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FUENTES DEL DERECHO

Estudia la aparicin, elaboracin y expresin en la sociedad de las
normas que integran el ordenamiento jurdico.
La expresin Fuente, nos quiere indicar el lugar por el cual brota,
sale emerge el derecho, es la fuerza creadora del derecho, se apunta a
la realidad social que incide en la creacin del derecho, al Estado como
ente creador de normas. La forma en que se manifiesta el derecho.
Estas pueden ser de dos tipos:
1. Fuentes materiales o reales del derecho: se trata de todos
aquellos factores que directa o directamente inciden en las
creacin del derecho como por ejemplo: factores histricos,
polticos, sociales, econmicos, tnicos, culturales, etc.
2. Fuentes Formales del derecho: son formas o causas en que el
derecho positivo esta contenido y se manifiesta en la vida social,
son las formas de expresin del derecho.
FUENTES FORMALES DEL DERECHO
A. La Constitucin Poltica del Estado (1 fuente formal)
Williams (potestad constituyente) Es la norma fundamental del
Ordenamiento Jurdico que se ocupa de organizar el Estado y la forma de
gobierno y de fijar las atribuciones y limites a los ejercicios de los
poderes pblicos.
Hbner Estatuto jurdico bsico de un Estado, que determina los
atributos del poder y las garantas individuales y sociales.
1.

Clasificaciones:

Segn su forma de expresin:

Consuetudinarias: Son aquellas que la totalidad o parte de su contenido
no se incluye en el texto escrito formalmente promulgado, siendo la
costumbre jurdica quin le reconoce rango constitucional.
Escritas: Son aquellas cuyos preceptos se contienen en uno o ms
documentos, formalmente promulgados.
Segn su eficacia:
Nominales: Son aquellas en que algunos o todos sus preceptos no son
objeto de un efectivo cumplimiento o respeto.
Reales: Son efectivas regulaciones de la vida social (Se cumplen)
Segn el procedimiento establecimiento para su modificacin:
Rgidas: Williams. Son aquellas que establecen tramites y formalidades
numerosas y complejas para su modificacin, incluso pueden llegar a

prohibir la modificacin de alguna de sus disposiciones (Clusulas

ptreas) Pacheco. Son aquellas que no facultan a los poderes del Estado
para modificarlas y en consecuencia no contempla un procedimiento
para tal efecto.
Semirrgidas: Permiten reformar sus disposiciones de acuerdo a un
procedimiento especial (Chilena)
Flexibles: Permiten modificar sus posiciones de acuerdo al mismo
procedimiento establecido para una ley ordinaria.
Segn su extensin:
Breves o sumarias: Se limitan a regular los aspectos ms fundamentales
de la organizacin poltica.
Extensas o desarrolladas:
Regulan en forma detallada los aspectos
que contempla.
2. Contenido o funciones
Orgnica o institucional: En virtud de esta funcin determina la forma
del Estado, tambin la organizacin y atribuciones de los poderes del
Estado.
Sustantiva o dogmtica: Por su intermedio se establecen los derechos y
deberes constitucionales con sus respectivas garantas.
Funcin: Seala el rgano y el procedimiento encargado de su reforma, o
sea, se refieren a la composicin y el funcionamiento (Potestad
constituyente derivada). En doctrina la norma que lo fija recibe el
nombre de NORMA BSICA (la que se refiere a la reforma bsica).
3. Supremaca Constitucional
A la Constitucin Poltica del Estado se le subordinan el resto de las
Fuentes Formales, esta subordinacin se cumple de un punto de vista de
forma y de fondo.
Punto de vista de forma: El resto de las Fuentes Formales solo pueden
ser creadas por los rganos y en virtud de los procedimientos
establecidos por la Constitucin, quin y cmo hacen una ley, la
Constitucin dice quien o quienes.
Punto de vista de fondo: El contenido del resto de las Fuentes
Formales no puede estar en contradiccin con el contenido de la
Constitucin.
4. rganos para velar por el principio de la Supremaca
Constitucional
a. Tribunal Constitucional.

