Texto - Penas privativas de la libertad

por Marco Antonio Terragni

1. Concepto:

La pena consiste siempre en un mal que se traduce en la afeccin de un bien

jurdico del condenado. En este caso el bien jurdico en cuestin es la libertad
ambulatoria, con una serie de matices y aclaraciones que es preciso formular:
no est en cuestin la libertad de movimientos corporales; lo contrario
implicara un tormento y como tal sera inconstitucional a la luz de lo prescripto
por el artculo 18 de la Constitucin Nacional. Aunque bsicamente se trata de
un encierro, tampoco sta es una verdad total, como que muchas veces la
pena no se cumple siempre entre las paredes de la crcel. Pinsese en los
regmenes
de
semilibertad.
Es
que
la
pena
ha
evolucionado
extraordinariamente y hoy no es el concepto de encierro el que prima; como
era en los tiempos en que la prisin procuraba, adems de impedir el
deambular, hacer sufrir. La moderna penologa procura fundamentalmente
obtener con la ejecucin la readaptacin social del condenado, como lo
expresa textualmente en su artculo primero la Ley Penitenciaria Nacional.

El propsito de hacer del condenado un individuo socialmente apto tena

enunciacin expresa en el artculo 29 de la Constitucin Nacional de 1949 y
estuvo presente en los proyectos de reforma del Cdigo Penal: El de 1960 cuyo
artculo 34 deca: "Las penas de reclusin y prisin deben ser ejecutadas de
manera que ejerzan sobre el condenado una accin educadora, preparndolo
gradualmente para la vuelta a la vida libre". El de 1973/74 estableca, en la
primera parte del artculo 19: "Las penas que establece este cdigo persiguen
principalmente la reeducacin social del condenado". Y el artculo 21 agregaba:
"La ley de ejecucin penal determinar, con relacin a la pena de prisin, las
caractersticas de un tratamiento individualizado, las modalidades de un
rgimen progresivo, el trabajo, el pago de los gastos ocasionados al
establecimiento, la disciplina y rgimen educacional de los condenados,
procurndoles la asistencia y la orientacin que les permita alcanzar su plena
reeducacin social. La misma ley instituir un sistema de asistencia social a la
familia de los detenidos, de los condenados y los liberados y reglamentar la
intervencin de la autoridad judicial y administrativa en la ejecucin de la
pena".

Quiere decir que se peca por exceso cuando se afirma sin reservas que hay
privacin de la libertad ambulatoria. En ralidad se debe hablar de restricciones
a esa libertad, que paulatinamente se van haciendo menos rgidas a medida
que se advierten los problemas que la misma existencia de la pena acarrea y la
necesidad de usar formas eficaces para lograr la reinsercin del condenado al
medio social. No hay duda, empero, que todo sigue girando en torno al hecho
de la prisin, sinnimo de encierro. Pero la prisin entendida en un sentido
moderno, que es el que le dan las normas antes citadas, que tienen su origen
en el artculo 18 de la Constitucin Nacional y que en ordenamientos
particulares tienen mayor precisin. As el artculo 9 de la Constitucin de
Santa Fe expresa en su prrafo cuarto: "Queda proscripta toda forma de
violencia fsica o moral sobre las personas sometidas a privacin o restriccin
de su libertad corporal"; mientras que el octavo agrega: "Las crceles sern
sanas y limpias y adecuadas para la readaptacin social de los internados en
ellas".

Sin perjuicio de que hayan infludo en la general aceptacin y desarrollo de

estas penas otros factores, es notorio que ello es consecuencia de una
concepcin de la vida que ha elevado la libertad individual a valor supremo.
Han seguido una carrera inversa a la de la pena de muerte y a la de otras
penas corporales, y receptan la evidencia de que tienen el poder de adaptarse
a los diferentes grados de injusto y de culpabilidad. Estas ventajas, unidas a la
posibilidad de obtener la resocializacin han hecho exclamar a Sauer: "Aqu
est el porvenir del Derecho Penal. Han pasado varias dcadas desde entonces
y hoy no podra nadie estar tan seguro. A mi juicio el porvenir del Derecho
Penal, en lo que al sistema de sanciones respecta, est en usar un catlogo de
respuestas ante el crimen que resulte eficaz. Hoy la pena privativa de libertad
como eje de la represin est en crisis por lo que se impone ampliar el espectro
usando la imaginacin y concediendo la importancia que el tema merece como
garantizador de una convivencia pacfica.

2. Evolucin:
Contra lo que es dable suponer la prisin en un sentido moderno no es de
antigua data. Porque el encierro no se utilizaba como pena sino para impedir la
huda del procesado durante la tramitacin de la causa.

