O DEVER DE PROTEO DO ESTADO NA EFETIVAO DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS SOCIAIS: O DIREITO SADE E A PROPORCIONALIDADE

ENTRE A PROIBIO DE PROTEO INSUFICIENTE E A PROIBIO DE
EXCESSO.
Felipe Dalenogare Alves1
Bruna Tamiris Gaertner2

RESUMO: O presente trabalho expe o resultado de uma pesquisa bibliogrfica,

concebida a partir do mtodo dedutivo, para fins de abordagem, e monogrfico, a
ttulo procedimental, sobre a temtica do dever de proteo estatal na concretizao
do direito sade, tendo por objetivo principal analisar, sob os contornos do
constitucionalismo contemporneo, a problemtica que cerca os direitos sociais e
sua efetivao pelas polticas pblicas, em especial o direito sade e o Sistema
nico de Sade SUS, quando controladas pelo Judicirio. Para tanto, realizou-se
um estudo dos principais aspectos referentes ao tema, objetivando-se, ao final,
demonstrar que a noo de dever de proteo (Schutzpflicht), procedendo-se
verificao de proporcionalidade da medida adotada pelo estado promoo da
sade, tomando-se por base as noes de proibio de proteo insuficiente
(Untermassverbot) e proibio de excesso (bermassverbot), demonstra-se
importante fundamento e parmetro atuao judicial nos casos envolvendo o
direito sade em um contexto de judicializao. No decorrer do trabalho, buscouse o esclarecimento de pontos importantes que permeiam a temtica, como o
seguinte problema: em que medida o dever de proteo e o princpio da
proporcionalidade serviriam de fundamento e parmetro ao Poder Judicirio no
controle de polticas pblicas relativas efetivao do direito sade? Para tanto,
foram estudados temas como o direito sade e o SUS no cenrio brasileiro e os
direitos fundamentais (sua dimenso subjetiva e objetiva), alm da teoria do dever
de proteo, com as noes de proibio de proteo insuficiente e proibio de
excesso. Por fim, possvel concluir que o controle de polticas pblicas no tocante
ao direito sade, quando realizado em demandas individuais, deve levar em
considerao todas as circunstncias daquele caso concreto e as medidas adotadas
pelo Poder pblico (aes e servios de sade), procedendo-se ao exame de

Professor no curso de Direito da Faculdade Antonio Meneghetti AMF. Mestre em Direito pelo Programa de
Ps-Graduao em Direito (Mestrado e Doutorado) da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Especialista
em Direito Pblico pela Universidade Cndido Mendes UCAM e em Gesto Pblica Municipal pela
Universidade Federal de Santa Maria UFSM. Membro do Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional
Aberta, coordenado pela Prof. Ps-Dr. Mnia Clarissa Hennig Leal, vinculado e financiado pelo CNPq e
Academia Brasileira de Direito Constitucional - ABDConst, desenvolvido junto ao Centro Integrado de Estudos
e Pesquisas em Polticas Pblicas CIEPPP (financiado pelo FINEP), ligado ao PPGD da Universidade de Santa
Cruz do Sul. Email: felipe@estudosdedireito.com.br
2
Graduanda em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Membro do Grupo de Pesquisa
Jurisdio Constitucional Aberta, coordenado pela Prof. Ps-Dr. Mnia Clarissa Hennig Leal, vinculado e
financiado pelo CNPq e Academia Brasileira de Direito Constitucional - ABDConst, desenvolvido junto ao
Centro Integrado de Estudos e Pesquisas em Polticas Pblicas CIEPPP (financiado pelo FINEP), ligado ao
PPGD da Universidade de Santa Cruz do Sul. Email: brunatamiris@mx2.unisc.br
1

proporcionalidade, a fim de verificar se a medida constitui-se eficiente dentro dos

parmetros de proibio de proteo insuficiente e proibio de excesso.
Palavras-chave: Direito sade; dever de proteo; dever de proteo; proibio
de proteo insuficiente; proibio de excesso.

ABSTRACT: This paper features the results of a literature search, developed by the
deductive method, in order to make the approach, and monographic, as a means of
procedure, on the issue of state protective duty in realizing the right to health, with
the main objective of analyzing, under the contours of contemporary
constitutionalism, the issues surrounding the social rights and its implementation by
public policy, in particular the right to health and the Unified Health System - SUS,
when controlled by the judiciary. For this, was developed a study of the main aspects
related to the topic, aiming to, in the end, show that the protective duty notion
(Schutzpflicht), proceeding to the verification of proportionality of the measure
adopted by the state to health promotion, taking as a basis the inadequate protection
of ban notion (Untermassverbot) and prohibition of excess (bermassverbot) present
an important foundation and parameter judicial action in cases involving the right to
health in the context of judicialization. While you work, we sought to clarify important
points that permeate the theme, as the following problem: to what extent the duty of
protection and the principle of proportionality would serve as the foundation and
parameter to the Judicial power in the control of public policies on realization of the
right to health? To this end, were studied themes as the right to health and SUS in
Brazilian society and fundamental rights (their subjective and objective dimension),
and the protective duty theory, with the notion of insufficient protection of ban and
excess ban. Finally, it concludes that control of public policies regarding the right to
health when held in individual demands, must take into account all the circumstances
of that case and the measures taken by the public power (stocks and health services)
by proceeding to the examination of proportionality in order to verify whether the
measure is to be effective within the insufficient protection of prohibition of
parameters and excess ban.
Keywords: Right to health; duty to protect; duty to protect; inadequate protection of a
ban; prohibition of excess.
1 Introduo

