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UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

LA NECESIDAD DE RESARCIR LOS DAOS Y PERJUICIOS


PRODUCIDOS POR EL DIVORCIO EN GUATEMALA

GINO ALESSANDRO PONCE VARGAS

GUATEMALA, NOVIEMBRE DE 2007

UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA


FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

LA NECESIDAD DE RESARCIR LOS DAOS Y PERJUICIOS PRODUCIDOS POR


EL DIVORCIO EN GUATEMALA

TESIS
Presentada a la Honorable Junta Directiva
de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
de la
Universidad de San Carlos de Guatemala
Por
GINO ALESSANDRO PONCE VARGAS
Previo a conferrsele el grado acadmico de
LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
y los ttulos profesionales de
ABOGADO Y NOTARIO

Guatemala, noviembre de 2007

HONORABLE JUNTA DIRECTIVA


DE LA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
DE LA
UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

DECANO:

Lic. Bonerge Amilcar Meja Orellana

VOCAL I:

Lic. Csar Landelino Franco Lpez

VOCAL II:

Lic. Gustavo Bonilla

VOCAL III:

Lic. Erick Polanco Huitz Enrquez

VOCAL IV:

Br. Hector Mauricio Ortega Pantoja

VOCAL V:

Br. Marco Vinicio Villatoro Lpez

SECRETARIO:

Lic. Avidn Ortiz Orellana

TRIBUNAL QUE PRACTIC


EL EXAMEN TCNICO PROFESIONAL

Primera Fase:
Presidenta:

Licda. Marisol Morales Chew

Vocal:

Lic. Saulo de Len Estrada

Secretario:

Lic. Carlos Humberto de Len Velasco

Segunda Fase:
Presidente:

Lic. Adrin Antonio Miranda Pallez

Vocal:

Licda. Dora Ren Cruz Navas

Secretaria:

Licda. Viviana Nineth Vega Morales

RAZN:

nicamente el autor es responsable de las doctrinas


sustentadas y contenido de la tesis. (Artculo 43 del
Normativo para la elaboracin de tesis de licenciatura
de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad de San Carlos de Guatemala).

DEDICATORIA

A Dios:

A nuestra Seora de la
Inmculada Concepcin:

DEDICATORIA
Gracias por la vida y por guiarme, protegerme e
iluminarme cada minuto.

Por ser la va directa en mis oraciones con Dios.

A mis paps:

Mil gracias por su amor, ejemplo, esfuerzo, la


confianza que tuvieron en m y por su apoyo
incondicional. Este xito es suyo.

A mis hermanos:

Gracias por todo, por ayudarme en todo momento y


por hacerme la vida ms fcil en los momentos
difciles.

A Melinna Aguilar:

Por la ayuda constante y tu apoyo incondicional que


me entregaste en estos ltimos aos, por ser la
razn que me impuls ha lograr esta tesis. Gracias.

A mis abuelitos:

Por ayudar a mi formacin como persona y hacer la


persona que soy.

A mi familia y amigos:

Gracias por su cario y por haberme apoyado de


una u otra forma durante este trayecto de mi vida.

A:

La Universidad de San Carlos de Guatemala.

A:

La Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales.

A:

La Jornada Matutina: Una jornada de excelentes


profesionales.
Especialmente al Lic. Rafael
Godnez Bolaos por su ejemplo, y sus enseanzas;
a la Licda. Lissette Guerra por su ayuda invaluable
en la elaboracin de esta investigacin y por ser una
excelente catedrtica, profesional y persona.

A los licenciados Luis


Fernando Villatoro Lpez y
Oscar Alberto Fernndez M.:

Por su apoyo, dedicacin y consejos profesionales


en la elaboracin de la presente tesis.

NDICE
Pg.
Introduccin......................................................................................................................(i)

CAPTULO I
1. El divorcio......................................................................................................................1
1.1 Origen del divorcio............................................................................................2
1.2 Definicin de divorcio.......................................................................................3
1.3 Caractersticas del divorcio...............................................................................4
1.4 Tipos de divorcio...............................................................................................5
1.4.1 Divorcio voluntario o por mutuo acuerdo.............................................5
1.4.2 Divorcio forzoso o judicial...................................................................6
1.5 Causales del divorcio........................................................................................7
1.5.1 Clasificacin Doctrinaria......................................................................8
1.5.2 Clasificacin legal en Guatemala........................................................9
1.6 Fundamento de las causales del divorcio.......................................................19
1.7 La accin del divorcio.....................................................................................20
1.7.1 Caractersticas de la accin del divorcio...........................................21
1.8 Efectos del divorcio.........................................................................................23

CAPTULO II
2. De la teora general de los daos y perjuicios............................................................25
2.1 Definicin del dao.........................................................................................25
2.1.1 Definicin doctrinaria.........................................................................25
2.1.2 Definicin legal..................................................................................26
2.2 Caractersticas................................................................................................26
2.3 Tipos de daos...............................................................................................27
2.3.1 Dao material o patrimonial..............................................................27
2.3.2 Dao personal o fsico......................................................................28
2.3.3 Dao moral........................................................................................29
2.3.3.1 Definicin.............................................................................29

Pg.
2.3.3.2 Caractersticas.....................................................................32
2.3.3.3 Presupuestos del dao moral..............................................33
2.3.3.4 Naturaleza jurdica del dao moral......................................34
2.3.3.5 Clasificacin del dao moral................................................34
2.3.3.5.1 Daos morales puros o subjetivos.........................34
2.3.3.5.2 Daos morales impropios, objetivos
o patrimoniales o indirectos...................................35
2.3.3.6 El dao moral segn la jurisprudencia
Internacional........................................................................36
2.3.4 Diferencia entre dao moral y dao patrimonial...............................37
2.4 Definicin de perjuicios...................................................................................38
2.5 La reparacin de los daos y perjuicios.........................................................39
2.5.1 Obligatoriedad de reparar los daos y perjuicios..............................40
2.5.2 Naturaleza jurdica de la reparacin.................................................41
2.5.3 Formas de reparacin de daos.......................................................42
2.5.3.1 Reparacin en naturaleza o resarcimiento
en forma especfica..............................................................43
2.5.3.2 Reparacin por indemnizacin o resarcimiento
pecuniario o por equivalente...............................................45
2.5.4 La reparacin de daos morales.......................................................46
2.5.4.1 Naturaleza jurdica de la reparacin
de daos morales................................................................47
2.5.5 Fundamento legal de la reparacin de daos
y perjuicios.........................................................................................49
2.5.6 La accin civil para la reparacin de daos y
perjuicios...........................................................................................50
2.5.6.1 Extincin de la accin resarcitoria.......................................52

CAPTULO III
3. Daos derivados del divorcio......................................................................................55

Pg.
3.1 Clases de daos producidos del divorcio.......................................................56
3.1.1 Daos producidos por las causales de divorcio................................56
3.1.2 Daos producidos del divorcio en s.................................................60
3.2 Ausencia de regulacin normativa especfica................................................64
3.2.1 Aplicacin de normas sobre responsabilidad
Extracontractual.................................................................................64
3.2.1.1 Presupuestos de la teora de responsabilidad
civil extracontractual............................................................65
3.2.2 Inaplicabilidad de normas sobre responsabilidad
extracontractual.................................................................................70
3.3 Prescripcin....................................................................................................72
3.4 Dao moral proveniente del divorcio..............................................................73
3.4.1 Culpabilidad de ambos cnyuges.....................................................73

CAPTULO IV
4. La necesidad de indemnizar los daos y perjuicios producidos
Por el divorcio..............................................................................................................75
4.1 La indemnizacin por daos y perjuicios ocasionados por
por el divorcio segn la doctrina.....................................................................76
4.1.1 Doctrinas negatorias de la indemnizacin........................................76
4.1.1.1 Principio de especialidad del derecho
de familia.............................................................................76
4.1.1.2 Postura de la inexistencia de la obligacin..........................79
4.1.2 Doctrinas que admiten la indemnizacin...................................81
4.1.2.1 Principio general en materia de
responsabilidad civil............................................................81
4.1.2.2 Daos que deben de resarcirse..........................................83
4.1.2.2.1 Dao material o inmediato.....................................84
4.1.2.2.2 Dao moral o mediato............................................84
4.1.2.2.3 Posturas amplias...................................................86

Pg.
4.1.2.2.4 Posturas restrictivas...............................................87
4.1.3 Formas de resarcir los daos y perjuicios derivados
del divorcio.......................................................................................88
4.1.4 Accin de reparacin de daos y perjuicios......................................89
4.1.4.1 Requisitos para reclamar el resarcimiento de
daos y perjuicios producidos por el divorcio......................90
4.2 Finalidad de la indemnizacin de los daos y perjuicios
ocasionados por el divorcio............................................................................92
4.3 Efectos de la indemnizacin resarcitoria........................................................93
4.4 La indemnizacin por daos y perjuicios ocasionados
por el divorcio en el derecho positivo.............................................................94
4.4.1 Legislacin guatemalteca..................................................................94
4.4.2 Legislacin comparada...................................................................100
4.4.2.1 Argentina...........................................................................100
4.4.2.2 Mxico...............................................................................104
CONCLUSIONES..........................................................................................................107
RECOMENDACIONES.................................................................................................109
BIBLIOGRAFA..............................................................................................................111

INTRODUCCIN

El divorcio es una institucin jurdica en virtud de la cual se disuelve el vnculo


matrimonial vlido entre dos personas.

Dicha disolucin debe forzosamente ser

declarada por un rgano jurisdiccional competente, y puede promoverse por mutuo


acuerdo entre los cnyuges, o bien unilateralmente, por uno de ellos cuando exista
causal que lo justifique. Ambas formas de divorcio provocan consecuencias jurdicas,
sin embargo, en el caso del divorcio contencioso, en mltiples oportunidades, tambin
ocasiona daos y perjuicios, tanto patrimoniales como morales, en el excnyuge que no
origin el rompimiento de la relacin conyugal.

Debido a que el matrimonio conlleva una forma de vida muy particular, en la cual
existe una comunidad afectiva y econmica, al extinguirse aqul se extingue el
patrimonio conyugal y el lazo afectivo entre el hombre y la mujer. En la mayora de los
casos, uno de los esposos resulta afectado puesto que se produce automticamente un
cambio de vida, tanto financiero como emocional, adems de los posibles daos
ocasionados por los hechos constitutivos de la causa o causas del divorcio, o bien por
el divorcio en s mismo.

El tema de la indemnizacin de los daos y perjuicios derivados del divorcio es


un tema ampliamente discutido a nivel internacional, por lo que ha dado motivo a
variadas y diversas corrientes doctrinarias, por un lado se encuentran las posturas en
contra del resarcimiento econmico por dicha causa, sealando que sera juzgar dos
veces el mismo hecho, y adems, contrario a las instituciones del derecho de familia.
Por otro lado, existen posturas a favor del pago de dicha indemnizacin, argumentando
que deben resarcirse los daos patrimoniales y morales derivados del divorcio que
resultaron de las causales del divorcio forzoso, manifestando que toda infraccin a los
deberes matrimoniales constituyen hechos ilcitos susceptibles de ser resarcidos, pero
adems, son reparables aquellos daos que ocasiona, en algunos casos, la ruptura
definitiva en s.

El resarcimiento por daos y perjuicios producidos por el divorcio, es un tpico de


actualidad, en Latinoamrica es relativamente nuevo, siendo Argentina y Mxico, dos
de los pases que han elaborado teoras al respecto, ampliamente discutidas en
congresos internacionales. Ahora bien, en Guatemala, este tema ha sido escasamente
discutido, ya que no se acostumbra solicitar el pago de daos y perjuicios producidos
por el divorcio, no obstante, no existe prohibicin expresa en la ley para requerirlo. Por
lo que, a travs de la presente investigacin, se establecen los parmetros necesarios
para que pueda ser aplicada la responsabilidad civil extracontractual, como
fundamento, para requerir la indemnizacin de aquellos hechos ilcitos cometidos por
uno de los cnyuges y que originaron el divorcio.

La hiptesis que fundament y, en torno a la cual se elabor la presente


investigacin es la siguiente: La necesidad de solicitar el resarcimiento de daos y
perjuicios producidos por el divorcio en Guatemala radica en las consecuencias
perjudiciales que provoca el divorcio en el cnyuge inculpable, ya que el divorcio
disuelve un vnculo, pero como consecuencia de dicha disolucin surgen mltiples
daos morales y patrimoniales para aqul, los cuales deben ser indemnizados por el
consorte culpable de la disolucin. El resarcimiento de este tipo de daos se basa en el
principio civil de que todo dao debe indemnizarse, por lo que puede, l o la
damnificada, solicitar la reparacin correspondiente ante un Juez de Familia, ya sea a
travs de la misma demanda de divorcio, o bien incoando oportunamente un juicio
ordinario posterior de daos y perjuicios, con el objeto de que el Juez dictamine si tiene
lugar la reclamacin solicitada y la cuanta de la misma, y de esta forma, se resarza
econmicamente a la vctima de los menoscabos patrimoniales, fsicos o morales
ocasionados por la o las causales del divorcio o por el divorcio en s., la cual fue
comprobada en los captulos III y IV; en el primero, al tratar lo referente a los daos
producidos por las causales del divorcio, y por el divorcio en s, ya que se evidencian
mltiples detrimentos en el cnyuge inocente; asimismo, en el captulo IV, en el cual se
establece que en la legislacin nacional, se regula de manera general lo relativo a la
responsabilidad civil extracontractual, preceptuando que todo dao debe ser reparado,
por lo tanto, al no existir norma jurdica que prohba o restrinja el resarcimiento de

ii

daos y perjuicios provocados por el divorcio, es aplicable en Guatemala la


indemnizacin referida.
La presente tesis intitulada La

necesidad

de

resarcir

los

daos

perjuicios producidos por el divorcio en Guatemala, desarrolla ampliamente el


concepto y los elementos de la responsabilidad civil extracontractual derivada de los
daos y perjuicios generados por el divorcio, y establece la importancia terica y
prctica de la implementacin en Guatemala de dicha responsabilidad en el mbito
familiar, especficamente como consecuencia del divorcio forzoso.

Por lo antes expuesto, la presente investigacin, se estructur en cuatro


captulos que desarrollan suficientemente el contenido del tema de investigacin, y se
organiza de la siguiente manera: en el Captulo I, se trata lo relativo al divorcio, sus
caractersticas, clases, causales doctrinarias y legales, la accin procesal que
corresponde y sus efectos. En el Captulo II, se desarrolla lo referente a los daos y
perjuicios,

en el cual se despliegan diferentes definiciones, los diferentes tipos de

daos, enfatizando el anlisis en los daos morales, sus caractersticas, elementos,


naturaleza jurdica, el concepto de perjuicios, la obligatoriedad de su reparacin y las
diversas formas de subsanarlos.

En el Captulo III, se desarrolla el tema de los daos provenientes del divorcio,


tanto los daos ocasionados por los hechos ilcitos que constituyen causales de
divorcio, como aqullos proferidos por el divorcio en s, asimismo, los presupuestos
necesarios para aplicar la responsabilidad civil extracontractual a este tipo de daos, la
prescripcin y la culpabilidad de ambos cnyuges. En el Captulo IV, se despliega el
ncleo de la presente investigacin, la problemtica referente a si existe o no necesidad
de resarcir los daos y perjuicios provocados por el divorcio, incluyndose aquellas
posturas negativas y afirmativas en relacin al tema, los daos que pueden ser objeto
de indemnizacin, los requisitos que deben cumplirse para requerir la indemnizacin
referida, la finalidad y efectos de la indemnizacin, y por ltimo, su regulacin legal en
Guatemala, Argentina y Mxico.

iii

CAPTULO I

1. El divorcio

Previo al desarrollo de este captulo relativo al divorcio, sus caractersticas,


causales, clases y efectos, es necesario considerar la preexistencia de una relacin
vinculante de carcter legal denominado Matrimonio, el cual es considerado como la
institucin social ms importante por constituir el ncleo de la sociedad, ya que a travs
del matrimonio se integran las familias, derivada de la ley biolgica que exige la
perpetuidad de la especie humana.
El Matrimonio se encuentra definido en el artculo 78 del Cdigo Civil 1 de
Guatemala, el cual establece textualmente " es un institucin social por la cual un
hombre y una mujer se unen legalmente, con nimo de permanencia y con el fin de vivir
juntos, procrear, alimentar y educar a sus hijos y auxiliarse entre s.".
Daniel Matta Consuegra2, seala que Rafael Rojina Villegas, lo define en los
siguientes trminos: el matrimonio, se presenta como una manifestacin libre de
voluntades entre hombre y mujer que se unen para constituir un estado permanente de
vida y reproducir la especie.

Ahora bien, no obstante, que el matrimonio tiene por objeto la permanencia de la


vida conyugal, es bien sabido, que en muchas oportunidades la convivencia entre los
cnyuges se retorna imposible, por lo que debe recurrirse a su disolucin legal a travs
del divorcio.

En este orden de ideas, el divorcio constituye uno de los medios de disolucin


del matrimonio, el cual que se produce a travs de una sentencia judicial, una vez se
haya promovido por uno de los cnyuges con base en una causa legalmente
1
2

Decreto No. 106 del Jefe de Estado de Guatemala, Cdigo Civil.


Matta Consuegra, Daniel. Derecho de las personas y de la familia guatemalteco (con
anlisis doctrinario, legal y jurisprudencial), pg. 87

determinada. La disolucin significa que, el matrimonio se celebr vlidamente, pero


por circunstancias posteriores se extingue, es decir, deja de existir el vnculo
matrimonial.

1.1 Origen del divorcio

En el Derecho Romano, la disolucin del matrimonio se conoca como Divortium


y se produca por diversas razones, entre las cuales, se encontraban las siguientes:
Por incapacidad matrimonial de cualquiera de los contrayentes
Por la muerte de uno de ellos
Por capitis diminutio,

que constitua enfermedad mental o disminucin de

facultades.
Por el incestus superveniens, que ocurra cuando el suegro adoptaba como hijo a
su yerno, por lo que los cnyuges se colocaban en condicin de hermanos.
Por llegar al cargo de senador quien estuviese casado con una liberta.
Por la cesacin de la affetio maritalis, consistente en la voluntad de ambos
cnyuges de poner trmino al matrimonio.

En la legislacin francesa no estaba permitido el divorcio, puesto que el


matrimonio era considerado indestructible, eclesistico y sagrado. Sin embargo,

partir de la revolucin de 1739, surgi la posibilidad de dar por terminado al matrimonio


mediante el divorcio-contrato, y posteriormente, aparece la figura del divorcio-sancin.
Asimismo, se elaboraron mltiples ordenanzas que posibilitaban demandar el divorcio
en los casos siguientes:
Adulterio,
Por la muerte de unos de los cnyuges.
Por la condena a pena criminal,
El abandono del hogar.
Los excesos

Sevicias
Las injurias graves del uno para con el otro
Es decir, todo lo que hiciera intolerable el mantenimiento del vnculo conyugal.

1.2 Definicin de divorcio

La palabra divorcio deriva del latn divortun, del verbo divertere, que significa irse
cada uno por su lado.
Daniel Matta Consuegra3

seala que en un matrimonio vlidamente

constituido, es posible hablar del divorcio, mismo que consiste y se conceptualiza, como
la decisin judicial que pone fin una relacin conyugal., y agrega dicho autor, en el
matrimonio es importante el nimo de permanencia, o sea, el deseo de vivir juntos,
procrear, alimentar, educar a los hijos y auxiliarse entre s, sin embargo ese nimo
puede desaparecer por razones familiares, personales, sociales y de otra naturaleza..
En este mismo sentido, el doctor Jorge Mario Magalln Ibarra4, en un estudio
sobre el divorcio, establece que "la palabra divorcio encuentra su etimologa en el
verbo latino divertere, que entraa que cada cual se va por su lado". Lo cual
evidencia que es el momento en el cual la convivencia se termina, y es necesario, llevar
a cabo la disolucin legal del vnculo matrimonial, con el objeto de que cada cnyuge
contine su vida en forma independiente.
La Licda. Mara Luisa Beltranena5 manifiesta que El divorcio vincular consiste
en la ruptura del vnculo del matrimonio por la resolucin judicial pronunciada por
funcionario competente, previos los trmite y formalidades legales.
Para el Lic. Vladimir Aguilar Guerra 6 el matrimonio ...puede definirse tambin
como la extincin de la relacin jurdica matrimonial, producida por sentencia judicial y
3

Ibid., pgs. 106 y 107


Magalln Ibarra, Jorge Mario. Instituciones de derecho civil, pg. 425.
5
Beltranena de Padilla, Mara Luisa. Lecciones de derecho civil, pg. 156
4

en virtud de causas posteriores a su celebracin..

Esta definicin es interesante,

porque seala que las causas deben ser posteriores a la celebracin del matrimonio,
puesto que si fueran anteriores a ste, no podra tratarse de divorcio sino de
insubsistencia o nulidad del matrimonio.
Manuel Ossorio7 en cuanto al divorcio establece que es la accin y efecto de
divorciar y divorciarse; de separar un juez competente, por sentencia legal, a personas
unidas en matrimonio; separacin que puede ser con disolucin del vnculo (verdadero
divorcio), o bien mantenindolo, pero haciendo que se interrumpa la cohabitacin y el
lecho..

El divorcio entonces, se configura como aqulla figura del derecho civil en virtud
de la cual se disuelve el vnculo del matrimonio.

1.3 Caractersticas del divorcio


El divorcio es una de las formas por las cuales puede disolverse el vnculo del
matrimonio.
Es una institucin que debe estar establecida en la ley.
Es una institucin controvertida, pues mientras es aceptada como una solucin
necesaria, se excluye a la vez por considerarse como fuente de desintegracin
familiar.
El divorcio deviene de causas posteriores a la celebracin de un matrimonio
vlido.
Es un acto que solo puede ser declarado por sentencia judicial, por lo que solo
puede tramitarse ante el rgano jurisdiccional competente, con todas y cada una
6
7

Aguilar Guerra, Vladimir Osman. Derecho de familia, pg. 105


Ossorio, Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales, pg. 260

de las finalidades establecidas en la ley, y que segn Manuel Ossorio sonla


custodia, la patria potestad, el derecho de vistas o relaciones familiares a la que
se llega cuando resulta inexistente la vida en comn de la pareja debido a la
insoportabilidad de la misma8.

1.4 Tipos de divorcio

Una vez que se ha determinado que el divorcio, para que sea vlido, debe ser
conocido y resuelto por un rgano jurisdiccional, por lo que debe constar en una
sentencia, es preciso sealar que existen dos tipos de divorcio, tanto en la doctrina
como en la ley, stos son los siguientes:

1.4.1 Divorcio voluntario o por mutuo acuerdo

El divorcio voluntario se basa en una peticin conjunta de los cnyuges, por lo


que es imprescindible el consentimiento de ambos, de ah el por qu se le denomina
divorcio consensual.

Uno de los requisitos esenciales para que pueda solicitarse el divorcio voluntario
radica, en Guatemala as como en la mayora de pases, que haya transcurrido un ao
de la celebracin del matrimonio, dicho plazo contado desde la fecha en que se celebr
el matrimonio.
En palabras del Lic. Vladimir Aguilar Guerra9

el acuerdo ms que una

perseverancia consensual para el divorcio, revela la carencia de voluntad en la


convivencia matrimonial, esto es, en definitiva, la ruptura de la comunidad material y
espiritual.

El cese efectivo de la convivencia conyugal no es por s la causa de

divorcio, sino en cuanto manifestacin de la ruptura conyugal..

8
9

Ibid., pg. 111


Aguilar Guerra, Vladimir Osman. Ob. Cit., pg. 104

El divorcio voluntario se rige a travs de normas jurdicas que regulan lo relativo


al fondo y al procedimiento que debe observarse en el desenvolvimiento del mismo, y
que tiene por objeto, preservar el carcter solemne y justo del acuerdo al que arribaron
los cnyuges. En Guatemala, como consecuencia de la seriedad de los actos que
conllevan el divorcio, es preciso que cuando se solicite el divorcio por mutuo acuerdo,
los cnyuges presenten un proyecto de convenio sobre los puntos contenidos en el
artculo 163 del Cdigo Civil.

En el proyecto de convenio referido se hace referencia tanto a los efectos


patrimoniales, consistentes en la liquidacin el rgimen patrimonial, pensin en
concepto de alimentos, garantas, etc.; como tambin, se debe de establecer la
situacin concerniente a los hijos, en el sentido de determinar
confiados, derecho de visita, etc.

a quin quedan

Al juez le corresponde valorar la equidad del

proyecto, puesto que puede desaprobarlo, y por lo tanto, no declarar el divorcio hasta
que el convenio preserve suficientemente los intereses de los hijos y del otro cnyuge.
Cabe resaltar que el carcter consensual de este tipo de divorcio no excluye, de
ninguna manera, el control judicial.

