TEORA DEL DERECHO

TEMA 1. DERECHO Y ORGANIZACIN SOCIAL

1. Preliminares sobre el concepto de Derecho: el Derecho como elemento bsico de la vida
social.
Las mltiples y diversas razones que fundamentan la sociabilidad humana justifican tambin el
sometimiento del hombre a unas normas de conducta. Si cualquier tipo de organizacin social
precisa de unas normas para su funcionamiento, el Estado, en cuanto forma de organizacin social
soberana y autrquica necesita de unas normas jurdicas, es decir, de un Derecho. (ubi societas ibi
ius). El Derecho se nos presenta, pues, como un elemento bsico, necesario y que adems es
omnipresente, ya que regula casi la totalidad de los actos humanos. Todas y cada una de las etapas
por las que puede pasar la vida de una persona, as como numerosos actos de nuestro quehacer
cotidiano, son hechos o actos regulados minuciosamente por el Derecho, es decir, se les asignan
unas consecuencias jurdicas. En todos estos hechos y actos podemos exigir de otros una conducta
determinada u otros nos la pueden exigir a nosotros, adems de existir unos rganos -tribunalesjurdicamente institucionalizados que garantizan nuestras legtimas pretensiones, gracias a un
conjunto de normas establecidas.
2. El Derecho como objeto de anlisis y estudio
2.1 Dimensin estructural del Derecho
La concepcin estructural del Derecho analiza las partes o elementos que lo integran, su
definicin y delimitacin, as como las diversas conexiones y relaciones existentes entre las
mismas. Aspectos tales como el estudio de la norma jurdica, el ordenamiento jurdico y los
conceptos jurdicos fundamentales ocupan un lugar central en este tipo de anlisis.
2.2 Dimensin funcional del Derecho en sentido amplio
La dimensin funcional del Derecho se orienta al anlisis de las relaciones entre el Derecho y la
Sociedad, adoptando principalmente una perspectiva de tipo sociolgico y destacando el papel del
Derecho como instrumento de control y organizacin social. Este enfoque no es incompatible con
los estudios de tipo estructural, sino que son complementarios, dada la interrelacin existente entre
estructura y funcin. La dimensin funcional adquiere cada da ms relevancia, frente al anlisis
exclusivamente estructural. A ello ha contribuido el paso de Estado Liberal al Estado Social.
Entre las muchas funciones que hoy da se asignan al Derecho podemos sealar:
Funcin integradora.
Se asocia con la idea de orden, de control social y de una sociedad pacfica y sin conflictos, al
entender que el Derecho tiene como funcin mitigar los elementos potenciales de conflicto.
Funcin de resolucin de conflictos.
Cuando se da un conflicto, el Derecho lo resuelve y restituye la situacin anterior a ste.
Funcin de orientacin social.
Toda norma jurdica tiene siempre un carcter persuasivo, pudiendo orientar las conductas y
expectativas de las personas de acuerdo a un cuadro normativo que les puede reportar certeza,
seguridad y evitar ciertos prejuicios.
Funcin de legitimacin del poder
La coactividad y la imperatividad de las normas jurdicas deriva un poder institucionalizado
jurdicamente. Derecho y Poder se interrelacionan y complementan de forma sustancial. El Poder
desde su soberana proporciona al Derecho el aparato coactivo necesario, adems de programar toda
una serie de finalidades y directivas que pretende alcanzar mediante ese Derecho. Por su parte el
Derecho proporciona al Poder una organizacin y sobre todo una legitimacin, en cuanto que es el
Derecho el que determina esas instancias y organismos de poder que deben decidir en cada caso,

atribuyndole competencias y fijando el procedimiento a seguir.

Funcin distributiva.
Hace referencia al reparto de ventajas y cargas entre los ciudadanos, a la distribucin de derechos y
deberes. De forma ms restringida se concreta en el reparto de bienes y oportunidades sociales.
Funcin educativa.
El Derecho ha cumplido y cumple esta funcin de forma especial. Bien es cierto que en las
sociedades occidentales desarrolladas, en las que la concepcin poltico-liberal se asienta sobre el
reconocimiento de la autonoma racional y volitiva del individuo, esta funcin educativa se
difumina o se diluye necesariamente, mxime cuando ya se ha hecho mencin a la funcin de
orientacin social.
Funcin represiva y funcin promocional.
Lo que caracteriza al Derecho es su carcter punitivo y sancionador, es decir, el Derecho no premia
las acciones que se adecuan a las normas jurdicas, sino que sanciona o castiga las actividades
antinormativas. Sin embargo, recientemente estn apareciendo con cierta frecuencia normas
jurdicas que ms que sancionar las conductas desviadas, premian las conductas adecuadas o
conformes a esas normas. Todo esto, sin poner en tela de juicio el carcter punitivo y sancionador
del Derecho, sin embargo resalta y pone de manifiesto de manera ms especfica esa otra funcin
promocional que el Derecho tambin est llamado a desempear.
2.3 Modelo integrador de la sociedad
El modelo integrador de la sociedad es una visin muy vinculada con la idea de orden que impera
en una sociedad pacfica y sin conflictos, donde predomina el concenso de los valores que permite
preservar y mantener unidad social. Esta concepcin entiende principalmente a la sociedad como
un todo coordinado y en equilibrio, en la que la misin fundamental del Derecho consiste en
mitigar los elementos potenciales de conflicto y facilitar las relaciones sociales previniendo y
reprimiendo conductas desviadas. En este modelo de sociedad en Derecho es ms un instrumento
de organizacin y de conservacin que de un instrumento de transformacin y de cambio.
2.4 Modelo conflictualista de la sociedad
Frente a la dimensin integradora se encuentra la dimensin conflictualista. Segn esta dimensin
en la sociedad destacara la lucha, el enfrentamiento, el desorden, el conflicto y las tensiones.
Precisamente la presencia del Derecho se debe a la necesidad de unas normas que permitan dar
algn tipo de respuesta a los constantes conflictos existentes. Esta dimensin es fuertemente
defendida por los marxistas. stos parten de una sociedad en constante conflicto debido a las
grandes tensiones existentes, sobre todo de tipo econmico, y entienden que el Derecho tiene su
origen en el conflicto y que surge no con la intencin de solucionarlo, sino ms bien de encubrirlo
y legitimarlo.
En la base del Derecho y de su dimensin funcional est en conflicto, pero esta situacin
conflictual no se puede reducir -como pretende la teora marxista- a un enfrentamiento de intereses
materiales, sino tambin a la diversidad de formas de ser y de pensar de cada individuo. Podemos
hablar, por un lado, de conflictos negativos (conflictos de intereses o materiales) y por otro de
conflictos positivos (conflictos de personalidad o ideolgicos). Las causas de los primeros se
reducen principalmente a imperfecciones o carencias de la naturaleza humana o de su entorno,
mientras que las causas de los segundos se basan en la autoafirmacin del yo, y en definitiva en el
deseo de ser. En definitiva, el conflicto negativo se producir siempre que entre dos o ms
personas se d una situacin de incompatibilidad en sus aspiraciones o en sus necesidades
respecto a los bienes que puedan satisfacerlas.
A su vez, los conflictos negativos se dividen en controversias econmicas y controversias
jurdicas.
Se llaman controversias econmicas a los conflictos simples de intereses, en los cuales ninguno de
los intereses en colisin recibe ninguna preferencia, ni ninguna tutela especial por parte del
Derecho. En cambio, en las controversias jurdicas s existe esta exigencia social de solucin, y

por eso adems de existir un conflicto de intereses, existe una proteccin o tutela preferente de
algunos de dichos intereses o una parcial y recproca tutela de ambos por parte del Derecho.
Adems, estn tambin los conflictos ideolgicos. En ellos existe siempre dos o ms personas o
grupos de personas que entran en colisin o en lucha abierta porque mantienen ideas distintas. El
conflicto ideolgico es mucho ms fuerte y difcil de solucionar que el conflicto econmico, porque
es vivido y sentido con mucha ms fuerza y de forma incluso ms visceral y en definitiva,
irracional.
3. El Derecho como factor de conservacin y cambio social
El Derecho se nos presenta principalmente como un factor de conservacin de las estructuras
sociales, intentando evitar toda fuente de conflicto que pudiese originar cualquier tipo de cambio
Sin embargo, no es nicamente un factor de conservacin y mantenimiento, sino que tambin es o
puede ser utilizado como factor importante de cambio de las estructuras sociales en general. El
Derecho ha tenido y tiene un carcter ms conservador que reformador, puesto que casi siempre ha
seguido y no guiado los cambios sociales. Este carcter conservador del Derecho se ha querido
fundamentar en la base de algunos argumentos entre los que podemos destacar: la idea de la
seguridad jurdica, que se vera gravemente lesionada si los cambios jurdicos fuesen constantes e
incontrolados; la idea de la prudentia iuris, que parece debe adornar a la actividad jurdica y en
concreto a la actividad judicial: la idea de una justicia inmutable y ahistrica basada en la
naturaleza humana, etc.
Los cambios que el Derecho puede introducir en las estructuras sociales, econmicas o culturales
pueden ser:
Cambios indirectos. Por ejemplo, si el Derecho establece la obligatoriedad de la enseanza,
indirectamente est contribuyendo a desencadenar cambios sociales importantes.
Cambios directos. Por ejemplo, prohibiendo la poligamia o despenalizando el aborto.
Los rganos que ms directamente pueden fomentar y llevar a cabo esos cambios se encuadran
dentro de los tres poderes de todo Estado de Derecho, y en concreto seran:
El Poder Legislativo. En nuestro caso las Cmaras y el ejecutivo en aquellos casos en que
est facultado para legislar. El hecho de que en un sistema democrtico haya una renovacin
peridica de estos rganos, facilita y permite que stos sean un reflejo de las corrientes de
opinin dominantes en la sociedad y legislen de acuerdo a la misma, sirvindose a la vez de
las leyes para producir o acelerar estos cambios sociales.
El Poder Ejecutivo. No slo en su vertiente legisladora, sino sobre todo creando las
condiciones para que los cambios que se pretenden introducir con las leyes sean reales y
eficaces.
El Poder Judicial. Sin duda son los jueces los principales agentes del cambio, tanto en
sentido renovador como conservador. El juez, sirvindose de la interpretacin y de las
distintas tcnicas de argumentacin, puede modificar el espritu de las normas sin alterar el
tenor literal de las mismas.

TEMA 2. LA DEFINICIN DEL DERECHO (I)

1. El problema de la definicin del Derecho
Qu es el Derecho? La pregunta parece fcil, pero sin embargo la respuesta es una de las
cuestiones ms difciles y complicadas, y no porque falten definiciones, sino porque hay
demasiadas. Las dificultades de una definicin del Derecho se sitan en distintos niveles, en cuanto
que las causas de esta dificultad son plurales y heterogneas. Entre las causas ms significativas de
su difcil definicin destacaran:
1.1 Lenguaje y Derecho
1.1.1La gran ambigedad del Derecho
Este trmino se viene utilizando para referirse a realidades completamente distintas. Los
significados que tradicionalmente se vienen enumerando son:
Derecho como sinnimo de Derecho objetivo. En este caso se utiliza el trmino Derecho
para designar el conjunto de normas vlidas y vigentes en un momento histrico dado y en
un pas tambin determinado.
Derecho como sinnimo de facultad jurdica. Como poder otorgado a un individuo por el
Derecho objetivo, en definitiva, como sinnimo de derecho subjetivo.
Derecho como sinnimo de justicia. Tambin se utiliza el trmino Derecho para expresar
nuestra idea de justicia.
Derecho en cuanto a ciencia del Derecho. Por ltimo, el trmino Derecho puede referirse,
no al objeto de la realidad del Derecho, sino al conocimiento de esa realidad, es decir, a la
ciencia del Derecho.
1.1.2La emotividad del trmino Derecho
Otra de las grandes dificultades a la hora de definir el Derecho es la gran carga emotiva de la
palabra. Mientras que algunas palabras tienen slo un significado descriptivo, otras, como Derecho
tienen adems un significado emotivo. En este caso, Derecho tiene un significado emotivo
favorable y que normalmente provoca actitudes de adhesin. El trmino Derecho es, pues, utilizado
para describir una realidad, pero vertiendo a la vez sobre ella su concepcin filosfica, su ideologa,
su concepto de justicia, y hasta sus intereses polticos y econmicos.
1.1.3Las peculiaridades del lenguaje normativo
Hoy da la teora que tiene mayor aceptacin en la doctrina es la teora normativista, es decir,
aquella que entiende que el Derecho es principalmente un conjunto de normas que forman un
ordenamiento jurdico. Una de las mayores dificultades a la hora de pretender definir y trabajar con
el Derecho es precisamente el lenguaje normativo.
Efectivamente, la realidad del Derecho son normas, en definitiva, un lenguaje, pero no un lenguaje
descriptivo-enunciativo, sino uno prescriptivo o directo. Hay una larga lista de las funciones que
puede tener el lenguaje: ordenar, amenazar, pedir, sugerir, autorizar, etc. Segn esto, el lenguaje es
un instrumento que utiliza el hombre para fines muy distintos, simplificadas y clasificadas segn el
jurista Alf Ross en:
Expresiones de asercin. Son aquellas que tienen significado representativo objetivo e
independiente del sujeto que las enuncia, y que en consecuencia pueden ser verdaderas o
falsas.
Expresiones exclamativas. Son expresiones que no tienen significado representativo
objetivo e independiente, sino que son soportes de una carga emocional, y que por lo tanto
no son verdaderas ni falsas.
Expresiones directivas. Son expresiones sin significado representativo objetivo e

independiente, pero que son usadas con el propsito de ejercer influencia en los dems.
Tampoco tiene sentido predicar de ellas verdad-falsedad.
No todo el lenguaje prescriptivo o directivo es lenguaje normativo, sin embargo, s es cierto que
todo lenguaje normativo es prescriptivo o directivo (tanto las normas facultativas como los
preceptos que pretenden definir un concepto), porque viene dado por una autoridad normativa, es
promulgado normativamente y porque su incumplimiento es sancionado tambin normativamente.
As del lenguaje normativo no tiene sentido decir si es verdadero o falso, sino ms bien si es
vlido o invlido segn est o no dado por la autoridad competente.
La segunda dificultad que planteaba el carcter normativo del Derecho era la necesidad de
distinguir entre lenguaje objeto y metalenguaje. Para enunciar, describir y explicar este
lenguaje normativo necesitamos a su vez de otro lenguaje que vendra a cumplir el papel que las
leyes desempean en el campo de las ciencias naturales, y que este caso seran un metalenguaje.
Kelsen, aunque en un primer momento no distingui claramente entre norma jurdica y
proposicin o enunciado, a partir de 1945 ya establece una clara distincin entre norma jurdica
y regla del Derecho o proposicin jurdica. Sin embargo, a juzgar por las crticas no lo consigui,
pues aunque entienda que la regla de Derecho es descriptiva y que a ella no le es aplicable la
categora de validez-invalidez, sino la de verdad-falsedad, no obstante sigue denominndola regla.
En cualquier caso, la necesidad de este doble lenguaje lgicamente acarrea una serie de dificultades
en el conocimiento y en la delimitacin del Derecho que no existen en el mbito de las dems
ciencias no normativas.
Por ltimo, este metalenguaje puede ser un metalenguaje sintctico con el que se pretendera
analizar la estructura lgico-formal del lenguaje normativo; o puede ser un metalenguaje
semntico, es decir, que haga referencia a la realidad expresada por el lenguaje normativo. Pero
como el lenguaje normativo no tiene un significado representativo es muy difcil describir y
enunciar con objetividad la validez-invalidez o la justicia-injusticia de esa carga emotiva
intencional.
1.2La complejidad de la realidad del Derecho
La ciencia del Derecho no tiene claro ni delimitado cul es su objeto, no se sabe con precisin en
qu consiste la realidad del Derecho. Y por otro lado, ofrece tambin dificultades a la hora de
distinguir con precisin la realidad del Derecho de los medios lgicos que el jurista utiliza para
enunciar y describir esa realidad. Las principales teoras filosofico-jurdicas entienden la realidad
del Derecho de forma claramente distintas:
Concepcin normativista
Esta teora, que por otra parte es la ms ampliamente compartida en el mbito doctrinal, entiende al
Derecho como una realidad normativa, es decir, identifica la realidad del Derecho con el
ordenamiento jurdico, pues, como dice Kelsen, no es el ordenamiento jurdico el conjunto o suma
de las normas jurdicas, sino que solamente son normas jurdicas aquellas que integran o pertenecen
a un ordenamiento jurdico; y ello debido a que slo partiendo del concepto de ordenamiento
jurdico se puede explicar la jurudicidad, la coactividad, la validez de las normas jurdicas, y, en
definitiva, su existencia como tales normas.
Las principales dificultades con que se enfrentan las teoras normativistas son el separar claramente
el objeto Derecho de los medios lgicos de conocimiento; y, por otro lado, de las dificultades que
plantea el lenguaje normativo.
Concepcin institucionalista
Para los defensores de esta teora, el Derecho antes de ser norma es organizacin, es institucin.
Para Santi Romano, los elemento principales integrantes de la realidad del Derecho seran: la
sociedad, en el sentido de que todo aquello que no supere la esfera de lo puramente individual no
sera Derecho; el orden social, que sera la dimensin funcional y finalista del Derecho; y la
organizacin, refirindose a la organizacin existente de alguna forma con carcter previo a la
existencia de autnticas normas jurdicas.

La dificultad de la teora deviene no slo del hecho de sacar al Derecho ms all de la frontera del
Estado, sino sobre todo de lo difcil que resulta admitir algn tipo de organizacin sin la existencia
previa de unas normas.
Concepcin relacionista
Para los partidarios de esta teora, la realidad jurdica es una relacin entre individuos, resaltando
principalmente el aspecto de alterabilidad e intersubjetividad del Derecho. Guasp define el Derecho
como el conjunto de relaciones entre hombres que una cierta sociedad establece como necesarias.
El mismo Kant habla de cuatro tipos posibles de relacin:
1) Relacin entre un sujeto que tiene derechos y deberes y otro que slo tiene derechos y
ningn deber (hombre-Dios).
2) Relacin entre un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que slo tiene deberes y
ningn derecho (hombre-esclavo).
3) Relacin entre un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que no tiene derechos ni
deberes (hombre-animal o cosa).
4) Relacin entre un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que tambin tiene derechos y
deberes (hombre- hombre, siendo segn Kant la nica relacin jurdica entre las anteriores
nombradas).
Concepcin conductista
Para el realismo jurdico, la realidad del Derecho son hechos verificables y comprobables, siendo el
Derecho una realidad tangible que se nos manifiesta empricamente en los comportamientos o
conductas de jueces y tribunales. Distinguen, pues, dos dimensiones distintas: la dimensin
normativa, lo que ellos llaman las normas de papel y el derecho en accin que sera el conjunto
de decisiones tomadas por el poder judicial.
Para Cossio, la realidad del Derecho consiste en conductas, conducta en cuanto posibilidad, es
decir, en cuanto libertad, interferida subjetivamente y valiosa o disvaliosa.
Las normas, pues, slo son conceptos que refieren y mientan una realidad de libertad. El Derecho,
al ser libertad, slo puede ser pensado preferencialmente, es decir, normativamente. Tal
caracterizacin de las normas y la negacin de su naturaleza prescriptiva, imperativa, es
interpretada por Cossio. ste pretende demostrar que a la vista de las caractersticas propias de los
mandatos -que s seran imperativos- se comprueba que tales caractersticas no son cumplidas por
las normas jurdicas y, por lo tanto, se reafirma que las normas carecen de carcter imperativo y que
son meramente descriptivas y, en consecuencia, verdaderas o falsas. Este teora distingue
claramente entre el Derecho en cuanto objeto -conductas- y los medios lgicos de enunciacin y
conocimiento -las normas-. Pero de esta teora se deducen consecuencias difcilmente admisibles,
como seran: la no imperatividad de la norma jurdica, la inviolabilidad de la norma, etc. Sin duda,
sera ms acertado un concepto amplio e integrador del Derecho.
Concepcin integradora
Para Miguel Reale, la realidad del Derecho est integrada por la interrelacin de tres elementos:
hecho, valor y norma. De tal manera nos define el Derecho como el hecho social en la forma que le
da una norma racionalmente promulgada por una autoridad competente, segn un orden de valores.
Este concepto podra ampliarse con la simbiosis realizada por N. Bobbio, que destaca en el Derecho
tres aspectos: El aspecto de la intersubjetividad -relacin-, el aspecto de la organizacin social
-institucin- y el aspecto de regulacin -normatividad-. Este concepto amplio e integrador debe ser
considerado desde el elemento normativo, que es en el que originariamente se encuentra la juricidad
y desde donde sta es proyectada a todos los dems elementos que justifican y que en definitiva son
la esencia del elemento normativo, es decir, las conductas y las relaciones.

