Proteccin constitucional del trabajo

Rodolfo Capn Filas

Abogado, Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales, Miembro del Equipo Federal del Trabajo, colaborador del CIAS (Centro de
Investigacin y Accin Social de los Jesuitas), Director Acadmico de la Asociacin Latinoamericana de Abogados Laboralistas,
Miembro Honorario de la ABRAT (Asociacin Brasilera de Abogados Laboralistas), Docente universitario de Derecho del Trabajo
(U.Nacional de Lomas de Zamora), Decano del Departamento de Derecho Pblico y Social de la U. Argentina Kennedy, , Juez en la
Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo.
E Mail: caponfilas@fibertel.com.ar

Advertencia
Este ensayo fue publicado por La Ley en el Nmero especial del Suplemento de
Derecho Constitucional, por los 150 aos de la Constitucin. El Suplemento es
dirigido por el dr.Germn Bidart Campos.
El ensayo obra desde la pgina 72 a la 88
El art. 14 bis insertado en el cuerpo sistemtico de la constitucin de 1853-1860
por la reforma constitucional de 1957 es una expresin mnima del llamado
constitucionalismo social. El constitucionalismo social es la culminacin del
constitucionalismo clsico. No lo desplaza, ni lo destruye, ni lo sustituye: lo
completa y le da una nueva tnica.

CAMPOS, GERMAN, Principios constitucionales de derecho del trabajo (individual y

colectivo) y de la seguridad social. Art. 14 bis, Trabajo y Seguridad social, 1981,pg.
481.
De las frmulas constitucionales surge un ataque revolucionario contra esta sociedad.
En ellas ocupa el primer lugar la cuestin social, en trminos que significan la
transformacin social y la bsqueda de un nuevo orden. Su significado es claro: si la
revolucin social no ha sido realizada todava, ha sido creado, sin embargo, el
mecanismo poltico para concretarla.
PIERO CALAMANDREI, Crisis de la justicia, en RIPERT y otros, Crisis del Derecho,
Ejea, Bs.As., 1961, pg. 319.
A WERNER GOLDSCHMIDT, segn quien el jurista reparte con justicia potencia e
impotencia.
In memoriam
Introduccin
1. El empleo mal remunerado, el sub-empleo, el des-empleo, los cartoneros, los cortes
de rutas y piquetes exigiendo planes sociales (muchos de los cuales se reciben sin
contra-prestacin laboral alguna y con alguna carga de clientelismo poltico), el
crecimiento de los leprosarios sociales de la exclusin y el des-amparo 1 obligan a
plantear el sentido y el alcance de la proteccin constitucional del trabajo en sus
diversas formas como expresa el art.14 bis, desde otra ptica, la del pobre.
EMMAMUEL LVINAS ensea que la Etica es una Optica: encontrar el rostro del otro
es sentir dentro de s el imperativo categrico "no matars" y vencer la tentacin de
CAN.2 A la luz de tal desafo y considerando que el trabajo es un deber y por lo tanto un
derecho del hombre 3, cabe preguntarse por la distancia, cada da mayor, entre la norma
constitucional y las manifestaciones concretas de la sociedad civil en este elemento
substancial de la existencia humana. Cabe preguntarse, adems, si existen modos,
constitucionalmente establecidos, para que esa distancia disminuya y desaparezca. Si
tales interrogantes no se planteasen o no se respondiesen, se debera concluir que el pas

es estructuralmente in-justo porque mal trata al trabajo, que, ms all del fascismo de
mercado, sigue siendo clave de la cuestin social.
3.Expuesta esta premisa, la pregunta bsica a contestar es la siguiente: es necesario
proteger al trabajo? De responderse positivamente, las preguntas consecuentes son dos:
cules son los modos de la proteccin?, cules los medios para concretar la directiva
constitucional?
4. Si logrramos respuestas satisfactorias a tales interrogantes, habramos encontrado
una salida al pas, distinta a la de Ezeiza, por la que se alejan compatriotas, muchos de
ellos calificados, y comprenderamos que el Derecho, adems de valorar conductas a
travs de normas 4 , transforma la realidad.
El presente estudio sondea las respuestas que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
ha dado a los interrogantes, invitando al lector a superarlas, mirando la realidad desde el
lugar descripto en el prrafo 1. La doctrina de la Corte Suprema no es obligatoria ya que
dicho tribunal no es de casacin. La autoridad jurgena del Alto Tribunal con respecto a
los restantes, emana de la seriedad de sus posiciones, lo que tornara difcil rebatirlas Al
contrario, cuando los argumentos utilizados son escasos o endebles, el precedente no
obliga a nadie, tema que ocupa un lugar privilegiado en la historia del Derecho. 5
La posicin contraria, que, como virus cultural, ha invadido los tribunales del pas, se
expresa en el deber moral de acatamiento a la doctrina de la Corte Suprema. Si as
fuese, bastara una sola computadora gigante que insertara en los casos el precedente
indicado, ahorrando costos, sin dudas, pero generando otros, los surgidos del deseo
insatisfecho de Justicia, motor que empuja la creacin jurdica. 6 Cabe responder que no
existe dicho deber moral porque el Derecho opera con normas externas y no con
directivas interiores ticas o religiosas (CN art.,19). En cambio, existe el deber
funcional de aplicar la postura de la Corte cuando ordena redactar un nuevo fallo segn
una determinada posicin. Al no ser la Corte tribunal de casacin, sus precedentes no
pueden frenar la creatividad, la vanguardia y las aperturas en la tutela de los Derechos
Humanos, realizadas por los restantes tribunales. 7 Al respecto, la misma Corte, an en
eones dictatoriales, reconoce que sus sentencias carecen de fuerza general legamente
vinculante para los tribunales locales, en virtud de lo dispuesto en los arts. 67, inc.11,
100, 104 y 105 de la Const. Nac. El hecho de que tales tribunales y los nacionales de
Capital Federal puedan apartarse fundamentalmente de tales precedentes no es, a pesar
de algunos inconvenientes de que ello pudieran derivarse, sino una consecuencia
necesaria del sistema federal adoptado en la Carta Magna y especficamente en los
artculos citados (Lopardo, 07.10.1982). La Corte Suprema, con idntica
composicin y durante el mismo en poltico-social, cambia de doctrina, como lo ha
demostrado, por ejemplo, en el tema de los intereses. Lo mismo, si bien con distinta
composicin y en eones distintos, sucedi con los quinquenios de Entel, que con
idnticas normas, fueron aceptados en la CNAT luego que la Corte Suprema cambiara de
posicin, siendo paradigmtico Zander c/Entel (dictado por la Sala VI el 29.05.1985).
De ello se deduce que, si, adems, la tesis expresada por la Corte difcilmente se
compadece con la realidad, los valores y el contenido de las normas en juego, surge en
los restantes tribunales de la Repblica el deber de apartarse de la mencionada posicin,
de tal manera que el Alto Tribunal pueda reveer su postura y hacer avanzar el Derecho.8
I.Primera pregunta: es necesario proteger al trabajo?
5. El interrogante sera superfluo si en la discusin poltica y doctrinaria de estos ltimos
aos (que muy bien pueden calificarse como Segunda Dcada Infame) no se hubiera
planteado que la proteccin legal del trabajo, necesaria en los comienzos del capitalismo,
no lo era actualmente, con un sindicalismo organizado, que poda contrarrestar la fuerza

de los empleadores. El planteo as formulado es interesante e interesado: interesante,

porque relegado el Estado a un nivel mnimo y establecido el Mercado como supremo
repartidor, el sindicalismo se presentara como el nico dique de contencin del capital:
interesado, porque bastara co-optar al sindicalismo para que los trabajadores quedaran
abandonados a su suerte.
En la realidad, el sindicalismo en general fue co-optado econmica y politicamente no
slo por el empresariado sino por el mismo Gobierno, como lo demuestra el Acuerdo
Marco para el Empleo, la productividad y la equidad social, celebrado el 25.07.1994
entre el Poder Ejecutivo Nacional, la Confederacin General del Trabajo, la Unin
Industrial Argentina, la Cmara Argentina de Comercio, la Bolsa de Comercio de la
ciudad de Buenos Aires, la Asociacin de Bancos Argentinos, la Sociedad Rural
Argentina, la Cmara Argentina de la Construccin y la Unin Argentina de la
Construccin, mediante el cual se implementara en la faz laboral el Consenso de
Washington (flexibilidad laboral, jubilacin privada, riesgos del trabajo en aseguradoras,
fragmentacin de la negociacin colectiva, dificultades para ejercer el derecho de
huelga, entre otros elementos). Establecida la emergencia como elemento catalizador
de la realidad 9 y casi como una nueva o principal fuente de derecho, las leyes
sancionadas con respaldo sindical fueron aplaudidas por los empleadores y rechazadas
por los trabajadores individualmente, muchos de cuyos reclamos judiciales, resueltos
favorablemente en sede provincial o nacional, fueron des-activados por la Corte
Suprema, tal vez alinendose con el Poder Poltico.10
6.La respuesta sobre la necesidad de proteger el trabajo en sus diversas formas debe
buscarse en las honduras nticas ya que el trabajo no es una realidad-en s, como el
capital, sino una realidad-en el hombre: no existe el trabajo sino el hombre que
trabaja. De ah que no pueda hablarse de trabajo humano, como si la actividad
mencionada pudiese ser ejercida por un ser distinto al hombre. Quien dice trabajo,
significa hombre- que trabaja.
Dicho hombre-que trabaja debe ser protegido legalmente porque su suerte interesa a toda
la sociedad, a tal punto que sta puede valorarse de acuerdo al modo cmo trata a quien
trabaja. Los niveles ticos elementales indican que el trabajador ha de poder ejercer
plenamente la libertad de decisin, menguada por la hipo-suficiencia frente al
empleador y por su posicin des-favorable en la estructura societal.11
Colocar al hombre que trabaja en igualdad de posicin frente a quien dispone del capital
y que mediante su posibilidad de despedirlo ad nutum puede ejercer sobre l un poder
desptico, casi de vida o muerte dada la probable exclusin social consecuente, es la
primera funcin del derecho laboral, surgida de la justicia social, entendida sta como la
fuerza que busca la igualdad real de posibilidades, colocando a todos en el mismo punto
de partida.
Por ello, la Corte Suprema ha afirmado:
El trabajo tiene carctersticas que imponen su consideracin con criterios propios que,
obviamente, exceden el marco del mercado econmico y se apoyan en principios de
cooperacin, solidaridad y justicia, tambin normativamente comprendidos en la
Constitucin Nacional. Ello sustenta la obligacin de quienes utilizan los servicios, en
los trminos de las leyes respectivas, a la preservacin de quienes los prestan 12
Por ello, toda duda debe resolverse en funcin de la igualdad de posibilidades porque el
principio in dubio pro iusticia sociale tiene categora constitucional 13
6.Por todas estas razones, es necesario proteger al trabajo. Advirtase que la norma
constitucional reconoce como derecho todo tipo de trabajo, no solamente el asalariado, si
bien a ste lo cubre especialmente. Ya que el derecho a trabajar y ejercer toda industria