Al realizar un anlisis del sistema jurdico de Guatemala, la causa real del


divorcio voluntario no la constituye el acuerdo de los cnyuges en s mismo, ms bien,
se trata de una circunstancia indeterminada, que los cnyuges no necesitan o no
desean hacer pblica, situacin que perfectamente puede ocurrir, ya que el artculo 163
del Cdigo Civil no obliga a los cnyuges cuando solicitan el divorcio dar a conocer la
causa que los motiva a tal decisin, sino, solamente deben someter a la aprobacin del
juez el proyecto de convenio mencionado en el prrafo precedente.

1.4.2 Divorcio forzoso o judicial

Este tipo de divorcio es tambin llamado divorcio absoluto o vincular, y que


segn Vladimir Aguilar Guerra10 es llamado as en las legislaciones que no admiten
10

Ibid., pg. 105

el divorcio por mutuo consentimiento.

En el divorcio forzoso los trminos de la disolucin del vnculo matrimonial no


quedan fijados al arbitrio de los cnyuges, es decir, que no existe acuerdo entre stos,
ya que es requisito indispensable que uno los cnyuges invoque alguna o algunas de
las causas que la ley ha fijado previamente como nicas razones para demandar la
disolucin del vnculo matrimonial, dichas causales se desarrollarn ms ampliamente a
continuacin.

En el proceso judicial contencioso es necesario, pues, invocar y probar una de


las causales de divorcio contempladas en el artculo 155 del Cdigo Civil, esto significa,
que para obtener el divorcio por esta va, es indispensable la demostracin de la causa
en la que se funda el requerimiento del supuesto cnyuge inocente.

Este tipo de divorcio es solicitado de forma unilateral, es decir, que slo uno de
los cnyuges puede entablar la demanda respectiva, y el Cdigo Civil de Guatemala,
en su artculo 158, regula que solo lo puede iniciar el cnyuge inculpable.

1.5 Causales del divorcio

En el mbito del derecho, existe en la mayora de las figuras, la clasificacin


doctrinaria y la clasificacin legal, ambas concordantes entre s, y con la nica
diferencia que en la doctrina se explican ampliamente, mientras que en la ley, rara vez
se explican. Es importante conocer a fondo, las causales del divorcio, a fin de poder
determinar si los hechos constitutivos de las mismas, pueden generar, en un caso
determinado, responsabilidad civil para el cnyuge culpable.

A continuacin se desarrolla tanto la clasificacin doctrinaria como la legal, a


efecto, de plasmar las similitudes entre ambas, y el carcter complementario que tiene

la clasificacin doctrinaria en relacin a la legal, sirviendo como fundamento para


conocer la razn de ser de las causales del divorcio.

1.5.1 Clasificacin doctrinaria

Dentro de esta clasificacin, aceptada por los tratadistas del derecho civil, las
causales del divorcio forzoso o judicial se clasifican de la siguiente manera: en atencin
a la persona de los cnyuges y en atencin a los juzgadores y a los efectos que por su
naturaleza producen.

En atencin a las persona de los cnyuges: esta primera clasificacin llamada


se subdivide a la vez en tres
Clasificacin bipartita: es la que goza de mayor popularidad entre los
civilistas doctrinarios, y que consiste en clasificar a las causas del divorcio
en dos grupos:
o Culpables, siempre existe la voluntad de uno de los cnyuges.
o Inculpables: existe falta de voluntad para originar una causal.
Segunda clasificacin: llamada tambin tripartita ya que las tipifica como:
o Criminolgicas: lindan con conductas tipificadas dentro del derecho
penal.
o Culposas: dependen de la culpa de una de las partes, pero no
constituyen delito.
o Inculposas: toda causa que no dependan de la voluntad de las
partes en este caso de los cnyuges.
Tercera clasificacin: sta fue elaborada por el jurista Luis Fernndez
Clrigo, y las divide en:
o Criminolgicas
o Culposas

o Inculpables
o Gensicas
o Indeterminadas

En atencin a los juzgadores y a los efectos que por su naturaleza


producen.
Clasificacin nica:
o Dirimentes: son llamadas tambin perentorias, debido a que una
vez probadas el juzgador debe dictar la sentencia de divorcio.
o No dirimentes: conocidas con el nombre de no perentorias, pues
consisten en que la ley concede a los jueces facultades
discrecionales para calificar las causales del divorcio que se
alegan por uno de los cnyuges, conforme su criterio y

las

pruebas que fundamentan los hechos en que se fundan.


Tercera clasificacin: Clasificacin de la doctrina francesa
Perentorias: acreditando el hecho que las configuraba, los jueces
estaban obligados a decretar el divorcio.
Facultativas: en cambio tenan un poder de apreciacin discrecional,
que les permita determinar si el hecho constitua o no una violacin de
los derechos nacidos del matrimonio y si tornaba intolerable la vida en
comn, todo lo cual se presuma iuris et de iure en las perentorias.

1.5.2 Clasificacin legal en Guatemala

Esta clasificacin consiste en las diversas causales de divorcio expresamente


enmarcadas en del artculo 155 del Cdigo Civil, las 15 causas son las siguientes:

1. La infidelidad de cualesquiera de los cnyuges: Esta circunstancia se


desarrolla en el momento de que uno de los cnyuges sostenga relaciones
ntimas con una persona distinta al cnyuge, debilitando as el nimo de
permanencia que caracteriza al matrimonio.

Esta causal, ha sido ampliamente estudiada por la doctrina, la cual seala que
dentro de los presupuestos para que el adulterio constituya causa de divorcio se
encuentran fundamentalmente dos:

De orden material, consisten en las relaciones sexuales con una persona que
no sea su cnyuge, ya sea del mismo o diferente sexo.

De orden intencional, esto es la libre voluntad de realizar ese acto.

En la doctrina, si falta uno de estos elementos, no puede alegarse el adulterio


como causal para solicitar el divorcio. Por lo que, para que exista adulterio es
imprescindible probar que hubo la intencin de cometerlo, pues de lo contrario,
no se podra aducir esta causal. En el Cdigo Civil de Guatemala, sin embargo,
no se establecen requisitos para determinar cuando existe o no adulterio,
dejando a las partes en libertad para probarlo por los medios posibles, siempre y
cuando sean idneos y pertinentes.

El fundamento del adulterio, como causa de divorcio, es el mutuo deber de


fidelidad, ya que los cnyuges estn obligados a guardarse fidelidad durante la
duracin de la vida conyugal, sin que la infidelidad de uno autorice al otro a
proceder del mismo modo. No debe olvidarse, que la fidelidad es una de las ms
importantes consecuencias del matrimonio monogmico de los pueblos
latinoamericanos, existiendo igualdad entre el hombre y la mujer.

Otro requisito para que pueda aducirse esta causal de divorcio, consiste en que
debe existir matrimonio vlidamente celebrado, en el entendido de que si no es
vlido el matrimonio no existe adulterio.

10

En el captulo III y IV del presente trabajo, se realiza un estudio completo de los


daos producidos por las causales del divorcio, y por el divorcio en s mismo, y la
consecuente obligacin de resarcirlos, por lo que en este captulo nicamente se
establecer dentro de cada causal si produce o no responsabilidad civil para el
cnyuge culpable. En este sentido, esta causal puede ser invocada para solicitar
el resarcimiento de daos y perjuicios porque es una situacin que surge como
consecuencia de la falta de fidelidad sexual de un cnyuge para el otro, cuya
conducta es totalmente voluntaria y perjudicial para el cnyuge inocente.

2. Los malos tratamientos de obra, las rias y disputas continuas, la injurias


graves, ofensas al honor y, en general, la conducta que haga insoportable
la vida en comn: Es preciso determinar que este inciso comprende cuatro
causales de divorcio distintas:

Los malos tratamientos de obra: los que consisten en vejaciones que atente
contra la integridad del otro cnyuge;

Las rias y disputas continas: que la reiteracin de dichas rias y disputas


hacen evidente la incompatibilidad de caracteres;

Las injurias graves y ofensas al honor; y

En general, la conducta que haga insoportable la vida en comn, esta causal


se caracteriza por una conducta desordenada, o bien, la reiteracin de
hechos no constitutivos de injurias u ofensas, pero que generan la
desarmona conyugal, como por ejemplo el desinters de uno de los
cnyuges, el descuido o desamor.

Esta causal puede constituir fuente de responsabilidad civil, y puede alegarse


para solicitar el resarcimiento de daos y perjuicios derivados del divorcio,

11

porque se da una situacin lesiva a la parte emocional de uno o ambos


cnyuges, ya que provoca intranquilidad emocional, inestabilidad espiritual, y
puede

desencadenar

estados

depresivos

que

entorpezcan

el

normal

desenvolvimiento de la persona. En este caso, se estara ante una reparacin


de daos morales, porque, lo que producen los hechos narrados en este
numeral, producen afliccin, dolor, ansiedad, miedo, etc.

3. El atentado de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos:
Los presupuestos a valorar dentro de esta causal son los siguientes:

Que la condena se encuentre contenida en sentencia firme, lo que exige haberse


llevado a cabo un debido proceso penal, basndonos en el principio
constitucional de la presuncin de inocencia.

Que la condena se produzca por atentar contra la vida del cnyuge o sus
descendientes, es importante sealar que el Cdigo Civil guatemalteco seala la
palabra atentar, lo que implica intencionalidad, y que se refiere tanto a la
comisin como a la tentativa de un delito doloso, siendo desde luego, el bien
jurdico tutelado la vida del cnyuge o de la descendencia, por tanto quedan
excluidos los delitos de lesiones.

El atentado constituye dentro del mbito del derecho penal, la tentativa, la cual
genera responsabilidad penal para la persona que la realiz, y de esta forma,
tambin genera responsabilidad civil por los daos y perjuicios que ocasione su
actuar doloso. En este sentido, se puede demandar la reparacin de los daos
ocasionados, por constituir, esta causal un hecho ilcito.

4. La separacin o abandono voluntario del hogar conyugal o la ausencia


inmotivada, por ms de un ao: Esta causal se refiere a una separacin de
hecho basada en dos supuestos: el primero consiste en que la separacin o el

12

abandono de la casa conyugal debe ser voluntario, y el segundo, que la ausencia


sea inmotivada, es decir que no pueda ser justificada.

El cese efectivo de la convivencia debe de durar por lo menos ms de un ao.


Se entiende por cese efectivo la situacin en la cual

no existe convivencia

conyugal, y slo est legitimado para invocar esta causa el cnyuge que an
permanece en el hogar familiar, pero si puede ser solicitado por ambos cnyuges
dentro de un divorcio voluntario o de comn acuerdo.

Esta causal tambin puede ser invocada para solicitar el resarcimiento de daos
y perjuicios, en virtud de que el cnyuge que abandona el hogar descuida sus
deberes matrimoniales, a tal punto, que desprotege al otro cnyuge y a su hijos,
ocasionando situaciones de dificultad econmica para el cnyuge que
permanece en el hogar, adems de zozobra por tener que llevar a cabo, sin la
ayuda del otro, todos los deberes del hogar y para con los hijos, lo cual produce
daos patrimoniales como morales, que deben ser indemnizados.

5. El hecho de que la mujer d a luz durante el matrimonio, a un hijo


concebido antes de su celebracin, siempre que el marido no haya tenido
conocimiento del embarazo antes del matrimonio: Esta es una causa de
divorcio que guarda relacin con las disposiciones relativas a la filiacin, porque
una causa como la expresada puede vulnerar los lazos familiares, ya que al
enterarse el marido que la mujer sostena relaciones sexuales con otro varn
distinto a l antes del matrimonio, y ste lo ignoraba, justifica el divorcio.

Esta causal puede ser invocada para solicitar el resarcimiento de daos y


perjuicios por parte del marido, porque es una situacin que atent directamente
contra los fines del matrimonio, y que ocasionan daos morales, ya que el
marido prcticamente fue defraudado al contraer matrimonio con una mujer que
le ocult una situacin que pudo haber dado lugar a que el hombre no se casara
con ella, por no ser el padre del nio que espera, lo cual le ocasion gastos, el

13

decaimiento de ilusiones y esperanzas fundadas en un matrimonio honesto, que


puede propiciar inestabilidad emocional.

6. La incitacin del marido para prostituir a la mujer o corromper a los hijos:


En esta causa es de vital importancia resaltar que la conducta inmoral del
marido, que conscientemente induce a la mujer a colocarse en situacin
incompatible con la vida decorosa que su calidad de esposa y madre exige, as
como pervertir a los hijos, son situaciones graves que extinguen los objetivos del
matrimonio, alteran el orden familiar, y adems el orden pblico.

Las actitudes inmorales del marido mencionadas en esta causal de divorcio


constituyen por s mismas delitos, por lo que, generan tanto responsabilidad
penal como civil.

7. La negativa infundada de uno de los cnyuges a cumplir con el otro o con


los hijos comunes, los deberes de asistencia y alimentacin o que est
legalmente obligado: Esta causal radica en el incumplimiento, por parte de
cualquiera de los cnyuges, de las obligaciones originadas por el matrimonio.
Los deberes de asistencia se traducen a la obligacin que tienen ambos
cnyuges de proveerse entre s, y a los hijos, lo necesario para la subsistencia y
la armona familiar, como por ejemplo, la proteccin, la asistencia, los medios
econmicos necesarios para el sostenimiento del hogar, entre otros.

Asimismo, el Cdigo Civil en el artculo 278 establece lo que debe entenderse


por alimentos y seala textualmente La denominacin alimentos comprende
todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido, asistencia
mdica y tambin la educacin y la instruccin del alimentista cuando es menor
de edad..

Genera responsabilidad civil, en virtud de que los alimentos, constituyen un


deber proveniente del matrimonio, y su incumplimiento ocasiona daos y

14

perjuicios tanto al cnyuge desprotegido como a la descendencia, colocando al


culpable en la obligacin de cumplir adems con los alimentos no prestados, y
de resarcir todo dao, que le haya proferido al otro cnyuge para conseguirlos
durante el tiempo que no los haya proporcionado. Adems, la negativa de
proporcionar alimentos constituye un ilcito penal, por lo que genera
responsabilidad penal y civil al mismo tiempo.

8. La disipacin de la hacienda domstica: La expresin hacienda domstica


comprende los bienes normalmente destinados al sostenimiento del hogar,
especialmente el dinero y aquellos muebles sin los cuales no puede mantenerse
ste. Por lo que la mala administracin de la hacienda domstica constituye un
riesgo eminentemente grave para el ncleo familiar, pues, de continuar uno de
los cnyuges colocando en situacin peligrosa el patrimonio de la familia,
podran quedarse en la calle, por lo que el cnyuge inculpable debe remediar y
detener dicha situacin inmediatamente, y lo ms aconsejable, es que demande
el divorcio para proteger a su descendencia y protegerse a s mismo.

Esta causal puede ser invocada para solicitar el resarcimiento de daos y


perjuicios, porque evidencia los menoscabos que le ocasion al ncleo familiar,
tanto materiales como morales. Sin embargo, se debe prever que el culpable
tenga los medios econmicos para cumplir con su responsabilidad pues de lo
contrario sera intil solicitarla.

9. Los hbitos de juego o embriaguez, o el uso indebido y constante de


estupefacientes, cuando amenazaren causar la ruina de la familia o
constituyan un continuo motivo de desavenencia conyugal: Si se analiza
cuidadosamente esta causal, existen diferentes supuestos, configurndose cada
uno de ellos, a excepcin del juego, como motivos para incurrir en la declaracin
del estado de interdiccin, adems, de ser situaciones que evidencian la falta de
armona familiar y razones suficientes para que existan discrepancias entre los
cnyuges.

15

Esta causal perfectamente puede ser solicitada para demandar el resarcimiento


de daos y perjuicios, puesto que ocasion mermas considerables, tanto a nivel
patrimonial como moral, ya que por un lado pudo provocar la ruina de la familia, y
adems, constituyen factores que hacen imposible la convivencia conyugal,
porque dichos extremos alteran la conducta de las personas, tornndolas
agresivas y ofensivas.

10. La denuncia de delito o acusacin calumniosa hecha por un cnyuge


contra el otro: En virtud de que los cnyuges al celebrar su matrimonio, se
comprometen a apoyarse, auxiliarse, y protegerse mutuamente, el denunciar un
cnyuge al otro, o peor an, acusar calumniosamente al otro cnyuge, son
circunstancias que reflejan que la solidaridad y el amor, base fundamental del
matrimonio, se han perdido, por lo que los fines del matrimonio se ven coartados
y lo ms conveniente es disolver legalmente la unin, previamente disuelta con
el actuar doloso del cnyuge culpable.
Adems se establece, que es necesario que para que esta causal se constituya
como motivo para demandar el divorcio, dicho extremo se debe de comprobar
ante el rgano jurisdiccional correspondiente, a travs de la aportacin de
pruebas documentales.

Puede demandarse la reparacin de daos y perjuicios, ya que constituyen


hechos lesivos a la persona en su aspecto moral, social y emocional, los cuales
deben ser resarcidos, para que pueda nuevamente desarrollarse en forma
normal dentro de la sociedad.

11. La condena de uno de los cnyuges, en sentencia firme, por delito contra
la propiedad o por cualquier otro delito comn que merezca pena mayor de
cinco aos: para poder invocar esta causal para demandar el divorcio, es
necesario fundamentarla en sentencia firme. Los hechos descritos en este
numeral son constitutivos de divorcio debido a que evidencian el peligro en que
16

podran colocarse a la familia de continuar el matrimonio, primero, porque uno de


los cnyuges tiene conductas inmorales y contrarias a los principios familiares, y
adems porque para algunas personas, ms de cinco aos es un periodo en el
cual necesita fsicamente al otro cnyuge para cumplir con los deberes del
hogar, y difcilmente se podrn lograr cuando uno de ellos se encuentre privado
de libertad.

En este sentido, algunas personas, han manifestado que es

imposible mantener una relacin afectiva con un delincuente y durante tanto


tiempo separados.

Esta causal puede ser solicitada para demandar el resarcimiento de daos y


perjuicios, puesto que el estar privado de libertad por la comisin de un delito,
aunque no haya sido contra el patrimonio de la familia en s, ocasiona mermas
considerables, tanto a nivel patrimonial como moral del cnyuge y de los hijos,
los cuales deben ser resarcidos.

12. La enfermedad grave, incurable y contagiosa, perjudicial al otro cnyuge o


a la descendencia: Tres caractersticas han de reunirse en el cnyuge enfermo:
gravedad, incurabilidad y la contagiosidad de la enfermedad, con efectos
perjudiciales al otro cnyuge o a la descendencia, ya que ponen en peligro la
salud, bien pblico de acuerdo con la Constitucin Poltica de la Repblica de
Guatemala, del otro cnyuge y de los hijos, por lo que debe prevenirse esa
situacin, puesto que si todos se contagian podra provocar la muerte de ellos, lo
cual sera nefasto para la sociedad pudindose haber evitado.
Esta causal no puede ser invocada para solicitar el resarcimiento de daos y
perjuicios cuando la enfermedad surge sin culpa del cnyuge enfermo o por
causas genticas. Sin embargo, podra solicitarse el resarcimiento de daos y
perjuicios cuando el cnyuge enfermo, estuviere en excelente situacin
econmica, y haya propiciado, por descuido, negligencia o conductas inmorales
el contagio de la enfermedad grave, incurable y contagiosa, pues fue el mismo
cnyuge quien descuid los deberes matrimoniales y coloc en una situacin

17

altamente riesgosa al otro cnyuge o a sus hijos, pudindoles haber provocado


hasta el fallecimiento.
13. La impotencia absoluta o relativa para la procreacin, siempre que por su
naturaleza sea incurable y posterior al matrimonio: En este supuesto es
importante resaltar que la impotencia a la que se refiere esta causal debe de
originarse posteriormente a la celebracin del matrimonio, ya que si esta
proviniera anteriormente a sta, encuadrara en una causa de anulabilidad del
matrimonio, segn el artculo 145 del Cdigo Civil guatemalteco.
Se configura como causal de divorcio en el sentido que el matrimonio, en
Guatemala, es una institucin social que tiene como uno de los fines, la
procreacin, y al sobrevenir la impotencia, es imposible cumplir con dicho fin, por
lo que el matrimonio puede quebrantarse, al quedar sin uno de los motivos que
dieron lugar a su otorgamiento.

14. La enfermedad mental incurable de uno de los cnyuges que sea suficiente
para declarar la interdiccin: La enfermedad mental debe ser incurable, as lo
establece la ley, y ha de privar a la persona de autogobernarse, es decir, que se
encuentre en un estado mental que le prive de discernimiento. Sin embargo,
para alegar esta causa de divorcio debe probarse cientficamente el estado del
otro cnyuge, o bien, presentar el auto en el cual se declara el estado de
interdiccin.

Esta causal no puede ser invocada para solicitar el resarcimiento de daos y


perjuicios porque es una situacin que surge, y que es ajena a la voluntad del
cnyuge en estado mental deficiente.

15. Asimismo, es causa para obtener el divorcio, la separacin de personas


declarada en sentencia firme: Es importante hacer alusin que la sentencia a
la que se refiere sta causal debe de ser ejecutoriada, es decir, que no exista
ninguna notificacin pendiente, ni recurso alguno que pueda interponerse; y su

18

naturaleza es de carcter estimatoria, pues el juez la puede desestimar por


circunstancias que considere pertinentes.

En esta causal podra demandarse el pago de daos y perjuicios, cuando el


cnyuge que solicite el divorcio, no haya dado lugar a la separacin.

1.6 Fundamento de las causales del divorcio

Las causas enumeradas anteriormente presuponen la infraccin de deberes


matrimoniales, y en algunas ocasiones, la comisin de faltas, e inclusive delitos, por
uno de los cnyuges, en estos casos, el divorcio emerge como una sancin al esposo
culpable que ha cometido alguna violacin a las obligaciones y deberes que provienen
del matrimonio.

Dentro de la doctrina moderna se han establecido los siguientes

postulados como fundamento para determinar si es vlida la causal de divorcio alegada


por el cnyuge inculpable:
La causa debe surgir durante el matrimonio: Los hechos cometidos por uno o
ambos cnyuges, slo puede ser considerados como causales del divorcio, si
aqullos han surgido durante el matrimonio. Los sucesos ocurridos antes del
matrimonio no pueden ser retenidos como causas del divorcio.
La causa debe ser provocada por el cnyuge demandado: La ley exige que
en toda demanda de divorcio por causal determinada, es preciso que los hechos
en que se basa, hayan sido realizados por el cnyuge quien le son imputados.
Es un requisito que el cnyuge demandante sea inocente, es decir, que no
puede invocar los hechos provocados por l y los cuales son los generadores de
las desavenencias matrimoniales, pues de lo contrario violara el principio de
que nadie puede prevalecer en justicia de su propia falta.
La reciprocidad de faltas en los esposos no sirven de excusas: La infraccin
a los deberes que impone el matrimonio por uno de los cnyuges, no excusan

19

las que a su vez haya cometido el otro cnyuge. Esto significa, que las injurias
del marido no excusan las de la mujer. Sin embargo, cuando la causa de divorcio
tiene su origen en un acto ilcito, deshonroso e inmoral, imputable a uno de los
esposos, el culpable no podr invocar la existencia de dicha causa de divorcio
cuando la haya consentido tcita o expresamente durante el matrimonio.

1.7 La accin de divorcio

La accin de divorcio, como se mencion, puede llevarse a cabo de mutuo


acuerdo,

a travs de un procedimiento en la va voluntaria, o bien, en forma

contenciosa, mediante un proceso ordinario. En ambos casos, quien debe conocer y


resolver, debe ser un juez de familia.

Por motivos del presente trabajo, se desarrollar nicamente el procedimiento


que se utiliza en el proceso ordinario, en virtud de que para demandar el resarcimiento
de daos y perjuicios ocasionados por el divorcio, forzosamente debe existir alguna
causal, que haya proferido daos y perjuicios al cnyuge inculpable, quien adems,
debe promover el proceso de manera unilateral ante el rgano jurisdiccional
competente.
El Cdigo Procesal Civil y Mercantil11 de Guatemala, regular regula la forma de
resolver cuestiones de divorcio, siendo sta la va ordinaria (Art. 96 y 97),
complementada con las disposiciones establecidas para el divorcio en la va voluntaria
(Arts. 427, 431, 432, 433 y 434 del mismo cuerpo legal) cuyo procedimiento es el
siguiente:

Interposicin de la demanda (Ver: Arts.61, 106 y 107 CPCyM)

Primera Resolucin y Notificacin (Ver: Art. 66 CPCyM)


Se complementa con el Art. 427 del mismo cdigo, el cual establece,
que el Juez al darle curso a la solicitud, deber decretar la suspensin

11

Decreto-Ley No. 107 del Jefe de Gobierno, Cdigo Procesal Civil y Mercantil

20

de la vida en comn y determinar cul de los cnyuges se har cargo


de los hijos, y fijar provisionalmente una pensin alimenticia.