1.3Las incidencias filosficas, ideolgicas y sociales

El sujeto cognoscente proyecta en la realidad del Derecho una carga filosfica-ideolgica que la
condicionaba de manera sustancial. El iusnaturalismo delimita el Derecho principalmente desde la
esfera de su moral o de su concepcin valorativa; el iuspositivismo, como consecuencia de la
aplicacin de los principios de la filosofa positivista al Derecho, reduce ste a puro fenmeno
normativo, psicolgico o social; y el marxismo, desde una ptica puramente sociolgica, ver en el
Derecho simplemente un instrumento de dominacin y de defensa de unos intereses econmicos.
-Los problemas propios de la definicin en cuanto tal
Las dificultades que surgen a la hora de dar una definicin del Derecho provienen de la
complejidad de toda definicin, lo que entronca directamente con las distintas teoras de la
definicin y con los distintos problemas que en ellas se suscitan.
La definicin esencialista entiende que la definicin debe recoger y reflejar la esencia
inmutable de las cosas, aquello que las diferencia de las dems. Intentar una definicin
esencialista del Derecho conlleva unas insuperables dificultades, porque es imposible saber
cul es la esencia del Derecho, entendido como concepto universal.
La definicin conceptual pretende sealar de manera adecuada y completa el contenido de
un concepto.
La definicin convencionalista trata de definir smbolos, en cuanto se entiende que no hay
una relacin esencial entre lenguaje y realidad, sino que convencionalmente los hombres
acuerdan nombrar las cosas con ciertos smbolos lingsticos. No se definen las cosas
mismas, sino los nombres con que se las designa. Las definiciones convencionales pueden
ser a su vez:
*Definiciones ostentivas. Que consistiran en mostrar un objeto y asignarle convencionalemente un
trmino mediante el cual pretendemos identificarle.
*Definiciones lexicales o lexicogrficas. Mediante las cuales se pretende recoger los distintos usos
de un trmino, sus distintos significados.
*Definiciones estipulativas. Establecen y estipulan las condiciones bajo las que se cree que un
determinado trmino debe usarse y qu significado debe tener.
2. Ideologa y Derecho
Otra de las dificultades a la hora de definir el Derecho es la fuerte incidencia de la ideologa en los
tres momentos principales de la vida del Derecho: en su creacin, en su interpretacin y en su
aplicacin. Hasta ahora la ideologa se ha venido entendiendo de dos maneras claramente distintas,
aunque ambas comparten su practicidad, su acientificidad y su vehemencia:
Concepto positivo de ideologa.
Se entiende como una forma de pensar basada en la admisin de una serie de valores, de una
determinada concepcin e interpretacin del hombre y del mundo.
Es el que arranca de Destutt de Tracy y posteriormente es recogido por los idelogos franceses.
Destutt entiende la ideologa como la ciencia de las ideas, una teora del conocimiento, resaltando
tambin la finalidad eminentemente prctica. Esta practicidad es an ms resaltada por los
idelogos, al pretender organizar y estructurar las realidad social de acuerdo con esas ideas.
Concepto negativo de ideologa.
Se entiende como un pensamiento inconscientemente errneo desviado de la realidad. Arranca de
Napolen y es posteriormente desarrollado por Marx. Las pretensiones de los idelogos chocaban
frontalmente con los intereses de Napolen, quien no tardara en emprender una campaa de
desprestigio hacia ellos.
Hoy da el trmino ideologa se utiliza en ambos sentidos. La definicin de ideologa de Adam
Schaff la entiende como un sistema de opiniones que, fundndose en un sistema de valores
admitidos, determina la conducta y las actitudes de los hombres en relacin a los objetos deseados

del desarrollo de la sociedad.

Algunos autores neomarxistas incluso han llegado al extremo de reducir al Derecho a mera
ideologa. ste es el caso de Reisner, que define el Derecho como una ideologa que se apoya
dentro de nuestra conciencia, fundamentalmente sobre el concepto de verdad, justicia e igualdad en
la distribucin y en la igualacin de los hombres y de las cosas. Reisner reduce el Derecho a mero
fenmeno ideal, creando un objeto sobre el que la ciencia tiene poco que decir: una forma de
psicologa irracional y no una forma de la realidad histrico-positiva.

TEMA 3. LA DEFINICIN DEL DERECHO (II)

1. El problema de la definicin del Derecho
Una de las mayores dificultades a la hora de definir el Derecho se debe a la gran carga emotiva de
este trmino, que haca que cada uno introdujese en l una enorme dosis de subjetividad producto
de su ideologa o de su adscripcin a una determinada concepcin filosfica, poltica, religiosa, etc.
2. Principales corrientes doctrinales
Tres corrientes filosfico-jurdicas han dominado el panorama jurdico a lo largo de la historia.
Tres concepciones muy distintas que conciben a ste de forma muy diferente. El iusnaturalismo
sita al Derecho en una dimensin valorativa o moral; el iuspositivismo lo sita ms bien en el
mbito cientfico-normativo, y el marxismo lo desarrolla preferentemente en la esfera sociolgica.
2.1Iusnaturalismo
La concepcin iusnaturalista en un principio, es decir, en la filosofa griega, es una teora de la
justicia. Se trata de una Justicia Natural. Ms tarde, con los romanos y el cristianismo se engloba
dentro de ella una teora jurdica, al identificar ius con iustum. Este esencial hermanamiento de
Derecho y Justicia es lo que va a caracterizar permanentemente al iusnaturalismo. Esta corriente
entiende que existen unos principios tico-jurdicos absolutamente vlidos, permanentes e
independientes de la voluntad humana, que el hombre puede conocer y debe plasmar en el Derecho
positivo.
La gran preocupacin de la filosofa griega era encontrar un concepto de justicia vlido por
encima de las circunstancias histricas de cada tiempo y lugar, y al margen de lo que los distintos
pueblos hayan establecido como justo. Y en este empeo han identificado el criterio absoluto de lo
justo con la naturaleza entendida como algo constante, permanente y universal. Para Aristteles, lo
justo natural es aquello que es justo por s mismo y que en consecuencia tiene en todas las partes
la misma fuerza, independientemente de lo que parezca o no. Justo natural que Aristteles
contrapone con lo que l llama justo legal, que sera aquello que no es justo en s, pero que empieza
a ser justo cuando est establecido por una ley. Se trata de un concepto de naturaleza que Herclito
entiende en un sentido ideal, valorativo y dentico, y con una gran carga mitolgica. Los estoicos
recogen la ley natural o divina de este filsofo y junto a ella nos hablan de una ley natural, que
sera la participacin de los diversos seres en esa ley divina, y de una ley humano-positiva, que
sera la dada por los hombres en cada tiempo y lugar.
El pueblo romano se inspira en esa teora de la justicia griega. Tal vez sea sta una de las causas
por la que los romano no establecieron una clara distincin entre Derecho y Moral. Esta
confusin es algo que el iusnaturalismo no va a poder desprenderse a lo largo de toda su historia.
Los juristas romanos dividen el Derecho en Derecho Natural, Derecho de Gentes y Derecho
Civil. As se expresan Cicern o Ulpiano, que entiende por Derecho natural lo que la naturaleza
ense a todos los animales y por Derecho de Gentes aquel del que usan todos los pueblos
humanos. Gayo reduce esa clasificacin a Derecho Civil y Derecho de Gentes, englobando dentro
de ste ltimo al Derecho Natural. l lo define como aquel que la razn natural estableci entre
todos los hombres de tal manera que esto se cumple en general en todos los pueblos.
Su punto culminante no se alcanzar hasta la llegada del cristianismo. No se trata ya de una
naturaleza divinizada, sino una naturaleza creada por un Dios transcendental. Se sigue la vieja
clasificacin iusnaturalista de: ley eterna, ley natural y ley humano positiva. La ley eterna es
definida por San Agustn como la razn divina o voluntad de Dios que manda respetar el orden
natural y prohbe perturbarlo; o que Santo Toms entiende como razn de la divina sabidura en
cuanto dirige toda accin y todo movimiento. La ley eterna viene a ser ese principio ordenador de
todo lo creado. La ley natural queda reducida nicamente a las criaturas racionales. El hombre

responde y ajusta sus respuestas a los estmulos de forma indirecta a travs de la libertad.
Podramos decir que los estmulos se han convertido aqu en posibilidades entre las cuales el
hombre puede preferir libremente. Finalmente, tendramos la ley humano-positiva que Santo Toms
define como la ordenacin de la razn al bien comn, promulgada por quien tiene a su cargo el
cuidado de la comunidad.
En la justicia religiosa los principios se han incrustado en la misma naturaleza y el hombre los
puede racionalmente conocer. Los principios de justicia transcendental y a la vez principios
jurdicos condicionan de manera directa la validez del Derecho Humano-positivo, en cuanto que si
ste contradice esos principios, no ser Derecho, sino corruptio legis. Los principios de justicia
transcendental permanentes conforman un Derecho Natural universal, absoluto e inmutable,
siendo el criterio de validez y la razn de la obligatoriedad y de la obediencia de ese Derecho
positivo. En consecuencia, todo aquello por lo que el hombre tiene una inclinacin natural es
comprendido por la razn como naturalmente bueno y lo contrario como naturalmente malo. No
todos los principios que se pueden formular con base en el conocimiento de la naturaleza humana se
nos imponen con la misma fuerza. Santo Toms los clasifica en: primeros principios generales,
otros principios ms particulares y las conclusiones ms o menos remotas de stos. Los primeros
principios y los que pueden ser deducidos de forma inmediata sern principios universales e
inmutables por sustraccin, aunque no por adicin.
El iusnaturalismo se nos presenta, pues, como una concepcin basada en un entendimiento
cristiano y trascendental de la naturaleza humana, vlido exclusivamente para quienes participan de
esa concepcin religiosa. Fueron las polmicas religiosas habidas durante la Reforma y que ms
tarde se convertiran en crueles y sangrientas guerras, las que hicieron ver la necesidad de buscar
nuevos fundamentos sobre los que establecer un Derecho Natural que pudiera ser admitido por
todos. Surge as el denominado Derecho Natural racionalista de los siglo XVI y XVII, cuyos
principales representantes son Grocio y Pufendorf. El Derecho natural racionalista se desarrolla
durante la Ilustracin. El hombre pasa a ser el autntico artfice y constructor de su mundo,
sirvindose de la razn. Y es la razn en este caso la que formula esos principios que conforman el
Derecho Natural, un Derecho tan comn a todos los hombre y pueblos que no tolera ninguna
diferencia de tipo religioso.
2.1.1Principales crticas a la concepcin iusnaturalista
El movimiento iusnaturalista, principalmente el iusnaturalismo cristiano, ha sido objeto de
distintas crticas por parte de distintos sectores doctrinales, principalemente del iuspositivismo. Se
dice que el Derecho Natural no es Derecho, porque no logra ni la paz ni el orden al no estar sus
normas respaldadas por un aparato coactivo y sobre todo porque, dada su inconcrecin y vaguedad,
no garantiza la seguridad y la certeza jurdicas. Por otra parte, el Derecho natural no garantiza su
efectividad, al no poder facultar el individuo que se siente lesionado recurrir jurdicamente a una
instancia u organismo superior para poder ser resarcido del dao. Tambin se ha negado que el
Derecho Natural sea natural. En principio, pudiera entenderse por natural aquello que est en
necesaria consonancia con la naturaleza humana, siendo naturaleza uno de los trminos ms
cargados de ambigedad. La naturaleza human puede ser rellenada con las ideas y los postulados
ms diversos en funcin de nuestra concepcin filosfica, religiosa, ideolgica, etc., y que
lgicamente podremos extraer de ella lo que previamente hayamos en ella introducido. La
naturaleza y lo natural no sirven, en definitiva, como criterio de distincin entre lo que es bueno y lo
que es malo, sino como criterio de bondad o de maldad, que el iusnaturalismo tiene conforme a su
concepcin religiosa y trascendental. Todo esto justifica que se hayan venido fundamentando y
justificando no slo cosas diversas, sino totalmente contradictorias. Algunos autores naturalistas
pretenden paliar esta dificultad acudiendo a la distincin entre naturaleza racional y naturaleza
instintiva o irracional, pero la dificultad persiste a la hora de fijar el criterio de dicha distincin. Y
prueba de ello es que Santo Toms, utilizando esos valores cristianos, distingue en la naturaleza
humana unas tendencias sensibles, pecaminosas y viciosas, en definitiva una naturaleza sensible, y
otras tendencias racionales y buenas, es decir, una naturaleza racional.

El problema, es que tal criterio de distincin entre lo bueno y lo malo o entre lo justo y lo injusto
es altamente demaggico, contingente y poco fundamentado. La falacia naturalista puede ser
definida como la manifestacin de una injustificada e ilgica traslacin desde el estadio -ntico- de
la descripcin al estadio -dentico- de la prescripcin, desde el estadio del ser al estadio del debe
ser. La traslacin ser injustificada, porque no existe ninguna razn o justificacin que nos permite
convertir los juicios descriptivos en juicios normativos acerca de lo que las normas deben establecer
prescriptiva y coactivamente. Tal conversin de los juicios descriptivos en juicios prescriptivos
puede ser fundamentada por el iusnaturalismo en un enjuiciamiento acerca de la bondad y la justicia
de los hechos que se constata que se dan en la prctica. En muchos casos no cabe comprobar que
tales hechos efectivamente se den en la realidad social, esto es, son indemostrables. As, la
traslacin desde el estadio del ser al estadio del debe ser es ilgica. Si las premisas son
enunciativas-descriptivas la conclusin no puede contener ningn aspecto dentico o de deber, y si
una premisa es negativa o particular o enunciativa, aunque la otra premisa sea afirmativa, general o
dentica, la conclusin siempre ha de seguir la peor parte, es decir, siempre ser negativa o
particular o enunciativa.
Sin embargo, la total ruptura y la absoluta incomunicabilidad entre ser y deber ser, por muy
lgica que a primera vista parezca, lleva al hombre a una absoluta imposibilidad de fundamentar
racionalmente todo juicio prctico, y en especial todo juicio de deber ser tanto tico como poltico.
La razn es aquella facultad por medio de la cual el hombre puede llegar a conocer la realidad en
general y, conforme a este conocimiento, propone unas formas de actuacin que llamamos
racionales o ms racionales en orden a la consecucin de unos determinados fines. Formas de
actuacin que, precisamente por su racionalidad, el hombre las expresa mediante el trmino debe
ser. Si se trata del deber ser tico consiste en fundamentar conceptos tales como el de justicia o
bondad y, en este sentido, lo mejor que podemos hacer esa afirmar que la racionalidad que haba de
permitirnos pasar del es al debe moral no es ms que un lmite ideal que todos nos esforzamos
por alcanzar, pero ni que ninguno de nosotros lo pueda nunca recabar en exclusiva para s. ste es el
mejor argumento que podemos utilizar en favor de la tolerancia y en defensa del pluralismo
ideolgico.
2.2Positivismo jurdico
El positivismo jurdico se desarrolla principalmente en la segunda mitad del siglo XIX y primera
del siglo XX, y no se puede explicar sin la existencia previa de un positivismo cientfico y
filosfico. Para Bobbio, el positivismo jurdico obedece en primer lugar a una reaccin ideolgica
contra el iusnaturalismo y ms o menos desconexionada del positivismo filosfico-cientfico. En el
caso del iusnaturalismo decamos que se daba una manipulacin ideolgica de la ciencia; sin
embargo, en el caso del positivismo jurdico se produce una manipulacin cientfica de la ideologa
o, si se quiere, una configuracin ideolgica con base en una determinada concepcin cientfica.
Para el positivismo filosfico de la segunda mitad del siglo XIX el mundo ya no es un sistema
racional de esencias inmutables y ahistricas, sino un conjunto de acontecimientos, fenmenos o
hechos, cuya nica razn objetiva y ordenadora es su mera existencia. Esta realidad sensible del
mundo de los fenmenos y de las cosas es el nico objeto posible de nuestro conocimiento,
encuadrndose as dentro de un naturalismo gnoseolgico que principalmente consiste en negarse
a admitir entidades no naturales, y sobre todo en negarse a admitir fuentes y modos de
conocimiento no naturales. Por otra parte, ese conjunto de fenmenos y de cosas que integran el
mundo real estn sometidos, segn el positivismo filosfico, a un conjunto de relaciones causales
permanentes y constantes, de tal manera que el nico conocimiento que puede revestir validez
universal no es el conocimiento del ser mismo o de la esencia de estos fenmenos, sino el
conocimiento de las conexiones causales permanentes y constantes entre esos fenmenos. La
conclusin gnoseolgica es la elevacin del principio de causalidad a principio ordenador de todo lo
real y a nocin lmite que separa lo cognoscible de lo no cognoscible. El principio de causa-efecto
se convierte, pues, en el autntico principio de la objetividad del conocimiento, reforzando an ms
si cabe la idea positiva de que el objeto del conocimiento no es el qu o el por qu de las cosas, sino

el cmo son y cmo se comportan esos fenmenos.

Comte distingue tres etapas en la historia del conocimiento humano. En una primera etapa del
conocimiento, el hombre crea que poda conocer de manera exhaustiva y esencial la realidad de las
cosas. Toda esta problemtica era resuelta acudiendo a representaciones teolgicas. En una segunda
etapa, la problemtica segua siendo la misma, pero la forma de solucionarla ya no era acudiendo a
conceptos teolgicos, sino a conceptos abstractos y metafsicos. La tercera etapa es la positivista, ya
que se tiene una conciencia clara de cules son los lmites del conocimiento humano y se limita
simplemente a enunciar en leyes generales esas relaciones constantes e invariables existentes entre
los distintos fenmenos.
Al lado de ese positivismo filosfico se desarrolla un positivismo cientfico. Durante la Edad
Media, y ms an durante el Renacimiento, se produjo un gran avance de las ciencias naturales.
Esto trajo como consecuencia el cientificismo naturalista, que consideraba como nico
conocimiento vlido y objetivo el conocimiento proporcionado por las ciencias naturales, y como
nico mtodo vlido y objetivo el utilizado por dichas ciencias. El cientificismo naturalista eleva la
norma de validez de todo tipo de saber la exactitud y la seguridad propia de las ciencias naturales.
Desde estos presupuestos gnoseolgicos y metodolgicos, la negacin de las ciencias sociales como
tales ciencias era algo obligado, pero algunos autores como Rickert o Dilthey defendieron la validez
cientfica de las ciencias sociales mediante el mtodo idiogrfico o individualizador. Este
cientificismo naturalista es recogido y desarrollado por el positivismo cientfico, cuyas dos
caractersticas ms importantes seras:
a)El carcter exclusivamente descriptivo y enunciativo de la ciencia
b)La renuncia al planteamiento y a la solucin cientfica de problemas valorativos, ontolgicos
y, en general, metafsicos.
Max Weber, Pareto, Werner Sombart y Edgar Jafe, entre otros, manifiestan su propsito de luchar
por conseguir establecer una clara distincin entre el conocer y el valorar, es decir, entre el
cumplimiento del deber cientfico de describir la verdad y el cumplimiento del deber prctico de
defender los propios ideales.
El positivismo jurdico no es ms que la aplicacin al campo del Derecho de los presupuestos del
positivismo filosfico y cientfico. ste entiende:
1) Que el Derecho es un fenmeno histrico sometido a unas realciones directas y constantes
con los dems fenmenos que integran la realidad social y en la que est inmerso.
2) Que el nico Derecho es el positivo, dado por el legislador en un momento histrico
determinado.
3) El Derecho pasa a ser una regulacin concreta y mudable determinada en su contenido por
las estructuras de la comunidad humana donde se desarolla.
Se concluye tambin que:
1) La ciencia del Derecho debe ser una ciencia exclusivamente descriptiva-enunciativa y
no valorativa, mantenindose al margen de toda intromisin de juicio valorativo o de
criterio poltico.
2) El cientfico debe considerar al fenmeno jurdico como un puro hecho y nunca como un
valor.
3) La ciencia jurdica ha de renunciar a problemas esencialistas, metafsicos o valorativos
del Derecho, y ha de limitarse a enunciar y describir la realidad jurdica tal cual es.
En funcin de lo anteriormente expuesto, el positivismo jurdico dar una definicin del Derecho
puramente cientfica. El Derecho, pues, es definido como una tcnica coactiva utilizada por el
soberano con la intencin de influir en la conducta de los dems, excluyendo todo elemento
ideolgico o poltico de la definicin. Todo puede ser regulado por el Derecho, y que cualquier
contenido regulado por el Derecho nicamente puede ser calificado de lcito o de ilcito.
La mayora de los positivistas mantienen un esceptismo tico, esto es, afirman que no existen
criterios morales y de justicia universalmente vlidos y cognoscibles por medios racionales y
objetivos. Lo anteriormente expuesto pone de manifiesto que el positivismo jurdico en general

nunca llega a identificar el criterio de lo legal con el criterio de lo justo. Desde esta identificacin,
se entendera que el Derecho positivo, por el mero hecho de serlo es justo y que, en consecuencia,
lo mandado tiene validez y fuerza obligatoria. Esta postura denominada positivismo ideolgico, no
es defendida por casi nadie a excepcin de Hobbes. Para l, el hombre en estado de naturaleza no
cuenta y slo es justo lo que el Soberano manda y es injusto lo que el Soberano prohba.
Las diferencias entre ambas teoras son:
El iusnaturalismo entiende que, adems de un Derecho positivo histrico y propio de cada pueblo,
existe un Derecho natural universal, absoluto e inmutable, que la razn descubre y formula en base
al conocimiento de la naturaleza humana; cuyo contenido es justo o injusto y por eso es mandado o
prohibido y que es el criterio de validez del Derecho positivo. De tal forma que el Derecho positivo
ser vlido si su contenido est en consonancia con lo mandado por el Derecho Natural. La justicia
es algo esencial al Derecho y en funcin de la misma debe elaborarse la definicin del Derecho y
las dems categoras jurdicas.
El positivismo entiende que solamente existe el Derecho positivo histrico y mudable, que es
producto de la voluntad del Soberano y que el hombre puede conocer mediante la razn, pero una
vez manifestado ese acto de voluntad, es decir, una vez promulgado. Un Derecho en cuyo
conocimiento no entra en absoluto el criterio de la justicia y que, en consecuencia, desde instancias
no cientficas puede ser calificado de justo o injusto sin que ello implique ningn tipo de
disminucin en su carcter jurdico. El contenido, antes de ser regulado por el Derecho, es
jurdicamente indiferente en el sentido de que cualquier contenido puede ser objeto de regulacin
normativa, y a este contenido, despus de ser regulado por una norma, el nico calificativo que se le
puede jurdicamente aplicar es el de lcito o ilcito, segn sea conforme o contrario a lo dispuesto en
la norma.
2.2.2Principales crticas a la concepcin iuspositivista
Para el positivismo jurdico el Derecho se reduce a mera estructura lgico-formal, con absoluta
independencia de cul sea el contenido. De esta forma es un objeto de estudio permanente y no
cambiante, mantenindose fieles a ese modelo de ciencia descriptivo y avalorativo.
Por otro lado, el modelo de ciencia avalorativo y meramente descriptivo tambin est siendo
cuestionado, pues una ciencia que no sirve para fundamentar ningn juicio de valor, y que se limita
simplemente a reflejar la realidad tal como es, parece, cuando menos, de muy escasa utilidad.
El positivismo jurdico se ha preocupado en exceso por determinar con certeza el Derecho para
proporcionar una seguridad en el conocimiento de las normas para lograr una previsibilidad en la
decisin judicial. La idea de seguridad jurdica slo alcanza su verdadero sentido cuando se la
concibe dentro de unas coordenadas valorativas y compaginada con la consecucin de un cierto
nivel de justicia. Por otro lado, la aplicacin del Derecho no se puede presentar como un mero
proceso lgico-deductivo, pues de desvirta la importancia de los rganos que aplican el Derecho.
Finalmente, el positivismo jurdico establece una ruptura entre el concepto cientfico del Derecho y
toda dimensin tico-valorativa, lo que le lleva a un escepticismo que no es fcilmente defendible.
2.3Marximo y Derecho
En el pensamiento marxista no hay una teora jurdica, ni una dogmtica jurdica, ni siquiera
encontramos desarrollada una sociologa jurdica. Para Marx, los estudios jurdicos no eran sino una
disciplina ms que cultivaba junto a la filosofa y la historia. En su obra El Capital hace referencia
al Estado entendido como guardin del inters general de la sociedad, y al Derecho como
instrumento y encarnacin de la libertad. Se mueve dentro de un concepto abstracto y filosfico
del Estado, entendiendo a ste como un gran organismo en el cual ha de realizarse la libertad moral,
jurdica y poltica, y en el que el ciudadano, obedeciendo a esas leyes del Estado, est obedeciendo
a las leyes naturales de su propia razn.
La verdadera misin y los autnticos fines del Estado se encuentran histricamente pervertidos
como consecuencia de la propiedad privada. Uno de los principios fundamentales del materialismo

histrico, la afirmacin de que no es la conciencia la que determina la realidad sino la realidad

lo que determina la conciencia, es de total aplicacin en el mbito del Estado. Para Marx la
burguesa, como una clase y no un estamento, se ve obligada a organizarse a nivel nacional para dar
una forma general a sus propios intereses. Para Marx, los soberanos de todos los tiempos -el Estadohan estado sometidos a las condiciones econmicas y nunca han podido legislar sobre ellas, y es
que el poder poltico es simplemente el poder organizado de una clase para oprimir a otra; en
definitiva, no es ms que un comit de administracin de los asuntos comunes de toda la burguesa.
Marx consideraba la Repblica Democrtica como el tipo de rgimen poltico ms adelantado en
la sociedad burguesa. El Estado, antes de ser arrojado al basurero de la historia, deber asumir
poderes dictatoriales, en cuanto que est en perodo de transicin poltica el Estado slo puede ser la
dictadura del proletariado. Esta transformacin ha de pasar tres etapas:
1) El Estado de la dictadura del proletariado.
2) La etapa de transformacin del Estado de la dictadura del proletariado en Estado de
todo el pueblo.
3) El Estado de todo el pueblo.
La primera etapa era la cual la clase obrera asuma el papel dirigente. En la segunda etapa de
transicin se tendra como objetivo principal la consolidacin de las formas y principios tericos del
socialismo. Y por ltimo, la tercera etapa o Estado socialista de todo el pueblo, tendra como
finalidad principal la creacin de la sociedad sin clases.
El Derecho es el elemento principal del Estado para llevar a cabo sus fines econmicos y polticos.
El Derecho no es ms que la expresin de la voluntad pblica de la clase econmica y polticamente
dominante, determinado directamente por el prevaleciente modo de produccin, y cuya finalidad no
es otra que proteger, refrendar y garantizar determinadas relaciones en provecho de esa clase
dominante.