O presente trabalho resultado de uma pesquisa que teve por objetivo

principal analisar, sob os contornos do constitucionalismo contemporneo, a
problemtica que cerca os direitos sociais e sua efetivao pelas polticas pblicas,
em especial o direito sade e o Sistema nico de Sade SUS, quando
controladas pelo Poder Judicirio.
No Brasil, na Constituio Federal de 1988 que, pela primeira vez, a sade
contemplada como um direito fundamental social, de carter universal, instituindose, ainda, polticas pblicas vinculantes, constantes em aes e servios que

objetivam a assistncia integral, tanto no plano preventivo como curativo, o que, no

como causa nica, mas inter-relacionada, propicia o fenmeno da judicializao da
sade, que consiste na busca, geralmente individual, da tutela deste direito no Poder
Judicirio.
Com o reconhecimento da dimenso objetiva dos direitos fundamentais,
desenvolveu-se a teoria do dever de proteo do Estado (Schutzpflicht). Por esta
perspectiva, este no apenas tem a obrigao de no violar os direitos dos
particulares, mas, no que tange ao direito sade, tomar as medidas necessrias
(aes e servios necessrios) objetivando a sua proteo, em um contexto de
mxima efetivao dos direitos fundamentais.
Ocorre que, ao se buscar a proteo (tutela) dos direitos sociais no Poder
Judicirio, este, inevitavelmente, acaba exercendo um controle jurisdicional das
polticas pblicas, que muitas vezes criticado pela falta de critrios, o que acaba
demonstrando a necessidade de aprimoramento dos instrumentos que sirvam de
fundamento e parmetro construo da deciso judicial.
Com isso, vislumbrando-se o direito sade, quando apreciado pelo Poder
Judicirio, demonstra-se importante fundamento e parmetro atuao judicial a
utilizao do princpio da proporcionalidade, a fim de analisar, em um caso concreto
especfico, se as medidas adotadas pelo Poder pblico encontram-se apropriadas
para que se tenha a concretizao eficiente do direito, atentando-se s noes de
proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot) e proibio de excesso
(bermassverbot).
A primeira se aproxima da concepo de aqum, ou seja, a medida adotada
(ao ou servio de sade) insuficiente a ponto de colocar em risco a efetivao
do direito com a eficcia que se espera. A segunda condiz com a viso de alm,
sendo onerosa demasiadamente a outros direitos fundamentais, inclusive de
terceiros.
Nesse contexto, o problema que se apresenta pesquisa : em que medida o
dever de proteo e o princpio da proporcionalidade serviriam de fundamento e
parmetro ao Poder Judicirio no controle de polticas pblicas relativas efetivao
do direito sade?
A fim de que realizar a consecuo dos objetivos propostos, a pesquisa
bibliogrfica desenvolveu-se com a utilizao dos mtodos dedutivos, para fins de
abordagem, e monogrfico, a ttulo procedimental, analisando-se os elementos

essenciais ao tema, como a doutrina (nacional e estrangeira) e a legislao em

vigor.
Desta forma, buscou-se, na primeira seo do trabalho, uma construo
terica acerca do direito sade no contexto brasileiro (de crescente judicializao)
e sua efetivao pelas polticas pblicas, constituindo-se o Sistema nico de Sade
SUS a poltica universal de realizao, para, na segunda seo, analisar as
caractersticas dos direitos sociais, como direitos subjetivos e objetivos, e as noes
de dever de proteo, proibio de proteo insuficiente e proibio de excesso,
para verificar como a utilizao do princpio da proporcionalidade constitui-se
importante fundamento e parmetro atuao do Judicirio.

