al
lanzamiento del inquilino), surge la pregunta de cmo saber si la proposicin normativa en
cuestin es una ley o una norma legal. Kelsen respondera inmediatamente que lo sabemos el
contenido de la proposicin que est en juego. Segn l, una norma legal se diferencia de otras
proposiciones normativas como pueden ser las normas morales o religiosas, por el hecho de que
la conducta que se prohbe o se permite de acuerdo con la proposicin es un acto coercitivo o
una sancin. Los dos ejemplos que mencion anteriormente cumplen con esta condicin. Sin
embargo, la respuesta de Kelsen es inadecuada. En primer lugar, como lo han sostenido muchas
personas, porque hay muchas normas que son evidentemente jurdicas y que, no obstante ello,
no establecen sanciones. En segundo lugar, y esto no ha sido generalmente percibido, porque
bien podra haber normas morales o religiosas que valoren o bien los declaran prohibidos a
actos coercitivos. Las proposiciones mencionadas anteriormente para ilustrar las clases de
razones que pueden alegarse para justificar una decisin bien podran ser juicios morales en
determinados contextos (como cuando el presidente Menem de Argentina dice una y otra vez
que los traficantes de estupefacientes deberan quedar sujetos a la pena capital).
La alternativa a distinguir las normas legales de otras proposiciones normativas en base a
su contenido consiste en distinguirlas tomando en cuenta su origen. Y en efecto, parece
plausible sostener que una ley es un juicio normativo que aceptamos como premisa para nuestro
razonamiento prctico por el hecho de que ha sido sancionada por una determinada autoridad o
establecida por una determinada prctica social. En ambos casos, quizs sea relevante que la
autoridad controle, y que la prctica social regule, el cuasi monopolio de la coercin. Pero tan
pronto aceptamos esa premisa surge una dificultad: si una norma legal es un juicio normativo, el
cual aceptamos porque una determinada autoridad la sancion o una determinada prctica social
la estableci, intuimos nuevamente que la norma legal no puede ser una razn operativa para
justificar una decisin. Esto es as porque la ley en cuestin slo podra operar como una
premisa del razonamiento prctico si es aceptada junto con una premisa ms bsica de la cual
esa ley o norma legal deriva y que describe la prctica social o la prescripcin que da lugar a la
ley. Pero tan pronto percibimos esto, tambin nos damos cuenta de que se trata de la misma
situacin de las nociones descriptivas de una norma legal o de una ley, puesto que es imposible
derivar de una premisa que describe una prctica o una prescripcin que establece una ley, el

juicio normativo constitutivo de dicha ley, del tipo el que mate a otro debe ser castigado, se
concibe como juicio normativo jurdico porque se deriva de la premisa de que el el legislador L
ha prescrito el que mate a otro debe ser castigado , se presupone otra premisa implcita que
permite esa derivacin, una premisa del tipo el legislador L debe ser obedecido (o es una
autoridad legtima, o tiene el poder para promulgar leyes vlidas).
Sin embargo, cuando concluimos que el razonamiento legal tiene poder justificativo
solamente cuando parte de una premisa mayor del tipo el legislador L debe ser obedecido, es
vlido preguntar qu clase de proposicin constituye el contenido de esa premisa. La historia
debe repetirse nuevamente; si es o no una norma legal no depende de su contenido, sino de su
origen, pero a fin de que tenga el origen distintivo de una norma legal, debe ser aceptada en un
razonamiento prctico en virtud de la aceptacin del par de premisas, una del tipo el legislador
R ha prescrito que el legislador L debe ser obedecido. Y nuevamente sera vlido hacer la
misma clase de pregunta con respecto a la ltima proposicin, aunque es obvio que es imposible
hacer esta clase de preguntas indefinidamente y que se llega a un punto en el cual, frente a una
premisa del tipo el legislador N debe ser obedecido, ya no es posible aceptarla con base en un
par de premisas adicionales cuya aceptacin es caracterstica de la aceptacin de una norma
legal o una ley derivada de ellas. Es decir que llega el momento en que es necesario aceptar la
proposicin de que a una determinada autoridad o prctica social debe ser obedecida, no por el
origen de la formulacin de la proposicin sino por sus mritos intrnsecos.
Pero un juicio normativo que se acepta no por razones de autoridad sino por razones
relativas a sus mritos o a la validez de su contenido es precisamente un juicio moral, puesto
que a travs de esta clase de aceptacin de una proposicin normativa se manifiesta la
caracterstica de la autonoma considerada distintiva, desde Kant, de la adopcin de normas
morales. Esto implica que una norma legal o una ley solamente desempea un papel
justificativo en el razonamiento prctico de los jueces y de otros actores sociales en la medida
en que sea aceptada en virtud de la aceptacin de un juicio moral por el cual se otorga
legitimidad a una determinada autoridad. Esta es la conclusin que, como dije anteriormente,
constituye el teorema fundamental de la teora legal. Esto es ciertamente esbozado por Kelsen
cuando sostiene la necesidad de que la fuerza vinculante o la validez de una norma legal termine
afianzada en una norma bsica que se presupone sin que ninguna autoridad la establezca. Sin
embargo, Kelsen pretende neutralizar el carcter moral de la aceptacin de esta norma bsica
argumentando que, en el razonamiento legal, esa norma tan slo se presupone pero no se acepta

genuinamente. Pero esto solamente puede aplicarse al razonamiento de los tericos o los
eruditos del derecho que no tienen que justificar ninguna decisin ni ningn acto real. En el
caso de los jueces y otros actores sociales, si la adopcin de la norma bsica fuera meramente
hipottica, la conclusin que de ella se derivara tambin lo sera y no justificara ninguna
decisin ni accin.
Este teorema implica que el discurso legal no es una especie autnoma sino que se trata de
una modalidad especial del discurso moral, lo que Robert Alexy denomina la tesis de
Besonderesfall. En efecto, es fcil demostrar este teorema mediante un ejemplo: en Argentina, al
igual que en muchos otros lugares, hay un debate sobre qe debera prevalecer, si la
Constitucin o los Convenios Internacionales o viceversa. Los partidarios de la primera
posicin citan el artculo 27 de la Constitucin segn el cual los acuerdos internacionales deben
sujetarse a los principios del derecho pblico plasmados en la Constitucin, mientras que los
partidarios de la segunda opinin apelan a la Convencin de Viena de 1969, la cual establece
que los estados no pueden esgrimir como excusa para no cumplir con el tratado el hecho de que
ste contradiga las leyes del sistema legal interno, salvo en determinadas circunstancias. Lo
curioso de esta controversia es que las dos posiciones son completamente circulares, puesto que
los defensores de la prioridad de la Constitucin se apoyan en la propia Constitucin, mientras
que quienes apoyan la prioridad de las Convenciones Internacionales basan su posicin en una
convencin internacional (!). Esto muestra la verdad manifiesta de que la validez de un
determinado sistema de derecho no puede afianzarse nicamente en las leyes de dicho sistema,
sino que debe derivarse de unos principios externos.

(Esa misma proposicin podra

demostrarse tambin en referencia al problema que agobia a las nuevas democracias en el


sentido de si las normas promulgadas durante el perodo autoritario anterior continan siendo
leyes vlidas dentro del sistema nuevo14). Quizs esta conclusin sea la que los proponentes del
derecho natural han querido recalcar durante la historia de la filosofa del derecho, salvo que lo
han hecho tan torpemente que han dejado la impresin de que su tesis era que no poda haber un
concepto descriptivo del derecho, ni siquiera para efectos de explicar un sistema de derecho sin
intentar utilizarlo para justificar las decisiones15.
Por consiguiente, el discurso legal no es insular sino parte de un discurso justificativo ms
amplio cuyo objetivo es establecer razones morales. (la integracin de todos los discursos
justificativos en uno solo cuyo propsito ltimo es establecer razones que tengan los rasgos
14
15

Me he referido a este asunto en mi libro La validez del derecho, citado.