TEMA 4. SISTEMAS NORMATIVOS

1. Tipologa de los sistemas normativos: Derecho, Moral y Reglas de trato social
Son muchas y muy hetergeneas las normas que regulan la conducta humana: hay una
normatividad social integrada por las denominadas Reglas de trato social, una normatividad
moral, una normatividad jurdica e incluso una normatividad poltica.
En el hombre se produce la respuesta a los estmulos a travs de la libertad. Los estmulos se han
convertido aqu en posibilidades entre las cuales el hombre puede preferir libremente. En este caso
s se da una estructura moral y, en consecuencia, s cobra sentido exigirle que se comporte no se
forma arbitraria o subjetiva, sino conforme a determinadas normas o criterios de preferencia. El
hombre necesariamente tiene que justificar sus actos si quiere eximirse de su responsabilidad. Y esa
justificacin no consiste en otra cosa que en demostrar el ajustamiento de sus actos a las distintas y
heterogneas normas que regulan su conducta, sobre todo a las normas jurdicas y a las normas
morales, que son los dos sistemas normativos preferenciales al tener un carcter impositivo ms
fuerte. Lo lgico sera que todas estas distintas normas fuesen concordantes, para evitar que el
individuo se viese en la necesidad de tener que violar unas, para poder obedecer otras. Sin embargo,
esta concordancia, sobre todo entre normas morales y normas jurdicas, no se da siempre,
presentndose en muchos casos como preceptos contradictorios.
2. Derecho y moral
El tema de las interrelaciones entre Derecho y Moral, as como el de la delimitacin autnoma
entre ambos sistemas normativos y su estructuracin jerrquica en orden a dar una respuesta a los
posibles conflictos, es una de las cuestiones ms clsicas y a la vez ms actuales del pensamiento
filosfico-jurdico. A lo largo de la historia no ha habido concepcin o corriente doctrinal alguna
que no se haya encontrado con esta difcil problemtica y que no haya fracasado en su intento de
darle una respuesta satisfactoria.
2.1Anlisis histrico
Histricamente no ha existido una clara delimitacin del Derecho y de la Moral. Hoy da, y
aunque se han ido perfilando lentamente algunos criterios diferenciadores, todava la delimitacin
entre Derecho y Moral tiene unos contornos muy borrosos, entre otras cosas, porque esos criterios
diferenciadores funcionan casi siempre como criterios relativos y nunca como criterios absolutos.
En las fases primitivas de la vida social, la actividad humana vena regulada por la tradicin y por
la costumbre. Se da una total confusin entre Derecho y Moral, y no est claro si las normas que
regulan la actividad humana tienen carcter subjetivo u objetivo, ni tampoco hasta qu punto y en
qu forma se podr exigir la observacin de las mismas.
En la civilizacin helnica, no encontramos ni en la prctica ni en el plano doctrinal unos
caracteres especficos que delimiten de forma rigurosa las normas jurdicas de las normas morales.
En los grandes pensadores griegos, el Derecho se confunde con las dems partes de la tica. Para
los griegos, el Estado y todas las normas que de l emanan tienen un fin ms tico y educativo que
jurdico.
En el mundo romano tampoco encontramos a nivel terico ninguna doctrina explcita y elaborada
acerca de las diferencias entre Derecho y Moral. No obstante, se apuntan ya algunas pequeas pero
importantes diferencias con respecto a la poca griega, sin duda producto de ese sentido prctico.
Los romano ya tenan una clara intuicin de los lmites del Derecho, tal como se refleja en el
pensamiento de Paulo cuando nos dice que non omne quod licet honestum est, es decir, no todo
lo que es lcito -conforme a Derecho- es honesto -conforme la Moral-.
Durante la Patrstica y la Escolstica tampoco encontramos una clara distincin entre Derecho y

Moral. El Derecho es expresin y manifestacin de criterios y de principios morales y religiosos,

adquiriendo la Moral formas totalmente jurdicas. La Moral, pues, se ha encarnado en lo que
podramos llamar el autntico Derecho, es decir, en el Derecho justo y, en definitiva, en el Derecho
Natural.
Cristian Tomasio es el primero que afronta unos criterios diferenciadores entre Derecho y
Moral. Tomasio entiende que el Derecho es incompetente respecto al pensamiento, a la conciencia
y, por ende, tambin a las creencias religiosas. Establece el primer criterio diferenciador entre
Derecho y Moral: la Moral versa exclusivamente sobre el forum internum, ocupndose no de su
accin, sino de su intencionalidad, y el Derecho se refiere nicamente al forum externum, sin tener
en cuenta factores internos como la intencionalidad. El segundo criterio diferenciador que Tomasio
establece es: la Moral no es coercible, mientras que el Derecho s es coercible, llegando incluso a
clasificar los deberes en deberes perfectos y deberes imperfectos, segn contasen o no con el
respaldo de la coaccin y, en consecuencia, identificando los deberes morales con los deberes
imperfectos y los deberes jurdicos con los deberes perfectos.
Para Kant, toda regulacin de la conducta humana consta de la Ley o la norma que regula dicha
accin y el mvil o motivo de la realizacin de esa conducta. Fruto de esa distincin, establece unos
criterios diferenciadores.
El primer criterio diferenciador se basa en el mvil o motivo de la accin: cuando la regulacin
normativa convierte la accin en deber y este deber en el nico motivo de la accin, estamos ante
una accin moral; cuando la regulacin no hace del deber el nico mvil o motivo de la accin,
estamos ante una conducta jurdica, una regulacin. La pura concordancia de la accin exterior
con la ley se denomina legalidad y, si el deber es a la vez el mvil, estamos ante una categora
de la moralidad. La Moral se refiere a la intencin, mientras que el Derecho se refiere a la simple
concordancia de la accin externa con el precepto.
El segundo criterio diferenciador se refiere al carcter heternomo del Derecho frente al
carcter autnomo de la Moral. El Derecho es impuesto por alguien ajeno a l mismo, mientras
que la Moral consiste en un conjunto de preceptos que el individuo se da a s mismo.
El tercer criterio diferenciador para Kant sera que el Derecho cuenta con el respaldo de la
coaccin, mientras que la Moral no es coactiva.
Fichte abre un abismo casi infranqueable entre Derecho y Moral basndose en dos apreciaciones:
Que el Derecho permite cosas que la moral prohbe. Sin embargo no supone una abierta
contradiccin entre ambas, en cuanto que el Derecho permite la realizacin de ciertas
conductas pero no obliga, dejando un justo margen de libertad.
El Derecho manda u ordena cosa que la Moral prohbe. En estos casos la contradiccin y
el enfrentamiento parecen claros. El individuo se vera coaccionado jurdicamente a realizar
una conducta que su Moral le prohbe.
2.2Criterios diferenciadores y su alcance
Existen una serie de criterios diferenciadores, pero ninguno de ellos puede entenderse de forma
absoluta.
El Derecho regula el aspecto externo de las conductas, mientras que la Moral regula el
aspecto interno. No obstante, una vez interiorizada la conducta, el Derecho s tiene en
cuenta y s atribuye importancia al elemento interno. Por lo que se refiere a la Moral, le
importan tambin las buenas acciones (esto es, los resultados de las actuaciones)
El Derecho es heternomo mientras que la Moral es autnoma. La heteronoma del
Derecho no puede tener carcter absoluto, pues requieren de un mnimo grado de aceptacin
por parte de los destinatarios, un cierto grado de autonoma. A nivel social, cuanto ms
autnomo sea un Derecho, mucho ms perfecto ser. Por otra parte, la autonoma de la
Moral tampoco es absoluta pues los conceptos de bondad y de justicia no provienen en
ltima instancia de nosotros mismos, sino del contexto social. Adems, desde el punto de
vista moral el problema no es tanto que la voluntad cree su propia legislacin como que la
voluntad pueda optar por el cumplimiento o la violacin de determinados principios o

normas.
Carcter coactivo del Derecho frente a la no coactividad de la Moral. Tampoco es
totalmente cierto que la Moral no sea coactiva, ya que los preceptos morales s tienen
coactividad y en ocasiones mucho ms efectiva que la coactividad jurdica. Nos
encontramos la coactividad interna o remordimiento de conciencia; la coactividad social o
rechazo del grupo al que se pertenezca y la coactividad trascendental, en cuanto temor a las
consecuencias que puedan derivarse de cara al ms all. Ambos sistemas normativos son
coactivos, aunque hay una clara diferencia y es que la coaccin jurdica es una coaccin
jurdicamente institucionalizada. Podemos decir que lo que caracteriza la norma jurdica
respecto de las normas sociales y morales es el ser una norma con eficacia reforzada.
El Derecho tiene una finalidad social y temporal frente a la Moral que tiene una
finalidad trascendental. La Moral, aun buscando la perfeccin personal de tipo
trascendental, tampoco descarta la justicia y el bienestar social.
Algunos autores atribuyen a los preceptos jurdicos un carcter negativo y a los
preceptos morales un carcter positivo. No obstante, parece claro que tambin hay
normas jurdicas positivas y preceptos morales negativos.
Otros autores, como Jellnek, entienden que el Derecho regula ese mnimo tico necesario
para la subsistencia de la sociedad, en cuanto que slo algunos de los deberes morales se
erigen en autnticos deberes jurdicos. Para otros autores, como G. Schmoller, este mnimo
tico sera el mximo tico, al entender que el deber jurdico permite una plena ejecucin
debido a su carcter coactivo, frente a la impotencia fsica de la Moral.
Un criterio de distincin, defendido por Garca Martnez, Radbruch o Del Vecchio, entre
otros, es el de la unilateralidad de la Moral frente la bilateralidad del Derecho. La
unilateralidad de las reglas ticas se hace consistir en que frente al sujeto a quien obligan no
hay otra persona autorizada para exigirle el cumplimiento de sus deberes. Las normas
jurdicas son bilaterales porque imponen deberes correlativos de obligaciones. Por tanto el
Derecho impone deberes y, correlativamente, concede facultades; la Moral impone deberes,
mas no concede derechos.

2.3De la confusin a la total separacin del Derecho y la Moral

Las etapas histricas en que se daba una mayor confusin entre el Derecho y la Moral son
momentos histricos en que el Derecho era claramente imperfecto desde el punto de visto
tcnico-cientfico. Esta confusin se produce cuando tcnicamente las normas jurdicas no tienen
una delimitacin autnoma y suficiente y, en consecuencia, la justificacin y la responsabilidad
objetiva no son capaces de perfilarse sin acudir a criterios morales. Cuando el Derecho no cuenta:
-con un origen y fundamento propio
-con un criterio propio de validez
-con un procedimiento especfico y propio
-con suficientes y especficos criterios interpretativos.
-con una capacidad autnoma y suficiente de imposicin coactiva
En estos casos se pretende subsanar tal carencia acudiendo a criterio religiosos o morales. Esa
imperfeccin lleg a suplirse en los pueblos primitivos mediante procedimientos mgicos. A medida
que el Derecho va poco a poco subsanando estas carencias, se empiezan a perfilar unos claros
criterios diferenciadores entre Derecho y Moral y en orden a la relacin entre Derecho y Moral hay
tres posturas o teoras diferentes:
Teora de la identificacin entre Derecho y Moral. El Derecho y la Moral adquieren
formas y contenidos totalmente indiferentes en cuanto a su naturaleza jurdica o moral
(iusnaturalismo)
Teora de la separacin entre Derecho y Moral. La realidad del Derecho es algo
totalmente independiente de todo tipo de contenido tico o moral (iuspositivismo)
Teora de la complementariedad entre Derecho y Moral. Se parte de que el Derecho y la
moral son claramente diferentes, pero sin que ello suponga desconexin ni absoluta

separacin, pues se entiende que el Derecho es una va segura para la realizacin de esa
moral mnima; y que la realizacin de esa moral mnima por parte del Derecho es lo que
proporciona a ste una autntica legitimacin.
3. El problema de la obediencia al Derecho
Donde sin lugar a dudas se ponen de manifiesto de forma ms clara las interrelaciones entre
Derecho y Moral es en la obediencia o desobediencia al Derecho.
3.1Distintas teoras respecto al fundamento del deber de obediencia
Precisamente en torno al fundamento o la justificacin del deber de obediencia al Derecho se han
ensayado las ms diversas teoras o doctrinas.
El fundamento del deber de obediencia al Derecho basado en exigencias de justicia. El
Deber es siempre moral para el individuo y basndose en exigencias de justicia entiende que
las normas deben obedecerse cuando son justas o desobedecerse cuando son injustas. Hay
que analizar qu grado de injusticia es el que se precisa para justificar la desobediencia. Esta
postura es defendida por el iusnaturalismo.
El fundamento del deber de obediencia al Derecho basado en exigencias de seguridad.
Tesis positivista, segn la cual el orden, la paz, y en definitiva la seguridad son valores
bsicos y fundamentales que el Derecho debe realizar con preferencia a ningn otro valor.
En el fondo de esta postura estn la teoras contractualistas. El hombre, al abandonar el
Estado de naturaleza, sacrifica parte de su libertad, pero a cambio de una mayor seguridad, y
esto es lo nico que justifica la obediencia al Derecho.
El fundamento del deber de obediencia al Derecho basado en la fuerza (elemento fsico
o biolgico). Esta tesis descansa sobre una base fctica: quien tiene el poder tiene que ser
obedecido. A favor hay una serie de argumentos:
-Unos de tipo histrico, el hecho de que quienes han posedo la fuerza han sido obedecido por sus
sbditos
-Otros de tipo biolgico, donde los fuertes se imponen a los dbiles
-Otros de tipo iusnaturalista, que considera como racionalmente bueno que los ms fuertes y
poderosos prevalezcan y dominen a los dbiles.
El fundamento del deber de obediencia al Derecho basado en el reconocimiento o la
aceptacin de los destinatarios. Se postula que la norma obliga slo desde el momento de la
aceptacin o reconocimiento por parte de los destinatarios. Han surgido variantes que
pretenden subsanar sus defectos:
La teora del reconocimiento general, que dictamina que es suficiente con un reconocimiento del
ordenamiento jurdico en general.
La teora del reconocimiento indirecto, es decir, el reconocimiento otorgado por la mayora o un
grupo representativo.
Teoras mixtas en cuanto al fundamento del deber de obediencia al Derecho. No faltan
quienes invocan argumentos mixtos. En concreto, la tesis de la unin del reconocimiento
con el de la fuerza fsica. De ah la opinin de A. Ross de que las rdenes impuestas por el
Poder se van trasformando paulatinamente en rdenes aceptadas socialmente.
De todo lo expuesto, parece ms razonable situar el fundamento del deber de obediencia al
Derecho en el plano tico-valorativo, de tal forma que se deben obedecerse las normas jurdicas
siempre que stas recojan esa moral mnima o moral humana; y, en caso contrario, deben ser
desobedecidas siempre que ello no suponga un mal mayor en el que se intenta evitar con la
desobediencia a la mismas.

4. El problema de la desobediencia al Derecho

Situando el problema en el mbito tico o moral, habra que destacar, entre otras, las siguientes
posturas:
Quienes entienden que, de la misma manera que hay razones morales para obedecer el
Derecho justo, hay tambin razones morales para desobedecer el Derecho injusto. Otra
cosa es determinar el grado de injusticia que justifique esa desobediencia.
Quienes entienden que s hay razones morales para desobedecer el Derecho, pero no hay
razones morales para obedecerlo. Esta postura entiende que la obligatoriedad tica no se
encuentra en los rdenes sociales, sino slo en la autonoma de la individualidad moral. En
consecuencia, el Derecho en cuanto orden heternomo y coactivo no puede crear nunca
obligaciones morales.
Desde un punto de vista lgico, la desobediencia a las normas de un sistema democrtico parece
algo absurdo o contradictorio, ya que significa desobedecer las propias normas que los ciudadanos
se han dado de forma voluntaria. De ah que algunos sealen que existe una presuncin iuris tantum
a favor de la obediencia en los sistemas democrticos.
4.1Distintas formas de desobediencia
La desobediencia revolucionaria
Es la formulacin doctrinal ms antigua de la desobediencia al Derecho. Los telogos-juristas de
la Escolstica distinguan entre la tirana de origen -quien usurpa el poder de forma ilegtima y
ejerce la tirana desde el principio de su mandato- y la tirana de ejercicio -cuando el prncipe
legtimo se hace tirano en la forma de gobernar. Pese a la rica organizacin doctrinal de que fue
objeto el derecho de resistencia, hoy en da ha quedado relegado a un segundo plano, debido al
hecho de que tal desobediencia no tiene cabida dentro del ordenamiento jurdico de los sistemas
democrticos.
La desobediencia civil
Es la forma de resistencia de ms actualidad. Se trata de un procedimiento empleado por grupos
minoritarios en defensa de los determinados intereses por entender que no estn suficientemente
protegidos en el ordenamiento jurdico. La desobediencia posee una dinmica propia, que va en un
principio de la mano de actos de previa concienciacin social para pasar posteriormente a una
accin ms directa e intensa cuando ya se cuenta con un apoyo mayor de la opinin pblica. EN
cualquier caso, utiliza medios no violentos, aunque la violencia puede desencadenarse por la inercia
de los hechos.
La objecin de conciencia
Se trata de la negativa de un individuo a obedecer cierta norma o normas por razones morales o
imperativos de conciencia. El objetor no pretende la supresin de dicha norma, ni siquiera afirma la
injusticia de la misma; solamente persigue la no aplicacin a su persona por razones de conciencia.
En la objecin de conciencia se utilizan medios no violentos ya que se tratan de razones personales
de conciencia. Aqu reside su carcter privado frente al pblico de la desobediencia civil. Al
contrario que los otros tipos de resistencia, la objecin de conciencia es una institucin recogida en
los ordenamientos jurdicos de los regmenes democrticos.
Por ltimo, existen una serie de rasgos diferenciadores de las tres figuras analizadas:
1) Por su finalidad:
-La resistencia: Cambio brusco del orden y organizacin del Estado.
-La desobediencia civil: Cambios legislativos parciales o de una lnea determinada del Gobierno.
La objecin de conciencia: Excepcin del cumplimiento un determinado precepto.
2) Por la forma:
-Resistencia y desobediencia: Pblica manifestacin (publicidad)
-Objecin de conciencia: Acto privado y de conciencia.

3) Por el procedimiento
-La resistencia: Procedimiento activo y violento
-La desobediencia civil: Dudas sobre su carcter violento o pasivo
-La objecin de conciencia: Procedimientos pasivos y no violentos.