2. Breves aportes do direito sade no sistema brasileiro e a sua

judicializao: o SUS como um conjunto de aes e servios (medidas) a
serem realizados pelo Poder Pblico
O direito sade s atingiu o carter universal e, nesse sentido, incluindose tanto o cidado brasileiro quanto o estrangeiro de passagem pelo pas 3 com a
promulgao da Constituio Federal de 1988. Embora se tenha passado duas
dcadas, desde a publicao da Constituio atual, correto afirmar que a
discusso desse direito fundamental bastante atual, como veremos no decorrer do
artigo (BARROSO, 2007, p. 97-98).
Conforme os estudos de Barroso (2007, p. 97), a sade pblica no Brasil
comeou de forma discreta no sculo XIX, com a vinda da Corte portuguesa,
cingindo-se a programas de combate lepra e peste, com aes voltadas ao
controle sanitrio nas ruas e nos portos. no perodo compreendido entre 1870 e
1930, que o Estado passa a garantir mais algumas aes, como a adoo do
modelo campanhista, que colaborou ao controle de doenas epidmicas.
Neste perodo, a atuao do Estado na sade pblica curativa era
praticamente inexistente, restringindo-se aos servios particulares e caridade.
somente a partir da dcada de 1930 que se d incio a uma estruturao bsica,
3

Exclui-se, aqui, do usufruto ao direito fundamental social, os estrangeiros que se dirigem ao territrio
brasileiro, com a finalidade precpua de utilizar-se da sade pblica do Brasil, como ocorre frequentemente nas
regies de fronteira, excetuando-se, obviamente, as situaes de acordos mtuos internacionais, como o acordo
bilateral entre Brasil e Uruguai. Cf: <http://www.brasil.gov.br/saude/2011/10/brasil-e-uruguai-organizamassistencia-de-saude-para-populacao-na-fronteira>. Acesso em: 14 jun 14.

mesmo que precria, do sistema pblico de sade, contemplando aes curativas,

ainda que no fossem de carter universal4 (BARROSO, 2007, p. 97).
Com a redemocratizao e a promulgao da Constituio Federal de 1988, o
direito sade ganhou extrema importncia, no rol dos direitos sociais, previsto no
art. 6, sem menosprezar a importncia dos demais direitos ali constantes,
encontrando no art. 196, sua forma de efetivao, mediante a elaborao de
polticas sociais e econmicas por parte do Estado (MARQUES, 2008, p. 66).
na dcada de 1990, todavia, com a edio da Lei n 8.080/90, que se institui
o Sistema nico de Sade SUS, que se constitui nas aes e servios de sade,
prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da
administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico,
garantindo-se a universalizao do atendimento integral gratuito, com aes
preventivas e curativas, voltadas pessoa e comunidade (SILVA; TOLFO, 2015, p.
4).
possvel dizer, concordando-se com Machado (2008, p. 75), que o SUS
constituiu-se como um dos principais progressos em matria de polticas pblicas do
Estado, mantendo-se como uma poltica consistente, mesmo aps a remodelao
neoliberal instalada a partir do incio da dcada de 1990, devendo, seu sucesso,
dentre outros motivos, organizao do campo da sade e sua articulao com
setores importantes da sociedade civil (MACHADO, 2008, p. 75).
Como um direito e garantia fundamental da sociedade, o direito sade deve
ser garantido pelo Estado, muito embora este dever no exclua o das pessoas, da
famlia, das empresas e da prpria sociedade5. Ressalta-se, ademais, que o SUS
no se encontra vinculado apenas o Poder Pblico, mas tambm as pessoas
naturais ou jurdicas, sejam elas de direito pblico ou privado, no sentido de que a
sociedade corresponsvel (responsabilidade compartilhada - shared responsibility)
pela efetivao e proteo do direito sade tanto no presente, quanto s geraes
vindouras (SARLET; FIGUEIREDO, 2013, p. 115-116).

Nesse perodo, criou-se o Ministrio da Educao e Sade Pblica, alm dos Institutos de Previdncia
(Aposentadoria e Penso IAPs), com servios de carter curativo restrito s suas categorias profissionais de
carter contributivo (alguns desses institutos possuam hospitais prprios). A partir dos governos militares,
unificaram-se os IAPs, criando-se o Instituto Nacional de Previdncia Social INPS, acrescentando-se a ele o
Servio de Assistncia Mdica e Domiciliar de Urgncia e a Superintendncia dos Servios de Reabilitao da
Previdncia Social, destinados, entretanto, ao contribuinte (trabalhador formal), impedindo que os trabalhadores
informais tivessem acesso aos benefcios de sade (BARROSO, 2007, p. 97-98).
5
Assim a previso contida no Art. 2 da Lei n 8.080/90.