En las prisiones medioevales la permanencia del reculso durante el proceso era

prcticamente insoportable, por las condiciones infrahumanas a las que estaba
sometido. As la comunicacin entre el palacio Ducal de Venecia y una de esas

crceles fue llamada "El puente de los suspiros" porque a travs de sus
ventanas el reo vea, quizs por ltima vez, la hermosa ciudad e incluso la luz
del sol. Luego vendra el veredicto y la pena, habitualmente la de muerte u otra
corporal. Hasta en un impero distante geogrfica y culturalmente como el de
los Incas, el encierro tena el mismo sentido de lo que hoy llamamos "prisin
preventiva" y las penas venan despus de la condena.

Como antecedentes de las modernas prisiones se citan establecimientos

ingleses, holandeses y alemanes. Especialmente conocidas son las casas de
trabajo que se habilitaron en Amsterdam hacia 1595, en las que se utiliz la
labor de los condenados como herramienta para la correccin y se comenz a
retribuir ese trabajo penitenciario. En otro sentido, no tan humanitario, los
Estados fueron tomando conciencia de que podan utilizar utilitariamente a los
penados, sobre todo en servicios y obras pblicas. Con el advenimiento del
industrialismo la crcel asume las caractersticas de una fbrica y hasta
compite con la produccin libre, originndose conflictos y enfrentamientos que
tienen expresin concreta en Francia a mediados del siglo pasado. Las obras de
Michel Foucault abundan en referencias sobre esas alternativas.

Pero lo cierto es que la prisin nunca satisfizo las aspiraciones de justicia ni

tampoco logr, en la mayora de los casos, la resocializacin de los penados. Es
que el establecimiento tradicional cambia radicalmente las condiciones de
vida. De decidir el hombre su propia forma de actuar y distribuir su tiempo,
pasa a un sistema en el cual todo est regimentado; hasta las funciones
fisiolgicas, que deben tener lugar en determinado momento del da y no en
otro. La prisin altera los pensamientos, unifica las actitudes de seres que
naturalmente son distintos. Obliga a una convivencia no deseada; coarta toda
iniciativa individual. Anula los vnculos con el mundo exterior, con la familia,
con los amigos, hace perder el empleo o la ocupacin, privando de los ingresos
del jefe al grupo familiar. Crea un submundo interno en el que hay
dominadores
y
dominados,
incrementa
las
tendencias
delictivas
constituyndose en un factor crimingeno de primer orden. Y en definitiva el
rencor en un momento estalla en sublevaciones cruentas. Las crnicas
periodsticas abundan en detalles de los frecuentes hechos de violencia
ocurridos en los establecimientos penitenciarios argentinos.

Las penas privativas de libertad se encuentran cuestionadas desde hace ms

de un siglo. Hoy se habla directamente de "crisis de la prisin", pero hasta
ahora siguen siendo el eje en torno del cual gira la represin en todo el mundo.
Lo que s se ha impuesto es el criterio de evitar las de corta duracin,

empleando otros medios ms eficaces. Aunque tambin prestigiosos penalistas

contemporneos se muestran partidarios de una pena corta que conmueva al
infractor, que lo golpee, haciendo recapacitar sobre su comportamiento.

Las tendencias modernas de la Poltica Criminal surgen del desencanto ante la

escasa eficacia de los programas resocializadores que lleva aparejada la
privacin de libertad. Asi lo seala Jescheck quien advierte que este
movimiento exige la ms extremada cautela en las intervenciones coactivas
que realiza la justicia penal en la libertad y personalidad del inculpado,
exigencia resumida en la frase "radical nonintervention" en los Estados Unidos,
que coincide con la nueva "Dfense sociale" en el pesimismo que actualmente
se advierte frente a las posibilidades de rehabilitacin que se dan con la
ejecucin de la pena privativa de libertad. Se propone que, excepto en casos
graves y de multirreincidencia, se excluya al inculpado del proceso penal,
corrigindolo por medio de carcter no penal. Estas soluciones a medio camino
entre el proceso penal y la total Nonintervention pueden consistir en la
reparacin del dao causado, en cierta clase de probation, en convenios
informales entre las partes, en un tratamiento psiquitrico, en el sometimiento
a una cura de deshabituacin, en logoterapia, en terapia de grupo, en procurar
puestos de trabajo o vivienda en un "Community service", etc..

No obstante estos aportes los pases que marchan a la cabeza en materia de

Poltica Criminal y que sirven de fuente de inspiracin a nuestros juristas (es el
caso de la Repblica Federal de Alemania) siguen utilizando a la pena como
prevencin general y rechazan las tendencias radicales en pro de la
desincriminacin. Por lo que es dable suponer que la prisin seguir siendo por
un perodo, cuyo fin no se avizora, el destino final de quienes cometan delitos
graves, sin perjuicio de que se implanten otras penas que satisfagan mejor las
aspiraciones de una resocializacin positiva. Mientras la libertad sea uno de los
bienes jurdicos ms preciados esta idea prevalecer. Si la libertad es
desplazada de su sitial por otras apetencias, hacia all se dirigir la represin. A
la captacin de los cambios posibles se orientan algunas polticas, como
aquellas que auspician penas que tiendan a disminuir el nivel de vida del
condenado sin privarle de la libertad.