lcita ha sido reconocido en el art. 14, es razonable afirmar que el art.14 bis protege el
trabajo realizado en condiciones de dis-paridad con respecto de quien lo recibe, por lo
que bien puede sostenerse que, al lado del trabajo en relacin de empleo, el art.14 bis
protege el trabajo formalmente in-dependiente realizado en el sector in-formal de la
economa. De aceptarse esta lectura, tales trabajadores in-dependientes pueden
organizarse en sindicatos y lograr fuerza en solidaridad con organizaciones de segundo y
tercer grado. Mediante esta lectura, los des-empleados, piqueteros, cartoneros, podran
integrarse en un fuerte Movimiento de Trabajadores, junto a los asalariados y mostrarse
como actor importante en la sociedad civil. Si bien la CTA los afilia, no lo hace la CGT,
con lo cual la debilidad de representacin es manifiesta.
La ley 23551 art. 2 no restringe la sindicacin, siendo coherente con la directiva
constitucional. El requisito de que los sindicatos afilien solamente a los asalariados ha
sido agregado a la ley por el art. 1 del decreto reglamentario 467/88, des-dibujando la
realidad, incluso reconocida internacionalmente.14 Siendo as, el art.1 del decreto
reglamentario 467/88 es in-constitucional. 15
Comienza a manifestarse el Rgimen para Trabajadores Informales (RTI), de necesaria
sancin normativa a los efectos de crear el Derecho del Trabajo (DT), que los valores
exigen ante la realidad injusta del capitalismo perifrico.
Tal Derecho est integrado
por el actual Derecho Laboral (DL) y el Rgimen para Trabajadores Informales (RTI), de
acuerdo a la siguiente frmula: DT = DL + RTI. El primer ordenamiento (Derecho
Laboral) responde a los trabajadores en relacin de empleo. El segundo (Rgimen para
Trabajadores Informales) absorbe la situacin de los trabajadores independientes que
operan en el sector informal de la economa. Este fenmeno comienza a ser
comprendido tambin en algunos pases desarrollados, dado que las horas/hombre en tal
sector pueden igualar las realizadas en el formal.
7.La Constitucin se refiere al trabajo en dos modos distintos:
7.1. El trabajo general no necesita proteccin estatal porque, siendo lo suficientemente
fuerte, puede defenderse solo en el mercado. Por ello, el art.14 reconoce que el derecho
correspondiente se concretiza de acuerdo a las leyes que reglamentan su ejercicio
(todos los habitantes de la nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamentan su ejercicio) que, de todas maneras, no pueden desnaturalizarlo, como la Corte ha decidido en numerosas sentencias.16
7.2. El trabajo en situacin dis-par (en relacin de empleo y el concretado en el sector informal de la economa), dada la distancia entre quien realiza la tarea y quien la acepta,
necesita una cobertura especial. Por ello, el art.14 bis ordena que las leyes asegurn
diversos elementos, exigidos por la justicia social y la conmutativa.
La diferencia de tiempos verbales (gozan, gozarn) indica el sentido prospectivo que
la Constitucin adjudica a las leyes (y por ana-loga a los convenios colectivos) que,
cada vez mejor, han de proteger este tipo de labor. Ms all de los discursos modernos
que la justifican, alguien puede dudar que la derogatio in peius, principal herramienta
de la flexibilizacin laboral, impuesta durante la Segunda Dcada Infame, es inconstitucional porque rompe el sentido de futuro y de crecimiento de las normas
laborales? De aceptarse que la norma constitucional garantiza que las leyes asegurarn
niveles adecuados de proteccin, carece de sentido que el nivel una vez logrado
retroceda por una norma posterior (ley, connvenio colectivo, acuerdo de empresa,
negocio individual de trabajo) decisin uni-lateral del empledor o renuncia del
trabajador. Sin embargo, la Corte valida esa posibilidad, sobre todo a partir de De Luca,
Jos c/Banco Francs del Ro de La Plata (25.02. 1969) Fallos: 273:87, una de las
primeras manifestaciones judiciales entrpicas en derecho laboral. Tal vez aceptando

subconscientemente la primaca de las razones econmicas sobre las normas jurdicas, el

Alto Tribunal en numerosos casos morigera los efectos de las normas para no incidir
demasiado en el patrimonio de los empleadres: as, Zacaras (05.03.1987), Bolardi
(27.12.1988), Buitrago (26.10.1989), Alcaraz (10.09.1990), Monastirsky
(07.04.1992), Felauto c/Mercedes Benz (09.09.1991). Numerosas sentencias
posteriores, especialmente desde 1993, siguieron la misma senda, destacndose por su
importancia multiplicadora Rodrguez c/Ca.Embotelladora Argentina SA
(15.04.1993) en que se discuta, en base al art.30 del Rgimen de Contrato de Trabajo
(en adelante, RCT) la responsabilidad solidaria de Pepsi Cola (Fallos: 316:373). La
Corte indic la importancia de deslindar la responsabilidad de sta ltima para favorecer
el comercio nacional e internacional, sealando tambin que como la jurisprudencia al
respecto no era pacfica, su decisin imponia un quietus en la cuestin: obviamente,
como ese trmino normativamente nada significa, la doctrina judicial sigui su curso
fuera de los carriles sealados y reiterados en Luna (Fallos: 316:1609) (02.07.1993) y
en Gauna (Fallos: 318: 366) (14.03.1995). Por su parte, las sentencias basadas en la
emergencia restringieron los derechos sociales, incluso los derivados de convenios
colectivos. Basta citar, entre otros Cocchia (Fallos: 316:2624, del 02.12.1993),
Sallago (Fallos: 319:2267 del 10.10.1996), Bryce (Fallos: 320:817 del 06.05.1997).
8. Frente a tnta jurisprudencia dura, es necesaria la proteccin constitucional mediante
normas cada vez ms hominizadoras 17 A tal punto es as que la ausencia de las
mismas, especialmente las que inciden en el empleo y en el nivel de ingresos, aumenta
en la sociedad civil los enfermos, sobre todo psicosomticos, con el consiguiente
deterioro de la calidad de vida general y familiar y el peligro de estallidos sociales y
represin. El cartonero, el piquetero, el des-empleado, el sub-empleado, el empleado
mal remunerado, el in-formal que vive al borde de la exclusin, se enferman de angustia
y enferman a los dems. Nadie puede dudar que este estado de cosas no es el pre-visto
por la Constitucin cuando pretende afianzar la justicia. Si los doctrinarios, polticos,
asesores transnacionales y jueces, que insisten en que lo econmico supera cualquier
otra consideracin, reiterando que se debe tener en cuenta el impacto de las resoluciones
judiciales en el mercado para no perjudicarlo, meditaran sobre las consecuencias de la
precariedad laboral, el sub-empleo y el des-empleo 18 tal vez cambiaran de opinin,
aunque a los corazones duros y a las inteligencias satisfechas nadie ni nada los
convence.19
9.Para ello no hace falta reformar la Constitucin en esta parte, bastando cumplirla,
como bien afirma CALAMANDREI en las palabras con que empieza esta ponencia.
II.Segunda pregunta: cules son los modos de la proteccin?
Modos estructurados
10. El art.14 bis para proteger el trabajo en situacin dis-par estructura cinco modos de
produccin: personales (condiciones y medio ambiente de trabajo, entre ellas la
participacin en las utilidades y en la direccin de la empresa), familiares (proteccin
integral de la familia, defensa del bien de familia, compensacin econmica especial,
acceso a una vivienda digna), previsionales (seguro social obligatorio, jubilaciones y
pensiones mviles), sectoriales (organizacin sindical libre y democrtica, negociacin
colectiva, derecho a la conciliacin y al arbitraje, derecho de huelga). Por razones de
espacio, el presente ensayo analizar slo las garantas personales y las sectoriales, las
que, sistemticamente analizadas, pueden concretar las restantes como ha sucedido, por
ejemplo, con el rgimen de obras sociales y el de asignaciones familiares que
comenzaron y crecieron mediante convenios colectivos de trabajo.
Niveles de proteccin

