OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
Cristiano Sobral

DIREITOS DAS OBRIGAES

1. INTRODUO
O direito das obrigaes o ramo do Direito
Civil que se ocupa em estudar a relao
jurdica que existe entre devedor e credor,
onde este pode exigir daquele o cumprimento
de uma prestao,
que pode consistir em um dar, um fazer ou um
no fazer.
A obrigao tem, portanto, trs elementos:
devedor, credor e vnculo jurdico. O vnculo
jurdico a ligao que existe entre o devedor
e o credor, que composta por dois
elementos: dbito e responsabilidade.
Significa que h duas questes ligando
devedor e credor: a existncia de uma dvida
(dbito) e a possibilidade de cobrana judicial
em
caso
de
inadimplemento
(responsabilidade).
Tema importante diz respeito obrigao
natural. a obrigao em que o vnculo
jurdico formado apenas pelo dbito, no
existindo responsabilidade. Existe uma dvida,
mas, se no for cumprida a prestao, o credor
no tem o poder de exigi-la judicialmente.
No entanto, se adimplida espontaneamente ou
at mesmo por engano, no se pode exigir
devoluo, pois o dbito existe (art. 882 do
CC). o que chamamos de soluti retentio
(reteno de pagamento). Exemplo de
obrigao natural: dvida de jogo ou aposta.
A obrigao propter rem (em razo da coisa),
como o nome sinaliza, direito obrigacional
(confrontando devedor e credor) e no direito
real. Todavia, tem uma especificidade: a
obrigao que surge em razo da aquisio de
um direito real. Ao se adquirir um direito real,
seu titular adquire algumas obrigaes de
devedor perante credor.
Exemplos: obrigao de pagar condomnio
quando se adquire o direito de propriedade de
um apartamento ou o dever que o proprietrio
tem de indenizar o possuidor que realiza
benfeitorias em seu imvel, nos termos
destacados em direitos reais neste livro.
Como a obrigao propter rem surge por fora
da titularidade de um direito real, acompanha
o bem se houver transferncia dele, ou seja, o
novo titular do direito real a assume. Exemplo:

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quem compra um apartamento assume as

obrigaes de pagar condomnio, at mesmo
aquelas que estejam em atraso.
Cuidado: a obrigao propter rem no se
consubstancia apenas no pagamento de valor
pecunirio. Deve ser uma obrigao
devedor/credor,
mas
esta
pode
ser
consubstanciada em um dar (dinheiro ou
qualquer bem), um fazer ou um no fazer.
Assim sendo, o respeito s limitaes dos
direitos de vizinhana so obrigaes propter
rem, pois consistem em obrigaes de no
fazer do proprietrio para respeito a direito de
vizinhos.
2. MODALIDADE DAS OBRIGAES
As modalidades de obrigaes decorrem de
dois tipos de classificaes: bsica e especial.
Em uma classificao bsica, a depender da
natureza da prestao, a obrigao pode ser
de trs tipos: obrigao de dar, obrigao de
fazer e obrigao de no fazer.
Em uma classificao especial, o CC trata de
mais trs tipos de modalidades: obrigao
alternativa, obrigao divisvel ou indivisvel e
obrigao solidria.
2.1. Obrigao de dar
A obrigao de dar aquela em que a
prestao do devedor consiste na entrega de
um bem. A obrigao de dar pode ser de dois
tipos: dar coisa certa ou dar coisa incerta. Na
obrigao de dar coisa certa, o devedor tem a
prestao de entregar um bem especfico.
Por exemplo, quando algum vende o cavalo
campeo de sua fazenda. J a obrigao de
dar coisa incerta aquela em que o devedor
assume a obrigao de dar um gnero em
certa quantidade - por exemplo, quando
algum vende trs cavalos de sua fazenda.
2.1.1. Obrigao de dar coisa certa
a obrigao de dar um bem especfico, no
servindo outro de mesma espcie, como
quando uma pessoa vende o cavalo campeo
de sua fazenda. Na verdade, h dois tipos de
obrigao de dar coisa certa: dar e restituir.
A razo que quando tenho a obrigao de
devolver um bem que recebi, no posso impor
a entrega de outro de mesma espcie.
Portanto, tenho obrigao de dar coisa certa

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tanto quando tenho que entregar um cavalo

que vendi quanto quando tenho que devolver
um cavalo que me foi emprestado.
O tema vem previsto entre os arts. 233 e 242
do CC, onde um nico tema tratado: perda
ou deteriorao do bem depois que assumo a
obrigao de dar, mas antes da efetiva
entrega. Como obrigao de dar coisa certa,
no sendo possvel a entrega de outro bem
equivalente, qual a consequncia? Quem
suporta o prejuzo?
isso que a prova exigir de voc saber e as
possibilidades so muitas, pois pode ser com
culpa ou sem culpa do devedor, pode ser um
dar ou um restituir, pode ser perda ou
deteriorao ou at mesmo uma melhora no
bem.
Questo recorrente em certames, apresento
um macete para que voc, caro leitor, conhea
todos os casos previstos nos citados artigos.
Basta conhecer uma regra bsica, qual
somamos duas regras acessrias lgicas:
REGRA BSICA: Se o devedor teve culpa na
perda do bem, a regra sempre ser a mesma:
dever pagar ao credor o equivalente
acrescido de perdas e danos. Se o devedor
no teve culpa na perda do bem, a regra ser
sempre a mesma: res perit domino (a coisa
perece para o dono), ser dele o prejuzo. E
quem o dono? Depende se a obrigao de
dar ou de restituir.
Na obrigao de dar, antes da entrega o dono
o devedor, pois a aquisio da propriedade
s se d com a entrega do bem. Na obrigao
de restituir, o dono o credor, pois ele sempre
foi o dono, uma vez s ter emprestado para o
devedor.
REGRA ACESSRIA 1: Se ao invs de perda,
houver apenas deteriorao do
bem, a
soluo a mesma, mas com uma diferena:
ele poder optar entre a soluo da perda
supramencionada ou receber o bem
deteriorado, abatendo-se o valor da
deteriorao.
REGRA ACESSRIA 2: Se a coisa perece
para o dono, a coisa tambm melhora para o
dono, ou seja, se, ao invs da perda ou
deteriorao, houver uma melhora no bem

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antes da entrega, quem dela se beneficiar

ser o dono.
Vamos analisar, com base no macete
apresentado, as regras dos arts. 234 a 242 do
CC. Qual a consequncia da perda,
deteriorao ou melhora do bem antes da
tradio, no caso da prestao de dar e no
caso da prestao de restituir?
a) Prestao de dar, perda do bem, com culpa
do devedor (art. 234): Devedor de um carro por
t-lo vendido ao credor, mas antes da entrega
o destri porque provoca um acidente com
perda total do carro por dirigir embriagado.
Ser devedor no equivalente (devolve o valor
recebido ou no o recebe) acrescido de perdas
e danos.
b) Prestao de dar, perda do bem, sem culpa
do devedor (art. 234): Devedor de um carro por
t-lo vendido ao credor, mas antes da entrega
o carro cai em uma ribanceira por ser levado
pela correnteza da inundao provocada por
violenta tempestade. Consequncia: resolvese a obrigao, o que significa desfazer o
negcio. Veja que o dono (devedor do carro)
sofreu a perda, pois ficou sem o carro e sem o
dinheiro.
c) Prestao de dar, deteriorao do bem, com
culpa do devedor (art. 236): Devedor de um
carro por t-lo vendido ao credor, mas antes da
entrega o amassa ao bater por dirigir
embriagado. O credor poder escolher entre
receber o equivalente mais perdas e danos ou
aceitar o bem no estado em que se acha
acrescido de perdas e danos, incluindo o
abatimento do valor em razo da deteriorao.
d) Prestao de dar, deteriorao do bem, sem
culpa do devedor (art. 235): Devedor de um
carro por t-lo vendido ao credor, mas antes da
entrega o carro amassado por bater em um
poste ao ser levado pela correnteza da
inundao provocada por violenta tempestade.
Consequncia: credor poder optar em
resolver a obrigao (desfazer o negcio) ou
aceitar o carro amassado, abatendo do seu
preo o valor perdido pela deteriorao. Note
que o dono (devedor do carro) que sofre a
perda, pois ficou sem dinheiro e com o carro
amassado ou sem o carro pagando pela
deteriorao.

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e) Prestao de dar, melhora do bem (art.

237): Devedor de uma fazenda por t-la
vendido ao credor, mas antes da entrega o
bem se valoriza em razo do acrscimo de
terra trazido pela correnteza das guas
(fenmeno chamado de avulso). O vendedor
poder pedir aumento de preo, pois o dono
e ele se beneficia com a vantagem.
Se o comprador no aceitar pagar o
acrscimo, poder o vendedor resolver a
obrigao, ou seja, desfazer a venda. E se, ao
invs de melhoramento ou acrescido, o bem
deu frutos? Os frutos percebidos ou colhidos
antes da tradio so do devedor, pois ele
ainda dono do bem, mas se pendente
quando da tradio, ser do credor, pois o bem
acessrio segue a sorte do bem principal.
Assim, se o devedor vende uma cadela para
entregar tempo depois e antes da entrega fica
prenha, se na poca da entrega o filhote j
nasceu ser do vendedor, mas se estiver na
barriga da cadela na poca da entrega, ser do
comprador.
f) Prestao de restituir, perda do bem, com
culpa do devedor (art. 239): Devedor de um
carro por t-lo recebido emprestado do credor,
mas antes da entrega o destri porque provoca
um acidente de perda total do carro por dirigir
embriagado. Ser devedor no equivalente
(indeniza o valor do carro) acrescido de perdas
e danos.
g) Prestao de restituir, perda do bem, sem
culpa do devedor (art. 238): Devedor de um
carro por t-lo em emprstimo do credor, mas
antes da entrega o carro cai em ribanceira
levado pela correnteza da inundao
provocada por tempestade. O dono o credor
e ele sofre a perda, ou seja, o devedor no ter
que indeniz-lo da perda do carro.
h) Prestao de restituir, deteriorao do bem,
com culpa do devedor (art. 240): Devedor de
um carro por t-lo recebido emprestado do
credor, mas antes da entrega o amassa ao
bater por dirigir embriagado. O credor poder
escolher entre receber o equivalente mais
perdas e danos ou aceitar o bem no estado em
que se acha acrescido de perdas e danos,
incluindo o abatimento do valor em razo da
deteriorao.

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i) Prestao de restituir, deteriorao do bem,

sem culpa do devedor (art. 240): Devedor de
um carro por t-lo recebido emprestado do
credor, mas antes da entrega o carro
amassado por bater em um poste ao ser
levado pela correnteza da inundao
provocada por violenta tempestade. O dono
o credor, que sofrer a perda, pois a lei diz que
ele receber o bem deteriorado sem direito de
indenizao.
j) Prestao de restituir, melhora do bem (art.
241 e 242): Devedor de uma fazenda por t-la
recebida emprestada do credor, mas antes da
entrega o bem se valoriza em razo do
acrscimo de terra trazido pela correnteza das
guas (fenmeno chamado de avulso). Por
evidente, ser do credor o ganho, pois ele o
dono do bem, recebendo-o de volta valorizado,
desobrigado de indenizar.
Se para o melhoramento ou acrscimo houve
trabalho do devedor, benfeitoria, razo pela
qual o art. 242 do CC determina aplicar as
regras do direito de indenizao que o
possuidor de boa-f e de m-f tem em razo
das benfeitorias que faz no bem (sobre isso,
ver o captulo prprio na parte de direitos reais
neste livro, quando da abordagem dos efeitos
da posse).
2.1.2. Obrigao de dar coisa incerta
a obrigao de dar um gnero em certa
quantidade, como na venda de trs cavalos de
uma fazenda. Em dado momento, os bens a
serem entregues devero ser escolhidos, o
que chamamos de concentrao da prestao.
A quem cabe a escolha? A quem definido no
contrato.
Se nada for dito, a escolha caber ao devedor,
que no poder escolher o pior nem ser
obrigado a escolher o melhor.
Feita a escolha, a obrigao de dar coisa
incerta se transforma em obrigao de dar
coisa certa, aplicando-se as regras que lhe so
prprias.
No entanto, se antes da escolha o bem se
perder ou se deteriorar, mesmo que por caso
fortuito ou motivo de fora maior, o devedor
no se exime de cumprir a prestao, pois o
gnero no perece, podendo o bem ser
substitudo por outro da mesma espcie para
ser entregue ao credor.

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2.2. Obrigao de fazer

A obrigao de fazer aquela em que a
prestao do devedor consiste na realizao
de uma atividade, como na contratao da
prestao de um servio. A obrigao de fazer
pode ser de dois tipos: personalssima
(infungvel) ou no personalssima (fungvel).
Ser personalssima quando s o devedor
puder cumprir a prestao, como na
contratao de um pintor famoso para pintura
do retrato do credor em um quadro. Ser no
personalssima quando no s o devedor, mas
outra pessoa tambm puder cumprir a
prestao, como a contratao de um pintor
para pintura das paredes de uma casa.
Por que diferenciar? Se for obrigao
personalssima e o devedor se recusa a
cumpri-la ou por sua culpa se tornou
impossvel, responde por perdas e danos. Se
for obrigao no personalssima, poder o
credor optar em reclamar indenizao por
perdas e danos ou mandar executar s custas
do devedor.
Como isso feito? Ajuizamento de ao com
oramento do servio, pedindo condenao do
devedor do fazer a pagar. Todavia, se for
urgente, poder o credor mandar executar o
fato independente de prvia autorizao
judicial, buscando em juzo depois o
ressarcimento do que foi gasto.
As obrigaes de fazer podem ser
classificadas em obrigao de meio e de
resultado ou de fim. Nas obrigaes de
resultado, o devedor se vincula a atingir
determinado resultado, sob pena de
inadimplemento e, consequentemente, dever
de indenizar perdas e danos.
J na obrigao de meio, o devedor no se
vincula a atingir determinado resultado, mas
sim a corresponder no meio para atingi-lo, ou
seja, a empregar a diligncia na busca do
resultado. No responde se o resultado no for
atingido, apenas se no empregou a diligncia
necessria.
Um advogado ou um mdico tem obrigao de
meio, enquanto que, segundo a jurisprudncia
do STJ, o cirurgio plstico, embora seja um
mdico, tem obrigao de resultado, quando

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se tratar de interveno meramente esttica ou

embelezadora.
2.3. Obrigao de no fazer
A obrigao de no fazer uma obrigao a
uma absteno, por exemplo, no levantar um
muro divisrio. Se o devedor descumprir a
obrigao, fazendo o que se obrigou a no
fazer, dever indenizar o credor em perdas e
danos?
Nem sempre, pois s vezes se tornou
impossvel, sem culpa do devedor, abster-se
do ato. Nesse caso, apenas se resolve a
obrigao (volta ao estado anterior do
negcio), no tendo que indenizar perdas e
danos. Exemplo: a pessoa se viu obrigada a
levantar o muro para impedir que a gua
invadisse sua casa.
Se, porm, simplesmente decidiu fazer o que
se obrigara a no fazer, ser condenado a
indenizar perdas e danos e, se o fizer, consistir
em uma obra, poder o credor pedir
judicialmente para desfaz-la. Se for urgente,
poder mandar desfazer independente de
autorizao judicial, buscando em juzo o
ressarcimento.
2.4. Obrigaes alternativas
A obrigao alternativa aquela que
compreende duas ou mais prestaes, mas se
extingue com a realizao de apenas uma
delas. Exemplo: obrigao de dar um carro ou
uma moto.
A quem cabe a escolha de que prestao
cumprir? Em regra ao devedor, pois a
obrigao se extingue com ele cumprindo uma
ou outra prestao. Todavia, o contrato pode
prever que a escolha cabe ao credor. o que
diz o art. 252 do CC, que completa: no pode
o devedor obrigar o credor a receber parte em
uma prestao e parte em outra.
Importante: o que ocorre quando uma ou todas
as prestaes no puderem ser cumpridas? A
resposta ir variar se a escolha cabia ao
devedor ou ao credor.
a) Impossibilidade de uma das prestaes: Se
a escolha couber ao devedor, subsiste a
obrigao com a outra prestao (art. 253 do
CC).
Mesma soluo, se a escolha couber ao credor
e a impossibilidade se deu sem culpa do

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devedor. Todavia, se por culpa dele, o credor

poder exigir a prestao subsistente ou o
valor em dinheiro da prestao impossibilitada,
acrescido de perdas e danos (art. 255 do CC).
Exemplo: devedor de um carro ou uma moto
destri a moto ao dirigir embriagado.
Consequncia: se a escolha cabe ao devedor,
obrigao simples de dar o carro; se cabe ao
credor, pode cobrar o carro ou o valor em
dinheiro da moto mais perdas e danos. Se a
moto foi destruda acidentalmente, mesmo
cabendo a escolha ao credor, obrigao
simples de dar o carro.

coobrigados (art. 259 do CC). Exemplo: se

duas pessoas devem um cavalo, qualquer um
deles pode ser cobrado, mas quem pagar
poder cobrar do outro, em dinheiro, metade
do valor do animal.

b) Impossibilidade de ambas as prestaes:

Se a escolha couber ao devedor e este tiver
culpa, ficar obrigado a pagar o valor da
prestao que se impossibilitou por ltimo,
acrescido de perdas e danos (art. 254 do CC).
Se a escolha couber ao credor e o devedor
culpado, poder reclamar o valor de qualquer
uma delas acrescido de perdas e danos (art.
255 do CC, in fine).
No entanto, se ambas as prestaes tornaramse impossvel sem culpa do devedor,
independe de quem cabe a escolha: extinta
estar a obrigao, ou seja, desfeito o negcio
jurdico (art. 256 do CC).
2.5. Obrigaes divisveis e indivisveis

Na pluralidade de credores ou devedores em

obrigao indivisvel, todos so obrigados ou
tm direito a toda dvida por ser fisicamente
impossvel dividir o objeto da prestao.
Todavia, possvel haver obrigao divisvel
em que todos so obrigados ou tm direito a
toda a dvida por determinao da lei ou da
vontade das partes: a obrigao solidria.

Obrigao divisvel aquela em que pode ser

fracionado o objeto da prestao, o que no
possvel na obrigao indivisvel. Como
exemplo, a obrigao de dar dinheiro
obrigao divisvel e a obrigao de dar um
cavalo obrigao indivisvel.

Havendo mais de um credor em obrigao

indivisvel, qualquer um deles poder cobrar a
dvida por inteiro, tornando-se devedor perante
os demais credores nas suas respectivas
partes em dinheiro (art. 261 do CC).
2.6. Obrigaes solidrias

Imagine dois amigos devendo vinte mil reais a

um credor.
Em tese, cada um deve dez mil reais, mas, se
for obrigao solidria, o credor pode cobrar
toda a dvida de qualquer deles (quem paga se
sub-roga nos direitos do credor perante os
demais devedores).
Por outro lado, se um devedor deve vinte mil
reais a dois amigos, em tese, deve dez mil
reais para cada um deles, mas, se for
obrigao solidria, qualquer dos credores
pode cobrar toda a dvida (quem recebe se
torna devedor perante os demais credores).

S h importncia em determinar o tipo de

obrigao quando houver pluralidade
de
devedores e/ou credores. Sendo obrigao
divisvel, no h problema, pois cada um cobra
ou cobrado em sua parte (se no for
determinada a parte que cabe a cada um,
presume-se dividida em partes iguais).
Entretanto, sendo obrigao indivisvel, como
cada um cobrar ou ser cobrado em sua
parte, j que o objeto no pode ser dividido?

Portanto, haver solidariedade quando houver

mais de um devedor ou mais de um credor
obrigados ou com direito totalidade da dvida.
A solidariedade no se presume, resultando
apenas da lei ou da vontade das partes. A
solidariedade pode ser ativa ou passiva, a
depender se a pluralidade est no plo ativo ou
passivo da obrigao.

Havendo mais de um devedor em obrigao

indivisvel, cada um responde por toda a
dvida, pois no h como fracionar a cobrana.
Agora, aquele que pagar a dvida, sub-roga-se
nos direitos do credor perante os demais

a obrigao em que h mais de um credor,

cada um deles com direito a toda a dvida. No
vencimento, qualquer credor pode se antecipar
e cobrar toda a dvida ou, enquanto nenhum

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2.6.1. Solidariedade ativa

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deles a cobrar, o devedor se libera pagando a

qualquer deles.
Quem receber, responde perante os demais
credores, tornando-se devedor nas partes que
lhes cabe.
O mesmo ocorre se um dos credores remitir
(perdoar) a dvida. Devedor deve trinta mil
reais a trs credores solidrios e um deles
perdoa toda a dvida.
Este se tornar devedor de dez mil reais a
cada um dos demais credores, como se ele
tivesse se antecipado e cobrado o devedor
(art. 272 do CC). Cuidado: diferente quando
credor solidrio perdoa sua parte. Nesse caso,
subsiste a solidariedade para os demais
credores depois de sua parte ser descontada.
No exemplo citado, o devedor continua a dever
vinte mil reais a dois credores solidrios.
A solidariedade personalssima, ou seja, se
um dos credores falecer e deixar herdeiros,
estes no se tornaro credores solidrios.
Significa que cada um de seus herdeiros s
poder exigir e receber a quota que
corresponder ao seu quinho hereditrio.
Imagine um devedor devendo trinta mil reais a
trs credores solidrios, sendo que um deles
morre deixando dois filhos.
Os filhos no podero cobrar os trinta mil, pois
no se tornam credores solidrios. Cada um s
poder cobrar a parte que lhe cabe na
herana, ou seja, cada um s pode cobrar
cinco mil reais.
Todavia, em dois casos, os herdeiros podero
cobrar a dvida toda: se a obrigao for
indivisvel (exemplo: o devedor deve um
cavalo aos trs credores solidrios) ou,
segundo jurisprudncia do STJ, se os
herdeiros cobrarem juntos atravs do esplio,
pois no direito das sucesses aprendemos que
o esplio se sub-roga nos direitos do de cujos.
Nos termos do art. 271 do CC, convertendo-se
a prestao em perdas e danos,
nelas
subsistem a solidariedade. Imagine um
devedor de um carro a trs credores solidrios,
mas o destri ao dirigir embriagado. Trata-se
de obrigao de dar coisa certa com perda do
bem por culpa do devedor.
Conforme visto, torna-se devedor no
equivalente acrescido em perdas e danos, no
que permanecer havendo a solidariedade.

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2.6.2. Solidariedade passiva

a obrigao em que h mais de um devedor,
cada um deles obrigados a toda a dvida.
Significa que o credor tem direito de exigir de
qualquer deles o valor total da dvida, mas
quem pagar se tornar credor dos demais
devedores nas suas respectivas partes
(internamente no h solidariedade).
Se o credor optar cobrar apenas parcialmente
de um dos devedores solidrios, os demais
continuam obrigados solidariamente pelo
resto.
Se um dos devedores solidrios falecer, a
solidariedade transferida aos seus
herdeiros? No, pois, como visto, a
solidariedade personalssima.
Significa que os herdeiros s podem ser
cobrados na quota que corresponde ao seu
quinho hereditrio. Todavia, h duas
excees: se a obrigao for indivisvel (ex:
devedores solidrios devem um cavalo) ou se
os herdeiros forem cobrados juntos atravs do
esplio, pois o direito das sucesses preceitua
que o esplio se sub-roga nos deveres do de
cujos.
Ateno: a lei d tratamento diferente quanto
manuteno da solidariedade no que se refere
ao pagamento de perdas e danos e de juros
que podem ser irradiados da obrigao, pois
nas perdas e danos no subsiste a
solidariedade. Mas nos juros, sim.
Se devedores solidrios tm obrigao de dar
um carro e, por culpa de um deles, este
destrudo, a obrigao se converte no
pagamento do valor equivalente acrescido de
perdas e danos. No valor equivalente, todos
continuam devedores solidrios, mas pelas
perdas e danos s responde o culpado (art.
279 do CC).
Todavia, se um dos devedores solidrios d
causa a acrscimo de juros ao valor devido,
todos respondem solidariamente pelo valor
dos juros, pois o pagamento de juros uma
obrigao acessria e o acessrio segue a
sorte do principal (art. 280 do CC).
Importante (art. 285 do CC): Conforme vimos,
o devedor solidrio que paga a dvida pode
cobrar dos demais devedores a parte que lhes

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cabe (se nada for dito, presume-se dividida em

partes iguais). Todavia, se a dvida solidria
interessar exclusivamente a um dos devedores
solidrios, responder este por toda a dvida
quando da ao regressiva aos demais
credores.
O exemplo tpico o contrato de fiana.
Quando h renncia ao benefcio de ordem,
devedor principal e fiador so devedores
solidrios. Se o fiador for cobrado, poder
cobrar em regresso do devedor principal no
s a metade da dvida, mas sim sua totalidade,
pois uma dvida contrada no seu exclusivo
interesse.
Da mesma forma, sendo caso de mais de um
fiador e um deles sendo cobrado pela dvida,
s ter ao regressiva contra o devedor
principal na totalidade da dvida, no tendo
ao contra os demais co-fiadores.
3. TRANSMISSO DAS OBRIGAES
Haver transmisso da obrigao quando
houver uma substituio subjetiva em seus
polos, ou seja, uma troca de devedor ou de
credor. So dois os tipos de transmisso das
obrigaes: cesso de crdito e assuno de
dvida.
Na cesso de crdito h uma substituio no
polo ativo, ou seja, h uma troca de credores,
pois o credor cede a um terceiro o seu crdito.
Na assuno de dvida h uma substituio no
polo passivo, ou seja, uma troca de devedores,
pois um terceiro assume a obrigao do
devedor.
3.1. Cesso de crdito
A cesso de crdito se caracteriza pela
substituio no polo ativo da obrigao,
havendo uma troca de credores em razo da
alienao, gratuita ou onerosa, de um crdito
a um terceiro, que se tornar o novo credor da
obrigao.
A lei permite a cesso do crdito quando a isso
no se opuser a natureza da obrigao, a lei
ou o acordo das partes. Quem cede o crdito
chamado de cedente e quem o recebe
chamado de cessionrio.
A cesso do crdito independe da
concordncia do devedor.
A lei exige apenas a notificao da cesso,
para que ele no pague pessoa errada. Caso
o devedor no seja notificado e pague de boa-

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f ao antigo credor, ele estar desobrigado, s

restando ao verdadeiro credor cobrar do
cedente, que indevidamente recebeu o
pagamento.
Em regra, o cedente no responde pela
solvncia do devedor, ou seja, caso o
cessionrio no consiga receber o crdito em
razo da insolvncia do devedor, no poder
cobrar a dvida do cedente. No entanto, ele
responder se vier expresso no contrato.
Quando o cedente no responde pela
solvncia do devedor, a cesso chamada de
cesso de crdito pro soluto; quando o cedente
responde pela solvncia do devedor,
chamada de cesso de crdito pro solvendo.
Embora o cedente, em regra, no responda
pela solvncia do devedor, ele responde pela
existncia do crdito, ou seja, se ceder um
crdito que no existe, a sim poder ser
cobrado pelo cessionrio. O cedente
responder pela existncia do crdito tendo o
cedido gratuita ou onerosamente.
Se ceder de forma onerosa, responder tendo
agido de m-f ou at mesmo de boa-f, pois
recebeu pela cesso, devolvendo o valor
auferido.
No entanto, na cesso gratuita,
como nada recebeu em troca, s responder
se tiver procedido de m-f, ou seja, se sabia
da inexistncia do credito que cedeu.
Por fim, na cesso de crdito vigora o princpio
da oponibilidade das excees
pessoais
contra terceiros. O que significa isso? Quando
o cessionrio cobrar a dvida do devedor, este
poder se defender alegando as defesas
pessoais que cabiam contra o cedente (art.
294 do CC).
Exemplo: o devedor comprou um carro usado
do credor, mas no vai pagar porque
apresentou vcio redibitrio. S que o credor
cedeu o crdito a um terceiro, que quem
cobra a dvida. O devedor poder se defender
contra o cessionrio alegando o vcio
redibitrio, mesmo sendo uma defesa pessoal
contra o cedente.
3.2. Assuno de dvida
A assuno de dvida se caracteriza pela
substituio no polo passivo da obrigao,
havendo uma troca de devedores. A lei permite

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que terceiro assuma a dvida do devedor, mas

exige a concordncia expressa do credor.
No entanto, independe de consentimento do
devedor, podendo a assuno de dvida ser
por delegao (com consentimento do
devedor)
ou
por
expromisso
(sem
consentimento do devedor).
O terceiro que assume a obrigao chamado
de assuntor.
Quando ele assume a obrigao, o devedor
primitivo est exonerado, pois deixou de ser o
devedor. Todavia, h um caso em que o
devedor primitivo no estar exonerado,
podendo ser cobrado pelo credor: se a cesso
foi feita a quem insolvente e o credor a aceitou
por no saber do fato.

leigo, pois pagamento coloquialmente usado

no sentido de dar dinheiro.
Pagamento em sentido tcnico cumprir a
prestao, seja um dar (dinheiro ou qualquer
outro bem), um fazer ou at um no fazer.
No entanto, a obrigao pode ser extinta por
meios anormais, havendo extino
da
obrigao de uma forma alternativa, de uma
forma diferente do que o cumprimento da
prestao.
So as formas anormais de extino da
obrigao: pagamento em consignao,
pagamento com sub-rogao, imputao de
pagamento, dao em pagamento, novao,
compensao, confuso e remisso.
4.1. Pagamento

Com a assuno de dvida, salvo

consentimento expresso do devedor primitivo,
estaro extintas as garantias dadas por ele,
afinal ele no mais o devedor. Se a
substituio vier a ser anulada, restaura-se o
dbito do devedor primitivo, com todas as
garantias que existiam.
Exceo: no retornaro as garantias dadas
por terceiros, por exemplo, hipoteca de um
bem de terceiro. Exceo da exceo: a
garantia dada por terceiro poder retornar,
caso ele soubesse da causa que gerou
anulao da substituio.
O assuntor, como novo devedor, poder alegar
que tipo de defesa ao ser cobrado pelo
credor? Com efeito, a defesa pode ser de dois
tipos: comum ou pessoal. Ser comum quando
for defesa de qualquer pessoa que venha a ser
cobrado pelo credor (ex. prescrio da dvida).
Por outro lado, ser defesa pessoal quando for
exclusiva de uma pessoa (ex. compensao
de dvida).
O assuntor, ao ser cobrado, poder se valer
das defesas comuns ou das suas pessoais,
no podendo se valer das defesas pessoais
que cabiam ao devedor primitivo (art. 302 do
CC).
4. ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS
OBRIGAES
O meio normal de extino da obrigao o
devedor cumprir a prestao, o que
chamamos de pagamento. Note que o sentido
tcnico de pagamento difere do seu sentido

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Pagamento o meio normal de extino da

obrigao, ou seja, o cumprimento
da
prestao (dar, fazer ou no fazer). O CC inicia
o tema abordando quem deve pagar (chamado
de solvens) e a quem se deve pagar (chamado
de accipiens).
O CC trata de quem deve pagar, mas, na
verdade, o que se estabelece so regras
sobre quem pode pagar. A obrigao pode ser
paga por qualquer pessoa que tenha algum
tipo de interesse, ou seja, pelo devedor ou por
um terceiro. A lei, no entanto, estabelece
consequncias diferentes para o pagamento
sendo feito pelo devedor, por terceiro
interessado ou por terceiro no interessado.
Quando se fala em terceiro interessado ou no
interessado, fala-se em interesse jurdico, pois,
se o terceiro paga, algum tipo de interesse ele
tem. O terceiro ser interessado quando puder
ser cobrado pela dvida.
Assim, um fiador que paga a dvida do
afianado um terceiro interessado, mas o pai
que paga a dvida de um filho maior de idade,
embora tenha um interesse sentimental,
considerado um terceiro no interessado.
Se o devedor efetuar o pagamento, extinta
estar a obrigao e ele estar exonerado.
Se um terceiro pagar, tambm estar extinta,
mas ele poder reaver o valor pago, embora
de forma diferente a depender de quem pagou:
se terceiro interessado, sub-roga-se nos
direitos do credor; se terceiro no interessado,

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apenas tem direito de reembolso, no se subrogando nos direitos do credor.