3. Antecedentes nacionales:

3.1. El Proyecto Tejedor abrevaba en el Cdigo de Baviera y de l tom las

ideas referidas a estas penas que, en definitiva, no pudieron ser llevadas a la
prctica en nuestro medio porque las circunstancias del pas eran distintas y no
lo permitan. El Proyecto Tejedor enumeraba cuatro penas de encierro: presidio,
penitenciara, prisin y arresto. Adems institua el confinamiento y el
destierro, que eran ms que privativas, limitativas de la libertad. Los
sentenciados a presidio trabajaran pblicamente en beneficio del Estado; con
una cadena al pie, pendiente de la cintura o asida a la de otro penado; seran
empleados en trabajos exteriores, duros y penosos, como construcciones de
canales, obras de fortificacin, caminos, y no recibiran auxilio alguno fuera del
establecimiento. En el Cdigo Penal imperial de Alemania ello equivala a la
reclusin, como pena grave, infamante, con trabajo forzado. Era la pena de los
crmenes mientras que la prisin lo era de los delitos. Esto tiene trascendencia
en nuestro pas, a la luz de lo dispuesto por el artculo 61 de la Constitucin
Nacional, cuestin que examinar ms adelante.

Lo cierto es que Tejedor parta de dos criterios que no necesariamente deban

coincidir; uno era el lugar y otro el modo de ejecucin. Llama presidio a la pena
ms grave sealando en la nota explicativa: "En Espaa, los presidios eran
ciertas ciudades o fortalezas guarnecidas de soldados. De all vino a llamarse
con el mismo nombre el castigo que se impona a los reos de servir en los
trabajos a que en ellos se los destinaba". Como advierte la falta total de tales
establecimientos en nuestra tierra, la diferencia con las otras penas estara
dada por el modo de ejecucin. Y as la seala como una pena ejemplar e
infamante a raz del empleo de los condenados en los trabajos pblicos (en la
publicidad est la infamia, deca con razn Bentham). Agregaba Tejedor: "No
slo intimida, sino que inspira horror y la opinin pblica encuentra en ella una
expiacin suficiente para los ms grandes crmenes".

Con respecto a la segunda pena del Proyecto, dice: "Los sentenciados a

penitenciara la sufrirn en las penitenciaras donde las hubiese, o en
establecimientos distintos de los presidios, con sujecin a trabajos forzados
dentro de ellos mismos y sin cadena, exceptuando el caso de temerse
seriamente la evasin". Nuevamente se advierte la duplicidad de criterios: el
del edificio del penal en s y el del modo de ejecucin. Como establecimientos
distintos no haba, la diferencia estara dada en la prctica por el modo de
ejecucin.

La pena de prisin se sufrir, deca el Proyecto, en crceles que no eran los

presidios ni penitenciaras. Y aqu apareca nuevamente la dificultad propia de

la ausencia de establecimientos distintos. Lo mismo puede decirse de la cuarta

pena: el arresto, que deba cumplirse en crcel, polica o cuerpo de guardia,
segn los casos; pero esta prisin ser siempre diferente de la de los acusados
o procesados, pudiendo ser arrrestados en sus propias casas las mujeres
honestas, las personas ancianas o valetudinarias, y las que vivan de algn arte,
profesin u oficio domstico. Aada una disposicin interesante: "Esta pena no
podr bajar de quince das ni exceder de tres meses". Su breve duracin
coincide con el arresto de los Cdigos de Faltas argentinos vigentes.

Con este esquema Tejedor implcitamente impona que en cada jurisdiccin

hubiese cinco clases de establecimientos carcelarios: para alojar a los que
sufran prisin preventiva; a los condenados a presidio, penitenciara, prisin y
arresto.

Si an hoy tal abundancia de establecimientos es impensable, en la sexta

dcada del siglo pasado no exista la mnima posibilidad de que se
construyesen.

3.2. El Cdigo Penal de 1886 adopt el mismo sistema: los condenados a

presidio seran empleados en trabajos duros y penosos; los condenados a
penitenciara, en trabajos forzosos; los condenados a prisin sufriran la pena
en otras crceles; y los condenados a arresto en crcel, polica o cuerpo de
guardia. Slo se elimin la mencin a la cadena. Sobre la realidad del rgimen
dice Moreno: "Esas penas no se cumplan en ninguna parte, ni siquiera en la
capital de la Repblica, donde a causa de los mayores recursos y ms grande
cultura, pudo haberse hecho el ensayo".

"Los condenados a presidio y a penitenciara estaban sometidos al mismo

rgimen. En muchos casos se encontraban junto con los condenados a prisin y
a arresto, y an con los procesados sujetos a prisin preventiva. En las
provincias las deficiencias eran ms generales, a causa de la falta de
elementos, siendo la exigencia del trabajo un enunciado que no se practicaba
generalmente".