Vase mi artculo Dworking and Legal Positivism, Mind.

caractersticos de lo moral autonoma, universalidad, generalidad, etc. es un distintivo de la


modernidad). Esto lo demuestra el hecho de que el argumento jurdico no termina en
proposiciones como quien ha matado a otro debera ser castigado con prisin, sino en
proposiciones que demuestran que las precedentes son de carcter legal; pero estas ltimas
proposiciones a las cuales se hace referencia en la etapa final del argumento jurdico no son
jurdicas en s mismas. Algunos eruditos 16 tratan de esquivar el carcter moral de esas razones
finales sobre la calidad legal de algunas proposiciones alegando que son meras definiciones;
pero las definiciones no pueden poseer poder justificatorio. Mucha confusin se ha generado en
la filosofa del derecho a causa de los intentos por aislar el discurso jurdico del discurso moral
justificatorio ms amplio; por ejemplo, al proponer una nocin puramente descriptiva de la
validez, la cual, entendida como un predicado normativo de fuerza vinculante, es lo que sirve
de puente entre el discurso legal y el discurso moral ms amplio17.
4.- La conexin interpretativa entre derecho y moral
Es posible establecer tambin una conexin interpretativa entre el derecho y la moral
apoyados en la naturaleza del lenguaje del derecho.
Cuando se dijo, al desarrollar el argumento anterior, que un juicio normativo del tipo
quien mate a otro debe ser castigado debe derivarse en primera instancia de un juicio
descriptivo del tipo el legislador L ordena que quien mate a otro debe ser castigado , una
sobresimplificacin fue hecha. Adems de la premisa normativa moral adicional a la cual es
necesario recurrir, el primer juicio no puede derivarse del segundo si no se intercalan unas
premisas intermedias que permitan suprimir las comillas que encierran la proposicin formulada
por el legislador L a fin de emplearla directamente en la premisa derivada. Los textos y las
prcticas deben convertirse en proposiciones a fin de que puedan ser parte del razonamiento
justificatorio (los primeros son objetos demasiado duros para entrar a formar parte del
razonamiento!).

16

Vase, por ejemplo, C. E. Alchurrn y E. Bulygin, Normative Systems, Berln, 1971


Al sustituir el concepto normativo corriente entre los abogados por una nocin descriptiva de la validez se
generan toda una serie de problemas como aquellos relacionados con el conflicto entre las normas superiores y las
inferiores y los de la reforma de las normas superiores del sistema, los cuales no aparecen bajo el primer concepto.
Buena parte del trabajo de la jurisprudencia analtica consiste en resolver estos problemas que ella misma crea. Ver
La Validez del Derecho, ya citado
17

No me extender en el tema de la interpretacin legal, al cual me he referido en otro


escrito18. Sencillamente deseo recordar que la labor de interpretar un texto o una prctica
implica una serie de pasos sucesivos, algunos de los cuales recurren de manera implcita a
premisas de carcter valorativo. El primer paso consiste en adoptar un criterio general para
adscribir significado al material jurdico el cual, segn las premisas del razonamiento que vimos
anteriormente, es relevante para justificar una accin o una decisin.

Por ejemplo, debe

decidirse si ese significado debe derivarse de la intencin del creador, o se deriva de unos usos
lingsticos comunes, o de una combinacin intermedia. Este paso no puede darse en ausencia
de alguna hiptesis valorativa sobre la funcin de la legislacin y la posicin de la rama judicial
frente a ella, por ejemplo. El segundo paso es emprico y consiste en verificar los datos reales
considerados relevantes en los pasos anteriores en tanto se relacionen con la intencin del
legislador o con las convenciones lingsticas de la comunidad. En tercer lugar, una vez
realizados los dos pasos anteriores, surgen por lo general imprecisiones y ambigedades
semnticas y sintcticas las cuales no se pueden vencer sin incurrir nuevamente en
consideraciones valorativas que permitan elegir entre las distintas alternativas de un texto
ambiguo o que limiten la aplicacin de las proposiciones vagas, segn cul sea el criterio
adoptado en el primer paso. En cuarto lugar vendra un paso puramente lgico consistente en
extractar de las normas identificadas en los pasos anteriores las consecuencias lgicas
relevantes, de conformidad con unas reglas de inferencia cuya seleccin tambin presupone
unas consideraciones valorativas. Por ltimo, el paso anterior seguramente revelara nuevas
indeterminaciones, esta vez de carcter lgico (como lagunas, contradicciones y redundancias)
las cuales debern superarse recurriendo nuevamente a unas hiptesis valorativas.
Es obvio que las consideraciones de carcter valorativo a las cuales debe recurrirse en el
primero y el tercer paso y, parcialmente, en el cuarto y el quinto paso de todo proceso
interpretativo no pueden excluirse mediante la promulgacin de leyes que exijan determinados
criterios interpretativos. En caso de intentarse dicha promulgacin como es conveniente en
algunos casos surge de todas maneras el problema de cmo interpretar las normas legales
interpretativas. En el proceso de interpretacin deber recurrirse necesariamente a juicios que,
como vimos anteriormente, son de carcter moral en un sentido amplio, puesto que deben
aceptarse por sus mritos intrnsecos y no por haber sido establecidos por una determinada
autoridad.
18

Vase Introduccin al anlisis del derecho, Buenos Aires, 1980 y Barcelona, 1984, y Fundamentos de derecho
constitucional, Buenos Aires, 1992.

Como dije antes, los intentos como los de la dogmtica jurdica por producir
interpretaciones jurdicas libres de valoraciones para inferir soluciones nuevas cuando el
derecho es indeterminado, estn viciadas lgicamente. Solamente sirven para impedir una
discusin abierta y pblica de las premisas ideolgicas sobre las cuales se basan esas
soluciones.
5.- La conexin directa entre derecho y poltica, y cmo sta evita el peligro de
que la moral torne irrelevante al derecho
El primer argumento que hemos examinado nos conduce a la paradoja a la cual he
denominado en otros escritos19 la superfluidad del gobierno y sus leyes. Si para que una
norma legal o una ley justifiquen una accin o una decisin debemos inevitablemente demostrar
que se deriva de unos principios morales considerados vlidos, por qu no buscar la
justificacin de esa accin o esa decisin en esos principios morales?. Necesitamos realmente
del gobierno y sus leyes?. Esta es la clase de razonamiento, afianzado en ltima instancia en la
autonoma necesaria de las razones justificativas, que ha llevado a autores como Robert Paul
Wolff20 a defender un anarquismo filosfico, segn el cual no se justifica ningn gobierno ni
ninguna otra fuente de razones heternomas. Si el gobierno acta de manera moralmente
correcta y promulga las leyes requeridas por los principios morales que las justifican, esas leyes
son superfluas. Si el gobierno acta contrariamente a esa exigencia, por error o por mala fe, sus
leyes no deberan tomarse en consideracin salvo, claro est, por razones de prudencia. Las
nicas leyes que podran tener alguna importancia son aquellas que ayudan a resolver los
problemas de coordinacin entre situaciones moralmente indiferentes o equivalentes, de tal
manera que cualquier solucin estara justificada en la medida en que se logre alguna. Un
ejemplo de esto son las leyes que determinan el sentido del trnsito de vehculos.
Es posible tratar de resolver esta paradoja por medio de una respuesta doble. Primero, las
leyes por lo general llenan vacos no cubiertos por los principios morales,. as, como sostena
Toms de Aquino, la ley positiva se relaciona con la ley natural (mis principios morales) no
solamente por derivacin sino tambin por especificacin. Segundo, la justificacin moral de
las leyes generalmente no incluye cuestiones sustantivas; es procesal y los principios morales
generalmente estn limitados a determinar las condiciones para seleccionar la autoridad poltica
19
20

Vase Etica y derechos humanos, Buenos Aires, segunda edicin, 1989.