Em ambos os casos, o terceiro cobra do
devedor o que pagou por ele, mas diferem
porque, ao se sub-rogar nos direitos do credor,
ter as garantias especiais dadas a ele, o que
no ocorre no mero direito de reembolso.
Detalhe: isso ocorrer se o terceiro pagar em
seu nome, pois se pagar em nome do devedor,
considerado uma mera ajuda, no tendo
direito de reaver o que pagou.
A quem se deve pagar? O pagamento deve ser
feito ao credor ou a quem de direito o
represente. Se o pagamento foi feito pessoa
errada, pagou-se mal e quem paga mal, paga
duas vezes, pois o verdadeiro credor poder
cobr-lo.
No entanto, em dois casos, o pagamento feito
a um terceiro libera o devedor: se o credor
confirmar o pagamento ou tanto quanto provar
ter se revertido ao credor.
H um caso em que o pagamento feito a um
terceiro e o devedor est liberado, mesmo que
o credor no confirme nem se prove a reverso
em seu benefcio.
o caso do pagamento feito ao chamado
credor putativo. Putativo vem de putare, que
significa crer, acreditar. Haver credor putativo
quando se paga de boa-f a quem no o
credor, ou seja, se pagou pessoa errada,
mas havia motivos para acreditar ser ele o
credor. Um exemplo j foi visto quando da
abordagem do tema cesso de crdito.
Vimos que o devedor no precisa concordar,
mas deve ser notificado da cesso de crdito
para saber que o credor mudou. Vimos que se
no for notificado e de boa-f pagar ao
cedente, ele est exonerado e a razo
simples: pagou a credor putativo.
No que se refere ao objeto do pagamento, este
ser o cumprimento da prestao. O credor
no obrigado a aceitar prestao diversa da
que lhe devida, ainda que mais valiosa,
afirma o art. 313 do CC. Ainda que a obrigao
seja divisvel, como dever dinheiro, no pode o
credor ser obrigado a receber nem o devedor
ser obrigado a pagar por partes, se assim no
se ajustou.
Quem paga tem direito de receber uma prova
de que pagou. o que chamamos de

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quitao. O instrumento da quitao o recibo,

que sempre pode ser por instrumento
particular. Se o credor se recusar a dar
quitao, o devedor pode legitimamente reter
o pagamento enquanto no lhe for dada.
Assim sendo, em regra, quem prova o
pagamento o devedor, apresentando o
recibo recebido como instrumento da quitao.
No entanto, em trs casos haver presuno
de pagamento, dispensando o devedor de
provar que pagou. Ocorre que uma
presuno relativa, ou seja, aquela que admite
prova em contrrio.
Desta forma, sendo um dos casos de
presuno de pagamento, no se fixa uma
verdade absoluta de que existiu pagamento,
mas sim uma inverso do nus da prova, pois
o devedor no precisa provar que pagou, mas
o credor pode provar que o devedor no
pagou.
So os trs casos de presuno de
pagamento:
a) Art. 322 do CC: quando o pagamento for em
quotas peridicas, a quitao da ltima
estabelece, at em prova em contrrio, a
presuno de estarem solvidas as anteriores;
b) Art. 323 do CC: sendo a quitao do capital
sem fazer reserva que os juros no foram
pagos, estes se presumem pagos; e
c) Art. 324 do CC: a entrega do ttulo firma
presuno do pagamento, presuno que
pode ser elidida no prazo de sessenta dias.
Para se efetuar o pagamento, importa saber o
lugar do cumprimento da obrigao. nesse
lugar que se devem reunir credor e devedor na
data marcada, no podendo o devedor
oferecer nem o credor exigir o cumprimento em
lugar diverso.
No direito comparado, h dois tipos de
obrigao: qurable ou portable. A obrigao
qurable (chamada no Brasil de quesvel)
aquela que deve ser cumprida no domiclio do
devedor e obrigao portable (chamada no
Brasil de portvel) aquela que deve ser
cumprida no domiclio do credor.
No Brasil, conforme previso do art. 327 do
CC, em regra as obrigaes devem ser

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cumpridas no domiclio do devedor, ou seja,

so quesveis ou qurable. Poder ser portvel
ou at em outro local a depender da vontade
das partes, da lei, da natureza da obrigao ou
das circunstncias.
Como exemplo, o art. 328 do CC determina
que se o pagamento consistir na entrega de
um imvel ou de prestaes relativas a ele
dever ser cumprido onde situado o bem.
4.2. Pagamento em consignao
Consignao de pagamento significa o
depsito judicial ou em estabelecimento
bancrio da coisa devida, o que a lei equipara
a pagamento, extinguindo a obrigao. O
devedor tem no s o dever de pagar, mas
tambm o direito de faz-lo para evitar as
consequncias de sua mora.
A consignao em pagamento , portanto, um
valioso instrumento para o devedor no
suportar os encargos moratrios.
Poder o devedor consignar pagamento
basicamente quando houver mora do credor
ou algum risco para o devedor na realizao
do pagamento direto.
Nesse sentido, o art. 335 do CC arrola casos
de cabimento da consignao em pagamento:
se o credor se recusar sem justa causa a
receber o pagamento ou no puder receb-lo,
se o devedor tiver dvida sobre quem o
verdadeiro credor ou se o credor for
desconhecido, entre outros.
Feito o depsito, a princpio, suspende a
incidncia dos encargos moratrios, mas o
devedor dever propor ao judicial para
discusso da matria, podendo o credor
impugnar o pagamento, pois s exonera o
devedor se observados os mesmos requisitos
exigidos para validade do pagamento.
Se julgado improcedente, o depsito no ter
efeito. O processo tem procedimento especial
previsto no CPC.
4.3. Pagamento com sub-rogao
Pagamento com sub-rogao a operao
pela qual o crdito se transfere com todos os
seus acessrios a um terceiro que paga dvida
alheia. Sub-rogar substituir, o que significa
que haver aqui uma substituio de credor,

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extinguindo a obrigao com relao ao credor

originrio.
A ideia : A deve a B e um terceiro C paga essa
dvida e agora A deve a C, pois este se subrogou nos direitos de B.
Como uma simples substituio no polo
ativo, o vnculo se mantm e o novo credor
tem todos os privilgios e garantias que tinha
o credor originrio (art. 349 do CC).
No entanto, possvel que um terceiro pague
dvida alheia e no se sub-rogue nos direitos
do credor, caso em que ter mero direito de
reembolso contra o devedor, por no ser um
dos casos de pagamento com sub-rogao.
A diferena que poder cobrar dele o que
pagou, mas sem ter os privilgios e garantias
do credor originrio, pois surge um novo
vnculo, uma nova obrigao (de reembolso),
extinguindo a obrigao primitiva.
A sub-rogao pode ser de dois tipos: legal ou
convencional, a depender se decorre de lei ou
da vontade das partes.
O CC prev, em art. 346, os casos em que a
sub-rogao se opera de pleno direito, ou seja,
se um terceiro paga a dvida, ele se sub-roga
automaticamente nos direitos do credor
primitivo, independente da vontade das partes.
Se a lei no prev como caso de sub-rogao,
teria o terceiro mero direito de reembolso, mas
as partes podero prever a sub-rogao,
passando o terceiro a ter os privilgios e
garantias do credor primitivo, o que no
existiria no mero direito de reembolso.
Como exemplo, trago um caso visto no estudo
do pagamento. Se terceiro interessado paga a
dvida
do
devedor,
sub-roga-se
automaticamente nos direitos do credor,
mantendo-se os privilgios e as garantias (art.
346, III, do CC).
Se terceiro no interessado paga a dvida do
devedor, apenas ter direito de reembolso,
no se sub-rogando nos direitos do credor
(sem os privilgios e garantias do credor
originrio).
No entanto, se o terceiro no interessado
pagar a dvida do devedor condicionado a subrogar-se nos direitos do credor, haver
pagamento com sub-rogao convencional e
ter o novo credor os privilgios e garantias do
credor primitivo (art.347, II, do CC).

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4.4. Novao
Novao o meio de extino da obrigao
pelo surgimento de uma nova obrigao. A
novao pode ser de dois tipos: objetiva ou
subjetiva.
A novao objetiva quando a nova obrigao
difere da obrigao anterior pela substituio
da prestao (ex. obrigao de dar dinheiro
transformada em obrigao de fazer ou
obrigao veiculada em cheque substituda
por obrigao veiculada em nota promissria).
A novao ser subjetiva quando a nova
obrigao difere da obrigao anterior pela
substituio do credor (novao subjetiva
ativa) ou do devedor (novao subjetiva
passiva).
Importante: qual a diferena entre pagamento
com sub-rogao e novao subjetiva ativa?
Em ambos os casos, h troca do credor, mas
diferem porque no pagamento com subrogao o vnculo se mantm, havendo
apenas a troca de credor, enquanto que na
novao, extingue-se o vnculo anterior,
surgindo uma nova obrigao com um novo
vnculo.
Consequncia: no pagamento com subrogao se mantm para o novo credor os
privilgios e garantias do credor primitivo,
enquanto que na novao, extinguem-se os
privilgios e garantias do credor primitivo, no
as tendo o novo credor.
Do exposto acerca da sub-rogao e novao,
podemos chegar a uma concluso: quando o
pagamento efetuado por um terceiro, seja
interessado ou no interessado, ele poder
reaver do devedor primitivo o que por ele
pagou.
A diferena que quando o pagamento feito
por terceiro interessado, h pagamento com
sub-rogao, enquanto que no pagamento
feito por terceiro no interessado, h novao,
pois se extingue o vnculo anterior, surgindo
uma nova obrigao com um novo vnculo (a
obrigao de reembolso).
Por isso, o terceiro interessado ter os
privilgios e garantias do credor primitivo, mas
o terceiro no interessado no, a no ser que
se valha do pagamento com sub-rogao
convencional, ou seja, condicionando o

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pagamento a sub-rogar-se nos direitos do

credor.
4.5. Imputao ao pagamento
Se um devedor tem vrias dvidas diferentes
com um credor, mas no lhe entrega valor
suficiente para pagamento de todas, preciso
identificar quais as dvidas foram extintas.
Imputao ao pagamento a indicao da
dvida a ser paga quando uma pessoa se
encontra obrigada por dois ou mais dbitos
com o mesmo credor, sem poder pagar todos
eles. Note que imputao ao pagamento no
bem um meio de extino da obrigao, mas
sim a determinao de que obrigao est
extinta quando nem todas forem pagas.
Antes de a lei definir quais obrigaes esto
extintas (imputao legal), as partes tm o
direto de definir (imputao convencional).
Assim, em primeiro lugar, quem define o
devedor. No seu silncio, o credor define em
quais d quitao.
Se nenhum deles definir, a lei definir,
estabelecendo a seguinte ordem: (i) primeiro
se pagam os juros vencidos e s depois o
capital; (ii) pagamento imputado s dvidas
vencidas h mais tempo; (iii) se todas vencidas
no mesmo tempo, a imputao ser na mais
onerosa (maiores juros ou multas);
(iv) se todas no mesmo tempo e mesmos nus,
a lei no d soluo, mas jurisprudncia diz ser
de forma proporcional em cada uma das
obrigaes.
4.6. Dao em pagamento
Dao em pagamento a forma de extino
da obrigao atravs da qual o credor aceita
receber prestao diversa da que lhe devida.
Conforme visto, nos termos do art. 313 do CC,
o credor no obrigado a aceitar prestao
diversa da contratada, ainda que mais valiosa.
Porm, nada impede que o credor aceite
prestao diversa, caso em que haver
extino da obrigao de uma forma anormal,
que no pelo pagamento, chamada de dao
em pagamento.
Conforme ser visto em contratos neste livro,
evico a perda judicial ou at administrativa
de um bem em razo de vcio jurdico anterior
alienao. Quem vende no poderia ter

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vendido e quem compra perde para um

terceiro, buscando do alienante uma
indenizao.
Se o devedor d coisa diversa em pagamento
e o credor a perde pela evico, restabelecese a obrigao primitiva, ficando sem efeito a
quitao dada, ressalvados os direitos de
terceiro (art. 359 do CC).

dvida do credor contra ele, mas o fiador pode

compensar sua dvida para o credor ( dele
devedor porque fiador) com a dvida que o
credor tem com o afianado, ou seja,
no com ele, pois o fiador no devedor em
causa prpria, mas mero garantidor de uma
dvida do afianado (art. 371 do CC).
4.8. Confuso e Remisso

4.7. Compensao

Confuso a forma de extino das

obrigaes por reunirem na mesma pessoa a
qualidade de credor e devedor. Imagine um pai
que deve uma quantia em dinheiro a seu filho,
que seu nico herdeiro.
Com a morte do pai, o filho assume o dbito,
mas ele prprio o credor, gerando extino
da obrigao pela confuso. A confuso pode
se verificar a respeito de toda a dvida (total)
ou s de parte dela (parcial). No exemplo
citado, se so dois filhos, tendo o credor um
irmo, s haver extino da obrigao
relativa metade da dvida (esplio devedor
de metade do valor para o filho credor).

Compensao a forma de extino das

obrigaes entre duas pessoas que so, ao
mesmo tempo, credora e devedora uma da
outra. O meio normal de extino da obrigao
o pagamento, ou seja, o cumprimento da
prestao.
Todavia, quando duas pessoas so devedoras
e credoras uma da outra, no h sentido que
os pagamentos sejam feitos para extino das
obrigaes. Compensam-se as dvidas e
extintas esto as obrigaes at onde se
compensarem.
A compensao pode ser de dois tipos: legal
ou convencional, a depender se decorre da lei
ou da vontade das partes. A compensao
legal se dar automaticamente, bastando
presentes os requisitos legais, quais sejam:
reciprocidade das obrigaes (um deve ao
outro e vice versa), liquidez e vencimento das
prestaes e envolverem bens fungveis entre
si (no basta serem bens fungveis,
devem ser substituveis entre si, ou seja,
homogneos, por exemplo, dinheiro por
dinheiro ou saca de caf por saca de caf, no
podendo ser dinheiro por saca de caf).
Mesmo ausentes tais requisitos, ainda sim
poder haver compensao, mas ser
convencional, por depender da vontade das
partes.
Nada impede, portanto, haver compensao
de uma dvida vencida com outra a termo, com
bens infungveis ou de natureza diferente
(dinheiro por saca de caf), mas ser
compensao convencional, onde o que
importa a vontade das partes.
A reciprocidade um requisito para a
compensao legal, ou seja, devedor deve ao
credor e vice-versa, mas h uma exceo:
quando envolver o fiador. O devedor somente
compensa sua dvida para o credor com a

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Remisso a forma de extino da obrigao

com o perdo da dvida pelo credor. Cuidado:
no confunda remisso com remio. A causa
de extino da obrigao a remisso, o ato
de remitir, que significa perdo, perdoar.
Remio ou ato de remir no causa de
extino da obrigao, pois significa resgate,
resgatar.
Tanto na confuso quanto na remisso h um
aspecto importante para voc saber sobre
obrigaes solidrias. Confuso ou remisso
entre credor e um dos devedores solidrios ou
entre o devedor e um dos credores solidrios:
mantm-se a solidariedade entre os demais,
descontada a parte remitida ou da confuso
parcial.
Exemplo: Imagine trs devedores solidrios
em trinta mil reais ao pai de um deles
(solidariedade passiva). Com a morte do pai ou
do filho ou se o pai perdoar s a dvida do filho,
os outros dois devedores sero solidrios em
vinte mil reais. Da mesma forma, imagine que
um devedor deve trinta mil reais a trs
credores solidrios, sendo um deles o pai do
devedor (solidariedade ativa).
Com a morte do pai ou do filho ou se o pai
perdoar s a dvida do filho, os outros dois
credores sero solidrios em vinte mil reais.

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5. INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES

5.1. Diferena entre inadimplemento e mora
Quando o devedor no cumpre a prestao,
estamos diante do inadimplemento, que pode
ser de dois os tipos: absoluto ou relativo.
O inadimplemento absoluto quando a
prestao no cumprida e no mais til ao
credor que o devedor a cumpra - por exemplo,
contratao de cantor para cantar em um
casamento que no comparece cerimnia.
O inadimplemento relativo quando a
prestao no cumprida, mas ainda til ao
credor que o devedor a cumpra, por exemplo,
no pagamento de uma dvida em dinheiro no
dia do vencimento. O inadimplemento absoluto
chamado simplesmente de inadimplemento
e o inadimplemento relativo chamado de
mora.
Note que a diferena entre inadimplemento e
mora reside no critrio de utilidade para o
credor. Em ambos os casos, a prestao no
cumprida, sendo inadimplemento se a
prestao no mais til ao credor e mora se
a prestao ainda til ao credor.
Por que diferenciar mora e inadimplemento?
Se o caso de inadimplemento, como a
prestao no mais til ao credor, a nica
soluo o pagamento de indenizao por
perdas e danos (ar. 389 do CC). Por outro lado,
se o caso de mora, cabe o que chamamos
de purgao ou emenda da mora. O que
isso? cumprir a obrigao, porque ainda til
para o credor, acrescido dos encargos
moratrios.
Purga-se a mora pagando-se com retardo,
acrescido de: correo monetria, juros de
mora, perdas e danos decorrentes da mora e
eventual honorrios de advogado (art. 395 do
CC).
5.2. Mora
O art. 394 do CC diz que se considera em mora
o devedor que no efetuar o pagamento e o
credor que no quiser receb-lo no tempo,
lugar e forma que a lei ou a conveno
estabelecer.
Note haver mora no apenas quando no se
paga no tempo devido, mas tambm se no se

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paga no lugar e na forma devida. Note ainda

no haver mora s do devedor, mas tambm
do credor, que ocorre quando este no quiser
injustificadamente receber o pagamento,
sendo o pagamento em consignao a soluo
para o devedor se livrar dos encargos da mora.
Segundo art. 395 do CC, configurada a mora,
o devedor pode purg-la,
cumprindo a
prestao acrescida dos encargos moratrios.
Todavia, se a prestao tornar-se intil ao
credor, este poder enjeit-la e pedir perdas e
danos. A razo simples: se intil ao credor,
deixou de ser mora e se transformou em
inadimplemento absoluto.
Como exemplo, imagine uma costureira que
deixa de entregar o vestido de noiva no prazo
estipulado.

caso
de
mora
ou
inadimplemento? Depende. Se ainda no
houve a cerimnia, em razo de a data
marcada lhe ser bastante anterior, o caso de
mora;
se j houve a cerimnia, em razo da data
marcada ter sido na vspera do casamento, o
caso de inadimplemento, caso em que o
credor poder rejeitar a coisa e pedir perdas e
danos, pois ao se tornar intil a ela, a mora se
transformou em inadimplemento absoluto.
Completa a ideia de mora o art. 396 do CC,
que preceitua no incorrer em mora o devedor
quando no haja fato ou omisso imposta a
ele. Significa que a mora o no cumprimento
culposo da obrigao. Se no h culpa, no h
mora.
Se uma conta do devedor s pode ser paga no
banco e o vencimento cai em um domingo, ao
se pagar no dia seguinte, no h de se falar em
mora, tanto que se paga sem encargos
moratrios.
O art. 397 do CC nos faz perceber haver dois
tipos de mora: ex re e ex persona.
A mora ex re automtica, ou seja, aquela
que independe de ato do credor para o
devedor ser constitudo em mora (interpelao
judicial ou extrajudicial, notificao, protesto ou
citao do devedor). Por sua vez, a mora ex
persona aquela que precisa de um dos
citados atos do credor para o devedor ser
constitudo em mora. Quando a mora ex re e
quando ex persona?

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H dois tipos de obrigaes: com dia certo de

vencimento e sem dia certo de vencimento.
Quando a obrigao tem um dia certo de
vencimento, o devedor no precisa ser
constitudo em mora por ato do credor, pois o
simples no pagamento no vencimento o
constitui em mora (dies interpellat pro homine,
ou seja, o prprio dia interpela o devedor).
Por outro lado, quando a obrigao no tem
dia certo de vencimento, o devedor s estar
em mora se for constitudo por ato do credor.
Assim, quando a obrigao com dia certo de
vencimento, a mora ex re e quando a
obrigao sem dia certo de vencimento, a
mora ex persona.
O art. 398 do CC demonstra que a mora ex
re quando a obrigao no cumprida decorre
de ato ilcito. Com efeito, ato ilcito civil
causar dano a algum, gerando ao causador o
dever de indeniz-lo. Poderamos pensar ser
caso de mora ex persona, pois o devedor deve
ser constitudo em mora por um ato do credor,
propondo ao judicial (citao vlida constitui
o devedor em mora).
No entanto, tal entendimento equivocado,
pois a lei diz que essa mora automtica,
independendo de qualquer ato do credor. O
art. neste momento em anlise diz que nas
obrigaes provenientes de ato ilcito,
considera-se o devedor em mora desde que o
praticou (a responsabilidade de reparar o dano
fixada na sentena judicial retroage data do
ato para aplicar os efeitos da mora).
Os arts. 399 e 400 do CC trazem dois efeitos
da mora, um para mora do devedor e outro
para a mora do credor:
a) Efeito da mora do devedor (art. 399 do CC):
O devedor em mora responde pela
impossibilidade da prestao, ainda que esta
se d por caso fortuito ou fora maior.
Se a prestao do devedor se torna impossvel
sem culpa do devedor, simplesmente se
resolve a obrigao sem qualquer nus a lhe
ser imposto. Todavia, se a impossibilidade
ocorrer durante seu atraso, o devedor ficar
obrigado a indenizar o credor pela
impossibilidade da prestao, mesmo que esta
tenha se dado por caso fortuito ou por fora
maior.

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Apenas em dois casos, estar desobrigado de

indenizao: quando provar iseno de culpa
no seu atraso (evidente, pois nesse caso no
h mora, pois a mora o no cumprimento
culposo da obrigao) e se provar que o dano
ocorreria mesmo se a prestao tivesse sido
cumprida no tempo, lugar ou forma devida, ou
seja, mesmo se no houvesse mora.
b) Efeito da mora do credor (art. 400 do CC): A
mora do credor, ou seja, se o credor se recusar
injustificadamente a receber o pagamento,
gera trs efeitos: (i) retira do devedor isento de
dolo a responsabilidade pela conservao da
coisa (s indeniza perda ou deteriorao do
bem se teve dolo, no respondendo se teve
culpa stricto sensu, ou seja, imprudncia,
negligncia ou impercia);
(ii) obriga o credor a ressarcir o devedor das
despesas que teve para conservar o bem; e (iii)
sujeita o credor a receber o bem pela
estimao mais favorvel ao devedor se o seu
valor oscilar entre o dia estabelecido para o
pagamento e o da sua efetivao.
5.3. Responsabilidade Civil Contratual
Responsabilidade civil o dever de indenizar
um prejuzo causado. H dois tipos de
responsabilidade
civil:
contratual
e
extracontratual.
A responsabilidade civil contratual aquela em
que h um contrato entre as partes, ou seja,
um contratante no cumpre o contrato,
causando prejuzo ao outro contratante,
gerando dever de indenizao.
A responsabilidade civil extracontratual,
tambm chamada de aquiliana, aquela em
que no existe um contrato entre quem causa
e quem sofre o dano, como no caso de algum
bater no carro de outrem, tendo que indenizlo. Responsabilidade civil extracontratual
tema do captulo responsabilidade civil.
Responsabilidade civil contratual estudada
aqui em obrigaes, pois ocorre diante de
mora e inadimplemento.
O contratante que no cumpre o contrato ser
civilmente responsabilizado, mas apenas se
isso gerar um dano ao outro contratante, pois
responsabilidade civil o dever de indenizar
um dano causado.
Conforme o art. 402 do CC, o inadimplente
dever indenizar no s o dano emergente,

14

OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
Cristiano Sobral

mas tambm os lucros cessantes, que so os

dois tipos de dano material. Dano emergente:
prejuzo efetivamente experimentado; lucro
cessante: o que se legitimamente se deixou de
ganhar. A eles se acrescenta dano moral.
Diante de inadimplemento, seja absoluto ou
relativo, quem no cumpre o
contrato
causando dano ao outro contratante dever
indeniz-lo. A questo : a responsabilidade
civil contratual subjetiva (depende de culpa)
ou objetiva (independe de culpa)?
A responsabilidade civil contratual subjetiva,
pois s h mora se o no cumprimento da
prestao for culposo. Significa que no h
mora e, portanto, no h responsabilidade civil
contratual, se no houver culpa do contratante
em no cumprir a prestao.
O mesmo ocorre com o inadimplemento
absoluto, que pode ser culposo (com culpa do
devedor) ou fortuito (sem culpa do devedor),
mas, em regra, s haver obrigao de
indenizar se o devedor teve culpa no
inadimplemento.
Se um cantor contratado para cantar no
casamento e propositalmente no aparece na
cerimnia, ser responsabilizado em perdas e
danos, mas se no cumpriu o contrato porque
foi sequestrado na vspera, no h de se falar
em dever indenizatrio.
Importante: O art. 393 do CC dispe que o
devedor no responde pelos
prejuzos
resultantes do caso fortuito ou de fora maior,
se expressamente no se houver por eles
responsabilizado Note que, conforme visto, a
responsabilidade civil contratual subjetiva,
mas as partes podem expressamente prever
no contrato que o inadimplente responder
mesmo que no tenha cumprido o contrato por
caso fortuito ou motivo de fora maior, ou seja,
sem ter tido culpa, pois caso fortuito ou motivo
de fora maior so situaes inevitveis, que o
inadimplente no podia impedir,
como no caso do cantor contratado para cantar
em um casamento que no cumpre a
obrigao por ter sido sequestrado na vspera.
Qual
a
diferena,
responsabilidade
civil
responsabilidade
civil
subjetiva?