Emplazamiento (Art. 111 y 112 CPCyM)


Plazo: 9 das
Interposicin de Excepciones Previas: deben interponerse dentro de
los 6 primeros das del periodo de emplazamiento. Por medio de la Va
Incidental (Ver Art. 135 a 140 de la Ley del Organismo Judicial -LOJ-)

Perodo de Prueba
Plazo: 30 das
Periodo extraordinario: hasta 120 das

Vista (Ver Art. 142 LOJ)


Plazo: 15 das

Auto para mejor Fallar (Ver: Art. 197 CPCyM)


Plazo: 15 das
De oficio o a solicitud de parte.

Sentencia (Ver: Art. 142 LOJ)


Plazo: 15 das
Se complementa con el Art. 431 del CPCyM, que seala que
cumplidos los requisitos referentes al Proyecto de Convenio, el juez
dictar sentencia la cual ser apelable.
Adems, el Art. 432 y 433, indica que en cualquier estado del proceso,
incluso despus de la sentencia de divorcio, pueden los cnyuges
reconciliarse, extremo que deber ser inscrito en el Registro Civil y de
la Propiedad, si fuere pertinente, a travs de resolucin judicial.

1.7.1 Caractersticas de la accin de divorcio

Las caractersticas de la accin de divorcio, a nivel doctrinario y legal, son las


siguientes:

21

Caducidad de la accin de divorcio: La caducidad se caracteriza por la


extincin fatal, necesaria o inevitable de la accin, del derecho o de la
obligacin, por el slo transcurso del tiempo; y para evitar que se extinga la
situacin jurdica sujeta a caducidad, no queda otra posibilidad que hacer
valer respectivamente el derecho o la accin.

Carcter personalsimo de la accin de divorcio: La accin personalsima


es aquella que slo puede intentarse exclusivamente por la persona facultada
por la ley, es decir, que no puede ser intentada por los herederos, ni los
acreedores podrn substituirse al cnyuge inocente por el inters pecuniario
que tuvieren para intentar la accin. El cnyuge menor de edad s puede
hacer valer directamente la accin de divorcio aunque es asistido por un tutor,
igualmente que el mayor de edad incapacitado por enajenacin mental.

La accin de divorcio se extingue por reconciliacin o por perdn


expreso o tcito: La reconciliacin de los cnyuges pone fin al juicio de
divorcio, en cualquier estado en que se encuentre y an despus de dictada
la sentencia, siempre y cuando no haya causado ejecutoria. En este caso,
los interesados deben denunciar la reconciliacin al juez, pues la omisin
destruye los efectos que pudiera producir. No todas las causas de divorcio
son susceptibles de perdn, slo lo son las que constituyen hechos
inmorales, delitos, o conducta culposa; los que implican hechos imputables,
como estados mentales deficientes, la locura, enfermedades crnicas
incurables, contagiosas y hereditarias, no pueden ser reconciliables.

La accin de divorcio se extingue con la muerte de cualesquiera de los


cnyuges: Sin importar las consecuencias jurdicas de la culpabilidad o
inocencia, y sin tomar en cuenta las pruebas que ya se hubiesen rendido, an
cuando de ellas resultare plenamente probada la causa de divorcio, la muerte
extingue la accin.

22

La accin de divorcio slo se otorga al cnyuge que no dio causa al


mismo: Como se estableci anteriormente, solamente el cnyuge que no ha
cometido ninguno de los hechos que conforman las causales del divorcio,
puede interponer, ante el rgano jurisdiccional competente, la demanda de
divorcio.

1.8 Efectos del divorcio

En el Cdigo Civil de Guatemala, en el artculo 159, se establecen los efectos


comunes para la separacin y para el divorcio, siendo stos los siguientes:

La liquidacin del patrimonio conyugal.

El derecho de alimentos a favor del cnyuge inculpable, en su caso.

La suspensin o prdida de la patria potestad, cuando la causal de


separacin o divorcio la lleve consigo y haya peticin expresa de parte
interesada.

Posteriormente, en el referido cuerpo legal, se expresan los efectos propios del


divorcio, que a continuacin se enumeran:

La disolucin del vnculo conyugal, ya que una vez decretado por sentencia
firme el divorcio, los cnyuges quedan en libertad de contraer nuevo
matrimonio, segn el artculo 161 de nuestro Cdigo Civil.

La mujer culpable o no, pierde el derecho de usar o continuar usando el


apellido del marido, 171 del Cdigo Civil de nuestro ordenamiento jurdico.

El parentesco por afinidad se extingue, segn artculo 198 del Cdigo Civil de
Guatemala; sin embargo, para los efectos de contraer matrimonio subsiste el
parentesco, ya que el artculo 88 numeral 2. de nuestro Cdigo Civil

23

establece: que tiene impedimento absoluto para contraer matrimonio los


ascendientes y descendientes que hayan estado ligados por afinidad.

Extincin, respecto de ambos excnyuges, del derecho de sucesin


intestada.

24

CAPTULO II

2. De la teora general de los daos y perjuicios


2.1 Definicin de dao
2.1.1 Definicin doctrinaria
El trmino dao se refiere a todo mal material o moral. Etimolgicamente la
palabra dao, de acuerdo a algunos juristas, procede de la voz latina damnum que
significa prdida, perjuicio o gasto.
En cuanto al concepto mismo de dao, Cabanellas12 lo define como deterioro,
perjuicio o menoscabo que por la accin de otro se recibe en la propia persona o
bienes.. A lo largo del desarrollo de esta figuran, la doctrina define al dao como la
violacin de uno o varios de los derechos subjetivos que integran la personalidad
jurdica del sujeto, producida por un hecho o acto, ya fuere voluntario o producto de la
negligencia, impericia o imprudencia.

Dentro del derecho civil, la palabra dao

representa el detrimento, aminoracin o menoscabo que, por accin de otro, se produce


a una persona en su patrimonio o en su misma persona.

Es importante resalta que la afeccin de un bien jurdico provoca el surgimiento


de la responsabilidad cuando el dao sea de carcter trascendente y cause lesiones
corporales, patrimoniales o morales. Si la conducta est tipificada en una ley penal
origina la responsabilidad penal y da lugar a la imposicin de una pena, y solamente en
ocasiones, la imposicin del pago de una indemnizacin por los daos ocasionados; y
si por el contrario, se ocasiona detrimento al patrimonio o a la moral de una persona, se
traduce en responsabilidad civil.

El dao puede provenir de dolo, de culpa o de caso fortuito, segn el grado de


ignorancia, negligencia o casualidad que medie entre el autor y el efecto. En principio el
dao doloso obliga al resarcimiento y acarrea una sancin penal; el culposo suele llevar
12

Cabanellas, Guillermo. Diccionario enciclopdico de derecho usual, pg. 471

25

consigo tan solo indemnizacin, y el fortuito exime en la generalidad de los casos,


dentro de la complejidad de esta materia.
Rafael Pia Varo13, en su diccionario de derecho, define el dao como la
prdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una
obligacin..

Esta definicin se debe entender en el sentido de dao material, sin

olvidar que aqul tambin puede ser moral y fsico.


2.1.2 Definicin legal
En Guatemala, la definicin legal de dao se encuentra establecida en el Art.
1434 del Cdigo Civil, Decreto-Ley No. 106, el cual en su parte conducente precepta:
Los daos que consisten en las prdidas que el acreedor sufre en su patrimonio,
esta definicin legal se aplica a cualquier dao, variando nicamente la figura del
acreedor por agraviado.

2.2 Caractersticas
Segn la Licda. Rosa Corea14 para que surja un dao reparable es necesario
que existan determinadas caractersticas o requisitos:

La reparacin del dao se inspira en la armona y equilibrio que orienta al


derecho y que constituye su elemento animador.

En el mundo jurdico el dao puede provenir de dolo, culpa o caso fortuito,


segn surja de la intencin, negligencia o casualidad entre el agente y el
resultado.

13
14

Pia Varo, Rafael. Diccionario de derecho, pg. 230


Corea Villeda de Btten, Rosa Amelia. El dao. Revista jurdica de la Facultad de Ciencias Jurdicas
y Sociales, Universidad de San Carlos de Guatemala, pg. 82.

26

La asistencia, previsin y la garanta, son la base complementaria de la


obligacin de reparar el dao.

El dao tiene una traduccin econmica.

2.3 Tipos de daos


Los daos pueden ser de tres tipos: materiales, morales y fsicos, segn sea o
sobre quin o qu recaiga la afeccin sufrida, como consecuencia del actuar doloso o
imprudente de otra persona, a continuacin se desarrollan los tres conceptos
mencionados para observar la diferencia y el objeto propio de cada uno.
2.3.1 Dao material o patrimonial
El dao material es el menoscabo que sufre una persona en su patrimonio.
Manuel Ossorio15 seala que el dao puede ser de dos tipos: material o moral, siendo el
primero de stos, como el acto que, directa o indirectamente, afecta a un patrimonio, a
aquellos bienes (cosas o derechos) susceptibles de valuacin econmica..

Es decir, que el dao es la destruccin material, total o parcial, de bienes, siendo


independientes los efectos patrimoniales, o de otra ndole, que el acto origine. Los
daos patrimoniales o econmicos son las prdidas sufridas en el patrimonio de una
persona, los que deben ser indemnizados ntegramente.

En la prctica, se ha planteado la interrogante de cmo deben valorarse este tipo


de daos para ser reparados, una corriente seala que el

valor del dao es el

equivalente al valor objetivo de mercado del bien destruido, otra corriente indica que la
valoracin consiste en la diferencia entre el valor del patrimonio daado y el que ste
tendra de no haberse producido el dao.

15

Ossorio Manuel, Op. Cit., pg. 194

27

2.3.2 Dao personal o fsico


Comprende el menoscabo sufrido en el cuerpo de la misma persona, es decir
que consiste en lesiones corporales, por lo que la vctima tiene derecho al pago de los
gastos de curacin y a los daos o perjuicios que resulten de su incapacidad fsica,
segn sea total o parcial.

El dao a la salud y la indemnizacin por muerte estn comprendidos dentro del


concepto de dao a la persona. En Guatemala, se encuentran regulados los daos
fsicos en el Art. 1655 del Cdigo Civil, el cual precepta: Si el dao consiste en
lesiones corporales, la vctima tiene derecho al reembolso de los gastos de curacin y
al pago de los daos o perjuicios que resulten de su incapacidad corporal, parcial o total
para el trabajo, fijado por el juez en atencin a las siguientes circunstancias:

1o. Edad, estado civil, oficio o profesin de la persona que hubiere sido afectada;
2o. Obligacin de la vctima de alimentar a las personas que tengan derecho
conforme a la ley; y
3o. Posibilidad y capacidad de pago de la parte obligada.

En caso de muerte, los herederos de la vctima, o las personas que tenan


derecho a ser alimentadas por ella, podrn reclamar la indemnizacin que ser fijada de
conformidad con las disposiciones anteriores..

Los daos que sufren las personas respecto a su integridad corporal pueden
consistir en las lesiones, prdida de alguno de los sentidos o de la vida misma, entre
otros, y que deben ser indemnizados mediante sumas dinerarias que cubran el valor del
tratamiento que tienda a recuperar o restablecer la salud, as como los medicamentos y
los perjuicios producidos por los daos sufridos.

28

Segn De Cossio y Corral16 existe una antigua jurisprudencia que admite que
la persona a quien se le ha cometido dao en su integridad fsica debe ser resarcida
pecuniariamente, y si son varias las personas que han concurrido en la comisin de un
mismo delito estn obligadas solidariamente a reparar el dao causado.

Esta

jurisprudencia se basa en los principios romanos de dolo, solidaridad y violencia..

2.3.3 Dao moral


La figura del dao moral tiene sus orgenes en la doctrina francesa, donde fue
denominada como domages morales, siendo comn tambin en la legislacin referente
a la familia del common law, como en la germano-romnica.

Este tipo de dao,

consiste en el dolor, la angustia, la afliccin fsica o espiritual inferidos a una persona


por un suceso daoso.

Durante mucho tiempo, una gran parte de cuerpos legales en Amrica Latina, no
reconocan directamente los daos morales, debido a que ofrece falta de certeza el
poder valorarlos e indemnizarlos, y fue hasta que el dao tuvo una influencia
considerable en el espritu y desenvolvimiento de la persona, que se empezaron a
valorar, con el objeto de que sean tambin indemnizables.

Esta corriente es una

tendencia en la actualidad, hasta el punto que pueden solicitarse adems de los daos
morales, el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por dichos daos.
2.3.3.1 Definicin
Segn la Licda. Rosa Corea17 el dao moral es la lesin que sufre una persona
en su honor, reputacin, afectos, o sentimientos, por accin culpable o dolosa de otra.
El dao moral se considera una modificacin del espritu en el desenvolvimiento de su
capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la
persona diferente de aqul en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de
ste, y anmicamente perjudicial ya que radica en las repercusiones anmicas o
espirituales..
16
17

De Cossio y Corral, Alfonso. Instituciones de derecho civil, pg. 321


Corea Villeda de Btten, Rosa Amelia. Ob. Cit., pg. 83

29

Jaime Santos Briz18 considera que "daos no patrimoniales son daos morales
puros, es decir los que no acarrean ni directa ni indirectamente consecuencias
patrimoniales econmicamente valuables y que se identifican con la perturbacin injusta
de las condiciones anmicas del sujeto lesionado".

El dao moral afecta a la psiquis de una persona, como consecuencia a la


trasgresin a sus derechos personalsimos, ya sea a travs de un agravio a la dignidad,
honorabilidad, sosiego, integridad fsica, privacidad, o cualquier otro

que altere el

normal funcionamiento mental o espiritual de una persona.

En la actualidad, el dao moral se considera una modificacin del espritu en el


desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un
estado emocional diferente de aqul en que se hallaba antes del hecho o acto daoso,
como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial, y radica en las consecuencias
o repercusiones anmicas o espirituales.

El dao moral es subjetivo, y es proporcionalmente directo con la parte afectiva


del ser humano, es decir, el grado de reaccin ante las mismas circunstancias puede
provocar diferentes estados psicolgicos dependiendo del sujeto. Por lo que puede que
a una persona le ofenda lo que a otra no, por ello la apreciacin econmica es
discrecional del juzgador. Son, pues, estados del espritu de cierta forma eventuales y,
por su propia naturaleza, variables de persona a persona ya que, como es sabido, cada
cual siente y experimenta a su modo.
Brebbia19 establece que ...El aspecto objetivo de la personalidad moral
comprende el honor, el nombre, la honestidad, la libertad de accin, la autoridad
paterna, la fidelidad conyugal y el estado civil. El aspecto subjetivo, en cambio, las

18
19

Santos Briz, Jaime. La responsabilidad civil, pg. 141


Brebbia. El dao moral, pg. 268

30

afecciones legtimas, la seguridad personal e integridad fsica, la intimidad, el derecho


moral del autor sobre la obra y el valor de afeccin de ciertos bienes patrimoniales.

Al momento de determinar la responsabilidad civil por daos morales, en la


esfera civil, la indemnizacin de este tipo de daos, ha suscitado fuertes polmicas.
Los partidarios afirman que existe un mal comprobable, y que la reparacin de daos
no se circunscribe nicamente a los daos materiales, sino tambin deben resarcirse
los que afectan la estabilidad emocional de una persona, con el objeto que no vuelvan a
ser transgredidos, en este sentido de Cossio y Corral20 seala que los diversos
planos en que se desenvuelve la actividad del hombre, inclusive la simple actividad de
la conciencia, son los que caracterizan los aspectos de la responsabilidad.

Sin

embargo una visin de conjunto lo reduce a dos aspectos trascendentales: el jurdico y


el moral Dicha distincin no significa que la inclusin de un hecho en uno de los dos
aspectos lo excluya del otro, al contrario.. La postura opuesta seala que existe una
imposibilidad de estimarlos por los cuantiosos litigios que podra originar su admisin
generalizada y lo arbitrario que se tornara la valoracin de los mismos.
El Cdigo Civil Federal de Mxico, en su Art. 1916 seala por dao moral se
entiende la afectacin que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias,
decoro, honor, reputacin, vida privada, configuracin y aspecto fsicos, o bien en la
consideracin que de s misma tienen los dems. Se presumir que hubo dao moral
cuando se vulnere o menoscabe ilegtimamente la libertad o la integridad fsica o
psquica de las personas.

En Guatemala, el Cdigo Civil seala respecto de los daos morales en su Art.


1656: En caso de difamacin, calumnia o injuria, la reparacin se determinar en
proporcin al dao moral y a los perjuicios que se derivaron.

20

De Cossio y Corral, Alfonso. Ob. Cit., pg. 325

31

2.3.3.2 Caractersticas
Las caractersticas del dao moral, infiriendo de los elementos que conforman su
definicin, son las siguientes:

El dao moral afecta a la psiquis de una persona, como consecuencia a


la trasgresin a sus derechos personalsimos.

El dao moral es subjetivo, en el sentido de que lo que sera ofensivo o


lesivo para una persona no lo es para otra, y viceversa.

Altera el normal funcionamiento mental o espiritual de una persona.

Se traducen en la afectacin que una persona sufre en sus sentimientos,


afectos, creencias, decoro, honor, reputacin, vida privada, configuracin
y aspecto fsicos, o bien en la consideracin que de s misma tienen los
dems.

La responsabilidad civil puede resultad de la violacin simultnea de


valores morales y detrimento de bienes materiales, por lo que los daos
morales no excluyen a los materiales y viceversa.

Los derechos que se protegen al implementarse la figura del dao moral


son aquellos que protegen la paz, integridad, honorabilidad, y la salud
mental y espiritual. Puede recaer sobre la persona afectada directamente
o bien, indirectamente a los familiares o terceros con legtimos derechos.

32

2.3.3.3 Presupuestos del dao moral


De conformidad con De Cupis21 la nocin de dao moral se desarrolla en base a
dos presupuestos:

la naturaleza del inters lesionado y la extrapatrimonialidad del

bien jurdico afectado..


Al respecto explica el citado autor Y es en base, a estos dos presupuestos,
que el dao moral es dao no patrimonial, y ste, a su vez, no puede ser definido ms
que en contraposicin al dao patrimonial, y agrega dao no patrimonial en
relacin con el valor negativo de su misma expresin literal, es todo dao privado que
no puede comprenderse en el dao patrimonial, por tener por objeto un inters no
patrimonial, o sea que guarda relacin a un bien no patrimonial..

Asimismo, un presupuesto del dao moral consiste en que ste puede recaer
sobre la persona afectada directamente por el dao, as como tambin indirectamente a
los familiares o terceros con legtimos derechos. Ello no implica que cualquiera persona
podr interponer una demanda por dao moral, slo podrn impetrarla las personas que
hayan sido vctimas del mismo o sus representantes legales.

Por otro lado, se considera que un presupuesto bsico para que un dao moral
se considere resarcible, consiste en que en el mbito del derecho no se resarce
cualquier dolor, humillacin, afliccin o padecimiento, sino solamente aquellos que sean
efecto de un evento daoso, o bien de la disminucin o privacin de un bien
jurdicamente tutelado, y sobre el cual la vctima tena un inters legtimo. Por lo tanto,
lo que define al dao moral no es el dolor o los padecimientos, ya que estos podrn ser
resarcibles en la medida que sean consecuencia de una lesin a la facultad de actuar
dentro de parmetros normales, misma que se ve frustrada y que se refleja en la no
satisfaccin o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la vctima del dao por
el ordenamiento jurdico. Y estos intereses, pueden estar vinculados tanto a derechos
patrimoniales como a derechos extrapatrimoniales.

21

De Cupis, Danno. Teoria generale della responsabilil civile, pg. 122.

33

2.3.3.4 Naturaliza jurdica del dao moral

Para abordar este punto y establecer la naturaleza jurdica del dao moral, es
preciso recordar que este tipo de dao es eminentemente subjetivo o personal, ya que
como se mencion anteriormente, afecta directamente a la parte emocional del ser
humano, puesto que determinado suceso puede desencadenar diferentes estados de
nimo en una persona y otros muy diferentes en otra.

La naturaleza jurdica del dao moral consiste entonces, como en todo dao, en
resarcir el menoscabo o detrimento sufrido, en este caso, en la parte afectiva de una
persona como consecuencia de la ocurrencia de actos lesivos que vulneraron su paz y
tranquilidad emocional y espiritual.
Para determinar la esencia del dao moral, seala Francisco de Ass Garca 22
el camino ms seguro es que el que nos lleva a proceder a una serie de
aproximaciones sucesivas que llevan a incluir los limites en forma clara la primera
aproximacin se centra en el dao jurdico dentro de una categora ms amplia del
dao en sentido vulgar. El segundo paso ya dentro del dao en sentido jurdico, nos
enfrenta con la naturaleza del bien atacado para calificar el dao como patrimonial o
extramatrimonial, segn aquel tenga uno u otro carcter.
2.3.3.5 Clasificacin del dao moral
2.3.3.5.1 Daos morales puros o subjetivos
Los daos morales puros o subjetivos son aquellos que no trascienden de la
esfera de los sentimientos, lo que significa que no tienen repercusiones en el patrimonio
de una persona, puesto que consisten en consiste en el dolor fsico, las angustias o
aflicciones que sufre la persona en su individualidad.

Algunos autores niegan la

existencia de daos morales impropios o impuros, puesto que sealan que al tener

22

Garca Serrano, Francisco de Ass, Anuario de Derecho Civil, Pg. 806

34

repercusin directa en el patrimonio, dejaran de ser morales para convertirse en


patrimoniales.

Algunos autores sealan que el dao moral propio o subjetivo est constituido
por la ansiedad, angustia, dolor, preocupacin, o el sufrimiento de una persona, el cual
turba su tranquilidad, sosiego y altera las condiciones normales en las que se
desenvuelve la vida de una persona.

Esta contraposicin tiene un valor limitado, porque no puede determinarse, con


carcter general, si un dao moral tendr o no repercusin en el patrimonio de quien lo
sufre. A este respecto, seala la jurisprudencia espaola que el dao moral es puro ya
que

no

acarrean

ni

directa

ni

indirectamente

consecuencias

patrimoniales

econmicamente valuables y que se identifican con la perturbacin injusta de las


condiciones anmicas del sujeto lesionado.
2.3.3.5.2 Dao morales impropios, objetivos o patrimoniales
indirectos
Los daos morales impropios o patrimoniales indirectos son todos aquellos que
repercuten, de forma indirecta, en el patrimonio de la vctima, es decir, es aquel
menoscabo que sufre la persona en su consideracin social.

La importancia de esta clasificacin radica en el momento de la valoracin de


los mismos, es decir, para fijar la cuanta de la indemnizacin, ya que es evidente que,
ante una situacin ilegal que produzca daos morales el juez debe determinar la
indemnizacin segn el dao haya trascendido o no al patrimonio de quien lo sufre.

El dao moral objetivo est representado por la ayuda o socorro, afectivo o


material, que se ha perdido como consecuencia de un dao. Se considera que el dao
moral es indirecto si la lesin a un inters tendiente a la satisfaccin o goce de bienes
jurdicos patrimoniales, produce, adems, el quebranto a un bien no patrimonial. Tal
distincin no es novedosa, surge de la teora general del dao, siguindose los mismos

35

parmetros para conceptuar el dao patrimonial directo y el dao patrimonial indirecto.


De esta manera se determina que as como el dao patrimonial es una consecuencia
posible, pero no necesaria, del hecho lesivo a un inters no patrimonial, el dao moral
indirecto es la derivacin del hecho lesivo a un inters patrimonial.

Algunas legislaciones de Amrica Latina, aun sostienen que si no se evidencia el


dao sufrido no puede ser sujeto de reparacin econmica.

2.3.3.6 El dao moral segn la jurisprudencia internacional


La jurisprudencia francesa ha establecido que dao moral, es el dolor sufrido por
una persona como consecuencia de un hecho ilcito de que es vctima sin repercusin
patrimonial aunque importando una disminucin de los atributos o facultades morales
de quien sufre el dao.

La jurisprudencia argentina pronuncia que dao moral es la privacin y


disminucin de aquellos bienes que tienen un valor precioso en la vida del hombre que
son la paz, la tranquilidad del espritu, la libertad individual, la integridad individual que
constituyen sus ms gratos afectos.