11.En el ordenamiento normativo funcionan tres niveles de proteccin: el bsico

(establecido por las leyes), el intermedio (sancionado por los convenios colectivos y los
acuerdos de empresa), el superior (fijado en los negocios individuales de trabajo,
deficientemente llamados contratos de trabajo). Uno sobre el otro construyen el
esquema normativo aplicable al caso concreto, sin que el intermedio pueda sancionar
normas inferiores a las bsicas y el superior disminuir elementos dictados por los dos
anteriores o que les resulten contrarios (RCT art.7), elemento ste ltimo que indica el
sentido prospectivo del derecho laboral. Esta lectura tan simple fue obscurecida por la
discusin poltica y las imposiciones transnacionales que primero cooptaron doctrinarios
y sindicalistas, luego legisladores y posteriormente jueces, a tal punto que mediante la
llamada disponibilidad colectiva (ley 24.467, art.90) los convenios colectivos pueden
derogar elementos legales, aun en perjuicio de los trabajadores.
Condiciones y medio ambiente de trabajo (CyMAT)
12. Luego del Mayo Francs de 1968, en que bajo la consigna Seamos realistas,
pidamos lo imposible, los trabajadores, junto con los estudiantes, protestaron
contra el taylorismo-fordismo con tal fuerza que DE GAULLE se vi obligado a
negociar con los para para liberar el centro de Pars ocupado por las barricadas.
despus del verano caliente italiano de 1970 y de Detroit, en que las protestas
contra la des-humanizacin del modo de produccin se repitieran, los cientistas
sociales descubrieron y elaboraron el concepto de condiciones y medio ambiente de
trabajo (CyMAT), conjunto de elementos socio-reales que inciden directa o indirectamente en la salud de los trabajadores. La Teora Sistmica del Derecho Social
diagrama tales elementos de acuerdo al modo de produccin (clasificacin
profesional, carga de trabajo, ambiente de trabajo, higiene y seguridad laboral,
repercusiones tecnolgicas, incidencia mutua entre vida y trabajo), segn la
organizacin del proceso de trabajo (relaciones profesionales en la empresa,
participacin de los trabajadores en las decisiones de la empresa, duracin de la
vida activa y tiempo de trabajo, estabilidad en el empleo) y en funcin de la
distribucin de los resultados (rgimen de remuneraciones).
La norma constitucional establece en 1957 (11 aos antes que el Mayo Francs) que
las condiciones de labor sern dignas y equitativas, calificativos que permiten
valorar cmo se desenvuelve el trabajo. La dignidad se expresa en el respeto por la
persona que trabaja, funcionando la ergonoma como parmetro tcnico para
dimensionarlo ya que la iluminacin, el color, la humedad, la temperatura, el diseo
de las maquinarias y utensilios, reflejan en el ambiente laboral la presencia de
seres humanos trabajando. La equidad, como justicia concreta, adecua la norma a
las circunstancias de la realidad. La tendencia mundial respecto de la calidad
humana en el ambiente de trabajo sirve a concretar las notas constitucionales de
referencia. La disminucin de la dignidad mediante normas entrpicas que rebajaran
niveles alcanzados o a travs de comportamientos dis-valiosos del empleador han
de ser seriamente cuestionados ya que la directiva constitucional se dirige tanto a
los poderes del Estado 20 como a los particulares. 21
13. Dentro de las CyMAT el art.14 bis seala especficamente el tiempo de trabajo,
la remuneracin, la participacin de los trabajadores en la empresa, la proteccin
contra el despido arbitrario. Respecto del tiempo de trabajo, la norma establece que
la jornada ser limitada, y que los descansos y las vacaciones sern pagos. En
referencia a la remuneracin, sanciona que ser justa e igual por igualdad de tarea.
Diagrama la existencia de un salario mnimo-vital mvil y la participacin de los
trabajadores en las utilidades de la empresa. La participacin en las empresas llega
tambin a controlar la produccin y colaborar en la direccin. Mientras establece la
estabilidad del empleado pblico, sanciona la proteccin contra el despido arbitrario.

Tiempo de trabajo
14.Respecto del tiempo de trabajo, la Corte sostiene que se trata del nominal. A pesar de
ello, reconoce que sera justo computar el traslado al lugar de trabajo como tiempo a

disposicin del empleador, lo que actualmente no puede hacerse por el desquicio que se
producira en la relacin costos-productividad (Luna, 01.08.1989, Fallos: 312:1234).
Como se advierte, las razones econmicas obscurecen, en la tesis de la Corte, cualquier
otra consideracin.
Remuneracin
15.Respecto de la remuneracin, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia consecuente
parecieran haber descuidado que, de acuerdo a la norma constitucional, la misma debe
ser justa, aceptando sin mayores discusiones los montos salariales mnimos-vitales
sancionados por el Poder Ejecutivo o por el Consejo Nacional del Empleo, la
Productividad y el Salario Mnimo, Vital y Mvil o las escalas salariales convencionales.
La Corte, siguiendo esa posicin, afirma que el empleador cumple la directiva
constitucional abonando las escalas salariales de convenio colectivo, que por haberse
celebrado con intervencin de la parte laboral, son justas (Ratto, 26.08.1966, Fallos:
265:248).
La Teora Sistmica del Derecho Social, en cambio, sostiene que, adems del monto
mnimo-vital y las escalas de convenio colectivo, la cuanta remuneratoria ha de guardar
proporcin con las ganancias de la empresa o las habilidades del trabajador por as
derivarse de la justicia conmutativa. De lo contrario, se transferira una abierta plus-vala
al empleador.
La cuanta del salario responde a la justicia social (salario mnimo-vital y mvil) y a la
justicia conmutativa, sta en dos variables: la primera, establecida en los convenios
colectivos de trabajo y la segunda, en los negocios individuales de trabajo, los que,
supuestos los montos anteriores, adecuan la cuanta a las ganancias de la empresa o a la
habilidad del trabajador. Esta posibilidad, aceptada la igualdad remuneratoria por
igualdad de tareas, responde objetivamente a la mayor eficacia, laboriosidad o
contraccin a sus tareas por parte del trabajador (RCT art. 81), tema indicado por la
Corte en Estrella Fernndez (23.08.1988, Fallos: 249 XXI).
Por definicin, el salario mnimo-vital debe cubrir las necesidades bsicas del trabajador,
respecto de las cuales el INDEC elabora dos ndices 22, a ser tenidos en cuenta
judicialmente para comparar con la realidad los montos formamente establecidos (aun
por convenios colectivos o negocios individuales de trabajo) y llegado el caso desactivarlos por in-constitucionales, fijando el juez, por decisin fundada el adecuado
(RCT art.55, por extensin).No debe olvidarse que el salario mnimo-vital es exigido por
la justicia social que, ms all de discusiones escolares, busca la igualdad real de
posibilidades. GERMN BIDART CAMPOS, si bien con interrogantes, pareciera
compartir el criterio, afirmando en palabras de la Corte, que entre la libertad contractual
del empleador y la del trabajador de verse libre de opresin, se debe decidir por sta (CS,
Prattico, 1960). 23 La movilidad salarial responde tanto a la depreciacin de la moneda
como al crecimiento de la economa, por lo que el salario mencionado no puede ser
esttico.
En varias sentencias la CNAT declar in-constitucionales los montos salariales mnimosvitales, cuando, utilizados como parmetros para las indemnizaciones por despido 24 los
resultados eran confiscatorios. La Corte sigui similar criterio en algunas decisiones,
entre ellas Fallos 316:3138; 317:756.
A su vez, el salario mnimo-vital y mvil se relaciona con la renta bsica universal a que
todo hombre tiene derecho por su misma existencia. Se abre paso, asi, el concepto de
ciudadana social y su correlato econmico de la renta bsica 25
La in-tangibilidad salarial, uno de los principios bsicos en la materia, ha sido desactivada en varias sentencias de la Corte, entre ellas Araya de Escalante (27.06.1989,

Fallos: 312:1054) cuya tesis interesa transcribir:No puede existir un derecho adquirido
a una determinada modalidad salarial en tanto las modificaciones que se introduzcan
para el futuro no importen alteraciones razonables en su composicin, no la disminuyan
ni impliquen la desjerarquizacin respecto del nivel alcanzado en el escalafn
respectivo. Posteriormente, en Felauto(09.0.1991, Fallos: 314: 253) sostuvo que el
abandono por parte del empleador del plan salarial programado con anterioridad,
sujetando el aumento remuneratorio al costo de vida, no afecta la in-tangibilidad salarial.
16. La facultad judicial de fijar remuneraciones (RCT art.114) no es utilizada en plenitud
ni siquiera en casos de clandestinidad salarial, por considerar que el monto resultante,
afirmado por el trabajador sin prueba contraria por parte del empleador, resulta elevado.
26
En Caamao (25.06.1996, Fallos:319:1089), la Corte descalifica la sentencia de la
CNAT porque el resultado salarial obtenido es desproporcionado con la ndole de la
actividad y el tiempo de la relacin.
Participacin de los trabajadores en la empresa
17.La participacin de los trabajadores en las utilidades de las empresas, como uno de
los modos salariales, no presenta problemas tericos, aunque s prcticos cuando el
empleador cambia la base de clculo o el porcentual ya que si son dis-valiosos colisiona
con la in-tangibilidad.
18.La participacin de los trabajadores en la direccin de la empresa manifiesta el
carcter institucional de sta y compensa sinalagmticamente el aspecto subjetivo del
trabajo puesto a disposicin del empleador. El trabajo, como hecho social-personal, es
una actividad productiva y creadora. El primer sentido, objetivo, dentro de las categoras
del ser es tipificado como cantidad (c1). El segundo, subjetivo, como cualidad (c2).
Siendo as, los trabajadores entregan en la relacin laboral (RL) dos notas
complementarias, pudiendo formularse: RL= (c1 + c2).Dado la prestacin compuesta,
ambas notas, ante la justicia conmutativa, deben balancearse con dbitos empresariales
que compensen cantidad con cantidad, cualidad con cualidad. De no ser as, existir
alienacin. La doctrina tradicional compensa ambas notas slo con la remuneracin (r),
de acuerdo a la siguiente frmula: RL = (c1 + c2) = r
Dicha construccin es nticamente im-posible y ticamente in-justa: lo primero, porque
la cualidad no puede balancearse con cantidad y lo segundo, porque queda sin respuesta
el sentido creativo del trabajo.
La Teora Sistmica sostiene que el sentido objetivo del trabajo (cantidad) ha de
compensarse con remuneracin y participacin en las utilidades (cantidad)(r) y que el
sentido subjetivo (cualidad) debe balancearse con estabilidad en el empleo (e) y
participacin en las decisiones (p), pudiendo formularse:
RL = (c1 + c2) = [ r + (e + p) ].
La remuneracin (dentro suyo la participacin en las utilidades), subsumida en las
categoras del ser como cantidad, es el correlato obligacional del aspecto objetivo del
trabajo entregado o puesto a disposicin del empleador por los trabajadores. El aspecto
subjetivo (cualidad) exige como correlato obligacional la estabilidad en el empleo y la
participacin en la toma de decisiones. La primera, porque el sentido creativo necesita
permanencia para desarrollarse en plenitud. La segunda, porque todo creador expresa el
significado de su obra y el destino que le asigna, en un clima de libertad responsable.
Permanencia y responsabilidad constituyen el nico modo razonable de compensar
sinalagmticamente la cualidad entregada por los trabajadores en la relacin laboral. Se
tiene, as, la participacin de los trabajadores en la toma de decisiones en las empresas
(significado micro-social).
No parece des-acertado sostener con RAL PREBISCH que la hipoteca social que