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ento,
entre
contratual
e
extracontratual

Em ambos os casos s h responsabilidade

civil diante da existncia de culpa do devedor,
mas na responsabilidade civil contratual, a
culpa presumida. Todavia, uma presuno
relativa, ou seja, aquela que admite prova em
contrrio, representando, assim, a inverso do
nus da prova. Na responsabilidade civil
contratual, basta ao contratante provar que o
outro no cumpriu o contrato.
Se este no teve culpa no inadimplemento, ele
que prove. Por outro lado, se
responsabilidade
civil
extracontratual
subjetiva, a vtima do dano, ao cobrar perdas e
danos, dever provar que o agressor teve
culpa ao causar o dano, pois esta no
presumida.
Quando se diz que a responsabilidade
subjetiva exige a culpa, usa-se o termo culpa
em sentido amplo, ou seja, o dolo ou a culpa
em sentido restrito (imprudncia, negligncia
ou impercia). A princpio, no h diferena na
responsabilidade civil contratual se o
inadimplemento foi por dolo ou por culpa.
O art. 404 do CC diz que no interfere no valor
da indenizao se por dolo ou culpa, pois o
valor da indenizao ser o valor do dano
sofrido. No entanto, a lei consagrou uma
diferena entre inadimplemento doloso ou
culposo no negcio jurdico benfico, ou seja,
no contrato gratuito.
Nos termos do art. 392 do CC, se o contrato
oneroso, o contratante inadimplente responde
por no ter cumprido o contrato por dolo ou por
culpa, mas, se for um contrato benfico ou
gratuito, a parte que no favorecida (aquela
que no recebe nada em troca) s responde
pelo inadimplemento se agiu com dolo, ou
seja,
no ser responsabilizado civilmente pelo no
cumprimento do contrato por culpa em sentido
estrito.
Assim sendo, ao doar um bem, o doador s
responde pela impossibilidade de entregar a
coisa doada, caso tenha agido dolosamente,
por exemplo, se destruiu intencionalmente
esse bem.
No responder o doador, se o bem se
quebrou porque foi negligente ao us-lo, caso
em que simplesmente se resolver a

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OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
Cristiano Sobral

obrigao, desfazendo a doao sem qualquer

dever indenizatrio ao doador.
Se o contrato for de compra e venda e a coisa
se perde com culpa do devedor, vimos que a
soluo dar o equivalente acrescido de
perdas e danos, que ser devido tanto no caso
de dolo quanto de culpa, ou seja, se quebrou
propositalmente ou se por negligncia, pois
compra e venda contrato oneroso.
5.4. Clusula Penal
Conforme vimos, tanto o inadimplemento
quanto a mora podem gerar responsabilidade
civil contratual. Em caso de inadimplemento, o
contratante dever indenizar o outro em
perdas e danos causados pelo no
cumprimento do contrato e, em caso de mora,
o devedor poder purg-la,
cumprindo a prestao com retardado,
acrescida de perdas e danos causados pela
mora, correo monetria, juros de mora e
honorrios advocatcios.
O grande problema na responsabilidade civil
contratual provar o valor da indenizao, ou
seja, a extenso do prejuzo causado pelo no
cumprimento do contrato.
Para resolver esse problema, a lei traz como
soluo a clusula penal, que uma multa
prefixando o valor das perdas e danos em
razo da mora ou do inadimplemento.
Clusula penal, portanto, um pacto inserido
no contrato, impondo multa ao devedor que
no cumpre ou que retarda o cumprimento da
prestao.
Note que h multa tanto para o caso de mora
quanto de inadimplemento. Assim, h dois
tipos de clusula penal: moratria e
compensatria. A clusula penal moratria
para prefixar perdas e danos em razo da
mora, ou seja, pelo retardamento no
cumprimento da obrigao, e a clusula penal
compensatria para prefixar perdas e danos
em caso de inadimplemento absoluto, ou seja,
pelo no cumprimento da prestao.
Como exemplo, imaginemos um contrato de
locao, cuja prestao do locatrio pagar,
durante trs anos, mil reais por ms ao
locador. Se no contrato houver uma multa no
valor de trs meses de aluguel para o caso do

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locatrio devolver as chaves antes do fim do

contrato,
ser uma clusula penal compensatria, pois
o locatrio pagar uma multa por no ter
cumprido sua prestao, pelo menos em parte.
Por outro lado, se houver no contrato uma
multa em razo do locatrio atrasar o
pagamento do aluguel por no pagar no dia do
vencimento, ser uma clusula penal
moratria, pois o pagamento da multa para o
retardamento no cumprimento da prestao.
Note que h dois tipos de clusula penal, cada
uma com uma finalidade
especfica. A
clusula penal compensatria tem a funo de
compensar o contratante por no ter o outro
contratante cumprido sua prestao. J a
clusula penal moratria tem a funo de
intimidar, pois o contratante pagar uma multa
se retardar o cumprimento da prestao.
O art. 408 do CC demonstra que a clusula
penal uma prefixao de perdas e danos e
que a responsabilidade civil contratual
subjetiva, pois diz que incorre de pleno direito
na clusula penal o devedor que culposamente
deixe de cumprir a obrigao ou que se
constitua em mora.
Significa que, em caso de inadimplemento, o
outro contratante pode executar a multa,
independente de provar a extenso do dano
em ao de conhecimento. E a lei vai mais
longe ainda com o art. 416 do CC, prevendo
que sequer necessrio provar que houve
dano, se este foi prefixado no contrato.
Uma questo pode ser levantada: se o prejuzo
do contratante for maior do que o valor da
multa, poder ele cobrar a diferena? A
princpio no, pois o pargrafo nico do art.
416 do CC diz que s poder cobrar eventual
valor a mais, se esta possibilidade estiver
expressa no contrato.
Se assim for, o valor da multa j objeto de
execuo e o valor a mais dever ser provado
em ao de conhecimento para seguir a
execuo por ttulo executivo judicial. Se no
houver permissivo contratual, limita-se a
executar a multa.
H importante diferena na cobrana da
clusula penal a depender se compensatria
ou se moratria (arts. 410 e 411 do CC): no
inadimplemento o credor cobra clusula penal

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OAB 1 FASE XVII EXAME

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compensatria ou o cumprimento da prestao

enquanto que na mora o credor cobra
cumprimento da prestao e clusula penal
moratria.
No caso da clusula penal compensatria,
havendo inadimplemento, esta se converter
em alternativa a benefcio do credor, ou seja,
este poder escolher entre cobrar do
contratante inadimplente a multa ou o
cumprimento da prestao.
No exemplo do cantor contratado para cantar
no casamento, diante do no comparecimento
cerimnia, o contratante poder cobrar a
multa ou pedir para cantar depois, por
exemplo, no aniversrio dele que ser na
semana seguinte.
Sendo clusula penal moratria, sobrevindo
mora, o credor pode exigir o cumprimento da
prestao acrescido da multa, pois, se no
pagou a dvida no dia, o credor a cobrar
acrescido da multa com os demais encargos
moratrios.
Para fechar o tema, preciso saber que o juiz
pode reduzir o valor da clusula
penal
compensatria em dois casos previsto no art.
413 do CC:
a) Se o valor manifestamente excessivo: O
art. 412 do CC estipula um valor mximo da
clusula penal compensatria ao afirmar que
ela no pode exceder o valor da obrigao
principal. No entanto, mesmo dentro desse
limite, o juiz poder reduzi-la a pedido da parte
se manifestamente excessivo segundo as
circunstncias do caso.
b) Se a prestao tiver sido cumprida em parte:
a funo da clusula penal compensatria
compensar o contratante pelo fato do outro no
ter cumprido a prestao. Assim, se este
cumpre parte da prestao, a compensao
deve ser apenas da parte no cumprida.
Exemplo: se o contrato de locao diz que o
locatrio deve pagar multa de trs meses de
aluguel se devolver as chaves antes do fim do
contrato, caso ele devolva tendo cumprido
metade do contrato, no dever arcar com
toda a multa, mas apenas metade dela.
5.5. Arras

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Arras significam sinal, ou seja, aquilo que

entregue por um dos contratantes ao outro
como princpio de pagamento quando da
celebrao do contrato para confirmao do
acordo.
A vantagem do adiantamento de um sinal
confirmar o negcio, pois se houver
desistncia, aquele que desistiu perder o
valor das arras para compensar os prejuzos.
Se quem deu o sinal desistir, no poder
cobr-lo de volta; se quem o recebeu desistir,
devolver o valor em dobro (como recebeu
arras, a perda efetiva ser no valor das arras)
So dois os tipos de arras: confirmatria e
penitenciais. A diferena decorre se
no
contrato existe ou no clusula de
arrependimento.
a) Arras confirmatrias: As arras sero
confirmatrias quando no houver previso no
contrato de direito de arrependimento.
o normal, pois as partes celebram um
contrato no esperando que a outra parte
desista. Assim, estipulam um valor de sinal a
ser pago imediatamente para confirmar o
negcio. Se quem deu arras desistir, perder o
sinal dado, mas se quem desistir foi quem
recebeu o sinal, devolver o dobro do valor.
b) Arras penitenciais: As arras sero
penitenciais quando houver previso no
contrato de direito de arrependimento.
Qualquer das partes ter direito de se
arrepender, mas tem um preo para isso, ou
seja, o valor das arras. Se quem desiste deu
arras, perder o sinal dado, mas se quem
desistir foi quem recebeu o sinal, devolver o
dobro do valor.
Ora, tanto nas arras confirmatrias como
penitenciais, a consequncia a mesma: se
quem desiste deu arras, perder o sinal dado,
mas se quem desiste foi quem recebeu o sinal,
devolver o dobro do valor. Ento, pergunto:
para que diferenciar uma da outra?
Para o caso do prejuzo com a desistncia ser
maior que o valor fixado a ttulo de arras. Se
forem arras confirmatrias, no h previso de
direito de arrependimento e posso cobrar o
prejuzo que a desistncia me acarretar. Como

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OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
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j me beneficiei do valor das arras, cobro

apenas o prejuzo que tive a mais.
No entanto, se forem arras penitenciais, h no
contrato
previso
de
direito
de
arrependimento, sendo fixado um preo para
isso, ou seja, o valor de arras, no podendo o
prejudicado cobrar eventual valor a mais que
tenha tido de prejuzo com a desistncia do
outro contratante.
Diferena: nas arras confirmatrias (quando
no h direito de arrependimento),
o
contratante
pode
cobrar
indenizao
suplementar, enquanto que no poder faz-lo
nas arras penitenciais (quando h direito de
arrependimento), pois se fixou um preo para
isso.
2.2. Contrato oneroso e gratuito
a) Contrato oneroso: aquele em que as
partes ganham algo equivalente sua
prestao, ou seja, h equilbrio econmico
entre as partes porque ambos perdem e
ganham na mesma proporo econmica, por
exemplo, contrato de compra e venda.
b) Contrato gratuito: aquele em que a parte
no ganha algo equivalente sua prestao,
ou seja, h desequilbrio econmico, pois uma
das partes s ganha e uma das partes s
perde, por exemplo, contrato de doao.
2.3. Contrato comutativo e aleatrio
a) Contrato comutativo: aquele em que as
partes podem antever os seus efeitos, ou seja,
ao celebrar o contrato, j sabem os efeitos que
sero produzidos. Exemplo: contrato de
compra e venda, pois j se sabe que um
entrega o bem e que outro entrega o preo.
b) Contrato aleatrio: aquele em que as
partes no podem antever os seus efeitos, ou
seja, ao celebrar o contrato no h como saber
os efeitos que sero produzidos. A razo
simples: contrato aleatrio o contrato de risco
(lea significa risco).
Exemplo: contrato de seguro, pois o segurado
pode ou no receber a indenizao, a
depender se ocorre ou no o sinistro, o que
no se sabe quando o contrato celebrado.
O contrato aleatrio pode ser naturalmente
aleatrio (aleatrio tpico) ou acidentalmente

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aleatrio (aleatrio atpico). O contrato

naturalmente aleatrio quando for da sua
essncia ser aleatrio, por exemplo, contrato
de seguro. O contrato acidentalmente
aleatrio quando for da sua essncia ser
comutativo, mas aleatrio em razo de uma
circunstncia que lhe especfica.
Exemplo: contrato de compra e venda
comutativo, mas o contrato de compra e venda
de uma safra que est sendo plantada
aleatrio, pois no se sabe qual ser a
quantidade da produo.
Os arts. 458 a 461 do CC trazem dois tipos de
contratos de compra e venda atipicamente
aleatrios: compra e venda de coisa futura e
de coisa exposta a risco.
a) Compra e venda de coisa futura: O contrato
de compra e venda de coisa futura aleatrio,
pois no se sabe se a coisa vir a existir e em
que quantidade.
Pode o contratante assumir o risco da coisa
no vir a existir, pagando mesmo assim o
preo (chamado de contrato de compra e
venda emptio spei) ou assumir o risco de vir a
existir em qualquer quantidade, pagando o
preo se vier a existir em quantidade inferior
esperada, mas no pagando se nada do
avenado vier a existir (chamado contrato de
compra e venda emptio rei speratae).
Em ambos os casos, no pagar o preo se
menos do esperado vier a existir por culpa ou
dolo do contratante. Como exemplo, pense na
compra de peixes que ainda sero pescados,
em que se paga o preo mesmo que nenhum
peixe seja pescado (emptio spei) ou se vier em
qualquer quantidade, s no pagando se
nenhum vier (emptio rei speratae).
Em nenhum dos dois casos pagar, se o
insucesso total ou parcial decorreu de dolo ou
culpa do pescador.
b) Compra e venda de coisa exposta a risco: O
contrato de compra e venda de coisa exposta
a risco de coisa que j existe, mas
atipicamente aleatrio, pois o comprador
assume o risco exposto.
Exemplo: compra de cermica a ser
transportada em navio, cujo risco de vir a se
quebrar o comprador assuma. Dever pagar
todo o preo, mesmo que alguns venham
quebrados, a menos que dolosamente o

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OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
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vendedor se aproveite, colocando alguns j

quebrados.
2.4. Contrato consensual e real
O contrato se forma, em regra, quando a uma
proposta se seguir uma aceitao, ou seja,
com o acordo de vontade das partes. Essa
regra quebrada em alguns casos, quando o
acordo de vontades no suficiente para a
formao do contrato,
o que s ocorre com a prtica de um ato
posterior: a entrega do bem objeto da
prestao.
a) Contrato consensual: aquele que se forma
com o acordo de vontades das partes. a
regra em matria de contratos, por exemplo, o
contrato de compra e venda.
b) Contrato real: aquele que se forma com a
tradio, ou seja, com a entrega do bem, que
se segue ao acordo de vontade das partes.
So trs os contratos reais: mtuo, comodato
e depsito.
2.5. Contrato de execuo instantnea,
continuada e diferida
a) Contrato de execuo instantnea: aquele
que cumprido em uma s vez, no momento
da celebrao do contrato (exemplo: compra e
venda com pagamento vista).
b) Contrato de execuo continuada: aquele
em que a prestao cumprida em cotas
peridicas (exemplo: compra e venda com
pagamento parcelado).
c) Contrato de execuo diferida: aquele em
que a prestao cumprida em uma s vez,
mas no futuro (exemplo: compra e venda com
pagamento a prazo).
2.6. Contrato entre presentes e entre ausentes
uma classificao que se refere formao
do contrato. Pelos nomes, parece
que
depende se as partes esto ou no na
presena fsica um do outro.
No bem assim, pois h tecnologias que
fazem com que uma conversa entre pessoas
distantes seja como se estivessem fisicamente
presentes, pois proposta e aceitao se do
em tempo real.

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a) Contrato entre presentes: aquele em que

proposta e aceitao se do em tempo real,
sendo firmado no s entre pessoas
fisicamente presentes, mas tambm por
telefone ou meio de comunicao semelhante
(vdeo conferncia, chats, entre outros).
b) Contrato entre ausentes: aquele em que
proposta e aceitao no se do em tempo
real, cujos principais exemplos so aqueles
formados por carta ou por e-mail.
3. PRINCPIOS CONTRATUAIS
3.1. Princpio da autonomia da vontade
As partes so livres para contratar, ou seja,
contratam se quiserem, com quem quiserem
e sobre o que quiserem. Isso decorre de
simples razo: contrato um acordo de
vontades.
O limite para suas atuaes a lei e, como
veremos mais frente, o interesse social e a
boa-f.
3.2. Princpio da obrigatoriedade e a teoria da
impreviso (pacta sunt servanda x clusula
rebus sic stantibus)
As partes contratam se quiserem, mas, se
contratarem, so obrigadas a cumprir o
contrato. O contrato faz lei entre as partes, o
que traduz o conhecido pacta sunt servanda,
ou seja, os pactos devem ser cumpridos.
Essa a noo bsica do princpio, mas o seu
estudo pode e deve ser aprofundado. O atual
CC adotou o princpio do pacta sunt servanda,
mas no de forma absoluta, pois foi mitigado
pela previso da chamada clusula rebus sic
stantibus.
Para entender essa clusula, necessria
uma breve anlise histrica. Desde a origem
dos contratos, vigora o princpio do pacta sunt
servanda, ou seja, o contrato sempre fez lei
entre as partes. No entanto, a Idade Mdia foi
uma poca que ameaou a sobrevivncia
desse princpio, pois foi um perodo marcado
por constantes guerras e conflitos feudais,
o que inviabilizava o cumprimento de um
contrato. Por isso, naquela poca, tornou-se
comum vir nos contratos com prestao que se
prolongava no tempo uma clusula liberando o
contratante em caso de ocorrer uma guerra ou
conflito feudal, permitindo-lhe pedir o fim do

19

OAB 1 FASE XVII EXAME

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contrato. Rebus sic stantibus significa coisa

assim ficar, ou seja, o contratante obrigado
a cumprir o contrato,
mas apenas se a coisa assim ficar.
A inovao do atual CC foi tornar a clusula
rebus sic stantibus implcita aos contratos,
quando passou a prever a teoria da impreviso
ou da onerosidade excessiva. Se um contrato
for assinado e sobrevier fato imprevisvel que
o desequilibre, tornando-o excessivamente
oneroso para uma das partes e com extrema
vantagem para a outra, poder aquela pedir a
resoluo do contrato (art. 478 do CC).
O exemplo tpico o contrato de leasing de um
carro, com valor atrelado ao dlar (locao
com opo de compra ao fim do contrato
mediante pagamento de valor residual). O
dlar vale um real e passa do dia para noite
para dois reais, dobrando o valor a ser pago.
Poder ser pedida a resoluo do contrato com
base na teoria da impreviso ou da
onerosidade excessiva.
So os elementos necessrios para incidncia
da teoria da impreviso ou da onerosidade
excessiva:
a) Contrato de execuo continuada ou
diferida: A teoria da impreviso se aplica a
contratos cuja execuo se prolongue no
tempo, ou seja, quando a execuo
continuada ou diferida no tempo.
Como o contrato de execuo instantnea tem
prestaes cumpridas quando da celebrao
do contrato, estas no sero atingidas pelo fato
imprevisvel superveniente.
b) Prestao excessivamente onerosa para
uma das partes: a ideia da teoria, a
excessiva onerosidade para uma das partes,
desequilibrando o contrato.
c) Extrema vantagem para a outra parte: Para
a resoluo dos contratos, no basta este ter
ficado muito oneroso para uma das partes.
preciso que, concomitantemente, tenha havido
extrema vantagem para a outra parte. Assim
sendo, se o contratante perde seu emprego e
consegue outro recebendo metade do salrio
anterior, o contrato fica excessivamente
oneroso para ele,
mas no poder pedir a resoluo pela
onerosidade excessiva porque no houve
extrema vantagem para a outra parte.

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c) Fato superveniente e imprevisvel: A

resoluo do contrato s ter lugar se o
desequilbrio das prestaes decorrerem de
um fato superveniente que as partes no
podiam prever quando da celebrao do
contrato.
Ateno: no confunda teoria da onerosidade
excessiva com leso e estado de perigo.
Nesses defeitos do negcio jurdico, o ato j
nasce viciado, enquanto que na aplicao da
teoria ora em estudo, o contrato nasce
conforme a lei, mas se vicia por fato
superveniente. A consequncia disso que na
leso e no estado de perigo o contrato
anulado, enquanto que na teoria da impreviso
ele objeto de resoluo.
Nos citados vcios da vontade, como o ato
invalidado, a sentena anulatria retroage
data da prtica do ato, desfazendo todos os
efeitos produzidos, inclusive os anteriores
anulao. Na resoluo do contrato pela
onerosidade excessiva, a sentena no
deveria retroagir, s aniquilando os efeitos a
partir da resoluo. Todavia, por expressa
previso legal,
efeitos anteriores resoluo sero desfeitos,
pois a lei determina que a sentena retroaja
data da citao, ou seja, s so preservados
os efeitos anteriores citao.
Importante lembrar que o contrato atingido
pela teoria da impreviso ou onerosidade
excessiva pode se manter, sem ser objeto de
resoluo, o que ocorrer se o contratante
beneficiado concordar com a reduo do seu
ganho, reequilibrando as prestaes.
3.3. Princpio da relatividade dos efeitos dos
contratos
O contrato s produz efeitos em relao s
partes. por isso que dizemos que o direito
contratual inter parte (entre as partes),
diferente dos direitos reais, que so direitos
oponveis erga omnes (contra todos).
Significa que o contratante s pode opor seu
direito contratual ao outro contratante e no a
pessoas estranhas relao contratual, pois
s as partes podem ter direitos e deveres
frutos do contrato que celebraram.
3.4. Princpio da funo social do contrato
O contrato no interessa apenas s partes
contratantes, mas sim a toda sociedade,
porque ele repercute no meio social. Essa a

20

OAB 1 FASE XVII EXAME

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ideia do princpio da funo social do contrato,

que reflete a atual tendncia de sociabilidade
do direito, ou seja,
de subordinao da liberdade individual em
funo do interesse social. Assim sendo, se o
contrato repercute negativamente para a
sociedade, o juiz pode nele intervir para
preservao do interesse coletivo.
Como exemplo, podemos pensar em um
contrato com juros excessivamente elevados.
No ruim apenas para a parte devedora, mas
para toda a sociedade, pois aumenta o risco de
inadimplemento, o que aumenta ainda mais os
juros, o que dificulta a circulao do crdito,
diminuindo os investimentos produtivos e
fazendo com que o Estado no se desenvolva.
O juiz,
sob o fundamento da funo social do contrato,
poder
intervir
nessa
relao
entre
particulares, trazendo os juros para valor de
mercado.
O CC, em vrias oportunidades, tem regras
que refletem essa tendncia da sociabilidade
do direito. o caso, por exemplo, da teoria da
impreviso, podendo o juiz pr fim ao contrato
em razo do seu desequilbrio econmico pela
supervenincia de um fato imprevisvel. O
mesmo ocorre no caso de leso e estado de
perigo, podendo o juiz invalidar o contrato,
por uma das partes ter assumido obrigao
excessivamente onerosa em razo de
determinadas circunstncias que foram a
contratao.
Isso demonstra a preocupao socializante do
atual CC, pois, mesmo preenchidos os
requisitos formais de validade do negcio
jurdico, a lei pretende amparar um dos
contratantes da esperteza ou ganncia do
outro ou do prejuzo econmico imprevisvel
com extrema vantagem para o outro
contratante. Qual a razo disso?
O Poder Judicirio s pode chancelar
contratos que respeitem no s regras formais
de validade jurdica, mas, sobretudo, normas
superiores de cunho moral e social.
Essa concepo social do contrato chega ao
seu pice quando o CC, j em seu primeiro
artigo sobre contratos, diz que a funo social
do contrato representa uma limitao na
liberdade de contratar (art. 421 do CC). As
partes so livres para, dentro dos limites
legais, colocarem no contrato as clusulas que

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quiserem, mas a limitao autonomia da

vontade no se d apenas pela lei,
mas tambm pelo interesse social.
Imagine um contrato para a construo de uma
obra de vulto ou de uma indstria. No
obstante estejam observados os requisitos
legais de validade (agente capaz, objeto
possvel, determinado ou determinado e forma
prescrita ou no defesa em lei), alguns
questionamentos podem ser feitos: e os
reflexos
ambientais?
E
os
reflexos
trabalhistas? E os reflexos sociais? E os
reflexos morais, ou seja,
no mbito dos direitos da personalidade? Por
melhor que seja o contrato do ponto de vista
econmico para os contratantes, no se pode
chancelar como vlido um negcio negativo
para a sociedade em razo do desrespeito de
leis ambientais, que pretenda fraudar leis
trabalhistas ou que viole a livre concorrncia,
as leis do mercado ou postulados de defesa do
consumidor, mesmo sob o pretexto da livre
iniciativa.
Analisando os exemplos supramencionados,
podemos verificar que um contrato que no
cumpre a sua funo social pode ser bom
apenas para uma das partes, como ocorre com
o contrato com juros excessivos. Neste caso,
caber ao contratante prejudicado pedir a
tutela jurisdicional com base na funo social
do contrato. No entanto,
at mesmo quando o contrato for bom do ponto
de vista econmico para ambas as partes,
poder ser alvo de interveno do juiz, caso
contrarie o interesse social, como o caso de
um contrato muito lucrativo, mas que gera
danos ambientais ou que fraude leis
trabalhistas. A questo : nesse caso de mtuo
benefcio, a quem caber pedir a interveno
judicial?
O papel de guardio do princpio da funo
social do contrato deve recair sobre os ombros
do Ministrio Pblico. A princpio, o parquet
no teria legitimidade ativa para pedir a
interveno do juiz no contrato, por tratar-se de
interesse privado. Todavia, como o contrato
tem uma funo social, no podendo
prejudicar a sociedade como um todo, o
interesse passa a ser coletivo, legitimando a
atuao ministerial.
Com efeito, o princpio da funo social do
contrato possibilita uma nova tendncia de
controle dos contratos inaugurada pelo atual

21

OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
Cristiano Sobral

CC: o dirigismo judicial dos contratos. O que

significa isso? O contrato sempre sofreu
controle externo, limitando a atuao dos
contratantes. At ento, prevalecia o controle
feito pela lei, razo pela qual esse controle
chamado de dirigismo legal dos contratos.
Pense, como exemplo, no contrato de locao,
onde a lei do inquilinato limita a atuao do
locador. Hoje, com o CC vigente, prevalece o
dirigismo judicial dos contratos, ou seja, no
a lei que controla o contrato, mas sim o juiz, na
anlise do caso concreto.
O que torna isso possvel a utilizao das
chamadas clusulas gerais ou conceitos
jurdicos indeterminados, que tem como
exemplo a funo social dos contratos. So
expresses vagas em seu contedo, exigindo
do aplicador do direito uma anlise do caso
concreto para suprir a vacncia. A lei diz que o
contrato deve atender a funo social, ou seja,
no pode ir contra o interesse social.
O que atender ou ir contra o interesse social?
A lei no enumera casos, preferindo usar uma
expresso vaga, permitindo ao juiz dizer,
analisando o contrato, se ele atende ou no o
interesse social.
Em concluso, no se pretende aniquilar o
princpio da autonomia da vontade ou o pacta
sunt servanda, mas temper-lo, tornando-os
mais vocacionados ao bem-estar comum, sem
prejuzo do interesse econmico pretendido
pelas partes contratantes. A lei relativiza o
princpio do pacta sunt servanda com regras
especficas, como a clusula rebus sic
stantibus ou com a previso da leso ou do
estado de perigo, mas tambm relativiza
permitindo interveno judicial em uma relao
que deveria interessar unicamente s partes
do contrato, mas que interessa a toda a
sociedade, pois a lei diz que o contrato tem
uma funo social.
3.5. Princpio da boa-f objetiva
Este princpio vem consagrado no art. 422 do
CC, que obriga as partes contratantes a
agirem de boa-f quando da celebrao de um
contrato. A palavra chave do princpio
confiana, que significa parceria contratual. A
ideia que os contratantes no so lutadores,
um querendo prejudicar o seu adversrio,
mas sim parceiros, porque um confia no outro,
uma vez que so obrigados a agir conforme os
ditames da boa-f.

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Imagine um casal de noivos que compra suas

alianas em uma joalheria, optando por um
modelo que feito com ouro amarelo e ouro
branco. Satisfeitos com a bela aliana, no dia
da festa do noivado, um casal de amigos
informa que toda aliana com ouro branco fica
amarelada com o decorrer do tempo.
Revoltados,
reclamam junto joalheria, que diz nada poder
fazer. Os noivos podero pedir a resoluo do
contrato de compra e venda, devolvendo as
alianas e recebendo seu dinheiro de volta, em
funo da quebra da boa-f do vendedor, que
no informou um relevante aspecto do
contrato, que interferiria na escolha do modelo
da aliana ou na prpria realizao do negcio.
O princpio que rege os contratos o princpio
da boa-f objetiva, mas, em realidade, existem
dois tipos: a objetiva ou a subjetiva. A
subjetiva, como o nome sinaliza, a boa-f
interior, psicolgica, ou seja, o que o
contratante acredita ser correto. J a objetiva
lhe exterior, ou seja, agir de forma correta,
segundo um padro normal de conduta. A boaf que rege os contratos a objetiva,
pois mais segura, uma vez que no depende
do que pensa o outro contratante, mas sim em
verificar se o contratante agiu seguindo um
comportamento normal das pessoas.
O que um comportamento normal? Como
saber se o contratante agiu seguindo um
padro normal de conduta? o juiz que dir na
anlise do caso concreto. Com efeito, vimos
que a tendncia atual em matria de controle
contratual o chamado dirigismo judicial dos
contratos, em substituio da antiga
prevalncia do dirigismo legal. Cabe ao juiz
controlar os contratos,
o que lhe permitido a partir do uso de
clusulas gerais ou de conceitos jurdicos
indeterminados, que so expresses vagas,
reclamando suprimento da vacncia pelo
aplicador do direito na anlise do caso
concreto. o caso no s da funo social dos
contratos, mas tambm da boa-f objetiva. A
lei obriga as partes a agirem de boa-f, sem,
no entanto,
enumerar as condutas permitidas e proibidas
sob esse aspecto. Esse papel caber ao juiz,
que poder intervir em um contrato, podendo
at resolv-lo, mesmo tendo sido observados
os requisitos formais de validade em uma livre
negociao entre particulares.