La jurisprudencia espaola

ha desarrollado ampliamente esta figura, as la

sentencia del 28 de febrero de 1964, con ocasin de un accidente automovilstico,


seala en uno de sus considerandos que los sufrimientos, dolores y ansiedades que
tuvieron que soportar las vctimas del accidente hasta su estado de sanidad, eran
constitutivos de dao moral. El Tribunal Supremo, seal en dicho caso, que ms que
los daos fsicos el tribunal tuvo en cuenta los dolores y sufrimientos que padecieron los
lesionados a consecuencia de los traumatismos y lesiones.

La jurisprudencia espaola determina, que la fijacin del monto por dao moral
es de sumamente difcil de fijar ya que no se halla sujeto a tarifas objetivas, ni a
procedimiento matemtico alguno, por cuanto corresponde atenerse a un criterio fluido

36

que permita computar todas las circunstancias del caso, en todo caso, es conveniente
asesorarse de informes periciales segn el caso.

La jurisprudencia de Colombia considera que dao moral es el que proviene de


un hecho ilcito que ofende, no a los derechos patrimoniales ni a la persona fsica, sino
a la personalidad moral del damnificado, hiriendo sus sentimientos legtimos o bienes
no econmicos de los que integran lo que generalmente se llama patrimonio moral de
una persona.

2.3.4 Diferencia entre dao moral y dao patrimonial

Antiguamente el derecho codificado centr su atencin en el resarcimiento de


daos que menoscababan el patrimonio, y cuyos resultados negativos eran
evidentemente valorables.

Progresivamente, se ha ido ampliando la esfera del

resarcimiento de daos hacia aquellos que no son tangibles, sino que han perjudicado
la psiquis o tranquilidad de una persona.

Un sector de la doctrina se ha inclinado por calificar de extrapatrimonial todo


dao que no produce repercusin en el patrimonio de la vctima. Este criterio ha sido
debatido en el sentido de que resulta inapropiado no resarcir daos y perjuicios
ocasionados en el nimo o espritu de una persona, solamente por no ser bienes
palpables, ya que como estableca una sentencia espaola si el honor no es valorable,
tampoco es valorable la vida?, y si se acuerda una indemnizacin de dao a la viuda e
hijos del que ha sido vctima de un homicidio; por qu no acordarla tambin al
perjudicado por el delito de injuria o calumnia?.

La mayora de los tratadistas, entre ellos Rovelli, sealan que el dao moral
resulta ser la contraposicin del dao patrimonial, indicando que el dao moral o
extramatrimonial es aquel que no produce repercusin sobre el patrimonio material,
sino, en ocasiones, de modo indirecto. Sin embargo, cabe mencionar que la persona
constituye un todo, compuesto por un cuerpo y un alma, los cuales no tienen un valor

37

traducible a dinero, pero que al ser afectados o deteriorados pueden propiciar


repercusiones en su patrimonio. Por ejemplo, un empresario al caer en una fuerte
depresin o ansiedad producida por un dao de ndole moral producida por otra
persona, puede desencadenar que no vaya a trabajar, descuide su clientela e incluso
quiebre su negocio.

Ahora bien, es preciso sealar que el dao moral constituye solamente una parte
de los denominados daos extrapatrimoniales, ya que existe otra variedad de valores
de naturaleza intangible que tambin pueden ser sujetos de valoracin pecuniaria, ya
que stos engloban los daos fsicos y los morales.

Cuando se distingue entre dao patrimonial y dao moral, el criterio para llevar a
cabo la diferenciacin, no radica en el carcter diferente del derecho lesionado sino en
el diverso inters que es presupuesto de ese derecho.

2.4 Definicin de perjuicios

El perjuicio es la ganancia lcita que deja de obtenerse, o desmritos o gastos


que se ocasionan por un acto u omisin de otro y que ste debe indemnizar. Couture 23
define el perjuicio como una modalidad del concepto ms amplio del dao.

En materia de responsabilidad civil, el dao se encuentra generalmente


relacionado con el concepto de perjuicio, que resulta ser la categora opuesta del dao
emergente. Por lo que, el perjuicio o lucro cesante, se configura principalmente, por la
privacin de aumento patrimonial o por la supresin de la ganancia esperada. En la
legislacin guatemalteca, el concepto de perjuicio se encuentra contenido en el Art.
1434 del Cdigo Civil que seala en su parte conducente los perjuicios, que son las
ganancias lcitas que deja de percibir, deben ser consecuencia inmediata y directa de la
contravencin, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse.

23

Ossorio, Manuel. Ob. Cit., pg. 568

38

La valoracin de los perjuicios se efecta de conformidad con las ganancias


lcitas que la cosa, persona o el bien afectado dejaron de producir. La indemnizacin
de perjuicios provenientes de daos, ya sean patrimoniales o morales, comprende
regularmente no slo los que se hubieren causado al agraviado, sino tambin los que
se hubieren ocasionados a su familia o a un tercero.

2.5 La reparacin de los daos y perjuicios

Es el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados.

Esta reparacin

puede versar sobre la restauracin del bien o cosa daada, o sobre una Indemnizacin
por la cual se resarce econmicamente el dao causado, o el perjuicio provocado, por
una persona o un tercero por los que debe responder.

La ocasin de un dao provoca la obligacin de repararlo, as lo determina la


legislacin de Guatemala al establecer en el Art. 1645 del Cdigo Civil que toda
persona que cause un dao a otra, sea o no en forma intencional o culposa, est
obligada a repararlo. Asimismo, el Cdigo Procesal Penal de Guatemala 24, establece
en el Art. 125 que el efecto de la accin civil comprende la reparacin de los daos y
perjuicios causados por el delito, conforme la legislacin respectiva.

Es preciso sealar que el derecho a obtener la reparacin, consiste en un


conjunto de principios, normas jurdicas y procedimientos que tienen por objeto
garantizar la irrepetibilidad de las violaciones y volver las cosas al estado que tenan
antes de que se cometiera el dao, y de no ser posible, reparar mediante un
equivalente.
En todo caso, quien demande la reparacin de daos de carcter moral, por
responsabilidad contractual o extracontractual, deber acreditar fehacientemente la
ilicitud de la conducta del sujeto activo y en qu consiste el dao que directamente le
hubiere causado determinada conducta. Cuando un hecho u omisin ilcitos produzcan

24

Decreto No. 51-92 del Congreso de la Repblica de Guatemala, Cdigo Procesal Penal

39

un dao moral, el responsable del mismo tendr la obligacin de repararlo mediante


una indemnizacin en dinero, con independencia de que se haya causado dao
material.

Por lo regular, la valoracin del dao moral es discrecional, es decir, que el


monto de la indemnizacin la determinar el juez tomando en cuenta los derechos
lesionados, el grado de responsabilidad, la situacin econmica del responsable, y la de
la vctima, as como las dems circunstancias del caso.

Cabe resaltar la

discrecionalidad de la valoracin, ya que lo que puede ser ofensivo y daino


psicolgicamente para una persona no necesariamente lo es para otra, por ello la
apreciacin econmica es facultativo del juzgador.

La indemnizacin por daos y perjuicios comprende no solo el valor de la prdida


o deterioro del patrimonio de una persona, sino tambin las ganancias lcitas que se
dejan de percibir, y ese valor nicamente puede ser determinado monetariamente
segn las repercusiones, que dentro del patrimonio del afectado, haya podido obtener
el acto ilcito o culpable.

2.5.1 Obligatoriedad de reparar los daos y perjuicios

La obligacin de reparar los daos radica en el supuesto de que si se causa un


dao no justificado a otra persona, en virtud del cual se menoscaba su patrimonio, o se
ocasionan lesiones corporales o morales, el autor debe responder mediante el
resarcimiento, ya sea in natura o a travs de una indemnizacin.

La reparacin debe consistir preferentemente en el restablecimiento de la


situacin anterior a l, y solamente cuando no sea posible, deber proporcionarse una
indemnizacin o pago total de los daos y perjuicios, de orden econmico y moral, que
permita compensar al agraviado.

40

Existen

requisitos indispensables para que surja la obligacin de reparar o

resarcir los daos, stos son los siguientes:

Que se haya cometido una accin u omisin dolosa o culposamente que haya
producido un dao o perjuicio.

Que exista una relacin de causalidad entre la conducta del infractor y el


resultado daoso o perjuicioso provocado.

Que exista una determinacin econmica del dao o perjuicio.

Que la vctima lleve a cabo la accin o pretensin para hacer efectiva la


reparacin.

El Cdigo Civil guatemalteco seala quin queda obligado a resarcir los daos y
perjuicios causados, segn el Art. 1657: Si varias personas son culpables del dao o
perjuicio derivado de hecho ilcito, sern solidariamente responsables, salvo que pueda
determinarse la parte de dao o perjuicio causado por cada una. El que haya pagado la
totalidad de la indemnizacin podr repetir contra cada uno de los otros por la parte que
fije el juez, segn el grado de participacin de cada cual en el hecho, y si no fuere
posible determinarlo, por partes iguales..
2.5.2 Naturaleza jurdica de la reparacin
La finalidad de la indemnizacin por daos y perjuicios es estrictamente
resarcitoria, es decir que se trata de reparar el dao ocasionado a la vctima, en su
patrimonio, en su persona o en su moral.

La reparacin de daos constituye un remedio para procurar restablecer las


cosas al estado que tenan antes de que ocurriera el detrimento o aminoracin de
bienes, ya sean de carcter corpreo o incorpreo. Cuando la reparacin no puede
llevarse a cabo in natura, se procede entonces a resarcir a travs de un equivalente,
41

que en la mayora de los casos constituye una cantidad dineraria, fijada por el Juez, de
conformidad con las circunstancias propias del caso concreto, en el sentido, de que
como se estableci en lneas anteriores, los daos morales tienen un carcter
eminentemente subjetivo.
El carcter resarcitorio de la indemnizacin de los daos y perjuicios se refleja
en la necesidad de procurarle a la vctima de los daos un medio idneo para redimir
las lesiones ocasionadas.
2.5.3 Formas de reparacin de daos
Existen dos tipos de reparacin: la restitucin y la indemnizacin. La restitucin
implica el regreso de las cosas, bienes o situaciones al estado que tenan antes de que
sufrieran los daos y/o perjuicios. Mientras que por el concepto de indemnizacin debe
entenderse una cantidad dineraria que debe cubrir cualquier dao valorable
econmicamente y que sea resultado de daos fsicos, patrimoniales o morales y las
ganancias lcitas que se dejaron de percibir como consecuencia del dao.

Coincido con lo consignado en la revista jurdica, elaborada por estudiantes de la


maestra en derecho civil y procesal civil de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
de la Universidad de San Carlos de Guatemala, en cuanto a que la falta de regulacin
expresa acerca de las formas en que puede llevarse a cabo la reparacin de los daos
y perjuicios, y la falta de uniformidad de las normas especficas, tanto en el Cdigo Civil
como en el resto del ordenamiento jurdico guatemalteco, despierta la inquietud acerca
de cules son dichas formas, cmo debe proceder la vctima para demandar el
resarcimiento de los daos y cundo o cmo puede escoger entre una u otra forma. A
diferencia del Cdigo Civil de Alemania, que en su Art. 249 seala: La vctima de un
dao personal o material puede optar por su reparacin in natura o por equivalente,
asimismo, el Cdigo Civil Italiano estipula en el Art. 2058: El daado puede pedir la
reparacin en forma especfica, simple o en parte.

En todo caso el Juez puede

disponer que la reparacin se produzca slo por equivalente, si la reparacin en forma


especfica resulta excesivamente onerosa para el deudor.

42

Segn la tradicin jurdica se conocen dos formas distintas de cumplir con la


obligacin de reparar los daos: la primera, la reparacin en naturaleza o resarcimiento
en forma especfica, y la segunda, la reparacin por indemnizacin o resarcimiento
pecuniario o por equivalente

Sin importar la forma que se adopte para la reparacin del dao, debe responder
a la finalidad de resarcir al agraviado del dao que se le ocasion. En Guatemala, la
eleccin entre las formas para solicitar la reparacin del dao o perjuicio corresponde a
la vctima, siempre y cuando el ordenamiento jurdico no prevea alguna forma de
manera expresa, o cuando previendo un tipo de resarcimiento sea imposible de llevarse
a cabo por el infractor.

En la legislacin espaola, por ejemplo, en materia de daos morales, la vctima


tiene derecho a que la sentencia en la que se reconoce su derecho al honor, intimidad u
otra circunstancia similar, sea publicada, asimismo, que se publique la rectificacin
correspondiente por el ofensor.

En todo caso, el resarcimiento en forma especfica, deber atender a las


circunstancias del bien objeto del dao, en el sentido de evaluar si es nico en su
especie o si puede ser sustituido, ya sea por reparacin, reconstruccin, destruccin o
curacin, este ltimo caso en cuanto a daos fsicos o corporales.

Este tipo de

reparacin es la idnea, si fuera posible realizarla por el tipo de bien o sus


caractersticas, en el sentido que mediante la misma, se retornan las cosas al estado
anterior a la violacin del derecho.

2.5.3.1 Reparacin en naturaleza o resarcimiento en forma


especfica

Este tipo de reparacin consiste en borrar los efectos del acto lesivo, esto es del
dao, restableciendo las cosas al estado anterior a l.

43

La reparacin in natura, como

tambin se le conoce, tiene por objeto el arreglo de la cosa daada o la sustitucin de la


misma por otra igual, o bien la eliminacin de la causa que provoca el dao.
Segn la Licda. Mara Luisa de Aqueche 25 esta forma de indemnizacin
consiste en borrar los efectos del acto lesivo, esto es del dao, restableciendo las cosas
al estado anterior a l.

Como ejemplos en la legislacin guatemalteca, se pueden citar los Arts. 1672


que prescribe que el perjudicado tiene derecho de exigir que cese la causa que motiva
el dao o perjuicio y adems la indemnizacin si procediera. Asimismo, el Art. 1670
seala que quien se halle amenazado por un dao ocasionado por un edificio, obra,
instalacin o rboles tiene derecho a exigir al propietario que tome medidas para evitar
el peligro , estas medidas se refieren especficamente a que se destruya la obra, edificio
o instalacin, o bien que se corte el rbol, y adems, si se causaron daos fsicos o
patrimoniales, por ejemplo la destruccin de una pared medianera, se repare la misma
a travs de su nueva construccin, entonces por un lado se puede pedir que cese la
causa y que se repare el dao.

En la legislacin espaola, por ejemplo, en materia de daos morales, la vctima


tiene derecho a que la sentencia en la que se reconoce su derecho al honor, intimidad u
otra circunstancia similar, sea publicada, asimismo, que se publique la rectificacin
correspondiente por el ofensor.

En materia de reparacin de daos causados al medio ambiente, generalmente,


la reparacin se hace de dos maneras: por un lado, se condena al causante del dao a
reparar los menoscabos producidos; y por otro lado, se le constrie para que proceda a
la cesacin odisminucin de las actividades lesivas al ambiente, mediante la realizacin
de obras necesarias y pertinentes para evitar que se sigan produciendo los mismos

25

Sandoval de Aqueche, Mara Luisa.


obligaciones, pg. 47

Elementos fundamentales en el estudio del derecho de

44

daos y efectos negativos. Esta forma de reparacin ser ampliamente desarrollada en


el Captulo III del presente trabajo.

En todo caso, el resarcimiento en forma especfica, deber atender a las


circunstancias del bien objeto del dao, en el sentido de evaluar si es nico en su
especie o si puede ser sustituido, ya sea por reparacin, reconstruccin, destruccin o
curacin, este ltimo caso en cuanto a daos fsicos o corporales.

Este tipo de

reparacin es la idnea, si es posible, en el sentido que mediante la misma se retornan


las cosas al estado anterior a la violacin del derecho.

2.5.3.2 Reparacin por indemnizacin o resarcimiento pecuniario


o por equivalente

A esta forma de reparacin se le denomina tambin reparacin in fine y tiene por


objeto proporcionar a la vctima un equivalente en dinero por los daos causados,
previa estimacin de su valor.

El efecto de la responsabilidad civil proveniente de daos es la indemnizacin, la


cual segn Guillermo Cabanellas 26 es: El resarcimiento econmico del dao o perjuicio
causado.

La indemnizacin comprende las diversas consecuencias que deriven de la


accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la
persona y el dao moral, ya que todo dao es susceptible de reparacin y toda
reparacin implica una posible valoracin pecuniaria por responsabilidad civil.

La obligacin de reparar pecuniariamente el dao a modo de restituir la situacin


patrimonial que con anterioridad tena el particular, se lleva a cabo generalmente a
travs de la indemnizacin, en nuestra legislacin se aplican ambas teoras, por un lado
se aplica la teora de la culpa que da lugar a la responsabilidad subjetiva del agente que
26

Cabanellas, Guillermo. Ob. Cit., pg. 364

45

causa el dao, y por otro lado, se determina la responsabilidad objetiva, en cuanto a


que es la produccin del dao la determinante de la responsabilidad, mismo que debe
ser imputable, para que sea posible su reparacin.
Cuando no es posible la reparacin por resarcimiento o in natura, el agraviado
tiene derecho de recibir una cantidad dineraria, o bien mediante la entrega de bienes en
especie, para reparar los intereses que le hayan sido lesionados.

El equivalente

pecuniario se calcula de acuerdo a los daos y perjuicios ocasionados en base al


principio de equidad.

Este tipo de resarcimiento puede proceder en los casos en que la reparacin en


forma especfica represente una mejora de la cosa daada en relacin con el estado
que tena antes de que se ocasionara la lesin, en este caso, la suma debe moderarse
a fin de evitar, como se mencion anteriormente, un enriquecimiento indebido por parte
del damnificado. El ejemplo ms usual consiste el resarcimiento de daos morales, ya
que este tipo de daos no se pueden apreciar materialmente, por lo que se requiere de
una valoracin realizada por expertos.

El fundamento legal en Guatemala, se encuentra ubicado en el Art. 1645 del


Cdigo Civil, ya que incluso el nombre del Captulo nico del Titulo VII del Libro V, se
denomina todo dao debe indemnizarse.

2.5.4 La reparacin de daos morales

La jurisprudencia espaola determina, que la fijacin del monto por dao moral
es una cuestin difcil de valorar, ya que su fijacin no se halla sujeta a cnones
objetivos, ni a procedimiento matemtico alguno, por cuanto corresponde atenerse a un
criterio flexible que permita computarlos de acuerdo con todas las circunstancias del
caso concreto.

46

El resarcimiento del dao moral engloba, implcitamente, la reparacin de


perjuicios patrimoniales. La regla general para valorar los daos morales seala que la
gravedad del ilcito o del evento daoso es un factor que, en la mayora de las
ocasiones, puede servir al juez para determinar la cuanta de la indemnizacin. Sin
embargo, no se debe dejar de tomar en cuenta, que el ilcito ser computable si existe
implicado un factor subjetivo de responsabilidad. Como la culpa, la negligencia, la
imprudencia o el dolo, es decir el la voluntad manifiesta de una u otra forma.
Algunos estudios27 referentes a la reparacin de daos morales sealan que en
ciertos casos el dinero es capaz de borrar, ya sea total o parcialmente, un evento
daoso. El pago de una suma dineraria permite, por ejemplo, al que sufri el dao
acudir a un psiclogo que pueda tratar su problema y que de esta forma pueda
reingresar a la sociedad sin los traumas producidos por un determinado acto lesivo a su
estabilidad interior, o bien, para que mediante un tratamiento progresivo alivie las
aflicciones espirituales o psquicas.

Asimismo, la publicacin de una sentencia

condenatoria, o incluir inserciones en los peridicos, podrn atenuar las consecuencias


de una calumnia o difamacin, por ejemplo.

2.5.4.1 Naturaleza jurdica de la reparacin de daos morales

En cuanto a la naturaleza de la reparacin del dao moral existen dos grandes


lneas de pensamiento que tratan su naturaleza jurdica.

Por una parte, est la

corriente francesa que considera que la reparacin del dao moral constituye una pena,
es decir una verdadera sancin al ofensor entre los que se ubica Demogue, Ripert y
Savatier, puesto que parte de considerar que los derechos morales lesionados tienen
una naturaleza ideal no susceptibles de valoracin pecuniaria y, por ello, no son
resarcibles.

Establece la doctrina francesa que la indemnizacin lo que procura en

realidad en la condena, no es la satisfaccin de la vctima, sino el castigo del autor, ya


que el resarcimiento de los daos y perjuicios no tiene carcter resarcitorio sino
ejemplar.
27

Instituto Nacional de Estudios Jurdicos. Anuario de derecho civil, pg. 20.

47

La otra postura, conformada por la mayora de los autores a nivel mundial,


considera que la reparacin constituye un autntico resarcimiento. Hoy en da, se ha
tratado de conciliar ambas ideas, estimando que la reparacin tiene carcter
sancionador y resarcitorio, simultneamente, propugnando esta postura la doctrina
espaola.

A estos argumentos se han sumados otros, por ejemplo la inmoralidad de un


reclamo resarcible basado en el dolor o la afliccin. En la doctrina italiana se ha dicho,
que resulta escandaloso investigar cmo resarcir en dinero los sufrimientos de una
madre cuyo hijo ha muerto. Si bien esta reflexin se inserta en el contexto de aquellos
autores que niegan cualquier tipo de reparacin del dao moral, es recogida en su
beneficio por quienes la aceptan slo como pena privada o sancin al ofensor.

La doctrina mayoritaria considera que la reparacin pecuniaria del dao no


patrimonial es resarcitoria y no punitiva, en el sentido de que la reparacin del dao
moral si bien no atiende a la restitucin de un patrimonio se dirige a proporcionar, en la
medida de lo posible, una satisfaccin que tiene un carcter de compensacin al
sufrimiento que se ha causado.

Asimismo, esta ltima doctrina seala que el que sea difcil demostrar la realidad
del dolor, de la angustia, intranquilidad o de las aflicciones, y ms an, que ese dolor o
en general los sentimientos que el dao provoca no tengan precio, no significa, bajo
ningn punto de vista, que no sean susceptibles de una apreciacin pecuniaria. Es bien
sabido que la valoracin econmica de los daos morales no se hace con fines de
compensacin propiamente dicha, sino mas bien, para reemplazar mediante un
equivalente en dinero un bien o valor extrapatrimonial destruido, daado, o disminuido,
cumpliendo la indemnizacin un rol satisfactorio, en el sentido que se repara el mal
causado aunque no se puedan borrar los efectos del suceso daoso, pero se le otorga
al ofendido un medio eficaz de procurarse satisfacciones equivalentes a las que le
fueron afectadas.

48

Otra teora sostiene que el verdadero dao moral es aquel que no implica
repercusin econmica, y en este sentido, no aplica el trmino de reparacin, sino, de
indemnizacin compensatoria por va de sustitucin.

2.5.5 Fundamento legal de la reparacin de daos y perjuicios

En cuanto a la reparacin del dao, el Cdigo Civil de Guatemala, en su Art.


1645 se seala expresamente: Toda persona que cause dao o perjuicio a otra, sea
intencionalmente, sea por descuido o imprudencia, est obligada a repararlo, salvo que
demuestre que el dao o perjuicio se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la
vctima.. Se entiende que el resarcimiento debe consistir en el restablecimiento de la
situacin anterior al dao, y cuando ello sea imposible, en el pago total de los daos y
perjuicios de orden econmico y moral que permitan compensar a la vctima.

Si en caso, los daos y perjuicios fueran consecuencia de la comisin de un


delito, el cuerpo legal mencionado establece, en el Art. 1646: El responsable de un
delito doloso o culposo, est obligado a reparar a la vctima los daos o perjuicios que
le haya causado.
Como ejemplos en la legislacin guatemalteca, se pueden citar los Arts. 1672
que prescribe que el perjudicado tiene derecho de exigir que cese la causa que motiva
el dao o perjuicio y adems la indemnizacin si procediera. Asimismo, el Art. 1670
seala que quien se halle amenazado por un dao ocasionado por un edificio, obra,
instalacin o rboles tiene derecho a exigir al propietario que tome medidas para evitar
el peligro , estas medidas se refieren especficamente a que se destruya la obra, edificio
o instalacin, o bien que se corte el rbol, y adems, si se causaron daos fsicos o
patrimoniales, por ejemplo la destruccin de una pared medianera, se repare la misma
a travs de su nueva construccin, entonces por un lado se puede pedir que cese la
causa y que se repare el dao.

49

En el caso especfico de los daos morales, el Cdigo Civil expresa, en el Art.


1656: En caso de difamacin, calumnia o injuria, la reparacin se determinar en
proporcin al dao moral y a los perjuicios que se derivaron.

2.5.6 La accin civil para la reparacin de daos y perjuicios

El ejercicio de la accin civil para reclamar el resarcimiento de daos y perjuicios


le corresponde al agraviado, y se refiere a la peticin que debe formular ante el rgano
jurisdiccional competente para que se reparen los daos y/o perjuicios que se le hayan
producido. Esta accin puede ejercitarse personalmente, o como integrante de un
grupo, sociedad, asociacin, etc. Lo cual significa que slo podr ejercer la accin civil
para la reparacin o indemnizacin de los daos y perjuicios causados por el delito, la
vctima o sus herederos.