Muito embora se possa discutir a corresponsabilidade de outros atores, resta

evidente que o tratamento mdico adequado aos necessitados faz parte da relao
de deveres do Estado (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), os quais
possuem responsabilidade solidria, imposta constitucionalmente (SILVA; TOLFO,
2015, p. 4).
O dever estatal com a sade , portanto, comum a todos os entes da
Federao, conforme previsto na Constituio Federal, constituindo-se, porm, o
SUS, uma rede hierarquizada de aes e servios (baseada no princpio da
subsidiariedade em sua dimenso vertical). Significa dizer que h, na lei do SUS,
uma repartio de competncias entre os Entes, de modo a facilitar a estruturao
sistemtica das polticas pblicas (SILVA; TOLFO, 2015, p. 5).
Ao se chegar, assim, concluso de que compete ao Estado o dever de
proteger o direito sade de sua populao, este o far por intermdio das polticas
pblicas, as quais, por sua vez, destinam-se a racionalizar a prestao coletiva do
Estado, com base nas principais necessidades de sade da populao, de forma a
promover a to aclamada justia distributiva, inerente prpria natureza dos direitos
sociais (MARQUES, 2008, p. 66).
Deve-se levar em conta que o direito sade um direito fundamental, que
possui uma dimenso objetiva, a qual impe a mxima eficcia dos direitos
fundamentais,

passando,

progressivamente,

vincular

Poder

Pblico,

especialmente no que tange discricionariedade em suas aes. H de se

reconhecer que a operacionalizao desta noo encontra dificuldades no tocante
aos direitos sociais que impem prestaes, como a sade, uma vez que se
encontram relacionados a questes como oramento, eleies entre meios e fins,
dentre outros aspectos (LEAL, 2015, p. 228).
O Estado, por sua vez, muitas vezes, acaba no cumprindo com seu papel de
promotor do direito sade de forma suficiente para garanti-la com eficincia, de
forma igualitria a todos os cidados, o que acaba desencadeando uma grande
carga de demandas individuais apreciao do Poder Judicirio, as quais buscam
de simples medicamentos a tratamentos experimentais no exterior, o que se
convencionou chamar de judicializao da sade.
Essa busca do direito sade no Poder Judicirio decorre da inafastabilidade
de apreciao judicial ameaa ou leso a direito, prevista constitucionalmente,
podendo se dar por meio de um Mandado de Segurana (art. 5, LXIX, CF/88), uma

ao ordinria, ou, ainda, atravs de uma Ao Civil Pblica (art. 129, III, CF/88)
iniciada pelo Ministrio Pblico (MACHADO, 2008, p. 80).
A judicializao da sade, embora seja compatvel com o atual sistema
democrtico brasileiro, desencadeia alguns efeitos negativos, a exemplo do caso
envolvendo medicamentos, sintetizados por Pepe et al (2010, p. 2406) em trs
aspectos. O primeiro condiz ao fato de que o deferimento absoluto de pedidos
judiciais pode aprofundar as iniquidades de acesso no sistema pblico de sade,
infringindo princpio do SUS, uma vez que favorece aqueles que tm maior
possibilidade de veicular sua demanda judicialmente, em detrimento dos que no
possuem acesso justia.
O segundo est relacionado s dificuldades ocasionadas gesto da
assistncia farmacutica pblica, uma vez que a gil resposta s demandas
judiciais, no previstas no planejamento dos servios, faz com que se crie uma
estrutura paralela para seu acompanhamento, se utilizando de procedimentos de
compra no usuais na administrao pblica, tendo maior gasto na aquisio destes
medicamentos (PEPE et al, 2010, p. 2406).
O terceiro refere-se prpria segurana do cidado beneficirio do
medicamento, em virtude de possveis prescries inadequadas, mesmo que de
medicamentos j selecionados e incorporados no SUS, e, em especial, na
prescrio de novos medicamentos e/ou novas indicaes teraputicas para os
quais as evidncias cientficas ainda no se encontram bem estabelecidas. Este
fator, conforme os autores, pode favorecer a introduo e utilizao de novas
tecnologias de forma acrtica, e, por vezes, sob forte influncia da indstria
farmacutica (PEPE et al, 2010, p. 2406-2407).
No se pode deixar, ainda, de considerar que o direito a sade, tutelado por
intermdio das polticas pblicas, deve ser analisado em cada caso concreto, pois
comporta uma srie de medidas distintas, mas que, ao fim e ao cabo, acabam o
efetivando da mesma forma (a exemplo se comparar os medicamentos de marca e
os medicamentos genricos reconhecidamente com preos mais baixos).
Este problema surge, principalmente, quando a sade se apresenta como um
bem particular, ou em termos jurdicos, como um direito subjetivo pblico. Nessas
situaes, o exerccio do direito subjetivo contra o Estado por determinado indivduo
poder afetar o exerccio do direito subjetivo de outros cidados (BORGES, 2007,
p. 23).

 nesse contexto que a noo de dever de proteo (Schutzpflicht),

procedendo-se verificao da proporcionalidade da medida adotada pelo Estado
para a promoo da sade, tomando-se por base as noes de proibio de
proteo insuficiente (Untermassverbot) e proibio de excesso (bermassverbot),
demonstra-se importante fundamento e parmetro para a atuao do Poder
Judicirio nos casos envolvendo o direito sade, como se ver a seguir.