grava toda propiedad privada, enfatizada por JUAN PABLO II en la II Conferencia

General del Episcopado Latinoamericano (Puebla de los Angeles, 1979) 27 se relaciona
con el uso social del excedente, la elevacin del nivel de empleo, la participacin de los
trabajadores en las utilidades y en la propiedad de las empresas. 28
Dado que la participacin est amparada constitucionalmente, todo empleador puede ser
obligado por convenio colectivo o en su caso por sentencia judicial, a implementar un
sistema participativo: de lo contrario, la directiva constitucional no sera prospectiva sino
futurible. 29
Estabilidad en el empleo
19.La estabilidad en el empleo es la lgica consecuencia de la proteccin contra el
despido arbitrario ya que reducir sta a una indemnizacin ms o menos
importante no protege al trabajador contra la decisin in-fundada del
empleador sino, simplemente la valida. El ordenamiento normativo, al
utilizar el vocablo indemnizacin (RCT art. 245), indica que el despido sin
causa es una conducta anti-jurdica a la que responde, objetivamente,
aqulla. De ah que la tarifa indemnizatoria no refiera a la actitud
personal del empleador ni a los daos causados, por lo que, si ha
existido dolo o culpa en aqul y se han causado daos, la reparacin
integral es la solucin. Se complementan, de este modo, anti-juridicidad
e i-licitud, la primera con la tarifa indemnizatoria, la segunda con la
reparacin integral.

En materia de despido, el rgimen laboral, denominado como estabilidad im-propia,

permite al empleador despedir sin causa aunque, valorando tal conducta como antijurdica, sanciona una indemnizacin tarifada. Esta tesis luce in/exacta en cuanto hay o
no hay estabilidad, as como o es de da o o es de noche, de acuerdo a la marcha del sol.
Una estabilidad im-propia es contradictoria en s misma ya que una persona est fija o
en movimiento; nadie est fijo pero movindose. RCT art.245 describiendo una lisa y
llana in-estabilidad, vulnera la garanta constitucional protectora contra el despido
arbitrario garanta que slo se cumple con la nulidad del despido in-causado. La
indemnizacin responde a la anti-juridicidad del despido in-causado y no refiere a dao
alguno, tema que se le escapa a la doctrina tradicional. Sentado ello, la tarifa
indemnizatoria no protege contra el despido, precisamente porque lo supone y lo valida.
Quien con un matafuego apaga un incendio impide que ocurra, quien camina bajo la
lluvia con un impermeable, no se moja. Al contrario, quien, en vez de usar matafuegos,
contrata seguros, simplemente recibe una indemnizacin por el incendio sufrido. Quien
sale a la calle sin piloto se moja aunque logre descuento en un Laverrap para secar el
abrigo. Por tal razn, la contrariedad de la tarifa con la Constitucin no refiere a la
mayor o menor cuanta econmica sino, precisamente, a la validez del despido incausado que impide la estabilidad del trabajador, nico modo de protegerlo contra el
mencionado despido.
20.La estabilidad as receptada en la Constitucin muestra su importancia prctica
porque los trabajadores estables, con garanta de permanencia, pueden programar su
futuro y desarrollar una conducta laboral seria y eficiente, aspectos ambos que se les ha
escapado por completo a los autores tradicionales. Nadie puede olvidar que el juego de
resultado positivo es el que suma esfuerzos y en el que todos ganan (1 + 1= 2) mientras
que en el de resultado negativo (1 1 = 0) uno gana lo que el otro pierde. De ah que la
posicin tradicional, ampliamente receptada en la jurisprudencia, atente no slo contra
la Constitucin sino tambin contra el Mercado. 30

21.La Corte ya desde De Luca, Jos c/Banco Francs del Ro de La Plata (25.02. 1969,
Fallos: 273:87) des-activa esta tesis, rechazando la estabilidad as entendida. La CNAT
Sala VI, por su parte, as la expone en Madorrn (06.07.2000).
Asociacin sindical
22. A los trabajadores no les sirve cualquier sindicato sino el que puedan organizar,
diagramar, dirigir, para, as, mejorar la calidad de vida y las condiciones y medio
ambiente de trabajo. De ah que, recordando a los trabajadores chinos (de raza amarilla)
que rompan en California las tarifas salariales para el tendido de las vas frreas, se
denomine sindicato amarillo a la entidad co-optada por los empleadores y que
actuando formalmente en nombre de los trabajadores, en la realidad los perjudica.
Las notas constitucionales de libertad y democracia interna tipifican las asociaciones y
fundamentan el pluralismo sindical. 31 Si bien toda entidad merece amparo contra
injerencias extraas, ticamente la merece ms la que cumple aquellas notas. Tambin
los trabajadores pueden ampararse contra las entidades cuando las in-cumplen. Sin
responsabilizar a las vctimas, el escaso accionar de los trabajadores contra las
asociaciones autoritarias, tal vez explique su burocratizacin.
La libertad individual de los trabajadores para organizar entidades ha generado
sindicatos con personera gremial y con personera jurdica en un nmero importante: en
el primer grado, 1243 sindicatos con personera gremial y 1097 con personera jurdica,
en el segundo, 69 federaciones con personera gremial y 14 con personera juridica, en el
tercero 2 con personera gremial (una de ellas la Confederacin General del Trabajo y la
restante sectorial) y 7 con personera jurdica (una de ella, la Central de Trabajadores
Argentinos, y las restantes, sectoriales. Esta realidad muestra la preferencia de los
trabajadores por el pluralismo sindical, reforzada por la Corte en Outon
(Fallos:267:215) que funda el derecho a trabajar sin necesidad de estar afiliado a
sindicato alguno. Aceptada la libertad sindical en todos sus aspectos, es posible afirmar
que es deber tico de los trabajadores afiliarse para resistir mejor los embates y construir
con fuerza una sociedad democrtica y solidaria 33
23. El acto eleccionario, elemento importante de la democracia interna, permite aflorar a
la nueva dirigencia. La ley 23.551 (B.O.22.04.1988) 34 expresamente rompe con la
tradicin e inaugura una nueva etapa en las relaciones sindicales, normando que las
controversias respecto de las elecciones deban solucionarse internamente y en su caso
mediante la accin de amparo establecida en el art.47 ya que la funcin del Ministerio
era meramente subsidiaria. La primera sentencia dictada por la CNAT aplicando la nueva
ley fue dictada por la Sala VI en Jurez (27.02-1989), apartando al Ministerio de
Trabajo de la solucin de las controversias durante el proceso electoral. La Corte, al
contrario, apoyndose en la misma historia apartada por la norma, reconoce facultades
jurisdiccionales en la Administracin en materia de elecciones. A partir de la sentencia
de la Corte (10.04.1990, Fallos: 313:453), se reflota la tradicional injerencia
gubernamental en las asociaciones sindicales, con el consiguiente peligro de
autoritarismo y amarillismo.
Negociacin colectiva
24. An sin referirse a la teora de los niveles normativos expuesta en el prrafo 11,
GERMN BIDART CAMPOS sostiene que los mayores beneficios derivados de un
convenio colectivo no pueden ser dejados sin efecto, durante su plazo de vigencia, por
una ley posterior porque el convenio prevalece sobre la ley cuando otorga mejores
derechos. 35 Pese a tan autorizada doctrina, la Corte no ha respetado la voluntad de los
actores sociales expresada en los convenios colectivos, aceptando que pueden ser
dejados sin efecto o modificados por leyes posteriores, precisamente por su impacto

