QUALIFICAO

Objecto
O objecto da qualificao so as normas materiais que t que ser caracterizadas pelo seu contedo e funo que tm na
ordem jurdica em que se inserem.
Prof. Pamplona Crte-real: qualifica-se o problema com vista a uma soluo concreta, no adopta o mtodo das tentativas.
Podem existir situaes da vida social cuja delimitao jurdica implique que vrias ordens jurdicas em referncia sejam
chamadas para resoluo de uma mesma questo. A qualificao divide-se em:
e) Conflitos positivos de qualificao: quando h concurso de normas (de conflito) chamadas a regular uma questo;
f)
Conflitos negativos de qualificao: quando existe um vcuo, quando faltam normas para regular uma questo.
Conflitos positivos de qualificao
Sugerem quando face de um determinado sistema de normas de conflitos, duas ou mais normas de conflitos aparecem como
que a reclamar, simultaneamente, a sua aplicao a uma certa situao da vida.
Exemplo:
A e B de nacionalidade grega, celebram na RFA, casamento civil. face do direito grego anterior, o casamento de dois gregos
ortodoxos tinha de ser celebrado segundo o rito ortodoxo. Esta exigncia, perante a ordem jurdica grega, respeitava validade
substancial do casamento.
Por seu turno, o direito alemo previa um nico modo de celebrao do casamento, o civil, do qual fazia depender a validade
formal do casamento.
A questo que se discute a validade ou no de um casamento entre cidados gregos A e B, celebrado na RFA e segundo a
lei alem, na forma civil pblica, prescrita por este ltimo direito.
Perante o direito de conflitos portugus (a questo est a ser discutida em Portugal) o direito grego o aplicvel validade
substancial deste casamento, porque:
1) o direito chamado pela norma de conflitos do art. 49 CC;
2) As normas de direito grego, caracterizadas perante a ordem jurdica em que se inserem respeitam validade substancial
do casamento, logo, podem ser subsumidas na norma de conflitos do art. 49 CC que se refere, precisamente, questo da
validade substancial do casamento.
Porm o direito alemo o direito do pas de celebrao do casamento, assim:
1) o direito chamado pela norma de conflitos do art. 50 CC;
2)
As normas de direito alemo caracterizadas na ordem jurdica em que se inserem, referem-se validade formal do
casamento e podem ser subsumidas na norma de conflitos do art. 50 CC.
Est-se, portanto, perante um autntico conflito positivo em matria de qualificao uma vez que a regulamentao, resultante
de ambas as ordens jurdicas em presena e dos dois grupos de normas materiais em presena contraditria: ambos os
grupos de normas materiais por um lado, as normas de direito grego, por outro, as normas de direito alemo reclamam a
sua aplicao ao caso e so chamados por duas normas de conflitos do foro, estas mesmas normas materiais regulam a
questo contraditoriamente:
1) Segundo o direito grego, regulador da questo da substncia o casamento seria invlido;
2) Por aplicao do direito alemo, regulador da questo formal o casamento seria vlido (art. 50 CC).
Dado que o Cdigo Civil omisso neste problema a doutrina apresenta soluo para este conflito positivo, adaptando uma
posio da Prof. Magalhes Collao.
Por via do mtodo das tentativas, tenta-se encontrar uma regulamentao material que se aproxime mais com a nossa, se no,
tenta-se novamente at encontrar uma norma do ordenamento jurdico que possa ser encontrada para regular a questo que
se aproprie em termos ou funes e contedo.
Subjacente a esta ordem de ideias, por este mtodo das tentativas podia-se encontrar solues antagnicas. Se escolher entre
L2 e L3 entre artigos de obrigaes ou reais, difcil ao aplicador do direito escolher um ou outro.
Da que a Prof. Magalhes Collao encontrou outra soluo que o mtodo das equivalncias. Vai ento assentar a sua razo
de ser numa questo de oposio de prevalncia.
Para a resoluo dos conflitos positivos de qualificao a Prof. Magalhes Collao aponta as seguintes solues:
1) Definio de uma relao hierrquica entre qualificaes:

Qualificao substncia prevalece sobre a qualificao forma;

Qualificao estatuto real prevalece sobre o estatuto sucessrio.