3.3. El Proyecto de 1891 redujo a dos las penas de encierro: presidio y

penitenciara. La primera deba cumplirse con trabajos forzados en un
establecimiento destinado especialmente al efecto y situado a la mayor

distancia posible de los centros poblados. Prevea que el gobierno de la Nacin

fundase en alguna de las islas del Sur de la Repblica un presidio. As como en
la Isla de los Estados u otra que se destinase al efecto deba cumplirse la pena
de deportacin, relegndose all por tiempo indeterminado al condenado. La
pena de penitenciara se deba cumplir en establecimientos distintos de los
presidios y cada penado poda elegir el gnero de trabajos a realizar.

3.4. El Cdigo Penal de 1921 "teniendo en cuenta los antecedentes propios, las
caractersticas del pas, su sistema de gobierno, sus recursos, sus posibilidades
y condiciones en general, ha creado un sistema penal prctico susceptible de
ser aplicado y conveniente bajo todo punto de vista", dice Rodolfo Moreno (h.)
a quien, por haber introducido el Proyecto que luego fue ley, algunos llamaron
"el codificador".

As se redujo a dos el nmero de estas penas: reclusin y prisin, con

diferencias a las que me referir ms adelante y unificadas luego en su
ejecucin por la Ley Penitenciaria Nacional.

3.5. Los diversos proyectos de reforma mantienen, en general, las dos penas.
Constituyen excepcin el de 1951 y el de 1953, que dejan solamente la prisin.
El ltimo repite el concepto de la Constitucin Nacional vigente en su
momento, diciendo: "La pena de prisin se ejecutar con la finalidad de
obtener la reeducacin social del condenado" (art. 45, primer prrafo).

Por su parte el Proyecto de 1973/74 coincida en mantener solamente la prisin

y le fijaba reglas especiales en su artculo 20. Entre ellas que la ejecucin no
deber menoscabar la dignidad de las personas (inc. 1). Los derechos del
condenado no debern restringirse ms all de lo que resulta necesario para el
tratamiento (inc. 2). El tratamiento estimular el sentido de responsabilidad
del condenado. La vida en la prisin se regirn por reglas anlogas a las
vigentes en la sociedad libre (inc. 3). El condenado gozar tambin del
derecho de administrar su patrimonio y sus ingresos, sin perjuicio de las
limitaciones que los jueces de sentencia y de ejecucin pudieran determinar
por ciertas razones (inc. 5).

Como el Proyecto de 1979 vuelve a las dos penas: reclusin y prisin, en su

artculo 38, no se puede anotar una tendencia. Adems no hay coincidencia
doctrinaria sobre la conveniencia de mantener la distincin o establecer una
pena nica privativa de libertad, por lo que es difcil vislumbrar el futuro de ese
tema en la legislacin argentina.

4. Reclusin y prisin. Diferencias. Reclusin accesoria por

tiempo indeterminado.

4.1. No resulta muy fcil discernir en qu consiste una y otra pena y sus
diferencias, sobre todo ahora que legalmente se ha unificado la ejecucin. Hay
diversas disposiciones del Cdigo que se refieren a una u otra, pero la
dificultad existe en determinar con exactitud el origen de esas diferencias. Ya
he sealado algunos antecedentes histricos. Cabe agregar que la Exposicin
de Motivos del Proyecto de 1906, que sirvi de base al que en 1917 present
Moreno, fincaba la diferencia entre la pena ms grave y la otra en el trabajo
forzado para una y el trabajo comn para la otra.

Esa pauta se sigui en el Cdigo que en su artculo 6 dispone: "La pena de

reclusin, perpetua o temporal se cumplir con trabajo obligatorio en
Establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrn ser empleados en
obras pblicas de cualquier tipo con tal que no fueren contratados por
particulares". A su vez el artculo 9 dice: "La pena de prisin, perpetua o
temporal, se cumplir con trabajo obligatorio en establecimientos distintos a
los destinados a los recluidos". La diferencia est, entonces, en que los
establecimientos deben ser distintos y que los condenados a reclusin pueden
ser empleados en obras pblicas. Lo de los establecimientos distintos no marca
nada diferencial sino slo una separacin, por lo que la distincin est en el
empleo de los recluidos en obras pblicas. All, y fundamentalmente en la
publicidad, estara la infamia, a la que ya se refiri Bentham, como lo he
recordado precedentemente. Esto al mismo tiempo permitira distinguir la
hiptesis prevista por el artculo 61 de la Constitucin Nacional. Pero que la
distincin es sutil lo demuestra la intervencin del senador Rojas en el proceso
de discusin del Proyecto: "Qu diferencia legal existe entre la reclusin y la
prisin"?. A su juicio la clase de trabajo no da a cada pena su fisonoma propia,

por lo que al Cdigo le corresponda establecer claramente los caracteres

peculiares de cada pena y las diferencias con las dems.

A la luz del hecho de que la Ley Penitenciaria Nacional ha unificado la

ejecucin, las diferencias son las que surgen de los diversos preceptos del
Cdigo Penal y sirven a los efectos de una mejor individualizacin de la
sancin.