Vase In Defense of Anarchy, Nueva York, 1970.

y el procedimiento bajo el cual debe actuar, cuyo cumplimiento nos permite justificar las
normas resultantes.
Sin embargo, no es fcil ver cmo se deben llenar los vacos de los principios morales sin
recurrir a otros principios morales y detectar principios morales que, consideran a determinados
procedimientos como finalmente relevantes. Por ejemplo, la mayora de las justificaciones de la
democracia son solamente procedimentales en una primera instancia, pero despus proceden a
justificar los procedimientos relevantes a la luz de algn bien sustantivo como la autonoma o la
utilidad, cuya materializacin podra determinarse en principio con independencia del
procedimiento en cuestin.

Adems, considerando el hecho de que las normas legales

generalmente afectan a valores morales muy importantes, cualquier justificacin procesal de


tales normas generalmente debera gozar de gran peso a la hora de justificar desviaciones sobre
la satisfaccin mxima de esos valores.
La segunda conexin entre el derecho y la moral en lo que respecta a la interpretacin del
lenguaje del derecho tambin tiene implicaciones que cuestionan la relevancia del gobierno y
sus leyes. Si hacemos abstraccin de los pasos valorativos del proceso de interpretacin que
hemos analizado hasta ahora, tal parece que el nico dato slido que condiciona el proceso de
interpretacin incluso el que es determinado por las consideraciones morales antes
mencionadas) consta de textos o conductas, es decir, una seal grfica o unos movimientos
corporales. Dadas las opciones de criterios generales para adscribir significado a dichas
entidades o eventos, las alternativas para resolver las imprecisiones y ambigedades de esos
significados, las variantes para superar las indeterminaciones lgicas, los textos y las conductas
en cuestin puedan asociarse con cualquier contenido propocisional, segn los principios
valorativos asumidos en cada uno de los pasos correspondientes. El derecho sera radicalmente
indeterminado puesto que su base material sera compatible con cualquier decisin.
Hart21 les responde a los escpticos hacia las reglas, como los realistas jurdicos, que el
hecho de que haya casos de penumbra no impide que haya zonas de claridad total en la
aplicacin de las normas. Pero no toma en cuenta que la distincin misma entre las zonas de
penumbra y de claridad presupone la posibilidad de escoger entre diversos criterios de
interpretacin, lo cual no puede hacerse sin incurrir en consideraciones extralegales.
Sin embargo, es posible escapar de las paradojas de la superfluidad del derecho y de su
indeterminacin radical, las cuales amenazan con hacer que el derecho sea absorbido
21

Vase H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, 1961.

completamente por la moral, si identificamos y cuestionamos el supuesto subyacente a dichas


paradojas. Me refiero al supuesto de que el razonamiento jurdico prctico tiene como objeto
acciones y decisiones individuales.
De hecho ni las decisiones judiciales y las sanciones legislativas son acciones
individuales. Son contribuciones a acciones colectivas; cuyos resultados -los cuales los hacen
relevantes como rdenes ejecutivas, legislativas o judiciales- son el producto de una
combinacin compleja entre ellas y un conjunto de expectativas, actitudes y comportamientos
de la ciudadana en general y de otros funcionarios del pasado, el presente y el porvenir.
La promulgacin de una ley o la decisin de un tribunal es eficaz como parte de una
prctica o una convencin general que coordina las acciones y actitudes de muchos actores por
perodos prolongados de tiempo22. Tal como dice David Lewis con respecto a las convenciones
en general23, hay ciertos factores salientes que sirven de puntos focales para permitir la
evolucin de dicha prctica o convencin. Una sancin constitucional exitosa tiene la
trascendencia de ser un evento fundacional de esa prctica o convencin, la cual a su vez puede
permitir el desarrollo del proceso democrtico aunque esa promulgacin no haya sido en s
misma democrtica. Sin esta accin colectiva expandida en el tiempo que es la prctica jurdica,
y que es parte de lo que se dice ser el ideal del estado de derecho, el proceso democrtico sera
ineficaz por mucho valor que pudiera tener su resultado.
Los principios morales que constituyen la razn ltima para justificar los actos y las
decisiones no se aplican, en el campo del derecho, directamente a las acciones y decisiones
individuales sino a los colectivos. Las prcticas o los acciones colectivas no presuponen la
existencia de agentes colectivos sino, como sugiere John Searle,24 de una intencin colectiva.
En mi opinin, esa intencin colectiva emana del hecho de que las intenciones de todos los
agentes individuales convergen en confiar, autorreferencialmente, en esa misma prctica como
un medio para satisfacer sus propsitos (los cuales pueden ser parcialmente divergentes).
El hecho de que las acciones y decisiones jurdicas sean parte de prcticas sociales
tambin se refleja en el problema de la indeterminacin del derecho; esa indeterminacin se
restringe notablemente cuando tomamos en consideracin que dichas prcticas abarcan
convenciones interpretativas que deben preservarse a fin de que las prcticas puedan perdurar.
22

Vase ms sobre este punto en Fundamentos de derecho constitucional y en Un pas al margen de la ley, Buenos
Aires, 1992.
23
Vase su libro Convenciones.
24
Presentacin ante la Conferencia Panamericana en Filosofa

La dimensin histrica del derecho no est dada por meros textos promulgados en ciertas
fechas, sino por los patrones de acciones y actitudes que generan, incluyendo las interpretativas.
Sin embargo, una prctica jurdica no se justifica a s misma: solamente est justificada en
tanto anide procedimientos y principios sustantivos que se conformen a requisitos morales
autnomos. La necesidad de justificar las prcticas legales sobre la base de los principios
morales autnomos es pasada por alto en la persistente tesis de Dworkin25 de que las prcticas
mismas determinan el conjunto de principios relevantes (los cuales pierden, por ende, su
carcter autnomo), puesto que en dicho conjunto solamente se incluyen los principios capaces
de justificar las prcticas existentes.
Pero contra esos principios morales autnomos no deben evaluarse acciones o decisiones
aisladas dentro de esa prctica, sino la totalidad de la prctica a cuya preservacin contribuye la
accin o decisin. Esto es importante dado que debemos tomar en consideracin que,
generalmente, la alternativa a una accin que refuerza una prctica objetable no es otra accin
que refuerza una prctica mejor, sino ninguna accin efectiva, o una que socava o destruye la
prctica actual sin instituir otra en su lugar.
Esto lleva a menudo a la aplicacin de criterios de racionalidad de segundo mejor. Ms
precisamente, demuestra que el razonamiento legal debe desarrollarse en dos etapas: en la
primera etapa, la prctica que una decisin podra fortalecer o socavar debe evaluarse a la luz de
principios morales intersubjetivos autnomos (como aquellos que podran emerger de un
proceso democrtico que funcione apropiadamente).

Si el resultado de este examen es

categrica o condicionalmente positivo (quizs la conclusin sea que la prctica est justificada
en la medida en que sea reorientada en una determinada direccin), la segunda etapa del
razonamiento legal debe tender entonces a determinar qu accin o decisin contribuye a
acercar la prctica a esos principios morales, y al mismo tiempo a fortalecer su continuidad, es
decir, la preservacin del estado de derecho.
Claro est que estas dos metas suelen estar en tensin mutua y el actor legal debe
necesariamente lograr un equilibrio entre las dos, para lo cual no hay una frmula precisa a
priori.
6.- La dimensin poltica de la moral

25

Defendida en Taking Rights Seriously, Cambridge, 1977, y en Laws Empire, Oxford, 1986.