2) Instituto da adaptao;
3) Soluo ad hoc.
No exemplo referido, a qualificao substncia prevalecia sobre a qualificao forma, por isso o casamento seria invlido
luz do direito grego.
Conflitos negativos
Aqui possvel pelo menos primeira vista, descobrir atravs das normas de conflito do foro, qualquer regra material
susceptvel de regular a questo privada internacional em causa. E isto, apesar de se verificar que a questo admite tutela
porque, em si mesma considerada, pode ser reconduzida a uma das categorias tpicas da tutela admitidas em abstracto, em
cada uma das ordens jurdicas conectadas com a situao privada internacional.
A, cidado ingls, faleceu intestado com ltimo domiclio em Portugal e deixou bens imveis no nosso pais. A, era solteiro e
no deixou descendentes. Perante um tribunal portugus coloca-se a questo de saber qual o destino dos bens imveis
deixados por A.
A lei reguladora da questo sucessria, por aplicao da norma de conflitos do art. 62 CC conjugada com o art. 31/1 CC e
com o art. 20 CC , por hiptese, a lei inglesa. No direito ingls, encontra-se uma norma que atribui Coroa Britnica e outras
entidades, um direito de apropriao relativamente a bens deixados vagos no seu territrio.
Este direito atribudo Coroa Britnica tem natureza pblica sendo possvel aproxim-lo de um direito real. Portanto, por
simplificao, dir-se- que se trata de uma norma que, caracteriza na ordem jurdica em que se insere, respeita aos direitos
reais. Todavia, esta mesma norma, correctamente interpretada na ordem jurdica em que se insere, abrangeria apenas, bens
situados na Inglaterra.
Perante um tribunal portugus poder esta norma ser invocada?
Impe-se saber se ela subsumvel na norma de conflitos do art. 62 CC. Mas a resposta negativa porque esta norma
inglesa era uma competncia que se restringia s normas relativas questo sucessria.
A Coroa Britnica no pode fazer valer o seu direito de apropriao relativamente a imveis situados em Portugal, para alm
do mais, a norma referia-se apenas aos bens situados na Inglaterra.
Podero, ento o Estado, devidamente reivindicar um direito como sucessor de A, tendo em conta as normas dos arts. 2252
segs. CC?

Estas normas do direito portugus, devidamente caracterizadas na ordem jurdica portuguesa, so normas de carcter
sucessrio e que, portanto, se poderiam subsumir norma do art. 62 CC s que esta norma de conflitos no designa como
aplicvel a lei portuguesa, mas a lei inglesa.
Mas sero estas normas de direito material portugus, subsumveis a outra norma de conflitos? Eventualmente, o direito
portugus poderia ser designado por outra norma de conflitos por ex., a do art. 46 CC que respeita a direito reais e designa
como aplicvel a lei do lugar da situao dos bens, logo, o direito portugus. Simplesmente, as normas dos arts. 2252 segs.
CC apresentam natureza sucessria, donde no se poder subsumi-las na norma do art. 46 CC.
Surge assim, um vcuo de normas, falta de normas ou, dito de outro modo, um conflito negativo de qualificao.
No tem nenhuma norma quanto quela questo ento no matria sucessria, de direitos reais, logo falha em termos de
funo e contedo. H uma falha de qualificao.
Tambm aqui a Prof. Magalhes Collao apresenta solues.
Tambm aqui nos conflitos negativos tem-se de achar um mtodo das prevalncias, uma relao hierrquica de prevalncia.
Tem-se de fazer alguma opo ou ter algum contedo para escolher a norma de conflitos.
Vai-se escolher uma com uma determinada natureza jurdica em deterimento de outra, designadamente:

A substncia prevalece sobre a forma;

O estatuto real prevalece sobre o estatuto sucessrio, desde que no colida com o princpio da ordem pblica do Estado
portugus.
H tambm uma doutrina muito recente sobre esta questo do Prof. Marques dos Santos que o instituto da adaptao[18].
Nos conflitos negativos de qualificao pode-se proceder a uma ajustamento tcnico do elemento de conexo. Ou seja, por via
da adaptao tem contornos muito fluidos, difcil esta tcnica e surge a necessidade de corrigir ou ajustar os resultados de
aplicao automtica das normas de conflito. Por via deste instituto admite-se a possibilidade de a norma de conflitos que
aponta ou remete para um determinado caminho dele se afastar para resolver um caso.
Marques dos Santos entende tambm que s h um artigo no Cdigo Civil no que toca s normas de conflito, mas surge aqui
um afloramento da adapta que nem sequer adaptao, arts. 26/2 e 68/ CC presume-se que faleceram ao mesmo tempo.
Por via desta subsuno pode-se ter o afloramento da teoria da adaptao.
A ltima soluo a construo por via de normas ad hoc, o prprio aplicador do direito que ir criar uma norma que ir
regular a questo.

Art. 64-c CC: admissibilidade do testamento de mo comum;

Art. 63 CC: capacidade para modificar ou revogar uma disposio por morte.
45. Objecto/contedo da qualificao
A qualificao tem trs momentos:
1 Momento: interpretao de conceitos

Teleolgica: interpretao absoluta ou abrangente;

Lex fori: caracteriza-se o elemento de conexo e designa-se um ordenamento jurdico.

2 Momento: limitao do objecto[19] da qualificao.
3 Momento: qualificao propriamente dita, art. 15 CC.
O art. 15 CC:
A competncia atribuda pela norma de conflito h um controlo absoluto da lei do foro, e este controlo da lex fori feito
pela respectiva interpretao do objecto.
Preconiza-se a interpretao das normas de conflito pela lei do foro, e nesta lei do foro que h o controlo absoluto.
A competncia implica a tripartio da qualificao: por via da interpretao (lei do foro) e subsuno das normas de conflito,
passa-se terceira parte do artigo.
Por via da subsuno abrange-se as normas materiais, no do Direito Internacional Privado que pelo seu contedo e funo
integram o regime do instituto visado na regra de conflitos.
Podem existir situaes da vida social cuja limitao jurdica implique vrias ordens jurdicas em referncia, isto , para uma
situao podem ser chamadas vrias ordens jurdicas a regular a situao. So os chamados conflitos positivos ou negativos
da qualificao, isto , os conflitos mais da qualificao surgem quando h concurso de normas chamadas para regular a
mesma questo, e contrrio sensu, tem-se os conflitos negativos de qualificao que surgem quando existe um vcuo nestas
mesmas normas.