Est reglamentado en el Captulo 7, Constitucin del ao 80.

Tiene 7 miembros: 3 Ministros de la Corte Suprema;
2 abogados
elegidos por el COSENA (Consejo de Seguridad Nacional); 1 abogado
elegido por el Presidente de la Repblica y 1 abogado elegido por el
Senado.
Sus atribuciones se indican en el Art.82 de la Constitucin, entre otros
el velar por el efectivo cumplimiento constitucional.
Conoce siempre los proyectos de Ley Orgnico Constitucionales y Leyes
Interpretativas de la Constitucin, el resto de las leyes solo a peticin de
partes (lo piden) y estas partes son la Presidenta de la Repblica y
alguna de las cmaras.
Caractersticas:
1) Ejercer un control amplio, ya que se hace efectivo respecto de
fuentes emanadas del poder legislativo y tambin del ejecutivo.
2) Es un control a priori, ya que se cumple antes de que la respectiva
fuente entre en vigencia.
3) Contra sus resoluciones no procede recurso alguno.
4) Si como resultado de su revisin, resuelve que una norma es
constitucional, la Corte Suprema no podr posteriormente declararla
inaplicable por inconstitucional.
5) Si finalmente declara que una norma es inconstitucional, esa norma
no podr entrar en vigencia.
b. Corte Suprema.
Ante ella se hace valer el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, este recurso se conoce de oficio, o sea, de propia
iniciativa de la Corte Suprema, o a peticin de partes y debe cumplir los
siguientes requisitos:
Debe existir un juicio pendiente.
Que en este juicio se pretenda aplicar un precepto legal que se
estime inconstitucional.
Que dicho precepto no haya sido declarado constitucional por el
Tribunal Constitucional.
Si el juicio est pendiente ante otro tribunal debe interponerse el
recurso.
Caractersticas o efectos:
Solo afecta a las fuentes formales que provienen del poder
legislativo, ej.: La ley.
Es un control a posteriori, ya que se hace efectivo despus que
la ley ha entrado en vigencia.

Los efectos de la resolucin que dicta la Corte Suprema son

particulares y se aplicar solamente respecto de las partes que
han intervenido en el juicio respectivo (Efecto Relativo).

c. Contralora General de la Repblica

(CGR).

Entre sus atribuciones y respecto a la supremaca de la constitucin,

est la de ejercer el control de constitucionalidad y legalidad de los
actos de la administracin (decretos, reglamentos, resoluciones), los
cuales antes de entrar en vigencia, se someten al trmite de toma de
razn, ante la CGR, qu examina su conformidad con la constitucin y
la ley.
S est conforme toma razn del instrumento y si no lo est lo
representa (lo rechaza).
Alternativas frente a una representacin:
Si es la Presidenta de la Repblica, esta tiene 3 alternativas:
1. Retirar el Decreto Supremo
2. Modificarlo de acuerdo a lo indicado en la representacin
3. Insistir, para que la Contralora General de la Repblica le d curso.
Esta insistencia se materializa a travs de un Decreto Supremo de
Insistencia, dictado por la Presidenta de la Repblica, firmado por
esta y todos sus ministros, ordenando al Contralor General de la
Repblica tomar razn.
Existen algunos temas en los cuales no se puede insistir:
Decretos sobre gastos que exceden al lmite sealado por la
Constitucin.
Los DFL
La representacin se funda en que el Decreto o Resolucin es
contrario a la Constitucin.
La representacin se refiere al Decreto Promulgatorio de una ley,
por ser contrario al texto aprobado.
En los tres ltimos casos la Presidenta de la Repblica si no se
conforma con la representacin, puede remitir dentro de un plazo de
10 das los antecedentes al Tribunal Constitucional para que resuelva
la controversia.
Si la autoridad representada es otra a la Presidenta de la Repblica, solo
puede retirarlo o modificarlo.
d. Tribunales Ordinarios de Justicia

Desde esta perspectiva, ante estos Tribunales de Justicia los interesados

pueden pedir que un acto jurdico o un acto corporativo que se estime
contrario a la Constitucin pueda ser declarado nulo si sus disposiciones
son contrarias a ella.