4.2. El artculo 5 enuncia las penas: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin. Y

que esta ubicacin se refiere a la gravedad relativa de las penas, est
explcitamente dicho en el artculo 57. Con lo que no queda duda que la
reclusin es ms grave que la prisin. Pese a los no muy claras correlaciones
con los precedentes, as se entendi desde el origen. Rodolfo Moreno (h.), entre
otras reflexiones, lo expresa: "La reclusin y la prisin clasifican a los
delincuentes, desde que los autores de crmenes ms graves sern
condenados a la primera, mientras que recaer la segunda sobre los autores de
delitos de menor gravedad".

"Los tribunales, con sus sentencias, harn as una diferenciacin entre los
distintos tipos, dividindolos en dos grupos: los ms peligrosos y ms
inadaptables, frente a los que han demostrado no tener esos inconvenientes en
medida tan grande".

"Cada grupo deber ir a un establecimiento especial, donde dominar un

rgimen determinado. Es indudable que no se dicta la ley carcelaria, si no se
construyen establecimientos adecuados o no se adaptan los existentes a las
nuevas prescripciones legales, continuaremos como hemos estado hasta hoy,
teniendo un cdigo con disposicones determinadas y una prctica contraria a
las mismas".

Esto ltimo es
establecimientos
diferencias entre
resulta no solo
disposiciones.

lo que ha ocurrido, por lo que, en lugar de construir

se modific la ley. Pero ello no significa la eliminacin de las
ambas penas. La reclusin es ms grave que la prisin, y ello
de los artculos 5 y 57 ya citados, sino de otras varias

4.3. El artculo 7 establece que los hombres dbiles o enfermos y los mayores
de setenta aos que merecieren reclusin, sufrirn la condena en prisin, no
debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la
direccin del establecimiento. El antecedente est en el artculo 62 del Cdigo
Penal de 1886. Recurdese que los sentenciados a presidio deban ser
empleados en trabajos "duros y penosos" (art. 60) y se explica entonces que,
como dice Pacheco, el benficio se acuerde en virtud de reglas de decencia y de
humanidad y su concepcin es tan natural y sencilla que no hay un cdigo
moderno que no las haya consagrado. 4.4. El artculo 10 concede un beneficio
a los condenados a prisin, que le es negado a los que lo son a reclusin:
"Cuando la prisin no excediera de seis meses podrn ser detenidas en sus
propias casas las mujeres honestas, y las personas mayores de sesenta aos o
valetudinarias".

4.5. El lapso de cumplimiento de la condena, a los efectos de obtener la

libertad condicional y cuando la pena es de tres aos o menor, es ms breve
cuando se trata de prisin (ocho meses) que en el caso de reclusin (un ao),
segn lo dispone el artculo 13.

4.6. En el cmputo de la prisin preventiva (art. 24) se destaca asimismo la

diferencia pues dos das de prisin preventiva equivalen a uno de reclusin;
mientras que la relacin es de uno a uno en el caso de la pena de prisin.

4.7. La condena de ejecucin condicional, se concede slo en relacin a la pena

de prisin (art. 16) siendo sta una de las consecuencias ms importantes de
elegir una u otra pena, cuando son alternativas, y una demostracin de la
utilidad de la existencia de ambas a los fines de una mejor individualizacin de
la sancin.

4.8. La disminucin de la pena de la tentativa (art. 44) y de la complicidad

secundaria (art. 46) es distinta cuando las penas son perpetuas; la de reclusin
ser de quince a veinte aos y la de prisin de diez a quince aos.

4.9. El Cdigo no ha establecido en la Parte General cules son los lmites

mnimo y mximo de cada pena. El tema fue objeto de debate durante el
proceso de sancin del Cdigo de 1921. La Comisin de Cdigos del Senado
redact los artculos seis y ocho de manera que segn el primero la reclusin

temporal no sera inferior a un ao ni superior a veinticinco aos y conforme al

segundo la prisin temporal no poda ser menor de cuatro das ni superior a
veinticinco aos. Invocaba el anteproyecto de Cdigo Penal para Suecia,
preparado por Thyrn orientado en el mismo sentido. Pero la Cmara de
Diputados de nuestro pas rechaz las enmiendas entendiendo que el mnimo y
el mximo de cada pena deba surgir de las normas de la Parte Especial.

Los proyectos de 1960 y 1979 fijan los mnimos y mximos. En la nota al

artculo 41 el primero dice: "Fijamos el lmite mnimo y mximo de esta pena,
segn lo hacen en general los cdigos, a diferencia del nuestro. Fijamos el
lmite de la reclusin temporal en veinte aos, salvo el caso de concurso de
delitos, pues no nos parece lgico llevarla hasta una duracin que
prcticamente la confunda con la reclusin perpetua. El lmite mnimo queda
determinado en tres aos, con lo cual excluimos, en principio, penas de
reclusin de corta duracin, incompatibles con la naturaleza de aqulla".