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OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
Cristiano Sobral

Ateno: Conforme o art. 422 do CC, a boa-f

deve nortear o comportamento
dos
contratantes no s no momento da concluso
do contrato, mas tambm durante a sua
execuo. o fundamento da chamada
responsabilidade civil ps-contratual. s
vezes, um contrato produz efeitos aps a sua
celebrao, devendo a boa-f perdurar
enquanto durarem esses efeitos.
Imagine que uma pessoa compre um carro
junto a uma concessionria. O carro quebra,
mas no existe pea para reposio e o
comprador no poder mais utiliz-lo. Ele
poder pedir a resoluo do contrato alegando
quebra da boa-f objetiva em razo de no ter
informado fato que poderia ocorrer aps a
execuo do contrato.
Importante:
embora
no
mencionado
expressamente no art. 422 do CC, a boa- f
deve
nortear
o
comportamento
dos
contratantes at mesmo antes da proposta.
o fundamento da chamada responsabilidade
civil pr-contratual, que ser analisada a seguir
nas consideraes sobre a formao dos
contratos. Exemplo tpico a proibio da
propaganda enganosa.
O contrato celebrado a partir de uma
propaganda enganosa poder ser resolvido a
requerimento da parte prejudicada, pois a boaf j deve fazer-se presente mesmo durante as
negociaes preliminares para uma futura
contratao.
4. PRELIMINARES
O CC trata da teoria geral dos contratos a partir
do seu art. 421, iniciando com questes
preliminares. De todos os princpios vistos,
trata do princpio da funo social dos
contratos e da boa-f objetiva. A seguir, trata
de trs temas: contrato de adeso, contratos
atpicos e pacto sucessrio, o que passamos a
abordar.
4.1. Contratos de adeso
Contrato de adeso o contrato elaborado
unilateralmente por uma das partes
contratantes, opondo-se ao contrato paritrio,
em que elas elaboram conjuntamente as
clusulas do contrato. No um negcio
jurdico unilateral, pois o aderente,
embora no tenha o poder de negociar as
clusulas do contrato, tem que aceitar a

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proposta, no perdendo, portanto, sua

natureza contratual de bilateralidade.
O aderente parte mais fraca nessa relao
contratual. Para garantir a isonomia material
ou real, o CC lhe confere duas protees:
a) Art. 423: quando houver no contrato de
adeso clusulas ambguas ou contraditrias,
deve ser adotada uma interpretao mais
favorvel ao aderente.
b) Art. 424: so nulas as clusulas em um
contrato de adeso que estipulem a renncia
do aderente de um direito seu resultante da
prpria natureza do negcio.
Exemplo: contrato de depsito aquele em
que o depositante entrega temporariamente ao
depositrio a guarda e conservao de um
bem, que tem o dever de devolver o bem tal
como recebido. Note que um direito do
depositrio receber o bem tal como entregou
ao depositrio. Sendo o estacionamento em
estabelecimentos comerciais um contrato de
depsito e de adeso,
nula a clusula que diz no haver
responsabilidade pelos objetos deixados no
interior do veculo.
4.2. Contratos atpicos
O CC, nos arts. 481/853, trata da
regulamentao das vrias espcies de
contrato. No h como a lei prever todo tipo de
contrato, pois este resulta do acordo de
vontade das partes, que so livres para
negociar de acordo com suas necessidades.
Ademais, as alteraes da lei no conseguem
acompanhar o surgimento de novos contratos
em razo da dinmica social.
Contratos tpicos so aqueles previstos e
regulamentados em lei, enquanto que os
contratos atpicos no os so. So lcitos os
contratos atpicos em razo do princpio da
autonomia da vontade.
Que normas so aplicadas a eles, j que no
h regulamentao especfica em lei? Nos
termos do seu art. 425, as normas gerais do
CC, tanto da sua parte geral quanto da teoria
geral dos contratos, ora em estudo.
4.3. Pacto Sucessrio
Pacto sucessrio o contrato que tem por
objeto herana de pessoa viva, sendo tambm
chamado de pacta corvina ou pacto de
abutres. Nos termos do art. 426 do CC, um

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OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
Cristiano Sobral

contrato proibido por lei, sendo invlido se

praticado. A questo : ser nulo ou anulvel?
A lei probe a prtica sem dizer, no entanto, se
nulo ou anulvel, razo pela qual
considerado nulo pela lei, conforme prev o
art. 166, VII, do CC.
Note no poder ser objeto de contrato herana
de pessoa viva, ou seja, aps morte do de
cujos, aps a abertura da sucesso,
os herdeiros podem negociar seus quinhes
hereditrios, mesmo antes da individualizao
obtida ao fim do inventrio com o formal de
partilha, sendo considerado por lei um contrato
de bem imvel (art. 80, II, do CC).
5. FORMAO DOS CONTRATOS
O contrato se forma, em regra, quando a uma
proposta se seguir uma aceitao, seja com
o acordo de vontades das partes. Como
exceo, temos os contratos reais, em que
este acordo no suficiente para a formao
do contrato, o que s ocorre com um ato
posterior: a tradio, ou seja,
a entrega do bem. o caso de trs tipos
contratuais: mtuo, comodato e depsito.
No confunda a formao do contrato com a
sua validade. O contrato se formar significa
passar a existir no mundo jurdico, obrigando
as partes ao seu cumprimento, enquanto que
ser vlido estar de acordo com a lei e,
portanto,
apto a produzir seus regulares efeitos. O art.
107 do CC prev que a validade dos contratos
no exige forma especial, seno quando a lei
exigir, ou seja, o contrato se forma com o
simples acordo de vontades, mas, em alguns
casos, sua validade reclama uma forma
especial para produzir efeitos. Assim,
destacando que em alguns casos deve haver
uma forma especial do contrato,
o que tratamos aqui do momento da sua
formao, pois passando a existir no mundo
jurdico, obriga as partes ao seu cumprimento,
sob pena de responsabilidade civil contratual,
ou seja, indenizao de perdas e danos em
razo da mora ou do inadimplemento (tema
tratado em obrigaes, para onde remetemos
sua leitura).
O CC trata do tema formao dos contratos
nos arts. 427/435, mencionando a proposta e
a aceitao. Todavia, a formao do contrato
no composta apenas por esses dois atos.
Normalmente existe uma fase prvia, de

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negociaes preliminares, chamada de fase

de puntuao, que poder culminar na
formulao de uma proposta, que, se aceita,
formar o contrato. So as fases que
passamos a estudar.
5.1. Fase de puntuao e a responsabilidade
pr-contratual
Fase de puntuao a fase de negociaes
preliminares que antecedem a
proposta,
marcada
por
conversaes
prvias,
ponderaes, reflexes, sondagens, clculos e
estudos de viabilidade de negociao futura.
Pode resultar, inclusive, em uma minuta
contratual se alguns pontos acordados forem
reduzidos a termo, ou seja, a escrito (difere da
proposta, pois esta completa, uma vez bastar
um sim para o contrato se formar).
Sobrevindo uma proposta fase de
puntuao, esta vincula o proponente, pois, se
a outra parte a aceitar,
o contrato estar formado e ambos estaro
obrigados em seus termos.
A
questo
:
podemos
falar
em
responsabilidade civil nesta fase de
negociaes preliminares pela no concluso
do contrato? Em regra no, pois no h
qualquer
problema
em
se
iniciarem
negociaes e se perceber a inviabilidade ou
inconvenincia da contratao.
Todavia, em alguns casos, pode haver
responsabilidade civil extracontratual ou
aquiliana, pois no h ainda um contrato,
sendo chamada de responsabilidade civil prcontratual.
Quando
isso
ocorre?
Quando,
nas
negociaes preliminares, uma das partes cria
na outra a justa expectativa de contratao e,
sem qualquer justificativa, por mero capricho,
no formaliza a proposta. O fundamento a
quebra da boa-f objetiva na fase das
negociaes preliminares. H um abuso de
direito, que considerado pela lei ato ilcito a
ensejar responsabilidade civil (art. 187 c/c art.
927, ambos do CC). Ora, ao criar a justa
expectativa de contratao, legitima a outra
parte a contrair gastos e at a recusar outras
propostas, e no concluir o contrato sem
qualquer justificativa causar o que
chamamos de dano de confiana, em razo
da quebra da boa f objetiva, que deve nortear
o comportamento dos contratantes at mesmo
antes da proposta.

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OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
Cristiano Sobral

Como exemplo, cito um caso cobrado em

prova.
Imagine que durante anos um
fabricante de extrato de tomate distribui
gratuitamente sementes de tomate entre
agricultores de uma regio, procurando-os na
poca da colheita para celebrar com eles
contrato de compra e venda de toda a
produo de tomate. No dcimo ano distribuiu
as sementes, mas no apareceu para compra
da safra.
Procurada pelos agricultores, recusou-se, sem
qualquer justificativa, a celebrar o contrato.
Nesse caso, h responsabilidade civil prcontratual aquiliana do fabricante de extrato de
tomate, tendo que indenizar os agricultores em
razo dos prejuzos que resultaram da no
contratao, como os custos da produo e
eventual recusa de venda para outros
compradores.
O fundamento da responsabilidade prcontratual a violao do princpio da boa-f
objetiva nessa fase de negociaes
preliminares anterior proposta, pois o
fabricante criou nos agricultores a justa
expectativa de contratao e, sem qualquer
justificativa, por mero capricho, no formalizou
a proposta de compra e venda.
5.2. Pr-contrato ou contrato preliminar
O pr-contrato, tambm chamado de contrato
preliminar ou pacto de contrahendo, um
contrato em que as partes assumem a
obrigao de celebrar um contrato definitivo no
futuro, por no ser possvel a contratao
agora ou por no ser o melhor momento.
Exemplo: Um time de futebol quer contratar um
jogador. No pode celebrar um contrato
definitivo agora, pois ele tem contrato em vigor
com outro clube. No entanto, podero celebrar
um pr-contrato, em que se obrigam a
contratar ao trmino do contrato em vigor.
Caso o jogador negocie seu passe com outro
clube ou este no queira mais contrat-lo,
haver descumprimento do contrato, devendo
arcar com perdas e danos, que provavelmente
vir pr-fixada em uma clusula penal.
Importante: O pr-contrato deve ter os
mesmos elementos do contrato definitivo,
exceo de um deles: a forma. As partes e o
objeto so os mesmos, mas a forma no
precisa ser a mesma.

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Se o contrato definitivo tem que ser por

escritura pblica, nada impede que o prcontrato seja por instrumento particular.
Qual a importncia do pr-contrato? Em
princpio, a responsabilidade civil na fase de
negociaes preliminares extracontratual,
pois ainda no h um contrato. No entanto, se
celebrarem um pr-contrato, as partes
transformaro essa responsabilidade prcontratual em contratual antes mesmo da
celebrao do contrato definitivo, pois o prcontrato um contrato.
Qual a vantagem? A parte prejudicada no
precisar provar a culpa do inadimplente no
descumprimento do contrato nem tampouco o
dano, seja sua prpria existncia, seja a sua
extenso. Voc lembra o que vimos a respeito
do tema?
Lembrando: tanto a responsabilidade civil
extracontratual (em regra) como a contratual
so subjetivas, mas esta tem culpa presumida.
Assim, se o caso de responsabilidade
contratual, basta ao contratante prejudicado
provar o inadimplemento, sem precisar provar
que o outro teve culpa no descumprimento do
contrato
(este
poder
elidir
sua
responsabilidade provando no ter tido culpa,
pois a presuno de culpa relativa, admitindo
prova em contrrio, o que representa inverso
do nus da prova). Por outro lado, se caso
de responsabilidade civil extracontratual
subjetiva, a vtima do dano, ao cobrar perdas e
danos, dever provar que o agressor teve
culpa em caus-lo. Assim sendo, a
responsabilidade civil contratual mais
vantajosa para quem sofre o dano,
pois no precisar provar o difcil elemento
subjetivo da culpa. Alm disso, como h um
contrato, podemos pr-fixar as perdas e danos
em uma clusula penal, dispensando a parte
prejudicada de provar no s o dano, mas,
sobretudo, a sua extenso.
No supramencionado exemplo da compra dos
tomates, o fabricante, por ser fase anterior
proposta,
tem
responsabilidade
civil
extracontratual,
somente
sendo
responsabilizado civilmente se os agricultores
provarem a justa expectativa de contratao e
a recusa sem qualquer justificativa,
mas tambm a sua culpa na no celebrao do
contrato. No entanto, se na fase de
negociaes preliminares, as partes reduzirem
as bases do contrato a escrito em um pr-

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OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
Cristiano Sobral

contrato, bastaro provar que o fabricante

assinou um pr-contrato e que houve
inadimplemento, alm de sequer precisar
provar o dano e a sua extenso, pois podero
executar direto a clusula penal.
O mesmo ocorre no exemplo da contratao
do jogador de futebol. Se o clube apenas
conversa em negociaes preliminares,
acertando as bases de um futuro contrato,
pode ser que, ao final do contrato em vigor, o
atleta quebre a confiana e resolva
permanecer no clube que est ou contratar
com outro. Para responsabiliz-lo civilmente,
dever provar que o atleta no contratou
culposamente, mas,
se assinar um pr-contrato, bastar comprovar
o inadimplemento, sem sequer precisar provar
o dano e a sua extenso.
5.3. A proposta
O contrato se forma quando a uma proposta se
seguir uma aceitao. raro uma pessoa
fazer uma proposta e a outra simplesmente a
aceitar, pois normal se sucederem
sucessivas contrapropostas at culminar em
uma aceitao final.
Essa fase de sucessivas contrapropostas a
partir de uma proposta chamada de fase de
policitao ou fase de oblao. Isso d nome
aos atores envolvidos: quem faz a proposta
chamado de proponente ou de policitante e
quem a aceita chamado de aceitante ou de
oblato.
Na fase de policitao, no deixa de haver uma
negociao entre as partes, o que j acontece
na fase de puntuao. Ora, qual a diferena
entre a fase de puntuao e a fase de
policitao na formao dos contratos? a
existncia de uma proposta. A fase de
puntuao a fase de negociaes
preliminares, ou seja, anterior proposta. J a
fase de policitao se d aps a proposta,
sucedendo-se sucessivas contrapropostas. A
pergunta se mantm: como saber se uma
conversa entre as partes j configura uma
proposta ou apenas negociaes preliminares,
que at pode resultar em uma minuta, se
reduzido a termo? a seriedade da proposta.
Significa que a proposta pronta e acabada,
abordando todos os elementos do contrato,
pois basta um sim para a formao do
contrato. Se isso j existe, fase de
policitao; se ainda no existe, sendo

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conversados apenas alguns pontos do

contrato, a fase de puntuao.
O aspecto mais importante da proposta o seu
aspecto vinculatrio, ou seja, a proposta
obriga o proponente. Se eu fao uma proposta,
crio na outra parte a justa expectativa de
contratao, que pode lev-la a contrair gastos
e at a recusar outras propostas. Feita a
proposta, o proponente a ela se obriga, ou
seja, se houver aceitao, no poder alegar
desistncia ou arrependimento,
podendo o aceitante pedir em juzo a execuo
forada do contrato ou indenizao por perdas
e danos. J responsabilidade civil contratual,
pois com a aceitao o contrato se formou,
passando a existir no mundo jurdico. A
proposta s obriga o proponente e a aceitao
passa a obrigar ambas as partes.
A questo : a proposta sempre obriga o
proponente? No, pois nos termos do art. 427
do CC a proposta no obriga o proponente em
trs casos:
a) Se isso resultar dos termos da proposta: se
no prprio corpo da proposta vier expressa a
no obrigatoriedade, no cria justa expectativa
de contratao na outra parte.
b) A depender da natureza do negcio: h
certos negcios jurdicos que, por sua
natureza, no obrigam o proponente, como
proposta de venda de produto com quantidade
limitada em estoque, a partir do fim do estoque.
c) A depender de determinadas circunstncias:
existem certas circunstncias que fazem com
que a proposta deixe de ser obrigatria,
estando elas elencadas no art. 428 do CC - a
primeira delas para contrato entre presentes e
as trs restantes para contrato entre ausentes,
a saber:
(i) se feita proposta sem prazo pessoa
presente e esta no foi imediatamente aceita;
(ii) se feita proposta sem prazo a pessoa
ausente e tiver decorrido tempo suficiente para
chegar a resposta ao conhecimento do
proponente;
(iii) se feita proposta com prazo pessoa
ausente e esta no expedir a resposta no
prazo;
(iv) se feita uma proposta entre ausentes e
antes dela ou simultaneamente chegar ao
conhecimento da outra parte a sua retratao.

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OAB 1 FASE XVII EXAME

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A proposta fixa o local de formao do contrato

(art. 435 do CC). A importncia em saber o
local de sua formao determinar qual lei
ser aplicada ao contrato.
5.4. A aceitao
Se a proposta obriga apenas o proponente, a
aceitao vincula tambm o aceitante, pois ela
faz o contrato se formar, passando a existir no
mundo jurdico, estando ambas as partes
obrigadas ao seu cumprimento nos termos da
responsabilidade civil contratual.
A aceitao pode ser expressa ou tcita.
Expressa a aceitao inequvoca, podendo
ser escrita, verbal ou at gestual (ex. leilo).
Tcita a aceitao presumida pela prtica de
um ato incompatvel com a no aceitao.
Exemplo: doao de vaso no aceita de forma
expressa, mas o donatrio manda busc-lo na
casa do doador e o coloca exposto em sua
sala. por isso que o art. 111 do CC prev que
o silncio,
embora no seja a regra, at pode valer como
aceitao,
mas
apenas
quando
as
circunstncias indicarem que a pessoa aceitou
tacitamente e, evidente, a lei no exija
aceitao expressa.
Conforme visto, a proposta obriga o
proponente. No entanto, essa obrigatoriedade
no eterna, mas sim pelo prazo dado. Se
houver aceitao fora do prazo ou at mesmo
com modificaes, o proponente no
obrigado a concordar, mas se quiser poder
aceit-la. Por isso, dizemos que a aceitao
fora do prazo ou com modificaes tem
natureza de nova proposta.
O contrato se forma quando a uma proposta se
seguir uma aceitao. Se o contrato entre
presentes, fcil ser determinar o momento,
pois proposta e aceitao se do em tempo
real. E se o contrato for entre ausentes,
quando se d sua formao? Em regra,
quando a aceitao expedida, pois quando
o aceitante perde o controle de sua vontade.
Como exceo, o contrato entre ausentes se
forma quando a resposta chegar ao
proponente, se assim convencionado entre as
partes.
6. CONTRATOS QUE PRODUZEM EFEITOS
A TERCEIROS

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Em razo do princpio da relatividade de seus

efeitos, o contrato s atinge as partes, ou seja,
s quem parte pode ter direito e deveres que
dele decorrem. Todavia, h trs contratos em
que um terceiro por ele atingido,
pois tero direitos e deveres decorrentes de
um contrato em que no celebraram
originariamente:
6.1. Estipulao em favor de terceiro: o
contrato em que um dos contratantes estipula
um terceiro para quem o outro contratante
dever cumprir a prestao. um terceiro ao
contrato tendo um direito dele decorrente.
Exemplo: contrato de compra e venda em que
o estipulante determina a entrega do bem para
um beneficirio. Se a prestao no for
cumprida, o estipulante poder exigi-la em
juzo.
O beneficirio tambm tem esse poder, desde
que no haja essa restrio no contrato. Caso
tenha sido retirado do beneficirio esse poder,
poder o estipulante exonerar o devedor de
cumprir a prestao. E a substituio do
beneficirio possvel? Sim, independente da
anuncia dele e do outro contratante, se
reservar esta faculdade no contrato.
6.2. Promessa de fato de terceiro: o contrato
em que um dos contratantes promete que um
terceiro cumprir a prestao para o outro
contratante. terceiro ao contrato com um
dever dele decorrente. Exemplo: contrato por
meio do qual uma das partes promete que seu
irmo, um cantor famoso, conceder uma
entrevista exclusiva a um programa de rdio.
Se o terceiro no cumprir a prestao,
o promitente responde por perdas e danos,
mesmo que tenha feito todos os esforos para
o cumprimento da prestao. O promitente no
responder, mas sim o terceiro, se este aceitar
a prestao e depois no cumpri-la. Ademais,
o
promitente
no
responde
pelo
descumprimento da prestao do terceiro se,
pendendo sua aceitao, forem casados e, a
depender do regime de bens do casamento,
a cobrana sobre o promitente recair de
alguma forma sobre o terceiro.
6.3. Contrato com pessoa a declarar: o
contrato em que um dos contratantes pode
indicar uma pessoa que ir assumir a sua
posio no contrato. um terceiro ao contrato
tendo direitos e deveres que dele decorrem.
Exemplo: uma pessoa quer comprar uma
casa, cujo dono jamais lhe vender por

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problemas pessoais, podendo se valer de uma

pessoa para contratar com o proprietrio,
inserindo no contrato clusula que lhe permite
indic-lo a assumir sua posio no contrato.
Essa indicao deve ser feita em quinze dias,
se outro prazo no for estipulado, mas tem
efeito retroativo data da celebrao do
contrato, pois o indicado assume os direitos e
deveres do contrato desde a sua celebrao e
no apenas a partir da sua nomeao.
Esse contrato exige muita confiana entre
quem indicar e quem ser indicado, pois se
no houver nomeao ou se esta no for
aceita pelo indicado, o contrato produz efeitos
entre os contratantes originrios.
7. GARANTIAS IMPLCITAS IMPOSTAS AO
ALIENANTE
Quando uma pessoa aliena um bem, deve
garantir ao adquirente, em nome da boa-f
objetiva, o seu normal uso e fruio, bem como
a garantia de que no o perder para terceiros
por razes de direito. Assim sendo,
o alienante responde perante o adquirente do
bem tanto por defeitos materiais como por
defeitos jurdicos.
O alienante, responder por defeito material
responder por vcio redibitrio, ou seja, o bem
apresenta um defeito fsico que o torna intil ao
seu uso ou que lhe diminui o valor. Por sua
vez,
responder por defeito jurdico responder pela
evico, ou seja, quem alienou o bem no
poderia t-lo feito e o adquirente o perdeu para
um terceiro, podendo buscar uma indenizao
do alienante.
Procederemos aqui ao estudo em separado do
vcio redibitrio e da evico. No entanto, de
plano, merecem destaque trs observaes
comuns a ambos os institutos, pois so
questes muito recorrentes em prova e que
merecem sua especial ateno:
a) O alienante responde por eles mesmo que
no haja previso expressa em contrato, pois
so garantias implcitas, que decorrem de lei e
no da vontade das partes.
b) O alienante responde por eles apenas
diante de alienaes onerosas. Ateno: a
doao uma alienao gratuita, mas o
alienante responder por eles quando a
doao for com encargo, o que a lei chama de
doao onerosa.

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c) O alienante responde por eles mesmo que a

aquisio do bem tenha se dado em hasta
pblica, ou seja, atravs da venda pblica de
bem penhorado em processo de execuo.
7.1. Vcios Redibitrios
Aqui a responsabilidade diante da existncia
de defeitos materiais, ou seja, o bem est
quebrado. Importante voc no confundir a
disciplina civil dos vcios redibitrios com a
disciplina consumerista. Sendo o CDC uma lei
especial em relao ao CC,
s aplicamos suas regras quando inaplicveis
as regras do CDC. Quando, ento, aplicamos
as regras dos vcios redibitrios previstas no
CC?
Quando no houver relao de consumo, o
que ocorre em dois casos: (i) quando o
alienante no fornecedor, como ocorre na
venda ocasional de um bem usado, pois ser
fornecedor exige habitualidade da negociao;
e (ii) quando o adquirente no for consumidor,
como ocorre no caso de algum adquirir um
bem para renegociao, pois o CDC afirma
que s consumidor quem adquire um bem
como
destinatrio
final.
Aqui
nos
concentraremos na disciplina civil do tema,
deixando as regras da relao de consumo
para um estudo especfico do tema.
Por definio, vcios redibitrios so defeitos
ocultos que tornam o bem imprprio para o
uso a que se destina ou que lhe diminuem o
valor. Note que na disciplina civil, diferente da
relao de consumo, o alienante s responde
por defeitos ocultos, ou seja, que no poderia
ter sido facilmente detectado pelos rgos dos
sentidos, pois se o vcio era aparente,
presume-se que o adquirente o admitiu, pois
dele ciente.
Note que o vcio redibitrio um defeito
material que pode tornar o bem imprprio para
o seu uso ou que pode apenas lhe diminuir o
valor. Portanto, haver vcio redibitrio tanto
no defeito oculto em um motor de um carro que
o faz no mais funcionar, como tambm no
defeito oculto de uma mquina que produz
determinado produto, diminuindo a sua
produo, embora ela ainda funcione.
Assim sendo, o adquirente pode reclamar do
vcio redibitrio em juzo optando por uma de
duas aes judiciais:
a) Ao Redibitria: ao judicial em que se
pede para redibir o contrato, ou seja, desfazer

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OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
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o negcio jurdico. Trata-se de anulao e no

de declarao de nulidade, pois a lei impe
prazo para reclam-lo, sob pena de
convalescimento.
b) Ao Quanti Minoris ou Ao Estimatria:
ao judicial em que se pede abatimento do
preo, ou seja, o adquirente quer permanecer
com o bem, mas quer devoluo do valor da
desvalorizao em razo do defeito oculto ou,
se ainda no pagou, descont-lo quando do
pagamento. Nessa ao se apura o valor a ser
abatido do preo, o que justifica o seu nomem
iuris: estimar quanto menos vale o bem.
Detalhe importante: o alienante responde por
vcios redibitrios estando ele de m-f ou at
mesmo de boa-f, ou seja, sabendo ou no do
defeito oculto. A diferena que apenas diante
da m-f ser obrigado a indenizar perdas e
danos. Nos termos do art. 443 do CC, se o
alienante agiu de boa-f, apenas ressarcir o
adquirente dos gastos que teve com o negcio
em si, ou seja,
devoluo do valor recebido e ressarcimento
das despesas do contrato. Se o alienante
procedeu de m-f, no s devolver o valor
recebido, mas tambm indenizar o adquirente
de todas as perdas e danos decorrentes do
vcio redibitrio.
Qual o prazo que tem o adquirente para
reclamar vcio redibitrio em juzo? Depende
do bem adquirido: trinta dias para bem mvel
e um ano para bem imvel. A princpio, o prazo
se inicia quando da entrega efetiva do bem e
no quando da alienao, pois s com o seu
uso que ele consegue perceber o defeito
oculto.
No entanto, se o adquirente j tinha a posse do
bem, o prazo se iniciar quando da prtica do
ato, pois quando adquire legitimidade para
reclamao em juzo, mas os prazos sero
reduzidos metade, por j ter tido contato com
o bem. Alm disso, se for um defeito oculto que
por sua natureza seja de difcil percepo, o
prazo s se inicia quando o adquirente dele
tiver cincia.
Todavia, a lei confere um prazo mximo para
cincia do defeito a se somar ao prazo de
reclamao: cento e oitenta dias para bem
mvel e um ano para bem imvel. Por fim, no
se esquea que eventual prazo de garantia
convencional oferecida pelo alienante no
substitui o prazo de garantia legal, mas sim a

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ele se soma, pois, se houver garantia

convencional,
o prazo de garantia legal s se inicia quando
este for encerrado.
7.2. Evico
Evico a perda ou desapossamento judicial,
ou excepcionalmente administrativo, de um
bem, em razo de um defeito jurdico anterior
alienao. Quem alienou o bem no poderia
t-lo feito, e o adquirente o perdeu, tendo ao
de indenizao contra o alienante.
O adquirente que perde o bem o evicto, e o
terceiro que dele o toma o evictor.
Exemplo: estelionatrio invade terreno e,
falsificando a escritura pblica, vende-o. O
verdadeiro dono ajuza ao reivindicatria
reclamando seu terreno. Ao se constatar a
falsidade da escritura pblica, o comprador
perder judicialmente o imvel,
o que chamamos de evico, tendo apenas
direito indenizatrio contra o alienante.
Note que a evico pode se dar
excepcionalmente atravs de uma perda
administrativa do bem, pois, em alguns casos,
a jurisprudncia do STJ tem admitido a
evico independente de deciso judicial.
Destaque para o caso em que h apreenso
policial da coisa em razo de furto ou roubo
anterior alienao, podendo o caso ser
resolvido no prprio mbito da delegacia.
Exemplo: ladro que vende carro roubado,
sendo o evicto parado em uma blitz e o carro
levado delegacia e devolvido ao seu real
dono.
Informao importante: Nos termos do art. 448
do CC, as partes podem por clusula expressa
reforar, diminuir ou at excluir a
responsabilidade do alienante pela evico.
Cuidado, pois a excluso s valer se o evicto
foi informado do risco da evico e o tenha
assumido (art. 449 do CC).
Ao perder o bem, o evicto poder cobrar
indenizao do alienante. A regra o
ressarcimento da integralidade do dano do
evicto, o que lhe permite cobrar do alienante
no s a devoluo do que pagou pelo bem,
como tambm as perdas e danos em razo da
evico, os frutos que eventualmente tenha
sido obrigado a restituir ao evictor e o que
gastou com custas judiciais e honorrios
advocatcios (art. 450 do CC).

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OAB 1 FASE XVII EXAME

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Ainda dentro da regra da indenizao da

integralidade do dano, o alienante responder
perante o evicto por eventual valorizao do
bem entre a poca da alienao e da evico.
Se o bem se desvalorizou, o evicto cobrar do
alienante o preo que lhe pagou,
mas se houver valorizao, cobrar o valor do
bem da poca em que se evenceu, ou seja, da
poca em que perdeu o bem pela evico.
Mais uma vez, ainda dentro da regra da
indenizao da integralidade do dano, ainda
que o bem esteja deteriorado, o evicto poder
cobrar do alienante o valor total do bem, a
menos que tenha sido causado dolosamente
por ele, quando s poder cobrar do alienante
o valor que passou a valer o bem. Note que, se
a ttulo de culpa em sentido estrito a
deteriorao,
ainda assim o evicto cobrar do alienante o
valor integral do bem.
Conforme ser visto no estudo da posse no
captulo de direitos reais deste livro, para onde
remetemos a sua leitura, o possuidor que
realiza benfeitorias no bem e vem a perd-lo,
tem direito de ser indenizado quando as
benfeitorias forem necessrias e teis.
o caso que ocorre aqui, pois o evicto tem a
posse do bem e a perde para o evictor.
Assim, se ele realizou benfeitorias necessrias
ou teis no bem antes da perda, poder
reclamar indenizao do evictor. O art. 453 do
CC diz que o evicto pode cobrar do alienante o
que gastou com benfeitorias necessrias e
teis, se no foram abonadas, ou seja, se no
foram pagas pelo evictor. No entanto,
completa o art. 454 do CC, se as benfeitorias
foram feitas pelo alienante e abonadas, ou
seja,
pagas ao evicto pelo evictor, o valor ser
deduzido quando o evicto cobrar a indenizao
do alienante.
Para cobrar o direito que da evico lhe
resulta, o evicto poder denunciar ao alienante
da lide, para, em caso de sentena decretando
a perda do bem, j determine o juiz na
sentena a indenizao por ele devida ao
evicto. Em havendo sucessivas vendas antes
de o dono reclamar o bem, poder o evicto
cobrar indenizao no s do alienante
imediato,
mas tambm qualquer dos anteriores (art. 456
do CC).