B.

La Ley (2 Fuente formal)

1. Concepto
Etimolgicamente deriva del latn Legere que significa leer, esto
derivado de las costumbres romanas de grabar las leyes en tablas y
publicarlas para su conocimiento
San Agustn: De ligere, que significa elegir el camino de la vida
Aristteles: Ley es el comn consentimiento de la ciudad
Marcel Planiol: Ley es una regla social obligatoria, establecida con
carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza.
Sto. Toms de Aquino: La ley es una prescripcin de la razn, en orden al
bien comn, promulgado por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad.
2. Elementos del concepto de ley:
Elemento formal: En relacin con su procedimiento de formacin y con
el rgano del Estado encargado de su elaboracin.
Elemento material: Relacionado con su contenido jurdico, debiendo
en principio contener normas permanentes generales y abstractas.
3. Ley en Chile
Art 1 CC La ley es una declaracin de la voluntad soberana, que
manifestada en la forma prescrita por la constitucin, manda,
prohbe o permite.
4. Clasificaciones de ley
Segn si manda, prohbe o permite:
Leyes imperativas: Ordenan dar o hacer algo
Leyes prohibitivas: Son las que prohben una determinada accin
Leyes permisivas: Autorizan un accionar
Segn su finalidad inmediata:

Leyes innovativas: Se refiere a materias no reguladas en leyes

anteriores.
Leyes interpretativas: Son las que fijan el sentido o alcance de un
precepto legal ya existente.
Leyes modificatorias: Alteran un texto legal ya existente.
Leyes derogatorias: Dejan sin efecto otra ley anterior.
Segn la Constitucin del ao 80:
Ley de Reforma Constitucional: Su finalidad es modificar algn
precepto constitucional, segn el procedimiento establecido en l Cap.
14 de la Constitucin del ao 80, se dicta en el ejercicio de la
potestad constituyente
Qurum: 3/5 partes de los senadores y diputados en ejercicio, si la
reforma dice relacin con los captulos 1; 3; 7; 10; 11; 14; el qurum
son 2/3 partes de diputados y senadores en ejercicio
Ley Interpretativa de la Constitucin: su finalidad es fijar el
sentido o alcance de un precepto constitucional. Se dicta en el
ejercicio de la potestad constituyente.
Ejemplos: En el ao 1.865, se dicta ley interpretativa al artculo 5 de
la constitucin, estableciendo la libertad de culto y de educacin para
otras doctrinas religiosas, aunque en el mbito religioso.
Qurum: 3/5 partes de senadores y diputados
Pasan por el control del Tribunal Constitucional y no pueden ser
objeto de delegacin.
Leyes Orgnicas Constitucionales: su finalidad es regular materias
que especficamente seala la Constitucin Poltica del Estado, por ej.:
organizacin y funcionamiento del Sistema electoral, del Tribunal
Constitucional, Tribunal Calificador de Elecciones. Se dicta en el
ejercicio de la potestad legislativa.
Qurum: 4/7 partes de diputados y senadores en ejercicio,
Antes de su promulgacin son examinados por el Tribunal
Constitucional y el Congreso no puede autorizar a la Presidenta de la
Repblica para que dicte DFL, sobre las materias que deben ser
objeto de este tipo de leyes.
Ej.: LOC N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades.
Ej.: LOC N 18.700, Orgnica Constitucional de Votaciones populares y
escrutinios.
Ley de Qurum Calificado: La Constitucin Poltica del Estado indica
que materia es objeto de este tipo de leyes, ej. Control de armas,
conductas terroristas, establecimiento de pena de muerte.