Se trata en definitiva, de una cuestin de tcnica legislativa. Quizs ms

interesante que poner o no las pautas en la Parte General y las concretas
escalas en la Parte Especial, sera analizar la conveniencia de seguir el modelo
del actual Cdigo Penal de la Repblica Federal de Alemania. Este establece en
el prrafo 38.2: "El mximo de la pena privativa de libertad es de quince aos y
el mnimo de un mes". Y en muchas de las disposiciones de la Parte Especial
establece el mximo de la pena; no el mnimo. Con lo cual deja al juez la
posibilidad de individualizar con mayor eficacia la condena. Nuestro legislador
no deposita la misma confianza en la sabidura de los jueces y con mnimos
altos determina a veces condenas injustas, o que se evada el rgido resultado
mediante recursos no totalmente ortodoxos.

4.10. Las diferencias entre reclusin y prisin tienen importancia en relacin a

lo dispuesto por el artculo 61 de la Constitucin Nacional: "Ningn senador o
diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado,
excepto el caso de ser sorprendido infraganti en la ejecucin de algn crimen
que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva, de lo que se dar
cuenta a la Cmara respectiva con la informacin sumaria del hecho". La
norma tiene su origen en el artculo 36 de la Constitucin de 1826 y Soler
interpreta que la pena de reclusin ha venido a asumir el carcter de pena
aflictiva o infamante. Siendo as su mantenimiento sera necesario para poder
efectuar las distinciones previstas por el precepto constitucional, que de otro
modo no podra aplicarse. Zaffaroni opina lo contrario: segn l la pena de
reclusin no es propiamente una pena infamante, aunque conserva su resabio

de tal condicin. El artculo 6l, a su criterio, no impone la distincin pues con

las mismas razones habra que separar los crmenes de los delitos y las penas
aflictivas de las que no lo son. Por mi parte creo que no existe obstculo
constitucional para que haya una sola pena privativa de libertad. Si as lo
dispusiese la ley el artculo 61 debera interpretarse de manera que el
legislador pudiese ser arrestado en el caso de que el crimen que estuviese
ejecutando mereciese pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo o
pena de inhabilitacin absoluta. Ello a la luz de los antecedentes histricos del
precepto, y principalmente porque las leyes espaolas de la primera mitad del
siglo pasado traan una clasificacin de las penas y entre las aflictivas se
encontraban, adems de otras hoy desaparecidas, las de privacin de libertad
ms duras y las de inhabilitacin.Esa gravedad y la manera que la pena
repercute sobre la fama o el sufrimiento del encierro seguira sirviendo a los
fines de interpretacin.

4.11. Cuando examine el tema de las medidas de seguridad ser el momento

de comentar la cuestin de la reclusin por tiempo indeterminado prevista por
el artculo 52 del Cdigo Penal. No obstante conviene adelantar que este
encierro no se diferencia, en cuanto a la ejecucin respecta, de la pena. S en
su duracin y en los requisitos para obtener la libertad condicional. En cuanto a
los fundamentos de la institucin y los objetivos que se persiguen, juegan los
antecedentes histricos que permiten hacer derivar su existencia de las
primitivas medidas de seguridad eliminatorias. No obstante su naturaleza
jurdica est controvertida, precisamente por su indiferencia prctica con las
penas privativas de libertad, y es justamente a este tema a lo que me referir
en su momento.

5. Duracin. Cmputo:

5.1. Segn el artculo 77 del Cdigo Penal los plazos a que se refiere sern
contados con arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil. Rigen en
consecuencia las normas del Ttulo II de los preliminares de este cuerpo legal.
Sin embargo hay una diferencia, introducida por ley 21931 del 16 de enero de
1979, segn la cual la liberacin de los condenados se efectuar al medioda
del da correspondiente. La exposicin de motivos dice: "la norma propiciada
tiende a lograr la eliminacin de un factor crimingeno de importancia, pues en
la actualidad los presos recuperan su libertad a medianoche, con todos los
inconvenientes que ello acarrea: desorientacin, dificultoso traslado hasta el
domicilio, problemas para conseguir alojamiento transitorio, considerable
distancia de los establecimientos penales a las poblaciones civiles y escasez de

medios de transporte, ms los inconvenientes que se producen por falta de

documentacin correcta o por la insuficiencia de dinero".

La remisin a las normas del Cdigo Civil hubiese sido suficiente como para
evitar cualquier discusin al respecto. En el proceso legislativo que llev a la
sancin del Cdigo de 1921 aparece por primera vez en el Proyecto de 1891 y
figura sin cambios en los de 1906 y 1917. Incluso pareci innecesario decirlo
expresamente y el senador Rojas se manifest partidario de la supresin del
artculo expresando respecto de los plazos: "Este inciso es intil desde el
momento en que los artculos 23 al 19 del Cdigo Civil establecen que las
disposiciones contenidas en ellos se aplican en todos los plazos sealados por
las leyes".