La discusin anterior demuestra la existencia de por lo menos dos conexiones intrnsecas


entre el derecho y la moral, una vez que se descarta la conexin de naturaleza conceptual: la
primera es la conexin justificativa emanada de la necesidad de legitimar el sistema legal de
acuerdo con principios morales a fin de constituir razones para actuar; y la segunda es la
conexin interpretativa, emanada de la necesidad de recurrir a consideraciones valorativas a fin
de transformar objetos materiales como son los textos y las prcticas, en proposiciones que
puedan constituir razones para actuar.
El anlisis anterior tambin demuestra una conexin intrnseca entre el derecho y la
poltica: vimos que los acciones y decisiones jurdicas son relevantes nicamente en la medida
en que sean parte de una accin colectiva que dependa del comportamiento y las actitudes de
otros agentes sociales. Esto parece compatible con el hecho de que el derecho es dependiente
de la moral dentro del razonamiento justificativo slo cuando percibimos que este razonamiento
tiene dos etapas, la primera de la cual se dedica a justificar la prctica legal desde el punto de
vista moral.
Pero esta compatibilidad entre la conexin del derecho con la moral y su conexin con la
poltica no implica una convergencia entre las consideraciones polticas y morales que tienen un
impacto sobre el derecho. Por el contrario, lo que acabamos de ver parece implicar que existe
una tensin profunda entre esas consideraciones, de tal manera que los agentes jurdicos deben
tratar muchas veces de llegar a un balance entre la satisfaccin de las razones autnomas
representadas en los principios morales y la necesidad de preservar la prctica existente. Esta
ltima quizs no sea la ptima de acuerdo con esos principios, pero podra ser mejor que las
alternativas reales disponibles.
Sin embargo, vale la pena explorar ms a fondo si al final no hay una cierta convergencia
entre la moral y la poltica, la cual alivia las tensiones de su impacto relativo sobre el derecho.
Para hacerlo, debemos analizar la relacin entre los dos trminos. En esta seccin comenzar
con una breve resea de diversas concepciones de la moral que la acercan o la apartan de la
poltica. En la siguiente seccin analizar tambin sucintamente, distintas perspectivas de la
poltica que la entreteje con la moral o la separan de ella.
Como se sabe, hay numerosas opiniones sobre la naturaleza de los juicios morales. Hay
posturas meta-ticas que son escpticas u objetivistas, dependiendo de si presuponen o no que
los juicios morales se apoyan en razones intersubjetivas. Son relativistas o universalistas,
dependiendo de si suponen que la validez de los juicios morales depende o no de las

circunstancias de persona, tiempo, lugar, etc. Son descriptivistas o no descriptivistas,


dependiendo de si suponen o no que los juicios morales se refieren a hechos que los convierten
en falsos o verdaderos. Son naturalistas o no naturalistas, dependiendo de si sostienen o no que
esos hechos son de naturaleza emprica. Son subjetivistas o no subjetivistas, dependiendo de si
alegan que los hechos en cuestin dependen o no de actitudes subjetivas de las personas.
No quiero entrar a analizar estas distinciones salvo para sugerir que atravezndolas a todas
hay una que es importante para nuestro propsito: la diferenciacin entre visiones
individualistas y societalistas de la moral. Hablando en forma muy amplia a fin de lograr
generalidad, las visiones individualistas sostienen que la moral es cuestin de las emociones, las
decisiones o las cogniciones del individuo. Las visiones societalistas de la moral sostienen, por
otra parte, que la moral es esencialmente un fenmeno colectivo, bien sea a nivel de acciones,
actitudes, o a nivel cognoscitivo. Esta forma de hablar de actitudes, decisiones o congniciones
nos permite abarcar un espectro amplio de visiones metaticas: bien podra haber un
individualismo tico no congnoscitivista, el cual sostiene que la moral se constituye a travs de
las emociones o decisiones del individuo, y tambin un individualismo tico congnoscitivista, el
cual afirma que la moral se conoce a travs de la reflexin o la observacin de cada individuo
por su cuenta. Asimismo, puede haber un societarismo tico no cognoscitivista que sostenga
que la moral est constituida por convenciones sociales, y tambin un societarismo tico
cognoscitivista que afirme que la moral se conoce a travs de la observacin colectiva o de la
discusin colectiva.
La distincin entre el individualismo tico y el societarismo es relevante para nuestro
inters sobre la relacin entre la moral y la poltica y, en ltima instancia, entre el derecho y la
poltica, una vez establecida la conexin intrnseca, tanto justificativa como interpretativa, entre
el derecho y la moral.
El individualismo tico implica aislar la moral de la poltica, puesto que sta ltima se
manifiesta en acciones colectivas y, segn esta visin de la moral, sta se conoce o se constituye
a partir de los actos individuales. Por su parte, el societarismo tico supone que la moral est
por lo menos abierta a la poltica, puesto que se conoce o se constituye ineludiblemente a travs
de la interaccin social. Por tanto, el que el derecho termine enredado con la poltica a travs de
la moral depender de la alternativa que adoptemos con respecto a esta disyuntiva entre el
societarismo y el individualismo tico.

En otro escrito26 he defendido posiciones intermedias entre el individualismo tico y el


societarismo tico en los dos niveles, a saber, la constitucin de la moral y su conocimiento. Al
nivel ontolgico de la constitucin de los principios morales es posible distinguir una posicin
individualista como la de Kant, y aclarando algunas ambigedades, la de Rawls , de la posicin
societarista que puede adcribirse a Habermas. El primero considera que la validez de los juicios
morales se basa en presuposiciones sobre la capacidad del individuo de llegar a un
razonamiento prctico, mientras que el ltimo sostiene, de acuerdo con una determinada
interpretacin, que la validez de los juicios morales intersubjetivos emana del hecho de que se
haya llegado a un consentimiento despus del proceso real de interaccin comunicativa bajo las
condiciones de una situacin ideal de discurso. Aunque esto exigira un tratamiento ms
detenido27, permtaseme plantear brevemente la razn por la cual considero que estas dos
posiciones extremas a nivel constitutivo estn sujetas a serias objeciones.
La posicin segn la cual la constitucin de los principios morales depende de los
requerimientos de facultad individual de razonar sobre asuntos prcticos parece no haberse
recuperado de la crtica de Hegel contra Kant, la cual se ha reproducido con variaciones en
muchas crticas contemporneas de Rawls: esos requerimientos parecen ser demasiado dbiles
como para que de ellos se desprenda un conjunto definido de principios sustantivos lo
suficientemente precisos para evitar indeterminaciones que llevaran el sistema hacia la
vacuidad.
Pero la alternativa societarista de reforzar esos requerimientos con convenciones sociales,
incluso aquellas emanadas del ejercicio del proceso de comunicacin sujeto a condiciones
ideales, tambin es blanco de objeciones demoledoras: aquellas que se refieren a la
imposibilidad de resolver conflictos entre convenciones contrarias -aun cuando estn formadas
luego de un proceso de discusin-, o aquellas que sealan el hecho de que esta visin hace
ininteligibles las posiciones minoritarias dirigidas a cuestionar esas convenciones.
Me inclino a pensar que se pueden evitar los problemas tanto de la visin individualista
como societaria de la ontologa moral haciendo que la validez de los principios morales
intersubjetivos dependa no solamente de los requerimientos de la capacidad individual para
llegar al razonamiento prctico, sino tambin de los requerimientos de la prctica colectiva de la
discusin moral. Pero es preciso enfatizar que a lo que se alude aqu es a las reglas y a los
valores presupuestos en dicha prctica y no a aquellos que son objeto de un consenso alcanzado
26
27

Vase The Ethics of Human Rights, Oxford University Press, Oxford, 1991, principalemente los captulos 2 y 3.
Como fue mi intento principalmente en el libro El constructivismo tico, Madrid, 1989.