TEMA 5. EL ORDENAMIENTO JURDICO (I)

1. El Derecho como sistema normativo
A partir sobre todo del trnsito del Estado liberal al Estado social del Derecho, haba aumentado la
dimensin funcional de Derecho y, en consecuencia, haban proliferado los estudios funcionales
frente a los meramente estructurales. Aunque esto es cierto, sin embargo no cabe duda de que los
estudios del Derecho, tradicionalmente, se han centrado principalmente en su dimensin estructural.
Este anlisis estructural del Derecho se ha venido centrando casi de forma exclusiva en uno de los
elementos del Derecho: la norma jurdica. Todo ello se ha venido haciendo al margen del
ordenamiento jurdico.
Tal vez los primeros en hacer ver las diferencias de estas teoras normativistas fueron los
partidarios de la corriente institucionalista del Derecho. El jurista Santi Romano dice que el
Derecho, adems de normas e incluso antes que las normas, es organizacin y orden social. Como
consecuencia de esto, se ha querido contraponer la teora institucionalista como dos corrientes
doctrinales antagnicas y enfrentadas. Sin embargo, en la prctica la teora institucionalista ha
supuesto la culminacin de la teora normativista dando entrada a la teora del ordenamiento
jurdico. Esta culminacin se ha producido ms tardamente con autores como Kelsen y sobre todo
con Hart, que han convertido ese elemento organizativo de la teora insitucional en elemento
normativo, advirtiendo que no se puede hablar de un autntico sistema normativo formado slo por
normas que imponen deberes, sino que son imprescindibles otro tipo de normas, como las de
reconocimiento, organizacin, etc.
El concepto de ordenamiento jurdico encierra una problemtica mucho ms profunda y posee
ramificaciones y conexiones esenciales para poder comprender muchos de los problemas
fundamentales del Derecho. Ha sido Kelsen el primero en desarrollar y sistematizar toda la
problemtica jurdica en torno al concepto de ordenamiento jurdico, al tomarlo como pieza bsica y
fundamental de su concepcin del Derecho plasmada en la denominada por l Teora Pura del
Derecho.
2. Estructura y caracteres de ordenamiento jurdico en Kelsen
Para comprender en toda su amplitud la problemtica del ordenamiento jurdico en Kelsen se
analizan los tres pilares en los que se asienta y desde los que se construye todo el pensamiento
jurdico kelseniano: el ordenamiento epistemolgico, el ontolgico y el axilogico.
2.1El ordenamiento jurdico como categora epistemolgica
La simplificacin en que ha cado el tratamiento que se ha venido dando al ordenamiento jurdico
se debe al hecho de reducir el ordenamiento a un mero conjunto de normas ms o menos
coordinadas entre s, ignorando el papel fundamental que el concepto de ordenamiento jurdico
cumple en Kelsen como categora lgico-epistemolgica. E incluso, al abordarlo en este segundo
nivel, tampoco se hace de forma adecuada, pues no se advierte la existencia y trascendencia de las
llamadas por Hart reglas secundarias.
No obstante, lo ms grave es ignorar el importante papel que el concepto de ordenamiento juega
como categora epistemolgica, la que hace posible el conocimiento del Derecho como un todo
unitario, coherente, y la que lo convierte en algo perfectamente comprensible y explicable en todos
sus extremos. Kelsen constata la existencia de una realidad a la que los hombres de forma
generalizada denominan Derecho. Esta realidad est compuesta por normas muy heterogneas y
distintas. Ante esta realidad, Kelsen pretende conocerla, sistematizarla, explicarla comprenderla y
describirla. Por ello Kelsen se basa en la concepcin positivista de ciencia y en los presupuestos de
la teora kantiana del conocimiento.

Kelsen parte de la concepcin positivista de la ciencia y entiende que sta debe limitarse a
describir su objeto tal como es y no tal como debiera ser desde juicios valorativos y subjetivos.
Elabor as una serie de conclusiones:
Para Kelsen, el Dereho es un fenmeno histrico en conexin esencial e indisoluble con
los dems fenmenos sociales.
Kelsen, que tanto admiraba la exactitud y la objetividad de las ciencias naturales, va a
dedicar casi toda su obra a intentar conseguir que la ciencia jurdica alcance ese mismo
nivel de objetividad, evitando cualquier tipo de sincretismo metodolgico.
De esta forma, Kelsen pretende acabar con su gran preocupacin e insertarla como un miembro
digno en el sistema de las dems ciencias. Desde esta idea de ciencia se acerca Kelsen al Derecho,
con la intencin de sistematizarlo, conocerlo, describirlo, etc. Aqu es donde, siguiendo la teora
kantiana del conocimiento, Kelsen entiende que para poder conocer la realidad del Derecho se
necesitan unas categoras conceptuales, es decir, unas categoras lgico conceptuales, que son a
priori de la experiencia jurdica, pero que son las que hacen posible la experiencia jurdica, en
definitiva, el conocimiento del Derecho, al presentarlo como un todo ordenado y sistemtico.
Entre las muchas categoras conceptuales que la ciencia del Derecho crea con este fin, debemos
destacar la de ordenamiento jurdico y la de norma fundamental. Mediante estas categora
conceptuales, la ciencia del Derecho logra crear una realidad jurdica unitaria, comprensible y
sistemtica y dentro de ella dar solucin a los distintos problemas que el Derecho plantea. Gracias
a esta categora, se puede explicar y se puede llegar a saber algo tan fundamental como es la validez
jurdica. Para Kelsen son normas las que pertenecen a un ordenamiento jurdico, una norma es
vlida cuando existe como tal norma.
Toda norma encuentra su fundamento de validez en otra norma y as sucesivamente hasta llegar a
la norma fundamental, una especie de realidad jurdica extraa que Kelsen se ve obligado a crear.
No tendra ni siquiera validez, al no tener otra norma en la que fundamentarse; hay que
presuponrsela, confiriendo a ese conjuto de normas un carcter uniario.
2.2El ordenamiento jurdico como realidad ontolgica
En este sentido, el ordenamiento jurdico sera el conjunto unitario y sistemtico de normas
jurdicas. En esta lnea, Kelsen nos dice que el Derecho es un ordenamiento del comportamiento
humano. Las relaciones que ligan entre s las normas particulares de un determinado ordenamiento
jurdico son, pues, esenciales para la naturaleza del Derecho. La concepcin kelnseniana del orden
jurdico como sistema se puede sintetizar en los tres puntos siguientes:
El Derecho consiste en un conjunto de normas que deben concebirse formando una
unidad.
Lo que hace que una serie de normas constituya una unidad es que todas ellas tienen
un fundamento comn de validez.
La serie de normas integradas en la unidad del ordenamiento se distribuyen en grados
o niveles subordinados unos a otros.
Las notas o caractersticas en estos tres puntos son insuficientes para caracterizar y diferenciar al
Derecho de la Moral. sta es la razn precisamente por la que Kelsen introduce la distincin entre
ordenamientos normativos dinmincos y ordenamientos normativos estticos, entendiendo que el
Derecho es un ordenamiento normativo dinmico y la Moral un ordenamiento normativo esttico.
2..2.1Sistemas normativos dinmicos
En los ordenamientos normativos dinmicos, es decir, en el Derecho, la validez de las normas no
se fundamenta en la bondad o la razonabilidad. Cualquier contenido puede ser objeto de regulacin
jurdica, excepto lo necesario y lo imposible.
La relacin entre normas, que arranca de la norma fundamental, y se mantiene entre cada una de
las normas siguientes, no es nunca una relacin de contenido o de concordancia de contenidos o de

deduccin de contenidos, sino que es una relacin exclusivamente de delegacin de autoridad. Por
esta razn, Kelsen dice que una norma jurdica es vlida cuando el sentido subjetivo del acto de
mandar coincide con el sentido objetivo plasmado en la norma anterior.
2..2.2Sistemas normativos estticos
Por el contrario, en los sistemas normativos estticos, como es el caso de la Moral, las normas
valen en razn de su contenido. Lo que quiere decir es que una norma tendr validez si su contenido
es deducible o subsumible del contenido de la norma anterior y as sucesivamente. El hilo conductor
entre las normas de un ordenamiento normativo esttico es una unidad de contenido, pudiendo
afirmar que, en la norma fundamental o primera, se comprenden de forma sinttica los contenidos
de todas las normas del sistema.
2.5Dimensin axiolgica del ordenamiento jurdico
Kelsen, desde la concepcin cientfica del positivismo, y siguiendo la teora kantiana del
conocimiento, ha configurado el ordenamiento jurdico como categora epistemolgica, y ha
descrito y sistematizado de forma objetiva y neutra el ordenamiento jurdico en cuanto realidad
ontolgica. El concepto de Derecho que nos da es un concepto cientfico. Este modelo de ciencia le
conduce en la dimensin axiolgica a dos conclusiones muy claras: a un relativismo axiolgico
totalmente emotivo y acientfico; y a la configuracin de su concepto de justicia en torno a dos
postulados fundamentales que son la libertad y la tolerancia.
Respecto a lo primero, no es demostrable cientficamente, ante distintos y contradictorio criterios de
justicia, cul de ellos es el verdadero. De la misma forma que tampoco se pueden resolver
cientficamente los posibles conflictos entre valores. Ante un conflicto entre valores, los que
deciden no son criterios racionales, sino criterios puramente emocionales y subjetivos. Kelsen,
como persona, tiene su concepto de justicia, delimitado por el modelo de ciencia que l defiende. Su
justicia es la libertad de la investigacin cientfica, y de la tolerancia o el pluralismo como
consecuencia de encontrarse fuera de la dimensin de lo cientficamente demostrable, y que supone
comprender las creencias religiosas o polticas de otras personas, sin aceptarlas, pero sin evitar que
se expresen libremente.
3. El ordenamiento jurdico en Hart: reglas primarias y secundarias
Para Hart, no se podr nunca hablar de ordenamiento jurdico o de sistema jurdico si slo
contamos con un conjunto de normas que imponen deberes u obligaciones (lo que l llama reglas
primarias). Para hablar de ordenamiento jurdico, es necesario tambin la existencia de otro tipo de
normas, que son las que encarnan ese elemento organizativo o institucional y que l denomina
reglas secundarias. As, un ordenamiento jurdico es la unin de reglas primarias y
secundarias. Las reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias, realizando principalmente
tres tipos de funciones:
Reglas de reconocimiento. Se ocupan de la manera en que las reglas primarias pueden ser
reconocidas de forma concluyente como autnticas reglas vlidas de un sistema jurdico. Se
ponen de manifiesto cules son las caractersticas que una norma jurdica ha de tener para
que pueda ser reconocida como una regla vlida del sistema.
Reglas de cambio. Se ocupan de la manera en que esas reglas primarias pueden ser
eliminadas o derogadas, y tambin de la manera en que nuevas reglas primarias pueden ser
introducidas en el sistema para dinamizar el ordenamiento jurdico.
Reglas de adjudicacin. Tienen como funcin el poder establecer de forma concluyente
cundo una regla primaria ha sido o no violada, atribuyendo competencia a ciertos rganos o
individuos para que puedan decidir de forma determinante cundo una regla primaria ha
sido infringida o no.

A juicio de Hart, los principales defectos que tendra un sistema que contase slo con reglas
primarias y la solucin a los mismos seran los siguientes:
Falta de certeza. Si surgieran dudas sobre el alcance preciso de una de esas reglas o sobre
la validez de la misma, no habra procedimiento alguno para solucionar esas dudas.
Carcter esttico de las normas. En un modelo de sociedad simple no habra manera de
adaptar deliberadamente las reglas a las circunstancias cambiantes, eliminando las antiguas e
introduciendo otras nuevas, porque la posibilidad de hacer esto presupone la existencia de
reglas totalmente diferentes de las reglas primarias.
La ineficiencia de la difusa presin social ejercida para hacer cumplir las reglas. Habr
discusin acerca de si una norma se ha violado o no se ha violado. En una sociedad slo
regida por reglas primarias sera imposible poder zanjar esta cuestin con autoridad y de
forma definitiva y vinculante.
4. Otros planteamientos: Bobbio y Dworkin
Bobbio destaca el carcter multiforme de la experiencia jurdica, en el sentido de que en ella se da
tanto el elemento de la intersubjetividad (relacin jurdica), como el de organizacin social
(institucin) y el de regulacin (normatividad). Bobbio clasifica los ordenamientos normativos en:
-Ordenamientos normativos simples: Que seran aquellos que estn formados solamente por
normas primarias (reglas primarias) y normas de identificacin (regla de reconocimiento)
-Ordenamientos semicomplejos: Que seran aquellos que, adems de las normas primarias y de las
normas de identificacin, comprenden tambin normas de cambio o normas de adjudicacin.
-Ordenamientos normativos complejos: Los que adems de las normas primarias y de
identificacin contienen normas de cambio y normas de adjudicacin. El ordenamiento jurdico
puede ser considerado como un ejemplo tpico de sistema normativo complejo
Dworkin pone de manifiesto la insuficiencia de la dimensin normativista y extiende el Derecho
a esferas extranormativas. Para l, el Derecho no slo est integrado por normas, sino tambin por
lo que l denomina directrices y principios. Llama directrices al tipo de estndar que propone un
objetivo que ha de ser alcanzado, generalmente una mejora en algn rasgo econmico, poltico o
social. Y llama principio a un estndar que ha de ser observado no porque favorezca o asegure una
situacin econmica, poltica o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la
justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad. Para Dworkin, estas directrices y
principios deben ser entendidos como elementos integrantes del Derecho al estilo de las normas.

TEMA 6. EL ORDENAMIENTO JURDICO

1. Caractersticas del ordenamiento jurdico
Un autntico ordenamiento jurdico no es simplemente la suma de normas, sino una serie de
interrelaciones que lo convierten en un todo unitario y coherente, y desde el cual se puede dar
respuesta a los principales problemas que el Derecho plantea.
Las principales caractersticas del ordenamiento jurdico son la unidad, la coherencia y la plenitud.
1.1La unidad del ordenamiento jurdico
Se trata de encontrar un criterio en torno al cual ese conjunto de normas se constituya como un
todo unitario y diferente a otros. Esto se puede concretar en el fundamento de validez, es decir,
aquello que da unidad a un sistema de normas jurdicas.
1.1.1La Norma Fundamental (Kelsen)
Hay dos presupuestos desde los que Kelsen parte:
1) El principio de separacin entre ser y debe ser
2) La caracterizacin del ordenamiento jurdico como un ordenamiento dinmico, segn el
cual la conexin entre normas se reduce a una mera delegacin de autoridad.
Conforme a estos dos postulados, la validez de una norma jurdica se fundamenta en otra norma
superior. Esta fundamentacin de la validez no puede proseguir hasta el infinito y llegaremos a una
norma jurdica primera o ltima, como la Constitucin. Respecto a esta norma primera, dnde
fundamenta o de dnde recibe su validez? Kelsen realiza una hiptesis lgico-epistemolgica que
permite conocer y explicar de forma unitaria y coherente la validez de las normas que forman el
Derecho, y en esto consiste precisamente la Norma Fundamental.
Mediante la Norma Fundamental tan slo hacemos explcito lo que todos los juristas,
inconscientemente en la mayora de los casos, dan por supuesto cuando consideran el Derecho
positivo como un sistema de normas vlidas. En consecuencia, la Norma Fundamental no se puede
confundir o hacer coincidir con la Constitucin, ya que es algo anterior que fundamenta la validez
de esa primera Constitucin. Kelsen le presupone y asigna todas las caractersticas de una autntica
norma jurdica, es decir, le presupone validez. Se presuponen todas las caractersticas para que a
su vez pueda servir de fundamento de la juricidad de las dems. La Norma Fundamental es
producto de un acto de pensamiento y no de un acto de voluntad, no tendra imperactividad o
coactividad.
1.1.2La Regla de Reconocimiento (Hart)
El fundamento de la unidad del Derecho como sistema normativo viene representado por la Regla
de Reconocimiento, que es el criterio ltimo de validez desde el cual podemos identificar y
reconocer a una norma como norma vlida dentro de un sistema jurdico. La Regla de
Reconocimiento es aquella que especifica alguna caracterstica o caractersticas que han de poseer
las dems normas para ser consideradas como reglas vlidas del grupo. En las sociedades
desarrolladas la Regla de Reconocimiento es ms compleja, y las caractersticas fijadas por sta
para poder identificar a las normas vlidas tambin son ms variadas. Cuando ms de una de estas
caractersticas son consideradas como criterios de identificacin, pueden surgir conflictos entre
ellas, por lo que es preciso estructurarlas en un orden jerrquico.
Hart no habla de reglas de reconocimiento, sino de Regla de Reconocimiento y pretende asignarle
un papel similar a la Norma Fundamental de Kelsen. En Hart el fundamento ltimo de validez es
esta regla, que consiste en el reconocimiento concordante de los tribunales y funcionarios al
identificar el Derecho por referencia a ciertos criterios y apreciar crticamente las desviaciones
propias y las ajenas. La diferencia principal con Kelsen es que Hart se desentiende del principio
se separacin entre ser y debe ser, y busca el fundamento ltimo de la validez y de la unidad del

sistema en el plano fctico y sociolgico.

A la Regla de Reconocimiento as entendida no es necesario presuponerle ninguna de las
caractersticas de las normas jurdicas. Sera, pues, absurdo presuponerle la validez. La Regla de
Reconocimiento tiene, de esta forma, una serie de peculiaridades:
Es una regla ltima, en el sentido de que ella es la que proporciona el criterio de validez de
todas las dems y no est sometida a ningn otro criterio de validez.
Su validez no es cuestionable
Consiste en un hecho fctico o sociolgico.
Hart llama Derecho a la Regla de Reconocimiento, porque es la regla que proporciona los
criterios de identificacin de las dems reglas y es considerada como una caracterstica
definitoria del sistema.
La aceptacin o no aceptacin de esta Regla posibilita a Hart establecer la importante distincin
entre enunciados internos y enunciados externos. Quienes aceptan esta Regla de Reconocimiento
manifiestan su propia aceptacin utilizando un lenguaje caracterstico de lo que Hart denomina
punto de vista interno (enunciados internos). Se contraponen con los enunciados externos o
formulados desde un punto de vista externo, que seran enunciados formulados por quienes no
aceptan la Regla de Reconocimiento y, en consecuencia, tampoco aceptan la validez de las
normas de ese sistema. Cualquier otra norma del sistema puede ser vlida aunque sea desobedecida
por los destinatarios; sin embargo, la Regla de Reconocimiento solamente existe como una prctica
compleja, pero normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares.
Hay razones, pues, para denominar a la Regla de Reconocimiento Derecho, pero tambin hay
razones para denominarla hecho.
1.2La coherencia del ordenamiento jurdico
Parece lgico y normal que las normas que integran un ordenamiento jurdico sistemtico sean
coherentes entre s y no se den contradicciones entre ellas. Sin embargo, no es difcil advertir
contradicciones entre normas de un mismo ordenamiento, ya que pueden darse antinomias,
situaciones en las que dos o ms normas que tienen un mismo objeto prescriben soluciones
incompatibles entre s.
1.2.1El problema de las antinomias
La existencia de estas antinomias se comprende mejor teniendo en cuenta el carcter dinmico del
ordenamiento jurdico. La norma superior fundamenta la validez de la norma inferior aunque sta
sea contradictoria con aquella. Esto es lo que Kelsen denomina Regla Alternativa, pues segn l una
norma individual producida en otra forma o con otro contenido debe valer hasta tanto sea derogada.
Para que existan antinomias jurdicas se necesitan por lo menos dos condiciones:
1) Que ambas pertenezcan al mismo sistema jurdico
2) Que ambas normas en conflicto tengan el mismo mbito de validez:
-Temporal
-Espacial
-Personal
-Material
As, una definicin completa de antonimia sera: Aquella situacin en que dos normas
incompatibles entre s, que pertenecen al mismo ordenamiento, tienen el mismo mbito de validez
1.2.2Clasificacin de antinomias
La clasificacin tal vez ms completa es la formulada por Kelsen:
Conflictos normativos bilaterales-unilaterales. Bilaterales, cuando el cumplimiento de
cualquiera de las dos normas en conflicto implica la violacin de la otra; y unilaterales,
cuando el cumplimiento de una de las normas en conflicto implica la violacin de la otra,

pero no al revs.
Conflictos normativos totales-parciales. Total, cuando el cumplimiento de una de las
normas supone la violacin total de la otra; y parcial, cuando la aplicacin de una de las
normas implica la violacin slo parcial de la otra.
Conflictos normativos necesarios y posibles. Necesarios, cuando el cumplimiento de una
de las normas implica de forma necesaria la violacin de la otra: y posibles cuando el
cumplimiento de una implica slo de forma posible la violacin de la otra.
1.2.3Criterios de resolucin de antinomias
Para Kelsen, la nica solucin a los conflictos es la norma derogatoria. A lo largo de la historia, la
doctrina y la jurisprudencia han ido elaborando reglas para resolver las antinomias. Los principales
criterios para resolver antinomias son:
Criterio jerrquico
De acuerdo con este criterio, en caso de antinomia, prevalecer siempre la norma de rango
superior.
Criterio cronolgico
Este criterio viene recogido en la clsica mxima, conforme a la cual, en caso de antinomia, se
deber aplicar la norma posterior en el tiempo.
Criterio de especialidad
Establece que, en caso de antinomia, prevalecer la norma especial sobre la general, es decir,
prevalecer aquella que tenga menor extensin material o personal, y por ltimo, aquellas que
tengan menor extensin espacio-temporal.
Criterio de competencia o prevalencia
La competencia sobre las materias que se hayan asumido por los Estatutos de Autonoma
corresponder al Estado, cuyas normas prevalecern, en caso de conflicto, sobre las de las CCAA.
Pueden presentarse casos en lo que se produzca conflicto entre los tres primeros criterios
descritos. En estos casos se necesita establecer una jerarquizacin de estos criterios en orden a
saber cul de ellos se debera aplicar preferentemente:
1) En caso de conflicto entre el criterio jerrquico y el criterio cronolgico ha de prevalecer
siempre el criterio jerrquico.
2) Si el conflicto se plantea entre el criterio cronolgico y el criterio de especialidad o entre el
criterio jerrquico y el criterio de especialidad, entonces la solucin depender de la
interpretacin y el juicio que le merezca al juez la norma especial. Si se entiende que la
norma especial obedece a razones de justicia y de equidad, entonces prevalecer el criterio
de especialidad sobre el criterio cronolgico, e incluso podra defenderse esta prevalencia
sobre el criterio jerrquico. Si, por el contrario, se entiende que la norma especial no
obedece a razones de equidad o de justicia, sino ms bien a la defensa de intereses
personales o de grupo, entonces deber prevalecer el criterio jerrquico e incluso el
cronolgico.
Pero puede darse el caso de una situacin antinmica entre dos normas contemporneas, del
mismo nivel jerrquico, y de igual extensin. Ante la ausencia de criterios, la solucin se confa en
la libertad del intrprete. Y ste tiene ante s tres posibilidades: 1) dar preferencia a una de las
normas, inaplicando la otra; 2) considerar que se eliminan recprocamente, por lo que no son
aplicables ninguna de las dos; 3) mostrar mediante una una interpretacin correctiva que no
exista tal antinomia, que ms bien se trataba de una contradiccin aparente y no real.
1.3La plenitud del ordenamiento jurdico: el problema de las lagunas
La idea de plenitud del ordenamiento jurdico, es decir, que en el ordenamiento jurdico, es decir,
que en el ordenamiento jurdico existen elementos suficientes para poder dar respuesta jurdica a
cada caso que se plantee. En definitiva, que en el ordenamiento no hay lagunas, aunque s puedan

existir lagunas en las leyes.