PA e B paraguaios e resid. em Madrid, casaram-se em 96, no Rio de Jan, havendo a respectiva capacid/ nupcial sido apreciada
face d dto int. brasileiro, 2 o qual n padeciam d qq impedim/ matrimonial. Volvidos alguns meses, ainda em 96,
regressaram ao Paraguai, onde viveram at q, em 01 decidiram passar a residir em Lx. Em 01, levantou-se perante
os trib port a questo d valid/ d matrimnio.Considere ade+ q:O dto paraguaio prev 1 impedim/ q afecta B, e tem
por competente nesta mat. A lex loci celebrationis, praticando a devoluo simples; - a ordem jur espanhola, q
comtempla o mm impedim/, aplica a capacid/ matrimonial a lex patriae, aceitando o reenvio apenas a modalid/ d
retorno;-o ordenam/ brasileiro atribui compet p/a esta questo lex loci celebrationis.Quid iuris, cfr art. 49CC
L1(art.49)-L2 ( l pessoal paraguai) dev.simples-L3 (l d celebrao Brasil).
1 caso d reenvio, i ,conflito negativo d compets, i, a lei port. considera competente determinada ord jur e esta n se
considera competente.Assim, pelo art. 49 a lei port. n se considera competente e remete p/ otr ord jur q neste caso
a d lei pessoal. Esta-se perante a transmisso d compets.A lei aplicar seria a L3.No entanto, c/o se est perante 1
caso d estatuto pessoal tem d se recorrer ao art. 17/2 p/a ver se o reenvio aceite.Tem d se ver se esto
preenchidos os 2 req. do 17/2 e c/o esto preenchidos, pois a lei port remete p/ a lei pessoal e os interessados
residem habitualm/em Port, assim cessa o reenvio e tem d se aplicar o 16 e c/o tal a lei portuguesa.

Qualificao
Neste caso prtico, podemos ver que estamos perante um problema de qualificao Art. 15e no perante um problema de
reenvio. Sendo que a resposta a esta questo depende da maneira como se qualifica o instituto em causa
(instituio contratual de herdeiros).
Desde lodo podemos ver que o problema da qualificao, consta em averiguar se os preceitos materiais tidos por aplicveis
regulamentao da questo integram a categoria normativa em que estes preceitos materiais so aplicveis. Ou
seja por um lado o (Art. 1701), referente lei Portuguesa e por outro os institutos materiais Espanhis, que
defendem que aqueles preceitos no so aplicveis.
Visto isto temos agora de QUALIFICAR, ou seja, temos de ir ver, relativamente lei Portuguesa, se os preceitos materiais
tidos como aplicveis regulamentao da situao, (tendo em conta o seu contedo), se integram ou no na
categoria normativa que tem esses preceitos materiais como aplicveis.
Como podemos ver o Art. 1701 Integra a seco das convenes antenupciais, seco III, capitulo IX, ou seja, tendo em conta
a localizao sistemtica do Art. 1701, podemos ver que este normativo referente ao regime das relaes
patrimoniais (conveno antenupcial), ou seja, so preceitos que tendo em conta o seu contedo e a sua funo no
nosso ordenamento, integram o regime das relaes patrimoniais entre os cnjuges, sendo que deste modo,
podemos ver que integram o conceito quadro do Art. 53, pelo que o juiz deve dar aplicao aos preceitos materiais
previstos no Art. 1701.
Visto isto temos agora de qualificar os preceitos materiais da lei Espanhola (2 hipteses).> Se o preceito da lei espanhola,
pelo seu contedo e pala funo que desempenha na lei Art. 15, integra tambm o regime das relaes patrimoniais,
pelo que se isto acontecer, ento a lei no aplicvel, por outro lado se a lei espanhola integrar a categoria da
sucesso mortis causa, ento podemos ver que integram a categoria prevista no Art. 62, pelo que deste modo o juiz
deve aplicar a lei espanhola, sendo que nestes casos, ocorrer um conflito de qualificaes, uma vez que ambas as
leis poderiam ser aplicadas, havendo por isso uma concorrncia de preceitos materiais, oriundos de leis diferentes
para regular uma mesma situao, para que haver aqui um cumulo jurdico, ou um conflito positivo de
qualificaes, uma vez que ambas as normas se podem aplicar.
Como podemos ver que a soluo a este problema no encontrada na lei, pelo que o Prof. Ferrer Correia, defende que h
necessidade de estabelecer uma hierarquia entra as situaes, devendo para o efeito prevalecer as regras do
estatuto pessoal, perante todas as outras.