Se ha considerado como vctima o afectado a las siguientes personas:

La persona directamente ofendida;

El cnyuge o el conviviente de hecho

El hijo o padre adoptivo

Los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de


afinidad

Al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la muerte del ofendido;

Los socios, accionistas o miembros, respectos de los delitos que afectan a


una persona jurdica, cometidos por quienes la dirigen, administran o
controlan;

Los representantes legales de las asociaciones, fundaciones y otros entes, en


los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto
de la agrupacin se vincule directamente con esos intereses y se haya
constituido con anterioridad a la perpetracin del delito.

50

Los terceros podrn iniciar esta accin por los derechos propios lesionados,
como tambin por daos provenientes de hechos ilcitos,

o bien

por la falta de

ejecucin dolosa o fraudulenta de obligaciones y/o contratos.

La accin civil de resarcimiento de daos y perjuicios puede ejercitarse de varias


formas:

Mediante un Proceso Penal: En el supuesto de que los daos y perjuicios


sean consecuencia de la comisin de un delito, en este caso el agraviado o
quien tenga derecho de ejercer la accin debe constituirse como actor civil
dentro del procedimiento en la oportunidad que corresponda.

Debe tenerse presente que, los daos y perjuicios ocasionados deben


provenir directamente de la comisin de un hecho ilcito.

Asimismo, es

preciso sealar que segn el Art. 126 del Cdigo Penal de Guatemala, se
puede ejercitar la accin reparadora en forma alternativa, esto significa que el
agraviado puede plantearla en el procedimiento penal y ante tribunales del
ramo civil, sin embargo, una vez admitida en un proceso penal no se puede
deducir nuevamente un proceso civil independientemente, sin desistimiento o
declaracin de abandono de la instancia penal, as tambin, una vez
planteada en la va civil no podr ser ejercida en un procedimiento penal.

Mediante un Proceso Civil:

en este caso debe iniciarse un Juicio

Ordinario28 ante los tribunales del ramo civil, para cobrar una Indemnizacin
por daos y perjuicios, se utiliza esta va debido a que se trata de un asunto
que no tiene va procesal especfica en la cual se deba dilucidar.

Mediante un Proceso Arbitral: A nivel mundial se reconoce y recomienda,


en las diversas legislaciones, como va alterna para resolver conflictos, el

28

Vase: Art. 96 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil de Guatemala, Decreto- Ley No. 107 del Jefe de
Gobierno.

51

procedimiento arbitral, en virtud de que mediante ste, las partes arriban a un


mutuo acuerdo y disponen la forma de llevar a cabo el proceso.

Es decir, que las partes pueden someter, previo convenio, a la decisin de


uno o varios mediadores las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan
surgir, en materia de su libre disposicin conforme a derecho, o bien decidir,
al surgir el conflicto, dilucidar el asunto a travs de esta va, cuando no exista
objecin legal que lo impida. El arbitraje se diferencia de la transaccin, en
que en realidad se trata de un juicio, pese a no celebrarse ante los tribunales,
y las partes no resuelven sus diferencias mediante recprocas concesiones,
sino que encargan a un tercero la decisin. La resolucin adoptada por los
rbitros se denomina laudo arbitral y tiene la eficacia de cosa juzgada,
pudiendo ser ejecutables de manera forzosa por los tribunales ordinarios

2.5.6.1 Extincin de la accin resarcitoria

La accin resarcitoria se puede extinguir por las siguientes causas:

Por desistimiento: el agraviado o actor, segn el cdigo Procesal Civil y


Mercantil y el Cdigo Procesal Penal de Guatemala, puede desistir del
proceso en cualquier etapa del mismo, siempre y cuando se cumplan con los
requisitos que seala la ley.

Por transaccin: La accin civil para la reclamacin de resarcimiento de


daos y perjuicios causados provenientes de un acto o hecho ilcito, puede
ser objeto de transaccin, sin embargo, la accin penal para acusar y castigar
el delito que dio origen al dao, no se puede transar cuando se trate de
delitos perseguibles de oficio por el Ministerio Pblico.

Por prescripcin negativa, extintiva o liberatoria:

En Guatemala el plazo

para ejercitar la accin reparadora proveniente de responsabilidad civil, se

52

encuentra regulado en el Art. 1673 del Cdigo Civil, el cual precepta: La


accin para pedir la reparacin de los daos o perjuicios a que se refiere este
ttulo, prescribe en un ao, contado desde el da en que el dao se caus, o
en que el ofendido tuvo conocimiento del dao o perjuicio, as como de quien
lo produjo.

Asimismo, el Art. 1513 del cuerpo legal referido, ampla la norma sealando a
partir de cuando corre el plazo cuando se trate de daos provenientes de
faltas o delitos: Prescribe en un ao la responsabilidad civil proveniente de
delito o falta, y la que nace de los daos o perjuicios causados en las
personasLa prescripcin corre desde el da en que recaiga sentencia firme
condenatoria, o desde aquel en que se caus el dao.

53

54

CAPTULO III

1. Daos derivados del divorcio

En el presente captulo se tiene por objeto desarrollar los diversos daos y


perjuicios, tanto materiales como morales, que el divorcio puede causar, ya que es
preciso establecer, que no cualquier dao es resarcible, pues de lo contrario el divorcio
se convertira en una causa de enriquecimiento ilcito para el cnyuge que los
demande.

En este orden de ideas, es conveniente resaltar, que las sanciones propias del
proceso de divorcio impuestas al cnyuge culpable encuentran su fundamento en el
derecho de familia, mientras que la fijacin de una indemnizacin para la reparacin de
los daos y perjuicios causados por los hechos constitutivos de las causales del
divorcio, o del divorcio en s,

encuentra su fundamento en el terreno de la

responsabilidad civil extracontractual, en este sentido, se puede afirmar que no se


castiga dos veces el mismo comportamiento, en virtud de que cada sancin apunta a un
aspecto distinto del obrar antijurdico, el divorcio al aspecto familiar y la indemnizacin
al aspecto patrimonial, aspectos que se desarrollarn posteriormente en el Captulo IV.

Ahora bien, es preciso sealar que el cnyuge inocente en un proceso de


divorcio no siempre podr requerir el pago de una indemnizacin reparadora, por lo
que se debe tener presente que

la posibilidad de resarcir los daos y perjuicios

derivados del divorcio, no implica que ste sea un efecto que necesariamente se ha de
producir en todos los casos de divorcio contencioso, ya que solamente se podr otorgar
dicha indemnizacin cuando coexisten todos los presupuestos que conforman
responsabilidad civil extracontractual.

55

la

3.1

Clases de daos producidos por el divorcio

En la doctrina moderna que se encarga del estudio de este tipo de daos, se


encuentran diversas posturas, por un lado se hallan aquellos que apoyan el
resarcimiento de daos y perjuicios producidos por el divorcio, y por otro lado los que la
niegan.

A la vez, dentro de la postura que apoya el resarcimiento de los daos y


perjuicios provocados por el divorcio, se encuentran los juristas que sealan que este
tipo de accin reparadora solamente puede tener lugar en aquellos casos en los cuales
los daos y perjuicios son provocados directamente por los hechos que conforman las
causales del divorcio y no por los que son producto del divorcio en s29; ahora bien, se
encuentran adems los partidarios de este ltimo supuesto, quienes argumentan que
tambin los daos que surgieron durante y por la tramitacin del divorcio, hasta su
respectiva finalizacin, son indemnizables bajo este acpite.

3.1.1 Daos producidos por las causales de divorcio

La doctrina y la jurisprudencia, sobre todo la jurisprudencia de Argentina,


distingue entre los daos originados por los hechos constitutivos de las causales del
divorcio y los daos y perjuicios producidos

por el divorcio en s, sealando los

seguidores de esta postura que el divorcio en s mismo, como proceso, no puede dar
lugar a la accin de reparacin de daos y perjuicios.

La inocencia es condicin sine qua non para reclamar el resarcimiento por los
daos y perjuicios sufridos por la transgresin de los deberes matrimoniales que dan
origen a solicitar a un rgano jurisdiccional la declaratoria de divorcio. Por ello, se
establece que si ambos cnyuges son culpables del rompimiento del vnculo

29

Uriarte, Jorge A. Reparacin del dao moral derivado de los hechos constitutivos del divorcio,
Pg 128

56

matrimonial, la indemnizacin pretendida por uno de ellos, tambin culpable, no es


procedente.

Se establece que en la debida aplicacin de los principios generales que


informan al derecho privado, debe admitirse la obligacin de reparar todo dao causado
las causales del divorcio, ya que con ello no se vulnera la institucin del matrimonio, ni
se alteran los principios propios del derecho de familia, sino al contrario, se impide que
quede impune un dao por aqul cnyuge quien a sabiendas lo cometi.
Zannoni30 menciona en su libro que en el caso de la indemnizacin por daos
producidos por las causales del divorcio, por lo general, se tratar del dao moral
que provoca la lesin de derechos subjetivos o intereses legtimos del inocente: por
ejemplo, en el adulterio, se lesiona el derecho a la fidelidad; en el abandono voluntario y
malicioso del hogar, el derecho a la cohabitacin y la asistencia; en las injurias graves,
muchas veces se lesionar el derecho al honor. Otras veces, se lesionarn derechos
subjetivos inherentes a la persona, anteriores al matrimonio, como el derecho a la vida,
en caso de tentativa de homicidio..

Asimismo, esta corriente manifiesta que el deber de no daar debe estar ms


presente en las relaciones de familia que en otras esferas del campo civil. Por lo que, el
dao producido por un cnyuge al otro, lejos de merecer una situacin privilegiada,
debe constituir un agravante, en virtud de que son mayores los deberes de actuar con
prudencia y plena responsabilidad dentro del mbito familiar, por lo que se enfatiza en
el principio civil que reza que no se puede daar sin responsabilidad.
Segn Santos Cifuentes 31

en los ltimos aos se advierte una tendencia

doctrinal a restringir los casos en que procede la invocacin de tales hechos como
fuente de daos, y aclara dicho autor, restringir, no negar.

30

31

Zannoni, Eduardo A. Daos y perjuicios derivados de la separacin personal y el divorcio


vincular, pg. 1
Cifuentes, Santos. El divorcio y la responsabilidad por dao moral, pg. 308

57

Zannoni32 seala que una sentencia del plenario de la Cmara Nacional de


Apelaciones en lo Civil de Argentina fall respecto de la reparacin de este tipo de
daos de la siguiente manera: por mayora, ha resuelto que es reparable el dao
moral que es consecuencia de los hechos que dieron causa al divorcio.

As pues, para ilustrar lo expresado, en cuanto a la procedencia del reclamo


resarcitorio del cnyuge inocente del divorcio, corresponde analizar si la actuacin del
otro configura una conducta ilcita que implique legtimas ofensas para el requirente y,
en el caso haber sufrido constantes vejmenes y abusos, fsicos o morales, stos
deben ser evidentes y deben ser probados por cualquier medio cientfico que denoten
gravedad e irregularidad el desempeo normal de la vida social y familiar del cnyuge
agraviado.

Las causales de divorcio en Guatemala, como se ha indicado, se encuentran


contenidas en el Art. 155 del Cdigo Civil, las cuales fueron ampliamente desarrolladas
en el Captulo I

33

de la presente investigacin, establecindose adems, en cada una

de ellas si son susceptibles de provocar la reparacin de los daos y perjuicios que un


cnyuge le pudiere ocasionar al cnyuge inculpable, con motivo del divorcio. Por lo
que, sintticamente, se puede determinar que solamente las siguientes causales
pueden generar responsabilidad civil extracontractual en Guatemala:
La infidelidad de cualesquiera de los cnyuges.
Los malos tratamientos de obra, las rias y disputas continuas, la injurias
graves, ofensas al honor y, en general, la conducta que haga insoportable
la vida en comn.
El atentado de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos.
La separacin o abandono voluntario del hogar conyugal o la ausencia
inmotivada, por ms de un ao.

32
33

Zannoni, Eduardo, Ob. Cit., pg. 3


Vase: el punto 1.5.2 Clasificacin legal de las causales del divorcio, pgs. 9 a la 18 de la presente
tesis

58

El hecho de que la mujer d a luz durante el matrimonio, a un hijo


concebido antes de su celebracin, siempre que el marido no haya tenido
conocimiento del embarazo antes del matrimonio.
La incitacin del marido para prostituir a la mujer o corromper a los hijos.
La negativa infundada de uno de los cnyuges a cumplir con el otro o con
los hijos comunes, los deberes de asistencia y alimentacin o que est
legalmente obligado.
La disipacin de la hacienda domstica.
Los hbitos de juego o embriaguez, o el uso indebido y constante de
estupefacientes, cuando amenazaren causar la ruina de la familia o
constituyan un continuo motivo de desavenencia conyugal.
La denuncia de delito o acusacin calumniosa hecha por un cnyuge
contra el otro.
La condena de uno de los cnyuges, en sentencia firme, por delito contra
la propiedad o por cualquier otro delito comn que merezca pena mayor
de cinco aos.
La enfermedad grave, incurable y contagiosa, perjudicial al otro cnyuge o
a la descendencia.
la separacin de personas declarada en sentencia firme

De las quince causales que enumera el Art. 155 mencionado, trece son
hechos ilcitos, ya que algunas consisten en infracciones a deberes matrimoniales, y
otras, constituyen verdaderos ilcitos penales, los cuales al generar responsabilidad
penal producen la consecuente responsabilidad civil extracontractual. Las dos causales
de divorcio que no producen la obligacin de resarcir los daos y perjuicios causados
por las causales del divorcio son las siguientes:

La impotencia absoluta o relativa para la procreacin, siempre que por


su naturaleza sea incurable y posterior al matrimonio.

La enfermedad mental incurable de uno de los cnyuges que sea


suficiente para declarar la interdiccin.

59

3.1.2 Daos derivados del divorcio en s

Luego de indicar los fundamentos de la procedencia de la indemnizacin por los


daos producidos por las causales del divorcio, es preciso establecer si, adems, el
resarcimiento de este tipo de daos puede aplicarse a aqullos daos producidos por el
proceso de divorcio como tal.

En este punto es preciso determinar si la situacin que genera el divorcio, aun


para el cnyuge inculpable, es en s misma daosa. Si se considera que es perjudicial,
entonces s podra eventualmente discutirse la posibilidad de su resarcimiento. Si bien
es cierto que muchas veces el dao proviene directamente del acto que da lugar al
divorcio, el perjuicio sufrido por el divorcio en s mismo es, en algunos casos, ms
evidente y lesivo.
Seala Zannoni34 respecto a este punto Hemos de centrar el planteo
fundamentalmente desde la perspectiva del dao moral y no del puro dao patrimonial.
Destacamos esto porque el divorcio puede producir, en algn caso, un dao patrimonial
cierto, como lo es la necesidad de liquidar anticipadamente la sociedad conyugal en
razn de la disolucin de la comunidad que es efecto propio de la sentencia de
separacin personal o divorcio vincular, agrega el autor Tal dao se ha planteado,
en general, cuando existe una unidad econmica, un establecimiento o un fondo de
comercio, que se encuentra en la masa de administracin del cnyuge inocente que lo
explotaba y que deber venderse (ante la imposibilidad de serle adjudicado en especie
en la liquidacin), privando a ese cnyuge, como inevitable consecuencia, de una
explotacin que le era econmicamente rentable.

Como se mencion en el prrafo anterior, la doctrina establece que entre los


perjuicios indemnizables en razn del divorcio en s, puede considerarse el
resarcimiento en razn de la disolucin anticipada de la sociedad conyugal. En virtud
34

Zannoni, Eduardo. Ob. Cit., pg. 5

60

de que esa liquidacin anticipada puede afectar a un establecimiento o empresa


mercantil, que constituye una unidad econmica, productor de utilidades y que,
debiendo ser vendido o por lo menos dividido, si fuera legalmente posible, lo cual
lgicamente conlleva el consiguiente perjuicio al cnyuge inocente formaba parte de
aquella.
Seala Belluscio35 que

el dao moral resultante del divorcio puede

configurarse por la soledad a que se vea constreido el cnyuge inocente,


particularmente cuando se ha alcanzado cierta edad y el matrimonio ha durado un
tiempo considerable, por el demrito que pueda ocasionarle en la vida de relacin la
circunstancia de hallarse solo, por la eventual desconsideracin que en algn medio
social pueda an existir hacia el divorciado, por ausencia de apoyo espiritual en la
direccin del hogar y de los hijos, etctera.

Una corriente que niega el resarcimiento de este tipo de daos aduce que se han
mezclado valoraciones que han confundido el planteamiento y han impedido una
determinacin correcta de sus lmites. Asimismo, seala que si bien el divorcio
constituye una situacin dolorosa, y hasta una fuente de ansiedad, de angustia, y de
depresin, por duro que parezca, son consecuencias normales de todo proceso de esta
naturaleza.

Segn la corriente que niega el resarcimiento de daos provenientes del divorcio


en s, manifiesta que el considerar que el divorcio constituye por s mismo fuente de
daos morales que son susceptibles de resarcimiento pecuniario, contradice la
naturaleza de las relaciones familiares en general, y de las matrimoniales en particular,
y adems se pasa por alto que el divorcio no es fuente de daos, ya que es una
alternativa, ante el fracaso de la convivencia matrimonial, y el cual se impone por la
fuerza de los hechos a causa de una situacin de declive de la convivencia entre los
cnyuges.

35

Belluscio, Augusto C. Derecho de familia, pg. 587

61

Sin embargo, para quienes apoyan el resarcimiento de este tipo de daos,


expresan que cuando se alude a la reparacin del dao moral que produce el divorcio
en s mismo, se refiere al resarcimiento pretendido por quien demand o reconvino
pidiendo, y finalmente obteniendo, el divorcio a su favor, como consecuencia de la
tramitacin y resolucin del mismo, el cual por lo engorroso de su procedimiento y de
las mltiples disputas que se suscitan entre las partes,

ocasionan prdida o

disminucin del patrimonio o inestabilidad emocional.

Asimismo, se seala que son estas situaciones las que ms dao causan a la
tranquilidad emocional de las personas, por lo que se podran encuadrar en los
supuestos de la responsabilidad objetiva, fundada en el valor equidad. En el sentido, de
que las consecuencias que provoca el divorcio son ajenas al querer de los cnyuges,
estn impuestas por la ley de manera imperativa, y los daos que pudieran ocasionar
los efectos del divorcio son involuntarios por parte de los cnyuges.

Dentro de esta categora de daos especficamente se encuentra, entre otros, la


disolucin anticipada del patrimonio conyugal, la prdida del derecho de sucesin
hereditaria, la fijacin del derecho a alimentos a favor del cnyuge inocente, que en
muchas ocasiones es inferior a lo que estaba acostumbrado.

Tambin, se pueden mencionar los perjuicios, entendidos stos como las


prdidas,

que en el caso del divorcio no se refieren directamente con los bienes

materiales, sino ms bien a la profesin y su especializacin.

Si bien el derecho

proclama un trato igualitario a los cnyuges al contraer matrimonio, y supuestamente


durante toda la duracin de ste, la realidad refleja una situacin completamente
diferente, ya que en la mayora de los casos la mujer pospone su crecimiento
profesional en aras del hogar, por lo que pierde experiencia laboral y oportunidades de
especializacin, con el objeto de dedicarse al cuidado de los hijos, a los quehaceres de
la casa o simplemente por apoyar el progreso del otro. Al momento del divorcio sus
oportunidades en el mercado laboral son evidentemente inferiores, sin embargo,
pretender que el otro cnyuge responda por decisiones personales excede los objetivos

62

del derecho y viola los principios establecidos por la teora de los actos propios. En
estos casos, es muy difcil probar las mermas ocasionadas, por lo que se deja al criterio
del juzgador fijar una indemnizacin por estos motivos, que en ningn momento se
discute su fundamento, pero que fueron originados por la voluntad del mismo cnyuge
inocente. Este punto de vista lo apoya Belluscio36 quien indica se ha sealado que
el dao moral resultante del divorcio puede configurarse por la soledad a que se vea
constreido el cnyuge inocente, particularmente cuando se ha alcanzado cierta edad y
el matrimonio ha durado un tiempo considerable, por el desmrito que pueda
ocasionarle en la vida de relacin la circunstancia de hallarse solo, por la eventual
desconsideracin que en algn medio social pueda an existir hacia el divorciado, por
ausencia de apoyo espiritual en la direccin del hogar y de los hijos, etctera.
Para concluir argumenta Lpez del Carril37 conviene aclarar que no se trata
de una acumulacin de reparaciones por un mismo hechoson consecuencias
distintas de un mismo hecho, con reparaciones distintas e independientes de acuerdo a
la calidad, desenvolvimiento, profundidad y proyeccin de sus consecuencias.
Seala adems este autor, que tanto la accin por los daos derivados de los
hechos constitutivos de las causales de divorcio como la referida a los daos derivados
del divorcio en s, son de derecho comn, pero encuentran sus fundamentos en la
proyeccin derivada de los hechos del derecho de familia, por lo que ambas acciones
podran acumularse. Segn esta postura, es necesario dejar aclarado que una accin
resarcitoria cubrira los daos materiales y morales que los hechos constitutivos de
causales declaradas en la sentencia de divorcio han infligido por s mismas al cnyuge
inocente como consecuencias inmediatas,y la otra accin resarcitoria cubrira los daos
materiales y morales que la actitud del cnyuge culpable del divorcio ha producido al
inocente en la proyeccin de su vida futura, es decir, como consecuencias mediatas..

36

37

Belluscio, Augusto C., Ob. Cit., pg. 587


Lpez del Carril, Julio J. El derecho de familia en la problemtica contempornea, pg. 4

63

3.2

Ausencia de regulacin normativa especfica

En el Captulo IV de la presente investigacin se desarrollar ampliamente lo


relativo al fundamento legal, en Guatemala y en otro pases, para requerir el pago de
una indemnizacin resarcitoria por los daos y perjuicios producidos por y en el
divorcio, por lo que a continuacin, se incluye de manera general los lineamiento que
proceden para determinar si pueden o no aplicarse las normas relativas a la
responsabilidad civil extracontractual en el caso del divorcio.

3.2.1 Aplicacin de normas sobre responsabilidad extracontractual

En la mayora de legislaciones no se encuentra prevista expresamente una


norma jurdica que establezca la posibilidad de solicitar el resarcimiento de daos y
perjuicios provenientes del divorcio, sin embargo, la posibilidad se encuentra referida en
la teora de la responsabilidad civil, la cual se encuentra contenida de manera general
en los ordenamientos jurdicos, como es el caso de Guatemala, al establecer que todo
dao debe indemnizarse.

La responsabilidad civil es la base estructural del requerimiento mencionado, y


est inserta en el campo del derecho, y se manifiesta y evidencia cuando un sujeto le
produce una lesin a otro, violando la conducta reglada por las normas jurdicas
pertinentes.

Debe tenerse presente, que en el presente caso, aplica la responsabilidad civil


extracontractual debido a que los daos producidos por el divorcio, ya sea por las
causales o por el divorcio en s, provienen de la infraccin de normas jurdicas que
regulan los deberes matrimoniales y la obligatoriedad de resarcir todo dao causado
por una persona a otra, pero, se enfatiza que no provienen de contrato, ya que el
matrimonio no tiene naturaleza contractual, sino constituye una institucin social.

64

Para Roberto Brebbia38 hay responsabilidad civil cuando un sujeto actuando


antijurdicamente ocasiona un dao a otro, y en funcin a la atribucin que de tal
resultado hace la norma al autor, nace la obligacin de reparar el dao causado.

Adems, es preciso sealar que, solamente procede la utilizacin de la teora de


la responsabilidad civil por los daos derivados del divorcio, en aquellos casos de
divorcio que se tramiten en forma contenciosa, ya que en la hiptesis de divorcio por
mutuo acuerdo, no hay atribucin de culpabilidad.

En este orden de ideas, se determina, que frente a la ausencia de normas


expresas que regulen la obligacin de resarcir a cargo del cnyuge culpable los daos
producidos por el divorcio, procede la aplicacin de los principios generales de la
responsabilidad civil conforme lo normado en el respectivo cuerpo legal, regularmente,
en los cdigos civiles.