3 Os direitos fundamentais como direitos subjetivos/objetivos e a sua

concretizao pelo Estado: as noes de dever de proteo (Schutzpflicht),
proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot) e proibio de excesso
(bermassverbot) como fundamentos para a atuao do Judicirio nos casos
envolvendo o direito sade

Primeiramente, embora no seja objeto de estudo do trabalho, torna-se

necessrio dizer que, terminologicamente, direitos humanos diferenciam-se de
direitos fundamentais6. Esta distino remonta ao sculo XVIII, devido aos grandes
movimentos sociais, impulsionando o surgimento das declaraes de direitos
humanos, com destaque Frana e Amrica do Norte, que persistem at os dias
atuais (HECK, 2013, p. 47)7.
A contribuio das diferentes matrizes aos direitos fundamentais de extrema
importncia compreenso da viso contempornea que se tem dos direitos
fundamentais. Isso porque, por exemplo, a forma de v-los como limites atuao
do legislador provm da Revoluo Americana, como resultado de oposio ao
caracterstico dficit dos direitos de liberdade ingleses, relegados lei ordinria, ou
seja, sem qualquer fora vinculante ao legislador. Nas colnias inglesas, j haviam
direitos de defesa, que foram elevados ao patamar constitucional, servindo como
limitao atuao do legislador (GRIMM, 2006, p. 158).
Pode-se dizer, portanto, que, em terras americanas, os direitos fundamentais
nascem como direitos de defesa (com sua dimenso subjetiva de proteo), ou seja,
6

A respeito, ver a clarificao didtica apresentada por Sarlet (2015), a respeito da distino terminolgica entre
direitos humanos e direitos fundamentais.
7
Este tpico, acerca do dever de proteo, constitui-se resultado de estudo dos autores no Grupo de Pesquisa
Jurisdio Constitucional Aberta, com adaptaes, de tpico constante no captulo O DEVER DE
PROTEO DO ESTADO NA EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E O RISCO
DA ATUAO ATIVISTA: O Projeto de Lei n 8.058/2014 e a contribuio deciso judicial em um
constitucionalismo dialgico a desconstituio da imposio da ltima palavra, de mesma autoria, a compor
obra coletiva do grupo de pesquisa, ainda no publicada.

sua acepo originria de proteo (subjetiva) do cidado contra a interveno do

Estado, principalmente ante eventuais abusos do legislador, pois a ordem liberal j
existia (GRIMM, 2006, p. 158).
De outro lado, quando se passa a fazer uma anlise do nascimento dos
direitos fundamentais na Frana, percebe-se que, de forma diferente, eles nasceram
como princpios supremos, verdadeiros condutores da ordem social, catalogados e
chamados a dar firmeza trabalhosa e contnua reforma do direito (com a sua
dimenso jurdico-objetiva), frente transformao poltico-social que surgia com a
nova realidade liberal, que desencadeou uma renovao radical do direito civil,
penal, processual, etc (GRIMM, 2006, p. 159).
Frente a isso, possvel vislumbrar que, para a Constituio Estadunidense,
os direitos fundamentais so entendidos baseando-se na concepo de que o
cidado sujeito de direitos (inalienveis e inviolveis) pela sua natureza e no pelo
reconhecimento do Estado, devendo ser por este respeitado (pois agora encontra
limites nestes direitos, constitucionalizados e em posio hierrquica superior lei),
reconhecendo-se como posies de direito e de liberdade juridicamente
especializadas e concretizadas, dirigidos para uma atuao determinada (HECK,
2013, p. 48).
Contudo, o entendimento francs, quanto aos direitos fundamentais, se difere
fortemente do pensamento Norte Americano. A declarao francesa est altamente
ligada na igualdade social, vinculada com um programa para a modificao das
relaes feudo-estamentais existentes (HECK, 2013, p. 48), ou seja, impondo
diretrizes organizao e atuao do Estado Liberal que nascia.
Entre idas e vindas, h de se afirmar que o perodo de maior relevncia
afirmao dos direitos fundamentais se deu a partir do segundo ps-guerra,
principalmente com a influncia germnica na construo do princpio da
proporcionalidade e da dimenso objetiva destes direitos (GRIMM, 2006, p. 155).
A Lei Fundamental de Bonn (1949) e a interpretao dada a ela pelo Tribunal
Constitucional Federal Alemo