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Por fim, fechando o tema evico, precisamos

entender o que evico parcial, tema que
tratado no art. 455 do CC. Haver evico
parcial quando o evicto perder apenas parte do
que adquiriu na alienao,
por exemplo, quando compra cem cabeas de
gado e perde vinte ou trinta delas pela evico.
Qual a consequncia?
Depende se a evico considervel ou
irrisria, pois uma coisa perder uma ou duas
cabeas de gado, outra perder noventa
delas. Se a perda for considervel, o evicto
pode pedir a resciso do contrato ou restituio
da parte do preo correspondente ao
desfalque sofrido, ou seja, devolver o que
sobrou e cobrar devoluo do que pagou ou
ficar com o
que sobrou e cobrar apenas o equivalente
sua perda. Se, no entanto, a perda for irrisria,
s poder o evicto cobrar a indenizao pela
perda sofrida, permanecendo com o que
sobrou.
8. EXTINO DO CONTRATO
Extino do contrato o fim de sua existncia,
a sua morte, o seu desaparecimento do
mundo jurdico. Extino o gnero, que
contempla vrias espcies, pois a expresso
mais ampla para o fim do contrato, seja pela
causa que for.
Quando falamos em extino do contrato, esta
pode se dar, em princpio, por duas formas
diferentes:
por
causa
anterior
ou
superveniente formao do contrato.
Se a causa de extino do contrato anterior
ou at concomitante sua formao, temos
um caso de imperfeio do contrato, pois ele j
nasceu viciado.
Nesse caso, o contrato invlido, podendo ele
ser nulo ou anulvel, a depender do vcio. No
tema para aqui ser visto, pois assunto da
parte geral do direito civil, para onde
remetemos sua leitura.
Se a causa de extino do contrato
superveniente sua formao, estamos
tratando de um contrato perfeito, ou seja, que
se formou de forma vlida, no sendo caso de
nulidade nem de anulabilidade. O contrato
perfeito pode ser extinto de duas formas
diferentes: por execuo ou por inexecuo do
contrato.

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OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
Cristiano Sobral

Execuo do contrato quando ele

cumprido, o que pode ocorrer pelo pagamento
ou at pelas formas anormais de extino das
obrigaes, quais sejam: pagamento em
consignao, pagamento com sub-rogao,
novao, imputao ao pagamento, dao em
pagamento, compensao, confuso ou
remisso.
Tambm no tema para aqui ser tratado, pois
assunto de obrigaes, para onde
remetemos a sua leitura.
O caso de inexecuo quando no h
cumprimento de um contrato perfeito, que o
tema que aqui estudamos. Perceba a
impropriedade do CC ao tratar do tema sob o
ttulo da extino dos contratos, quando, na
verdade,
deveria
t-lo
intitulado
de
inexecuo dos contratos ou at mesmo da
extino dos contratos pela inexecuo.
A inexecuo pode causar trs tipos de
extino do contrato: resilio, resoluo e
resciso. Vamos definir cada um dos institutos,
para em seguida aprofundar o estudo.
a) Resilio: extino do contrato por vontade
de um ou de ambos os contratantes, ou seja,
quando eu termino o contrato porque quero ou
quando terminamos porque queremos, sem ter
qualquer razo jurdica para isso. Exemplo:
celebrei contrato de aluguel pelo prazo de trs
anos e decido resili-lo com dois anos por
questo pessoal.
b) Resoluo: extino do contrato em razo
do inadimplemento da outra parte, ou seja, um
dos contratantes no cumpre o contrato,
legitimando a outra parte pedir sua resoluo.
Exemplo: mesmo contrato de aluguel de trs
anos, resolvido pelo locador em razo do
inquilino no pagar o aluguel.
c) Resciso: no h consenso na doutrina
sobre o significado de resciso do contrato.
Muitos usam o termo resciso como sinnimo
de extino do contrato, at mesmo por causa
antecedente, sendo, inclusive, o sentido que
caiu no gosto popular, que s fala em resciso
do contrato quando este chega ao fim. Autores
clssicos, como Orlando Gomes e Caio Mrio,
no entanto, com base na doutrina italiana,
ensinam que resciso em sentido tcnico s
ocorre quando um contrato extinto em caso
de leso ou de estado de perigo.
Modernamente, esse no o entendimento,
at porque so defeitos do negcio jurdico,
portanto,
causas
antecedentes
ou

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concomitantes formao do contrato, caso

de invalidade e no de inexecuo, quando
pressupomos um contrato perfeito.
Outros autores mencionam resciso como
uma espcie de resoluo do contrato,
significando a resoluo culposa ou voluntria,
ou seja, quando o contrato extinto por
inadimplemento culposo do outro contratante.
O conselho evitar o uso do termo resciso,
pois, como no h consenso, um risco
desnecessrio em prova.
8.1. Resilio do contrato
Conforme visto, resilio do contrato ocorre
quando h extino do contrato unicamente
em razo da vontade das partes. A resilio
pode ser unilateral ou bilateral, a depender se
a vontade de apenas um dos contratantes ou
de ambos.
No se discute aqui culpa da parte fazendo
surgir uma causa de extino do contrato, pois
no h causa jurdica que motive o seu fim,
simplesmente no quero ou no queremos
mais.
a) Resilio unilateral: ocorre quando apenas
uma das partes no quer mais manter o
contrato, sem precisar externar qualquer razo
para isso. O art. 473 do CC diz que se opera
mediante denncia notificada outra parte, ou
seja,
o
contratante
deve
notific-la
formalmente. A resilio unilateral do contrato
pode se dar quando a lei permitir ou quando
houver expressa previso no contrato.
H casos em que a lei permite a resilio
unilateral do contrato, razo pela qual no ser
devedor em perdas e danos outra parte. Por
exemplo: o direito de revogao de contrato de
mandato. Pode a lei no permiti-la, mas a
vontade das partes sim, quando inserem no
contrato clusula permissiva, podendo ou no
ser fixada uma multa a ser paga ao outro
contratante se esta ocorrer.
Se no houver previso legal nem contratual,
a parte no poder unilateralmente resilir o
contrato, podendo ser o caso de reclamao
judicial para sua execuo forada. Exemplo:
contrato de locao em que h previso
apenas para o locatrio o resilir, tendo o
locador que esperar o fim do contrato pela total
execuo.
b) Resilio bilateral: ocorre quando a extino
do contrato se d unicamente por vontade,

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OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
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mas de ambas as partes, sendo chamado de

distrato. um acordo das partes, pondo vim
avena contratual, sem se externar qualquer
causa para isso, razo pela qual, em princpio,
nenhuma das partes deve qualquer
indenizao ao outro contratante. Importante
sobre o tema o art. 472 do CC,
que diz que o distrato dever ser feito na
mesma forma exigida para ser feito o contrato.
Como exemplo, se o contrato de compra e
venda de um imvel de valor superior a trinta
salrios mnimos deve ser por escritura
pblica, o distrato assim tambm deve ser.
8.2. Resoluo do contrato
Resoluo do contrato a sua extino em
razo do inadimplemento ou da mora da outra
parte. Aqui o contrato no termina apenas em
razo da vontade das partes, pois h uma
causa que autoriza uma delas a pedir sua
extino: o no cumprimento do contrato.
Esse descumprimento pode ser com culpa ou
sem culpa do contratante inadimplente, o que
faz com que existam dois tipos de resoluo do
contrato: com culpa (voluntria) ou sem culpa
(involuntria). A grande diferena que no
caso de resoluo culposa, o inadimplente
ser devedor de perdas e danos junto com a
resoluo,
o que no ser devido quando a resoluo no
for culposa. Perceba que aqui falamos de mora
e de inadimplemento, tema que abordamos no
estudo das obrigaes neste livro, valendo
lembrar que s h mora e inadimplemento
indenizveis em perdas e danos quando com
culpa do devedor, pois, se sem culpa, apenas
haver resoluo do contrato.
Clusula resolutria a clusula que permite
ao contratante resolver o contrato diante do
inadimplemento da outra parte. O contrato
pode trazer uma clusula resolutria expressa,
mas esta tambm pode ser implcita aos
contratos.
Quando isso ocorre?
Todo contrato bilateral tem implcita a clusula
resolutria. A razo que todo contrato
bilateral sinalagmtico, o que significa que a
prestao de uma das partes causa da
prestao da outra parte. Como uma das
partes s cumpre a sua prestao porque a
outra cumpre a sua, o descumprimento
autoriza a outra parte pedir a resoluo do
contrato,

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mesmo que no tenha nele clusula

permissiva expressa. Sendo contrato unilateral
ou plurilateral, necessria a clusula resolutiva
expressa no contrato, para que uma das partes
possa pedir a resoluo em razo do
inadimplemento ou mora da outra parte.
H vantagem da clusula resolutria expressa
em relao implcita, o que justifica sua
insero inclusive no contrato bilateral. Vindo
expressa no contrato, haver extino
automtica do contrato em caso de
inadimplemento, enquanto que, se implcita,
depende de interpelao judicial (art. 474 do
CC). Alm disso, vindo expressa no contrato,
j se insere clusula penal prefixando o valor
da indenizao por perdas e danos.
8.2.1. Exceo de contrato no cumprido
(exceptio non adimplenti contractus)
Se uma das partes inadimplente, legitima a
outra a pedir a resoluo do contrato. Agora,
imagine que antes disso o inadimplente ajuze
uma ao cobrando o cumprimento da
prestao da outra parte. O que ela poder
fazer? Sendo um contrato bilateral,
poder alegar a exceo de contrato no
cumprido, ou seja, que no cumprir sua
prestao em razo do autor da ao no ter
cumprido a sua. A razo j foi exposta: como o
contrato bilateral sinalagmtico, a prestao
de uma das partes causa da prestao da
outra parte, razo pela qual quem no cumpre
a sua prestao no pode exigir o
cumprimento da prestao da outra parte (art.
476 do CC).
8.2.2. Resoluo sem culpa ou involuntria
A extino do contrato se d pelo
inadimplemento da outra parte, sem ela ter
tido culpa no descumprimento contratual. Aqui
no h indenizao por perdas e danos, mas
apenas resoluo do contrato, pois o
contratante quer cumprir o contrato, mas no
consegue. Isso ocorre em dois casos:
caso fortuito ou motivo de fora maior e no
caso de aplicao da teoria da impreviso ou
da onerosidade excessiva.
a) Caso fortuito ou motivo de fora maior: so
situaes inevitveis, insuperveis, que
impedem o contratante de cumprir sua
prestao. Imagine contrato de compra e
venda de produto agrcola,

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OAB 1 FASE XVII EXAME

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que no pde ser entregue em razo de

violenta tempestade que destruiu toda a
plantao. No h culpa no inadimplemento,
havendo simples resoluo do contrato,
retornando as partes ao estado em que se
encontravam antes de sua celebrao, sem
direito de indenizao da parte prejudicada.
Cuidado: h dois casos em que haver
resoluo sem culpa do contratante
inadimplente, por decorrer de caso fortuito ou
motivo de fora maior, mas que haver dever
indenizar o outro contratante em perdas e
danos, o que j foi visto neste livro, em
obrigaes, para onde remetemos sua leitura:
(i) quando houver previso expressa no
contrato impondo o dever de indenizar perdas
e danos pelo seu descumprimento, mesmo em
razo de caso fortuito ou motivo de fora maior
(art. 393 do CC); e
(ii) quando a impossibilidade da prestao se
d por caso fortuito ou motivo de fora maior
que ocorre durante a mora do contratante (art.
399 do CC).
b) Teoria da impreviso ou da onerosidade
excessiva: o tema j foi visto neste livro, neste
captulo dos contratos, quando do estudo do
princpio da obrigatoriedade mitigado pela
clusula rebus sic stantibus, para onde
remetemos a sua leitura. resoluo do
contrato sem culpa, pois acontece fato
superveniente e imprevisvel que desequilibra
economicamente o contrato,
legitimando o pedido de resoluo do contrato
pelo fato da lei no exigir mais o seu
cumprimento.
8.2.3. Resoluo com culpa ou voluntria (que,
para alguns autores, a resciso)
A extino do contrato se d pelo
inadimplemento da outra parte, tendo ela culpa
no descumprimento do contrato. Exemplo:
contrato de aluguel resolvido em razo do
inquilino no ter pago o aluguel porque no
quis ou porque foi negligente.
A diferena para a resoluo no culposa
que aqui o inadimplente, alm de suportar a
resoluo do contrato, deve pagar indenizao
por perdas e danos ao outro contratante
(embora isso possa ocorrer na resoluo sem
culpa, mas por exceo nos casos
supramencionados).

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A resoluo com culpa no pode ser bilateral,

apenas podendo ser unilateral. Se ambas as
partes tiverem culpa no inadimplemento, a
culpa ser daquele que primeiro tinha a
obrigao de cumprir sua prestao. A razo
disso o princpio da exceo de contrato no
cumprido, pois, se houver prestaes
simultneas e um dos contratantes no
cumpre sua prestao,
o outro est legitimado a no cumprir a sua
prestao.
8.3. Efeitos no tempo da resoluo e da
resilio dos contratos
Havendo resoluo do contrato, essa deciso
tem efeito retroativo ou no
retroativo?
Depende se o contrato for de execuo
instantnea, diferida ou continuada.
Se o contrato de execuo nica, ou seja, de
execuo instantnea ou at
diferida, a
deciso produz efeitos retroativos ou ex tunc,
desfazendo-se o que foi feito at ento, pois
resolver o contrato fazer retornar ao estado
em que as partes se encontravam antes da sua
celebrao. Assim, se estamos diante da
resoluo de um contrato de compra e venda,
o comprador devolve o bem e o vendedor
devolve o dinheiro recebido, buscando-se
eventual indenizao diante da perda ou
deteriorao do bem ou at em razo de algum
melhoramento por que passou.
Se, no entanto, o contrato for de execuo
prolongada no tempo, ou seja, de execuo
continuada, os efeitos sero no retroativos ou
ex nunc, mantendo-se os efeitos at ento
produzidos. A razo disso evitar um
enriquecimento sem causa de um dos
contratantes. Imagine um contrato de locao:
se a resoluo tivesse efeito retroativo,
faria com que o locador devolvesse o valor
recebido durante o contrato, no tendo como o
inquilino devolver o tempo que usou o bem, o
que lhe geraria um enriquecimento sem causa
por ter alugado o imvel por um tempo sem por
isso pagar.
O efeito retroativo (ex tunc) da resoluo dos
contratos de execuo instantnea ou diferida
e o efeito no retroativo (ex nunc) da resoluo
dos contratos de execuo continuada valem
tanto para a resoluo com culpa quanto para
a resoluo sem culpa. A nica diferena entre
eles que na resoluo culposa o

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inadimplente ser devedor de indenizao por

perdas e danos,
o que no ocorre, em regra, na resoluo sem
culpa.
Cuidado com um detalhe: no caso da
resoluo sem culpa decorrente da aplicao
da teoria da impreviso ou da onerosidade
excessiva, para cuja abordagem remetemos
sua leitura, seja contrato de execuo
continuada ou diferida, o efeito ser,
por expressa previso legal, retroativa, mas
at data da citao do processo em que o
contratante pede a sua resoluo (a teoria no
se aplica aos contratos de execuo
instantnea).
E se o caso for de resilio do contrato, a
deciso tem efeito retroativo ou no
retroativo? Quando falamos em resilio,
estamos falando de contrato de execuo
continuada, pois na resilio o contratante
quer interromper o cumprimento da sua
prestao prolongada no tempo. Por isso, a
resilio do contrato tem efeito no retroativo
ou ex nunc,
no se desfazendo os efeitos produzidos at
ento, mas apenas afastando a produo de
efeitos da para frente, at porque no h
qualquer causa jurdica a gerar o seu trmino,
apenas o acordo de vontades em acabar com
um contrato que produziu efeitos normalmente
at ento.
CONTRATOS EM ESPCIE
Por Cristiano Sobral
1. COMPRA E VENDA (arts. 481 a 532 do CC)
1.1. Conceito
A definio do contrato de compra e venda
est conceituada de maneira clara e objetiva
no artigo 481 do Cdigo Civil:
Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um
dos contratantes se obriga a transferir o
domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe
certo preo em dinheiro.
1.2. Natureza jurdica
a) Contrato bilateral ou sinalagmtico
proporciona, reciprocamente, obrigaes para
ambas as partes.

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b) Contrato oneroso gera repercusso

econmica com a sua elaborao para ambas
as partes.
c) Contratos aleatrios ou comutativos regra
geral, os contratos so comutativos em razo
das prestaes serem certas. No entanto, a
possibilidade de risco no est completamente
excluda.
d) Contrato consensual nasce do consenso
entre as partes, uma delas ser responsvel
em aceitar o preo e a outra a contraprestao.
e) Contrato formal ou informal a compra e
venda de bens imveis com valor superior a
trinta salrios mnimos federais dever ser
sempre por escritura pblica. Todavia, se
inferior, a mesma poder ser feita por
instrumento particular.
f) Contrato instantneo ou de longa durao
o instantneo se consumar com a prtica do
ato, o de longa durao, necessita de tempo
para se exaurir.
g) Contrato paritrio ou de adeso ser
paritrio quando as partes estiverem em p de
igualdade; j o contrato de adeso ocorre
assim que uma das partes estipula as
clusulas e a outra ter somente como escolha
a aceitao das mesmas.
1.3. Elementos constitutivos
a) Partes: capazes (aptido genrica) e a
legitimao (aptido especfica).
b) Coisa: deve ser disponvel para sua
comercializao dentro do mercado. O objeto
tem de ser lcito e determinado ou
determinvel. Segundo previso do artigo 483
do Cdigo Civil, o objeto do contrato para ser
negociado no mercado poder tambm ser
futuro.
c) Preo: justo, certo, determinado e em
moeda corrente, de acordo com o artigo 315
do Cdigo Civil. Tal elemento possui ainda
algumas regras especiais:
c.1) preo por avaliao art. 485 do Cdigo
Civil;
c.2) preo taxa de mercado ou de bolsa art.
486 do Cdigo Civil;

34

OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
Cristiano Sobral

c.3) preo por cotao art. 487 do Cdigo

Civil;
c.4) preo tabelado e mdio art. 488 do
Cdigo Civil;
c.5) preo unilateral art. 489 do Cdigo Civil.
1.4. As despesas e riscos do contrato
Salvo clusula em contrrio, as despesas de
escritura e o registro ficaro sob a
responsabilidade do comprador, e as da
tradio, a cargo do vendedor. E quanto aos
riscos? At o momento da tradio, os riscos
da coisa cabem por obrigao ao vendedor, e
os do preo, ao comprador.
Todavia, os casos fortuitos, ocorrentes no ato
de contar, marcar ou assinalar coisas, que
comumente se recebem, contando, pesando,
medindo ou assinalando, e que j foram postas
disposio do comprador, correro por conta
deste. Compete tambm ao comprador os
riscos das referidas coisas,
se estiver em mora de as receber, logo que
ordenadas no tempo, lugar e pelo modo
ajustados. Essa a previso legal.
1.5. Restries compra e venda
a) Venda de ascendente para descendente
prev o diploma civil: art. 496.
Art. 496. anulvel a venda de ascendente a
descendente, salvo se os outros descendentes
e o cnjuge do alienante expressamente
houverem consentido. Pargrafo nico. Em
ambos os casos, dispensa-se o consentimento
do cnjuge se o regime de bens for o da
separao obrigatria.
Conforme previsto, a lei destaca a
anulabilidade, mas em quanto tem tempo?
Deve ser ressaltado o prazo estipulado no
artigo 179 da lei civil, afastando a Smula n.
494 do STF.
b) Venda de bens sob administrao
proibida pelo artigo 497 do Cdigo Civil. Nesse
caso, destaca-se a nulidade!
c) Venda entre cnjuges reza o artigo 499:
Art. 499. lcita a compra e venda entre
cnjuges, com relao a bens excludos da
comunho.
d) Venda de parte indivisa em condomnio
no pode um condmino de coisa indivisvel

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vender a sua parte a terceiros sem notificar o

outro proprietrio da res. O artigo 504 da lei
civil salienta a observncia do direito de
preferncia.
1.6. Regras especiais da compra e venda
a) Venda por amostra, por prottipos ou por
modelos se a venda ocorrer dessa forma, o
vendedor assegurar ter a coisa as qualidades
que a elas correspondem. Essa a regra do
artigo 484 da lei civil.
b) Venda a contento e sujeita prova
entende-se que aquela realizada sob
condio suspensiva, ainda que tenha
recebido a coisa. Aquele que recebe a coisa
ser considerado como comodatrio. Assim,
em caso de descumprimento da mesma,
poder o alienante propor ao para recuperar
a posse. Observe os artigos 509 a 512 do
CC/2002.
c) Venda ad mensuram e ad corpus a ad
mensuram (art. 500, caput) aquela em que o
preo do bem medido pela rea. Em caso de
descumprimento da mesma, prev a lei a
possibilidade de algumas aes. Quais so
elas? Ao ex empto (complementao da
rea), Ao Redibitria (extinguir o negcio),
Ao
Estimatria
ou
Quanti Minoris
(abatimento).
Essas aes tm o prazo de um ano
decadencial, consoante previso do artigo
501. Na venda ad corpus (art. 500, 3), as
metragens e a rea so apenas para localizar
o bem, mas no influenciam no preo. Nessa
venda no so cabveis as Aes
retromencionadas.
1.7. Clusulas especiais ou pactos adjetos
a) Retrovenda ou clusula de resgate por
meio dos arts. 505 a 508 da lei civil, podem ser
observados esse pacto acessrio. A mesma
recai sobre bens imveis e o prazo mximo
para o retrato ser de trs anos.
No se trata de clusula personalssima, pois
a mesma cessvel e transmissvel a herdeiros
e legatrios.
b) Clusula de preempo, preferncia ou
prelao Os artigos 513 a 520 do CC
estabelecem esse pacto adjeto que poder
recair sobre bens mveis e imveis. O prazo
para o exerccio do pacto no poder exceder
a cento e oitenta dias para os bens mveis e
dois anos para os imveis.

35

OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
Cristiano Sobral

Uma vez pactuado a clusula e inexistindo

prazo estipulado, o direito de preempo
caducar, se a coisa for mvel, no se
exercendo nos trs dias, e, se for imvel, no
se exercendo nos sessenta dias subsequentes
data em que o comprador tiver notificado o
vendedor. Tal direito personalssimo, pois
no se pode ceder nem passa aos herdeiros.
c) Clusula de venda com reserva de domnio
a previso encontra-se nos artigos521 a 528
do CC. Recai sobre bens mveis e ser
estipulada por escrito, dependendo de registro
no domiclio do comprador para valer contra
terceiros. O comprador do bem s alcanar a
propriedade depois de pagas todas as
parcelas.
Uma vez descumprida a mesma e constitudo
o comprador em mora, poder o vendedor
propor ao de cobrana ou busca e
apreenso para recuperar a posse do bem.
d) Venda sobre documentos ou trustreceipt
por intermdio dos arartigo 529 ao 532,
verifica-se a venda em que a tradio da coisa
substituda pela entrega de um ttulo que a
representa.
2. TROCA OU PERMUTA (art. 533 do CC)

d) Contrato formal ou informal, solene ou no

solene a lei no impe maiores formalidades
para a sua celebrao;
e) Contrato translativo a transmisso da
coisa ocorrer com a tradio, trazendo
consigo no contrato.
f) Contrato oneroso apresenta repercusso
econmica.
3. CONTRATO ESTIMATRIO (arts. 534 a
537 do CC)
3.1. Conceito
Esse contrato pode ser chamado tambm de
venda em consignao, tem por finalidade
vender, em nome prprio, bens mveis de
propriedade de terceiros.
O proprietrio/consignante dar somente a
posse do bem ao vendedor/consignatrio, no
sendo entregue o domnio da coisa. Sua
previso est nos artigos 534 a 537 do Cdigo
Civil.
3.2. Natureza jurdica
a) Contrato bilateral ou sinalagmtico
caracterizado
pela
reciprocidade
nas
obrigaes entre os contratantes.

2.1. Conceito
Nessa modalidade contratual prevista no artigo
533 da lei civil, as partes pactuam suas
obrigaes, remunerando-se, atravs da
compensao dos ofcios estabelecidos por
cada uma delas.
Difere do contrato de compra e venda, pois na
permuta a contraprestao feita pelo
pagamento de um preo em dinheiro.
2.2. Natureza jurdica
a) Contrato bilateral ou sinalagmtico
apresenta, reciprocamente, deveres para
ambas as partes, que se obrigam a dar uma
coisa recebendo outra diferente de dinheiro.
b) Contrato comutativo as partes se
cientificam de suas obrigaes no ato da
elaborao, por serem certas e determinadas
no ato da celebrao.
c) Contrato consensual ocorre com a
manifestao das partes.

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b)
Contrato
oneroso
repercusso econmica.

proporciona

c) Contrato real concretizado com a efetiva

entrega do bem.
d) Contrato comutativo as partes so
cientificadas de suas obrigaes no ato da
elaborao.
e) Contrato informal ou no solene a lei no
impe maiores formalidades para a sua
celebrao.
f) Contrato instantneo e temporrio o
primeiro se consuma com a prtica do ato, j o
segundo se efetua por meio do termo final para
a venda da coisa consignada.
3.3. Efeitos e regras
anlogo a uma obrigao alternativa, pois
o vendedor/consignatrio poder devolver o
valor inicialmente estimado ou a prpria coisa.

36

OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
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A coisa deve ser mvel e livre para

alienao, no podendo estar gravada com
clusula de inalienabilidade.

a) pura e simples (art. 543 do CC) o ato

possui liberdade plena, no se submetendo a
condio, termo ou encargo;

Ateno! Nesta relao contratual, o

consignante possui o domnio, transferindo ao
consignatrio somente a posse do bem mvel.
4. DOAO (arts. 538 a 554 do CC)

b) contemplativa (art. 540, 1 parte, do CC) o

doador efetua a mesma por mera liberalidade,
expressando o motivo;
c) remuneratria (art. 540, 2 parte, do CC)
se origina da realizao de servios prestados,
cujo pagamento o donatrio no pode ou no
deseja cobrar;

4.1. Conceito
A sua definio encontra-se melhor
conceituada no artigo 538 do Cdigo Civil:
Considera-se doao o contrato em que uma
pessoa, por liberalidade, transfere do seu
patrimnio bens ou vantagens para o de outra.
4.2. Natureza jurdica
a) Contrato unilateral/bilateral apresenta
obrigao somente para uma das partes;
porm, no caso de doao modal, ocorre uma
imposio para aquele que recebe bens ou
vantagens de um nus.
b) Contrato gratuito a doao ser, em regra,
gratuita (excepcionalmente haver a doao
modal, conferindo vantagens a ambas as
partes).
c) Contrato consensual formado pela
manifestao de vontade das partes.
d) Contrato real ocorre sempre que a doao
envolver bem de pequeno valor seguido de sua
tradio (doao oral/manual);
e) Contrato comutativo acontece quando as
partes so cientificadas de suas obrigaes no
ato da elaborao;
f) Formal e solene desde que a doao de
bem imvel seja superior a 30 salrios
mnimos.
g) Formal e no solene todas as vezes que o
bem imvel for superior a 30 salrios mnimos,
porm no h necessidade de escritura
pblica.
4.3. Espcies de doao

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d) ao nascituro (art. 542 do CC) vlida

desde que aceita pelo seu representante legal.
Trata-se de modalidade que depende,
necessariamente, de condio suspensiva
para vigorar, pois condiciona a validade do
contrato de doao ao nascimento do feto com
vida;
e) ao absolutamente incapaz (art. 543 do CC)
trata-se de doao pura, no h necessidade
da aceitao do donatrio, pois se presume
que o incapaz aceitou, inexistindo prova em
contrrio (iure et iure);
f) de ascendente a descendente ou de um
cnjuge ao outro (art. 544 do CC) est
relacionado ao adiantamento da legtima, visto
que confere s doaes o valor, que dele em
vida receberam, sob pena de sonegao. No
confundir esse tipo de doao com a inoficiosa
prevista no artigo 549 da lei civil;
g) em forma de subveno peridica (art. 545
do CC) trata-se de pagamentos mensais
(trato sucessivo) realizados pelo doador ao
donatrio, extinguindo-se com o falecimento
de uma das partes, exceto no caso de
falecimento
do
doador,
que
poder
estabelecer aos seus herdeiros a continuao
dos pagamentos ao favorecido;
h) propter nuptias (art. 546 do CC) aquele
direcionado para as npcias, ou seja, aplicado
para casamento futuro, no vigendo o contrato
em caso de no consumao do mesmo;
i) com clusula de reverso ou retorno (art. 547
do CC) trata-se de contrato de doao intuitu
personae, desde que a mesma esteja
direcionada somente ao donatrio, pois caso
ele venha a falecer antes do doador, o bem
retornar ao patrimnio deste, ainda que tenha
alienado o imvel antes da morte;

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OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
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j) universal (art. 548 do CC) nula tal

modalidade, pois a lei veda a doao pelo
doador se ele no possuir bens suficientes
para a sua subsistncia. Tal medida visa
tutelar a qualidade de vida do doador (regra em
sintonia com o princpio da dignidade da
pessoa humana);
l) inoficiosa (art. 549 do CC) significa que a
doao efetuada ultrapassou o quinho
disponvel para testar. Note: O doador tem R$
200 mil reais e faz uma doao de R$ 120 mil
reais, o ato ser vlido at os R$ 100 mil reais
e nulo com relao aos R$ 20 mil. Ateno! A
Ao de reduo a que tem como objetivo a
declarao de nulidade da parte inoficiosa.
m) do cnjuge adltero ao seu cmplice (art.
550 do CC) a doao feita entre amantes,
geralmente por pessoas casadas com
impedimento de contrair unio estvel, sendo
anulvel no prazo decadencial de dois anos. A
anulabilidade do contrato poder ser proposta
pelo cnjuge trado ou tambm pelos herdeiros
necessrios.
Todavia, a mesma poder ser convalidada no
caso dos cnjuges estarem separados de fato;
n) conjuntiva (art. 551 do CC) trata-se da
doao de um determinado bem a dois ou mais
donatrios, os quais se tornaro cotitulares do
bem;
o) modal ou onerosa (art. 553 do CC)
aquela em que o doador atribui ao donatrio
um encargo, o qual se torna elemento modal
do negcio jurdico;
p) entidade futura (art. 554 do CC) a
entidade dever se constituir regularmente
com a inscrio dos atos constitutivos no
respectivo registro no prazo mximo de dois
anos; no entanto, se ela no estiver
devidamente composta dentro desse prazo o
contrato poder caducar.
4.4. Revogao da doao

Conforme o artigo 564 da lei civil, as doaes

que no sero revogadas por ingratido sero:
a) as puramente remuneratrias;
b) as oneradas com encargo j cumprido;
c) as que se fizerem em cumprimento de
obrigao natural;
d) as feitas para determinado casamento.
5. LOCAO DE COISAS (art. 565 e segs., do
CC)
5.1. Conceito
o contrato em que o locador cede ao
locatrio determinado bem, objetivando que o
mesmo use e goze da coisa de forma contnua
e temporria, mediante o pagamento de
aluguel.
5.2. Natureza jurdica
a) Bilateral ou sinalagmtico as partes
possuem
vantagens
e
desvantagens
recprocas.
b) Oneroso essencialmente econmico,
isto , por meio da cobrana de alugueres.
c) Comutativo as partes so cientificadas de
suas obrigaes no ato da celebrao do
contrato de locao.
d) Consensual a vontade das partes a
essncia do contrato,
e) Informal e no solene inexiste
obrigatoriedade de escritura pblica como
tambm de contrato escrito.
f) Execuo continuada as prestaes
perduram com o passar do tempo.
g) Tpico caracterizado por possuir
regulamentao legal no Cdigo Civil.