como resultado de una instancia particular de ella. No obstante el hecho de que la mayor
substancias de este punto de partida se obtiene a expensas de su mayor variabilidad entre
culturas, esa variabilidad no es tan considerable como la del consenso al cual se llega despus
de un proceso de discusin.
Al nivel del conocimiento de los principios morales, las dos posturas extremas del
individualismo y societarismo tienen debilidades semejantes. Con respecto a la primera
alternativa, sta por lo general se asume cuando se emprende la defensa de los derechos
individuales. La existencia de esos derechos se mantiene como resultado de la reflexin aislada
de quien sea que emprenda esa defensa, independientemente de cul sea el resultado de la
discusin colectiva. Esta clase de elitismo epistemolgico, en el cual pienso que incurre el
primer Rawls desde que emplea a la posicin original como recurso heurstico para utilizarse en
la reflexin individual, est abierta a la objecin obvia de que es extremadamente difcil que una
persona, por sabia que sea, se represente, a travs de un monlogo, los intereses de todas las
personas afectadas por un determinado curso de accin a fin de que su propuesta se acerque a la
que podra ofrecerse desde un punto de vista imparcial. Si es cierto que los principios morales
intersubjetivos son vlidos en la medida en que satisfacen los presupuestos del discurso moral,
como es el requisito de la imparcialidad, la reflexin individual aislada no parece ser la mejor
forma de determinar si se satisfacen o no dichos requisitos. Es poco probable que una persona
pueda percibir vvidamente los intereses de otras, adjudicndoles su peso debido, en particular
aquellas que estn ms alejadas de su propio contexto social, sin un proceso de discusin con
esas otras personas. Esto tambin se aplica a las personas cultas y bien intencionadas, como los
magistrados de una Corte Suprema, o algunos dictadores.
Pero tambin es necesario tener cuidado con el extremo opuesto representado por el
colectivismo epistemolgico. Es la posicin -encarnada en el ncleo de las propuestas de
Habermas) de que es solamente a travs de la discusin colectiva y del consenso que se tiene
acceso al conocimiento de los principios morales. La idea es que es solamente a travs de la
interaccin comunicativa se puede superar el condicionamiento social que distorsiona la
capacidad individual de juicio moral, dado principalmente por la incersin del individuo en
relaciones productivas. Pero esta posicin est sujeta a la misma objecin que la planteada en
contra del colectivismo ontolgico: si no hubiera posibilidad de que un individuo tuviera acceso
a la verdad moral independientemente del consenso que es producto del proceso de discussin,
no tendra en absoluto el derecho epistemolgico de defender la validez de una posicin moral

antes de alcanzarse el consenso, o despus de que ste se forme, a fin de solicitar que se reabra
la discusin. Esto implica que el aporte de cada participante a la discusin termina siendo
bastante enigmtico, y existe la amenaza de que la comunicacin termine concibindose como
una negociacin sobre intereses puros y no como una deliberacin propiamente.
Tiendo a pensar que la nica manera de encontrarle el sentido a la contribucin de cada
participante al proceso de discusin colectiva, por medio del cual se evita caer en el otro
extremo del elitismo, es adoptando la siguiente posicin eclctica que he denominado, a falta de
un trmino mejor, constructivismo epistemolgico28: el consenso colectivo al cual se llega
despus de un proceso de discusin abierta entre todas las personas interesadas es la indicacin
ms confiable de imparcialidad y, por tanto, de rectitud moral, por las razones antes anotadas.
Pero no es un mtodo exclusivo; hay alguna posibilidad de que la reflexin individual conduzca
ocasionalmente a posturas imparciales mediante el despliegue de suficiente imaginacin y
simpata por los puntos de vista de otros. Por lo pronto, en el proceso de discusin alguien debe
haber propuesto la solucin respecto de la cual se alcanz el consenso. Pero la confiabilidad de
nuestro proceso aislado de reflexin es menor que la del consenso colectivo y, por tanto, en
general solamente nos proporciona razones epistemolgicas para defender la solucin y no para
influir sobre sta.
Esta posicin intermedia reconoce la contribucin de cada quien a la discusin moral y no
excluye, a priori, el derecho a reclamar conocimiento moral, pero al mismo tiempo explica por
qu es razonable deferir al consenso colectivo el juicio de cada uno respecto de cmo actuar:
ese consenso al cual se lleg despus de la discusin debida es mucho ms confiable puesto que
la aceptacin de una cierta posicin moral intersubjetiva para resolver un conflicto por parte de
todas las personas interesadas es una seal bastante clara de que debe tratarse de la postura
imparcial y correcta. Si asumimos como una generalizacin que tiene sentido aqulla de que
nadie conoce mejor que cada uno sus verdaderos intereses, la aceptacin de una determinada
solucin por todos los afectados por ella es una fuerte indicacin importante de que sa ser la
postura que se habr de defender desde un punto de vista imparcial. Adems, la deliberacin
colectiva, bajo ciertas condiciones, tambin favorece la racionalidad y el conocimiento de los
hechos, los cuales tambin son relevantes para la validez de las soluciones morales.
El constructivismo epistemolgico, por lo tanto, sostiene que, si bien la validez de los
principios morales intersubjetivos est dada por la satisfaccin de los requisitos de la prctica
28

Vase El constructivismo tico, Madrid, 1990.

colectiva del discurso moral, el conocimiento de tales principios es favorecido por el proceso
mismo de discusin real y por la formacin de un cierto consenso alrededor de ellos.
Si fuera factible una especie de postura meta-tica como sta, la moral estara abierta a la
poltica puesto que el proceso colectivo de discusin y decisin que favorece el conocimiento
moral, podra ser parte de la prctica poltica de una sociedad. Pero el que esto termine o no
siendo as depende de la concepcin de la poltica, y en particular, de la poltica democrtica,
que se adopte. La moral podra estar abierta a la poltica, pero la poltica podra estar cerrada a
la moral. Por mucho que se adopte una concepcin levemente societalista de la moral, segn la
cual la prctica colectiva -como la discusin- es esencial para tener acceso a la moral, sigue
siendo posible adoptar una visin de la poltica que sea completamente asptica frente a la
moral. En ese caso, el vnculo entre la moral y la poltica y, por ende, el vnculo entre el
derecho y la poltica a travs de la moral no seran finalmente establecido. Por consiguiente,
tambin necesitamos adentrarnos brevemente en las concepciones sobre la poltica democrtica.
7.- La dimensin moral de la poltica
Algunas personas, como Dworkin, aceptan esta conexin esencial entre el derecho y la
moral desde el punto de vista interno o justificatorio. Pero tienen una opinin muy diferente
sobre la relacin entre la moral y, por tanto el derecho, y la poltica. Hay dos concepciones
opuestas acerca de esta relacin, las cuales corresponden a las dos justificaciones ms
importantes de la democracia que se han ofrecido en el mbito de las ideas: la concepcin
pluralista, que segn creo, est implcita en la teora de Dworkin que traza una marcada
separacin entre la moral y el derecho respecto de la poltica29.
Esta concepcin ve a la democracia como una forma de conciliar y equilibrar intereses sin
tocar cuestiones morales fundamentales. Esto presupone que esos asuntos morales se resuelven
fuera de la poltica, quizs en el mbito acadmico, quizs en los tribunales, quizs por actores
forneos o supranacionales. Permtase tan slo anotar brevemente que el defecto comn a las
posiciones de esta primara familia de concepciones est en hacer caso omiso de la diferencia
entre las preferencias personales e impersonales, tratando a estas ltimas de una manera que es
apropiada solamente para tratar a las primeras. Las preferencias por aquellas cosas que mejoran
la vida o el bienestar del agente mismo puede ser objeto de unas acciones cuyo propsito es
29

Claro est que me refiero a la distincin que establece entre principios y directrices polticas, la cual es relevante
para diferenciar la funcin judicial de la poltica. Vase Taking Rigths Seriously, citado.