En los tiempos modernos, el dogma de la plenitud va paralelo al intento de control y de
monopolizacin del Derecho por parte del Estado, que se resiste a admitir otras fuentes no oficiales
del Derecho. No faltan autores que siguen esgrimiendo nuevos argumentos en defensa de la
plenitud del ordenamiento jurdico.
K. Bergbohm, desde su teora del espacio jurdico vaco, entiende que el Derecho representa
una limitacin a la libre actividad humana, de tal manera que fuera de la esfera regulada por el
Derecho -lo que l denomina espacio jurdico pleno- el hombre es libre para hacer lo que desee
-espacio jurdico vaco-. All donde no llega hay una actividad indiferente del Derecho. Luego no
existen lagunas jurdicas.
E. Zitelmann, desde su teora de la norma general exclusiva, llega a una conclusin
semejante a la tesis anterior, pero de signo contrario. Zitelmann afirma que no hay lagunas porque
el Derecho nunca falta. Entiende que en todo ordenamiento jurdico hay dos tipos de normas:
1) Normas particulares inclusivas, que seran aquellas normas que regulan los casos
concretos de forma permisiva o prohibitiva.
2) Norma general exclusiva que sera aquella norma que regula de forma contraria -permisiva
o prohibitiva- todos aquellos comportamientos no comprendidos en las normas particulares
inclusivas.
Cualquier caso, pues, vendra regulado bien por normas particulares inclusivas (de forma expresa),
bien por la norma general exclusiva ( de forma tcita), con lo que no se podra hablar de lagunas
jurdicas.
Independientemente de todas estas teoras, la realidad nos demuestra que hay bastantes casos en lo
que el juez se encuentra ante una laguna jurdica.
1.3.1Criterios o procedimientos de integracin
Si esto es as, lo importante ser analizar los recursos o procedimientos que nos lleven a solventar
estas lagunas. Distingue Bobbio dos tipos de procedimientos:
1) Procedimiento de heterointegracin: que supondra completar un ordenamiento jurdico
acudiendo a criterios no recogidos en el mismo. Y en este sentido distingue:
A) El recurso a otros ordenamientos
B)El recurso a otras fuentes distintas a la dominante
2) Procedimiento de autointegracin: acudiendo a criterios dentro del mismo ordenamiento
jurdico. Y aqu se cita a la Analoga y a los Principios Generales del Derecho. La
Analoga consiste precisamente en atribuir a un caso no regulado el mismo tratamiento que
el de un caso similar regulado por el Derecho. La doctrina distingue entre analogia legis y
analogia iuris, segn que el punto de partida sea una ley concreta o un conjunto de
principios, instituciones, costumbres, etc. Cabe la aplicacin analgica de cada una de sus
fuentes manteniendo el orden jerrquico de cada una de stas; en consecuencia, debemos
hablar de: analoga de la ley, analoga de la costumbre y analoga de los principios
generales.
No debemos confundir la analoga con la interpretacin extensiva del Derecho. En la
aplicacin analgica se crea una norma jurdica nueva, en la interpretacin extensiva se trata
de una misma norma que extiende su aplicacin a supuestos no contemplados en su sentido
literal o estricto.

TEMA 7. TEORA DE LA NORMA JURDICA (II)

1. Introduccin
El Derecho es un ordenamiento normativo, siendo las normas es elemento principal de ste. No
cabe duda que lo que convierte en jurdicas a las relaciones sociales, a las conductas y a todo el
elemento organizativo, son precisamente las normas. Para referirse a estas normas se vienen
utilizando, de forma casi indistinta los trminos norma y ley
2. Norma y ley
En pleno auge del positivismo jurdico, la doctrina pretende suplantar el trmino ley del mundo
del Derecho y poner en su lugar el trmino norma. Las razones son:
Razones cientficas.
El trmino ley hace referencia principalmente a relaciones de necesidad, estableciendo o
describiendo un nexo de causalidad entre los fenmenos que pretende describir, y que en este
sentido sera mucho ms apropiado utilizar este trmino en las ciencias naturales.
Por el contrario, el trmino norma no expresa una relacin de causalidad o de necesidad, sino de
imputacin entre antecedente y consecuente, que implica o presupone una estructura de libertad que
es en la que se desenvuelve el Derecho.
Consecuentemente, se entiende que siempre que hacemos referencia al mundo del Derecho
deberamos utilizar el trmino norma, relegando as el trmino ley al campo de las ciencias fsiconaturales.
Razones ideolgicas.
En el movimiento iusnaturalista eran muy normales expresiones tales como ley divina, que
denotaban una determinada concepcin ideolgica con la que el positivismo jurdico no estaba de
acuerdo y deseaba hacer olvidar. Por eso se pretende imponer en el mundo del Derecho el trmino
norma.
Esta distincin entre norma y ley parece que no ha cuajado entre los profesionales del mundo
del Derecho, ni tampoco en el lenguaje vulgar. A nivel doctrinal ha acabado utilizndose en la
mayora de los casos de manera indistinta.
3. Norma y Derecho
La historia puede ser imaginada, siguiendo a N.Bobbio, como un gran torrente encauzado por
normas de conducta, y que han permitido la formacin de aquella sociedad estable que llamamos
civilizacin. Donde la norma adquiere un carcter regulador ms fuerte es en la experiencia
jurdica, es decir, en el Derecho. A ello se debe que para la mayora de los autores el elemento
normativo sea sin duda el elemento principal dentro de la realidad del Derecho. No obstante, ha
habido autores que mantienen una postura abiertamente opuesta a la concepcin normativista, como
es el caso de Dworkin, por entender que la dimensin normativa es totalmente insuficiente, y que el
Derecho debe extenderse a otras esferas extranormativas como a las directrices econmicas y
polticas o a los principios de justicia.
4. Elementos y estructura de las normas jurdicas
Todo juicio consta de una serie de elementos que se distribuyen de acuerdo con una estructura
determinada. Las normas jurdicas estn formadas por una serie de elementos comunes. Estos

elementos son: supuesto de hecho, cpula de deber ser y consecuencia jurdica. Y la estructura
lgico-formal de una norma completa sera: dado H (supuesto de hecho) debe ser (cpula) P
(prestacin).
ste es el esquema lgico-formal de todas aquellas normas que imponen deberes u obligaciones. En
las normas que imponen una sancin, el esquema lgico-forma sera: dado no P debe ser S.
Dado a que la norma que dice lo que se debe hacer y la norma que impone la sancin se
complementan, el esquema lgico formal completo sera: dado H debe ser P; dado no P debe ser S.
5. Clasificacin de las normas jurdicas
Los criterios que Von Wright tiene en cuenta a la hora de elaborar la clasificacin de las normas
son los siguientes.
El carcter
El carcter de una norma depende de que sta establezca que determinadas acciones o actividades
deban ser hechas, no deban ser hechas o puedan ser hechas. Atendiendo a este carcter, las normas
pueden ser:
A) Imperativas. Son aquellas que imponen obligaciones de hacer o de no hacer; en el primer caso,
sern normas imperativas de obligacin, y, en el segundo caso, normas imperativas de prohibicin.
B) Permisivas o facultativas. Son aquellas que, pudiendo ser positivas o negativas, facultan a hacer
o no hacer algo, respectivamente.
El contenido
Atendiendo al contenido de las normas, es decir, a aquello que la norma declara obligatorio,
prohibido o permitido, stas pueden ser: abstractas y concretas. Las normas abstractas son aquellas
que se refieren no a acciones concretas, sino ms bien a categoras de acciones: falsificacin de
documentos, pago de impuestos, etc. La normas concretas se refieren a acciones especficas y
concretas. Normalmente suelen ser las sentencias.
Destinatarios
Atendiendo a los destinatarios de las normas, stas pueden ser: generales o particulares.
Las normas generales seran aquellas que tienen un destinatario universal, es decir, que no se
dirigen a una persona en concreto, sino a categoras-tipo de personas, como pueden ser las
categoras de padre, comprador, etc. Las normas particulares, por el contrario, tienen un destinatario
individual, en cuanto que se dirigen a una persona en concreto o a un grupo de personas
perfectamente determinado e individualizado.
Tambin conviene indicar que normalmente las normas jurdicas son siempre generales y
abstractas, siendo las nicas normas particulares y concretas las sentencias.
Condicin de aplicacin
La condicin de aplicacin hace referencia a las circunstancias que tienen que darse para que
exista la posibilidad de aplicar una determinada norma. Atendiendo a esto, las normas pueden ser:
categricas e hipotticas.
Las normas categricas seran todas aquellas que establecen que una determinada accin debe ser
cumplida en cualquier caso y sin someter dicho cumplimiento a ningn tipo de condicin, salvo
lgicamente las que se infieran de su mismo contenido.
La normas hipotticas son aquellas que establecen que una determinada accin debe ser ejecutada
solamente si se da una o unas determinadas circunstancias. Las normas jurdicas normalmente
suelen ser normas hipotticas.
Por la autoridad
Teniendo en cuenta la autoridad de la que emanan las normas, se hace una clasificacin no tanto
de las normas jurdicas, sino de las normas en general. En este sentido nos dice que las normas
pueden ser: A) tenomas y positivas, y B) heternomas y autnomas.
Las normas tenomas seran todas aquellas que tienen un origen divino en cuanto son dadas por
Dios, o por un ser trascendental y que, en consecuencia, tienen un carcter universal y ahistrico,

Por el contrario, las normas positivas seran aquellas dadas por los hombres en unas circunstancias
histricas determinadas.
Los normas heternomas son normas que nos vienen impuestas desde fuera, es decir, que son dadas
por alguien ajeno a quien las recibe y las obedece. stas se contraponen a las normas autnomas,
que son aquellas que el individuo se da a s mismo.
Si nos centramos en las normas jurdicas, parece claro que stas son siempre normas positivas y
heternomas, pudiendo tratarse de leyes en sentido estricto, decretos-leyes, decretos legislativos o
reglamentos.
Por la ocasin espacio-temporal
Por el mbito espacial, puede tratarse de normas con validez y vigencia en todo el territorio del
Estado; normas que tengan nicamente validez y vigencia en una determinada CCAA.
Por el mbito temporal, puede tratarse de normas que especifican solamente la fecha de entrada en
vigor y la fecha de finalizacin, al estar pensadas slo y exclusivamente para un perodo de tiempo
determinado o para una situacin concreta.
Por su promulgacin
De acuerdo con este criterio, Von Wright clasifica las normas en: escritas y consuetudinarias.
Por la sancin
Con carcter general siempre se ha hablado y nadie discute el carcter coactivo del Derecho. Se
ha llegado por parte de algunos autores a utilizar el trmino sancin de forma muy ambigua e
imprecisa. ste es el caso, por ejemplo, de N. Bobbio, que habla de formas sancionadoras y de
normas sin sancin, con lo que, una de dos, o la sancin no es esencial al Derecho o es un
contrasentido hablar de normas jurdicas sin sancin.
Dentro de las normas sancionadoras estn: normas con sancin positiva y normas con sancin
negativa. Las normas con sancin positiva seran aquellas que, ms que sancionar el
comportamiento no deseado, premian el comportamiento que se adecua a la norma atribuyndole
ciertas ventajas. Mientras que las normas con sancin negativa seran aquellas que atribuyen a quien
las incumple unas consecuencias desagradables de privacin de bienes o de libertad.
La expresin normas con sancin positiva parece implicar cierta contradiccin. En el mundo de
las normas jurdicas, el carcter sancionador es una referencia esencial, bien porque la norma regule
imperativamente y de forma directa esa sancin, bien porque haga referencia de forma indirecta
pero jurdicamente necesaria a la misma.
En este sentido, puede ser interesante la clasificacin de Kelsen. Este autor utiliza dos criterios:
Desde el punto de vista jurdico, Kelsen clasifica las normas en normas primarias y normas
secundarias. Las normas primarias seran aquellas que obedecen al esquema dado no P debe ser S, y
normas secundarias las que obedecen al esquema dado H debe ser P.
Desde el punto de vista lgico, Kelsen tambin clasifica las normas en normas primarias y
secundarias. Las normas primarias seran las que responden al esquema dado H debe ser P, y las
normas secundarias al esquema dado no P debe ser S.
El pensamiento de Hart entiende el Derecho como un sistema formado solamente por lo que l
denomina reglas (normas) primarias. Los ordenamientos jurdicos modernos, segn dicho autor,
solamente se pueden explicar como la conjuncin de dos tipos de reglas o normas: reglas primarias
y reglas secundarias. Distinguiendo, a su vez, dentro de las secundarias: de reconocimiento, de
adjudicacin y de cambio.

TEMA 8. TEORA DE LA NORMA JURDICA (II)

1. El carcter prescriptivo de las normas jurdicas
Histricamente, siempre se ha entendido la imperatividad como una nota constitutiva y esencial
del Derecho. El problema no est tanto en aceptar el carcter imperativo del Derecho, en cuanto
saber si esta imperatividad de las normas jurdicas se fundamenta en criterios de justicia o de
bondad -en definitiva, en criterios racionales- o solamente se fundamenta en criterios puramente
volitivos. El desarrollo de este interrogante, a lo largo de la historia del pensamiento filosfico
jurdico ha dado lugar al racionalismo jurdico (mandado porque es bueno, prohibido porque es
malo?) por un lado y al voluntarismo jurdico (Bueno porque est mandado; malo porque est
prohibido?) por otro.
2. La imperatividad de la norma jurdica en Kelsen
Kelsen se inclina decididamente por un claro vountarismo jurdico. En definitiva, las normas son
rdenes o mandatos emanados de quien detenta el poder de legislar, fruto de su voluntad. La razn
no impera ni manda nada; simplemente conoce y describe la realidad tal como es. El Derecho, pues,
consiste en normas imperativas o mandatos, cuyo contenido puede ser cualquiera excepto lo
necesario y lo imposible.
Lgicamente, no todo mandato es una norma jurdica en Kelsen, pero s toda norma jurdica es un
mandato: solamente sern normas aquellos mandatos vlidos, es decir, aquellos que estn dados por
la autoridad competente y siguiendo el procedimiento establecido en otra norma superior, sern
vlidas cuando el sentido subjetivo del acto del querer coincide con el sentido objetivo expresado en
otra norma superior.
Para Kelsen, lo que caracteriza al Derecho es la pura delegacin de autoridad. Las normas jurdicas
son dadas con la intencin de influir en el comportamiento de los destinatarios. Esto supone que las
normas jurdicas son siempre sentido de un acto de voluntad y, en consecuencia, su existencia es
una existencia ideal. Caben dos normas contradictorias, siendo ambas perfectamente vlidas y
solucionadas mediante criterios racionales, es decir, por otra norma: la norma derogatoria. Mientras
no haya una voluntad competente que la quiera establecer como norma, no ser Derecho por muy
lgica que sea la deduccin de la misma, y si existe esa voluntad no es preciso que la deduccin sea
lgica.
2.1Diferencias entre proposiciones jurdicas y normas jurdicas en Kelsen
1) La proposicin es sentido de un acto de pensamiento, y su nica funcin es describir. La
norma es sentido de un acto de voluntad y su funcin es mandar, prohibir, castigar, etc.
2) La norma jurdica es dada por el legislador. La proposicin es formulada por el cientfico.
3) Los trminos que el legislador utiliza para dar la norma pueden ser muy diversos. No tiene
necesidad de utilizar la cpula deber ser, y normalmente utiliza otras expresiones de futuro.
La proposicin jurdica siempre utilizar la cpula deber ser, pues al pretender describir la
relacin que hay entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica de ese mandato, ha de
hacerlo correctamente, y esa relacin no es una relacin de causalidad, sino de imputacin.
4) La proposicin puede ser verdadera o falsa, segn describa correctamente una norma
existente o no. La norma jurdica solamente ser vlida o invlida, pero nunca verdadera o
falsa.
5) La verdad es una cualidad de la proposicin y puede ser verificable. La validez no es una
cualidad de la norma, sino su propia existencia. Una norma mientras no es creada no es
vlida y cuando es derogada deja de ser vlida.
6) A las proposicin s le son aplicables los principios de la lgica: contradiccin, deduccin,

etc. A las normas no le son aplicables los principios de la lgica.

3. La imperatividad de la norma jurdica en C. Cossio
Carlos Cossio es de los pocos autores que ha defendido con fuerza la no imperatividad de la
norma jurdica. Este autor, partidario de la llamada teora conductista, y que define el Derecho
como conductas posibles, libres, interferidas intersubjetivamente y valiosas o disvaliosas,
entiende que las normas jurdicas no son mandatos, sino que son simples medios lgicognoseolgicos de los que se sirve el cientfico para conocer esa realidad del Derecho que l ha
definido como conducta.
Frente a la cuestin de porqu la norma tiene una estructura de debe ser, Cossio responde
refirendose a las peculiaridades del objeto que es este caso se pretende describir. Todas estas
cualidades deben estar recogidas en el juicio que pretende describirlas correctamente, y esto slo se
puede lograr mediante la cpula deber ser. Bsicamente, la norma es una representacin de la
conducta contemplada desde la perspectiva de su interferencia intersubjetiva, que es la que define el
punto de vista del Derecho, por lo que la norma no participa de la temporalidad de la conducta: la
norma no es la interferencia intersubjetiva de la conducta, sino que representa la conducta en su
interferencia intersubjetiva, que al expresar la norma el deber ser imputativo no est mandando
nada, sino que trata de describir adecuadamente como en una comunidad jurdica concreta y
determinada.
C.Cossio fundamenta la no imperatividad de la norma en una serie de argumentos basados en la
interpretacin que l hace de la obra de E. Husserl, Las Investigaciones lgicas.
Husserl distingue en esta obra entre juicios objetivantes y juicios no objetivantes. Los objetivantes
seran aquellos que expresan una realidad objetiva e independiente del sujeto que los enuncia. Y los
no objetivantes, los que no expresan una realidad objetiva e independiente del sujeto que los
enuncia, sino que ms bien expresan un deseo, un sentimiento, un mandato. Los mandatos son
claramente juicios no objetivantes; por lo tanto, si la norma jurdica fuese un mandato imperativo
sera no objetivante, y sin embargo Cossio dice que es un juicio objetivante, porque expresa una
realidad objetiva e independiente del sujeto, es decir, la conducta. En consecuencia, no es un
mandato y por tanto no tiene imperatividad.
Adems aade otra serie de argumentos, como la posibilidad de reiteraciones predicativas en la
norma jurdica que no tienen sentido en los mandatos. Otro argumento sera la posibilidad que
existe en la norma de convertir el juicio en su correspondiente concepto, cosa que es imposible en
los mandatos. Luego la norma no es un mandato y, por tanto, no tiene imperatividad. El argumento
ms fuerte de Cossio en contra de la imperatividad de la norma es el siguiente: la norma no rene
los requisitos que ha de tener toda orden o mandato imperativo, a saber, sujeto que da la orden;
sujeto que recibe la orden, que la conoce como tal y que es consciente de ese mandato; y la orden
misma como algo claro.
La crtica que en este punto en concreto se le podra hacer a Cossio es que, efectivamente, la
norma no se puede equiparar sin ms a una orden o a un mandato, pero ello no quiere decir que la
norma carezca de imperatividad, una imperatividad cualitativa y cuantitativamente diferente de la
orden. Un imperativo es un acto que patentiza en forma de orden o mandato la existencia de una
voluntad dirigida a otra voluntad. En este sentido, la norma tal vez no sea un imperativo, pero sin
embargo s tiene imperatividad en cuanto caracterstica de ciertos actos cuya consistencia est
independizada de la voluntad.
4. La imperatividad de la norma jurdica en Hart
Hart, partiendo de un anlisis crtico de la postura de Austin, distingue entre rdenes respaldadas
por amenazas u rdenes coercitivas, por un lado, y mandatos, por otro. Los mandatos no implican

necesariamente que haya una amenaza latente de dao, pero no es primariamente una apelacin al
miedo sino de respeto a la autoridad. Hart entiende que la idea de mandato est bastante ms cerca
de la idea de Derecho que las rdenes respaldadas por las amenazas. sta tiene una serie de
caractersticas:
1) El Derecho ejerce un control mediante directivas que tienen la nota de la generalidad en un
doble sentido: indican un tipo general de conducta y se aplican a una clase general de
personas.
2) Las normas jurdicas tienen la caracterstica de permanencia, de tal manera que los
destinatarios tienen la creencia generalizada de que probablemente a la desobediencia
seguir la ejecucin de la amenaza de forma continuada hasta que la orden sea revocada o
cancelada. Por el contrario, las rdenes coercitivas no son rdenes permanentes con la
intencin de ser seguidas en el tiempo.
3) En el caso de las normas jurdicas, stas son ms frecuentemente obedecidas que
desobedecidas por la mayor parte de las personas afectadas. Es lo que Hart, siguiendo a
Austin, denomina hbito general de obediencia.
4) El sistema jurdico de un Estado moderno est caracterizado por un cierto tipo de
supremaca dentro de su territorio y de independencia respecto de otros sistemas.
Solo teniendo en cuenta estas cuatro precisiones se puede entender el Derecho como conjunto de
rdenes respaldadas por amenazas.
5. La impertividad de la norma jurdica en Alf Ross
El carcter imperativo y regulador de la coaccin de las normas jurdicas tambin juega un papel
esencial en el pensamiento de Alf Ross. Este autor entiende que un orden jurdico nacional es un
cuerpo integrado de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza
fsica contra una persona. Precisamente por ello, entiende que las normas jurdicas son directivas
que sirven como esquema de interpretacin de un conjunto correspondiente de acciones sociales, de
manera que se hace posible comprender este conjunto de acciones sociales como un todo coherente.
La nocin de vigencia del Derecho en Ross presenta dos dimensiones:
1) La realidad social, referida a los hechos condicionantes de las normas jurdicas tal como son
experimentadas por los sujetos sociales que adquieren su especfico significado de actos
jurdicos a travs de las normas y de la ideologa que las mismas expresan al ser aplicadas
por los jueces.
2) La realidad normativa, alude a los fenmenos jurdicos en sentido restringido, esto es, a la
actuacin del juez que al sentir una norma como obligatoria efectivamente la aplica,
Para Ross, slo la realidad normativa es relevante de cara a la determinacin de la vigencia de las
normas jurdicas. El autor, que distingue entre normas de conducta y normas de competencia,
entiende que las normas tienen como destinatario los jueces, en cuanto contienen una directiva para
los tribunales, mientras que la directiva para los particulares es una norma jurdica derivada o
norma en sentido figurado, deducida de aquella.
Por otro lado, las llamadas normas de competencia tambin se pueden reducir a normas de
conducta, y, por ende, tambin tienen que ser interpretadas como directivas para los tribunales. Las
normas nos sirven de esquema para poder interpretar esa conducta y en cierto modo predecirla,
aunque lgicamente esta prediccin requiere algunas precisiones:
Esta prediccin ser tanto ms posible cuanto ms permanente y estable sea el Derecho.
Debemos tener en cuenta adems que la prediccin hace referencia a un solo aspecto de la
decisin del juez, es decir, al aspecto normativo, aunque la decisin tambin es producto de
otros elementos no normativos, de carcter ideolgico o cultural.
Tambin debemos ser conscientes de que la propia prediccin puede influir en el elemento a
predecir.