Los textos son claros y sin embargo se producen casos en que, en virtud de
ciertas disminuciones como la de la tentativa o la participacin secundaria,
quedan fracciones de das. Por imperio de la ley se debe computar el da entero
(art. 27 Cdigo Civil). Esto hace decir a Zaffaroni que las horas transcurridas
entre el momento de la detencin y la medianoche de ese da, que no se
cuentan a raz de que los plazos fenecen a la medianoche del da de su fecha,
constituyen una verdadera prolongacin de la pena. Sostiene que ello obliga a
computar el da del comienzo de ejecucin como da completo. Como puede
observarse se trata de una interpretacin contraria al texto expresado de la ley.

5.2. Como ya he recordado, no hay en la Parte General una indicacin sobre el

mnimo y mximo de cada pena, por lo que tales topes hay que buscarlos en
las normas de la Parte Especial. Tiene importancia tal indagacin porque en el
artculo 44, en el caso de delito imposible, la pena puede ser reducida "al
mnimo legal". Y en el artculo 55 se dispone que la suma resultante de la
acumulacin de las penas correspondientes a los diversos hechos, en el curso
real, "no podr exceder del mximun legal de la especie de pena de que se
trate". Por ello si se advierte que la pena de las lesiones leves en ria tiene un
mnimo de cuatro das (art. 96) y que en el caso de la tentativa o de la
participaciun secundaria puede disminuirse, segn una de las interpretaciones
corrientes de esta pauta de deduccin, la pena mnima de prisin sera de dos
das. En cuanto al mximo, el de la reclusin y prisin temporales es de
veinticinco aos segn lo disponen varios artculos comenzando por el 79
correspondiente al homicidio simple.

Tampoco existen en nuestro derecho penas perpetuas, pese a las expresiones

que en distintas normas usa el Cdigo. El artculo 13 fija lmites a las penas
reclusin o prisin perpetua, por lo que slo no tienen tope cuando se trata de
un individuo a quienes no le corresponde el beneficio de la libertad condicional.
As es en el caso de los reincidentes (art. 14) y respecto de quien la libertad
condicional ha sido revocada (art. 17) y est condenado a reclusin o prisin
perpetua.

La locura del condenado:

Si durante la condena el penado se volviese loco, el tiempo de la locura se

computar para el cumplimiento de la pena, dice la primera parte del artculo
25 del Cdigo Penal. Agrega: "sin que ello obste a lo dispuesto en el apartado
3 del inciso 1 del artculo 34. Este dispone la reclusin de un establecimiento
adecuado hasta que se compruebe la desaparicin de las condiciones que lo
hicieren peligroso. A su vez la ley penitenciaria ordena la separacin del
rgimen comn del interno que presentase alguna de las formas de alineacin
mental.

El proceso legislativo que llev a la sancin del actual artculo 25 se inicia con
el Proyecto Tejedor que dispone que quienes cayesen en estado de demencia
despus del fallo, no sufrirn castigo alguno mientras permanezcan en ese
estado, a la vez que el Cdigo de 1886 incorpora la frmula actual. Hay una
inversin del criterio porque en el primer caso se poda interpretar que
suspendido el castigo no se computara el tiempo de la locura para las
finalidades del cumplimiento de la pena. Sin embargo, leyendo las notas de
Tejedor a su proyecto se advierte que en realidad lo que repudia el codificador
es la posibilidad de que se condene a alguien que no puede defenderse, o que
se ejecute la pena sobre aqul en quien no puede producir efectos, "porque
sera inhumano y an absurdo hacer subir al cadalso o cargar cadenas a un
insensato". La solucin del Cdigo es correcta, pues si bien durante la locura el
interno no sufre los efectos de la ejecucin penal propiamente dicha, tampoco
recupera la libertad. Y esa privacin es consecuencia de la condena, por lo que
el perodo debe computarse. La situacin de salud mental a que ha llegado no
cambia la naturaleza jurdica de la internacin; tanto es as que sta no puede
prolongarse ms all del tiempo de la pena, no obstante que la peligrosidad no
haya desparecido. Esto, por supuesto, sin perjuicio de la posible aplicacin de
las normas del Cdigo Civil sobre la internacin de los enfermos mentales
peligrosos (art. 482). Zaffaroni sostiene, por el contrario, que la aclaracin del

prrafo final del art. 25 impide que el juez pueda ordenar la libertad de un
enfermo peligroso, porque haya cumplido su condena.