3.2.1.1

Presupuestos

de

la

teora

de

responsabilidad

civil

extracontractual

En virtud de que en el presente punto se fundamenta en la postura de los


seguidores de la corriente que afirma la posibilidad de demandar los daos y perjuicios
producidos por el divorcio como una aplicacin ms de la teora de la responsabilidad
civil extracontractual, es menester, hacer mencin de los elementos que, en el presente
caso, conforman dicha teora, y que constituyen los presupuestos bsicos del deber de
reparar los daos mencionados, los cuales son los siguientes:

Hechos ilcitos:

todas las causales de divorcio revisten el carcter de

hechos ilcitos, debido a que constituyen una violacin de los deberes


procedentes del matrimonio, y dan lugar a las sanciones civiles propias de la
teora de la responsabilidad civil extracontractual, aunque esos deberes, en la
mayora de los casos no sean obligaciones de contenido patrimonial, su
38

Brebbia, Roberto H. Instituciones de derecho civil, pg. 10

65

violacin ocasiona un dao, por lo que el perjuicio indemnizable est


representado por la apreciacin patrimonial, aunque el contenido del deber
fuese, en su origen extrapatrimonial o moral.

Para la doctrina jurdica predominante, los daos que produce el divorcio a


uno de los esposos, no son debidos al divorcio en s mismo, sino
precisamente a los hechos ilcitos que sirven de fundamento a la declaracin
de culpabilidad de alguno de ellos.

En el caso de Guatemala, la admisin de cualquiera de las causales de


divorcio estipuladas en el artculo 155 del Cdigo Civil, implica admitir la
existencia de una conducta ilcita, violatoria de deberes de observancia
obligatoria en el matrimonio, y cuya infraccin generan las sanciones propias
de divorcio y que, si adems, esa conducta origina un perjuicio al otro
cnyuge, ya sea material o moral, no existe disposicin normativa que
expresamente impida demandar la indemnizacin que corresponda, pues con
ello no se tergiversa la naturaleza jurdica de la institucin del matrimonio,
puesto que la indemnizacin se refiere al resarcimiento de daos producidos
por los hechos ilcitos que provocaron el divorcio y no por cuestiones relativas
a la institucin del matrimonio.

Antijurdica: La reparacin del dao derivado de hechos ilcitos que


provocaron el divorcio implica la indemnizacin de los perjuicios, pero slo
abarcar la reparacin si el cnyuge culpable comete un acto antijurdico que
produzca un dao.

Debe recordarse que la nocin del concepto de

antijuricidad seala que es todo aquello contrario a derecho, y la comisin de


un ilcito civil, como lo son los hechos que conforman las causales del divorcio
segn se estableci en la literal anterior, constituye un acto antijurdico.

De este modo, la antijuricidad se reflejara en aquellos actos que violan


expresas e implcitas prescripciones o prohibiciones del ordenamiento

66

jurdico, tales como el adulterio, la tentativa de uno de los cnyuges contra la


vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal,
como cmplice o instigador, la instigacin de uno de los cnyuges al otro a
cometer delitos, las injurias graves o el abandono voluntario y malicioso (Art.
155 del Cdigo Civil de Guatemala).

Con respecto a los daos y perjuicios en un proceso de divorcio el


fundamento radica en que el comportamiento de cada uno de los cnyuges
no perjudique al otro, es decir, la aplicacin del principio alterum non laedere
de Ulpiano, que tiene plena aplicacin en este elemento material u objetivo de
la responsabilidad civil.
Seala Omar Barbero39 que la antijuricidad se configura cuando los
hechos constitutivos de las causales de divorcio son acciones que en algunos
casos constituirn violaciones de una norma expresa de la ley, tal el caso del
adulterio, y en otros, se tratar del ejercicio abusivo de un derecho emergente
del matrimonio, como ocurre en algunas hiptesis de injurias graves..

Sin embargo, debe quedar claro que de ninguna manera en todos los casos
de divorcio contencioso, el cnyuge culpable, por el slo hecho de resultar
culpable, quede automticamente e inexcusablemente obligado a compensar
en dinero al inocente, ya que la causa del divorcio, como tal, no tiene por qu
constituir causa de un resarcimiento de orden econmico en todos los casos.

Daos: cuando se habla de dao se hace referencia a un menoscabo o


detrimento susceptible de valoracin pecuniaria que se produce sobre las
personas o bienes.

De esta forma, pueden ser daos materiales o daos

morales, segn la prdida o aminoracin del bien jurdico tutelado que se


produzca en el patrimonio o en la persona.

39

Barbero, Omar U. Daos y perjuicios derivados del divorcio, pg. 225

67

Como se indic anteriormente, no todas las conductas del cnyuge culpable


del divorcio originan el reclamo por daos, sino solamente aqullas que
representen y provoquen autnticos agravios al otro cnyuge, es decir
cuando se lesionan bienes extrapatrimoniales tales como el derecho a
bienestar, a obtener respeto de familiares, derecho al honor, ya que el simple
quebranto del vnculo afectivo no puede dar cabida a una accin de esta
naturaleza.

En cuanto a los daos morales, se debe establecer que la circunstancia de


haberse decretado el divorcio atribuyendo a uno de los cnyuges la culpa
respecto a la comisin de alguna de las causales previstas por la ley, no es
suficiente por si sola para generar derecho a la reparacin del dao moral a
favor del inocente, cuya procedencia nicamente puede ser decretada

travs de la evaluacin concreta de los hechos que lo ocasionaron.

Para fundamentar el reconocimiento del dao moral ocasionado por el


divorcio, se establece que es suficiente el profundo dolor e intranquilidad
provocada en la psiquis del cnyuge inculpable,

que se traduce

generalmente en depresin como consecuencia de la separacin de la pareja.


Los daos morales sern fuente de resarcimiento en la medida en que hayan
lesionado derechos personalsimos.

Los daos morales repercuten directamente en la esfera de los sentimientos,


como consecuencia de su carcter extrapatrimonial, los cuales originan el
menoscabo que, en lo individual y socialmente, sufrira el cnyuge en razn
del divorcio.

Por ejemplo, corresponde otorgar la reparacin por dao moral cuando los
hechos que dieron lugar al divorcio y las conductas seguidas afecten al otro
cnyuge, y adems, hayan sido efectuadas en forma pblica o escandalosa,

68

sin consideracin hacia el otro cnyuge, de tal forma que produzca una
afrenta a la dignidad o al honor.

Por estos motivos, en diversas legislaciones que admiten expresamente la


indemnizacin de los daos causados por el divorcio, se alude a los hechos
que han originado un grave ataque a los intereses personales del cnyuge
inocente (Art. 151, Cd. Civil suizo), o que comprometen gravemente su
legtimo inters personal (Art. 351, Cd. Civil de Per de 1984), o que le han
infligido una grave ofensa (Art. 1453, Cd. Civil de Grecia), entre otros.

Algunos autores consideran tambin otros dos elementos de la teora de la


responsabilidad extracontractual, stos son:

Imputabilidad: este cuarto elemento constituye el elemento subjetivo, ya que


consiste en el factor mediante el cual se atribuye a un sujeto determinado la
responsabilidad civil, dolosa o culposa, como consecuencia de la comisin de
un hecho ilcito, antijurdico y daoso producto del divorcio, en virtud de que a
travs de la atribucin subjetiva referida se confirman los comportamientos
antijurdicos imputables a uno o a ambos cnyuges.

La antijuricidad propia de la infraccin de los deberes matrimoniales debe ser


imputable al cnyuge culpable, por lo que el factor de atribucin subjetivo, es
el que determina la culpabilidad, la que puede derivar de conductas dolosas
donde el elemento intencional juega un papel fundamental en la transgresin
de algunos de los derechos-deberes del matrimonio. En la mayora de los
casos el dolo es el elemento predominante. A este respecto, manifiesta Omar
Barbero40 que excepcionalmente esas violaciones o transgresiones
podran constituir actos meramente culposos, particularmente en el caso de
las injurias inferidas por un cnyuge al otro, las que, aunque carecieran de

40

Barbero, Omar. Ob. Cit., pg. 229

69

animus iniuriandi, puedan importar de todos modos ofensas o humillaciones


cuya entidad deba ser advertida por el cnyuge ofensor.

La accin ilcita y antijurdica, una vez probada, hace nacer la obligacin de


reparar el dao causado, por la va emergente de una relacin de
responsabilidad civil.

Relacin de causalidad: el vnculo de causalidad debe ser adecuado, el


cual seala que en ningn caso son imputables las consecuencias remotas
que no tienen con el hecho ilcito un nexo con la causa del mismo.

Es decir, que la relacin de causalidad implica determinar la vinculacin que


existe entre un acto y sus consecuencias. En lo que se refiere a los daos
producidos por el divorcio, corresponde determinar si existe una relacin de
causalidad entre el hecho generador del divorcio y el dao; si as fuere, esa
vinculacin debe probarse, para que genere la obligacin del resarcimiento.

Por ejemplo, si en un divorcio se alegare como causal el adulterio del marido,


primero corresponde a la esposa probar el extremo aducido, y si el marido
resulta culpable, y la cnyuge inocente, como consecuencia sufre de una
depresin que obliga a su internacin y tratamiento, se originan adems de
los daos morales gastos, por lo que adems la cnyuge inocente debe
probar que la enfermedad encontr sus causas en el hecho generador del
divorcio para exigir la reparacin, es decir, determinarse la relacin de
causalidad entre el hecho y el dao.

3.2.2 Inaplicabilidad de normas sobre responsabilidad extracontractual

Dentro del anlisis del objeto del presente trabajo, referido a la posibilidad legal
de solicitar judicialmente el resarcimiento de los daos y perjuicios causados por el
divorcio existen corrientes que sealan la inaplicabilidad de la teora de la

70

responsabilidad civil extracontractual basando su opinin en la aplicacin de los


criterios propios del derecho de familia.

La especialidad del derecho de familia consiste en que las relaciones que surgen,
en el mbito de esta rama del derecho, tienen como base los ms nobles sentimientos,
preceptos morales, ticos y religiosos, ya que entre este tipo de relaciones existe una
subordinacin de los intereses individuales al inters general de la familia. Asimismo,
el ordenamiento jurdico que rige las relaciones familiares tiene un rango superior al de
las relaciones patrimoniales.

Establece esta corriente doctrinaria, que no es posible llevar a cabo en la prctica


la aplicacin de las normas de responsabilidad civil en general, ya que en los conflictos
familiares, no surgen los mismos presupuestos que configuran la nocin de culpa para
atribuir la responsabilidad proveniente de los hechos que conforman las causales del
divorcio.

Dentro de un matrimonio no aplica el trmino de obligacin con el alcance que


esta expresin abarca en un sentido patrimonial, sino que ms bien, se tratan de
deberes recprocos de los cnyuges, los cuales se esbozan ms all de lo
estrictamente material, extendindose al mbito de la obligacin moral.

Una obligacin, tal como la concibe la doctrina clsica, requiere la existencia de


dos personas perfectamente determinadas, un deudor y un acreedor, y el vnculo que
existe entre ambas faculta legalmente al acreedor a constreir o exigir al deudor el
cumplimiento de una prestacin previamente estipulada, aun de manera coactiva. En el
derecho de familia, especficamente en asuntos matrimoniales, no se configuran estos
dos sujetos, ya que sera impensable la coaccin hacia uno de los cnyuges para el
cumplimiento de deberes de naturaleza conyugal, hasta sera en cierto modo humillante
para el otro tener que entablar semejante accin.

71

Segn Trabucchi41 fuera del campo patrimonial se encuentran los deberes


pero no las obligaciones entendidas en un sentido tcnico. Sin embargo, esto no
puede llevar a concluir que una conducta que tiene como fuente un ilcito quede sin
sancin, an cuando se produzca dentro de las relaciones familiares.

3.3

Prescripcin

En la accin reparadora de daos derivados de los hechos que han dado lugar al
divorcio se aplican las normas de responsabilidad extracontractual, siendo su plazo de
prescripcin, en Guatemala, de un ao, segn el Art. 1673 del Cdigo Civil, el cual
seala textualmente: La accin para pedir la reparacin de los daos o perjuicios a
que se refiere este ttulo, prescribe en un ao, contado desde el da en que el dao se
caus, o en que el ofendido tuvo conocimiento del dao o perjuicio, as como de quien
lo produjo..

El plazo citado en la mayora de las legislaciones empieza a correr desde que la


sentencia se encuentre firme, pues la prescripcin entre cnyuges no corre mientras no
se halle disuelto el matrimonio.

En Guatemala, respecto al momento en que se

empieza a contar dicho plazo, el Art. 1513 del referido cuerpo legal establece en su
parte conducente La prescripcin corre desde el da en que recaiga sentencia firme
condenatoria, o desde aquel en que se caus el dao..

Por el contrario, seala una parte de la doctrina, que no es necesario que exista
previa sentencia declarativa del divorcio entre las partes, porque el juez puede,
perfectamente establecer en la misma sentencia de divorcio tanto la declaratoria de
divorcio como la cuanta de la indemnizacin por los daos y perjuicios causados por
aqul, pues de lo contrario sera necesario iniciar un proceso nuevo, lo cual
contradecira la celeridad y economa procesal de todo proceso en materia de familia.

41

Trabucchi, Instituciones de derecho civil, pg. 11

72

3.4

Dao moral proveniente del divorcio

Todos los hechos enumerados como causales del divorcio son ilcitos civiles que
al afectar el patrimonio moral del cnyuge inocente, lo desequilibran emocionalmente,
por lo que surge entonces para el cnyuge culpable la obligacin de resarcir el dao
infligido.

El deber de indemnizar resulta del solo hecho de la violacin en que se incurre


por el incumplimiento de los deberes legales del matrimonio, sin embargo, es necesario
probar que tal vulneracin ha producido daos ntimos en la persona, como la
depresin, dolor, disgusto, angustias, es decir, que el estado emocional de la vctima no
es normal, y que requiere su restablecimiento inmediato.

El alcance de la intensidad del dao moral deber ser apreciado y evaluado por
el juez en cada caso, conforme a las circunstancias que lo rodean para fijar el quantum
indemnizatorio. As el rgano jurisdiccional fijar con distinto criterio la indemnizacin
en el caso de un adulterio pblico y notorio que coloca al cnyuge inocente en una
posicin social casi humillante, que el de injurias inferidas sin mayor trascendencia
pblica.

3.4.1 Culpabilidad de ambos cnyuges

En la hiptesis de que ambos cnyuges sean declarados culpables del divorcio.


Es decir, que se determine que existe culpa concurrente, el problema radica en la forma
en la que debe efectuarse la distribucin de responsabilidades en funcin de las cuales
se fijarn los montos indemnizatorios.

Para algunos autores, las culpas deben distribuirse en la medida en que cada
actividad culposa ha concurrido a producir el dao, pero en este supuesto, existen
dificultades prcticas para medir las respectivas culpas, por lo que regularmente se
indemnizar al que lo solicit fijando cuanta inferior a la requerida al juzgador.

73

La jurisprudencia mayoritaria se ha decidido por el criterio de distribuirlas en


razn de la relativa gravedad de las distintas culpas, pero en caso de duda o de
imposibilidad de adjudicar las culpas, los jueces han resuelto que las mismas han
concurrido en partes iguales.

Este ltimo criterio es el que se aplica por parte de los jueces en materia de
divorcio, cuando no surge con claridad la mayor responsabilidad de uno de los
cnyuges.

74

CAPTULO IV

4. La necesidad de indemnizar los daos y perjuicios producidos por el divorcio

4.1 La indemnizacin por daos y perjuicios ocasionados por el divorcio


segn la doctrina

Para determinar si es procedente la indemnizacin por daos y perjuicios


provocados por el divorcio, es necesario que, previamente, se analicen las causas que
le dan origen al reclamo respectivo.

Desde el punto de vista formal,

los hechos constitutivos de las causales de

divorcio son ilcitos y, por lo tanto, se sostiene que si ocasionan un dao o un perjuicio,
de naturaleza afectiva o emocional, al otro cnyuge dan origen a la obligacin de
repararlos. Sin embargo, tambin es un importante subrayar que el hecho ilcito, causal
de divorcio, solo existir como tal en la medida que medie una sentencia con atribucin
subjetiva de culpabilidad para uno de los cnyuges.

En la actualidad no se descarta que, como consecuencia de la ruptura del


vnculo conyugal, resulte posible que se produzcan daos concretos a un cnyuge; por
ejemplo, el sndrome depresivo que ha de sufrir uno de los cnyuges como secuela del
cese de la unin por un evento lesivo a su tranquilidad interior. Pero el fondo en esta
materia, que justifica la imposicin de la indemnizacin resarcitoria, encuentra un
obstculo en la imputabilidad, esto es, en el factor de atribucin.
En este orden de ideas, Santos Briz42 seala que la indemnizacin no es la
desaparicin del dao sino su desplazamiento a otro patrimonio, de manera que
siempre retornaremos al tema de la atribucin subjetiva de responsabilidad y, con ella,a
la dudosa credibilidad de la nocin de "culpa" en el divorcio culpa que, repito, carece
del debido correlato en el mbito de una realidad que no puede ser desatendida: la
42

Santos Briz, Jaime. Ob. Cit., pg. 316

75

perspectiva psicolgica, psicoanaltica, sistmica familiar, sociolgica, antropolgica,


etctera..

La cuestin acerca de la indemnizacin de los daos y perjuicios resultantes del


divorcio no tiene solucin expresa en la mayora de las legislaciones de Latinoamrica,
por lo que esta omisin legislativa ha dado origen, en la doctrina y jurisprudencia, a
corrientes antagnicas. Las principales son las que se presentan a continuacin.

4.1.1 Doctrinas negatorias de la indemnizacin

4.1.1.1 Principio de especialidad del derecho de familia

Un grupo de juristas a nivel latinoamericano sostienen que no corresponde el


resarcimiento pecuniario por los daos producidos por el divorcio en ningn caso.
Fundamentan su posicin desde distintas perspectivas, expresando que los deberes
derivados del matrimonio no tienen un contenido susceptible de apreciacin pecuniaria.
Adems, sealan que implicara sancionar dos veces al responsable frente a un mismo
hecho, y que el derecho de familia tiene especialidad y por lo tanto no se aplican en
ese mbito las normas generales de responsabilidad.

El objeto de la especialidad del derecho de familia consiste en que las relaciones


que se entablan bajo sus parmetros tienen como base sentimientos, normas morales,
ticas y religiosas, por lo que existe una subordinacin de los intereses individuales a
los intereses generales del ncleo familiar, esto significa que el ordenamiento jurdico
en que se basan las relaciones familiares tienen un rango superior al de las relaciones
patrimoniales. No se pueden aplicar las normas de responsabilidad civil en general, ya
en los conflictos conyugales no surgen los mismos presupuestos que configuran la
teora de la responsabilidad civil.

76

La doctrina que niega la reparacin de este tipo de daos ha esbozado


soluciones para disipar la problemtica respecto de la reparabilidad de los daos
producidos en el divorcio, al inicio surgieron ideas contradictorias con el principio de
igualdad, ya que sealaban que si el dao se produca entre personas que no estaban
unidas en matrimonio, como es el caso del concubinato, proceda la indemnizacin por
los daos y perjuicios que se pudieran haber causado con el obrar ilcito, mientras que
si tal comportamiento se llevaba a cabo dentro de una relacin matrimonial, la
indemnizacin no era procedente, con lo cual se mejoraba la situacin del culpable en
este ltimo caso. El rechazo de la accin se fundamentaba en la moral y las buenas
costumbres, ya que se sostena que a travs de la demanda se pretenda lucrar con la
deshonra, lo cual era contrario a las buenas costumbres que forman parte esencial en
el derecho de familia, y que el cnyuge inocente adquiere, frente a los comportamientos
agraviantes, la declaracin de inocencia con los efectos que ella acarrea, y esto debe
bastarle como indemnizacin. Esta postura ha ido evolucionando sus ideas, siempre en
sentido negativo, y a continuacin se desarrollan las posturas modernas al respecto.
Guillermo Borda43 seala respecto a este tipo de indemnizacin que en virtud
del principio de la especialidad del derecho de familia, no se puede tratar la culpa
en el divorcio con el mismo criterio con el que se la juzga en todo dao del derecho
propiamente patrimonial... , asimismo indica Borda que, no obstante que en general
la culpa en el divorcio o la separacin es atribuible a ambos cnyuges, el juez puede
encontrar culpable a slo uno de ellos, resultando difcil dilucidar cul es el cnyuge
verdaderamente culpable, o si los hechos en virtud de los cuales se declar la
culpabilidad de uno no tuvieron como causa hechos del otro esposo, igualmente
constitutivos de causales de separacin, que no se han podido acreditar en el juicio..

Tambin se indica, bajo esta corriente, que la procedencia del resarcimiento por
los daos derivados del divorcio implicara una violacin al principio procesal non bis in
idem, ya que frente a un mismo hecho se sancionara dos veces al responsable, debido

43

Borda, Guillermo A. Reflexiones sobre la indemnizacin de los daos y perjuicios en la


separacin personal y en el divorcio, pg. 700

77

a que la reparacin estara configurada mediante el pago de una pensin en concepto


de alimentos, por ejemplo, que debe satisfacer el cnyuge declarado culpable a favor
del inocente, y al mismo tiempo, el pago de una cantidad dineraria para resarcir daos
difciles de probar como los morales. Una cantidad indemnizatoria representara, pues,
una doble sancin, pues el rgimen sancionatorio que determina el divorcio es
autnomo, tanto por la inexistencia de normas precisas y concordantes en otros
dispositivos legales, como por su naturaleza especial y exclusiva de la familia.

Estas

sanciones regularmente son las siguientes:

La declaracin de culpabilidad del otro cnyuge;

El inocente conserva un derecho alimentario, ya que el cnyuge culpable


debe contribuir al mantenimiento del nivel econmico del que gozaron
durante la convivencia;

La revocacin de las donaciones por el cnyuge que no dio causa al divorcio;

El derecho del cnyuge inocente a seguir ocupando el inmueble que fuera


asiento del hogar conyugal, as como el habitarlo por l durante el juicio de
divorcio.

Conservar la patria de potestad, y en casos concretos, solicitar que al otro


cnyuge se le suspenda la misma.

Admitir, adems de dichas sanciones, el resarcimiento de los daos provocados


por las causales del divorcio, en el caso de Guatemala sealadas en el artculo 155 del
Cdigo Civil, equivaldra indudablemente a penar dos veces un mismo hecho.
Segn el jurista Santos Cifuentes44, para el supuesto de nulidad del
matrimonio, se establece expresamente la posibilidad de reclamar una indemnizacin,
44

Cifuentes, Santos. Ob. Cit., pg. 90

78

de lo cual se desprendera que el silencio en el caso del divorcio y de la separacin


personal no podra ser interpretado en el sentido de la posibilidad de la procedencia de
la indemnizacin..
Sin embargo, manifiesta dicho autor45, admite una excepcin a esa regla, en los
supuestos en que los hechos que dieron lugar al divorcio tuvieran una fuerza daadora
muy punzante ya sea en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo fsico
u orgnico del otro cnyuge, superiores en su gravedad a las que produce la mera
ruptura del matrimonio, casos en los cuales podra corresponder la reparacin de la
lesin causada al bien moral, que debe ser compensada en forma autnoma. Tales
casos se daran, segn dicho autor, cuando se endilgaran en pblico inmoralidades
muy bajas; en el adulterio desembozado, manifestado de modo que se produzca un
rebajamiento ante otros, un ataque a la dignidad del cnyuge; los golpes que dejan
marcas y entraan sufrimientos muy graves, hospitalizaciones, incapacidades, etctera.
En esos supuestos o similares se habra sobrepasado la proteccin que consagran
las normas matrimoniales con relacin a los derechos del cnyuge inocente..

En este orden de ideas, se concluye que los fundamentos de la posicin


negatoria de la indemnizacin por daos producidos por el divorcio, relativo a la
afirmacin de la especialidad del derecho de familia, consiste en la completa
inaplicabilidad, en ese mbito, de normas generales de responsabilidad que no habran
sido dictadas para supuestos como el del matrimonio, en cuya regulacin legal no se
expresa en las normas jurdicas la posibilidad de una indemnizacin para los supuestos
de separacin personal o de divorcio.

4.1.1.2 Postura de la inexistencia de obligacin

Esta corriente del pensamiento esboza una crtica contra la procedencia de la


indemnizacin por daos y perjuicios provocados por el divorcio, la cual se fundamenta
en el hecho de la inexistencia, por parte del cnyuge culpable del divorcio, de la
45

Ibid., pg. 95

79

obligacin que deba cumplir con motivo de estar unido en matrimonio, que tuviera
significacin patrimonial y cuyo incumplimiento, en consecuencia, pudiera derivar en un
dao producido en el patrimonio del otro cnyuge.