 Por ltimo, tambin es cierto que, cuanto ms efectivo sea el acatamiento que una regla
recibe en la vida jurdica extrajudicial (acatamiento voluntario), ms difcil es verificar si
posee vigencia, por cuanto los tribunales tienen menos oportunidades de manifestarse.
En Alf Ross, pues, la imperatividad es algo esencial al mundo de las normas jurdicas. Sin
embargo, pretende establecer una clara distincin entre las normas jurdicas y las proposiciones que
utiliza la ciencia para describir y enunciar esas normas jurdicas. Las normas son claramente
directivas -en consecuencia, son imperativas, vlidas o invlidas y nunca verdaderas o falsas-,
mientras que las proposiciones son expresiones de asercin -meramente enunciativas, descriptivas y
verdaderas o falsas-.

TEMA 9. LA VALIDEZ JURDICA

1. Justicia, validez y eficacia en las normas jurdicas
La validez es un trmino de significados diversos, esto es, que posee una gran ambigedad. Las
ramificaciones y conexiones de la validez con otras categoras jurdicas tanto cientficas como
valorativas son plurales y complejas. La relacin entre validez y existencia o vigencia, entre validez
y justicia, entre validez y obligatoriedad, entre validez y eficacia de las normas, etc. conforman un
abanico de interrelaciones muy difcil de abordar sin hacer mltiples distinciones y clasificaciones.
Esto justifica que algunos autores, como C. S. Nino, nos den hasta seis distintos focos de
significado de la expresin validez.
La doctrina, en un intento de sistematizar esas plurales conexiones y ramificaciones para una mejor
comprensin del concepto de validez, ha venido distinguiendo distintos aspectos o acepciones de la
validez de la norma. Una de las clasificaciones ms completas es la de R. Soriano, en la que se
recogen las siguientes acepciones de validez: formal, normativa, sociolgica y axiolgica.
2. Validez formal de la norma jurdica
Un primer enfoque del problema consiste en presentar la validez de las normas jurdicas en
trminos de vigencia. Se dice que una norma es vlida cuando existe como tal dentro de un
ordenamiento jurdico, y ello ocurre cuando ha sido creada de acuerdo con una serie de requisitos
formales que la doctrina concreta en los siguientes:
Cuando la norma ha sido creada en la forma y siguiendo el procedimiento establecido por el
ordenamiento jurdico para la creacin de normas.
Cuando la norma ha sido dictada por una autoridad competente
Un tercer requisito sera la coherencia, ya que para que una norma sea vlida, su contenido
no puede ser contrario ni oponerse al otras normas de rango superior, funcionando esta
coherencia como algo puramente lgico. (Hay quien cuestiona que la coherencia sea un
requisito de validez, si se entiende por validez la existencia fenomnica y real de una norma
jurdica, que el cientfico intenta describir como tal. Si, por el contrario, atribuimos al
trmino validez connotaciones no ya de ser, sino de deber ser, parece que toda norma, para
ser vlida, debera ser coherente con las dems normas del sistema.)
3. Validez normativa de la norma jurdica
Validez normativa se entendera como sinnimo de fuerza obligatoria de la norma. En este
sentido, la fuerza obligatoria de la norma no tiene nada que ver con su racionalidad, justicia y
bondad, sino que seguira movindose en el plano formal. Las normas que tienen un contenido
compatible con las superiores de rango, y que renen los requisitos de creacin, poseen no slo
existencia, sino tambin fuerza obligatoria, en el sentido de que obligan a aquellos cuya conducta
regulan. Al decir que el Derecho es vlido, estamos asignndole slo y exclusivamente una validez
formal y una obligatoriedad estrictamente normativa, sin ninguna otra connotacin tica o
valorativa.
4. Validez sociolgica de la norma jurdica
La validez sociolgica es entendida como vigencia social o prctica de la norma. Es lo que
socilogos y juristas llaman la eficacia del Derecho. Ese Derecho eficaz puede ser contemplado

haciendo referencia al comportamiento de las personas sometidas al Derecho y, por otro, en relacin
a la actividad de los rganos encargados de la realizacin prctica del Derecho. Divisin que nos
permite hablar de dos formas de eficacia del Derecho:
-El cumplimiento u observancia voluntaria, y
-la aplicacin u observancia forzosa del mismo.
El reconocimiento del Derecho por parte de los destinatarios es la base ms slida para hacer
perdurar un ordenamiento jurdico, en tanto que un ordenamiento impuesto por la fuerza tiende a
debilitarse y, tarde o temprano, se ver sustituido por otro orden que sea ms acorte con el sentir de
la comunidad.
5. Validez axiolgica de la norma jurdica
Desde el punto de vista filosfico-jurdico, que el Derecho creado con determinados requisitos
tiene fuerza obligatoria, ello no impide la posibilidad de que los obligados a cumplirlo se pregunten
si los preceptos que el poder les manda obedecer son justos , por lo que aqu tiene relevancia el
contenido de valor que posea la norma.
El criterio para determinar cundo una norma es vlida, consiste en comparar el contenido de la
norma jurdica con un cuadro o sistema de valores. Para un iusnaturalista, toda norma que no se
adecue a esos criterios de justicia no es una norma vlida, sino una corruptio legis.
Despus de examinar estas distintas acepciones de validez, lo ms acertado sera un concepto
amplio y completo que integre todas estas posibles acepciones. Una norma ser vlida cuando,
reuniendo los requisitos formales de creacin (existencia o vigencia), tiene un grado razonable de
eficacia (aceptacin y aplicacin) y un grado razonable de justicia (obligatoriedad tica)
6. Anlisis epistemolgico de los criterios de validez
Esas tres visiones de la validez hacen referencia a conceptos distintos, a criterios o fundamentos
distintos, y son objeto de estudio de diversas disciplinas. Tres niveles que son objeto de estudio de
tres disciplinas: la ciencia del Derecho (formal), la sociologa del Derecho (fctica) y la filosofa del
Derecho (tica).
La ciencia del Derecho se ocupa principalmente, aunque no de forma exclusiva, de la dimensin
normativa del Derecho y de los problemas relacionados con su estructura. Tiene, pues, como zona
central de trabajo el Derecho vigente desde un punto de vista interno.
La sociologa del Derecho se ocupa esencial y especficamente de la dimensin social del Derecho,
de las cuestiones relacionadas con la funcin social del Derecho y de forma general de las
relaciones entre Derecho y sociedad.
La filosofa del Derecho es la que de forma ms especfica aborda el problema de la dimensin
valorativa del Derecho y las cuestiones relativas al funcionamiento del Derecho, y en especial el
problema de la justicia.
7. La validez jurdica en Kelsen
Kelsen se mueve dentro del concepto de validez formal y estrictamente normativa (obligatoriedad
jurdica). La validez o la vigencia de una norma designa su existencia especfica. Las normas tienen
una existencia ideal, lo que se traduce en su vinculatoriedad u obligatoriedad para los destinatarios,
de tal forma que afirmar que una norma existe o es vigente equivale a afirmar que aquellos deben
realizar la conducta establecida en la norma.
Pero afirmar que una norma es vigente no implica que se le apruebe desde un punto de vista moral,

pues a la ciencia jurdica slo le compete describirlas. Para cumplir esta funcin, la ciencia jurdica
debe utilizar enunciados denticos -sobre lo que debe ser-, no enunciados sobre hechos o sobre lo
que es. Enunciados denticos que tienen carcter descriptivo, y por tanto son susceptibles de ser
verdaderos o falsos; lo cual plantea problemas serios y es objeto de fuertes crticas por parte de
otros autores, entre ellos, Alf Ross.
8. La validez jurdica en Alf Ross
Alf Ross contempla el Derecho desde una vertiente ms fenomnica que normativa. De ah que
rechace la categora de la validez, por entender que se trata de una categora ideolgica. No est de
acuerdo con Kelsen y centra su crtica principalmente en las siguientes cuestiones:
Alf Ross entiende que Kelsen incurre en ideologa y abandona el terreno meramente
descriptivo de la ciencia cuando sostiene que: Afirmar que una norma existe significa que
esa norma es obligatoria y, por tanto, que sus destinatarios deben realizar la conducta
establecida en la misma. Como seala Ross, la norma misma, de acuerdo con su contenido
inmediato, ya expresa qu es lo que los destinatarios deben hacer. Qu sentido tiene el
afirmar que stos deben hacer lo que deben hacer?
La segunda crtica de A. Ross sostiene que afirmar que una norma es vlida o est en vigor
no es hacer referencia a un hecho o hechos sociales observables. Para Ross, eso supone
sostener una teora dualista del Derecho. El Derecho no sera sin ms algo referido al
mundo de los hechos o fenmenos sociales, sino que, en cuanto se atribuye a sus normas la
propiedad de la validez o fuerza obligatoria, pertenecera al mismo tiempo al mundo de las
ideas o de los valores.
Decir que una norma es vigente significa afirmar que es aplicada por los jueces. El Derecho
para Ross slo puede significar que se dan o probablemente se darn ciertos hechos sociales
relacionados con la norma cuya constatacin verifica dicho enunciado.
9. La validez jurdica en Hart
En tanto que estos enunciados resultan necesarios para una elucidacin aceptable del discurso que
se desarrolla all donde hay normas, y estudiados con detenimiento, nada se observa en ellos de
metasficos. Cuando en un grupo existen reglas y no slo hbitos colectivos, cabe, situarse en un
punto de vista externo a tal fenmeno y formular enunciados (externos), para dar cuenta de
regularidades de comportamiento, de reacciones ante conductas divergentes, para hacer
predicciones de comportamientos futuros. Pero quienes se sitan desde un punto de vista inteno,
porque aceptan y usan las reglas en sus relaciones recprocas, utilizan otro tipo de enunciados,
internos, en los que se hace referencia a las reglas para fundamentar pretensiones, valorar, criticar
conductas, etc.
Hart distingue entre enunciados internos y externos. Posteriormente, perfila su teora, sealando
que, entre el punto de vista externo del observador que se limita a registrar hechos y el interno de
quienes aceptan y usan las reglas, cabe admitir un tercer punto de vista. Este tercer punto de vista
elaborado especialmente por Neil MacCormick, quien lo denomina hermenutico, trata de ofrecer
una perspectiva a integrar en el marco de la concepcin de la validez de Hart, y nos pone de
manifiesto el punto de vista de aquel que conoce y entiende las normas de una determinada
comunidad jurdica, pero no se encuentra vinculado por las mismas. MacCormick entiende que el
punto de vista hermenutico sera compatible con el punto de vista interno de Hart, nos aportara
una descripcin de la posicin de quienes tratan de ofrecer un adecuado recuento de la validez de
las normas de un sistema y facilita la concrecin de las normas del sistema que participan de validez
jurdica. Se trata pues, de enunciados formalmente normativos, pero que sin embargo cumplen una
funcin descriptivo-normativa.

10. La validez jurdica en Dworkin

Hay ocasiones en que para determinar si ciertas pautas o normas pueden ser consideradas como
parte de un ordenamiento jurdico vigente es preciso desarrollar una argumentacin en la que se
valora su contenido y en la que juegan un papel decisivo ciertas pautas poltico-morales vigentes en
el medio social.
Para considerar una ley como vlida y vigente, es necesario probar su concordancia con preceptos
institucionales. Algunos de esos preceptos estn redactados de forma tan genrica o abstracta que la
prueba requerida exige desarrollar un proceso argumentativo en el que entran en juego valoraciones
poltico-morales vigentes en el medio social, pues slo apoyndose en ellas es posible atribuir un
significado a los mismos. En este sentido se orienta la propuesta principalista de Ronald Dworkin.
Para ste la realidad jurdica del Derecho vlido no se reduce a las reglas positivizadas, sino que
integra tambin la realidad de los principios.
Los principios, como verdaderas normas vlidas del sistema colaborarn en la resolucin de las
dificultades del caso concreto y no legitiman la arbitrariedad del juez sino que guan su actuacin
dentro del marco del Derecho positivo limitando y encauzando su discrecionalidad.
La puesta en prctica de sus principios supone el desarrollo de un proceso argumentativo en el que
juegan un papel determinante pautas y valoraciones integrantes de la moral institucional de la
comunidad, con lo que la estricta separacin entre lo jurdico y lo moral a la hora de determinar qu
cuenta como Derecho no resulta sostenible.

TEMA 10. LAS FUENTES DEL DERECHO

1. Las fuentes del ordenamiento jurdico
La pregunta sobre el origen de las normas puede realizarse desde perspectivas y puntos de vista
muy diversos. La doctrina tradicional engloba dentro de la temtica llamada fuentes del Derecho
toda la problemtica que gira en torno al cmo y dnde nacen las normas. Esta doctrina resulta
equvoca por varias razones, entre las que no se nos escapa el hecho de que, bajo la denominacin
fuentes del Derecho, se incluyen tanto la persona o personas que ostentan el poder o la facultad de
crear normas jurdicas como a la manifestacin del Derecho. La doctrina suele plantear casi con
exclusividad este segundo problema. Es tambin una doctrina insuficiente porque la respuesta suele
venir delimitada por los parmetros o las coordenadas de un ordenamiento o sistema jurdico
concreto y especfico.
El problema de origen de las normas es un problema fundamentalmente poltico, pero tambin de
naturaleza sociolgica. Es poltico porque establece una jerarqua entre las distintas fuentes y
supone el reconocimiento de un mbito de poder. Histricamente, la determinacin de esas fuentes
y de su jerarqua ha sido un campo de batalla de diferentes grupos sociales para alcanzar el poder
poltico. Pero tambin hay un problema sociolgico, ya que en realidad de lo que se trata es de
luchas y pugnas entre distintos grupos sociales por obtener cierta hegemona y, en ltima caso, por
lograr la proteccin de sus intereses.
En cuanto a los poderes en los que reside la potestad normativa, se encuentran las siguientes vas:
Una de las formas ms importantes de produccin de normas son los pactos o acuerdos entre los
propios particulares. Una segunda forma de produccin de normas jurdicas lo constituyen los
precedentes. El precedente no es ms que un caso decidido, que acta como directriz de la
decisin del nuevo caso que se plantea. Otro de los cauces de produccin de normas jurdicas es lo
que tradicionalmente viene entendindose como la costumbre. La costumbre es un Derecho nacido
espontneamente en los grupos sociales, que se caracteriza por su uso continuado y uniforme. Por
ltimo, otra de las formas de produccin de Derecho es la ley. Hoy en da es la primera en orden de
importancia en nuestro sistema jurdico. Son normas de origen estatal impuestas por la organizacin
poltica constituida en la forma de Estado.
En el origen de las normas jurdicas existe siempre una fuerza social, unos grupos de presin, y
unos intereses que pretenden hacerse presentes frente al aparato estatal y frente a la sociedad en
general. La palabra fuente, en relacin con el Derecho, puede ser entendida de muy diversas
formas. Normalmente, la doctrina hace referencia al significado de fuente como Derecho objetivo.
Para Savigny, las fuentes son las causas del nacimiento del Derecho en general, tanto de las
instituciones jurdicas mismas como las reglas. El Derecho se origina para Savigny en el espritu
del pueblo, y las fuentes no son sino las formas de manifestacin de esa conciencia comn. De ah
que fuente no sea slo la causa de nacimiento del Derecho, sino tambin la manifestacin de ste.
Para Del Vecchio, la fuente del Derecho Natural es la naturaleza humana; y la fuente del Derecho
positivo, tambin se refieren al espritu humano, pero con sus concretas orientaciones. Las fuentes
es sentido tcnico no son ms que las formas de manifestacin de la voluntad social preponderante
-la ley, la costumbre y la jurisprudenciaGeny nos habla de un sistema de fuentes que no se agota en la intencionalidad de la ley escrita,
sino que, cuando sta se muestra insuficiente para dar respuesta a la compleja realidad social, el
intrprete tiene que buscar otras fuentes formales del Derecho.
Stammler se despreocupa de cmo haba sido creado o introducido el Derecho en el mundo, y
preocupndose del modo de resumir universalmente las formas de creacin del Derecho en la
historia
La evolucin posterior de la doctrina no experimenta grandes cambios en este punto.
Habitualmente, las juristas denominan fuentes del Derecho a los modos de produccin normativa de
un determinado sistema jurdico. Las sistemas jurdicas suelen agruparse en torno a dos grandes
familias o tradiciones jurdicas: la familia romano-germnica, y la familia del Common Law. De

esos sistemas, tiene su propia teora de las fuentes del Derecho y fija el orden jerrquico de cada
una de ellas en el ordenamiento jurdico. La teora de las fuentes del Derecho formalista. Ello no
impide la presencia de tres posturas principales: la monista, la dualista y la pluralista. Para la
postura monista, el Derecho es siempre un producto estatal y el Estado es la nica fuente de
creacin de normas jurdicas. La posicin dualista admite que, al lado del Derecho estatal, la
sociedad juega un papel de creacin normativa, aunque limitado a travs fundamentalmente de la
costumbre. La posicin pluralista admite un conjunto ms o menos variado de fuentes: ley,
costumbre, jurisprudencia, prctica extrajudicial, etc.
2. Clasificacin de las fuentes del Derecho
Fuentes directas e indirectas
Las directas son las que encierran en s la norma jurdica, e indirectas las que ayudan a la
produccin y a la comprensin de la norma jurdica, pero sin darle existencia por s mismas. Las
directas se suelen reducir a dos: la costumbre y la ley.
Fuentes internas y externas
Las fuentes formales o internas (ley, costumbre y tradicin o autoridades), y, por otro, las fuentes
no formales (externas), incluyendo todos los elementos objetivos manifestados por la libre
investigacin cientfica, operando sobre dos clases de elementos: los racionales, esto es, los
principios revelados por la razn, y los objetos, derivados de lo que llama la naturaleza positiva de
las cosas.
Fuentes estatales y extraestatales
Las primeras suponen la creacin directa del Derecho por el Estado a travs de sus propios
rganos, en tanto que las segundas crean el Derecho o lo reconocen a travs de la conciencia
jurdica general, de las fuerzas sociales o de los ambientes jurdicos.
Fuentes escritas y no escritas
Dentro de las primeras tendran cabida fuentes como la ley o los reglamentos, en tanto que entre
las no escritas se incluyen la costumbre y los principios generales del Derecho.
Fuentes materiales y formales
En general, las fuentes formales formales son las propias fuentes directas o inmediatas, esto es, las
pautas generales y obligatorias. Las fuentes materiales seran todos los factores que nutren a las
fuentes formales, esto es, todo elemento o factor que contribuye a fijar el contenido de la norma
jurdica. Las fuentes formales pueden ser definidas desde un doble punto de vista: como actos y
rganos de creacin de normas o como modos o formas de esa creacin.
2.1Principales fuentes formales
La costumbre
Cuando mencionamos la costumbre como fuente del Derecho, nos estamos refiriendo a un tipo
especial de costumbre, la llamada jurdica. Las costumbres jurdicas son repeticiones uniformes y
generalizadas de un determinado comportamientos, pero adems dicho comportamiento se vive y
acepta como algo obligatorio. La costumbre constituye una fuente del Derecho caracterizada por su
gestacin espontnea. La doctrina viene distinguiendo y clasificando las costumbre en funcin de su
relacin con los preceptos legales, y as se habla de costumbres a favor, fuera y en contra de ley.
La ley
La palabra ley designa a toda norma jurdica emana del Poder pblico. En la actualidad, podemos
decir que la ley es toda norma jurdica de procedencia estatal, un Derecho creado. La Revolucin
Francesa va a suponer el establecimiento de la supremaca de la ley sobre cualquier otra fuente del
Derecho. El principio de legalidad tendr como finalidad mantener un cierto equilibrio entre los
poderes, someter a la administracin pblica al imperio de la ley y convertir a los jueces en mera
boca de ley