(Bundesverfassungsgericht

BverfG) influiu

fortemente a dogmtica contempornea dos direitos fundamentais. A Constituio

reconheceu a dignidade humana e os direitos fundamentais como base de toda a
comunidade humana, da paz e da justia no mundo, os dando aplicabilidade direta e
vinculando todos os Poderes do Estado. Isso leva Heck (2013, p. 52) a afirmar que
essa prescrio constitucional mudou a compreenso dos direitos fundamentais

diante da poca de Weimar, quando se tratava da validez, hierarquia e

vinculatividade dos direitos fundamentais.
Ao se vincular diretamente o poder Estatal, consequentemente, h uma nova
compreenso dos direitos fundamentais (por uma sociedade que acabara de sair do
perodo de maior violao de direitos que a humanidade j havia presenciado),
buscando-se seu sentido e significado, funo e fora de efeito. Essa prescrio
tambm desempenha um papel importante na jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal, como guardio da constituio (HECK, 2013, p. 52-53).
por intermdio de sua jurisprudncia

que o BVerfG contribuiu

enormemente para a organizao e para a configurao material dos princpios

diretivos do direito constitucional, passando a influenciar a legislao e
jurisprudncia, teoria e prtica, inclusive o direito privado (HECK, 2013, p. 52-53).
Uma das tarefas dos direitos fundamentais de criar e manter os
pressupostos essenciais de uma vida em liberdade e dignidade humana. Para tanto,
s haver liberdade social, se seus indivduos (representantes-representados)
estiverem preparados para decidir as questes atinentes a esse interesse social,
caractersticas condicionantes estrutura e funo dos direitos fundamentais, que
os tornam no apenas direitos subjetivos, mas tambm os princpios objetivos da
ordem constitucional e democrtica (MENDES, 2004, p. 133). Disso decorre que a
dimenso objetiva dos direitos fundamentais se apresenta como um conjunto de
valores objetivos bsicos (Grundwert), que visam o cumprimento de metas comuns
de uma sociedade pluralista (PREZ LUO, 2013, p. 16-17).
Afirma-se, portanto, que os direitos fundamentais podem ser considerados
tanto diretos subjetivos (do indivduo) quanto direitos objetivos (ao Estado e
Sociedade). Assim que, como explica Mendes (2004, p. 132), enquanto direitos
subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor
os seus interesses em face dos rgos obrigados e sendo direitos objetivos
elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva os direitos fundamentais
tanto aqueles que no asseguram, primariamente, um direito subjetivo, quanto
outros, concebidos como garantias individuais formam a base do ordenamento
jurdico de um Estado de Direito Democrtico.
Enquanto direitos subjetivos/objetivos, os direitos fundamentais garantem no
s a liberdade individual contra a interferncia do Poder Pblico, mas que este
tambm garanta que a violao no ocorra entre os prprios cidados no mbito de

suas relaes. Se assim no ocorrer, dispe o cidado de uma pretenso que pode
ser sistematizada em cinco subpretenses correlacionadas (MENDES, 2004, p.
133).
A primeira cinge-se na pretenso de absteno (Unterlassungsanspruch)
consistente no imperativo do Estado no violar/fazer cessar qualquer violao; a
segunda a pretenso de revogao (Aufhebungsanspruch) do ato lesivo por parte
do Poder Pblico; a terceira a pretenso de anulao (Beseigungsanspruckf) do
ato

contrrio

ao

Direito;

quarta

pretenso

de

reconsiderao

(Bercksitigungsanspruch) do ato lesivo, levando ao Estado fazer as ponderaes

necessrias, procedendo devida reconsiderao; e a quinta a pretenso de
defesa ou de proteo (Schutzanspruch), que impe ao Estado, nos casos
extremos, o dever de agir (proteger) contra ato lesivo de terceiros (MENDES, 2004,
p. 133-134).
quanto quinta pretenso, do dever de proteo estatal que se centrar o
trabalho. A teoria do dever de proteo (Schutzpflicht) foi desenvolvida pelo
Tribunal Constitucional Federal Alemo pelo amadurecimento da concepo da
dimenso

objetiva

dos

direitos

fundamentais,

exposta

originariamente

no

paradigmtico caso Lth8, notadamente nas decises acerca do aborto. Seu cerne
sustenta-se na decorrncia de um dever oriundo das normas de direitos
fundamentais que impe ao Estado a proteo aos particulares contra agresses
aos seus bens jurdicos constitucionalmente previstos, mesmo que estas decorram
das relaes geradas entre si.
Significa dizer que, ao mesmo tempo em que os direitos fundamentais
determinam ao Estado uma conduta negativa (no sentido de no viol-los
absteno), implicam tambm um comportamento positivo, obrigando-o a intervir,
seja de forma preventiva ou repressiva. Em sntese, o Estado deve respeitar e fazer