Qurum de mayora absoluta de los diputados y senadores en

ejercicio (mitad mas uno)
Ley Ordinaria: Es aquella cuya aprobacin, modificacin o
derogacin, necesita voto de la simple mayora de diputados y
senadores, sujetndose al procedimiento de formacin establecido en
los artculos 62 y siguientes de la Constitucin. (Los que asisten ese
da a sesionar).
Ej.: Ley Ordinaria N 18.575, de Bases Generales de la Administracin
del Estado.
Ej.: Ley Ordinaria N 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente.
5. Procedimiento de formacin de una Ley Ordinaria en Chile.
(importantsimo)
A. Iniciativa
Consiste en la facultad que tiene la autoridad establecida en el
Ordenamiento Jurdico, para proponer un proyecto de ley al congreso.
El presidente de la repblica lo materializa a travs de un documento
llamado mensaje y tambin pueden tener iniciativa los miembros
del congreso a travs de un documento llamado mocin, la cual
debe ir firmada por un mximo de 10 diputados o de 5 senadores.
Presidenta propone el proyecto de ley mediante el Mensaje.
Parlamento a travs de una Mocin.
Existen algunas materias que son de iniciativa exclusiva de ciertas
autoridades, por ejemplo:
Cmara de diputados: Materias sobre tributos y reclutamiento.
Senado: Amnistas e indultos generales.
La Presidenta de la Repblica: Administracin financiera o
presupuestaria del Estado, alteracin poltica o administrativa del
pas
B. Discusin
Es el conjunto de actuaciones mediante las cuales el poder legislativo
delibera sobre un proyecto de ley. La cmara que comienza a revisar
este proyecto, recibe el nombre de cmara de origen, como
resultado de este estudio la cmara de origen, puede adoptar dos
actitudes:

Desechar el proyecto de ley, en este caso no se puede volver a

insistir sino hasta 1 ao.
Excepto si el proyecto es de iniciativa de la Presidenta de la
Repblica, pues en tal caso esta puede solicitar que el mensaje pase
a la otra cmara y si este es aprobado en general, por los 2/3 de los
miembros presentes, vuelve a la cmara de origen y en esta se

considerar desechado si se rechaza por el voto de los 2/3 de los

miembros presentes.
Lo aprueba, en este caso el proyecto pasa a la cmara revisora.

La cmara revisora puede adoptar 3 actitudes:

Desechar totalmente el proyecto:

En este caso se forma una comisin mixta, integrada por igual
nmero de diputados y senadores que se someten al procedimiento
contemplado en el Art. 67 Constitucin, es decir, propondrn la
forma y modo de resolver las dificultades.

Introducir enmiendas o adiciones al proyecto sobre materias que

tengan relacin directa con las ideas matrices fundamentales:
En este caso el proyecto vuelve a la cmara de origen y si esta no
aprueba las adiciones o enmiendas, tambin se forma una comisin
mixta, que se somete al procedimiento contemplado en el Art.68 de
la Constitucin.

C. Aprobacin
Aprobar el proyecto de ley. Acto por el cual el poder legislativo acepta
un proyecto de ley y este se remite a la Presidenta de la Repblica.

D. Promulgacin o veto
La Presidenta de la Repblica recibe el proyecto de ley aprobado por el
congreso y puede tener las siguientes actitudes:

Lo rechaza. En este caso se seala que hace uso de su derecho a

VETO, debe devolver el proyecto a la cmara de origen con las
observaciones pertinentes, en un plazo de 30 das.
o Si ambas cmaras rechazan todas o algunas de las
observaciones sealadas en el veto presidencial e insisten en
el proyecto original, con el voto de los 2/3 de los miembros
presentes, ste se devuelve a la Presidenta de la Repblica
quin deber promulgarlo.
o Si ambas cmaras aprueban las observaciones, devuelven el
proyecto de ley a la Presidenta de la Repblica para que se
promulgue.

No devuelve el proyecto al congreso dentro de 30 das desde su

remisin y mantiene silencio. Se entiende que aprueba el proyecto
de ley y deber promulgarlo.

Promulgarlo expresamente; la promulgacin es el acto por el cual el

ejecutivo reconoce la existencia de la ley y ordena su cumplimiento;
El plazo para promulgarla es de 10 das contados desde que ello fuere
procedente.