So os casos definidos nos artigos 555 ao 564

do Cdigo Civil e merecem ser conferidos!

h) Paritrio ou de adeso ser paritrio

quando as partes estiverem em p de
igualdade no ato de estabelecer as clusulas
contratuais e de adeso assim que uma das
partes estipular as clusulas e a outra somente
puder aderi-las para que se possa obter o
objeto do contrato.
5.3. Pressupostos

4.5. Hipteses
ingratido

a) coisa;
b) temporariedade;

de

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irrevogabilidade

por

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c) aluguel.
5.4. Dos deveres do locador
O locador obrigado a entregar ao locatrio a
coisa alugada, com suas pertenas, em estado
de servir ao uso a que se destina, assegurando
a utilizao pacfica da coisa. Devendo o
locatrio, durante o perodo contratual, manter
a coisa no estado em que se encontra, salvo
se previsto diversamente em clusula.
5.5. O direito potestativo da reduo
proporcional do aluguel ou a resoluo do
contrato
Conforme preceitua o artigo 567 da lei civil, se
durante a locao a coisa alugada for
deteriorada,
sem culpa do locatrio, a este caber pedir
reduo proporcional do aluguel, ou resolver o
contrato, caso j no sirva a coisa para o fim a
que se destinava.
5.6. Dos deveres do locatrio
Os deveres legais esto elencados no rol do
artigo 569 do Cdigo Civil:
a) servir-se da coisa alugada para os usos
convencionados ou presumidos, consoante a
natureza dela e as circunstncias, bem como
trat-la com o mesmo cuidado como se sua
fosse;
b) pagar pontualmente o aluguel nos prazos
ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o
costume do lugar;
c) levar ao conhecimento do locador as
turbaes de terceiros, que se pretendam
fundadas em direito;
d) restituir a coisa, finda a locao, no estado
em que a recebeu, salvas as deterioraes
naturais ao uso regular.
5.7. Locao por prazo determinado
De acordo com a regra prevista no artigo 573
do Cdigo Civil, esta modalidade cessa de
pleno direito com o fim do prazo estipulado,
independentemente de notificao ou aviso.
5.8. Aluguel pena
Reza a norma civilista:

poder, o aluguel que o locador arbitrar, e

responder pelo dano que ela venha a sofrer,
embora proveniente de caso fortuito.
Pargrafo nico. Se o aluguel arbitrado for
manifestamente excessivo, poder o juiz
reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o seu
carter de penalidade.
5.9. A aquisio do bem por terceiro e a
clusula de vigncia
Se o bem objeto do contrato for alienado
durante a vigncia do contrato de locao, o
adquirente no ficar obrigado a respeit-lo, se
nele no for consignada a clusula da sua
vigncia, no caso de alienao, e no constar
de registro.
5.10. A sucesso na locao
Destaca o artigo 577 da lei civil:
Art. 577. Morrendo o locador ou o locatrio,
transfere-se aos seus herdeiros a locao por
tempo determinado.
5.11. Indenizao por benfeitorias
Exceto disposio em contrrio, o locatrio
goza do direito de reteno, no caso de
benfeitorias necessrias, ou no de benfeitorias
teis, se estas houverem sido feitas com
expresso consentimento do locador, conforme
prev o artigo 578 da lei civil.
5.12. A locao na Lei n. 8.245/91
Esta lei se aplica somente nas relaes
locatcias de imvel urbano, consoante
previsto em seu artigo 1.
5.12.1. Aes inquilinrias ou locatcias
5.12.1.1. Conceito
So quatro as aes previstas na lei de
locaes: a de despejo, a consignatria de
alugueres e encargos locatcios, a revisional
de aluguel e a renovatria de imveis no
residenciais.
Alm dessas, podero ser propostas tambm:
a ao de execuo dos encargos locatcios,
conforme disposto no artigo. 585, inciso V, do
CPC, e a indenizatria, pelo locatrio em face
do locador, alegando que o imvel locado
apresentava defeitos causadores tanto de
danos morais quanto de materiais.

Art. 575. Se, notificado o locatrio, no restituir

a coisa, pagar, enquanto a tiver em seu

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Portanto, a Lei n. 8.245/91 uma norma

hbrida, pois cuida de aspectos materiais,
procedimentais, como tambm processuais.
5.12.1.2. Lei do inquilinato: aspectos gerais

d) No polo passivo figurar o locatrio,

sublocatrio e/ou quem o tenha legitimamente
substitudo.

Algumas questes relevantes devem ser

analisadas no estudo da Lei 8.245/91. O
primeiro ponto a ser analisado o juzo
competente para propor as aes de despejo.
Aqui se aplica a regra de competncia do foro
da situao da coisa,
disposta no artigo 95 do CPC, por trazer maior
facilidade ao juzo a proximidade com o bem
objeto do desalijo.
Como previsto pelo artigo 58 da Lei n.
8.245/91, o valor da causa para a propositura
da ao de despejo corresponder a 12 meses
de aluguel, ou, na hiptese do inciso II do
artigo 47, a trs salrios vigentes por ocasio
do ajuizamento.

e) permitido o deferimento de medidas

liminares inaudita altera pars, conforme 1 do
artigo 59 da Lei n. 8.245/91.
f) O despejo tambm poder ocorrer por
denncia cheia ou vazia. A primeira ao est
baseada no artigo 47 da lei do inquilinato; j a
segunda est disposta no artigo 6 desta lei;

Segundo recente entendimento do STJ, o

despejo para uso prprio poder ser proposto
nos Juizados Especiais Cveis, posto que os
incisos do artigo 3 da Lei n. 9.099/95 no so
cumulativos e o inciso III do mesmo artigo no
possui limite de valor tanto para bens imveis
como para os alugueres vencidos ou
vincendos, se os mesmos existirem.
Por ltimo, deve ser esclarecido que o recurso
contra sentena proferida, nesses casos, ser
o de apelao e dever ser recebido somente
no efeito devolutivo, permitindo assim o
diploma legal, a execuo provisria do
julgado.

g) Pode ser proposta ao de despejo por falta

de pagamento ou por infrao contratual;
pedido para uso prprio; ausncia de
conservao ou deteriorao do imvel locado
ou, ainda, realizar obras sem o consentimento
do locador.
h) A sentena tem carter mandamental por
dispensar a sua fase final de liquidao.
5.12.1.3.2. Ao consignatria de aluguis e
acessrios na locao (art. 67 da Lei n.
8.245/91)
a) Esta ao tem por caracterstica evitar a
inadimplncia do locatrio atravs do depsito
efetuado em juzo quando proposta a exordial.
b) Transcorre pelo rito especial.
c) Caracteriza-se como uma ao que visa ao
pagamento indireto da obrigao e tem como
parte autora o locatrio.

5.12.1.3.1. Ao de despejo (arts. 59 a 66 da

Lei n. 8.245/91)
a) a nica ao que o locador pode sugerir
para recuperar o imvel objeto da locao.

d) Diversamente da ao consignatria
prevista no CPC, esta modalidade no tem
carter dplice, pois a lei preceitua o
cabimento de reconveno nos termos do
inciso VI do artigo 67 da lei do inquilinato.
5.12.1.3.3. Ao revisional de aluguel (arts. 68
a 70 da Lei n. 8.245/91)

b) Tem natureza de ao de resciso de

dissoluo
contratual,
com
natureza
eminentemente pessoal e no possessria ou
real.

a) Pode ser ofertada tanto pelo locador,

buscando o aumento do valor dos alugueres,
como poder ser proposta pelo locatrio com
o objetivo de reduzi-los.

c) Segue o rito ordinrio, consoante artigo 59

da Lei n. 8.245/91.

b) Este benefcio poder ser utilizado somente

pelo prazo de trs anos, ainda que a ao
tenha sido proposta pela parte contrria.
c) Segue o rito sumrio, conforme artigo 68 da
lei do inquilinato.

5.12.1.3. Espcies

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d) O juiz fixar o aluguel provisrio por meio

dos elementos fornecidos pelo autor da ao,
que ser devido desde a citao.
e) Na audincia de conciliao, consoante
recente alterao pela Lei n. 12.112/09, dever
ser apresentada a contestao, contendo a
contraproposta; caso exista discordncia
quanto ao valor pretendido, tentar o juiz a
conciliao; em caso de impossibilidade,
determinar a realizao de percia, se
necessria, designando, desde logo, audincia
de instruo e julgamento.
f) O aluguel fixado em sentena retroage
citao e as diferenas devidas durante a ao
de reviso abranger os alugueres vincendos,
bem como os vencidos e no pagos; as
mensalidades locatcias sero pagas com
correo monetria exigvel a partir do trnsito
em julgado da deciso que fixar o novo
aluguel; como tambm sero descontados os
alugueres provisrios j satisfeitos.
g) No final da ao locatcia sero cobradas as
diferenas locatcias entre o aluguel provisrio
e o definitivo.
h) A ao de despejo poder ser
fundamentada pelo inadimplemento dos
alugueres provisrios.
5.12.1.3.4. Ao renovatria de contrato (arts.
71 a 75 da Lei n. 8.245/91)
a) Esta ao visa renovao compulsria do
contrato de locao escrito, e no residencial,
por prazo determinado, vigendo no mnimo de
forma ininterrupta pelo prazo de 5 anos,
com explorao da mesma atividade pelo
prazo mnimo de trs anos, devendo esta
demanda correr no rito ordinrio.
b) Ela dever ser proposta no prazo mximo
de 1 ano e 6 meses aps o trmino do contrato.

f) No sendo renovada a locao, o juiz

determinar a expedio de mandado de
despejo, dentro do prazo de 30 (trinta) dias
para a desocupao voluntria, se houver
pedido na contestao.
6. EMPRSTIMO
6.1. Aspectos gerais
Esse tipo de contrato abrange tanto o
comodato como o mtuo. Ambos os institutos
se assemelham por terem como objeto a
entrega da coisa para ser usada e restituda ao
dono originrio ao final do negcio
estabelecido. Diferenciam-se em razo da
natureza da coisa emprestada, pois se o bem
for fungvel o contrato ser de mtuo e, se o
mesmo for infungvel, comodato.
6.2. DO COMODATO (EMPRSTIMO DE
USO) (arts. 579 a 585 do CC)
6.2.1. Conceito
A melhor definio est expressa no artigo 579
do CC:
Art. 579. O comodato o emprstimo gratuito
de coisas no fungveis. Perfaz-se com a
tradio do objeto.
6.2.2. Natureza jurdica
a) Real se perfaz com a tradio do bem
infungvel.
b) Gratuito como disposto acima, ainda que
o comodatrio efetue o pagamento dos
encargos de comodato (p. ex., condomnio,
IPTU, dentre outros), este contrato
considerado gratuito.
c) Informal e no solene no possui
formalidade prevista em lei.
d) Unilateral confere obrigaes somente ao
comodatrio.

c) A legitimidade ativa do locatrio.

d) Nesta demanda ser fixado o aluguel
provisrio a ser devido aps o trmino da
vigncia do contrato de locao.
e) O aluguel fixado na sentena poder ser
cobrado imediatamente, independentemente
da propositura do recurso.

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e) Personalssimo extingue-se com a morte

do comodatrio.
f) Fiducirio como o prprio nome diz,
baseado na confiana entre o comodante e
comodatrio.
6.2.3. Legitimao para celebrar o contrato

41

OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
Cristiano Sobral

Em regra, todos os bens imveis/mveis so

passveis de ser objeto de contrato de
comodato, no entanto, excepcionalmente a lei
dispe que no podero dar em comodato,
sem autorizao especial, os bens confiados
guarda dos tutores, curadores e todos os
administradores de bens alheios, em geral.
6.2.4. Prazo determinado e indeterminado
Nos casos pactuados por prazo determinado,
no poder o comodante suspender o uso e
gozo da coisa emprestada antes de findo o
prazo convencional, salvo se houver uma
urgente necessidade reconhecida pelo juiz.
O comodato poder no ter prazo
convencionado, e nesse caso se presumir o
prazo atravs da necessidade da utilizao da
coisa.
6.2.5. Obrigaes do comodatrio e o
chamado aluguel-pena
O comodatrio tem como obrigao conservar
o imvel como se seu fosse, no podendo uslo em desacordo com o contrato ou a sua
natureza, sob pena de responder por perdas e
danos.
Este ser notificado para que dessa forma seja
constitudo em mora, respondendo tanto pelo
atraso quanto tambm pelos alugueres da
coisa que forem arbitrados pelo comodante at
a efetiva entrega das chaves, caracterizando,
nesse caso, uma espcie de clusula penal
tpica do contrato de comodato.
6.2.6. Responsabilidade do comodatrio
Em situao de eminente risco da perda dos
bens do comodante e do comodatrio, e, este
ltimo, tendo somente como salvaguardar os
seus pertences abandonando os do
comodante, dever ser responsabilizado pelo
dano ocorrido,
ainda que se trate de caso fortuito ou fora
maior. Vale enfatizar, que mesmo nestes
casos, no ser suprimida a culpa do
comodatrio que pretere a coisa alheia
emprestada em prol de seus pertences.
6.2.7. Despesas do contrato
No possvel o comodatrio recobrar do
comodante as despesas feitas com o uso e
gozo da coisa emprestada.
6.2.8. A solidariedade no contrato

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S possvel a existncia da solidariedade no

contrato de comodato no caso de duas ou mais
pessoas
serem,
simultaneamente,
comodatrias da mesma coisa, ficando
solidariamente responsveis para com o
comodante.
6.3. DO MTUO (EMPRSTIMO DE
CONSUMO) (arts. 586 a 592 do CC)
6.3.1. Conceito
O conceito do contrato de mtuo est previsto
no artigo 586 do Cdigo Civil:
Art. 586. O mtuo o emprstimo de coisas
fungveis. O muturio obrigado a restituir ao
mutuante o que dele recebeu em coisa do
mesmo gnero, qualidade e quantidade.
6.3.2. Natureza jurdica
a) Unilateral gera obrigaes somente para
uma das partes, neste caso, o muturio.
b) Gratuito s traz nus para o mutuante; o
muturio ir devolver sem nus.
Excepcionalmente esta modalidade contratual
ser onerosa, nas situaes de mtuo
feneratcio ou, como popularmente
conhecido, emprstimo em dinheiro.
c) Informal e no solene por inexistir previso
legal sobre a forma de celebrao, podendo
ser feito por instrumento particular.
d) Real se concretiza com a entrega do bem
fungvel.
6.3.3. A transferncia da coisa
Este contrato se caracteriza pela transferncia
do domnio da coisa emprestada ao muturio,
que assume todos os riscos do bem fungvel
desde a tradio.
6.3.4. Mtuo feito pessoa menor
O mtuo realizado por menor de idade, quando
no autorizado por seus responsveis legais,
isto , aqueles que possuem a sua guarda, no
poder ser reivindicado, nem pelo menor nem
tampouco por quem possui a sua guarda.
Todavia, essa regra possui 5 excees:
a) se o representante legal do menor
posteriormente ratificar a necessidade do
mtuo;

42

OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
Cristiano Sobral

b) se o menor se viu obrigado a contrair o

emprstimo para os seus alimentos habituais
em razo da ausncia de seu representante
legal;

a) se for de produtos agrcolas, at a prxima

colheita quando j estiverem prontos para o
consumo ou para a semeadura;
b) pelo prazo de 30 dias, se ele for de dinheiro;

c) se o menor tiver bens ganhos com o seu

trabalho, observando-se que a execuo do
credor no lhes poder ultrapassar as foras;
d) se o emprstimo reverteu em benefcio do
menor;

c) se for de qualquer outra coisa fungvel

sempre que declarar o mutuante.
7. DA PRESTAO DE SERVIO (arts. 593 a
609 do CC)
7.1. Conceito

e) se o menor
maliciosamente.

obteve

emprstimo

6.3.5. A garantia no mtuo e a exceptio non

adimplenti contractus
Verificando o mutuante que o muturio poder
inadimplir com o mesmo o contrato firmado,
poder este exigir a garantia legal, podendo
ser ela real ou fidejussria, com o objetivo de
buscar maior segurana jurdica.
Contudo, mesmo adimplindo o contrato, se o
muturio no cumprir com seu mister, a dvida
vencer antecipadamente ante a exceptio non
rite adimpleti contractus, como disposto no
artigo 477 do Cdigo Civil.
6.3.6. O mtuo feneratcio ou mercantil e a
limitao de juros
Versa sobre o mtuo destinado a fins
econmicos, cujos juros cobrados presumirse-o devidos, podendo at chegar ao limite
previsto no artigo 406 do Cdigo Civil, sob
pena de reduo.
Segundo entendimento do STJ, os contratos
bancrios, que no foram regulamentados
pela legislao especfica, podero possuir
juros moratrios no limite de 1% para se
convencionar. Alm disso, a simples
estipulao de juros remuneratrios superiores
a 12% ao ano no traz indcios de abusividade.
O STF ainda entende que a Lei de Usura (DL
n. 22.626/33) no aplicvel s instituies
bancrias (Smula n. 596 do STF).
6.3.7. Prazo para a realizao do pagamento
do mtuo
Inexistindo conveno entre as partes, o
mtuo ser devido:

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So aquelas reguladas pelo Cdigo Civil,

como toda espcie de servio ou trabalho
lcito, material ou imaterial que pode ser
contratada mediante retribuio, e que no
esteja sujeita s leis trabalhistas ou lei
especial.
7.2. Natureza jurdica
a) Bilateral gera deveres a ambas as partes.
b) Comutativo as partes possuem o prvio
conhecimento das obrigaes contratuais.
c) Personalssimo/intuitu personae deve ser
prestado somente pelas partes que pactuaram
os termos do contrato.
d) Oneroso possui repercusso econmica.
e) Informal/no solene no tem previso
legal quanto sua forma, podendo ser verbal,
escrito, ou por instrumento particular.
f) Consensual deriva da vontade comum das
partes.
7.3. Objeto do contrato
Como informado anteriormente, toda espcie
de servio ou trabalho lcito, material ou
imaterial que pode ser contratada mediante
retribuio.
7.4. A remunerao (a no presuno de
gratuidade)
A remunerao ser, em regra, paga aps a
prestao
do
servio,
podendo
ser
convencionada de forma diversa, ou seja, o

43

OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
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pagamento poder se concretizar no incio dos

trabalhos ou,
tambm, ser dividido em trs parcelas,
efetuando o pagamento de 1/3 no incio, outros
1/3 durante a execuo dos servios e o
restante ao final.
No que tange aos valores devidos, se inexistir
estipulao prvia e muito menos a
possibilidade de acordo entre as partes,
dever ser proposta ao para que o juiz
arbitre a remunerao de acordo com o
costume do lugar, o tempo de servio e sua
qualidade.
7.5. Prazo mximo do contrato
Prev a lei civil no caput de seu artigo 598:

Art. 598. A prestao de servio no se poder

convencionar por mais de quatro anos, embora
o contrato tenha por causa o pagamento de
dvida de quem o presta, ou se destine
execuo de certa e determinada obra. Neste
caso, decorridos quatro anos, dar-se- por
findo o contrato, ainda que no concluda a
obra.
7.6. Resilio do contrato
O prazo para estabelecer a resilio contratual
ficar ao arbtrio de ambas as partes, mediante
prvio aviso. Entretanto, a lei estipula prazos
gerais, caso as partes no pactuem
previamente tais limites:
a) oito dias de antecedncia, nas hipteses de
remunerao fixada por tempo de um ms, ou
mais;
b) quatro dias de antecedncia, se a
remunerao for ajustada por semana ou
quinzena;
c) quando a contratao tenha sido por prazo
inferior a sete dias, poder ser avisado na
vspera.
7.7. Inexecuo do contrato
A lei civil dispe que no ser contado o tempo
em que o prestador de servio no tenha
efetuado a sua tarefa.
7.8. Amplitude do contrato

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Quando nesta modalidade de contrato no se

estabelecer a tarefa que o prestador de servio
dever executar, entende-se que o mesmo se
obrigou a todo e qualquer servio compatvel
com as suas foras e condies.
7.9. Responsabilidade pela ruptura culposa do
contrato
No poder o prestador de servio contratado
por tempo certo ou por obra determinada se
ausentar sem justa causa antes de preenchido
o tempo ou concluda a obra.
Dessa forma, ter o contratante direito
retribuio vencida, atravs das perdas e
danos. Essa punio tambm se aplicar para
o caso do prestador ser despedido por justa
causa.
7.10. Perdas e danos
Nas hipteses em que o prestador de servio
for despedido sem justa causa, o contratante
ser obrigado a lhe pagar a integral retribuio
vencida acrescida da metade da remunerao
a que caberia a ele, caso pudesse cumprir com
o termo legal do contrato.
7.11. A declarao formal da dissoluo do
contrato
Ao final do contrato, o prestador de servio tem
o direito de exigir da outra parte uma
declarao, afirmando que as obrigaes
contradas foram finalizadas, bem como se for
despedido sem ou com justa causa.
7.12. Exigncia de capacitao
Nas hipteses de prestao de servio por
pessoa que no possua ttulo de habilitao ou
no satisfaa requisitos estabelecidos em lei,
no
poder
ser
cobrada
retribuio
correspondente ao trabalho executado por
quem o prestou.
Se o servio for prestado de boa-f, o juiz
arbitrar compensao razovel, exceto
quando a proibio da prestao de servio
resultar de lei de ordem pblica.
7.13. Formas de extino do contrato
A lei civil estabeleceu algumas formas de
extino do contrato, dentre elas consta a
morte de qualquer das partes, escoamento do
prazo
contratualmente
determinado,
concluso da obra,

44

OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
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resciso do contrato mediante aviso prvio,

inadimplemento de qualquer das partes ou
impossibilidade da continuao do contrato
motivada por fora maior.
7.14. Aliciamento do prestador de servio
Atente-se para a leitura do artigo 608 do
Cdigo Civil:
Art. 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas
em contrato escrito a prestar servio a outrem
pagar a este a importncia que ao prestador
de servio, pelo ajuste desfeito, houvesse de
caber durante dois anos.
7.15. Alienao do prdio agrcola e suas
consequncias
No implica a resciso do contrato quando o
prdio agrcola, local da prestao de servios,
alienado, salvo no caso em que o prestador
opte em continuar com o adquirente da
propriedade ou com o contratante inicial.
8. EMPREITADA (arts. 610 a 626 do CC)
8.1. Conceito
Trata-se
de
contrato
em
que
o
contratado/empreiteiro
se
obriga,
sem
subordinao ou dependncia, a realizar
pessoalmente ou por terceiros determinada
obra para o dono ou para o empreiteiro
contratado, com material prprio ou fornecido
pelo dono da obra, mediante remunerao
determinada ou proporcional ao trabalho
executado.
8.2. Natureza jurdica
a) Bilateral gera deveres a ambas as partes.
b) Comutativo possui o prvio conhecimento
das obrigaes contratuais.
c) Oneroso
econmica.

proporciona

a) de lavor neste contrato o empreiteiro

somente contribui com o seu trabalho;
b) mista o empreiteiro contribui com o seu
trabalho, mas tambm com os materiais
necessrios para a sua realizao;
c) de projeto a obrigatoriedade do
empreiteiro somente entregar o seu projeto
final;
d) instantnea estabelecida remunerao
fixa para a execuo da obra;
e) por medida/ad mensuram nesta
modalidade, a fixao do preo determinada
pelas etapas realizadas, isto , a remunerao
proporcional ao trabalho executado;
f) por administrao na qual o empreiteiro se
encarrega
da
execuo
do
projeto,
pesquisando preo, profissionais, dentre
outros aspectos, sendo remunerado de forma
fixa ou atravs de um percentual sobre o custo
da obra.
8.4. Deveres e direitos do dono da obra
Quando a obra for concluda de acordo com o
que foi pactuado inicialmente, o dono da obra
ser obrigado a aceit-la, podendo rejeit-la
caso o empreiteiro se afaste das instrues
recebidas, dos planos dados ou das regras
tcnicas em trabalhos de tal natureza.

repercusso

d) Informal e no solene no h previso

legal expressa quanto sua forma, podendo
ser verbal, escrito ou por instrumento
particular.
e) Consensual deriva da vontade comum das
partes.

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f) Instantneo ou de longa durao o primeiro

se consumar com a prtica do ato, j o
segundo necessita de tempo para se exaurir.
g) No personalssimo sua execuo pode
ser
confiada
a
terceiros,
sob
a
responsabilidade do empreiteiro.
8.3. Espcies

8.5. Responsabilidade do empreiteiro

Existem trs pontos a serem analisados:
a) Consoante o artigo 617 do CC:
Art. 617. O empreiteiro obrigado a pagar os
materiais que recebeu, se por impercia ou
negligncia os inutilizar.

45

OAB 1 FASE XVII EXAME

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b) O empreiteiro responder durante o

irredutvel prazo de cinco anos, pela solidez e
segurana do trabalho, como tambm em
razo dos materiais utilizados; contudo decair
o direito do dono da obra que no propuser a
ao contra o empreiteiro, nos 180 dias
seguintes ao aparecimento do vcio ou defeito;
cumpre ressaltar que tal responsabilidade
objetiva segundo a norma do artigo 618 do CC,
cuja obrigao de resultado.
c) Se a obra ficar paralisada sem justo motivo
resolve-se em perdas e danos, podendo o
empreiteiro suspender a obra nos casos do
artigo 625 do CC.
8.6. Subempreitada
Esta modalidade contratual no possui
natureza personalssima, podendo a execuo
da obra ser confiada a terceiros, desde que os
mesmos no assumam a direo ou
fiscalizao do servio, ficando limitados os
danos resultantes de defeitos durante o
irredutvel prazo de cinco anos.
9. DEPSITO (arts. 627 a 652 do CC)
9.1. Conceito
Neste contrato, o depositrio recebe um objeto
mvel para guardar at que o depositante o
reclame, sendo em regra gratuito,
exceto se houver conveno em contrrio e for
fruto de atividade negocial ou se o depositrio
o praticar por profisso.
9.2. Natureza jurdica
a) Real depende da entrega da coisa.
b) Unilateral somente gera obrigaes a uma
das partes, todavia excepcionalmente na
hiptese do artigo 643 do Cdigo Civil, poder
se tornar contrato bilateral imperfeito.
c) Gratuito regra geral onera somente uma
das partes, havendo extraordinariamente
remunerao ao depositrio.
d) Informal no obstante o deposito
voluntrio se provar por escrito, no h
regramento especfico para a sua celebrao.
e) No solene pode ser feito por instrumento
particular.