econmico en el mercado, que funciona as como un daemon que no tolera molestia

alguna. Una ley, a condicin de haber sido sancionada en consecuencia de la
Constitucin puede vlidamente privar de efecto a una norma convencional, afirm en
Nordensthol, 02.04.1985, Fallos:307:326). Similar doctrina se expresa en Cocchia
(02.12.1993, Fallos:316:2624). En Almirn Bismark (24.12.1985, Fallos:310:248) se
elabor la doctrina del orden pblico econmico, como sinnimo del orden pblico
general, por consiguiente superior al orden pblico laboral que debe ceder ante aqul.
En Soengas(Fallos: 313:664), la Corte, basada en el mencionado orden pblico
econmico des-activa la indexaccin salarial automtica.
De estos datos se deduce que el ajuste estructural ha sido satisfecho por los trabajadores,
dejando de lado la Corte su misin de guardin jurdico del Bien Comn. Si hubiera
aprendido la leccin del juez MARSHALL en Madison c/Mardury (24.02.1803) 36 tal
vez el ajuste hubiera sido distinto.
Conciliacin y arbitraje
25.Dado que la Constitucin los define como derechos de los trabajadores, puede
conclurse que las diversas leyes que los han sancionado como deberes para el reclamo
judicial o para el ejercicio del derecho de huelga, se apartan de la directiva
constitucional. Pese a ello, en una sociedad lastimada y herida como la argentina se
necesitan mecanismos de dilogo social para arribar a consensos aunque sean
provisorios y dialcticos: por eso, parece acertado sancionar mediante los convenios
colectivos estructuras dialogales tanto en materia de reclamos individuales como
sectoriales, reservando como ltima solucin la va judicial. Obsrvese que el
mecanismo de la ley 14.786 (B.0.09.01.1959) de conciliacin y arbitraje en materia de
conflictos colectivos es subsidiario y no principal, ya que sus normas no afectan el
derecho de las partes a acordar procedimientos distintos de conciliacin y arbitraje
(art.14). A partir de 1984 se impuls en el pas la experiencia espaola de solucionar los
conflictos colectivos mediante normas aut-nomas de convenios colectivos dejando de
lado las heter-nomas (a travs de leyes). Fue mayscula la sorpresa de abogados
argentinos especializados en Espaa cuando recibieron la noticia que en Argentina desde
25 aos atrs la solucin moderna, propugnada por ellos en base al derecho espaol,
era posible.
Derecho de huelga
26.Si bien la huelga y las medidas de accin directa son reconocidos como derechos
constitucionales, muchos doctrinarios y jueces exigen tntos recaudos que los dificultan
o limitan a grado tal que los trabajadores suelen abstenerse de utilizarlos, so pena de no
ser sancionados por su causa. Si a esto se aade el temor al despido por huelga con el
consiguiente des-empleo, puede suceder que estas manifestaciones de solidaridad activa
y organizada sean cada vez de menor intensidad o, por el contrario, a causa de la
desesperacin subyacente, ms explosivas.
La Corte no ayuda precisamente a que este derecho se concretice, bastando citar, entre
otros, los siguientes casos: Almirn (Fallos:303:1083), Riobo (Fallos: 316:154),
Flores (Fallos:326:639), Vilches (Fallos:319:1903). Por el contrario, basta leer las
normas vigentes a la luz de los Derechos Humanos para concluir que los recaudos
mencionados deben dejarse de lado. 37
III.Tercera pregunta: cules son los medios para concretar la directiva
constitucional?
27. El derecho a la vida, es el primer derecho natural de la persona humana,
preexistente a toda legislacin positiva, que, obviamente, resulta reconocido por la
Constitucin Nacional y las leyes (C.S.Fallos:302:1284). De ste se desprenden todos

los dems, entre ellos los descriptos anteriormente. Siendo as, si bien corresponde al
Congreso dictar las leyes que aseguren los derechos descriptos en la Constitucin (C.S.,
Fallos:252:168), la proteccin constitucional carga sobre el Estado y la sociedad entera
porque integra el proyecto de con-vivencia organizada en paz y libertad, al conectar a
todos los habitantes, ms all de su condicin econmico-social, con los Derechos
Humanos.
Los modos anteriormente descriptos le permiten a quien trabaja en situacin dis-par
tener voz, hacerse or. Escuchar sus reclamos y sus proyectos, por correlatividad, carga
sobre todos. De ah que los medios para concretar la directiva constitucional, segn el
destinatario de la pretensin, sean macro-sociales y micro-sociales.
Medios macro-sociales
28.Estos medios consisten en las diversas acciones polticas y judiciales para que el
Congreso cumpla la carga de legislar en concordancia con la norma del art.75 C.N.
Entre los medios judiciales, obviamente, se hallan los amparos. 38
Es deber constitucional del Congreso diagramar un modelo de desarrollo con rostro
humano, que cumpla las directivas del art.75,inc.19 C.N. La Conferencia Mundial de
Derechos Humanos (Viena, juio 1993) reafirma el derecho al desarrollo, segn se
proclama en la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo, como derecho universal e
inalienable y como parte integrante de los derechos humanos fundamentales, por lo
que el Congreso asume una responsabilidad internacional al respecto. A marzo del
2003, el Congreso dispone al menos de dos proyectos serios, conducentes a ese fin:
el Plan Fnix, elaboracin acadmica de la Universidad de Buenos Aires y las Bases
para las reformas; principales consensos de la Mesa del Dilogo 39 , por lo que no
puede esgrimir como excusa la necesidad de un mayor estudio. Por ello, los
habitantes del pas, las organizaciones no gubernamentales, las cmaras
empresariales, las asociaciones sindicales, las entidades integradoras de jubilados,
des-empleados, excluidos, pueden peticionar a sus representantes que cumplan su
deber. La dialctica presentacin y representacin de los habitantes est en la
base de las ltimas protestas sociales, por lo que el Congreso, cumpliendo
adecuadamente su funcin, sintetizara las posiciones 40

29. El art.6 del Tratado de Roma que crea la Corte Penal Internacional tipifica el
genocidio como cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la
intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso
como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesin grave a la integridad fsica o
mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones
de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial; d) Medidas
destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de nios
del grupo a otro grupo.
Siendo as, cabe aplicar la figura a quienes diagramaron, sancionaron y gestionaron los
diversos planes de ajuste estructural, a travs de los cuales la gran mayora de la
poblacin ha quedado sumida en la pobreza, el des-amparo y la exclusin social. Quien
analice la situacin de los trabajadores argentinos tanto los que se desempean en
relacin de empleo como los independientes del sector informal y la compare en
trminos reales desde que empezara el ajuste estructural hasta la actualidad, caer en la
cuenta del deterioro econmico, social, cultural y poltico en que cayeron. La privacin
de voz, de alimentos, de seguridad, de remedios, la condena a seguir un caudillo para
sobre-vivir: no son figuras de pobreza genocida? Basta subsumir la realidad descripta
peridicamente por el INDEC en Lesin grave a la integridad fsica o mental de los
miembros del grupo (Estatuto, art.6, inc.b) para deducir que el genocidio se ha
practicado y practica en Argentina. 41
Medios micro-sociales

30. Suele afirmarse que los derechos humanos civiles y polticos son directamente
exigibles mientras los econmicos, sociales y culturales seran progresivos (trmino
asimilable a futurible, lo que pudiendo existir no existir?). Sin embargo, basta
reflexionar que antes de los derechos civiles y polticos, la humanidad pens en los
sociales y econmicos en la Constitucin de la OIT (1917).
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, junio 1993) en su
Declaracin y Programa de Accin reafirm que Todos los derechos humanos son
universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. La
comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de
manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso.
Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y
regionales, as como de los diversos patrimonios histricos, culturales y religiosos,
pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas polticos,
econmicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las
libertades fundamentales (punto 5) La democracia, el desarrollo y el respeto de
los derechos humanos y de las libertades fundamentales son conceptos
interdependientes que se refuerzan mutuamente. La democracia se basa en la
voluntad del pueblo, libremente expresada, para determinar su propio rgimen
poltico, econmico, social y cultural, y en su plena participacin en todos los
aspectos de la vida. En este contexto, la promocin y proteccin de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales en los planos nacional e internacional
deben ser universales y llevarse a cabo de modo incondicional. La comunidad
internacional debe apoyar el fortalecimiento y la promocin de la democracia, el
desarrollo y el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales
en el mundo entero (punto 8). De ello se deduce la judicialidad de los derechos
econmicos, sociales y culturales, que cualquier habitante puede hacer valer contra
el Estado o contra la persona individual que debe satisfacerlos.

31. La judicialidad de tales derechos distingue entre violacin de los mismos y acceso a
los mismos. La violacin de los mismos debe perseguirse contra el responsable. Casos al
respecto se dan tanto en la relacin de empleo como en el sector informal: falta de pago
de lo acordado, pago de salario insuficiente, acoso psicolgico, deficientes condiciones
de higiene, etc. En tales supuestos, quien es agredido en su derecho puede accionar para
que cese la situacin o se repare el dao.
Distinta es la situacin cuando se trata del acceso a los derechos econmicos,
sociales y culturales. En esta accin, reclamativa, el responsable de proveer el
resultado es el Estado que ha reconocido el derecho reclamado. No existe duda que
la privacin del derecho reconocido es una anti-juricidad objetiva que debe ser
subsanada: el deber del juez
es emplazar al rgano del poder poltico o
administrador concernido por el reclamo del desposedo, se trate de empleo,
vivienda, medicamentos o alimentos, para que provea lo necesario para
satisfacerlos.
32. Bien analizado, el tema se relaciona con el poder dentro de la sociedad civil.
Qun manda, el Mercado como supremo repartidor o el Derecho que distribuye
potencia e impotencia, con justicia? De la respuesta que demos a tal pregunta
depende, nada menos, que el futuro.
LUCIA FERNANDA JFEJ-KAINGNG, indgena egresada como abogada de la
Universidad Regional del Noroeste del Estado de Ro Grande del Sur (UNIJUI),
pregunt inocentemente (?) en las Oficinas Jurdicas del III Foro Social Mundial
(Porto Alegre, RS, enero 2003):Los blancos nos llaman incivilizados. Sin embargo,
nosotros, que no tenemos normas escritas, cumplimos las que sancionamos. Ellos,
que sancionan muchsimas leyes, no las cumplen. Quin es incivilizado?
NOTAS