lograr su satisfaccin agregada pero sin determinar su validez respectiva. Las preferencias por
un estado de cosas que es valioso desde un punto de vista impersonal (como la esclavitud o su
abolicin) no se considera que son satisfechas de manera agregativa, sino que se adoptan o se
rechazadas por completo como base para la accin una vez que su validez o falta de ella es
determinada. El reconocimiento de esta diferencia lleva a ver el foro, en contraposicin con el
mercado, como el lugar en el cual se cuestiona y se determina la validez de las preferencias
impersonales.
De todas las teoras que se apoyan en alguna forma de procesamiento de las preferencias
para explicar el valor de la democracia, me inclino a respaldar una versin especfica de
aqullas que conceden un lugar preferente a la prctica de la deliberacin.
Las preferencias personales son las relativas a bienes que supuestamente mejoran el valor
de la vida o el carcter de una persona; las intersubjetivas son aquellas que se refieren a estado
de cosas constituidos por los efectos de las acciones de ciertas personas sobre los intereses de
otras. Con respecto a las preferencias personales, opino lo mismo que analizamos en primera
instancia: las preferencias relativas a los planes de vida y a los ideales de excelencia persona no
son esencialmente transformables a travs del proceso poltico aunque el proceso del discurso
moral intersubjetivo siempre es til para lograr un punto de vista moral desapegado, como
sugiere Habermas30 puesto que no se validan de acuerdo con el criterio de imparcialidad, que
es el que confiere un valor epistemolgico particular al proceso de discusin y decisin
colectivas. Por consiguiente, estas preferencias deben excluirse del proceso poltico, lo cual
coincide con la prescripcin del principio de la autonoma individual implcito en la prctica del
discurso moral31. Por el otro lado, la discusin y la decisin colectivas, como vimos antes,
tienden a transformar las preferencias con contenido intersubjetivo, en la medida en que ese
proceso genera una tendencia a evaluarlas desde una perspectiva imparcial. Sin embargo, el
resultado del proceso colectivo tiene slo valor epistemolgico y no constitutivo en lo que se
refiere a la validez de esas preferencias.
Esta visin de la democracia por la cual he propugnado en varios lugares 32 afirma que hay
una relacin intrnseca entre la poltica democrtica y la moral. Se opone a la concepcin
anterior como un elemento de elitismo moral epistmico, que trat de esbozar en la seccin
30

Vase su obra The Pragmatic, ethic and moral use of practical reason, indita.
Vase mi libro The Ethics of Human Rights, citado.
32
Principalmente en The Ethics of Human Rights, citado, un artculo in luris ratio titulado An epistemic
conception of democracy, 1992, y ms exhaustivamente en me prximo libro The Constitution of Deliberative
Democracy.
31

anterior, y sostiene que el proceso democrtico tiene valor moral epistmico sobre cuestiones de
moral interpersonal. Ahora bien, no creo que las decisiones democrticas siempre sean
correctas, eso sera una locura. Lo que creo es que cuando se satisfacen determinadas
precondiciones, hay una dinmica interna en el proceso democrtico que genera una cierta
tendencia hacia la imparcialidad, la cual es la marca de la validez de las soluciones de moral
interpersonal. El mtodo democrtico de deliberacin colectiva y decisin mayoritaria -debido a
factores como el hecho de que todo el mundo debe ser oido en la presentacin de sus propios
intereses, que cada quien debera justificar sus intereses, que hay una cierta tendencia a obtener
tanto apoyo como sea posible de parte de otros por el riesgo de que se pierda la coalicin
mayoritaria, y la aplicacin de mecanismos como el detectado por el teorema de Condorcet)tiene una mayor tendencia haica soluciones imparciales que otros mtodos para alcanzar
conclusiones que afectan a un grupo, como puede ser la reflexin personal de individuos
aislados. Esto se aplica en general y en el largo plazo, pero si estamos de acuerdo en eso
tenemos una razn derivada para cumplir con las leyes democrticas aun cuando estemos
seguros de que estn equivocadas porque, de lo contrario, estaramos basndonos en nuestra
reflexin.
En todo caso, estas consideraciones otorgan a la democracia solamente un valor
epistmico que no es absoluto. Surge solamente de la comparacin con otros mtodos de
decisin colectiva. Repito que no hay forma de defender la tonta idea encapsulada en el dictum
vox populi vox Dei. Lo mximo que puede decirse es que es ms probable que la decisin
democrtica en cuestiones de moral intersubjetiva sea ms correcta que las decisiones adoptadas
mediante otros mtodos, los cuales terminan siendo finalmente la reflexin individual de
alguien o de cualquiera.
Tambin debe recalcarse que el valor epistmico de la democracia tambin es relativo en
el sentido de que depende por completo de la satisfaccin de las condiciones que determinan
que el proceso de deliberacin colectiva y de decisin mayoritaria genere una dinmica hacia la
imparcialidad. El grado de valor epistmico de un determinado proceso democrtico es
correlativo al grado de satisfaccin de esas condiciones. No todos los procesos considerados
democrticos satisfacen esas condiciones en grado tal que sea suficiente para adscribirles
mayor confiabilidad que a nuestra nuestra reflexin individual y, por consiguiente, para
justificar la deferencia de nuestro juicio individual al resultado de la discusin colectiva.

Pero cuando esas condiciones se satisfacen en la medida requerida, el valor epistmico de


la democracia genera razones para seguir sus resultados, incluso en aquellos casos en que
estamos seguros de que esas decisiones son moralmente equivocadas. En efecto, si solamente
siguiramos las decisiones democrticas cuando las considerramos correctas, el ms alto
tribunal epistmico de nuestro juicio moral sera, finalmente, nuestra reflexin individual,
contradiciendo el supuesto de que es menos confiable en general que el proceso democrtico. Si
constantemente testeramos la decisin democrtica contra el resultado de nuestra reflexin
individual a fin de decidir cmo actuar, sta ltima sera nuestra verdadera gua epistmica, y la
eficacia y relevancia mientras del proceso colectivo sera socavada. Puesto que hay, supongo,
una razn moral sustantiva a favor de seguir los procedimientos epistmicos que optimizan la
probabilidad de que nuestro actuar sea correcto, hay una razn sustantiva para obedecer las
razones episticas provistas por las decisiones democrticas.
Esta justificacin epistmica de la democracia ofrece una segunda salida, tambin
conectada con la poltica, para las paradojas generadas por las conexiones entre el derecho y la
moral, las cuales amenazan con absorber completamente el derecho dentro de la moral: aunque
las normas legales, como se argument al principio, no son en s mismas razones para justificar
acciones y decisiones si no han sido legitimadas por principios morales, esas reglas no son
superfluas cuando su origen es democrtico ya que ofrecen razones para creer que la
justificacin de la democracia tambin contribuye a vencer la paradoja de la indeterminacin
radical del derecho, puesto que aquello que goza de valor epistemolgico no es un texto o una
prctica sino el consenso expresado por ellos, lo cual es algo mucho ms determinado que esas
entidades o fenmenos materiales.
Este valor epistmico de la democracia se extiende sobre todas aquellas soluciones
morales cuya correccin depende del punto de vista imparcial. Esto significa que las soluciones
que dependen de la adopcin de un ideal de excelencia o virtud personal no son favorecidas con
el valor epistmico de la democracia, como vimos anteriormente. Esto parece ser as puesto
que, como estos ideales autorreferentes evalan las acciones por el impacto que producen sobre
la calidad o el carcter de la vida del actor mismo y no sobre los intereses de otras personas, su
validez como sea que resulte determinada- no parece depender de la adopcin de una
perspectiva imparcial. Esto refuerza el valor de la autonoma personal, la cual impide que la
colectividad interfiera con la eleccin individual de ideales personales. En estos asuntos, lo