O caso retratou uma discusso relativa legitimidade de um boicote contra um filme dirigido pelo cineasta
Veit Harlan, que fora colaborador do regime nazista, organizado em 1950 pelo Presidente do Clube de Imprensa
de Hamburgo, Erich Lth. A empresa distribuidora do filme insurgira-se contra o boicote e obtivera deciso da
Justia de Hamburgo, determinando a sua cessao, com base no 826 do Cdigo Civil alemo, segundo o qual
quem causar danos intencionais a outrem, e de maneira ofensiva aos bons costumes, fica obrigado a compensar
o dano. Inconformado com o julgamento, Lth interps reclamao constitucional (Verfassungsbeschwerde)
para o Tribunal Constitucional. Esse acolheu o recurso, fundamentando-se no entendimento de que clusulas
gerais do direito privado, como os bons costumes referidos no 826 do BGB, tm de ser interpretadas luz da
ordem de valores sobre a qual se assenta a Constituio, levando em considerao os direitos fundamentais, o
que no fora feito pela Corte de Hamburgo, que no atribura, em sua deciso, qualquer influncia liberdade de
expresso na interpretao da citada clusula (SARMENTO; GOMES, 2011, p. 69). Acerca do caso, importante
ver a reconstruo crtica da deciso realizada por Canaris (2009, p. 43 e ss).
8

respeitar os direitos fundamentais. Sob esta perspectiva, como afirma Mendes

(2002, p. 10) o Estado evolui de adversrio (Gegner) para guardio destes
direitos (Grundrechtsfreund order Grundrechtsgarant).
Para o estudo, importante que se diga que o dever de proteo, alm de
impor uma atuao que proteja os particulares entre si, embora possa parecer
redundante, deve proteg-los do prprio Estado, de tal modo que cada um dos
Poderes estatais possui seu dever proteo dos direitos fundamentais dos
cidados, aqui, em especial, o direito sade.
O dever de proteo vincula o legislador, na medida em que impe uma
restrio ao seu espao de atuao e conformao, alm de obriga-lo a tomar
medidas legislativas que visem a proteo/promoo dos direitos fundamentais
(GUEDES, 2012). No que atine aos direitos sociais, pode-se vislumbrar o dever do
legislador, no sentido de implementar, por meio de lei, polticas pblicas que
assegurem a sua promoo/proteo, tanto no mbito material, quanto processual.
O administrador encontra-se vinculado ao dever de proteo principalmente
no que tange ao limite de sua discricionariedade na execuo das normas que visam
a concretizao de direitos fundamentais (GUEDES, 2012). Acrescenta-se a isso o
dever de implementao e manuteno de polticas eficientes que, materialmente,
garantam a efetiva realizao dos direitos sociais.
O dever de proteo por parte do Poder Judicirio engloba no apenas a
tutela da obedincia aos deveres de proteo incumbidos aos demais Poderes, mas
tambm a anlise de se essas medidas esto sendo suficientes para a efetivao do
direito social de forma eficiente (GUEDES, 2012).
possvel desdobrar o dever de proteo em trs frentes de atuao 9,
interligadas entre si: primeira frente dever de proibio (Verbotspflicht) constitui
dever de proibir determinada conduta; segunda frente dever de segurana
(Sicherheitspflicht) estabelece ao Estado o dever de proteger o particular contra
agresses de terceiros, adotando-se diferentes medidas; terceira frente dever de
evitar riscos (Risikopflicht) impe ao Estado a obrigao de evitar riscos ao

Heck (2013, p. 59) tambm sintetiza em trs os deveres constantes do dever de proteo do Estado: Essa
funo pede do Estado opor-se protetoramente a ameaas a direitos fundamentais quando: a) a violao de
direitos fundamentais, que promete desenvolver-se da ameaa ao direito fundamental, irreparvel; b) o
desenvolvimento, que promete produzir a violao ao direito fundamental da ameaa ao direito fundamental,
no-dominvel; e, c) o jogo de conjunto, rico em conflito de coliso, dos particulares, no qual podem ocorrer
violaes de direitos fundamentais, no , pelo afetado, regulvel autonomamente.
9

particular, adotando medidas preventivas, em especial no que refere ao o

desenvolvimento tcnico ou tecnolgico (MENDES, 2002, p. 11).
importante ressaltar que ao Estado cabe no apenas legislar (prevenir)
como fiscalizar (coibir) qualquer afronta aos direitos fundamentais (oriunda dele
prprio ou de terceiro). isso que levanta Novais (2003, p. 89), ao afirmar que o
dever de proteo se traduz numa obrigao abrangente de o Estado conformar a
sua ordem jurdica de tal forma que nela, e atravs dela, os direitos fundamentais
sejam garantidos e as liberdades neles sustentadas possam encontrar efectivao.
Reconhece-se, no entanto, que, embora figure esta obrigao protetiva
estatal - indispensvel no apenas concretizao dos direitos fundamentais, mas
prpria dignidade humana - no h uma exigncia nica acerca de como
estabelec-la. H a necessidade de o Estado tomar uma medida, porm ela no
pr-determinada, podendo ser uma de muitas formas de proteo (eleio de meios
discricionariedade sem desconsiderar a necessidade de ponderao entre meios
e fins).
Assim, a utilizao da proporcionalidade entre a proibio de excesso
(bermassverbot) e a proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot) torna-se
imperativa na persecuo pelo equilbrio na busca da medida adequada. Isso
porque, na maioria das vezes, alm de exigir uma proteo eficiente, o ordenamento
jurdico deixa diversas possibilidades em aberto quanto ao modo de concretizao
do direito, de forma que a soluo adequada deve estar localizada em algum ponto
entre o excesso e a insuficincia.
Nesse sentido, o direito sade deve ser analisado em cada caso concreto,
avaliando-se a medida adotada pelo Poder Pblico (primeiro se ela existe, segundo
se a medida proporcionalmente adequada, razo de no ser nfima a ponto de
inviabilizar a efetivao do direito ou excessiva razo de violar outros direitos
inclusive de outros cidados). Para fins elucidativos, apresenta-se o exemplo de
Alexy, apontado por Leal (2015, p. 227-228):
[...] quando o que est em pauta a proibio de matar, esta proibio
atinge, prima facie, toda e qualquer forma de morte (independentemente do
meio empregado); j na hiptese de haver um dever em sentido contrrio,
de salvamento cuja dimenso objetiva nem todos os meios disponveis
para tanto so, desde logo, impostos. Se, conforme referido, no caso de um
bbado que est se afogando, for possvel resgat-lo tanto com uma boia
quanto com um bote, no a prtica de todas estas aes que ser devida;
antes pelo contrrio, trata-se, muito mais, de se eleger uma ou outra.