1. KURZ, ROBERT, Der Kollaps der Modernisierung, Reclam, Leipzig, 1994, pg.248.

Uno de los aspectos ms fuertes del corazn de la pobreza es el sentimiento de

impotencia y de falta de poder que sienten los que la sufren
FEIJOO MARA DEL CARMEN, La pobreza segn se mida, Clarn, 21.02.2003
2.LVINAS, EMMANUEL, Entre nosotros. Ensayos para pensar en otro, Pre-Textos,
Valencia, 2001, pg. 174; LVINAS, EMMANUEL, De otro modo que ser, o ms all
de la esencia, Sgueme, Salamanca, 1995, pg. 54.
3 Laborem exercens, edic.CIAS-Paulinas, BsAs, 1984, pr.73.
4.COSSIO, CARLOS, La Teora Egolgica del Derecho y el concepto jurdico de
libertad, Abeledo-Perrot, Bs.As.,1964, pg.199 y ss.
5 CALAMANDREI, PIERO, La crisis de la Justicia, en RIPERT y otros, Crisis del
Derecho, Ejea, Bs.As.,1961, pg.323.
6 VON IHERING, RODOLFO, La lucha por el Derecho, Araujo, Bs.As, 1939, pg.55.
7 MORELLO, AUGUSTO, El proceso justo, Platense, La Plata, 1994, pg. 70.
8 La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires afirma:Respecto de la doctrina de
la obligatoriedad general de la urisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin, esta
Corte se ha expedido en el sentido de negarle la calidad de vinculante...porque
implicara introducir un componente externo dentro del sistema del art.31 de la
Constitucin Nacional....Si las sentencias de la Corte Suprema de la Nacin impusieran
dependencia ms all de los procesos en que se dictaren, equivaldran, cuando
interpretaran leyes, a la ley misma y cuando interpretaran la Constitucin, a la
Constitucin misma. Pero el Poder Judicial no puede ejercer poderes legislativos ni
constituyentes. Y no se advierte una zona intermedia: no bien la sentencia judicial fuese
dotada de imperatividad general, impersonal y objetiva, resultara provista, por ese solo
hecho, de los caracteres que nuestro sistema republicano reserva a la Constitucin y a la
ley. La diferencia existente entre las normas constitucionales y legales y las sentencias
judiciales es cualitativa y, en consecuencia, no puede obviarse por alta que sea la
jerarqua institucional, moral y cientfica de un tribunal de justicia. Es de la esencia de la
funcin judicial el deber de aplicar directamente la Constitucin y la ley, sin que estas
normas deban se previamente interpretadas, con efecto vinculante, en otras sentencias
judiciales en su momento dictadas para resolver otros casos concretos. Contra lo
expuesto no pueden invocarse razones de seguridad jurdica, tranquilidad pblica y paz
social, ni de buen orden, necesidad y estabilidad institucional puesto que, precisamente
a la inversa, en el sistema jurdico argentino la satisfaccin de tales objetivos se busca
mediante la organizacin de divisin de poderes que obsta el ejercicio de la jurisdiccin
ms all de los casos a que se refieren las sentencias judiciales. Tampoco son atendibles
los supuestos motivos de economa procesal en tanto ellos no estuviesen receptados por
la Constitucin y la ley; por otra parte, en nuestro rgimen procesal no media la certeza
de que los tribunales mantengan indefinidamente sus doctrinas (voto del dr.Ghione en
L.33.261, recogido en Ac. 38.225, B. 50.638. L.45.685, L. 43.751, con adhesin de los
dres.Mercader, San Martn y Ghione).
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Neuqun afirma que las sentencias
de la Corte Suprema carecen de fuerza vinculante (in re Siarrusta, Osvaldo Enrique
c/Tcnicas Constructivas Industrializadas s/ ordinario, 17.11.1988). Deja de lado la
tesis de la Corte respecto de que los jueces no pueden de oficio declarar la
inconstitucionalidad de las normas y sostiene: (cabe no receptar, en el marco del debido
respeto, esa tesis, con el afn y el humilde deseo de que, si llegase a su conocimiento,
pudiera revisar la doctrina centenaria que viene sosteniendo. De no ser as quedaramos
enmarcados en una especie de absolutismo jurdico y expuestos a la buena voluntad de
un cambio espontneo por parte de quienes hoy integran el mximo Tribunal Nacional,

lo que obviamente no se condice ni con el Estado de Derecho ni con la razonabilidad que

debemos observar quienes tenemos la sagrada funcin de administrar justicia (in re
Valenzuela, Roberto c/ Compaa Naviera Prez Companc, del 17.03.1995, voto del
dr.Oscar Massei y adhesin de los restantes miembros).
La Cmara Federal de Seguridad Social, Sala II, recuerda que ninguna norma escrita
de jerarqua constitucional consagra la obligacin formal de acatamiento a la doctrina de
la Corte (in re Gonzlez, Hermina del Carmen c/ ANSES, del 20.11.1998).
9.La ciencia constitucional y las normas constitucionales han tenido siempre cuidado
de enmarcar a las emergencias, y a los institutos de emergencias destinados a superarlas,
como situaciones de excepcin. O sea, no habituales, y de duracin transitoria. Todo
encapsulado en el requisito de la razonabilidad. Cuando enfrentamos leyes, normas, y
situaciones de emergencia en forma sucesiva, continuada, endmica y crnica, quienes
deambulamos por el mundo jurdico constitucional nos preguntamos: y esto, qu es?
Es emergencia, o es un hbito malsano que, como las parlisis definitivas, nos postran
en un estado de malestar? No es que la Constitucin obliga desde 1853- a promover el
bienestar general? Bien estar no querr decir: estar bien? Y estamos bien? Dentro
de un corralito, o de varios?.Todo este recitado, al son de las cacerolas, parece ms la
marcha fnebre que el himno nacional. Pero es la realidad, la trgica realidad. Estamos
cansados de renovarla continuamente, y no sabemos cmo ni quin podr darle fin. Fin
para convivir en bien-estar, en el bienestar que el estado tiene la obligacin de promover.
Bienestar general, o sea, de todos. No de algunos.
BIDART CAMPOS, GERMN, La emergencia actual: Entre el dolor, la rabia y la
irona, en Depsitos Bancarios, Restricciones II, La Ley, marzo 2002.
10.La Corte debe tener cuidado de que sus resoluciones no se contrapongan a las
polticas generales votadas por la ciudadana e instrumentadas por los otros dos poderes.
El mximo tribunal debe velar porque las polticas de gobierno estn jurdicamente bien
encaminadas sin obstruir su accionar afirm RODOLFO BARRA, siendo Ministro de
Justicia (cr. Le dicen Barrita, en Pgina 12, 04.0.1995, pg.3). El Ministro
ARSLANIAN, en su momento, seal lo mismo, afirmando que todos deben tirar para
el mismo lado.
Segn GUSTAVO ARBALLO nunca se insistir demasiado en la vinculacin entre las
cuestiones judiciales y las polticas al nivel de los Tribunales Superiores (cr.El
Bicentario del control de constitucionalidad. John Marshall y la trastienda de
Marbury c/Madison, en El Derecho, 24.02.2003, punto 2).
11.Hipo-suficiencia
El trmino expresa la posicin de dis-poder del trabajador frente al empleador porque
necesita poner su fuerza de trabajo a disposicin de aqul.
Si bien tiene un profundo contenido econmico, la posicin tambin refiere a
elementos sociales, culturales o politicos ya que hombres cubiertos econmicamente
pueden verse en relacin laboral por razones culturales (para desarrrollar su aptitud
profesional, por ejemplo), sociales (para acompaar la situacin de los trabajadores,
como en el caso de los curas obreros), polticos (a quien quiera postularse como
representante de los trabajadores, le conviene ser uno de ellos). Este aspecto ha sido
sealado por AMARTYA SEN (Premio Nobel de Economa 1998) al describir los
procesos y las oportunidades reales de que que gozan los seres humanos. Cr. Desarrollo
y libertad, Planeta, Bs.As., 2000, cap.IV).
JUAN PABLO II advierte: Hay que subrayar tambin que la justicia de un sistema
socio-econmico y, en todo caso, su justo funcionamiento merecen ser valorados segn
el modo cmo se remunera justamente el trabajo dentro de tal sistema.

Laborem exercens, edic.CIAS-Paulinas, BsAs, 1984, pr.89

12 CS, Mansilla, Manuela c/Ca.Azucarera Juan M.Tern, Ingenio Santa Brbara,
30.03.1982).
13 CS Beraitz, Miguel Angel c/Instituto Municipal de Previsin Social, 13.10.1974.
14. En base a los principios de libertad sindical, todos los trabajadores, con la
sola excepcin de los miembros de las fuerzas armadas y de la polica, deberan
tener el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, as
como el de afiliarse a las mismas. El criterio para determinar las personas
cubiertas por este derecho no se funda tanto en la existencia de un vnculo
laboral con un empleador, que a menudo no existe, por ejemplo en los
trabajadores de la agricultura, los trabajadores autnomos o los que se
desempean en profesiones liberales, y que, sin embargo, deben disfrutar del
derecho de organizarse.
COMIT DE LIBERTAD SINDICAL DE LA OIT,La libertad sindical, Ginebra, 1996,
pr.235.
Aunque la mayor parte de los trabajadores del mundo estn ocupados en la
economa informal, casi todos ellos carecen de una proteccin adecuada, de
seguridad, de organizacin y de voz en el trabajo. Ahora bien, considero que los
principios del trabajo decente son tan importantes en la economa informal como
en la economa formal. El derecho a sindicarse, en la medida en que es un
derecho que faculta para actuar, permite tambin alcanzar otras metas. Es cierto
que la forma en que la gente se organiza puede diferir entre las economas
formal e informal, dado que gran parte del trabajo informal no es un trabajo
asalariado y que los propsitos inmediatos de la organizacin pueden variar. Pero
su meta es siempre la misma: contar con voz y representacin. Esto se aplica
tambin a otras normas fundamentales del trabajo. La discriminacin, por
ejemplo, puede limitar el acceso al crdito, a la tierra, al espacio para las
actividades comerciales y a muchos otros aspectos del empleo independiente en
el sector informal. El trabajo infantil impide librarse de las actividades informales
que generan bajos ingresos. De lo que se trata en verdad es, pues, de encontrar
la forma de extender esos derechos a toda la gente, y no de limitar su
aplicacin.