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f) Personalssimo o contrato ser ajustado de

acordo com o depositrio, podendo ser
afastado quando o depositrio for pessoa
jurdica.
g) Temporrio pode ser estipulado prazo final
ou no nesta modalidade de contrato.
9.3. Modalidades
a) voluntrio decorre da autonomia da
vontade das partes;
b) necessrio no resulta da autonomia da
vontade, sendo subdividido em:
b.1) legal origina-se do direito positivo;
b.2) miservel sucede de calamidade
pblica;
b.3) hospedeiro depende da guarda das
bagagens de hospedes;
c) regular deriva de bem infungvel e
inconsumvel;
d) irregular oriunda de bem fungvel ou
consumvel;
e) judicial possui como finalidade resguardar
a coisa at a deciso final judicial, derivando
de mandado judicial;
f) bem indivisvel diz o artigo 639 da lei
civilista:
Art. 639. Sendo dois ou mais depositantes, e
divisvel a coisa, a cada um s entregar o
depositrio a respectiva parte, salvo se houver
entre eles solidariedade.
g) fechado conforme o artigo 630 do Cdigo
Civil:
Art. 630. Se o depsito se entregou fechado,
colado, selado, ou lacrado, nesse mesmo
estado se manter.
9.4. Direitos e deveres do depositrio
A lei traz ao longo do texto os seguintes
direitos:
a) o depositante ter o direito de obter a
restituio sobre as despesas necessrias;
b) direito de reteno do bem depositado para
o caso de inadimplemento;

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OAB 1 FASE XVII EXAME

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c) ser remunerado, nas hipteses que devida

a remunerao.

a) Unilateral gera somente obrigaes ao

mandatrio.

Alm disso, ter como dever:

b) Gratuito se no ficar estipulada

remunerao, exceto quando se tratar de
ofcio ou profisso lucrativa do mandatrio.

a) custodiar a coisa com o devido zelo;

b) obter autorizao do depositante para usar
a coisa depositada;
c) restituir o bem no prazo final, no local
pactuado, se responsabilizando pela coisa at
a sua efetiva entrega.
9.5. Direitos e deveres do depositante
Como dever, consta o de pagar pelas
despesas referentes manuteno do
depsito, bem como sobre os prejuzos que a
coisa gerar ao depositrio. O depositrio tem o
direito de ser ressarcido no caso de
deteriorao do bem depositado.
9.6. Da priso do depositrio infiel

c) Oneroso ser cabvel a remunerao

pactuada entre as partes e, na ausncia, a
prevista em lei de acordo com a categoria
profissional,
estabelecendo-se,
ainda,
conforme os usos e costumes do lugar da
celebrao ou por arbitramento judicial.
d) Consensual deriva da autonomia da
vontade das partes.
e) Comutativo as partes j conhecem os seus
efeitos.
f) Preparatrio serve para preparar a prtica
de um terceiro ato.

A presente matria, objeto de antigas

controvrsias, foi pacificada pela Smula
Vinculante n. 25 do STF estabelecendo que:

g) Informal e no solene inexiste previso

legal sobre o seu formato.
10.3. Espcies

Smula Vinculante n. 25. ilcita a priso civil

de depositrio infiel, qualquer que seja a
modalidade do depsito.
9.7. Extino do depsito

a) Judicial possui a finalidade de representar

perante o Poder Judicirio o outorgante.

O presente contrato ser extinto por resilio

unilateral, pelo trmino do prazo estabelecido,
pelo perecimento da coisa, morte do
depositrio e pela incapacidade civil do
depositrio.
Importante se faz mencionar a Lei n. 2.313/54,
prevendo que aps o prazo de 25 anos, se a
coisa no for reclamada, os bens sero
recolhidos ao Tesouro Nacional.
10. DO MANDATO (arts. 653 a 692 do CC)
10.1. Conceito
Esta modalidade contratual ocorre enquanto
algum substitui outra pessoa, com poderes
legais necessrios confiados para agir em
nome do representado, atuando consoante
sua vontade.
10.2. Natureza jurdica

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b) Legal no h instrumento por decorrer da

lei.
c) Escrito materializado por instrumento
pblico ou particular.
d) Verbal inexiste documento escrito, sendo
evidenciado por prova testemunhal.
e) Expresso e tcito o primeiro se forma
explicitamente atravs de sua forma, podendo
ser verbal ou escrito, entretanto, o segundo se
d com a definio dos deveres em
decorrncia de outra pessoa.
f) Aparente ter o mandatrio o dever de
remunerar, adiantar as despesas necessrias,
reembolsar as despesas feitas na execuo do
mandato, ressarcir os prejuzos, honrar os
compromissos em seu nome assumidos,
vincular-se com quem seu procurador
contratou, responsabilizar-se solidariamente
nas hipteses legais, pagar a remunerao do

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OAB 1 FASE XVII EXAME

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substabelecido e vincular-se a terceiro de boaf.

g) Salariado trata-se de obrigao de meio,
em que a remunerao se d independente do
resultado-fim.
h) Geral engloba todo o patrimnio do
outorgante.
i) Especial abrange um ou mais negcios do
mandante.
j) Conjunto quando h uma pluralidade de
mandatrios que devem participar do ato
designado.
l) Solidrio com clusula in solidum, cada
mandatrio poder realizar o mister
independente dos demais.
m) Fracionrio sempre que existir diviso de
tarefas devidamente delimitada entre os
mandatrios.
n) Singular preza pela existncia de apenas
um outorgado.
o) plural sempre que vrios so nomeados
no instrumento de mandato.
10.4. Submandato
Contrato acessrio ao mandato principal,
devendo ser escrito, por meio do instrumento
de substabelecimento, e tem como objeto
obrigao de fazer fungvel. Se houver
reservas, tanto o mandatrio quanto o
submandatrio podem realizar as tarefas.
Todavia, quando este instrumento for sem
reservas, o mandatrio revoga os seus
prprios poderes perante o mandante,
repassando-os para o submandatrio.
10.5. Obrigaes do mandatrio
A lei civil estabelece as regras gerais de
obrigaes do mandatrio nos artigos 667 a
674, cuja leitura se faz obrigatria, podendo
ser listados aqui os principais deveres:
a) agir em nome do mandante dentro dos
limites outorgados no instrumento de mandato;

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b) ser diligente na execuo do contrato e

indenizar no caso de prejuzo causado por sua
culpa ou de quem substabeleceu;
c) prestar contas com o mandante,
transferindo as vantagens provenientes do
instrumento de mandato;
d) se identificar como mandatrio perante
terceiros com quem tratar;
e) concluir a tarefa a que foi contratado.
10.6. Obrigaes do mandante
de extrema importncia a leitura dos artigos
675 a 681 do CC, podendo ser enumerados
aqui os principais deveres:
a) satisfazer todas as obrigaes contradas
pelo mandatrio, na conformidade do mandato
conferido, e adiantar a importncia das
despesas necessrias execuo dele,
quando necessrio se fizer;
b) a pagar ao mandatrio pela remunerao
ajustada e despesas da execuo do mandato,
ainda que o negcio no surta o esperado
efeito, exceto tendo o mandatrio culpa;
c) obrigatrio o mandante ressarcir ao
mandatrio as perdas que este sofrer com a
execuo do mandato, sempre que no
resultem de culpa sua ou de excesso de
poderes;
d) o mandante ficar obrigado para com
aqueles com quem o seu procurador
contratou, ainda que o mandatrio contrarie as
instrues originrias;
e) o mandatrio tem direito de reteno sobre
a coisa de que tenha a posse em virtude do
mandato, at se reembolsar do que no
desempenho do encargo despendido;
10.7. Extino do contrato
O Cdigo Civil regulamenta o tema nos artigos
682 a 691 determinando a extino nas
hipteses de revogao, renncia, morte de
uma das partes, interdio de uma das partes,
mudana de estado de uma das partes,
trmino do prazo e concluso do negcio.
11. CONTRATO DE FIANA (arts. 818 a 839
do CC)

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11.1. Conceito
Trata-se de garantia fidejussria em que um
terceiro (fiador) passa a garantir pessoalmente
perante o credor a dvida do devedor com seu
patrimnio, tendo dessa forma uma
responsabilidade sem dbito.
11.2. Natureza jurdica
a) Gratuito quem obtm o benefcio deste
contrato o credor, que tem o seu direito de
crdito garantido. Porm, pode ser oneroso,
como no caso da fiana bancria. Nessa ltima
hiptese ser aplicada as regras do CDC.
b) Consensual atende autonomia da
vontade das partes.
c) Formal exige, minimamente, documento
escrito.

e) inerente fiana o benefcio de ordem,

qual seja, o fiador exigir que inicialmente seja
executado o bem do devedor para
posteriormente ter o seu patrimnio atingido.
f) A solidariedade no se presume, decorre da
lei ou da vontade das partes, logo inexiste
diploma legal dizendo que o devedor e o fiador
so solidrios; se inexistir no contrato, no se
poder presumi-los solidrios, pois isso
violaria a regra legal.
g) A fiana poder ser prestada conjuntamente
a um s dbito, por mais de uma pessoa,
importando o compromisso de solidariedade
entre elas se declaradamente no se
reservarem
o
benefcio
da
diviso,
respondendo cada fiador unicamente pela
parte que proporcionalmente lhe couber no
pagamento.

d) No solene no h necessidade de
escritura pblica.
e) Obrigao acessria a sua existncia
depende de um contrato principal.

h) O fiador tambm tem direito perante o

devedor de ser ressarcido de todas as perdas
e danos que vier a sofrer em razo da fiana.

f) Tpico possui previso legal.

i) Poder o fiador promover o andamento da

execuo contra o devedor nos casos em que
o credor, sem justa causa, demorar a executar.

g) Fiducirio essencialmente decorre da

confiana das partes.
11.3. Seus efeitos e regras
a) As dvidas futuras podem ser objeto de
fiana, mas o fiador, nesse caso, no ser
demandado seno depois que se fizer certa e
lquida a obrigao do principal devedor (art.
821 do CC).
b) A fiana poder abranger a totalidade da
dvida (total) ou parte da dvida (parcial), sendo
a primeira ilimitada e a segunda limitada.
c) O credor possui o direito de examinar a
idoneidade da fiana, no podendo ser
obrigado a aceit-lo se o mesmo no for
idneo, domiciliado no municpio onde tenha
de prestar a fiana,
e no possua bens suficientes para cumprir a
obrigao.
d) Se houver insolvncia do fiador, o credor
poder exigir a sua substituio.

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j) Segundo a doutrina majoritria, a renncia

convencional nula.
l) A obrigao do fiador passa para os
herdeiros, mas fica limitado ao quinho
hereditrio (foras da herana).
m) o nico contrato em que h compensao
sem reciprocidade de crditos e dbitos,
podendo ser compensado com o credor o que
este deve ao afianado.
n) A desonerao de fiador em locao urbana
regulada pelo artigo 40 da Lei n. 8.245/91,
em que o fiador ainda responde no perodo de
120 dias aps a sua desonerao,
enquanto a da lei civil, o fiador ficar obrigado
por todos os efeitos da fiana, durante 60 dias
aps a notificao do credor.
o) No obstante discusses anteriores acerca
da constitucionalidade da penhora do nico
bem imvel do fiador,

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OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
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o STF pacificou este entendimento acerca da

possibilidade,
declarando
a
constitucionalidade do artigo 3, inciso VII, da
Lei n. 8.009/90.
11.4. Extino da fiana
So casos de extino da fiana:

Conduta contrria ao direito positivado, tendo

por elementos a antijuridicidade, ou seja, o ato
ser contrrio ordem jurdica e o agente ser
imputvel, respondendo pelo mesmo por
possuir maturidade e sanidade para a prtica
dos atos civis.
2.1.1. Espcies

a) resilio unilateral;
b) morte;
c) O fiador pode opor ao credor as excees
que lhe forem pessoais e as extintivas da
obrigao que competem ao devedor principal,
se
no
provierem
simplesmente
de
incapacidade pessoal, salvo o caso do mtuo
feito a pessoa menor;

a) indenizatrio busca a reparao do estado

inicial da vtima (status quo ante);
b) invalidante tem como objetivo a invalidade
do ato praticado de forma ilcita;
c) caducificante resulta na efetiva perda do
direito;
d) autorizante a lei autoriza a prtica de uma
conduta em rejeio a um ilcito.
2.2. Culpa
A culpa pode ser dividida em dois casos:

d) o fiador, ainda que solidrio, ficar

desobrigado se, sem o seu consentimento, o
credor conceder moratria ao devedor; se por
fato do credor, for impossvel a sub-rogao
nos seus direitos e preferncias; se o credor,
em
pagamento
da
dvida,
aceitar
amigavelmente do devedor objeto diverso do
que este era obrigado a lhe dar, ainda que
depois venha a perd-lo por evico;
e) em caso de ser invocado o benefcio da
excusso e o devedor, retardando-se
execuo, cair em insolvncia, ficar
exonerado o fiador que o invocou, se provar
que os bens por ele indicados eram, ao tempo
da penhora, suficientes para a soluo da
dvida afianada;
RESPONSABILIDADE CIVIL
1. Conceito
A matria a ser estudada vincula-se ao dever
de no causar prejuzo injustamente,
buscando-se a indenizao pelos danos
sofridos, com a finalidade de reparao na
medida do injusto causado resultante da
violao do dever de cuidado.
2. Pressupostos
a) ato ilcito ou conduta;
b) culpa;
c) dano;
d) nexo causal.
2.1. Ato ilcito ou conduta

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a) culpa latu sensu: tem o dolo como sua

modalidade mais grave, podendo o mesmo ser
encontrado nas seguintes formas:
dolo direto: o agente deseja a prtica do
ilcito;
dolo necessrio: fala a respeito de um efeito
colateral tpico decorrente do meio escolhido e
admitido, pelo autor, como certo ou
necessrio;
dolo eventual: o agente, com a sua conduta,
assume o risco do ilcito.
b) culpa strictu sensu (mera culpa): o agente
pratica o ilcito com a ausncia do dever de
cuidado, gerando as seguintes espcies:
negligncia a conduta caracterizada pelo
desleixo;
imprudncia a conduta omissiva;
impercia a falta de habilidade tcnica.
Diante do tema abordado, constata-se a
existncia de uma classificao referente
graduao, em que a culpa poder ser: grave
em razo do erro grosseiro, leve diante de falta
evitvel e, ainda, levssima ante a falta de
ateno extraordinria. Sendo a indenizao
obrigatria em qualquer um desses graus (in
lege Aquilia et levissima culpa venit).
2.2.1. Espcies de culpa strictu sensu

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OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
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a) contratual violao de um dever jurdico

originariamente estabelecido;
b) extracontratual ou aquiliana aquela que
ocorre sem qualquer estabelecimento de
relao jurdica originria;
c) in comitendo em cometer, culpa por agir
com imprudncia;
d) in omitendo culpa em omitir;

b) lucros cessantes atinge o patrimnio futuro

(ganho
espervel),
impedindo
seu
crescimento.
2.3.1.2. Dano incerto
Segundo entendimento do STJ, no se pode
indenizar um dano incerto, em razo da prpria
natureza da responsabilidade civil, que a
efetiva reparao de dano causado ao
patrimnio.
2.3.1.3. Dano material futuro

e) in vigilando culpa pela vigilncia;

f) in eligendo culpa pela escolha;
g) in custodiando culpa pela custdia, por
guardar;
h) presumida a culpa, nesse caso,
essencial para o dever de reparar, geralmente
a lei j faz o juzo de presuno, no sendo a
mesma adotada pelo CC/02, e, nas situaes
de previso em leis esparsas, a doutrina
entende que se considera caso de
responsabilidade objetiva;

Inexiste a possibilidade desta modalidade,

uma vez que somente se pode exigir
reparao por danos causados e no por
danos a causar, isto , que podero acontecer
futuramente, inexistindo leso patrimonial.
2.3.1.4. Dano moral
uma espcie de dano, extrapatrimonial, por
violao aos direitos inerentes pessoa,
contidos nos direitos da personalidade.
2.3.1.4.1. Formas de fixao
2.3.1.4.1. Compensatrio

i) concorrente hiptese em que o agente e a

vtima contribuem para a prtica do evento
danoso, sendo devida, segundo a doutrina, a
diviso proporcional dos graus de culpa entre
eles.
2.3. Dano
As espcies de dano existentes so: material,
moral, esttico, coletivo e social e a perda de
uma chance.

2.3.1. Espcies
2.3.1.1. Dano material
Trata-se de uma efetiva leso patrimonial,
podendo ser total ou parcial, suscetvel de
avaliao pecuniria.
2.3.1.1.1. Danos emergentes e lucros
cessantes
a) danos emergentes do latim damnum
emergens, significa a perda efetivamente
sofrida;

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So
analisados
dois
requisitos
concomitantemente: extenso do dano +
condies pessoais da vtima.
2.3.1.4.2. Punitiva
Neste outro ponto, existem dois requisitos:
condies econmicas + grau de culpa do
ofensor.
2.3.1.4.2.1. Punitive damages
Traduzido para a lngua portuguesa, danos
punitivos, seria aquilo que a doutrina chama de
dano moral punitivo.
Defende-se o entendimento de que tal instituto
seja possvel se o juiz entender que diante da
proporcionalidade entre a culpa e o dano
cabvel indenizao com o objetivo de punir o
agente pela prtica.
Todavia,
parte
da
doutrina
possui
posicionamento diverso, interpretando que se
inexiste previso no CC/02, logo, no
possvel ser adotado, sob pena de configurar
enriquecimento sem causa como disposto no
artigo 884 do CC.

51

OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
Cristiano Sobral

2.3.1.4.2. Dano moral direto e indireto ou

ricochete
Ocorre o dano moral direto quando o ofendido
diretamente atingido nos seus direitos da
personalidade. O sofrimento, a dor e o trauma
provocados pela morte de um ente querido
podem gerar o dever de indenizar.
Assim tem se posicionado o Superior Tribunal
de Justia (STJ) ao julgar os pedidos de
reparao feitos por parentes ou pessoas que
mantenham fortes vnculos afetivos com a
vtima. Trata-se de dano moral reflexo ou
indireto, tambm denominado dano moral por
ricochete.
2.3.1.4.3. Dano moral pessoa jurdica
No pacfico o ponto de vista da matria
abordada, sendo majoritrio o entendimento
de que possvel que a pessoa jurdica possa
sofrer dano moral, conforme dispe a Smula
n. 227 do STJ: A pessoa jurdica pode sofrer
dano moral.
2.3.1.4.4. A no possibilidade de incidncia de
imposto de renda
O dano moral uma recomposio de leso,
ainda que extrapatrimonial, e por tal motivo a
sua indenizao no significa um acrscimo
patrimonial, no incidindo desse modo no
imposto de renda sobre as verbas recebidas a
ttulo de ressarcimento pelos danos causados.
2.3.1.4.5. Dano moral coletivo e social.
Diferenas. Posicionamento da jurisprudncia
do STJ
O dano moral coletivo a leso
extrapatrimonial aos direitos da personalidade
de um determinado grupo, como, por exemplo,
discriminao sexual,
etnia, religio, dentre outras. J o dano moral
social envolve a sociedade, ou seja, um grupo
indeterminado, no se podendo medir a
quantidade de pessoas lesionadas. Um grande
exemplo, a ao civil pblica movida pelo
MPF/SP, em face da Rede TV, por ter
entrevistado ao vivo a vtima Elo no cativeiro
momento antes de seu assassinato.
Nesta ocasio, foi impossvel medir a
quantidade de pessoas no pas que estavam
assistindo ao programa, sendo indiscutvel,
ainda, a exposio da vtima em rede nacional,
argumentos estes objetos da discusso nos

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autos do processo n. 2008.61.00.029505-0,

distribudo perante a 6 Vara Federal Cvel de
So Paulo.
2.3.1.4.6. Prova do dano moral
Segundo entendimento pacfico do STJ, o
dano moral chamado de in re ipsa
(presumido), ou dano na prpria coisa,
bastando demonstrar unicamente o fato.
2.3.1.4.7. A quantificao dos danos morais
No momento de fixar o quantum debeatur, o
magistrado dever estabelecer uma reparao
equitativa, baseada na culpa do agente, na
extenso e na gravidade do prejuzo causado,
bem como na capacidade econmica das
partes.
A indenizao deve apresentar um critrio de
razoabilidade, proporcionalidade e ao mesmo
tempo necessria condenao do agente.
2.3.1.5. Dano esttico
a efetiva leso integridade corporal da
vtima e, podendo ser indenizvel, o dano deve
ser duradouro ou permanente ou, em alguns
casos, impedir as capacidades laborativas.
O STJ sumulou o seu entendimento no verbete
n. 387, em que: lcita a cumulao das
indenizaes de dano esttico e dano moral.
2.3.1.6. Perda de uma chance
Ocorre quando a vtima possui uma chance
sria e real, englobando tanto o dano moral
quanto o material. Exemplificando: nas
Olimpadas de Atenas em 2004, o maratonista
Vanderlei Cordeiro de Lima estava liderando a
prova,
at que por volta do 36 km de prova, um padre
irlands o empurrou desconcentrando-o e
retirando o ritmo da prova, fazendo com que o
atleta conquistasse apenas o bronze.
Outro grande exemplo de perda de uma
chance foi caso no programa Show do Milho
(REsp. n. 788.459/BA), em que foi questionada
ao participante uma pergunta que no possua
resposta correta. Nesse sentido, o STJ
entendeu por reduzir a indenizao para o
valor de R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco
mil reais)
de acordo com a probabilidade matemtica de
o participante acertar, o que, data vnia, saiu
de graa para quem teria o dever de pagar um
milho de reais.
2.4. Nexo causal

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OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
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o vnculo ou relao de causa e efeito entre

a conduta e o resultado, existindo diversas
teorias, sendo adotada pela jurisprudncia a
Teoria do Dano Direto e Imediato. No entanto,
essencial listar as principais teorias
existentes:

Teoria
da
equivalncia
das
condies/conditio sinequa non nesta teoria
no h diferena entre os antecedentes do
resultado danoso, de forma que tudo ir
concorrer para o evento considerado
causador. Ela no adotada em nosso
ordenamento.
Teoria da causalidade adequada adotada
pelo CC/02 nos artigos 944 e 945, para esta
teoria, considera-se como causa todo e
qualquer evento que haja contribudo para a
efetiva ocorrncia do resultado. Portanto, para
que ela possa ser adotada, deve-se estar
diante de uma causa adequada e apta
efetivao do resultado.
Teoria do dano direto e imediato segundo
essa teoria, ser indenizvel todo o dano que
se filia a uma causa, ainda que remota, desde
que necessria, encontrando respaldo no
artigo 403 do atual Cdigo Civil.
2.4.1. Concorrncia de causas
a) Subsequentes causado pela prtica de
conduta oriunda de um ato fundamentando por
prtica posterior.
b) Complementares gerado pela a prtica
da conduta de dois ou mais agentes que, sem
a ajuda do outro, no seria atingido o fim
pretendido.
c) Cumulativas no haveria necessidade da
conduta dos agentes somarem-se, em razo
de que ambas atingiriam o objetivo-fim da
mesma maneira.
d) Alternativas no h como definir o agente
causador do dano.
e) Preexistentes a conduta do agente por si
s no atingiria o resultado-fim se j existisse
outra causa.
f) Concomitantes so causas geradoras do
dano que so produzidas ao mesmo tempo.

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g) Supervenientes surgem aps o evento

danoso.
3. O risco
H diversas espcies de risco dispostas no
ordenamento
jurdico,
devendo
ser
mencionadas as principais:
risco proveito todo nus deve ser suportado
por quem recebe o bnus;
risco profissional deriva das relaes de
trabalho;
risco excepcional origina-se de atividades
que exigem elevado grau de perigo;
risco integral modalidade mais elevada de
responsabilidade objetiva por no admitir
excluso de culpabilidade, em razo de o
agente ser o responsvel universal, adotado
excepcionalmente no ordenamento jurdico
nas seguintes formas:
dano ambiental: art. 225, 3, CF/88 c/c o
art. 14, 1, da Lei n. 6.931/81, defende que o
dano ambiental dever ser reparado
independentemente de culpa;
seguro obrigatrio DPVAT: Lei n. 6.194/74
com posterior alterao pela Lei n. 8.441/92
estabelece indenizao s vtimas de acidente
de veculos automotores independente de
culpa ou de identificao do veculo automotor;
danos nucleares art. 21, inciso XXIII, d,
CF, responsabilidade civil por danos
nucleares, na qual tambm foi adotada a teoria
do risco integral.
4. Responsabilidade por ato prprio
Transcorre por ato do prprio agente, ora
causador do dano. Est disposta nos artigos
939 e 940 do CC.
Conforme o primeiro dispositivo, quem
demandar judicialmente contra devedor antes
de vencida a dvida, fora dos casos em que a
lei o permita, ficar obrigado a aguardar o
vencimento, bem como pagar as custas em
dobro, sendo obrigado ainda a descontar os
juros, por serem, at o momento, indevidos.
J o segundo dispositivo, quem demandar
judicialmente por dvida j paga, ainda que
somente parte desta, ficar obrigado a pagar

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OAB 1 FASE XVII EXAME

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ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que

houver cobrado. E, ainda, se litigar sem
ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais
do que for devido,
ficar obrigado a pagar ao devedor o
equivalente do que dele exigir. Em ambos os
casos, fica ressalvado se j tiver ocorrido a
prescrio.
A diferena entre o artigo 940 do Cdigo Civil
e o pargrafo nico do artigo 42 da Lei n.
8.078/90, que o primeiro somente aplicvel
a cobranas judiciais e o segundo, a todas as
judiciais e extrajudiciais.
5. Responsabilidade por ato de outrem ou
responsabilidade indireta
De acordo com os ditames do artigo 932 da
norma civilista, o caso que terceiros praticam
o ilcito e o responsvel legal responde pelo
fato, isto , responde (Haftung) mesmo sem ter
contrado o dbito (Schuld).
O CC/02 adotou para esses casos a
responsabilidade objetiva, conforme redao
do artigo 933.
A responsabilidade solidria prevista no artigo
942 da lei civil aplicvel nos casos dos
incisos III, IV e V do artigo 932.
Os pais iro responder pelos atos dos filhos
que estiverem sob sua guarda e companhia,
mesmo que provarem no agir com
negligncia.
A responsabilidade ser objetiva, e os pais iro
substituir os filhos, consoante a Teoria da
Substituio.
A responsabilidade do tutor e curador pelos
pupilos e curatelados que se acharem sob sua
autoridade e companhia aplicada nos
mesmos moldes que a responsabilidade dos
genitores. Importante ressaltar que inexiste
proibio legal sobre direito de regresso em
face dos pupilos ou curatelados.
No caso do empregador ou comitente, por
seus empregados, serviais e prepostos, no
exerccio do trabalho que lhes competir ou em
razo dele, o CC/02 inovou.
Anteriormente, a aplicao do Cdigo Civil de
2002, nesses casos, havia a responsabilidade
por culpa in elegendo, como culpa presumida
na forma da Smula n. 341 do STF que, ao
final, resultava nas mesmas consequncias

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previstas no atual diploma civil, que

transformou em responsabilidade objetiva.
A norma abrange no somente a relao de
emprego, mas toda e qualquer outra relao
empregatcia com subordinao, chamada de
preposio.
Referente aos donos de hotis, hospedarias,
casas ou estabelecimentos onde se albergue
por dinheiro, mesmo para fins de educao,
pelos
seus
hspedes,
moradores
e
educandos, alguns pontos merecem destaque.
A responsabilidade objetiva como acima
mencionado. Os hotis, em especial,
responderiam tambm, caso o CC/02 no
dispusesse sobre essa matria, de maneira
objetiva, por fora do artigo 14 da Lei n.
8.078/90, visto que est presente o risco da
atividade desenvolvida.
Tanto nos casos dos hospitais, clnicas e
outros estabelecimentos similares, bem como
nas escolas, enquanto estiverem no referido
local, aplica-se a teoria da guarda.
Quando o paciente nos hospitais for menor ou
adolescente, dever ser observado o artigo 12
da Lei n. 8.069/90 do ECA:
Art. 12. Os estabelecimentos de atendimento
sade devero proporcionar condies para
a permanncia em tempo integral de um dos
pais ou responsvel, nos casos de internao
de criana ou adolescente.
Atualmente, esto na moda os casos de
bullying, que consiste em apertadssima
sntese na prtica infantil de deboche com
isolamento da pessoa naquela comunidade,
geralmente ocorrendo nos colgios. Logo h
responsabilidade
pedaggica
do
estabelecimento de ensino, sob pena de
infrao administrativa, conforme artigo 245 do
ECA:
Art. 245. Deixar o mdico, professor ou
responsvel por estabelecimento de ateno
sade e de ensino fundamental, pr-escola ou
creche, de comunicar autoridade competente
os casos de que tenha conhecimento,
envolvendo suspeita ou confirmao de maustratos contra criana ou adolescente. Pena
multa de trs a vinte salrios de referncia,
aplicando-se o dobro em caso de reincidncia.
Em relao aos que gratuitamente houverem
participado nos produtos do crime, ser

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OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
Cristiano Sobral

responsabilizado
objetivamente
at
a
concorrente quantia da qual tirou o proveito
efetivo, consagrando o Princpio da reparao
do indevido.
Deve ser ressaltada a norma do artigo 934 da
lei civil, que trata do direito de regresso.
Somente no caso do inciso I do artigo 932 no
ser cabvel tal direito. Ateno!
5.1. Independncia das responsabilidades civil
e criminal
A responsabilidade civil e criminal possui
comunicao, no entanto, ir prevalecer de
forma absoluta o reconhecimento do fato e de
autoria na justia penal (art. 935 do CC).
No corre a prescrio antes do trnsito em
julgado da sentena penal condenatria (art.
200 do CC) e esta formar ttulo executivo
judicial na jurisdio civil, consoante
disposio do CPC.
6. Responsabilidade por fato da coisa ou do
animal
O dono de edifcio ou construo responde
pelos danos que resultarem de sua runa, se
esta provier de falta de reparos, cuja
necessidade seja manifesta.
Aquele que habitar prdio, ou parte dele,
responsabiliza-se pelo dano proveniente das
coisas que dele carem ou forem lanadas em
lugar indevido.
Quando no possvel identificar em um
prdio com diversos blocos o autor do
lanamento de objetos, a doutrina entende que
se aplica a Teoria da Pulverizao dos Danos,
respondendo todos os condminos por no se
conseguir individualizar a conduta.
J a responsabilidade por fato do animal se
aplica tambm a teoria da guarda, devendo o
dono ou o detentor de animal ressarcir o dano
causado por este. Essa regra aplicvel tanto
ao adestrador quanto aos estabelecimentos
especializados.
Para estes casos, so aplicveis a iseno de
responsabilidade
mediante
produo
probatria da culpa exclusiva da vtima ou
fora maior.
8. Excludentes de ilicitude e excludentes de
responsabilidade
As excludentes de ilicitude afastam a ilicitude
da conduta, mas no o dever de indenizar,

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respondendo o agente pelos atos lcitos. Tmse, como exemplos, o estado de necessidade,
a legtima defesa e o exerccio regular do
direito.
Por
sua
vez,
as
excludentes
de
responsabilidade rompem o nexo causal e
afastam o dever de indenizar. Exemplos: o
caso fortuito, a fora maior e a culpa exclusiva
da vtima.
8.1. Estado de necessidade
Baseia-se na deteriorao ou destruio da
coisa alheia, ou leso pessoa, com o fim de
remover perigo iminente, quando as
circunstncias no autorizarem outra forma de
atuao. Nesse caso, o agente ir atuar com o
fim de resguardar direito seu ou de outra
pessoa em situao de perigo concreto.
Esta excludente foi regulamentada no artigo
188, inciso II, c/c artigo 929, ambos do Cdigo
Civil.
8.2. Legtima defesa
Este instituto preceitua que o agente, diante de
situao de injusta agresso atual e iminente,
a si ou a outra pessoa, age de forma moderada
a repelir o acometido. Tal forma de excluso
de ilicitude encontra-se prevista no artigo 188,
inciso I, 1 parte, do diploma civil.
No caso da defesa gerar danos a terceiros,
dever o agente, ainda que licitamente em sua
defesa ou de outrem, indenizar o terceiro na
forma dos artigos 929 e 930 do Cdigo Civil.
8.3. Exerccio regular do direito
Presente no artigo 188, inciso I, 2 parte, da
norma civilista, consiste na extrapolao dos
fins colimados pela lei. Quando no for ilcito,
ser exerccio regular do direito.
Ressalte-se que o estrito cumprimento do
dever legal no est previsto, dessa forma
deve ser encarado como uma espcie de
exerccio regular do direito.
8.4. Caso fortuito e fora maior
So institutos bem parecidos e podem ser
conceituados da seguinte maneira:
a)
Caso
fortuito

marcado
pela
imprevisibilidade,
advm
de
causa
desconhecida.