mismo que en materia filosfica, cientfica o puramente fctica, la mayora no tiene ms ttulos
al conocimiento que cualquier individuo aislado.
Pero el valor epistemolgico de la democracia s parece abarcar otros asuntos morales que
son objeto de derechos individuales. Parece haber ah una tensin con la tendencia a concebir
esos derechos como restricciones a la decisin democrtica sobre el supuesto de que tienden a
proteger a los individuos y a las minoras contra decisiones mayoritarias que pudieran
afectarles. Sin embargo no es claro, en esta visin, la forma en la cual esos derechos deberan
definirse y protegerse. Muchos se apresuran a concluir que la funcin de los derechos de
proteccin de las minoras implica que la mayora no debe tener la ltima palabra en su
definicin y aplicacin. Pero por qu se supone que las minoras son mejores que las mayoras
para realizar esa funcin, en particular considerando que la minora elegida para realizarla,
como puede ser el establishmnent judicial, no coincide con las minoras que parecen estar en
riesgo? Aunque obviamente es cierto que la mayora puede vulnerar los derechos de las
minoras, tambin es cierto que otras minoras pueden hacer lo mismo. Quizs lo que entra a
operar aqu es una confusin entre una caracterizacin plausible de los derechos como barreras
contra la persecucin de intereses colectivos o mayoritarios y la tesis infundada de que los
derechos deben ser barreras contra las opiniones de las mayoras (por supuesto, el puente entre
las dos cosas es una visin pesimista de la democracia y, de la naturaleza humana, de hecho,
segn la cual hay una conexin entre los intereses de la mayora y los opiniones de la misma).
Por consiguiente, no es fcil encontrar objeciones a priori contra la tesis de que los
derechos fundamentales deben ser reconocidos e implantados a travs del mismo mecanismo de
discusin colectiva y decisin mayoritaria, el cual goza, como decimos, de un valor epistmico
mayor en cuestiones de moral intersubjetiva que cualquier otro procedimiento de decisin
colectiva. Esta tesis parece todava ms plausible si uno adopta, como yo he defendido en otra
parte33, una concepcin robusta de los derechos, que no acepta una diferencia radical entre los
denominados derechos individuales clsicos y derechos sociales o de bienestar; bajo la
proposicin de que estos ltimos son solamente una extensin de los primeros uno se da cuenta
de que no hay razones para distinguir entre acciones y omisiones que los violan. En efecto, si
aceptamos esa concepcin robusta de los derechos que nos lleva a afirmar, por ejemplo, que el
derecho a la vida no slo es infringido cuando se asesina a una persona de un tiro, sino tambin
cuando no se le proveen medios suficientes para sobrevivir, esos derechos llenan prcticamente
33

Vase The Ethics of Human Rights, citado, captulo 7.

todo el espacio de la moral intersubjetiva, con lo cual la poltica democrtica se vera privada
de todo contenido si sostenemos que los derechos estn ms all de ella.
Sin embargo, la poltica democrtica no es una forma exclusiva para lograr acceso a los
derechos morales fundamentales: esto es as porque, como vimos antes, para que la democracia
tenga valor epistmico ella debe satisfacer ciertas precondiciones -como la participacin libre y
equitativa en la discusin-, y la determinacin de que dichas precondiciones se han cumplido no
puede ser hecha en ltima instancia por el propio proceso democrtico. Si ellas no fueran
satisfechas, la conclusin democrtica en el sentido de que s han sido cumplidas no sera
confiable.
Esto significa que no hay forma de eludir el hecho de que cada uno/a debe decidir si las
condiciones para justificar su deferencia hacia los resultados del proceso democrtico estn o no
presentes. Por lo tanto, los jueces, al igual que cualquier otra persona que deba adoptar una
decisin sobre la base de las leyes, debe primero decidir si los prerrequisitos para otorgar
superioridad epistmica al procedimiento democrtico por sobre su propia reflexin individual
estn efectivamente cumplidos.
Muchos de esos prerrequisitos del valor epistmico de la democracia son el contenido de
los derechos fundamentales. Ese es el caso, por ejemplo, de la participacin libre y equitativa en
el proceso poltico. Adems, la condicin de que las decisiones democrticas no deberan
basarse en ideales personales, sobre los cuales ellas no poseen valor epistmico, tiene que ver,
como hemos dicho, con derechos fundamentales, como el de privacidad 34. Estos derechos, los
cuales, segn trat de demostrar en otro escrito35, son apoyados por principios que derivan de
supuestos del discurso moral, deben ser distinguidos de aquellos que, como vimos
anteriormente, deben ser reconocidos e implementados a travs del proceso democrtico.
Adaptando a tal efecto la distincin Kantiana entre conocimiento a priori y a posteriori,
podramos decir que los ltimos son derechos a posteriori puesto que se reconocen a travs del
proceso democrtico, mientras que los primeros son a priori puesto que son precondiciones
para que el proceso democrtico provea conocimiento sobre aquellos que pertenecen a la otra
categora.
Ciertamente, la lnea divisoria entre derechos a priori y derechos a posteriori no es clara,
puesto que todo derecho podra considerarse necesario, en ltima instancia, para el correcto
funcionamiento del proceso democrtico. Pero no podemos rendirnos ante la tentacin de
34
35

privacy en el original (Nota del traductor).


Vase The Ethics of Human Rights, citado.

pensar que, por tanto, la determinacin acerca de si cualquier derecho est satisfecho, debera
ser hecha por una reflexin individual previo a la decisin de si deberamos observar las
decisiones democrticas. Si eso fuera as, la democracia no podra decidir prcticamente ningn
asunto. El test que debemos desplegar para determinar el reconocimiento y la implementacin
del proceso democrtico es si su supuesta violacin o falta de atencin es tan seria como para
hacer que la discusin y decisin democrticas sean menos confiables que nuestra propia
reflexin aislada.
En todo caso, estas consideraciones acerca de los derechos a priori muestran que la
poltica democrtica no anula por completo la necesidad de recurrir a la reflexin individual en
el mbito de la moral intersubjetiva. El derecho debera an preservar una conexin directa con
la moral, a pesar de que la principal avenida de acceso a dicha moral viaja a lo largo de la
poltica. Por mucho que el derecho sea un fenmeno esencialmente politizado, la poltica no
agota el ncleo del derecho.
8.- Los tres componentes del derecho: ideales, prcticas y procesos
Creo que esta forma de articular mi enfoque de filosofa jurdica en trminos de la
relacin entre derecho, moral y poltica es til para ubicar este enfoque dentro de una geografa
de diferentes concepciones de cada uno de los tres fenmenos.
Para resumir, no considero relevante discutir la conexin conceptual entre derecho y
moral. Pienso, por el contrario, que es importante recalcar que el derecho tiene una dependencia
necesaria de la moral en lo que se refiere a su poder justificatorio y a su interpretacin. El riesgo
de completa absorcin del derecho por la moral creado por esa dependencia se neutraliza en
parte cuando reconocemos que el derecho tiene una conexin directa con la poltica, dada por el
hecho de que est constituido por prcticas colectivas respecto de las cuales, la contribucin
individual debe basarse no solamente en principios morales sino en la necesidad de preservar las
prcticas. Esto podra crear la impresin de que hay una tensin permanente entre moral y
poltica en lo atinente a su impacto sobre el derecho, a menos que se demuestre una
convergencia subyacente entre los dos trminos. Esto depende de la adopcin de una
concepcin societalista de la moral sin caer en los excesos de un colectivismo ontolgico y
epistemolgico. Esto tambin depende de la adopcin de una concepcin moralizada de la
poltica como mtodo no solamente para conciliar intereses sino para transformar las

preferencias intersubjetivas a travs de la discusin colectiva y la decisin mayoritaria. Pero


esto no desplaza por completo el rol de la reflexin moral del individuo, tanto en la contribucin
de cada uno a la discusin como en la decisin acerca de si estn dadas las condiciones para
deferir el juicio personal al resultado de ese proceso. Por consiguiente, adems de la conexin
directa entre el derecho y la poltica hay otra que sirve de puente hacia la moral; ella permite
que las leyes que son el resultado del proceso democrtico expresen presumiblemente principios
morales vlidos en el campo de la moral intersubjetiva, y provee as razones epistmicas para
creer que endosa para justificar los acciones y decisiones. Pero esta conexin entre el derecho y
la moral a travs de la poltica democrtica est condicionada a su vez por el hecho de que el
derecho satisfaga requisitos morales mnimos que confieran valor epistmico a la democracia y
que no son determinados a travs del proceso democrtico sino de la reflexin moral individual.
Esta concepcin del derecho, la cual lo conecta con la moral y la poltica lo presenta como
un fenmeno de peculiar complejidad estructural. Esa complejidad estructural se manifiesta tan
pronto como vemos, tomando en cuenta el punto de vista interno, la manera como el derecho
impacta sobre el proceso del razonamiento justificatorio. Bajo un concepto normativo, el
derecho emana de una combinacin de ideales (como los que llevan al reconocimiento de unos
derechos a priori), prcticas sociales (como las que se originan en determinados sucesos
fundacionales como la promulgacin exitosa de una Constitucin), y procesos (como el mtodo
democrtico de discusin y decisin).