DIRECTOR GENERAL DE LA OIT, Memoria a la Conferencia Internacion del 2001,

Reducir el deficit de trabajo decente, un desafo global.
15.CNTrab., Sala VI, 25.08.2000, Sindicato Unico de Vendedores de Flores, Plantas y
Afines c. Ministerio de Trabajo s/Ley de asociaciones sindicales, sentencia 23.235.
La minora hizo lugar a la demanda, declarando in-constitucional el art. 1 del decreto
reglamentario 467/88. La mayora des-estim el reclamo, adhiriendo al dictamen del
Fiscal General del Trabajo: las asociaciones sindicales slo pueden afiliar trabajadores
en relacin de empleo.
16. CS Repetto, fallo 311.2272, entre otros.
17.Hominizacin
Trmino extraido de las ciencias biolgicas, es utilizado para significar el crecimiento de
la humanidad en todos los elementos del sistema. Interesa TEILHARD DE CHARDIN,
PIERRE, El porvenir del hombre, Taurus, Madrid, 1967, pg.142 y ss.
18.JUAN TAUSK, titular de Clnica Psicolgica y Psicoterapias, Facultad de Psicologa
de la UBA, junto a un equipo de 50 docentes y estudiantes universitarios estudi
durante tres aos (1999-2002) los efectos de la desocupacin sobre la salud mental
ylas relaciones familiares. Las principales conclusiones son: 1. El impacto de la
precariedad laboral en el mundo femenino (el 30% de los hogares argentinos est a
cargo de una mujer) es angustiante, porque significa la renuncia a un territorio
ganado: el trabajar (tambin) fuera de casa. 2.Enfermedades: psicosomticas
(55%), trastornos digestivos (45%); trastornos del sueo y neurolgicos (cefalea,

mareos, desmayos (35%), problemas dermatolgicos y cada del cabello (30%),

afecciones cardacas y respiratorias (25%). 3.Trastornos: deprimin (50%)
,conductas evitativas (10%), crisis de pnico (el 20%) afecciones psicticas (20%);
conductas manacas (25%,) alteraciones de funciones psicolgicas generales (25%);
adicciones (15%). 4.Aumento del sentimiento de culpa y de la humillacin.
5.Disminucin o prdida de la auto-estima. .Prdida de valores, de legalidad, de
legitimidad y credibilidad, aumento de la extraterritorialidad, implicando un fuera
de las reglas de convivencia compartidas y el peligro de una bsqueda de salvacin
en promesas mesinicas. 6.Tendencia al suicidio (20%).

Fuente: NAVARRA, GABRIELA, Los daos psquicos que causa el desempleo, en La

Nacin, 21.02.2003.
19. DE MATTOS, TOMS, La Puerta de la Misericordia, Alfaguara, 2002, pg.338
20. En Valdez (03.05.1979) la Corte sostiene que en orden a proteger el trabajo y a los
diferentes derechos que las leyes deben asegurar, el mandato constitucional se dirige
primordialmente al legislador pero su cumplimiento atae a los restantes poderes
pblicos.
21. Los Derechos Humanos irradian su eficacia no slo sobre el Estado sino tambin
sobre la sociedad civil y las empresas hasta tal punto que "el principal papel del Juez
reside en su independencia para velar las libertades pblicas y acrecentar el respeto por
los Derechos Humanos porque el Poder Judicial tiene un compromiso histrico y moral
con la preservacin de la dignidad del hombre" (cr.BENEDITO CALHEIROS
BOMFIM, A Crise do Direito e do Judiciario, Destaque, Ro de Janeiro, 1999, pg. 71).
Interesan MARTIN KRIELE,Einfhrung in die Staatslehre, Rowohlt, Hamburgo, 1975,
Parte II, cap.3), JORGE REIS NOVAIS, Contributo para uma Teora do Estado de
Direito, Coimbra, 1987, cap.III.2.1 y JOS ABRANTES, Direito do Trabalho, Ensaios,
Cosmos, Lisboa, 1995, pg.35
22. Canasta Bsica Alimentaria y Canasta Bsica Total
La medicin de la pobreza con el mtodo de la "Lnea de Pobreza" (LP) consiste en
establecer, a partir de los ingresos de los hogares, si stos tienen capacidad de satisfacer
-por medio de la compra de bienes y servicios- un conjunto de necesidades alimentarias
y no alimentarias consideradas esenciales. El procedimiento parte de utilizar una Canasta
Bsica de Alimentos (CBA) y ampliarla con la inclusin de bienes y servicios no
alimentarios (vestimenta, transporte, educacin, salud, etctera) con el fin de obtener la
Canasta Bsica Total (CBT).
La Canasta Bsica Alimentaria se ha determinado en funcin de los hbitos de consumo
de la poblacin. Previamente se tomaron en cuenta los requerimientos normativos
kilocalricos y proteicos imprescindibles para que un hombre adulto, entre 30 y 59 aos,
de actividad moderada, cubra durante un mes esas necesidades. Se seleccionaron luego
los alimentos y las cantidades a partir de la informacin provista por la Encuesta de
Ingresos y Gastos de los Hogares..
Para determinar la Canasta Bsica Total, se consideraron los bienes y servicios no
alimentarios. Se ampla la CBA utilizando el "Coeficiente de Engel" (CdE), definido
como la relacin entre los gastos alimentarios y los gastos totales observados. Tanto la
CBA como los componentes no alimentarios de la CBT se valorizan cada mes con los
precios relevados por el ndice de Precios al Consumidor (IPC) Dado que los
requerimientos nutricionales son diferentes segn la edad, el sexo y la actividad de las
personas, es necesario hacer una adecuacin que refleje las caractersticas de cada
individuo en relacin a sus necesidades nutricionales. Para ello se toma como unidad de
referencia la necesidad energtica (2.700 kcal) del varn adulto (de 30 a 59 aos, con
actividad moderada) y se establecen relaciones en funcin del sexo y la edad de las

personas construyendo as una tabla de equivalencias. A esa unidad de referencia se la

denomina "adulto equiv alente". Para calcular las unidades consumidoras en trminos de
adulto equivalente, se utiliza la tabla de equivalencias de las necesidades energticas.
El INDEC comunica peridicamente la incidencia de la pobreza y de la indigencia. En el
primer caso se analiza la proporcin de hogares cuyo ingreso no supera el valor de la
CBT; en el segundo, la proporcin de los que no superan la CBA. Para efectuar esa
comparacin, se calculan los ingresos mensuales de cada uno de los hogares, relevados a
travs de la Encuesta Permanente de Hogares (EPH) y se lo compara con la CBA y la
CBT correspondientes al mismo hogar, teniendo en cuenta su tamao en trminos de
adulto equivalente, es decir considerando los valores "equivalentes" de todos sus
miembros. Aunque slo es posible calcular la pobreza y la indigencia para mayo y
octubre de cada ao (meses en que se releva la EPH), el clculo de CBA y CBT del
adulto equivalente se realiza todos los meses.
23.BIDART CAMPOS, GERMAN, Principios constitucionales de derecho del trabajo
(individual y colectivo) y de la seguridad social. Art. 14 bis, Trabajo y Seguridad
social, 1981,pg. 496.
24 CNAT, Sala VI, Naso de Antn, 27,08.1993
25 Renta bsica universal
Las insuperables limitaciones impuestas por la crisis del trabajo asalariado a
amplios sectores de la poblacin plantean un conjunto de problemas no slo
referidos a la carencia de medios materiales y de subsistencia, como consecuencia
del desempleo, sino tambin otros relacionados con la sociabilidad o la participacin
e integracin social de las personas. Esto, unido a la constatacin de que el
desempleo o la alternativa de precariedad laboral para la mayora, lejos de ser
fenmenos coyunturales, son consustanciales a las polticas neoliberales imperantes,
obligan a redefinir el concepto de ciudadana y el marco de los derechos sociales
inherentes al mismo. Partiendo de que los derechos humanos y sociales estn
basados en el respeto de la dignidad de todos los individuos por el hecho de ser
personas y pertenecer a la sociedad, el nuevo concepto de ciudadana social debe
reconocer el inalienable derecho individual, universal e incondicional a unas
condiciones bsicas de existencia y, por consiguiente, a disponer de los bienes
econmicos y materiales necesarios para ello. Esto implica la obligacin social de
proporcionar a todas las personas los medios precisos para hacer efectivo el pleno
ejercicio de sus derechos, mediante el establecimiento de mecanismos claros que,
como la renta bsica o el salario social, deben ser de carcter subjetivo o no
graciable (esto es, garantizados para cada individuo como innegociables) y no
condicionados a contrapartida alguna en relacin con el mercado laboral.
OBSERVATORIO DE RENTA BSICA, Taller sobre la renta bsica (Madrid, septiembre
2002), Conclusiones sobre la renta bsica, el salario social y los derechos sociales.