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OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
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c) diante dos hipossuficientes e vulnerveis;

b) Fora maior caracterizada pela
inevitabilidade, sobrevm de causa conhecida.
8.5. Culpa exclusiva da vtima

d) nos casos dos artigos 424 e 734 do Cdigo

Civil;

Diferente da culpa concorrente da vtima, a

culpa exclusiva da vtima ocorrer quando ela
concorrer sozinha para a ocorrncia do evento
danoso. H previso legal neste sentido no
artigo 14, 3, inciso II, da Lei n. 8.078/90.
Um exemplo seria um consumidor que compra
uma passagem para um determinado horrio e
no comparece. A companhia no obrigada
a devolver o valor da passagem em razo do
servio ter sido prestado adequadamente e o
consumidor no ter se beneficiado pelo seu
no comparecimento.
J a culpa concorrente, prevista no artigo 945
do Cdigo Civil, ocorrer se a vtima tiver
concorrido culposamente para o evento
danoso. A indenizao ser fixada tendo-se
em conta a gravidade de sua culpa em
confronto com a do autor do dano.

e) nas hipteses dos artigos 25 e 51, inciso I,

da Lei n. 8.078/90;

importante destacar que se houver previso

legal de responsabilidade objetiva no se
discute a culpa, exceto quando se tratar de
culpa exclusiva da vtima ou culpa
concorrente.
8.6. Fato de terceiro

e) ausncia da inteno de afastar obrigao

inerente funo.
Enunciados sobre Responsabilidade Civil.

Como o prprio nome diz, um terceiro estranho

relao jurdica entre a vtima e o fornecedor
de bens ou servios causa dano. Dessa forma,
o fato de terceiro no exime o dever de
indenizar, mas permite o direito de regresso
em face do terceiro.
8.7. Clusula de no indenizar
Somente poder ser utilizada nas hipteses de
responsabilidade contratual, em que uma das
partes estabelece clusula visando ao
afastamento do dever de indenizar quando
ocorrer o dano.
Casos em que no ser aceita:
a) cada vez que seu contedo tiver por fim
exonerar devedor que incorreria em
responsabilidade por dolo ou culpa grave;
b) se houver violao a interesse de ordem
pblica;

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f) nas condies do artigo 247 da Lei n.

7.565/86 (Cdigo Brasileiro de Aeronutica);
Requisitos para a validade da clusula de no
indenizar:
a) bilateralidade do consentimento;
b) que no colida com preceito de ordem
pblica;
c) igualdade das partes;
d) inexistncia do escopo de eximir o dolo ou a
culpa grave do estipulante;

37 Art. 187: a responsabilidade civil

decorrente do abuso do direito independe de
culpa e fundamenta-se somente no critrio
objetivo-finalstico.
38 Art. 927: a responsabilidade fundada no
risco da atividade, como prevista na segunda
parte do pargrafo nico do art. 927 do novo
Cdigo Civil, configura-se quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano
causar a pessoa determinada um nus maior
do que aos demais membros da coletividade.
39 Art. 928: a impossibilidade de privao do
necessrio pessoa, prevista no art. 928,
traduz um dever de indenizao eqitativa,
informado pelo princpio constitucional da
proteo dignidade da pessoa humana.
Como conseqncia, tambm os pais, tutores
e curadores sero beneficiados pelo limite
humanitrio do dever de indenizar,
de modo que a passagem ao patrimnio do
incapaz se dar no quando esgotados todos
os recursos do responsvel, mas se reduzidos
estes ao montante necessrio manuteno
de sua dignidade.

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OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
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40 Art. 928: o incapaz responde pelos

prejuzos que causar de maneira subsidiria
ou excepcionalmente como devedor principal,
na hiptese do ressarcimento devido pelos
adolescentes que praticarem atos infracionais
nos termos do art. 116 do Estatuto da Criana
e do Adolescente, no mbito das medidas
scio-educativas ali previstas.
41 Art. 928: a nica hiptese em que poder
haver responsabilidade solidria do menor de
18 anos com seus pais ter sido emancipado
nos termos do art. 5o, pargrafo nico, inc. I,
do novo Cdigo Civil.
42 Art. 931: o art. 931 amplia o conceito de
fato do produto existente no art. 12 do Cdigo
de Defesa do Consumidor, imputando
responsabilidade civil empresa e aos
empresrios
individuais
vinculados

circulao dos produtos.

43 Art. 931: a responsabilidade civil pelo fato
do produto, prevista no art. 931 do novo
Cdigo Civil, tambm inclui os riscos do
desenvolvimento.
44 Art. 934: na hiptese do art. 934, o
empregador e o comitente somente podero
agir regressivamente contra o empregado ou
preposto se estes tiverem causado dano com
dolo ou culpa.
45 Art. 935: no caso do art. 935, no mais se
poder questionar a existncia do fato ou
quem seja o seu autor se essas questes se
acharem categoricamente decididas no juzo
criminal.
46 Art. 944: a possibilidade de reduo do
montante da indenizao em face do grau de
culpa do agente, estabelecida no pargrafo
nico do art. 944 do novo Cdigo Civil, deve
ser
interpretada
restritivamente,
por
representar uma exceo ao princpio da
reparao integral do dano, no se aplicando
s hipteses de responsabilidade objetiva.
47 Art. 945: o art. 945 do Cdigo Civil, que
no encontra correspondente no Cdigo Civil
de 1916, no exclui a aplicao da teoria da
causalidade adequada.
48 Art. 950, pargrafo nico: o pargrafo
nico do art. 950 do novo Cdigo Civil institui
direito potestativo do lesado para exigir
pagamento da indenizao de uma s vez,
mediante arbitramento do valor pelo juiz,
atendidos os arts. 944 e 945 e a possibilidade
econmica do ofensor.

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49 Art. 1.228, 2o: a regra do art. 1.228,

2o, do novo Cdigo Civil interpreta-se
restritivamente, em harmonia com o princpio
da funo social da propriedade e com o
disposto no art. 187.
50 Art. 2.028: a partir da vigncia do novo
Cdigo Civil, o prazo prescricional das aes
de reparao de danos que no houver
atingido a metade do tempo previsto no Cdigo
Civil de 1916 fluir por inteiro, nos termos da
nova lei (art. 206).
189 Art. 927: Na responsabilidade civil por
dano moral causado pessoa jurdica, o fato
lesivo, como dano eventual, deve ser
devidamente demonstrado.
190 Art. 931: A regra do art. 931 do novo CC
no
afasta
as
normas
acerca
da
responsabilidade pelo fato do produto
previstas no art. 12 do CDC, que continuam
mais favorveis ao consumidor lesado.
191 Art. 932: A instituio hospitalar privada
responde, na forma do art. 932 III do CC, pelos
atos culposos praticados por mdicos
integrantes de seu corpo clnico.
192 Arts. 949 e 950: Os danos oriundos das
situaes previstas nos arts. 949 e 950 do
Cdigo Civil de 2002 devem ser analisados em
conjunto, para o efeito de atribuir indenizao
por perdas e danos materiais, cumulada com
dano moral e esttico.
159 Art. 186: O dano moral, assim
compreendido todo o dano extrapatrimonial,
no se caracteriza quando h mero
aborrecimento inerente a prejuzo material.
377 - O art. 7o, inc. XXVIII, da Constituio
Federal no impedimento para a aplicao
do disposto no art. 927, pargrafo nico, do
Cdigo Civil quando se tratar de atividade de
risco.
378 - Aplica-se o art. 931 do Cdigo Civil, haja
ou no relao de consumo.
379 Art. 944 - O art. 944, caput, do Cdigo Civil
no afasta a possibilidade de se reconhecer a
funo
punitiva
ou
pedaggica
da
responsabilidade civil.
380 - Atribui-se nova redao ao Enunciado n.
46 da I Jornada de Direito Civil, com a
supresso da parte final: no se aplicando s
hipteses de responsabilidade objetiva .
381 - O lesado pode exigir que a indenizao,
sob a forma de pensionamento, seja arbitrada
e paga de uma s vez, salvo impossibilidade
econmica do devedor, caso em que o juiz

57

OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
Cristiano Sobral

poder fixar outra forma de pagamento,

atendendo condio financeira do ofensor e
aos benefcios resultantes do pagamento
antecipado.
443) Arts. 393 e 927. O caso fortuito e a fora
maior somente sero considerados como
excludentes da responsabilidade civil quando
o fato gerador do dano no for conexo
atividade desenvolvida.
444)Art. 927. A responsabilidade civil pela
perda de chance no se limita categoria de
danos extrapatrimoniais, pois, conforme as
circunstncias do caso concreto, a chance
perdida pode apresentar tambm a natureza
jurdica de dano patrimonial. A chance deve
ser sria e real, no ficando adstrita a
percentuais apriorsticos.
445)Art. 927. O dano moral indenizvel no
pressupe necessariamente a verificao de
sentimentos humanos desagradveis como
dor ou sofrimento.
446) Art. 927. A responsabilidade civil prevista
na segunda parte do pargrafo nico do art.
927 do Cdigo Civil deve levar em
considerao no apenas a proteo da vtima
e a atividade do ofensor, mas tambm a
preveno e o interesse da sociedade.447)
Art. 927.
As agremiaes esportivas so objetivamente
responsveis por danos causados a terceiros
pelas torcidas organizadas, agindo nessa
qualidade, quando, de qualquer modo, as
financiem
ou
custeiem,
direta
ou
indiretamente, total ou parcialmente.
448) Art. 927. A regra do art. 927, pargrafo
nico, segunda parte, do CC aplica-se sempre
que a atividade normalmente desenvolvida,
mesmo sem defeito e no essencialmente
perigosa, induza, por sua natureza, risco
especial e diferenciado aos direitos de outrem.
So critrios de avaliao desse risco, entre
outros, a estatstica, a prova tcnica e as
mximas de experincia.
449) Art. 928, pargrafo nico. A indenizao
equitativa a que se refere o art. 928, pargrafo
nico, do Cdigo Civil no necessariamente
reduzida sem prejuzo do Enunciado n. 39 da I
Jornada de Direito Civil.
450) Art. 932, I. Considerando que a
responsabilidade dos pais pelos atos danosos
praticados pelos filhos menores objetiva, e
no por culpa presumida, ambos os genitores,
no exerccio do poder familiar, so, em regra,

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solidariamente responsveis por tais atos,

ainda que estejam separados, ressalvado o
direito de regresso em caso de culpa exclusiva
de um dos genitores.
451) Arts. 932 e 933. A responsabilidade civil
por
ato
de
terceiro
funda-se
na
responsabilidade objetiva ou independente de
culpa, estando superado o modelo de culpa
presumida.
452) Art. 936. A responsabilidade civil do dono
ou detentor de animal objetiva, admitindo-se
a excludente do fato exclusivo de terceiro.
453) Art. 942. Na via regressiva, a indenizao
atribuda a cada agente ser fixada
proporcionalmente sua contribuio para o
evento danoso.
454) Art. 943. O direito de exigir reparao a
que se refere o art. 943 do Cdigo Civil
abrange inclusive os danos morais, ainda que
a ao no tenha sido iniciada pela vtima.
455) Art. 944. Embora o reconhecimento dos
danos morais se d, em numerosos casos,
independentemente de prova (in re ipsa), para
a sua adequada quantificao, deve o juiz
investigar, sempre que entender necessrio,
as circunstncias do caso concreto, inclusive
por intermdio da produo de depoimento
pessoal e da prova testemunhal em audincia.
456) Art. 944. A expresso dano no art. 944
abrange no s os danos individuais, materiais
ou imateriais, mas tambm os danos sociais,
difusos, coletivos e individuais homogneos a
serem reclamados pelos legitimados para
propor aes coletivas.
457)Art. 944. A reduo equitativa da
indenizao tem carter excepcional e
somente ser realizada quando a amplitude do
dano extrapolar os efeitos razoavelmente
imputveis conduta do agente.
458) Art. 944. O grau de culpa do ofensor, ou
a sua eventual conduta intencional, deve ser
levado em conta pelo juiz para a quantificao
do dano moral.
459) Art. 945. A conduta da vtima pode ser
fator atenuante do nexo de causalidade na
responsabilidade civil objetiva.
460) Art. 951. A responsabilidade subjetiva do
profissional da rea da sade, nos termos do
art. 951 do Cdigo Civil e do art. 14, 4o, do
Cdigo de Defesa do Consumidor, no afasta
a sua responsabilidade objetiva pelo fato da
coisa da qual tem a guarda, em caso de uso de
aparelhos ou instrumentos que, por eventual

58

OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
Cristiano Sobral

disfuno, venham a causar danos a

pacientes,
sem prejuzo do direito regressivo do
profissional em relao ao fornecedor do
aparelho e sem prejuzo da ao direta do
paciente, na condio de consumidor, contra
tal fornecedor.
Posse
Conceito: A corrente que prevalece na doutrina
a que sustenta ser a posse um Direito.
Domnio ftico que a pessoa exerce sobre a
coisa. Essas so as premissas apresentadas
por Miguel Reale: 1 A posse um domnio
ftico, ou seja, um fato. 2 Direito um fato,
valor e norma. Concluso: A posse um
Direito.
Escolas da Posse:
Subjetiva: Savigny: poder direto ou imediato
que a pessoa tem para dispor fisicamente de
um bem com a inteno de t-lo para si e de
defend-lo contra a interveno de quem quer
que seja. Aqui nos observamos a soma do
CORPUS + ANIMUS DOMINI.
Para essa teoria o locatrio ou mesmo o
comodatrio no seriam possuidores, pois no
haveria qualquer inteno de se tornar
proprietrio. Tambm estariam impedidos de
ingressar com as possessrias.
Objetiva: Ihering. Para o defensor basta que a
pessoa disponha fisicamente da coisa ou que
tenha a mera possibilidade de exercer esse
contato. Para essa corrente basta o CORPUS.
Dessa forma o locatrio ser possuidor,
podendo se valer das Aes possessrias.
OBS: Para as defensorias. Sustentar a teoria
de Raymond Saleilles. Teoria da Funo
Social da Posse. A V Jornada.
492) A posse constitui direito autnomo em
relao propriedade e deve expressar o
aproveitamento dos bens para o alcance de
interesses existenciais, econmicos e sociais
merecedores de tutela.
Artigos que tratam do assunto: 1238 nico,
1242 nico, 1228 4 e 5. Vamos analisar
em aula juntos?
Ateno! No podemos confundir o Detentor
com o Possuidor.
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo
aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou

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no, de algum dos poderes inerentes

propriedade.
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que,
achando-se em relao de dependncia para
com outro, conserva a posse em nome deste e
em cumprimento de ordens ou instrues
suas.
Pargrafo nico. Aquele que comeou a
comportar-se do modo como prescreve este
artigo, em relao ao bem e outra pessoa,
presume-se detentor, at que prove o
contrrio.
493)O detentor (art. 1.198 do Cdigo Civil)
pode, no interesse do possuidor, exercer a
autodefesa do bem sob seu poder.
Tema de prova! Ocupao irregular em area
pblica gera posse? STJ REsp 489.732- DF.
Diferena da transmudao para a interverso
da posse
A transmudao se encontra positivada no art.
1.198, pargrafo nico do Cdigo Civil e a
interverso no art. 1.203 do Cdigo Civil. Na
interverso ou inverso o que ocorre
mudana no ttulo da posse preexistente.
237 Art. 1.203: cabvel a modificao do
ttulo da posse

interversio possessionis na hiptese

em que o at ento possuidor direto
demonstrar ato exterior e inequvoco de
oposio ao antigo possuidor indireto, tendo
por efeito a caracterizao do animus domini.
301 Art.1.198. c/c art.1.204. possvel a
converso da deteno em posse, desde que
rompida a subordinao, na hiptese de
exerccio em nome prprio dos atos
possessrios.
Espcies de posse
a) Posse direta ou imediata a daquele que
tem a coisa em seu poder, temporariamente,
em virtude de contrato ou de direito real (a
posse do locatrio, por exemplo, que a exerce
por concesso do locador Cdigo Civil, art.
1.197), o usufruto, a servido.
b) Posse indireta ou mediata a daquele que
cede o uso do bem (a do locador). O poder
ftico bem menos acentuado.
Importante! !

59

OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
Cristiano Sobral

Posses paralelas ou desdobramento da posse.

Uma no anula a outra. Ambas so posses
jurdicas (jus possidendi) e tm o mesmo valor.
Tanto o possuidor direto quanto o indireto
podem se valer dos remdios possessrios um
em face do outro ou de terceiros. Nesse
sentido, o entendimento das Jornadas de
Direito Civil:
Art. 1.197. O possuidor direto tem direito de
defender a sua posse contra o indireto, e este
contra aquele (art. 1.197, in fine, do novo
Cdigo Civil) (Enunciado n. 76).

Penal. O vcio dessa posse d-se a partir do

momento em que o possuidor precarista se
recusa a atender revogao da situao
possessria que lhe foi conferida. Aqui importa
dizer que o nus da prova caber ao
demandante.
Nota!
A posse somente viciada em relao a uma
determinada pessoa, ou seja, seus efeitos so
inter partes, no havendo posse injusta em
carter erga omnes.
Sobre o tema, a jurisprudncia abaixo:

c) Posse justa ou limpa a no violenta,

clandestina ou precria (Cdigo Civil, art.
1.200, rol taxativo). adquirida legitimamente,
sem vcio jurdico externo.
Nota!
Em regra, posse justa uma posse de boa-f,
mas nada impede que haja uma posse justa
qualificada pela m-f. Ex.: aquele que adquire
uma propriedade de outrem sabendo ser o
ttulo proveniente de venda a non domino
possuidor de m-f, mas sua posse justa.
d) Posse injusta adquirida viciosamente (vim,
clam, ut precario). Ainda que viciada, no deixa
de ser posse, visto que a sua qualificao
feita em face de determinada pessoa. Ser
injusta em face do legtimo possuidor; ser,
porm, justa e suscetvel de proteo em
relao s demais pessoas estranhas ao fato.
Assim, mesmo que injusta, poder ser feito uso
das aes possessrias.
Nota!
A posse pode ser injusta e de boa-f. Ex.: se
A furta um bem de propriedade de B, a sua
posse ser injusta e de m-f. Todavia, se A
transfere a posse a C e este desconhece o
carter vicioso da aquisio do bem, sua posse
ser de boa-f, apesar de manter o carter
injusto, que resulta da prpria origem da
posse.
Tipos de posse injusta:
Violenta: adquirida com a fora fsica ou
grave ameaa. Equipara-se ao roubo no
Cdigo Penal.
Clandestina: adquirida s ocultas, na calada
da noite, em estado de indefenso. Equiparase ao furto do Cdigo Penal. Com relao a
esse vcio, importante mencionar a regra do
art. 1.224 do Cdigo Civil.
Precria: adquirida com abuso de confiana.
Equipara-se apropriao indbita do Cdigo

Civil e processual civil. Possessria.

Manuteno de posse. Possuidores que foram
impedidos de efetuar roado em sua gleba de
terras. Situao ftica demonstrada atravs de
prova pericial. Possibilidade. Turbao
incontroversa.
Requisitos do art. 927 do Cdigo de Processo
Civil demonstrados. Sentena mantida.
Recurso desprovido.
A comprovao da posse anterior do autor e
da turbao praticada pelo ru induz ao
acolhimento do pedido de manuteno de
posse (CPC, arts. 926 e 927).
(...)
De acordo com Slvio de Salvo Venosa, a
posse exige, em princpio, que sua origem no
apresente vcios. Posse viciada aquela cujo
vcio originrio a torna ilcita.
Como alerta Pontes de Miranda (1971, v. 10,
p. 120), no mundo ftico no existe o justo ou
o injusto. Estes so conceitos jurdicos.
Procede injustamente aquele que atenta
contra o Direito (Direito civil direitos reais. 3.
ed. Atlas, 2003. v. V, p. 70). (TJSC, Apelao
Cvel n. 2005.008357-3, rel.
Desembargador Marcus Tulio Sartorato, Juiz
prolator Jeferson Osvaldo Vieira, 3 Cmara de
Direito Civil, j. em 02.10.2007).
Afirma-se diante da leitura do art. 1.238 do
Cdigo Civil que a posse derivada de atos de
violncia ou clandestinidade poder gerar
usucapio extraordinria.
Pode-se perceber aqui a nica hiptese em
que o detentor tem a tutela possessria contra
o ataque injusto de terceiros. Note-se que no
autorizam posse a sua aquisio por atos
violentos, ou clandestinos,
seno depois de cessar a violncia ou a
clandestinidade.

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OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
Cristiano Sobral

Maria Helena Diniz nos informa que aps um

ano e um dia do ato de violncia e
clandestinidade, a posse deixa de ser injusta e
passa a ser justa. Porm filiamo-nos corrente
defendida por Flvio Tartuce, que prega a
anlise dessa cessao caso a caso, de
acordo com a finalidade social da posse.
Carlos Roberto Gonalves entende que a
posse precria no pode ser convalidada, pois
a mesma representa um abuso de confiana.
Esse no , porm, o entendimento exposto
nas Jornadas de Direito Civil.
Art. 1.203. cabvel a modificao do ttulo da
posse interversio possessionis na hiptese
em que o at ento possuidor direto
demonstrar ato exterior e inequvoco de
oposio ao antigo possuidor indireto, tendo
por efeito a caracterizao do animus domini
(Enunciado n. 237 da III Jornada de Direito
Civil).
Marco Aurlio Bezerra de Mello segue o
mesmo entendimento do Enunciado acima,
informando que o abuso de confiana pode
cessar por conveno das partes.
e) Posse de boa-f configura-se quando o
possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que
impede a aquisio da coisa. de suma
importncia a crena do possuidor de se
encontrar em uma situao legtima. O Cdigo
Civil estabelece presuno (praesumptio iuris
tantum) de boa-f em favor de quem tem justo
ttulo (ttulo hbil para transferir a propriedade).
Ex.: escritura de compra e venda (art. 1.201,
pargrafo nico). Ex.: possuidor que adquire a
posse de determinado imvel embasada em
ttulo de domnio desconhecendo que o
mesmo falso.
A seguir, jurisprudncia sobre o tema:
Processual civil. Posse provisria. Boa-f.
Justo ttulo. Concesso de tutela antecipada.
Liminar inaudita altera parte. Conjunto
probatrio favorvel. Mandado de manuteno
de posse. Inteligncia dos artigos 1.201 e
1.211 do Cdigo Civil. Presena dos requisitos
exigidos a amparar a deciso recorrida.
Conhecimento e improvimento do recurso.
Precedentes.
(...)
Maria Helena Diniz trata ainda da presuno
juris tantum de boa-f, ao transcrever a
seguinte jurisprudncia: Presume-se que
possuidor de boa-f aquele que tiver justo

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ttulo, ou seja, aquele que tem a aparncia de

ttulo hbil para transferir a posse ou o
domnio (RT, 526:55). A autora explica ainda
que tal presuno juris tantum porque, caso
aparea prova em contrrio,
desautoriza-se o possuidor (TJRN, Agravo de
Instrumento
com
Suspensividade
n.
2005.004718-2, rel. Desembargador Joo
Rebouas, 3 Cmara Cvel, j. em 24.11.2005,
public. 22.03.2006).
Nota!
Em regra, posse justa uma posse de boa-f.
Posse de boa-f = aspecto psicolgico +
aspecto tico.
A respeito de justo ttulo, consoante o art.
1.201
do
Cdigo
Civil,
observe-se
entendimento da Jornada de Direito Civil:
Art. 1.201. Considera-se justo ttulo para
presuno relativa da boa-f do possuidor o
justo motivo que lhe autoriza a aquisio
derivada da posse, esteja ou no materializado
em instrumento pblico ou particular.
Compreenso na perspectiva da funo social
da posse (Enunciado n. 303 da IV Jornada de
Direito Civil).
f) Posse de m-f aquela em que o possuidor
tem conhecimento dos vcios na aquisio da
posse. A posse de boa-f se transforma em
posse de m-f desde o momento em que as
circunstncias demonstrem que o possuidor
no mais ignora que possua indevidamente
(Cdigo Civil, art. 1.202).
Nota!
importante neste tpico ser realizada a
leitura dos seguintes artigos: 457, 1.214 e
1.219, todos do Cdigo Civil.
g) Posse nova a de menos ano e dia. No se
confunde com ao de fora nova, que leva em
conta no a durao temporal da posse, mas
o tempo decorrido desde a ocorrncia da
turbao ou do esbulho.
h) Posse velha a de ano e dia ou mais. No
se confunde com a ao de fora velha
intentada depois de ano e dia da turbao ou
esbulho.
Importante! !
A classificao de posse nova e posse velha
s serve para fixar o procedimento da ao
possessria, no tendo mais efeito na anlise
do direito material, consoante regra do art. 924
do Cdigo de Processo Civil. Enquanto no
passado ano e dia da turbao e do esbulho,

61

OAB 1 FASE XVII EXAME

Direito Civil
Cristiano Sobral

a tutela possessria apenas pode ser

requerida
mediante
o
procedimento
estabelecido no art. 926 do Cdigo de
Processo Civil, isto , o chamado
procedimento especial. Quando a turbao ou
esbulho data mais de ano e dia, no se pode
concluir que o autor no ter direito tutela
antecipatria. Tudo depender do caso
concreto.
A doutrina processualista nos informa que,
para ser conseguida a tutela antecipatria,
exige-se a prova dos requisitos do art. 927 do
Cdigo de Processo Civil, somados prova de
fato caracterizador da urgncia.
Ainda sobre o tema, vlida a meno de que
o prazo s comea a ser contado a partir do
conhecimento da turbao ou do esbulho,
pois, em caso de no conhecimento, no
haver abertura de prazo. O esbulho para se
concretizar, rene uma srie de atos
preparatrios, o prazo de ano e dia deve ser
contado do ltimo ato praticado.
i) Posse natural aquela que se constitui pelo
exerccio de poderes de fato sobre a coisa.
j) Posse civil ou jurdica a que assim se
considera por fora da lei, sem a necessidade
de atos fsicos ou materiais. a que se
transmite ou se adquire pelo ttulo (escritura
pblica).
k) Posse ad interdicta a que pode ser
protegida
pelos
interditos
ou
aes
possessrias, quando molestada, mas no
conduz usucapio (a do locatrio).
l) Posse ad usucapionem a que se prolonga
por determinado lapso de tempo estabelecido
na lei, deferindo a seu titular a aquisio do
domnio.
Para que ocorra o deferimento da aquisio do
domnio, so necessrios o animus e o corpus
e ainda a posse mansa e pacfica.
Efeitos da posse
A proteo possessria, abrangendo a
autodefesa e a invocao dos interditos;
Percepo dos frutos;
Responsabilidade
pela
perda
ou
deteriorao da coisa;
Indenizao pelas benfeitorias e o direito de
reteno;
A usucapio.

Enunciado 238, 239 III CJF, Enunciado 495 V

CJF.

Ateno a Smula 228 STJ, Enunciado 78, 79,

80 I CJF (prejudicada a Smula 487 STF),

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