La promulgacin se materializa por un Decreto Supremo Promulgatorio,

en el cual, se transcribe el texto de la ley (se copia) y tiene que ir a la
Contralora General de la Repblica para que sta tome razn.
*A qu se limita la Contralora General de la Repblica?
A revisar el tenor del Decreto Supremo Promulgatorio y que el texto
transcrito en el sea idntico al texto aprobado por el congreso.
*Qu hace si el texto transcrito no es el mismo? Lo representa (lo
rechaza)
*Qu se hace frente a esta representacin? El representado es el
Presidente de Repblica; entonces este puede retirar el Decreto
Supremo Promulgatorio o puede modificar los puntos discrepantes
corrigindolos y no puede insistir sin hacer las modificaciones
observadas por la Contralora General de la Repblica.
E. Publicacin
Una vez que la Contralora General de la Repblica toma razn de
este proyecto de ley, es remitida al DIARIO OFICIAL.
Es el acto por el cual el proyecto de ley aprobado y promulgado, es
dado a conocer a los ciudadanos para su informacin y cumplimiento.
El plazo para publicar es de 5 das hbiles siguientes a la fecha en que
qued totalmente tramitado el Decreto Supremo Promulgatorio.
Efectos de la publicacin:
a. La fecha de la ley es la de su publicacin en el diario oficial. El
diario oficial aparece todos los das hbiles; los das inhbiles son
los domingos y los festivos. Los feriados o festivos son aquellos
que la ley declara como tales.
b. Por regla general, la ley entra en vigencia, o sea obliga, desde la
fecha de su publicacin, salvo que ella misma indique otra regla
al respecto. (Artculos 6 y 7 CC.)
c. La ley se presume conocida por todos los habitantes de la
Repblica y es obligatoria.
C. Recopilaciones y cdigos (3 fuente formal)
Recopilaciones:
Son colecciones de leyes agrupadas conforme a criterios tales como:
orden cronolgico; nmeros, materia, etc. Para conservar su
individualidad.
Cdigos:

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Son cuerpos orgnicos y sistemticos de normas referentes a una

institucin, nocin o materia jurdica determinada. El cdigo en su
naturaleza jurdica es una ley.
*Cmo se crea un Cdigo en Chile?
Igual que una ley ordinaria: Iniciativa,
promulgacin y publicacin.

discusin,

aprobacin,

Los Cdigos ms importantes en Chile con:

Cdigo Civil 1857;
Cdigo de Comercio 1867;
Cdigo Penal 1875:
Cdigo Procesal Civil 1903;
Cdigo Procesal Penal que est en tramitacin.
D. Tratados Internacionales (4 fuente formal)
Estos son acuerdos suscritos entre sujetos de Derecho Internacional
Pblico regidos por ste y destinados a producir efectos jurdicos.
1. Sujetos de Derecho Internacional Pblico
Son los Estados soberanos y las organizaciones
supranacionales (OEA-ONU- OTAN, etc.)

internacionales

2. Clasificacin
Segn el nmero de partes contratantes:

Bilaterales: suscrita por dos partes.

Multilaterales: ms de dos partes.

Tratados abiertos: aquellos en que pueden participar sujetos que no

han negociado en el mismo, Ej.: Tratado de Kyoto sobre limitacin o
reduccin de gases de efecto invernadero.

Tratados cerrados: aquellos que se aplican solo respecto de las

partes que han negociado.
3. Formacin de un Tratado Internacional
Etapa preliminar
Negociacin: conjunto de actuaciones en que los sujetos estudian,
discuten y buscan posibilidades de acuerdo sobre una determinada
materia.
Adopcin del texto: esta es la discusin en orden al texto definitivo que
se acoge.
Autentificacin del texto: los representantes de las partes
negociadoras, firman el texto adoptado.
*Se hace esto porque el Presidente nunca negocia.
Etapa Interna: Esta tiene dos fases:

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La aprobacin por el poder legislativo.