No exerccio da proporcionalidade, h de se analisar se a ao ou o servio

de sade eficaz e apropriado, o que significa que se faz necessrio verificar se a
proteo satisfaz as exigncias mnimas na sua eficincia e se bens jurdicos e
interesses contrapostos no esto sobreavaliados. Com efeito, a eficcia da
proteo integra, em princpio, o prprio contedo do dever de proteo, j que um
dever de tomar medidas ineficazes no teria sentido (CANARIS, 2009, p. 123-124).
Em suma, pode-se traduzir a proibio de excesso como a vedao de o
Estado, atravs de seus rgos, acometer de forma desproporcional outros direitos
fundamentais ou, at, ele prprio, violar direitos fundamentais de terceiros com a
proteo excessiva. A proibio de proteo insuficiente se impe, por sua vez, no
momento em que o Estado atua insuficientemente, ficando aqum dos nveis
mnimos exigidos pelos preceitos constitucionais concretizao de determinado
direito (SARLET, 2012, p. 404-406).
necessrio destacar, ainda, que a proteo insuficiente torna-se ainda mais
cristalina na inexistncia da poltica pblica (aes ou servios de sade), uma vez
que a sua falta pode representar ilegtima afronta ao direito fundamental sade. J
a proibio de excesso, por sua vez, pode ser vista, por exemplo, em um caso que
se busque a concesso de determinado medicamento, de marca especfica,
existindo outros genricos no mercado. Neste ponto, a concesso do dado
medicamento, conforme pleiteado pela parte, colocaria em risco o direito
fundamental sade de outros cidados.
O exemplo acima se demonstra apenas um, entre vrios casos para os quais
o princpio da proporcionalidade pode operar como fundamento e parmetro para a
atuao judicial nos casos envolvendo o direito sade.

4 Concluso

Diante de todo o exposto, conclui-se que os direitos fundamentais possuem

uma identidade nica, contemplando uma dimenso objetiva e subjetiva, uma
dimenso negativa e positiva, servindo-se mais do que um direito passvel de ser
exigido individualmente pelo sujeito, mas como vetor a balizar toda a atuao
estatal, o que impe como dever a promoo de medidas, no caso do direito
sade, aes e servios, que propiciem a sua proteo.

Como visto, o direito sade como universal foi renegado durante sculos
pelo Estado brasileiro, estando, na Constituio Federal de 1988, previsto no rol dos
direitos fundamentais sociais. A constituio cidad contempla, ainda, a previso de
polticas pblicas constitucionais vinculantes para a sua concretizao, por
intermdio de um Sistema nico de Sade, composto por aes e servios integrais,
preventivos ou curativos, destinados a toda a populao brasileira.
Estabelecido que o dever concretizao do direito cabe ao Estado (sem
desconsiderar a atuao complementar de outro atores), a tutela desse direito
passou, cada vez mais, a ser buscada individualmente no Poder Judicirio,
constituindo o que se convencionou chamar de judicializao da sade.
Por fim, conclui-se que a problemtica da efetivao dos direitos sociais pela
jurisdio reside, muitas vezes, como constatado no decorrer do trabalho, na
necessidade de aprimoramento dos fundamentos e parmetros de atuao judicial,
para que, respondendo o problema de pesquisa, constatou-se que a teoria do dever
de proteo, com a utilizao do princpio da proporcionalidade, analisando-se o
caso concreto, aferindo-se as medidas adotas pelo Poder Pblico, conforme as
noes de proibio de proteo insuficiente e proibio de excesso, demonstra-se
importante instrumento ao Judicirio no controle das polticas pblicas atinentes ao
direito sade.

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