Sealan, adems, los seguidores de esta postura que es improcedente la


indemnizacin por los daos no patrimoniales proveniente del divorcio, en el sentido de
que intrnsecamente es imposible, y es contrario a la razn y a los sentimientos, reducir
a una cantidad dineraria la ofensa relativa a bienes como el honor, la integridad fsica y
moral.
Jorge Llambas46 se ha pronunciado en contra de la indemnizacin por los daos
resultantes del divorcio con fundamento en el hecho de que la prestacin objeto de
la obligacin debe tener un contenido susceptible de apreciacin pecuniaria, lo cual
sera ajeno a los deberes de asistencia y fidelidad que derivan del matrimonio. Ello hace
que el incumplimiento de tales deberes, constitutivos a su vez de causas que dan lugar
al divorcio, no sea una consecuencia de la violacin de una obligacin tcnicamente
considerada, lo que lo lleva a concluir en la inexistencia de una obligacin resarcitoria.
Por ltimo, Juan B. Bibiloni47, en su Anteproyecto, coherente con su postura de
eliminar del Cdigo Civil argentino toda referencia al dao moral, manifiesta lo
siguiente: "la conciencia moral se subleva ante los reclamos del marido que pretende
cobrarse el precio de su honor lastimado.".

Asimismo, entre los diversos argumentos que niegan la tesis de la reparacin de


daos provocados en el matrimonio, se encuentra otra postura que en contra de la
reparacin del dao moral, la cual se funda en postulado de que la resarcibilidad del
dao moral a travs del pago de una indemnizacin econmica constituira un
verdadero caso de enriquecimiento sin causa.

46
47

Llambas, Jorge J. Tratado de derecho civil. Obligaciones., pg. 150


Bibilioni, Juan B. Anteproyecto., pg. 510.

80

En relacin con esta objecin Garca Lpez48 seala que se ha dicho en


contra de la indemnizacin del dao moral que su admisin supondra desde el punto
de vista jurdico un enriquecimiento sin causa. El mantenimiento de esta tesis podra
resultar vlido desde unos esquemas estrictamente patrimonialistas en los que se
identificase toda la teora general del derecho con una visin reducida a las relaciones
privadas de ndole econmica, donde nicamente se protegieran los derechos o bienes
patrimoniales..

Por ltimo, manifiestan los seguidores de esta corriente doctrinaria, que el


silencio u omisin de la legislacin en cuanto a la indemnizacin de los daos y
perjuicios causados por el divorcio evidencian una clara voluntad de la ley de no
admitirla, pues cuando la ley ha querido expedirse y establecerla lo ha hecho dentro de
su normativa jurdica.

4.1.2 Doctrinas que admiten la indemnizacin

4.1.2.1 Principio general en materia de responsabilidad civil

Otra parte de la doctrina moderna admite el resarcimiento de los daos


afirmando que la conducta dolosa o culposa de uno de los cnyuges en violacin de
una disposicin legal y que causa un dao al otro cnyuge, genera responsabilidad.

Cuando los hechos que han dado origen a las causales de separacin o divorcio
constituyen en s mismos un acto ilcito es atinente resarcir los daos producidos,
dentro de la esfera patrimonial o emocional de la vctima.

En esta corriente se establece que la especialidad del derecho de familia no es


impedimento para aplicar las reglas generales de reparacin de daos, pues el deber
de no daar aplica a cualquier esfera de las relaciones interpersonales, y en la

48

Garca Lpez, R., Responsabilidad civil por daos morales (doctrina y jurisprudencia), pgs. 146
y 147

81

actualidad, uno de los mbitos en el cual suscitan mayores daos es el de las


relaciones familiares ms que en cualquier otra rama del derecho.
Dentro de esta posicin se encuentra Belluscio49 quien se pronuncia en forma
afirmativa con relacin a la procedencia de la indemnizacin indicando que siempre
que los hechos que dan lugar a la separacin personal o al divorcio, que en s
mismos constituyen un acto ilcito, ocasionen un dao al otro cnyuge, segn dicho
autor corresponde igualmente la indemnizacin por los daos resultantes del divorcio
en s mismo..
Por su parte, Zannoni50 manifiesta que a fin de determinar la reparabilidad de
este tipo de daos, debe partirse del principio general en materia de
responsabilidad civil, contenido en el artculo 1109 del Cdigo, y hacer aplicacin de
las normas..., agrega dicho autor que las causales de divorcio revisten el carcter
de hechos ilcitos, en tanto implican una violacin de los deberes matrimoniales, los
cuales, aunque tcnicamente no constituyen obligaciones de contenido patrimonial,
ocasionan un dao que debe ser indemnizado, aunque el contenido del deber fuera, en
su origen, de carcter extramatrimonial..

En cuanto a la violacin del principio procesal non bis in idem que argumentan
los partidarios de las corrientes negatorias de la indemnizacin por daos y perjuicios
derivados del divorcio, Mosset Iturraspe51 los contradice y al respecto puntualiza que
con la indemnizacin derivada de los perjuicios resultantes de las causales de
divorcio no se castiga dos veces el mismo comportamiento, pues cada sancin
aprecia un aspecto distinto del obrar antijurdico: el divorcio el aspecto familiar, y la
indemnizacin el aspecto patrimonialque significa quitarle a uno de los esposos la
plenitud moral o econmica, hacindolo vctima de un detrimento o menoscabo.

49

50
51

Belluscio, Augusto C. Daos y perjuicios derivados del divorcio y de la anulacin del


matrimonio, pg. 110
Zannoni, Eduardo A. Derecho de familia, pg. 230
Mosset Iturraspe, Jorge. Los daos emergentes del divorcio, pg. 400

82

Agrega Mosset Iturraspe que el factor de atribucin debe ser doloso, pues las
causas que llevan al divorcio son efectuadas a sabiendas y con plena intencin.
Del mismo modo, Bustamante Alsina52 es partidario de este tipo de
indemnizacin, y afirma que a ello no se opone el hecho de que no exista una norma
expresa que regule los efectos resarcitorios de los daos causados al cnyuge inocente
por los hechos ilcitos que constituyeron la o las causales que dieron lugar a la
separacin, asimismo establece dicho autor que esos hechos son verdaderos
actos ilcitos o antijurdicos, debido a que son violatorios de los deberes legales que
impone el matrimonio, de fidelidad, asistencia y convivencia, lo que otorga al esposo
ofendido el derecho de pedir la separacin personal o el divorcio por culpa del otro
cnyuge, y que el amplio espectro de la responsabilidad civil que resulta del artculo
1109 del Cdigo Civil, suple la inexistencia en materia de divorcio o de separacin
personal, de una norma que imponga en forma especfica como sancin, el deber de
resarcir..

Los daos derivados del divorcio no constituyen una responsabilidad de carcter


contractual sino que es extracontractual, teniendo como fundamento el carcter jurdico
del matrimonio, que en Guatemala es de una institucin social no contractual.

4.1.2.2 Daos que deben resarcirse

Si se acepta la teora de que los daos producidos por el divorcio deben


indemnizarse, estos engloban entonces la reparacin tanto de los daos morales como
de los patrimoniales, siempre y cuando se hayan derivado de los hechos ilcitos
constitutivos de las causales de separacin o divorcio aplicando la teora general de la
responsabilidad civil extracontractual.

52

Bustamante Alsina, Jorge. Daos y perjuicios. Responsabilidad civil derivada del divorcio, pg.
520

83

Para determinar la cuanta de la reparacin en este concepto, ser el juez, quien


de acuerdo a las circunstancias de los hechos, las pruebas aportadas, las
consecuencias lesivas de los hechos, y cualquier otro factor relevante, establezca el
monto de la indemnizacin, tanto en relacin a los daos materiales como morales
emergentes.

4.1.2.2.1 Dao material o inmediato

Dentro del tema que se est abordando en el presente captulo, se entiende


segn Zannoni53, por dao inmediato el dao moral que es provocado por la lesin
de derechos subjetivos o intereses legtimos del cnyuge inocente.
Segn Fernando Gmez Pomar54 En numerosas ocasiones y bajo la rbrica
de daos morales, el Tribunal Supremo concede indemnizaciones por daos que
carecen de aquella cualificacin, pues en realidad, se trata de daos patrimoniales que
no resultan, por razones diversas, fciles de cuantificar. La etiqueta de dao moral
permite aligerar la tarea de valorar los daos: se evita tener que explicitar los criterios
de valoracin econmica del dao, ya que tales criterios, segn reiterada jurisprudencia
del propio Tribunal Supremo, no existen para los daos no patrimoniales, es decir, para
los morales..

4.1.2.2.2 Dao moral o mediato

La indemnizacin por dao moral tiene por objeto compensar los perjuicios que
su beneficiario o beneficiarios, en el caso de la presente investigacin seran el cnyuge
inculpable y sus hijos, sufren en su vida personal (dolor fsico, depresiones y sufrimiento
psquico) y socio-familiar (su capacidad de comunicarse o relacionarse afectivamente
entre s o con terceras personas), pues suponen la merma o disminucin de bienes o
valores incorpreos que forman parte en forma positiva dentro la funcin de utilidad y

53
54

Ibid., pg. 240


Gmez Pomar, Fernando. Dao moral. Pg. 11

84

normalidad del o de la perjudicada, pero no aqullos que afectan negativamente a las


actividades econmicas o laborales, pues en este supuesto se tratara de daos
materiales o patrimoniales propiamente dichos.
Seala Zannoni55 que en relacin al tema del divorcio se entienden por daos
mediatos los cuales sern imputables al esposo culpable cuando l mismo los previ
o cuando, empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya podido
preverlos..

El problema analizado por la doctrina moderna, ha tenido por objeto determinar


cules son los daos resarcibles en el plano no patrimonial.

En relacin a este

problema se ha afirmado, en los ltimos diez aos, que todo dao es resarcible, aun el
no patrimonial, siempre y cuando haya sido provocado por un ataque antijurdico a un
inters reconocido por el ordenamiento jurdico de una sociedad determinada.

La doctrina clsica italiana ha elaborado una subdivisin dentro de los daos


morales, clasificndolos en dao moral objetivo y dao moral subjetivo. El dao moral
objetivo es aquel detrimento que sufre la persona dentro del plano social, es decir la
forma como es considerada, por ejemplo, el dao provocado por las injurias o por las
calumnias que ofenden al buen nombre, el honor o la reputacin pblica. En cambio, el
dao moral subjetivo consiste en el dolor fsico, las angustias o aflicciones que sufre la
persona en su individualidad, por ejemplo, las heridas fsicas, las ofensas, etc.

La jurisprudencia espaola por su parte se refiere al dao moral puro, indicando


que los daos no patrimoniales son daos morales puros, es decir, los que no acarrean
ni directa ni indirectamente consecuencias patrimoniales econmicamente valuables y
que se identifican con la perturbacin injusta de las condiciones anmicas del sujeto
lesionado, clsico ejemplo de los daos provocados por el divorcio, en el cual, la
mayora de las veces los daos no se manifiestan materialmente sino espiritualmente.

55

Zannoni, Eduardo. Ob. Cit., pg. 240

85

Belluscio56 sostiene que tambin el divorcio, como tal, puede importar daos
mediatos o consecuencias mediatas (art. 901, parte 2, Cd. Civil) que sern imputables
al culpable del divorcio cuando ste los previ o debi preverlos (art. 904, Cd. Civil).
As, por ejemplo, gastos de internacin de los hijos a cargo del inocente, que no puede
atenderlos personalmente por razones de trabajo; gastos que provoc la exclusin del
hogar conyugal del que, luego, fue juzgado como que no dio causa al divorcio, tales,
por ejemplo, alquiler de otra vivienda, mudanzas, etctera. Tambin se han incluido
entre estos daos, los perjuicios que provoca la disolucin de la sociedad conyugal,
cuando el cnyuge inocente, precisado a liquidar la comunidad, divide bienes de capital
que, quiz, conllevan a impedirle proseguir con una actitud comercial o industrial
productiva, como en el supuesto de liquidacin de un fondo de comercio.

4.1.2.2.3 Posturas amplias

La corriente moderna que apoya la indemnizacin por daos y perjuicios


producidos por el divorcio sostiene que deben ser resarcidos tanto el dao moral como
el material, siempre y cuando se hayan derivado de los hechos constitutivos del las
causales de divorcio, como los que provocan el divorcio en s mismo.

En este sentido, es preciso recordar que constituye dao material todo


menoscabo o detrimento de carcter econmico o patrimonial, resultantes de los
hechos que importan una causal de divorcio, como los nacidos de la disolucin
anticipada de la sociedad conyugal, contratacin de una empleada para cuidar los
nios, mudarse, etc.

Ahora bien, el concepto de dao moral,

abarcara los sufrimientos y dolores

emocionales o ntimos, la lesin a los sentimientos como al honor, la dignidad, la


seguridad personal, lo que reflejarse en:

56

La soledad que puede sufrir el divorciado.

Belluscio, Augusto C., Ob. Cit., pg. 321

86

La frustracin de alentadas esperanzas de vida matrimonial.

El caso de la mujer necesitada de emprender una tarea rentada fuera del hogar.

Las alteraciones que el cnyuge sufre en su ritmo de vida que puede llegar a
afectar su profesin u oficio.

En el caso de la mujer, aunque en la actualidad en pocos casos tambin aplica


para el hombre, que slo ella quede al cuidado de los hijos, debiendo todos los
das prepararlos para la escuela, educarlos, velar por el cumplimiento de sus
tareas, y que adems tenga que estar pendiente de las deudas de la casa,
energa elctrica, gas, agua, etc., del pago de las mensualidades del colegio,
entre otros, mientras que el esposo ya no est en la misma casa para ayudarla a
velar por el cumplimiento de dichos deberes, que aun siendo comunes, en virtud
del divorcio se retraern nicamente para uno de los cnyuges, pues el cnyuge
que se va solamente debe pagar una pensin mensual y visitar a sus hijos
cuando le parezca.
Una sentencia del Tribunal de Familia de Espaa seala El trastocamiento de la

armona y la paz familiar por conductas nicamente imputables al accionado que ha


llegado a tener notable trascendencia en el plano anmico de su esposa y de sus hijas
desilusionadas, tristes, sumado a la inestabilidad econmica que la conducta
descuidada, desordenada y desaprensiva del demandado sume a toda la familia,
configuran fundamentos suficientes de proyecciones sumamente lesivas para la esposa
inocente, y enmarca la conducta antijurdica lo cual es merecedora de una reparacin
por dao moral. (Trib. Col. Familia Rosario, n. 5, 16/2/1998, - D., L. M. v. J. O. S.).

4.1.2.2.4 Posturas restrictivas


La corriente que sostiene esta posicin seala que solamente cabe reclamar una
indemnizacin por daos producidos por el divorcio, cuando dichos daos deriven

87

directamente de los hechos que configuran las causales de divorcio.


Al respecto seala Santos Cifuentes57 que todos los agravios se resuelven en
el divorcio y en la declaracin de culpabilidad, y que son aplicables las normas
comunes de responsabilidad extracontractual a los hechos que dan lugar a las causales
del divorcio siempre que se trate de hechos de una expansin o gravedad tal que
por s, al margen de la separacin o divorcio personal, entraen un verdadero dao
moral a la persona del cnyuge, por ejemplo: el adulterio desembozado que produzca
rebajamiento ante los otros, insultos pblicos, golpes que dejen marcas y entraen
sufrimientos muy graves.

Se establece que no cualquier violacin de un deber matrimonial merece el


amparo jurisdiccional en favor del cnyuge ofendido tendiente a obtener una reparacin
pecuniaria; para que ello ocurra, es menester que exista una fuerza daadora muy
punzante, es decir una trascendencia de la ofensa fuera de lo comn.

4.1.3 Forma de resarcir los daos y perjuicios derivados del divorcio

Como se desarroll ampliamente en el Captulo II del presente trabajo, las


formas para resarcir los daos y perjuicios son dos: in natura o reparacin especfica, y
la reparacin genrica o en equivalente, sta ltima se refiere a la cuantificacin de los
daos y perjuicios a travs de la fijacin de una indemnizacin o cantidad dineraria.

La imposibilidad de realizar el resarcimiento in natura puede ser natural o


jurdica. La imposibilidad natural surge en relacin al bien que debe ser reparado y a
sus caractersticas. En el caso del divorcio, los daos morales producidos por las
causales del mismo, y para los seguidores de la postura amplia para los daos
producidos por el divorcio en s, no pueden ser subsanados de la misma manera que se
repara una casa, por ejemplo. En el presente caso, se estara ante una situacin en la
57

Cifuentes, Santos. Ob. Cit., pg. 100

88

cual su resarcimiento no podra llevarse en forma especfica, porque es imposible


reparar la honra, los sentimientos o borrar los maltratos. En algunas legislaciones se da
la imposibilidad jurdica de realizar el resarcimiento especfico toda vez que el
ordenamiento jurdico no lo permita. El dar es fsicamente posible porque el objeto
existe, pero el ordenamiento jurdico, por diversas causas, establece lmites a dicha
transmisin.

Cuando es imposible llevar a cabo la reparacin de los daos y perjuicios in


natura, entonces debe transformarse en un equivalente pecuniario, que es la
indemnizacin propiamente dicha.

4.1.4 Accin de reparacin de daos y perjuicios

Declarada la culpabilidad de uno de los cnyuges en el juicio de divorcio, puede


promoverse la accin de reparacin. La cual puede ejercerse simultneamente con la
de divorcio, o despus de dictada la sentencia.

Una vez iniciada la accin de reparacin en forma conjunta con la de divorcio, el


juez primero debe realizar declaracin de culpabilidad a uno de los cnyuges, para que
posteriormente se pronuncie sobre los daos y perjuicios producidos por aqul.

Ahora bien, si el cnyuge inocente, no ha iniciado la accin de reparacin, puede


llevarla a cabo mientras no haya operado la prescripcin de la responsabilidad civil, el
cual empieza a computarse a partir de que la sentencia de divorcio por causal
determinada quede firme.

Se debe recalcar que la accin de daos y perjuicios es procedente solo en


juicios de divorcio contencioso en que se haya declarado la culpabilidad de uno de los
cnyuges, no as en juicios de divorcio voluntario.

89

4.1.4.1 Requisitos para reclamar el resarcimiento de daos y


perjuicios producidos por el divorcio

Para poder reclamar el resarcimiento de los daos y perjuicios provocados por


el divorcio, seala la doctrina, que la inocencia es condicin sine qua non para poder
solicitarlos ante el rgano jurisdiccional competente. Pues de lo contrario, se establece
que si ambos cnyuges son declarados culpables de la ruptura matrimonial, la
indemnizacin pretendida no es procedente, en virtud de que no se podra indemnizar
la comisin de un hecho ilcito como la infraccin de deberes matrimoniales cuando
ambos cnyuges lo ocasionaron.

Ahora bien, la crtica que se esboza a esta postura doctrinaria, radica en el


hecho de que habra primero que esperar que la sentencia de divorcio por causal
determinada quedara firme para solicitar el resarcimiento de daos y perjuicios, lo cual
ocasionara mltiples contratiempos a la parte agraviada.

Por otro lado, se seala, que ambos cnyuges pueden pedirse recprocamente
el resarcimiento de daos y perjuicios provocados en el divorcio, cuando se compruebe,
que ambos dieron lugar al detrimento del vnculo matrimonial, pudiendo fijar el juez una
cantidad proporcional a cada cual segn el grado de culpa que haya tenido en los
hechos que dieron origen al divorcio.

Otra condicin fundamental para que el juez pueda declarar la obligatoriedad de


resarcir los daos y perjuicios sufridos por el divorcio, corresponde a que la parte que
los requiera demuestre fehacientemente, que los daos son ciertos a travs de medios
de prueba suficientes para que el juez pueda fundamentar su resolucin, pues de lo
contrario, constituira un enriquecimiento ilcito.

Por otro lado, se encuentran los seguidores de otra postura que manifiestan que
si el divorcio se declar por culpa de ambos cnyuges, por casuales independientes,
cualquiera de ellos puede pedir la reparacin de los daos y perjuicios.

90

En ltimo lugar, se encuentra una cuarta posicin doctrinaria que proclama que
cuando el divorcio se determin por culpa de ambos cnyuges, en el supuesto de que
uno y otro participaron en la produccin del hecho que dio lugar a una o varias causales
del divorcio,

se estara ante una concurrencia de culpas, en virtud de la cual,

correspondera al juez, encargado de dilucidar el asunto, la fijacin de una


indemnizacin reducida segn la responsabilidad de cada cnyuge.

4.2 Finalidad de la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados por


el divorcio

La finalidad de los daos y perjuicios, sin importar el mbito dentro del cual se
susciten, es estrictamente resarcitoria, ya que lo que pretende es reparar el dao
ocasionado a una determinada persona en su patrimonio, en su cuerpo o en su nimo,
segn se trate de daos materiales, fsicos o morales respectivamente.
Segn opinin del Dr. Bustamante Alsina58 la cuestin no tiene que ver con
el hecho de proyectar la sancin ms all de su rbita natural, sino de hacerla funcionar
dentro del derecho de daos donde tiene cabida como efecto resarcitorio necesario de
la lesin a un inters jurdicamente protegido, sea ste material o moral.

En cuando a la naturaleza de la indemnizacin, prevalece la tesis del


resarcimiento, la que la considera una reparacin pecuniaria. Otra tesis considera que
la finalidad de la indemnizacin de daos provenientes del divorcio constituye en una
sancin ejemplar, es decir, equivale a una pena para quien cometi el dao.

De esta manera, se determina que el fin ltimo de la reparacin del dao


extrapatrimonial es la satisfaccin, en este sentido Lasarte59 seala que slo el dao
patrimonial puede ser propiamente resarcido, mientras que los daos morales, no

58
59

Bustamante Alsina, Jorge. Ob. Cit., pg. 600


Lasarte lvarez, C., Principios de derecho civil. Derecho de obligaciones, pgs. 340 y 341

91

patrimoniales, no son resarcibles, sino slo, en algn modo, compensablesEsto es,


consentir al daado la adquisicin de sensaciones placenteras tendentes a eliminar o
atenuar aqullas sensaciones dolorosas que el ilcito le ha causado y en las que se
sustancia el dao no patrimonial..

En este sentido se pronunci el Tribunal Supremo espaol, en sentencia de 7 de


febrero de 1962, en la cual expresa el dinero no puede aqu cumplir su funcin de
equivalencia como en materia de reparacin de dao material, la vctima del perjuicio
moral padece dolores, y la reparacin sirve para establecer el equilibrio roto, pudiendo
gracias al dinero, segn sus gustos y temperamento, procurarse sensaciones
agradables, o ms bien revistiendo la reparacin acordada al lesionado, la forma de una
reparacin satisfactoria puesta a cargo del responsable del perjuicio moral, en vez del
equivalente del sufrimiento moral..

Como se puede apreciar el derecho de daos tiene una finalidad eminentemente


reparadora, sin embargo, hoy en da han surgido corrientes, que le sealan adems
una funcin preventiva, estableciendo que la eficacia preventiva de la reparacin de
daos no persigue una sancin que se limite a la realizacin de un simple pago al cual
es condenado el cnyuge culpable para la reparacin del dao patrimonial, sino que
pretende que la indemnizacin fijada al causante de daos coincida y repare el dao
social (patrimonial y moral), derivado de su actuacin, y de esta forma se evite que en
un futuro el infractor lo vuelva a producir.

Las violaciones a los deberes emergentes del matrimonio, que son causales de
divorcio en la mayora de los cuerpos legales de Amrica Latina configuran hechos
ilcitos, y en el supuesto de que provoquen daos patrimoniales o morales al cnyuge
inocente generan la obligacin de su reparacin. Este tipo de resarcimiento no es
excluyente, en el sentido de que debe reparar tanto los daos provocados por los
hechos constitutivos de las causales, y tambin por el divorcio mismo.

92

En referencia a la cuanta de la indemnizacin, la fijacin de la misma es


discrecional, es decir, que est sujeta al arbitrio judicial, conforme facultades regladas,
por lo que su determinacin no guarda necesariamente relacin con la cuanta del dao
material o moral, ya que existen casos en los cuales la indemnizacin puede ser
superior o inferior.

Ahora bien, el objetivo de la indemnizacin es colocar al cnyuge inculpable en la


misma situacin en la que se encontrara en el supuesto de que no hubiera existido el
dao o el perjuicio, o ambos a la vez.

4.3 Efectos de la indemnizacin resarcitoria

Dentro de las corrientes que se ocupan del estudio de este fenmenos sociofamiliar, se asientan diversas teoras respecto de los efectos que acarrea la imposicin
judicial de una indemnizacin para resarcir los daos y perjuicios ocasionados por el
divorcio, una postura seala que los efectos son negativos en el sentido de que parece
claro que una respuesta jurisdiccional positiva, en la cual se condena a la
indemnizacin referida, por los supuestos daos morales invocados, representa un
aliciente para que las personas que pretenden divorciarse planteen pretensiones
similares. Asimismo, otro aspecto negativo consiste en se intensifique que la ruptura
matrimonial se resuelva por la va contenciosa, ya que tal actitud implica un retroceso
en los logros de los tribunales de familia y es opuesta con las nuevas tendencias
interdisciplinarias, dadas las nocivas proyecciones que se generan sobre el individuo y
la sociedad.