Estas diferentes dimensiones del derecho estn en

tensin recproca.
La tensin entre los ideales del reconocimiento de los derechos y la democracia
participativa, por una parte, y la preservacin de la prctica legal, por la otra, es fcil percibir:
como vimos, todas las personas que participan en una prctica jurdica -jueces, legisladores y
hasta los ciudadanos-, deben permanentemente lograr un equilibrio entre perfeccionar la
prctica conforme a los ideales morales y preservar su continuidad -en la medida en que sea
moralmente aceptable- con el propsito de asegurar la eficacia y la operatividad de las
decisiones de ella emanadas, incluso de aquellas que pretendan acercarla a los ideales morales.
Hay momentos en los cuales es tan urgente reencaminar la prctica jurdica a fin de maximizar
su legitimidad moral -ya sea en relacin con el reconocimiento de los derechos sustantivos o en
relacin con el perfeccionamiento del mtodo democrtico- que es necesario correr riesgos
acerca de la continuidad de la prctica. En otras ocasiones, impedir una fractura en la
continuidad de la prctica aparece como prioritario, y esto lleva admitir soluciones que son

menos satisfactorias desde el punto de vista moral -aunque a la larga estn justificadas sobre la
base de las consideraciones morales.
La tensin entre el reconocimiento de los derechos individuales y el respeto por el mtodo
democrtico es menos obvia de lo que la gente en general supone. Esto es as porque cuando se
defiende la democracia sobre la base de sus mritos epistmicos, sta se mueve a a un plano
diferente al de los derechos individuales, los cuales pertenecen al nivel ontolgico. Lo que se
afirma es que el proceso democrtico de discusin y decisin es ms confiable que cualquier
otro mtodo, incluidos el proceso judicial, a la hora de determinar esos derechos. Por lo tanto,
parecera que no podra haber conflicto entre los derechos individuales y el mtodo democrtico
encaminado a determinar su alcance. Sin embargo, esos conflictos se presentan, como ya vimos,
porque para que el mtodo democrtico tenga valor epistmico requiere satisfacer ciertas
precondiciones que constituyen derechos a priori. Como ya dije, esas precondiciones podran
ampliarse enormemente puesto que la igual libertad en la participacin poltica puede incluir
recursos de diversos tipos. De hecho, todos los llamados derechos sociales -los cuales hemos
defendido como extensiones naturales de los derechos individuales- podran ser considerados
como derechos a priori puesto que su no-satisfaccin, daa el buen funcionamiento del proceso
democrtico y, junto con ello, su calidad epistmica. Pero como ya vimos, en la medida en que
tratamos de satisfacer ms y ms precondiciones, reducimos tambin el alcance del proceso
democrtico. Terminamos con un mtodo ptimo para decidir muy pocas cosas, puesto que
eliminamos del alcance del proceso democrtico la mayora de los asuntos normativos por ser
precondiciones para su buen funcionamiento. Si un juez, como supervisor del buen
funcionamiento del proceso democrtico, decide que un ciudadano debe tener atencin mdica
adecuada o, de lo contrario, su participacin libre e igual en el proceso democrtico se vera
perjudicada, indudablemente contribuye a un mejor funcionamiento de ese proceso, pero lo
priva del poder para decidir cmo deben distribuirse los recursos mdicos. Por esta razn, es
necesario hacer un delicado balance entre reconocer el alcance adecuado del mtodo
democrtico para la toma de decisiones -con la esperanza de que ste corrija las deficiencias de
su propio funcionamiento- e intervenir externamente para promover su valor epistmico,
cuando los vicios son tan profundos que tiendan a perpetuarse o a profundizarse si no se
produce esa intervencin externa.
Muchas de las controversias sobre la naturaleza del derecho -las cuales, como dije,
aparecen como lidiando explcitamente con una cuestin meramente conceptual- resultan, a mi

modo de ver, de concentrar la atencin solamente en uno de estos aspectos estructurales del
derecho, descuidando los otros dos: el derecho es visto exclusivamente como un conjunto de
principios ideales, o exclusivamente como un conjunto de prcticas, o, de nuevo
exclusivamente, como un conjunto de decisiones autoritativas. Este descuido por la complejidad
estructural del derecho sirve para ocultar su naturaleza poltica, puesto que sta se manifiesta
nicamente cuando combinamos los tres aspectos mencionados y percibimos sus interacciones
en el razonamiento justificativo.
La forma como se combinan estos tres aspectos en un sistema legal en particular
constituye el mrito o demrito especfico que sirve para rankear al sistema dentro de la clase en
cuestin36. Cuando la combinacin logra una cierta calidad, se considera que el sistema legal en
cuestin materializa las aspiraciones del constitucionalismo 37. La capacidad de balancear las
pretensiones y reclamos que se desprenden de los ideales, las prcticas y los procesos
-contribuyendo a superar sus tensiones y a alcanzar un punto en el cual se refuerzan
mutuamente- constituye la virtud especfica de algunos roles jurdicos, como el judicial. Los
mejores jueces son aquellos que no cumplen por completo las expectativas de las teoras legales
monsticas.
El punto ms bsico de este ensayo no es que el derecho, segn un concepto normativo,
est conectado con la poltica tanto directamente como a travs de la moral, sino que est
conectado de tal manera que impide el temor a la subjetividad y la arbitrariedad que est detrs
de la tendencia a ocultar dicha conexin. Esto es as porque las conexiones entre el derecho y la
poltica que he tratado de mostrar estn dadas por las condiciones en las cuales el derecho
provee razones para la accin y por las condiciones en las cuales esas razones son
objetivamente conocidas. La bsqueda de razones para justificar las decisiones fue la que nos
llev a los principios ideales; la necesidad de tomar seriamente la posibilidad de materializar
esos principios fue la que nos llev a concluir que ellas se aplican a prcticas polticas
funcionantes; la necesitad to lograr un mtodo confiable para el conocimiento de esos principos
es lo quenos llev a los procesos polticos, los cuales a su vez estn condicionados por parte de
su contenido. Por lo tanto, la bsqueda de objetividad en el derecho lleva a la percepcin de su
politizacin.

36

Para la idea sobre la bondad de una clase, vase, por ejemplo, G. H. Von Wright, The Varieties of Goodness,
Londres.
37
Vase mi prxima monografa The Constitution of Deliberative Democracy.

Paradjicamente, las posturas que, por temor a las consecuencias de la politizacin del
derecho, ven a ste ltimo como un mero fenmeno convencional, o como un conglomerado de
acciones individuales, o como conectado con principios morales que son conocidos a travs de
la reflexin individual aislada, terminan haciendo del proceso jurdico algo tan subjetivo y
arbitrario como lo que se representan en la peor de sus pesadillas.