26. CNAT Sala VI, " DAntonio, sentencia 54.274, 10.08.2001. La minora acepta el
salario denunciado por el trabajador clandestinizado porque el empleador no ha probado
lo contrario.La mayora (De la Fuente y Fernndez Madrid) disminuyen el salario
resultante a la mitad porque el monto denunciado no ha sido probado directamente por el
trabajador y resulta excesivo.
27.Hipoteca social
La voz de la Iglesia, eco de la conciencia humana, no ces de resonar a travs de los
siglos, en medio de los variados sistemas y condiciones socio-culturales imperantes.
Merece y necesita ser escuchada tambin en esta poca, cuando la riqueza creciente de
unos pocos sigue paralela a la creciente miseria de las masas, Es entonces cuando
adquiere carcter urgente la enseanza de la Iglesia, segn la cual sobre toda propiedad
privada grava una hipoteca social. Con respecto a esta enseanza, la Iglesia tiene una
misin que cumplir: debe predicar, educar a las personas y a las colectividades, formar

la opinin pblica, orientar a los responsables de los pueblos. De este modo, estar
trabajando en favor de la sociedad, dentro de la cual este principio cristiano y evanglico
terminar dando frutos de una distribucin ms justa y equitativa de los bienes, no slo
en el interior de cada nacin sino tambin en el mundo internacional en general,
evitando que los pases ms fuertes usen su poder en detrimento de los ms dbiles
JUAN PABLO II, II Conferencia General del Episcopado Latinoamericano (Puebla de
los Angeles, 1979. Discurso inaugural, pr.III.4
28. La hipoteca social afirmada por JUAN PABLO II se vincula con el uso social del
excedente, la elevacin del nivel de empleo y la participacin de los trabajadores en la
propiedad y en las utilidades de las empresas. Cr. PREBISCH, RAL, Capitalismo
perifrico.Crisis y transformacin, FCE, Mxico, 1981, pg. 290.
29.Futurible: lo que pudiendo llegar a existir, no existir.
30. La nulidad del despido arbitrario es evidente en la medida que la conducta del
empleador colisiona con el derecho humano a trabajar, reconocido en la Carta
Internacional, en la Declaracin de la OIT respecto de los derechos fundamentales
en el trabajo y en la Declaracin SocioLaboral del Mercosur. Por ello, se impone la
re/incorporacin del trabajador despedido y slo en el supuesto que fuese
moralmente imposible, el pago de salarios hasta el momento de la jubilacin.

Igual respuesta ha sido emitida por la Organizacin Internacional del Trabajo en el

convenio 158 ratificado por Australia, Bosnia y Herzegovina, Camern, Chipre,
Eslovenia, Espaa, Etiopa, Finlandia, Francia, Gabn, Letonia, Malawi, Marruecos,
Nigeria, Suecia, Ucrania, Uganda, Venezuela, Yemen, Yugoslavia, Zaire, Zambia. Emite
una directiva terminante: "no se pondr fin a la relacin de trabajo de un trabajador, a
menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su
conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento
o servicio" (art. 4). Se deduce que la objetividad es la nica causa de extincin
fundamentando la estabilidad laboral, entendida como permanencia en el empleo. Dado
que la directiva refiere a las decisiones del empleador ("no se pondr fin a la relacin de
trabajo de un trabajador...") no alcanza a ste, quien siempre puede renunciar al
empleo.De este convenio se deduce que un despido no/objetivo es arbitrario y que la
consecuencia de un despido arbitrario es la nulidad, debiendo el trabajador despedido ser
reincorporado, iguales consecuencias que en el rgimen argentino constitucionalmente
interpretado. Pese a que las legislaciones nacionales pueden exceptuar trabajadores de la
aplicacin del convenio, la directiva respecto de la estabilidad es clara, sobre todo
entendida en un contexto de amplio des/empleo en el que ha de procurarse no slo no
aumentarlo sino, fundamentalmente, tender al pleno empleo: de ah que conservar el
empleo existente, mediante aqulla, sea fundamental.
30. CAPN FILAS, RODOLFO, El nuevo derecho sindical argentino, Platense, La
Plata, 1993, 2.ed.pr. 436
31.BIDART CAMPOS, GERMAN,Principios constitucionales de derecho del trabajo
(individual y colectivo) y de la seguridad social. Art. 14 bis, Trabajo y Seguridad
social, 1981, pg. 511. MANSUETI, HUGO, en BIDEGAIN, CARLOS MARA,
Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, Bs.As. 2001, Tomo V, pg. 313
32. Datos ministeriales del 30.06.2001. cr.Digesto Prctico La Ley sobre Derecho
Colectivo del Trabajo, dirgido por RODOLFO CAPN FILAS, Bs.As., 2001, pr.551.
33. cr. CAPN FILAS, RODOLFO, El nuevo derecho sindical argentino, Platense, La
Plata, 1993, 2.ed. pr. 111.
34.El primer proyecto de la ley 23.551 se redact en Santa Rosa, La Pampa, en mayo de
1984, en una Reunin Tcnica convocada por el incipiente Equipo Federal del Trabajo.

35.BIDART CAMPOS, GERMAN,Principios constitucionales de derecho del trabajo

(individual y colectivo) y de la seguridad social. Art. 14 bis, Trabajo y Seguridad
social, 1981, pg. 517
36.Corte Suprema de los Estados Unidos en Marbury v. Madison (Cranch 137, 2
L. Ed 60; 1803).

La pregunta acerca de si una ley contraria a la Constitucin puede convertirse en ley

vigente del pas es profundamente interesante para los EE.UU. pero, felizmente, su
complicacin no es proporcional a su inters. Para decidir esta cuestin parece necesario
tan slo reconocer ciertos principios que se suponen establecidos como resultado de una
prolongada y serena elaboracin. Todas las instituciones fundamentales del pas se basan
en la creencia de que el pueblo tiene el derecho preexistente de establecer para su
gobierno futuro los principios que juzgue ms adecuados a su propia felicidad. El
ejercicio de ese derecho supone un gran esfuerzo, que no puede ni debe ser repetido con
mucha frecuencia. Los principios as establecidos son considerados fundamentales. Y
desde que la autoridad de la cual proceden es suprema, y puede raramente manifestarse,
estn destinados a ser permanentes. ()Hay slo dos alternativas demasiado claras para
ser discutidas: o la Constitucin controla cualquier ley contraria a aquella, o la
legislatura puede alterar la Constitucin mediante una ley ordinaria. Entre tales
alternativas no hay trminos medios: o la Constitucin es la ley suprema, inalterable por
medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las leyes, y, por lo pronto, como
cualquiera de ellas puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le
plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitucin no
es ley; pero si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas
son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza. () Si
una ley contraria a la Constitucin es nula, obliga a los tribunales a aplicarla no
obstante su invalidez? O bien, en otras palabras, no siendo ley, constituye una norma
operativa como lo sera una ley vlida? Ello anulara en la prctica lo que se estableci
en la teora y constituira, a primera vista, un absurdo demasiado grueso para insistir en
l.
Definitivamente, la competencia y la obligacin del Poder Judicial es decir qu es ley.
Los que aplican las normas a casos particulares deben por necesidad exponer e
interpretar esa norma. Si dos leyes entran en conflicto entre s el tribunal debe decidir
acerca de la validez y aplicabilidad de cada una. Del mismo modo cuando una ley est
en conflicto con la Constitucin y ambas son aplicables a un caso, de modo que la Corte
debe decidirlo conforme a la ley desechando la Constitucin, o conforme a la
Constitucin desechando la ley, la Corte debe determinar cul de las normas en conflicto
gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de administrar justicia.
Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitucin y ella es superior a
cualquier ley ordinaria, es la Constitucin y no la ley la que debe regir el caso al cual
ambas normas se refieren.
Quienes niegan el principio de que la Corte debe considerar la Constitucin como la ley
suprema, se ven reducidos a la necesidad de sostener que los tribunales deben cerrar los
ojos a la Constitucin y mirar slo a la ley. Esta doctrina subvertira los fundamentos
mismos de toda constitucin escrita. Equivaldra a declarar que una ley totalmente nula
conforme a los principios y teoras de nuestro gobierno es, en la prctica, completamente
obligatoria. Significara sostener que si el Gobierno acta de un modo que le est
expresamente prohibido la ley as sancionada sera, no obstante tal prohibicin, eficaz.
Estara confiriendo prctica y realmente al Congreso una omnipotencia total con el
mismo aliento con el cual profesa la restriccin de sus poderes dentro de lmites

estrechos. Equivaldra a establecer al mismo tiempo los lmites y el poder de

transgredirlos a discrecin.
37. Interesa EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO (comp) Trabajo y Conflicto, Platense,
La Plata, 1999.
38. MANSUETI, HUGO, en BIDEGAIN, CARLOS MARA y otros, Curso de Derecho
Constitucional, tomo V, pg.28, Abeledo-Perrot, Bs.As.2001
39.Fuente: UNIVERSIDAD NACIONAL DE BUENOS AIRES, FACULTAD DE
CIENCIAS ECONMICAS, en www.buscador Google Plan Fnix
Fuente: www.google.dialogo nacional
40. Para que cada hombre, ms all de su posicin socio-econmica-cultural, logre
un lugar existencial seguro en el mundo, el desarrollo que el pas necesita en el
Mercosur exige de todos una discusin franca acerca del fin y de los medios, por una
parte, y una puesta en comn de los esfuerzos personales para lograr la meta, por
el otro. En el medio, la participacin activa en una democracia en la que el pueblo se
presente a s mismo delegando en sus representantes las facultades necesarias para
plasmar en normas lo resuelto y los poderes precisos para hacer cumplir lo
acordado, sabiendo, en cada momento, que todos los derechos humanos son
universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. La
comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de
manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso.
Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y
regionales, as como de los diversos patrimonios histricos, culturales y religiosos,
pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas polticos,
econmicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las
libertades fundamentales.

cr.CAPN FILAS, RODOLFO, Desarrollo latinoamericano, democracia y justicia,

ponencia presentada y aprobada en las Oficinas Jurdicas del III Foro Social Mundial
(Porto Alegre, RS, Brasil, enero 2003), pr.30
41. Sin llegar al genocidio, ROLANDO E.GIALDINO expone una conclusin similar
en La pobreza extrema como violacin del derecho de toda persona a la vida y a no ser
sometida a tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes, entre otros derechos
humanos, en JA, 2.02.2003, pg. 7 y ss.