La ratificacin del Jefe de Estado.
Etapa externa:
Aqu se produce el canje (cambio) de los instrumentos de
ratificacin en el caso de los tratados bilaterales o bien el depsito
de dichos instrumentos en la secretara del Organismo Internacional
pertinente en el caso de los tratados multilaterales.
Como Fuente Formal del Ordenamiento Jurdico el Tratado
Internacional, tiene el mismo rango constitucional que una ley, ya que
se incorpora al Ordenamiento Jurdico sujetndose a sus mismos
trmites.
La Corte Suprema y el Tribunal Constitucional velan por
constitucionalidad.
Cundo termina un tratado?

Por una causa prevista en l.

Por mutuo acuerdo.

Por causas de Derecho Internacional Pblico; por ej.:

o Violacin grave del tratado;
o Desaparicin de la personalidad jurdica de una parte
o Cambio de las circunstancias bajo las cuales se celebr.

su

E. Decretos (5 Fuente formal)

1. Decretos con Fuerza de Ley:
Son decretos dictados por el poder ejecutivo sobre materias propias de
una ley en virtud de una delegacin de facultades hecha por el poder
legislativo.
Quin lo emite? El poder ejecutivo.
Est regulada por el Art. 61 de la Constitucin y en este tema hay tres
limitaciones:
a. En cuanto al tiempo:
Ya que la delegacin no puede exceder de un ao
b. En cuanto a la materia:
Recae sobre materias de ley, sin embargo, existen algunas materias
que no se pueden hacer efectiva esta delegacin por ejemplo:
- Elecciones.
- Nacionalidad.
- Materias que deben ser objeto de una ley orgnica constitucional
o ley de qurum calificado.
- La misma ley que autoriza la delegacin puede establecer otro
tipo de limitaciones:

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c. En cuanto a su publicacin, efecto y vigencia:

Estn sometidos a las mismas normas que una ley, pueden ser
incluso,
objeto
de
un
recurso
de
inaplicabilidad
por
inconstitucionalidad y estn sometidas a control por la Contralora
General de la Repblica.
2. Decreto Ley:
Son decretos dictados por el ejecutivo sobre materias propias de una ley
sin autorizacin del poder legislativo, el cual se encuentra disuelto.
En Chile han existido tres periodos histricos de DL.
Sep. 1924 1925
Se dictaron
816 DL.
Jun. a Sep. 1932
Se dictaron
669 DL.
11 Sep. 1973 - 11 Mar. 1981
Se Dictaron
3.600 DL.
A propsito de los 2 primeros periodos histricos de Decreto Ley, se
plantearon discusiones doctrinarias respecto a su validez constitucional,
una vez que finaliz el periodo de quiebre constitucional en el cual
fueron emitidos. Respecto de este tema hay 2 posiciones:
Los Decreto Ley eran nulos amparados en la Constitucin del 25:
Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunin de personas puede
atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derecho que las que expresamente se le haya conferido por
las leyes, todo acto en contravenencia a este articulo es nulo.
Posicin de Don Jorge Alessandri Rodrguez
Los Decreto Ley, aplicados por los Tribunales de justicia y que han
resuelto conflictos jurdicos, deben ser reconocidos por el Ordenamiento
Jurdico.
Los Decretos Ley, modificados o afectados por las normas de gobierno
constitucionalmente elegidos tambin se tienen por reconocidos.
Actualmente esto no reviste problemas y se reconoce validez a los
Decreto Ley dictados en el lapso 1973 1980.
F. Decretos,
Reglamentos,
Ordenanzas,
Resoluciones (6fuente formal).