La libertad condicional:

La ltima etapa del perodo de prueba comienza con el otorgamiento de la

libertad condicional, institucin regulada por los artculos 13 a 17 del Cdigo
Penal. Sus antecedentes nacionales parten del Proyecto Tejedor que prevea la
posibilidad de conceder la gracia, luego de un perodo de cumplimiento de la
pena y habiendo observado buena conducta. La idea estaba tomada del Cdigo
de Baviera, impulsada por razones de humanidad y como un estmulo al buen
comportamiento. Sin embargo, no era un derecho adquirido por el condenado,
sino una posibilidad de obtener la remisin de parte del tiempo de la pena. Lo
mismo resultaba de las disposiciones del Cdigo de 1886. En consecuencia no
se la diferenciaba del indulto o conmutacin, que son facultades
constitucionales del Poder Ejecutivo; aunque hubo opiniones que consideraban
que el derecho de gracia se lo atribua el Cdigo Penal al Poder Judicial.

El Proyecto de 1891, inspirado en las ideas y legislaciones extranjeras de la

poca, es el primero que trata acerca de la libertad condicional, sentando las
bases de la redaccin que las disposiciones respectivas tomaron el Cdigo de
1921. Esas reglas tuvieron expresin ms precisa en el proyecto de 1906. La
Comisin Redactora, que integraron Diego Saavedra, Francisco J. Beazley,
Rodolfo Rivarola, Cornelio Moyano Gacita, Norberto Piero y Jos Mara Ramos
Meja, fundamenta as la iniciativa: "Otra institucin adoptada hoy casi
universalmente y que tambin proponemos, es la libertad condicional de los
penados que hayan dado prueba de una positiva reforma. Nada ms justo, en
efecto, si el objeto principal de la pena es la reforma, que suspender sus
efectos, cuando ella ha dado los resultados buscados". Se adhiere a las
palabras del informe presentado a la Cmara de representantes de Blgica en
1888: "Durante la excarcelacin del condenado, ella es un estmulo de buena
conducta, un germen de enmienda, una prima ofrecida al detenido arrepentido.
Despus de obtenida la libertad, ella contribuye eficazmente a mantener al
favorecido en la va del bien, a prevenir su cada"

Cuando el tratamiento del proyecto que condujo a la sancin del nuevo Cdigo
en 1921 se produjo un intenso debate, con la intervencin activa del senador

Rojas, que perfeccion el texto aprobado inicialmente por la Cmara de

Diputados. Y as se llega al rgimen actual en el que se establecen los plazos
de condena que se deben haber cumplido para pedir el beneficio, as como la
necesidad de haber observado con regularidad los reglamentos carcelarios y
las condiciones que imponen el auto de soltura (art. 13), y cules son las
consecuencias del incumplimiento de esas condiciones (arts. 15 y 17) as como
la extincin de la pena al trmino de la condena o cumplido el plazo de cinco
aos sealado en el artculo 13, si la libertad condicional no ha sido revocada
(art. 16).

Por su parte el artculo 14 establece que la libertad condicional no se

conceder a los reincidentes. La regla se introdujo en el proyecto de 1906 y se
mantuvo en el de 19l7. Moreno lo fundamenta as: La libertad condicional
supone la correccin del penado y la conducta de los reincidentes supone lo
contrario. "La sociedad tiene inters en estos casos, en defenderse, y no en
colocar a los sujetos peligrosos en condiciones de daarla".

El alcance del precepto se ha puesto sobre el tapete a raz de

pronunciamientos judiciales, que tuvieron mucha repercusin pblica. La Sala
VI de la Cmara Nacional Criminal y Correccional concedi la libertad a
reincidentes sosteniendo que el instituto de la reincidencia viola el principio
"non bis in idem", y en consecuencia declar inconstitucional el artculo 14 del
Cdigo Penal en cuanto veda la libertad condicional al reincidente. En su voto
el doctor Zaffaroni dijo que "la negacin de toda posibilidad de libertad
condicional se traduce realmente en una pena de mayor entidad, toda vez que
la ejecucin total de la misma resulta ms gravosa por la completa privacin
de libertad del condenado por todo el tiempo de la misma".

La Corte Suprema de la Nacin se expidi en sentido contrario, pues aqul

pronunciamiento no demuestra adecuadamente "de qu modo la norma en
examen, al tornar ms riguroso el cumplimiento de la pena impuesta en la
condena que motiva la reincidencia, conculca la autoridad de cosa juzgada de
la anterior sentencia condenatoria. Al margen de tal objecin el principio
constitucional enunciado, en lo que al caso interesa, prohibe la nueva
aplicacin de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en
cuenta la anterior condena, entendida como una dato objetivo y formal, a
efectos de ajustar con precisin el tratamiento penitenciario que considere
adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una
nueva infraccin criminal (ver en sentido concordante Pace v.Alabama', 106

U.S. 583, Leeper v. Texas', 139 U.S. 462 y Moore v. Missouri', 159 U.S. 673 de la
Suprema Corte de los Estados Unidos)".

Resulta incuestionable que la decisin de la Corte es acertada, no slo por lo

dicho en el prrafo precedente sino porque en definitiva, cuando el Cdigo no
admite la concesin de la libertad condicional a los reincidentes no agrava la
situacin de ello sino que los priva de un beneficio. No hay violacin a precepto
constitucional alguno, ms all de que resulte aconsejable o no una reforma
legislativa.