 El precedente judicial
Se entiende por precedente los principios jurdicos aplicados con anterioridad para resolver casos
anlogos a aquel que se pretende solucionar. Una sola sentencia previa es suficiente para vincular al
juez en su decisin futura.
3. Especial referencia al ordenamiento jurdico espaol
Nuestro sistema tradicional de fuentes del Derecho se encuadra dentro de la familia de sistemas de
origen romano-germnico. Las fuentes formales del Derecho enumeradas en el artculo 1.1 del
Cdigo Civil son:
La ley en el mbito jurdico posee al menos tres acepciones bien diferenciadas. En su sentido
amplio y general, ley equivale a norma jurdica. En un sentido estricto, ley es la norma jurdicopositiva que se caracteriza por su origen estatal y su forma escrita. En un tercer sentido, ms
restringido y tcnico, la ley es la norma estatal y escrita, de especial importancia y rango, que se
diferencia de las dems normas estatales por su procedencia y por los especiales requisitos y
solemnidades de su formacin.La ley es la primera y principal fuente del ordenamiento jurdico
espaol, pues el resto de fuentes admitidas slo regirn de forma subsidiaria en defecto de ley.
La costumbre es la forma espontnea y tcita de creacin del Derecho por la sociedad.
Histricamente, la importancia de la costumbre ha sido incluso mayor que la de la ley. En nuestros
das, la importancia de la costumbre ha decrecido notablemente debido a la preponderancia de la ley
en los Estados modernos. En cuanto a los requisitos de la costumbre, la doctrina moderna destaca
dos elementos:
La conviccin jurdica, es decir, el convencimiento de la necesidad de la forma y su
obligatoriedad
El uso externo, que debe ser uniforme, general y duradero.
La llamada teora de la voluntad de la doctrina tradicional exiga como requisitos de la costumbre
jurdica: 1) el uso uniforme, frecuente y duradero; 2) la conformidad del uso con el Derecho
Natural; y 3) la aprobacin expresa o tcita por el Estado.
El cdigo civil establece que los principios generales del Derecho son la tercera fuente del
ordenamiento jurdico. Se trata, pues, de una fuente subsidiaria en defecto de ley o costumbre. Con
carcter general, podemos entender por principios generales del Derecho cosas tan diversas como
las siguientes:
Los principios generales del Derecho se identifican con los principios del Derecho natural,
pudiendo distinguir a su vez los que los identifican con unos principios de Derecho Natural
de corte racionalista que se derivan de la razn humana, y los que los identifican con unos
principios de Derecho Natural de corte trascendental, derivados de la ley divina.
Desde una perspectiva positivista, caben al menos tres entendimientos distintos de los
principios generales del Derecho: a) los principios susceptibles de extraerse de una norma o
de un conjunto definido y determinado de normas; b) los que puedan extraerse de la
totalidad de las normas que configuran una parte del ordenamiento jurdico, y c) los que son
susceptibles de ser inferidos de la naturaleza de una relacin o institucin jurdica
determinada.
Podemos aadir una categora ms: la de aquellos que los identifican con los principios presentes
en las convenciones, morales e ideolgicas arraigadas en una comunidad.
El recurso a los principios generales del Derecho tiene como explicacin ese horror al vaco que es
caracterstico en el Derecho moderno. Estos principios son verdadera fuente del Derecho (en
defecto de ley o costumbre directamente aplicable al caso)
Podemos decir as que el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento es un sistema pluralista de
fuentes. Adems, se puede hablar de fuentes controvertidas o dudosas. Una de estas situaciones es la

creada por la llamada jurisprudencia, esto es, las decisiones de los jueces o tribunales sobre
supuestos semejantes o idnticos. En nuestro Derecho, se suele afirmar que la jurisprudencia no es
fuente del Derecho. La jurisprudencia en nuestro sistema jurdico tiene como funcin dar
uniformidad a la interpretacin de las fuentes del Derecho, contribuyendo as a hacer ms efectivo
el principio de igualdad ante la ley y proporcionando la seguridad jurdica. En el sistema jurdico
espaol, la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo siempre ha gozado de un status o valor
superior al meramente orientativo; de ah que algunos autores sealen el papel de la misma como de
autntica fuente del Derecho.
Tema distinto es el de las decisiones judiciales. Parece indudable que stas son normas jurdicas
individuales o concretas, esto es, crean Derecho para un caso o supuesto concreto. Lo que parece
ms polmico es afirmar que por ello sen fuentes de Derecho; en todo caso, el tema guarda una
ntima relacin con el papel de los jueces como meros aplicadores del Derecho o como autnticos
creadores del mismo.
Parece que plantean menos problemas como fuentes del Derecho los supuestos en los cuales son los
particulares los que producen o crean determinadas normas. En todas estas situaciones, se trata en
realidad de normas jurdicas que se han producido al amparo de determinadas normas de
reconocimiento del ordenamiento, que son las que establecen los requisitos para que esas
actuaciones posean dicho carcter normativo.
Pese a la diversidad de fuentes del Derecho que hemos mencionado hasta el momento, ello no
impide que podamos hablar del ordenamiento jurdico como algo unitario y sistemtico. Esa
articulacin es fruto de la conjuncin de dos principios; el principio de jerarqua normativa y el
principio de competencia.
3.1Constitucin y sistema de fuentes
La entrada en vigor de la Constitucin ha derivado en unas consecuencias:
La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, esto es, que ahora la Constitucin es
fuente de Derecho y, en consecuencia, obliga tanto a los ciudadanos como a los poderes
pblicos. Los preceptos constitucionales tienen efecto derogatorio y, al ser la Constitucin
norma suprema del ordenamiento, anulan la validez de cualquier norma jurdica que se les
oponga.
Solapndose con los anteriores principios, se encuentran los valores superiores que
informan todo el ordenamiento jurdico y, adems de tener un rango jerrquico superior,
sirven de base para interpretar el contenido de las normas. Por ltimo, un aspecto muy
importante a tener en cuenta es el del valor normativo de las sentencias del Tribunal
Constitucional.
Nuestra Constitucin establece la creacin de una nueva tipologa de leyes. Se habla de
leyes orgnicas, como una categora especfica de leyes que se diferencian de otras
normas con rango de ley por su diverso contenido y por su especial solemnidad a la hora de
su aprobacin parlamentaria. Se habla tambin de leyes ordinarias como el tipo bsico o
elemental de las leyes.
Nuestra actual Constitucin establece el reconocimiento del principio de autonoma de las
regiones y nacionalidades como base de la organizacin del Estado espaol, hecho que ha
tenido consecuencias sobre el sistema de fuentes. Los Estatutos de Autonoma son las leyes
orgnicas que fijan la estructura organizativa de las CCAA, una especie de Constitucin
para stas. Pero adems de los Estatutos de Autonoma, cada comunidad tienen su propio
ordenamiento jurdico, con las leyes y los reglamentos aprobados por sus propios rganos
legislativos.
En materia de tratados internacionales, la Constitucin introduce una pluralidad de
situaciones; en todo caso, los tratados internacionales son fuente del Derecho y establecen
normas vinculantes para el Estado espaol y de obligado cumplimiento dentro del mismo.

TEMA 11. CONCEPTOS JURDICOS

1. Conceptos jurdicos fundamentales
El anlisis de la ontologa del Derecho les permite afirmar que todo sistema jurdico deba
contener necesariamente los elementos esenciales de la juricidad para mantener la
pretensin de serlo.
El primer planteamiento general presentado por John Austin, el cual en su ensayo, sostuvo
que, si bien todo sistema jurdico tiene sus diferencias y caractersticas especificas, hay
principios, conceptos y distinciones comunes a varios sistemas. Austin debido al
planteamiento realizado (induccin) y los elementos de partida, llegar como mximo. a la
formulacin de conceptos generales, pero nunca a nociones de validez general.
Felix Soml, el anlisis de las normas jurdicas puede atender principalmente a dos
aspectos diferentes de los preceptos. Por una parte, se puede inquirir qu es lo que de
acuerdo con ellas puede hacerse u omitiese lcitamente. Este modo de consideracin
cientfica del Derecho positivo indicara el contenido material de las normas, dando as
nacimiento a la jurisprudencia tcnica, o ciencia de los contenidos jurdicos. La primera
parte del estudio de Soml es la Teora Jurdica Fundamental, siendo sus temas principales
el estudio de la definicin del Derecho y la explicacin de los conceptos jurdicos
fundamentales.
Las dos teoras anteriores queran situarse por encima de los datos empricos y contingentes
de los diferentes ordenamientos jurdico-positivos, pero no lo consiguieron ya que su
procedimiento inductivo es vlido solamente por sus ms o menos amplias probabilidades
de generalidad.
Stammler, realizar el planteamiento ms radical de un a priori universal en el Derecho,
rechazando y abandonando todo lo anterior. Stammler y Radbruch nos mostraran de forma
explcita toda una tabla de categoras a priori, cerrada o limitada, abandonando el
procedimiento generalizados de la induccin, a partir de los materiales empricoscontingentes del Derecho positivo y haciendo su desarrollo, a partir de nociones a priori, con
pretensin de validez general. Segn Stammler, el concepto de Derecho consiste en un
medio para un fin dado o impuesto soberanamente, que de forma regular enlaza las acciones
de los hombres. Tomando esto como base y utilizando el mtodo kantiano, establecer ocho
categoras, y de estos conceptos derivaran 48 conceptos mixtos.
Hans Kelsen, para elaborar esas nociones elementales del Derecho, coger como elemento
bsico la estructura lgica de la norma jurdica.
Los conceptos fundamentales o elementales del Derecho son instrumentos o herramientas
imprescindibles para el estudio y la prctica del Derecho. Su carcter bsico hace que se
pueda ser empleados en casi todas las explicaciones que se desarrollan en las distintas ramas
del Derecho. Santiago Nino seala que una de las funciones de la filosofa del Derecho es el
anlisis del significado de los trminos vinculados a los conceptos jurdicos fundamentales.
La reconstruccin del aparato conceptual terico debe ser resultado de un equilibrio entre la
precisin y la recepcin de las funciones que cumple el esquema de concepto usado en el
lenguaje espontneo de la ciencia. Pero los conceptos elementales de la dogmtica jurdica,
tambin deben reflejar ciertas relaciones internas. Las relaciones jurdicas bsicas forman
parte de un sistema donde algunos son primitivos y los dems son derivados, ya que en
su definicin aparece directa o indirectamente, alguna de las expresiones primitivas.
Las tareas principales de una teora del Derecho respecto de las expresiones jurdicas
elementales son las siguientes:
1) Investigar los criterios vigentes en el uso espontneo de tales expresiones por parte de los
juristas y particulares.

2) Reconstruir tales criterios de manera que eliminemos la ambigedad y la vaguedad, que

son dos de los problemas tpicos del lenguaje ordinario.
3) Mostrar las conexiones y relaciones lgicas de esos conceptos, procurando conseguir el
mximo de economa y coherencia en las definiciones.
2. La relacin jurdica: hechos y actos jurdicos
No toda relacin social es siempre una relacin jurdica. La relacin jurdica se convierte
as en uno de los elementos principales del Derecho, junto con las normas y las conductas.
Tanto es as que incluso algunos autores entienden que el Derecho es fundamentalmente
relacin.
Hay tres formas generales de concebir la relacin jurdica, una entiende por relacin jurdica
una realidad intranormativa; otra denota la relacin que existe entre las normas de
ordenamiento jurdico y los sujetos destinatarios de las normas; y segn la tercera, la
relacin jurdica es la que se da entre personas o sujetos jurdicos, fruto de la aparicin de
determinados hechos o actos contemplados por las normas jurdicas.
Para una mejor comprensin del concepto, analizaremos cada uno de los elementos que
figuran en la definicin:
- Vinculo ideal. tipo de unin existente entre los sujetos.
- Entre sujetos de Derecho. La relacin jurdica para ser tal debe darse entre personas fsicas
o jurdicas.
- Nacido de un determinado hecho o acto de voluntad. La relacin jurdica surge, sobre un
hecho natural donde no ha intervenido la voluntad humana, pero al que la norma jurdica le
asigna unas consecuencias jurdicas. As mismo puede surgir tambin, por una persona de
forma libre y voluntaria. Tambin este acto puede ser lcito e ilcito.
- Definido por las normas jurdicas. Estos actos o hechos para ser jurdico, deben estar
complementados y regulados por una norma jurdica.
- Como condicin de situaciones jurdicas o acumulativas de facultades y deberes. Tal vez
sea lo mas caracterstico de las relaciones jurdicas, es decir, la correlatividad de facultades y
deberes entre los sujetos de las relaciones jurdicas.
- Cuyo objeto son ciertas prestaciones. Es decir, el objeto de esas facultades o deberes
consiste en una serie de prestaciones de dar, hacer o no hacer algo por parte de quien tiene el
deber o por parte de quien tiene ola posibilidad jurdica de exigir esas prestaciones.
- Garantizadas por la aplicacin de una consecuencia coactiva o sancin. El cumplimiento
de esas prestaciones le vienen garantizadas al titular de las facultades por el ordenamiento
jurdico, que cuenta con unos rganos jurdicamente instituidos para hacerlas cumplir
respaldados por el aparato coactivo del Estado.
Podemos a modo de ejemplo, mencionar entre clasificaciones de los hechos jurdicos las
siguientes:
1) En funcin del valor que tiene para la produccin de efecto, se puede dividir en hechos
que fundamentan ducho efecto y hechos meramente dan ocasin a que el efecto se produzca.
2) Hechos simples son los formados por un solo elemento como la muerte de una persona.
Son hechos complejos los que contiene varios elementos.
3) Por su contenido, se puede distinguir entre positivo y negativos, el primero consiste en
un acontecimiento, y el segundo consiste en la falta de un acontecimiento. Ejemplos: del
primero seria la ocupacin o el otorgamiento de un testamento, y del segundo la falta de
pago de una deuda, o el no uso de una servidumbre. En los hechos jurdicos se distingue
entre acontecimiento y estado, el acontecimiento se realiza en un momento determinado y el
estado se origina en un acontecimiento.
4) Los hechos jurdicos segn sus efectos podemos hablar de hechos jurdicos constitutivos,

modificativos o extintivos. Ej: la compraventa, la incapacidad por prodigalidad y el pago.

5)Hechos naturales= hechos jurdicos y hechos voluntarios= actos jurdicos. De modo que
los hechos naturales o hechos jurdicos son aquellos en lo que no ha participado ninguna
voluntad humana y a los que el derecho les asigna consecuencias jurdicas. Y hechos
voluntario o actos jurdicos seran aquellos que el hombre realiza de forma voluntaria y libre
y a los que el Derecho les atribuye consecuencias jurdicas.
Podemos definir como negocio jurdico el acto jurdico de declaracin de voluntad que
tiende a la consecucin de un practico, efecto que se produce precisamente como
consecuencia de la expresin de voluntad y en virtud de la tutela que le brinda el
ordenamiento jurdico. La construccin de esta teora del negocio jurdico se ha llevado a
cabo mediante un proceso de abstraccin o generalizacin de los elementos y principios
propios de cada modalidad de negocio jurdico que se ofrece en la vida real.

3. El derecho subjetivo
Con la llegada del positivismo , autores como Savigny van a considerar el derecho
subjetivo como expresin de la autonoma de la voluntad. Este concepto ser la base para la
reduccin del Derecho al mbito de Derecho privado, desde el mismo se intentarn explicar
todas las categoras de derechos fundamentales e incluso servir para identificar el Derecho
como el conjunto de derechos subjetivos.
Uno de los caminos que se han empleado para intentar delimitar ese concepto tan complejo
de derecho subjetivo es el llevado a cabo en 1913 por Hohfeld, quien toma como punto de
partida la bsqueda de los significados de dicha nocin, para llegar a sealar cuatro
significados bsicos de la misma:
1) Pretensin: Tengo derecho a exigirle tal cosa
2) Libertad: Tengo derecho de usar este paso
3) Poder: Tengo derecho de ordenarle a usted
4) Independencia: Tengo derecho de resolver mis propios asuntos
Una consideracin ms detallada permite comprobar que 1 y 2, por un lado, y 3 y 4, por
otro, se encuentran en una relacin estrecha que se caracteriza como oposicin negativa.
Cabra suponer que 1 y 2 se apoyan en reglas de conducta, mientras 3 y 4 son, en realidad,
manifestaciones de reglas de competencia.
La utilizacin de la expresin derecho subjetivo hace referencia a una situacin de hecho
calificada por el Derecho de una forma determinada, de la que se derivan unas
consecuencias concretas: hechos y normas constituyen las condiciones de uso del concepto.
Un primer grupo de teoras responden a una concepcin individualista, cuyo supuesto
filosfico es el carcter central de la autonoma de la voluntad, y que desde el punto de vista
jurdico-poltico seran las tesis de contractualismo que darn lugar al Estado liberal. Nos
referimos a las teoras de la voluntad.
Como una forma de superacin de las tesis voluntaristas, Jhering opone su teora del
inters. Dicho autor nos presenta los derechos como la unin de dos elementos: uno
sustancial, que es el fin prctico del mismo, a existencia de inters; otro formal, el
procedimiento jurdico de defensa del inters.
La explicacin de Jhering pone de manifiesto dos aspectos importantes del tema: por un
lado, la gran variedad del elemento material; por otro, el abanico de la tcnicas de
proteccin empleadas por el Derecho.
Tanto la tesis de la voluntad como la tesis del inters han sido criticadas por estar orientadas
principalmente mbito del Derecho Privado. La teora de la voluntad acude a las ficciones
para muchos supuestos de derechos sin voluntad del sujeto, la teora del inters ha debido

crear la ficcin de los intereses objetivos para los casos en que hay derechos sin inters del
sujeto.
Los problemas planteados sobre estas dos tesis han propiciado la aparicin de tesis
contrarias u opuestas. Entre las primeras podemos destacar, Realismo jurdico y de
concepcin kelseniana; y entre las segundas, el marxismo jurdico y ciertas concreciones
jurdicas del nacional-socialismo. Estas se conocen como tesis negativas:
El Realismo jurdico, segn Alf Ross, sostendr que los conceptos normativos presentan
un carcter ficticio. Como el propio Ross seala, el termino derecho no es una modalidad
jurdica mediante la cual se expresa la particular regla jurdica, sino una construccin
doctrinaria para la exposicin sistemtica del Derecho vigente.
De acuerdo con doctrina kelseniana, no es posible dar cuenta cientficamente de ningn
problema jurdico si no es en trminos estrictamente jurdicos, esto es, normativos. Lo que
significa, que por un lado, debemos descartar las explicaciones de ndole sociolgica,
psicolgica o ideolgica, y de otro, que el derecho subjetivo debe ser explicado por
referencia al Derecho, al ordenamiento jurdico.
Los otros grupos de criticas al concepto de derecho subjetivo vienen propiciados desde
ideologas irreconciliables con el individualismo : por un lado, el sociologismo jurdico y el
marxismo; y por el otro, las concreciones jurdicas del nacional-socialismo alemn.
Se da prioridad, ante todo, a los deberes sociales. y el nico derecho subjetivo ser el de
cumplir con tales deberes.
El anlisis del Derecho desde lo que podemos denominar un marxismo ortodoxo
desemboza en idntica enhacino del derecho subjetivo ; no hay ms Derechos, dirn, que el
ordenamiento jurdico positivo estatal, que es una expresin de los intereses de la clase
dominante. Como seal Marx, los llamados derechos subjetivos no son mas que
reconocimientos puramente dorsales, carentes de eficacia y que sirven para encubrir el
individualismo egosta de la burguesa.
Desde la concepcin propia de la ideologa nacional-socialista. Como sealara Larenz, el
principal representante de lo que se llamara la lucha contra el derecho subjetivo, el
individuo no tiene derechos subjetivos, sino deberes y facultades derivados de la posicin
jurdica que ocupa, una posicin que le es atribuida como miembro de una comunidad
nacional. Esta pertenencia determina la capacidad jurdica, que no es la de tener derechos
subjetivos, sino la de estar en determinadas situaciones jurdicas.
Podemos apreciar, a modo de sntesis, que por un lado discurren las corrientes ideolgicas.
Pero lo que parece innegable, independientemente de la concepcin ideolgica que
adoptemos, es que se trata tambin de un concepto tcnico para iso de la ciencia del
Derecho, pues el jurista, consciente de su trabajo, tiene que tener conciencia de que en el
fondo se trata tambin de un mbito de poder que se entrega a ciertos miembros de la
sociedad dentro de los limites impuestos por la misma.

4. Deber jurdico
El concepto de deber jurdico presenta una gran polisemia conceptual y terminolgica. El
deber puede ser entendido, en un sentido amplio o general, como tema entorno de la
filosofa del Derecho, o en un sentido mas restringido o ms tcnico, como correlato de
obligaciones contradas enfrentado a derechos subjetivos particulares.
Hasta John Austin, el deber jurdico estaba disuelto en el deber mortal o se le daba una
fundamentaron psicolgica. El deber jurdico era la obligacin moral que ordenaba acatar la
prescripcin jurdica. Austin entiende el deber jurdico como una nocin intrasistemtica,
con total independencia y de toda vinculacin moral, considerndolo elemento necesario y
fundamental del Derecho. Para Austin, tener el deber de hacer u omitir es lo mismo que ser
responsable o estar expuesto a una sancin.

Como seala Ramn Soriano, nos encontramos antes 3 formas de concebir el deber: en la
primera, hay un deber jurdico; en la segunda, un deber social, y en la tercera, un deber
tico. Y el ciudadano puede actuar guiado por las tres clases de deberes, por dos o por una
de ellas. En las concepciones iusnaturalistas hay una superposicin de una deber moral
general, que engloba y fundamenta los deberes jurdicos especficos. Se trata del deber tico
de obediencia al Derecho. En las concepciones positivistas de Derecho, hay una sola clase
de deber, el deber jurdico, formo y externo, al que solo interesa la correspondencia entre el
sentido de la prescripcin normativa y el de la accin del hombre.
El deber jurdico no es mas que la norma jurdica considerada desde el punto de vista del
obligado. Kelsen invierte la concepcin tradicional donde la privaba la categora del derecho
subjetivo sobre la del deber, y declara que el deber jurdico es la nica funcin esencial del
Derecho objetivo. En definitiva para Kelsen, decir que un individuo esta jurdicamente
obligado a una determinada conducta equivale a decir que si realiza la conducta contraria se
le debe aplicar una sancin.
Hart, ha intentado elaborar una explicacin satisfactoria del concepto de obligacin jurdica,
como una forma especifica de exigencia intersubjetiva de conducta fundada en reglas
comnmente aceptadas.
Cabe, pues, defender el carcter autnomo e independiente del deber jurdico respecto del
deber moral, lo que implica que solo puede haber un deber jurdico all donde el
ordenamiento lo reconozca. Ello no impide el que puedan surgir conflictos entre los distintos
tipos de deberes y, en el ultimo extremo, la solucin de los mismo depender de la
conciencia individual de los destinatarios, que podrn en algunos casos, por cumplir con la
voz de la conciencia, verse expuestos a la imposicin de una sancin.