Instrucciones

Decretos:
Es una orden escrita emanada de una autoridad administrativa sobre
materias de su competencia y revestida de cierta formalidad. Se
clasifican en:
o Simples decretos: cualquier autoridad administrativa puede
dictarlos.
o Decretos Supremos: emanan del Presidente de la Repblica, estos
decretos supremos, son en general rdenes escritas emanadas del

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Presidente de la Repblica, firmados por este y por el o los ministros

respectivos o que correspondan.
Decretos Supremos Reglamentarios o Reglamento:
Consiste en un conjunto sistemtico de normas jurdicas destinada a la
ejecucin de las leyes o al ejercicio y atribuciones y facultades
consagradas por la constitucin.
Ordenanzas.
Normas emanadas de las autoridades alcaldicias que regulan materias
relativas al funcionamiento y organizacin municipal.
Instrucciones,
Son comunicaciones que los superiores de la administracin pblica,
dirigen a sus subordinados, indicndoles las maneras de aplicar una
ley o reglamento o las medidas que debe adoptar para el mejor
funcionamiento del respectivo servicio pblico.
Resoluciones,
Normas emanadas de los jefes de servicio pblico descentralizados
para la buena administracin de estos.
El control de todas estas normas es la Contralora General de la
Repblica.
G. Jurisprudencia. (7 fuente formal)
1 Acepcin
Es el conjunto de principios generales, emanados de fallos uniformes de
los Tribunales de Justicia para la interpretacin y aplicacin de la norma
jurdica.
Existen dos sistemas internacionales.
Sistema anglosajn: los fallos de los jueces constituyen un
precedente que los obliga tanto a ellos como a los de inferior
jerarqua a pronunciarse en casos similares de una forma semejante
(Inglaterra, EEUU).
Continental europeo: Las sentencia de los jueces slo son
obligatorias para las causas que fueron pronunciadas y no los obligan
a pronunciarse de manera similar en los casos semejantes (Chile).
Artculo 3 del CC Las sentencias judiciales solo tienen fuerza obligatoria
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaran.
2 Acepcin

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Relaciona jurisprudencia como una norma jurdica individual emanadas

de las sentencias pronunciadas por los tribunales de justicia, para los
autores que defienden esta acepcin, una sentencia judicial no es
solamente aplicacin de normas jurdicas, sino que adems, constituye
una norma jurdica particular, ya que son frecuentes las zonas oscuras y
las lagunas en los textos legales que requieren ser solucionadas e
integradas por los jueces y en tal caso la actividad de estos constituye la
creacin de normas, obedeciendo lo estipulado por el Art. 10 del COT, en
el sentido de que los jueces no pueden excusarse de ejercer su
autoridad, ni aun por falta de ley, que resuelva la contienda sometida a
su decisin. El juez no slo aplica sino que tambin crea normas en
casos particulares o concretos.

H. La Costumbre Jurdica. (8 fuente formal)

Esta consiste en la repeticin constante y uniforme de una forma de
conducta en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad
jurdica.
Elemento
constancia
comunidad
prolongado

Material: Es la repeticin de actos y conductas con

y uniformidad por la mayora de los miembros de una
determinada conocida y aceptada por estos en un perodo
de tiempo y en un territorio determinado

Elemento espiritual: Es la conviccin que dichos actos obedecen a una

necesidad jurdica.
Frente al orden jurdico puede adoptar 3 posiciones:

Costumbre jurdica segn la ley: Es aquella a la cual la ley se

remite otorgndole as fuerza obligatoria.
Costumbre al margen de la ley: Rige en ausencia o en silencio de
la ley, cuando existe alguna laguna o vaco legal.
Costumbres contra la ley:
Esta en oposicin a las normas
legales.

La costumbre jurdica en el orden jurdico chileno.

Hay que distinguir:

Derecho pblico por regla general la costumbre jurdica no

constituye fuente formal, excepcionalmente, segn Enrique Silva
Cimma, es Fuente Formal en la rama del derecho administrativo,

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cuando complementa la ley, asegura su eficacia o suple el silencio

de la ley, por un tema de seguridad jurdica.