Ahora bien, la postura que se encuentra a favor seala que los efectos son
positivos desde cualquier punto desde el que se vea, en el sentido, de que se hace
verdadera justicia, al resarcir al cnyuge afectado mediante una indemnizacin que le
ayude a sobreponerse y al mismo tiempo a sobrellevar la nueva situacin, que la
mayora de veces, es desventajosa y difcil.

93

Una sentencia de la Corte Civil de Argentina en su parte resolutiva estipulo lo


siguiente:

Los efectos que la culpabilidad en la separacin personal y el divorcio

vincular comportan, carecen de carcter reparatorio por los daos que la afrenta
susceptible de provocar el divorcio pueda ocasionar al otro cnyuge, ni de los que el
divorcio por s mismo le infrinja al inocente. Las sanciones al culpable encuentran su
fundamento en el Derecho de Familia, mientras que la reparacin del dao causado
encuentra su fundamento en el terreno de la responsabilidad civil. No se castiga dos
veces el mismo comportamiento sino que cada sancin apunta a un aspecto distinto del
obrar antijurdico: el divorcio al aspecto familiar y la indemnizacin al aspecto
patrimonial

4.4 La indemnizacin por daos y perjuicios ocasionados por el divorcio en


el derecho positivo

Con el objeto de que el presente fenmeno social tenga un fundamento jurdico,


en el siguiente apartado, se realiza un anlisis de la legislacin de tres pases
latinoamericanos, para determinar las normas jurdicas que sirven de base legal para
fundar la necesidad que surge para uno de los cnyuges de solicitar, ante un rgano
jurisdiccional, el resarcimiento de daos y perjuicios producidos por el divorcio,
partiendo del principio bsico de que todo dao debe indemnizarse.

La legislacin que se analizar es la de Guatemala, la de Argentina y la de


Mxico, ya que en Amrica, estos dos ltimos pases tienen gran influencia en las
legislaciones de los dems pases. Argentina, sobre todo se han caracterizado por
elaborar la mayora de las nuevas doctrinas en materia de daos, por lo que resulta
sumamente interesante comparar ambas legislaciones con la guatemalteca, y de esta
forma, inferir las similitudes y diferencias.

4.4.1 Legislacin de Guatemala


Considero que es admisible la reparacin por los daos causados por un
cnyuge a otro tanto por los hechos que dieron lugar a las causales del divorcio como

94

por los daos resultantes del divorcio en s, en el sentido de que el que ha causado un
dao injusto a otro debe repararlo. Si bien la ley no incorpora un supuesto especial de
reparacin en el derecho de familia tampoco ha prohibido o restringido esa posibilidad,
por lo que corresponde aplicar las normas generales de responsabilidad civil que
establece el Cdigo Civil60.

Es preciso resaltar que el incumplimiento de los deberes que surgen del rgimen
legal del matrimonio constituyen hechos ilcitos que deben ser sancionados de acuerdo
con el ordenamiento jurdico guatemalteco, puesto que en el Captulo nico del Titulo
VII del Libro V del Cdigo Civil se denomina Todo dao debe indemnizarse, sin
hacerse restriccin alguna para las cuestiones familiares.

A continuacin se establecen las normas jurdicas del Cdigo Civil que pueden
servir de fundamento legal para que uno de los cnyuges pueda requerir el
resarcimiento de daos y perjuicios producidos por el divorcio:

En primer lugar debe hacerse relacin a la nocin de dao, en Guatemala, la


definicin legal de dao se encuentra expresada en el Art. 1434 del Cdigo Civil, el cual
en su parte conducente precepta: Los daos que consisten en las prdidas que el
acreedor sufre en su patrimonio, este definicin aplica a cualquier tipo dao, variando
nicamente la figura del acreedor por agraviado. Asimismo, la figura de los perjuicios se
encuentra en la misma disposicin normativa que seala: los perjuicios, que son las
ganancias lcitas que deja de percibir, deben ser consecuencia inmediata y directa de la
contravencin, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse..
En relacin al dao moral el Cdigo Civil seala en su Art. 1656: En caso de
difamacin, calumnia o injuria, la reparacin se determinar en proporcin al dao
moral y a los perjuicios que se derivaron. Mientras que los daos fsicos o corporales
se encuentran reglamentados por el Art.1655 del mismo cuerpo legal, el cual establece:
Si el dao consiste en lesiones corporales, la vctima tiene derecho al reembolso de los
60

Decreto No. 106 del Jefe de Estado, Cdigo Civil de Guatemala

95

gastos de curacin y al pago de los daos o perjuicios que resulten de su incapacidad


corporal, parcial o total para el trabajo, fijado por el juez en atencin a las siguientes
circunstancias:

1o. Edad, estado civil, oficio o profesin de la persona que hubiere sido afectada;
2o. Obligacin de la vctima de alimentar a las personas que tengan derecho
conforme a la ley; y
3o. Posibilidad y capacidad de pago de la parte obligada.

En caso de muerte, los herederos de la vctima, o las personas que tenan


derecho a ser alimentadas por ella, podrn reclamar la indemnizacin que ser fijada de
conformidad con las disposiciones anteriores..

Los daos que sufren las personas respecto a su integridad corporal pueden
consistir en las lesiones, prdida de alguno de los sentidos o de la vida misma, entre
otros, y que deben ser indemnizados mediante sumas dinerarias que cubran el valor del
tratamiento que tienda a recuperar o restablecer la salud, as como los medicamentos y
los perjuicios producidos por los daos sufridos.
El Art.1645 del Cdigo Civil Guatemalteco establece textualmente: Toda
persona que cause dao o perjuicio a otra, sea intencionalmente, sea por descuido o
imprudencia, est obligada a repararlo, salvo que demuestre que el dao o perjuicio se
produjo por culpa o negligencia inexcusable de la vctima. Como se puede apreciar el
citado artculo expresamente seala que toda persona que cause dao a otra debe
resarcirlo, no hace el referido artculo ninguna salvedad en materia de divorcio para la
aplicacin del precepto legal.

Si uno de los cnyuges incurre en alguna o algunas de las causales de divorcio


expresadas en el artculo 155 del Cdigo Civil, comete un hecho ilcito, en virtud de que
viola deberes derivados del matrimonio, susceptibles de dar lugar a la sancin civil del
divorcio y por ende a las responsabilidades civiles que sus actos voluntarios produzcan,

96

en relacin a aquellos daos y perjuicios que causen al cnyuge inocente, ya sean


patrimoniales o morales, en concordancia con las palabras del Dr. Mosset Iturraspe61,
no es justo otorgar a uno de los esposos un derecho a daar sin responsabilidad..

Las causales del divorcio en Guatemala, segn el artculo mencionado, son las
siguientes:

La infidelidad de cualquiera de los cnyuges;

Los malos tratamientos de obra, las rias y disputas continuas, las injurias
graves y ofensas al honor y, en general, la conducta que haga insoportable la
vida en comn;

El atentado de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos;

La separacin o abandono voluntarios de la casa conyugal o la ausencia


inmotivada, por ms de un ao;

El hecho de que la mujer d a luz durante el matrimonio, a un hijo concebido


antes de su celebracin, siempre que el marido no haya tenido conocimiento
del embarazo antes del matrimonio;

La incitacin del marido para prostituir a la mujer o corromper a los hijos;

La negativa infundada de uno de los cnyuges a cumplir con el otro o con los
hijos comunes, los deberes de asistencia y alimentacin a que est
legalmente obligado;

61

La disipacin de la hacienda domstica;

Mosset Iturraspe, Jorge. Ob. Cit., pg 450

97

Los hbitos de juego o embriaguez, o el uso indebido y constante de


estupefacientes, cuando amenazaren causar la ruina de la familia o
constituyan un continuo motivo de desavenencia conyugal;

La denuncia de delito o acusacin calumniosa hecha por un cnyuge contra


el otro;

La condena de uno de los cnyuges, en sentencia firme, por delito contra la


propiedad o por cualquier otro delito comn que merezca pena mayor de
cinco aos de prisin;

La enfermedad grave, incurable y contagiosa, perjudicial al otro cnyuge o a


la descendencia;

La impotencia absoluta o relativa para la procreacin, siempre que por su


naturaleza sea incurable y posterior al matrimonio;

La enfermedad mental incurable de uno de los cnyuges que sea suficiente


para declarar la interdiccin; y

Asimismo, es causa para obtener el divorcio, la separacin de personas


declarada en sentencia firme.

En referencia al momento de plantear el divorcio seala el Art. 158: El divorcio y


la separacin slo pueden solicitarse por el cnyuge que no haya dado causa a l, y
dentro de los seis meses siguientes al da en que hayan llegado a su conocimiento los
hechos en que se funde la demanda..

En cuanto a la culpa en la realizacin de hechos ilcitos proveniente de la


infraccin de deberes matrimoniales que dan origen al divorcio, el Art. 1424 del Cdigo

98

Civil de Guatemala expresa: La culpa consiste en una accin u omisin perjudicial a


otro, en que se incurre por ignorancia, impericia o negligencia, pero sin propsito de
daar. Ahora bien, una vez que una conducta humana es perjudicial o lesiva a otra
persona debe ser resarcida de conformidad con el Art. 1645 del cuerpo legal
mencionado.

Para concluir el presente anlisis, en Guatemala el plazo para ejercitar la accin


reparadora proveniente de responsabilidad civil, se encuentra regulado en el Art. 1673
del Cdigo Civil, el cual precepta: La accin para pedir la reparacin de los daos o
perjuicios a que se refiere este ttulo, prescribe en un ao, contado desde el da en que
el dao se caus, o en que el ofendido tuvo conocimiento del dao o perjuicio, as como
de quien lo produjo.

De esta manera, el Art. 1513 del cuerpo legal referido, complementa la norma
descrita en el prrafo anterior, sealando a partir de cuando corre el plazo indicado
cuando se trate de daos provenientes de faltas o delitos: Prescribe en un ao la
responsabilidad civil proveniente de delito o falta, y la que nace de los daos o
perjuicios causados en las personasLa prescripcin corre desde el da en que recaiga
sentencia firme condenatoria, o desde aquel en que se caus el dao.
En materia procesal, es el Cdigo Procesal Civil y Mercantil62 el cuerpo legal que
regula la forma de resolver cuestiones de divorcio, siendo sta la va ordinaria (Art. 96 y
97), complementado con las disposiciones establecidas en la va voluntaria (Arts. 427,
431, 432, 433 y 434) como se indic anteriormente, cuyo procedimiento es el siguiente:

Interposicin de la demanda (Ver: Arts.61, 106 y 107 CPCyM)

Primera Resolucin y Notificacin (Ver: Art. 66 CPCyM)

Emplazamiento (Art. 111 y 112 CPCyM)


Plazo: 9 das

62

Decreto-Ley No. 107 del Jefe de Gobierno, Cdigo Procesal Civil y Mercantil

99

Interposicin de Excepciones Previas: deben interponerse dentro de


los 6 primeros das del periodo de emplazamiento. Por medio de la Va
Incidental (Ver Art. 135 a 140 de la Ley del Organismo Judicial -LOJ-)

do de Prueba
Plazo: 30 das
Periodo Extraordinario: hasta 120 das

Vista (Ver Art. 142 LOJ)


Plazo: 15 das

Auto para mejor Fallar (Ver: Art. 197 CPCyM)


Plazo: 15 das
De oficio o a solicitud de parte.

Sentencia (Ver: Art. 142 LOJ)


Plazo: 15 das

En este orden de ideas, la ausencia de normas jurdicas particulares referente al


resarcimiento de los daos y perjuicios, materiales o morales, vinculados con los
hechos que dieron lugar a una o varias causales para solicitar el divorcio no puede ser
alegada para impedir la indemnizacin que corresponda.

Lo anteriormente dicho, en el sentido de que, sera contrario a los principios, que


inspiran al derecho civil y de familia de Guatemala, el invocar silencio en la regulacin
legislativa de los efectos del divorcio en el rgimen legal vigente, para oponerse a un
resarcimiento, que si bien es cierto tiene cierta conexin circunstancial con el divorcio,
en realidad se relaciona y se exige en virtud del acto ilcito que origina su declaracin
en la respectiva sentencia.

4.4.2 Legislacin comparada


4.4.2.1

Argentina

En relacin a los daos provocados por el divorcio, el Cdigo Civil de Argentina,


en el artculo 901 parte 2, sostiene que el divorcio, como tal, puede importar daos

100

mediatos o consecuencias mediatas que sern imputables al culpable del divorcio


cuando ste los previ o debi preverlos, artculo 904 del mencionado cuerpo legal.
Segn Zannoni63

la doctrina mayoritaria, con distintos argumentos, ha

considerado que los daos y perjuicios son, en este caso, reparables. Se parte del
principio general en materia de responsabilidad civil, contenido en el art. 1109 del Cd.
Civil, y una vez aceptado que toda causal de divorcio involucra un hecho ilcito civil, se
hace aplicacin de las disposiciones de los arts. 1068, 1077, 1078.

En Argentina, el ordenamiento jurdico prev en los casos de divorcio forzoso o


culpable sanciones en el mbito asistencial, a travs de la prestacin alimentaria que
se precepta y cuyas pautas enumera el art. 207 del Cdigo Civil, no debe confundirse
con una indemnizacin resarcitoria dicha prestacin, porque sta tiene carcter
alimentario.

Argentina es un pas en el cual se ha desarrollado ampliamente la doctrina del


derecho de daos, tan compleja y tratada en los ltimos aos, y ha sido uno de los
lugares en donde sus tribunales han aplicado la teora de la responsabilidad civil
extracontractual en la fijacin de indemnizaciones por los daos producidos por el
divorcio. Sin embargo, ningn cuerpo normativo de dicho pas, incluye expresamente
ninguna norma jurdica que precepte la posibilidad de requerir el pago de daos y
perjuicios producidos por el divorcio. Las sentencias que han establecido la necesidad
de resarcir los daos y perjuicios producidos por el divorcio se fundamentan en la
norma jurdica, que al igual que en Guatemala, regula de forma general la
obligatoriedad de una persona de resarcir cualquier dao inferido a otra persona.

En cuanto a los precedentes en favor de la reparacin, se inician con un fallo de


la Cmara Primera Civil y Comercial de La Plata, Sala 2, en el ao 1983, que juzg
indemnizable el dao moral producido por el adulterio de la esposa, seguido muy poco
despus por la Sala 3 del mismo tribunal.
63

Zannoni, Eduardo. Ob. Cit., pg. 2

101

Durante el transcurso de los aos, los tribunales argentinos, han aceptado la


interposicin de la accin indemnizatoria, siendo el plenario de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de Argentina, segn expediente nmero 20-09-1994, el que se
manifest en cuanto a cules son los daos que admiten reparacin en un proceso de
divorcio, expresando textualmente: En nuestro derecho positivo es susceptible de
reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia de
los hechos constitutivos de la causales de divorcio. Como se evidencia, el Tribunal
limit la reparacin al dao moral proveniente de los hechos derivados del divorcio,
dejando fuera todos aquellos daos que puede provenir del divorcio en s.

En este sentido se han dictado numerosas sentencias condenatorias en los


ltimos ocho aos como aplicacin a la disposicin referida en el prrafo anterior,
enderezados bajo la misma postura.
Zannoni64 establece que la reparabilidad se sita con independencia de las
pretensiones que naturalmente fundan la separacin personal o el divorcio vincular.
Este autor considera que existe un caso en el cual podra determinarse una
indemnizacin por daos derivados del divorcio en s y al respecto manifiesta el
divorcio puede producir, en algn caso, un dao patrimonial cierto, como lo es la
necesidad de liquidar anticipadamente la sociedad conyugal en razn de la disolucin
de la comunidad que es efecto propio de la sentencia de separacin personal o divorcio
vincular segn el art. 1306, Cd. Civil.

La 35 Ponencia en el VII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE


DAOS, RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI, que se llev a cabo en Buenos
Aire, estableci las conclusiones siguientes:

64

Ibid., pg. 5

102

Debern resarcirse los daos patrimoniales y morales derivados del divorcio o


de la separacin personal, que resultaron de los hechos ilcitos que dieron
lugar a las causales de separacin personal o divorcio vincular.

No corresponde reparacin por daos como consecuencia de la separacin


personal o divorcio vincular en s mismo.

Deben resarcirse los daos producidos por los hechos ilcitos que dieron
lugar a las causales de separacin personal o divorcio vincular cuando estos
hayan tenido entidad suficiente y hayan sido debidamente probados en juicio
de divorcio o separacin personal.

La responsabilidad derivada de los daos causado por uno de los esposos al


otro con motivo de los hechos constitutivos de las causales de divorcio es de
carcter extracontractual.

Corresponde al juez que entiende en el juicio de separacin personal o


divorcio vincular, la valoracin y cuantificacin del dao patrimonial y moral
por las causales que le dieron lugar.

La accin por resarcimiento de los daos materiales o morales deber ser


interpuesta conjuntamente con la demanda de divorcio vincular o separacin
personal, o durante la tramitacin de dicho juicio.

La jurisprudencia argentina se ha manifestado en contra de la compensacin de


daos entre los cnyuges, aduciendo al respecto que las injurias recprocas de los
cnyuges, en principio, no se compensan ni los autoriza a apartarse de sus deberes
matrimoniales. Del mismo modo, manifiesta otro fallo,

que el sistema legal de

Argentina, no existe graduacin ni compensacin de culpas, por lo que la inconducta


de uno de los cnyuges no autoriza ni justifica la del otro.

103

En el mismo sentido, la jurisprudencia se ha expresado diciendo que las injurias


inferidas por un esposo contra el otro, no pueden compensarse con las recibidas por l,
por lo que el proceder injurioso de uno de los cnyuges no justifica la actitud similar del
otro, ni atena su culpa.
Zannoni65 seala que una sentencia del plenario de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de Argentina fall respecto de la reparacin de este tipo de
daos de la siguiente manera: por mayora, ha resuelto que es reparable el dao
moral que es consecuencia de los hechos que dieron causa al divorcio.

4.4.2.2

Mxico

Para los juristas mexicanos, el deseo de indisolubilidad matrimonial es


manifestacin de diversos intereses en juego, como lo son un hogar tranquilo, la
educacin y el ejemplo a los hijos, la paz y tranquilidad social, etc.

Sin embargo,

tambin consideran que existen razones de tal importancia, que ha sido necesario
adoptar el divorcio y la nulidad del matrimonio, los cuales son considerados males
menores en comparacin a mantener un vnculo matrimonial daino para los esposos,
para su familia y para la sociedad.
En este sentido seala Rafael Rojina Villegas66 que si la comunin espiritual
del matrimonio ha dejado de existir el divorcio es una medida necesaria para evitar
inmoralidades de mayor alcance, para detener un torrente de inmoralidad que de otra
manera el derecho est permitiendo.".

As el artculo 266 del Cdigo Civil para el Distrito Federal indica: "El divorcio
disuelve el vnculo del matrimonio y deja a los cnyuges en aptitud de contraer otro". No

65
66

Zannoni, Eduardo, Ob. Cit., pg. 3


Rojina Villegas, Rafael. Teora general de las obligaciones, pg. 450

104

slo alude el precepto al efecto de la disolucin del vnculo conyugal, sino que seala la
posibilidad de dejar en aptitud a los cnyuges de rehacer una nueva vida matrimonial.

De acuerdo con la ley mexicana existen dos tipos de divorcio, necesario y por
mutuo consentimiento o voluntario. El cdigo civil seala que el divorcio ser necesario
cuando cualquiera de los cnyuges lo reclame ante la autoridad judicial aduciendo y
fundndolo en alguna de las causales que dicho cuerpo normativo menciona en el
artculo 267, en el cual se sealan veintin causas de divorcio necesario, todas las
cuales pueden poner en disputa conductas de las partes, las que pueden ser
invocadas para que el juez dicte una sentencia en contra del cnyuge culpable.

Regularmente, el divorcio necesario resulta denigrante y siempre lesivo para la


reputacin de las partes, ya que las disputas suelen ser de diversa ndole, algunas
contemplan el inters abstracto de los esposos, intereses familiares, otras se apoyan
en sentimientos o creencias religiosas, pero todas, afectan a la sociedad en general, y
principalmente, a la familia misma.

Dentro de la materia propia de esta investigacin, el Cdigo Civil del Distrito


Federal, contiene una norma jurdica de suma importancia, seala expresamente la
posibilidad de que cualquiera de los cnyuges solicite el resarcimiento de los daos y
perjuicios causados por el divorcio, adems de la cuota alimenticia que le corresponde,
este artculo precepta textualmente: El cnyuge inocente tiene derecho, adems del
pago de alimentos, a que el culpable lo indemnice por los daos y perjuicios que el
divorcio le haya causado..

En conclusin, en Mxico, se establece que el propsito del matrimonio no es


solamente iniciar o continuar la vida en comn y la multiplicacin de la especie humana,
sino responder de las consecuencias de ambos propsitos, que han dado lugar a la
legalizacin de esa unin a travs del cumplimiento de los diversos requisitos y
solemnidades que la ley establece y que garantizan su permanencia. Por ello, cuando
dicho vnculo no puede continuarse por situaciones daosas para uno o ambos

105

cnyuges, es oportuno llevar a cabo el respectivo proceso de divorcio. Lo aconsejable


siempre ser optar por el divorcio voluntario, sin embargo, no en todos los casos es
posible, algunas veces, uno de los cnyuges le ha proferido al otro, menoscabos tan
lesivos que es preciso que exista una sentencia de divorcio, en la que, adems de
declarar la disolucin del vnculo y la fijacin de una pensin alimenticia para los hijos,
si los hubiera, y para el cnyuge inculpable, se establezca una cantidad indemnizatoria
para resarcir los daos y perjuicios que se le ocasionados por el divorcio.

Como se puede observar, la norma jurdica, no seala si son reparables los


daos provenientes de los hechos que constituyen la o las causales del divorcio, o del
divorcio en s mismo, por lo que los juzgadores han valorado y fijado la indemnizacin
respectiva en ambos casos.

106

CONCLUSIONES
1. El dao moral se considera una modificacin del espritu en el desenvolvimiento
de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un estado
emocional diferente de aqul en que se hallaba una persona antes del acto
daoso, como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial, y radica en las
consecuencias o repercusiones emocionales.

2. En virtud de que la legislacin de Guatemala, no contiene normas jurdicas que


prohban o restrinjan el derecho que tiene una persona de que se le resarzan los
daos que lo afecten, ya sean patrimoniales o morales, producidos por el
divorcio, la accin por resarcimiento stos podra ser interpuesta conjuntamente
con la demanda de divorcio, o bien, en juicio ordinario posterior.

3. El cnyuge inocente en un proceso de divorcio no siempre podr requerir el pago


de una indemnizacin reparadora, por lo que la posibilidad de resarcir los daos
y perjuicios derivados del divorcio no implica que ste sea un efecto que
necesariamente se ha de producir en todos los casos de divorcio contencioso, ya
que solamente proceder cuando coexistan todos los presupuestos que
conforman la responsabilidad civil extracontractual.

107

108

RECOMENDACIONES

1. Es preciso que se establezca, a travs de los rganos jurisdiccionales, si dentro


de la realidad guatemalteca, conviene aplicarse el resarcimiento de los daos y
perjuicios provenientes del divorcio, tanto los ocasionados por los hechos ilcitos
que dieron lugar a alguna causal para demandarlo, como de los causados por el
divorcio en s mismo.

2. Es conveniente que los abogados, al ser requerida su intervencin para requerir


la declaracin judicial de divorcio por causal determinada, si las circunstancias
del caso lo ameritan, que aconsejen a sus clientes sobre la posibilidad de que
soliciten la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados por el divorcio
en la demanda o a travs de juicio posterior.

3. Los daos y perjuicios producidos por el divorcio, tanto por las causales como
por el divorcio en s, generan efectos negativos en el cnyuge inculpable, ya que
generan una diversidad de menoscabos, tanto patrimoniales como emocionales,
por lo que aqullos deberan ser objeto de regulacin legal en Guatemala, a
travs de la incorporacin de normas jurdicas que los incluyan en el apartado del
divorcio.

4. El rgano jurisdiccional competente de conocer un asunto contencioso de


divorcio, en el que se plantee el resarcimiento de los daos y perjuicios causados
por aqul, debe realizar la valoracin y cuantificacin de los mismos de forma
minuciosa, ya que el dao resarcible exclusivamente puede provenir de una
causal o del divorcio en s mismo, pues de lo contrario el divorcio se convertira
en una causa de enriquecimiento ilcito para el cnyuge que los demande.

109

110

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