5. Persona jurdica: personalidad y capacidad

La persona jurdica hace referencia al haz de derechos y obligaciones que el Derecho
concede a un ser humano, o a una determinada colectividad de individuos. La personalidad,
en este sentido jurdico, es un conjunto de funciones preconfiguradas por el Derecho,
consistentes en la serie de todos los deberes jurdicos y de los derechos subjetivos atribuidos
o imputados a un mismo ente, ya sea un individuo o una entidad social. La atribucin de
personalidad por parte del Derecho no solo se confiere a los seres humanos, sino tambin a
una colectividad, a un grupo de individuos.
La persona jurdica es una agrupacin de individuos y bienes para la realizacin de
determinados fines. La persona jurdica posee unos derechos y unas obligaciones distintos
de los que poseen a titulo particular cada uno de sus miembros. La personalidad de los entes
sociales consiste en una imputacin de una serie de conductas que el Derecho no adscribe a
los sujetos que las efectan, sino que las atribuye a otro sujeto conceptual, construido por la
norma. Sobre la naturaleza de la persona jurdica, podemos sealar como ms importantes
las siguientes:
-Teora de la ficcin. Solo el hombre es capaz de ser sujeto de Derecho, aunque el
ordenamiento jurdico puede modificar ese principio, extendindolo a otros entes que no son
hombres, a seres ficticios incapaces de voluntad, las personas jurdicas. Aqu el
reconocimiento del Derecho tiene un calor constitutivo
-Teora realista. Esta teora parte de una base opuesta a la anterior; existen organismos
sociales que tiene vida propia y una voluntad social que se independiza de la cada uno de
sus miembros. El reconocimiento del Derecho es meramente declarativo.
-Teora institucional. Las personas jurdicas son instituciones, y stas se entiende a partir
de las nocin de unidad de fin. Se trata de un conjunto de elementos que se relacionan
entre s en orden a la consecucin de un fin.
-Teora formalista. La personalidad jurdica es una categora del orden jurdico sobre la

base de un substrato. El reconocimiento del Derecho no crea la persona, sino que le da

forma jurdica.
-Teora kelseniana. Es la expresin ms pura del formalismo. Tanto la persona fsica
como la persona jurdica son centros de la imputacin de deberes y derechos.
La capacidad es sinnimo de personalidad, pues implica aptitud para ser sujeto, activo o
pasivo, de derechos y obligaciones. Esta se puede entender de dos maneras: como goce de
los derechos y como ejercicio de los mismo. La capacidad jurdica supone una posicin
esttica del sujeto, en tanto la capacidad de obrar denota una idea dinmica. La capacidad de
obrar es contingente y variable, ni la tienen todas las personas, ni se da en el mismo grado.
Las restricciones a la misma dependern de las circunstancias subjetivas de cada persona,
fundamentalmente atendiendo a la inteligencia y a la voluntad.

TEMA 12. LOS VALORES JURDICO (I)

(LA SEGURIDAD JURDICA)

1. Introduccin
Todas las normas que integran el ordenamiento jurdico, son esquemas de conducta que pretenden
imponerse de forma coactiva a los individuos, para que stos en cada circunstancia concreta acten
de una determinada manera y no de otra. Esto se hace para representar una forma de entender y
jerarquizar unos determinados valores.
El autntico fundamento de las normas jurdicas es y debe ser valorativo y as sucede en la
mayora de las normas jurdicas, sobre todo en las ms importantes. Ejemplo: las normas que hacen
referencia a la integridad fsica y psquica de las personas, a sus creencias, a sus bienes, etc. Todas
stas son normas con una gran carga valorativa y que responden y son reflejo de concepciones
ideolgicas muy concretas. Para finalizar podemos decir que la razn de ser, es decir, de la
aplicacin y obediencia de las normas est precisamente en la consecucin de unos determinados
valores, entre los que podemos destacar la justicia, la seguridad, la paz, etc. Vamos a centrarnos
pues en estos tres valores.
2. La seguridad jurdica
Para una mejor compresin y un mejor desarrollo del tema, vamos a tomar como marco de
referencia nuestra Constitucin y vamos a adoptar la ptica de nuestro Tribunal Constitucional, ya
que es el rgano mximo y cuya interpretacin constara de la mayor autoridad y validez.
La Constitucin Espaola se refiere expresamente a la Seguridad Jurdica en tres momentos
diferentes: En el Prembulo, en el Art. 9.3 del ttulo preliminar y en el Art.17.1 de la seccin
primera.
En los tres momentos se entiende la Seguridad Jurdica de forma distinta y con matices claramente
diferenciados, como iremos viendo a lo largo del captulo, no obstante podemos ya adelantar:
1. Que el Prembulo hace referencia a la Seguridad Jurdica en cuanto Principio general
inspirador de todo el ordenamiento jurdico
2. Que en el Art.9.3 se entiende la Seguridad Jurdica como sinnimo de certeza y
conocimiento de las normas, y en como previsibilidad de las consecuencias jurdicas que se
pueden derivar de una determinada actuacin.
3. Que en el Art.17.1 la Seguridad Jurdica es entendida como ausencia de riesgo, es decir se
entiende como proteccin personal y como seguridad ciudadana que todo ciudadano tiene
reconocidas por el Derecho.
2.1La seguridad jurdica como principio general inspirador del ordenamiento jurdico
Para referirnos a la idea de Seguridad Jurdica recogida en el Prembulo de la Constitucin
podemos describirlo con la frase anteriormente citada Seguridad Jurdica como principio general
inspirador del ordenamiento jurdico. Esto ha de alcanzarse mediante la consecucin de la
convivencia democrtica, mediante la proteccin de los Derechos Humanos, econmicos y sociales
y en definitiva mediante la consolidacin del Estado de Derecho.
Podramos decir que la Seguridad Jurdica de manifiesta como un Estado psicolgico de
satisfaccin, bienestar y tranquilidad que siente la persona al ver realizados y garantizados una serie
de valores jurdicos. Pero ms que un valor es un principio que ha de inspirar el tratamiento jurdico
de los dems valores y a la vez una consecuencia de la garanta y proteccin de esos valores.
Podemos encontrar dos autores los cuales comentan distintas posturas. El primero de ellos es E.

Daz llama Seguridad en cuanto legitimidad. A tal teora podemos aadirle el pensamiento de
Vilanova, que siguiendo la concepcin ideolgica del Derecho de Cossio hace una clasificacin de
los valores fundantes y los valores fundados, en esta clasificacin Vilanova entiende la justicia
como el centro radial de todos los dems valores.
En esta lnea y al hilo de este concepto de justicia, la Seguridad Jurdica de diluye y es el resultado
de la proteccin y amparo de toda una serie de valores y libertades que, en el momento historio
actual, se entiende como indispensables, y que figuran, recogidos, como ya hemos visto en nuestra
Constitucin.
En este sentido, nuestra Norma Fundamental cuando en el Art. 1.1 del Ttulo Preliminar cita la
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico, pero no hace medicin alguna, en cuanto
valor supremo, a la Seguridad Jurdica, y ello porque se entiende que la Seguridad Jurdica es un
principio general que inspira y se concretiza en esos cuatro valores fundamentales y en el desarrollo
de los mismos.
2.2La seguridad jurdica en cuanto a seguridad personal
Se trata de la Seguridad o proteccin personal, en cunto integridad fsica, en el ejercicio y
desarrollo de los derechos y libertades reconocidos por el ordenamiento jurdico. Y ello tanto en el
mbito privado o familiar como en el mbito, profesional, social, econmico o poltico, etc. Sera el
nivel ms elemental de seguridad ciudadana para el que todo individuo reclama proteccin del
Derecho y del Estado.
El Tribunal Constitucional diferencia perfectamente la Seguridad del Art.17.1 de la Seguridad del
Art.9.3, as el auto del 12 de Junio de 1985 o el del 4 de Mayo de 1983, nos dice que, este Tribunal
ha dicho en numerosas resoluciones que el Art.17 de la C.E se refiere a la libertad fsica seguridad
y no puede confundirse ni invocarse con el Art.9.
2.2.1Seguridad y orden
La Seguridad Jurdica en cuanto a Seguridad Personal deriva de la existencia de un orden pblico,
que aunque no es sinnimo de justicia si es conditio sine qua non para poder desarrollar la justicia
en su plenitud y los distintos valores que en ella se concretan. sta es la idea del Tribunal
Constitucional.
Se trata de la relacin ente orden y seguridad colectiva de la que nos habla Kelsen Dice que
cuando el orden jurdico determina las condiciones bajo las cuales la coaccin, como fuerza fsica,
debe ser ejercida, as como los individuos que deben hacerlo, protege a los individuos a l
sometidos contra el uso de la fuerza por parte de otros individuos, cuando esa proteccin alcanza
cierta medida mnima se habla de seguridad colectiva, en cuanto que es garantizada por el orden
jurdico como orden social
La existencia de un orden independientemente de que sea justo o injusto, es el presupuesto de este
grado elemental de seguridad. Aqu podemos nombrar a un autor, Goethe cuando nos dice que
prefiere la injusticia al desorden porque como seala Radbruch, es ms importante la existencia de
un orden jurdico que su justicia y finalidad.
2.2.2Seguridad y obediencia al Derecho
La Seguridad personal es el valor fundamental y el mnimo necesario que separa el orden social
de la catstrofe. El Derecho, como bien dice Recasens Siches, Ha nacido en la vida humana para
colmar una ineludible exigencia de seguridad. La pregunta de por qu y para qu hacen derecho
los humanos la encontramos en la seguridad correspondiente a una necesidad humana.
El hombre decide entrar en una sociedad renunciando a parte a su libertad, y sometindose a un
Derecho y a un Estado nicamente con la intencin de conseguir una seguridad igual para todos y
superior a la derivada de su propia fuerza fsica. Si el estado y el derecho no le proporcionan esto el
hombre no tiene por qu someterse a ellos y obedecerlos.
Segn el autor Hobbes la seguridad es la nica razn de ser la de obediencia al Derecho ya que
mientras persista el derecho natural no puede haber seguridad para nadie. El Derecho Natural

para Hobbes es la libertad que cada hombre tiene de usar su propio poder, como l quiera, para la
preservacin de su propia naturaleza, es decir de su propia vida, y por consiguiente de hacer toda
cosa que, en su propio juicio y razn, conciba como el medio ms apto para ello.
El valor Seguridad Personal como dira Legaz Lacambra, es un valor ms consistente que todos
los dems y condicionante de todos ellos, representados de alguna forma en el valor supremo de la
justicia.
A esta Seguridad Personal entiende el Tribunal Constitucional que se refiere el Art.17.1.
2.3La seguridad jurdica en cuanto certeza y previsibilidad
La Seguridad Jurdica del Art.9.3 de la C.E debe entenderse de acuerdo con la doctrina y la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como certeza y conocimiento de la legalidad y por lo
tanto como previsibilidad de las consecuencias jurdicas que se pueden derivar de una determinada
actuacin.
Se toma por lo tanto a la Seguridad Jurdica como sinnimo de certeza, es decir en cuanto
conocimiento del ordenamiento jurdico aplicable y de los intereses jurdicamente protegidos .En
definitiva, se proclama la exigencia objetiva de todo ordenamiento de hacer posible el conocimiento
de cules van a ser las consecuencias jurdicas de una determinada actuacin. En este sentido lo que
hace el Art.9.3 es formular expresamente todo aquello, que a primera vista, parece necesario para
conseguirla, es decir, el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad, la
irretroactividad y la no arbitrariedad. Sin embargo, conviene tener muy en cuanta lo que el Tribunal
Constitucional seala en su sentencia el 20 de julio de 1981 La Seguridad Jurdica es la suma de
estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover en el orden jurdico, la justicia y la
igualdad en la libertad
La Seguridad as entendida del Art.9.3 dista mucho del concepto de seguridad en cuanto principio
general del Prembulo y a su vez es totalmente distinta de la seguridad personal del Art.17.1.
Porque la seguridad del Art9.3es condicin necesaria aunque no suficiente de la seguridad en cuanto
principio y en cuanto valor concreto, pues para que verdaderamente se den stas dos ltimas el
individuo debe tener conocimiento y certeza de aquello que le reporta esa proteccin en sus
derechos y libertades, y en concreto esa seguridad personal del Art.17.1. El conocimiento o la
certeza por lo tanto es condicin necesaria, tanto para la seguridad como para el riesgo, pero no es
condicin suficiente para la seguridad en cuanto principio general o en cuanto seguridad
personal pues el conocimiento de la legalidad no implica que esa legalidad sea valiosa o disvaliosa.
Podra pensarse que en algunos casos la seguridad en cuanto valor no se deriva del conocimiento de
los heterogneos factores implicados en una situacin, sino de la confianza que a las personas les
merecen las instituciones u organismos que regulan y controlan esa situacin.
El problema de la Seguridad Jurdica en cuanto exigencia objetiva de certeza, no debe plantarse
exclusivamente en el plano del conocimiento de la legalidad, que es a la que de forma exclusiva
parece referirse nuestra Constitucin y la que est en la mente del Tribunal Constitucional, sino
tambin en el plano de la aplicacin de esa legalidad, es decir, en la decisin judicial, que es donde,
como ya apuntbamos, debe establecerse esa equilibrio entre los distintos principios. Se tratara, en
este caso, en un conocimiento en cuanto previsibilidad. Conviene por lo tanto separar estos dos
puntos.
2.3.1La seguridad jurdica en cuanto certeza o conocimiento de la realidad
Se trata aqu de seguridad en cuanto certeza y conocimiento de la legalidad y las normas que la
integran, por una parte predecir cules sern las consecuencias jurdicas de nuestra actuacin
respecto a ese sistema de legalidad, y por otra parte planificar nuestras actuaciones en funcin de
conseguir unos determinados objetivos. La seguridad as entendida requiere de una serie de
requisitos, que se podran concretar en los siguientes:
Seguridad y publicidad
Es uno de los requisitos fundamentales, para que pueda existir esta seguridad en cuanto certeza de
legalidad, es la publicidad de las normas. Las normas Jurdicas deben ser publicadas y as figura en

el Art.9.3 de la C.E y en el Art.21 del C.C. Las leyes estarn en vigor a los veinte das de su
completa publicacin en el Boletn Oficial del Estado.
Seguridad y positividad
El dualismo seguridad-positividad ha desempeado un importante papel y ha sido una de las ideas
bsicas en toda la corriente positivista del Derecho. La teora de la ciencia positivista, dice A.
Ollero, hay un objetivo que son las normas positivistas y el manejo racional y lgico de las normas
que son, y no la interpretacin de las normas tal como debieran ser desde unos determinados
esquemas valorativos, conducir a unos resultados seguros y predecibles. Efectivamente el
ciudadano debe saber qu puede esperar, en la medida en que orienta su conducta de acuerdo con lo
que es Derecho y no con problemticas propuestas de lo que debe ser. La posibilidad de delimitar
esa legalidad positivizada es uno de los requisitos bsicos de la seguridad en cuanto certeza.
- Seguridad y irretroactividad
Uno de los obstculos ms importantes de la seguridad es el carcter retroactivo de las normas, pues
no puede haber autntica seguridad si la validez de los derechos y deberes se ven alterados
libremente por una norma surgida con posteridad y que pretende regular de forma distinta actos
realizados con anterioridad y al amparo de normas diferentes. En definitiva, no habr seguridad si
se admite la retroactividad de las normas.
Deca Benjamin Constant que La retroactividad de las leyes es el mayor atentado que la ley puede
cometer, siendo es desgarramiento del pacto social, la anulacin de las condiciones en virtud de las
cuales la sociedad tiene derecho a exigir obediencia al individuo, la retroactividad le arrebata a la
ley su carcter, la ley con efectos retroactivos no es ley
Nuestra Constitucin efectivamente garantiza en el Art.9.3la irretroactividad de las disposiciones no
favorables o restrictivas de derechos individuales, en caso contrario lgicamente no ofrecera
problemas.
Sin embargo en la prctica nos encontramos con normas no favorables, con carcter retroactivo por
razones principalmente econmicas y polticas y cuya retroactividad se disfraza, en muchos casos,
bajo la apariencia de ser una simple correccin de errores. Tanto es as que el ciudadano tiene el
convencimiento de que en esta materia no es tanto en texto constitucional el realmente vigente, sino
el Art. 2.3 del C.C, pero sin entrar a distinguir si la retroactividad beneficia o lesiona legtimos
derechos o expectativas surgidas al amparo de una legislacin anterior.
Seguridad e historicidad de Derecho
El Derecho es una realidad histrica que ha de ir evolucionando con la historia del ser humano. sta
lgica y racional evolucin no tiene por qu lesionar a la Seguridad Jurdica en cunto certeza, y as
ha de favorecer a la Seguridad Jurdica en cuanto principio general inspirador del ordenamiento y
en cunto seguridad personal o valor concreto.
2.3.2La seguridad en cuanto previsibilidad o conocimiento de la decisin judicial
La Seguridad Judicial requiere adems una razonable certeza en cuanto a las expectativas de
acatamiento voluntario por parte de los dems o en caso contrario un grado razonable de
predecibilidad de la decisin judicial y tambin un grado de certeza en la aplicacin o ejecucin de
esas decisiones.
A. Seguridad y acatamiento voluntario. La Seguridad viene proporcionada por la
previsibilidad de que los dems individuos, con quienes entramos en relaciones jurdicas,
van a observar y cumplir de forma voluntaria las normas jurdicas que regulan ese tipo de
relacin. Lo contrario produce siempre inseguridad.
B. Seguridad y predecibilidad de la decisin judicial. No se trata de poder predecir el fallo
judicial sino que se trata de reclamar la seguridad y la predecibilidad que, dentro de ciertos
lmites y desde el sistema de legalidad vigente, nos puede hacer prever la decisin judicial.
Exponiendo el pensamiento de Alf Ross, debe poder predecir el fallo y debe comunicarlo a
su cliente para que ste, entre otras muchas razones decida si le interesa pleitear o no. La
certeza en cuanto predecibilidad de la decisin judicial no es condicin suficiente de la

justicia de la misma, ni de la seguridad en cuanto principio general, pero si es condicin

necesaria de todos esos valores, a no ser que todos esos valores los fundamentemos en una
absoluta confianza y en una fe ciega en la persona o institucin que aplica el derecho.
C. Seguridad y confianza en los jueces e instituciones. No sera necesario ningn grado de
predecibilidad de la decisin judicial, si la seguridad la basramos en la confianza en los
jueces e instituciones encargadas de aplicar las leyes. No se dara ningn tipo de seguridad
en cunto certeza o previsibilidad, pero se dara una seguridad total a nivel de principio
general y a nivel de seguridad personal. La jurisprudencia Romana como seala Gil
Cremades no era objeto de una profesin como lo es hoy, caracterizada adems como
funcin pblica. Se trataba de una tarea reservada a la nobleza romana, esto es, secuela de la
influencia que los nobles ejercan sobre sus respectivos clientes, a las que aconsejaban en
sus asuntos y apoyaban
Por supuesto el juez romano no proceda irracionalmente en su actividad, no formulaba sus
respuestas en una intuicin carente de lgica, era racional pero no razonada. El modelo de
iurisprudens Romano no es trasladable ni a nuestra judicatura ni a nuestro contexto social,
ste ms bien parece estar desprovisto de toda esta serie de atributos, perdiendo en
consecuencia esa credibilidad necesaria para un acatamiento incondicional y no razonado de
sus decisiones y necesitando siempre stas ser motivadas de acuerdo con el Art.120.3 de
nuestra Constitucin, en el que expresamente se dice que las sentencias sern siempre
motivadas y se pronunciarn en audiencia pblica. El ciudadano solo tendr la seguridad
derivada del conocimiento, es decir, si sabe qu puede esperar, en la medida que orienta su
conducta de acuerdo con el Derecho que es y no es base al problemtico Derecho que debe
ser, y en la medida en que tiene una previa calculabilidad del contenido de la decisin
judicial como resultado del manejo racional de las normas.
2.3.2.1Seguridad y mtodo de aplicacin del Derecho
Es indudable que la la Seguridad Jurdica, vendr en amplia medida condicionada por la
concepcin que tengamos respecto a la interpretacin y la aplicacin del Derecho, lo que
algunos autores han denominado modelo ideolgico de la funcin judicial.
A. Seguridad y mtodo lgico- deductivo. Durante mucho tiempo, el modelo ha sido el
sistema lgico-deductivo para obtener un resultado totalmente objetivo y neutro. (La
sentencia as entendida sera, la premisa mayor la norma aplicable, la menor el supuesto
de hecho y la conclusin la sentencia). Como dice Gil Cremades La motivacin en este
caso constata simplemente la existencia de la regulacin y establece su equiparacin
lgica entre conducta concreta e hiptesis abstracta. La motivacin, no es aqu
justificacin, sino comprobacin de seas de identidad. Este mtodo pretende
demostrar el carcter neutral de los jueces en las decisiones judiciales, mtodo que
descansa totalmente sobre una base ideolgica. Pero lo cierto es que ste mtodo, dice
Kelsen, que este sistema tiene el inconveniente de una falta de flexibilidad. En cambio
tiene la ventaja de la Seguridad Jurdica, consiste en que las decisiones de los tribunales
son previsibles hasta cierto grado, y por ende, calculables, de suerte que los sujetos
sometidos al Derecho puedan orientarse en su comportamiento, segn las decisiones
judiciales previsibles.
B. Seguridad y lgica de la argumentacin. En la actualidad, desde una visin ms
realista de la ciencia jurdica y de la actividad jurisdiccional, se es consciente de la
existencia inevitable de intromisiones subjetivas de tipo poltico, axiolgico o
metafsico, llegando a la conviccin de que toda aplicacin necesita de una previa
interpretacin y de que toda interpretacin tiene mucho de subjetivo y algo de creativo,
por lo que toda decisin judicial debe ser motivada en sentido estricto. La aplicacin de
la ley no es un mecanismo rgido, cuyo desarrollo est totalmente fijado, sino que, por el
contrario, es una actividad con un alto grado de indeterminacin donde la decisin final
es muchas veces incierta. Es muy difcil que una norma admita de forma exclusiva una

nica interpretacin vlida en el plano racional.

2.3.2.2Seguridad y ejecucin de las sentencias
Los destinatarios de las normas y en mayor medida los prcticos del Derecho vienen
reclamando la previsibilidad de que las decisiones judiciales sean cumplidas y
ejecutadas. En un gran nmero de casos, el problema no es conseguir una sentencia
favorable, sino el que se cumpla y se ejecute esa sentencia, que de alguna forma es la
nica manera de resarcir al que ha sido lesionado en sus derechos. La ejecucin de la
sentencia suele plantear problemas, por ejemplo, cuando el demandado es insolvente.
Pero en otros el derecho debera valer ms por el cumplimiento de la legalidad.
Pero tal vez es caso ms llamativo y ms frecuente de falta de ejecucin de las
sentencias sea precisamente cuando es la Administracin la condenada.