Derecho privado:
Hay que distinguir,
Derecho Civil Chileno, tiene cabida la costumbre segn la ley y
esto lo seala el Art.2 del CC La costumbre no constituye derecho,
sino en los casos en que la ley se remita a ella. Ej. Art. 1938
materia de arrendamiento.
Derecho Comercial: Se aplica la costumbre segn la ley de
acuerdo a lo sealado Art.2 del CC y, adems, se aplica la
costumbre al margen de la ley, y a esto se refieren los Art. 4 y 5 del
cdigo de comercio.
Art. 4 Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley,
cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos,
generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada
localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se
apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.
Art.5 No constando a los juzgados de comercio, que conocen de
una cuestin entre partes, la autenticidad de la costumbre que se
invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios:
Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando
la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme
a ella;
Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan
el juicio en que debe obrar la prueba.
o Derecho Internacional Pblico: La costumbre jurdica tiene cabida
como FF del derecho y est contemplada como norma aplicable por la
Corte Internacional de Justicia, entonces la costumbre es y no es FF.
I. Doctrina Jurdica. (9 fuente formal)
Son los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del
derecho, ya sea con el propsito puramente terico de sistematizacin
de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y sealar
las reglas de su aplicacin.
La doctrina jurdica cumple tres funciones:

Cientfica: Estudio y organizacin de normas jurdicas con el objeto

de descubrir sus principios generales y construir las instituciones
fundamentales.

Prctica: Es la exposicin e interpretacin del ordenamiento jurdico

para facilitar la tarea de aplicacin del derecho.

Crtica: Un juzgamiento de la justicia y conveniencia del derecho

con el fin de que ste materialice valores dentro de la comunidad.

16

En Chile la doctrina no es fuente formal. La opinin de los autores no

obliga, obviamente la doctrina ejerce una gran influencia en la norma
y esa influencia va a ser de acuerdo al autor.
En Derecho Internacional Pblico, la doctrina jurdica si es fuente
formal.
J. Acto Jurdico (10 fuente formal).
(Hbner) Es una manifestacin de voluntad hecha en conformidad a la
ley con el propsito de crear, transmitir, modificar o extinguir un
derecho.
K. Acto Corporativo (11 fuente formal)
Son normas jurdicas privadas emanadas de una institucin o persona
jurdica que contiene una norma jurdica general que obliga a sus
asociados. (El reglamento del club deportivo)
El sujeto de este acto es un ente colectivo y su validez emana del
reconocimiento que le otorga la legislacin o el estado por medio de la
ley. El cdigo civil Art.53, indica, Los estatutos de una corporacin
tienen fuerza obligatoria sobre toda ella y sus miembros estn obligados
a obedecer bajo las penas que los mismos estatutos impongan
L. Principios generales y equidad natural (12 fuente formal)
Principios generales de derecho
Un juez nunca puede excusarse de no resolver una cuestin sometida a
su conocimiento y que le corresponde conocer de acuerdo al principio de
inexcusabilidad. Art. 10 inc. 2 del COT.
Esta disposicin es concordante con el articulo 170 N 5 del CPC, se
refiere a los requisitos de una sentencia y seala que debe contener una
enumeracin de las leyes o en su defecto, de los principios de
equidad con arreglo a los cuales se pronunci el fallo.
Que son los principios generales de derecho?
No est claro, al respecto hay tres doctrinas:

Doctrina romanista: son las mximas o principios de justicia propios

del derecho romano.

Doctrina ius naturalista: corresponde a los principios de derecho

natural

Doctrina positivista: Son los principios que se derivan del orden

jurdico positivo.

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Doctrina eclctica: son los principios del D natural incorporados al

Ordenamiento Jurdico vigente o positivo.
Estos principios cumplen una triple funcin en Chile

Mtodo supletorio o de interpretacin de la ley

Es un mecanismo para integrar lagunas o vacos legales
Constituyen un mecanismo para solucionar las antinomias o
contradicciones jurdicas.

Equidad natural
Su concepto no es claro pero se supone que es la justicia ocupada al
caso particular (criterio del juez).
Paralelo entre los principios generales del derecho
natural
Principios Generales
1) Estn al interior del orden jurdico

la equidad

2) Contiene una norma general

Equidad Natural
1) Resulta del estudio del caso por la conciencia
valorativa del juez
2) Contiene una norma particular y concreta (caso)

3) Su conocimiento se conoce por la va

inductiva, de lo particular a lo general

3) Su conocimiento se conoce por la va deductiva,

de lo general a lo particular.