ARBITRAJE

MARCO CONCEPTUAL

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1. Orgenes del Arbitraje:

Desde la antigedad los comerciantes han necesitado una forma prctica de resolver
sus controversias. stos solan encomendar a un tercero imparcial y de su confianza la
resolucin de un determinado conflicto.
Con el transcurso del tiempo los mercados han rebasado fronteras y la sociedad toda ha
experimentado una globalizacin econmica y de comunicacin tal, que ha determinado
que el actual comercio internacional emplee mecanismos no tradicionales para la
solucin de controversias privadas.
2. El Comercio Actual:
Hoy en da, los conflictos son inherentes al comercio internacional y en general a toda
clase de intercambio econmico.
La justicia estatal (Poder Judicial) ha demostrado ser insuficiente para responder a las
necesidades de los conflictos comerciales y de aquellas otras disputas de carcter
privado que exigen especialidad, rapidez y eficacia.
3. El Arbitraje como Alternativa:
Por esa razn todos los pases han introducido al arbitraje como un mecanismo
alternativo de solucin de conflictos, reconociendo que las decisiones que emiten los
rbitros y que resuelven el conflicto (laudos) tienen igual valor que una sentencia judicial
En efecto, cada da se celebran en el mundo cientos de miles de contratos en una
economa de gran escala que impone como necesario el uso del arbitraje.
4. Concepto:
Podramos afirmar que el arbitraje es aquella forma privada de resolver controversias,
alternativa al Poder Judicial, a travs de la decisin definitiva de un tercero (rbitro)
elegido por las partes, que tiene igual valor legal que una sentencia judicial firme.
El arbitraje se diferencia de otros medios alternativos de solucin de conflictos como la
negociacin, la conciliacin y la mediacin.

5. Naturaleza jurdica del arbitraje:

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Teora publicista o jurisdiccional

Teora contractual o privatista.
Teora mixta o eclctica.
Teora autnoma.

5.1. Teora Jurisdiccional:

El arbitraje corresponde al campo pblico, los rbitros

tienen el carcter de jueces,

ejercitan la funcin jurisdiccional del Estado y dictan una autntica sentencia.

La

Constitucin

peruana

reconoce

el

arbitraje

como

una jurisdiccin

especial.
El

Tribunal

Constitucional

tambin

le

ha

reconocido

ese carcter

jurisdiccional.
Los rbitros no tendran mayor libertad que la aplicacin de

la ley sustantiva al

igual que el juez.

5.2. Teora Contractual:
El arbitraje tiene una naturaleza privada. Proviene de un acuerdo de voluntades entre
las partes.
Los rbitros no son jueces sino particulares, cuyo poder deriva de las partes. El
rbitro no ejercita acto jurisdiccional.
El vnculo entre rbitros y partes es contractual.
El rbitro aplica la ley o costumbre que las partes determinen.
5.3. Teora mixta:

El convenio arbitral est dentro del control exclusivo de las partes. El efecto legal de
sus acuerdos y el carcter de ejecucin del laudo dependen de las leyes de la

jurisdiccin a la que se someten.

El convenio es un contrato, pero el procedimiento tiene que estar sometido a alguna

ley nacional.
Actividad eminentemente privada hasta cuando el laudo obtiene el decreto oficial de
ejecutoriedad.

5.4. Teora Autnoma:

Mira al arbitraje per se.

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Rechaza la teora jurisdiccional y contractual por no estar de acuerdo con la realidad,

as como la teora mixta por indefinida e imprecisa.

El convenio arbitral y el laudo tienen fuerza no como un contrato ni concesin del
Estado, sino como un requisito esencial para facilitar el funcionamiento de las
relaciones comerciales, donde las partes son libres para escoger el sistema de leyes
o costumbre a aplicar.

6. Caractersticas del arbitraje:

Es un medio para solucionar conflictos.

Los rbitros resuelven el conflicto en vista del poder conferido por las partes en el

Convenio Arbitral.
Es un sistema privado y heterocompositivo para la solucin de controversias.
El laudo es final y concluyente y pone trmino al conflicto.
El laudo obliga a las partes en virtud de un compromiso tcito cuando se acord el
arbitraje en el sentido que las partes aceptaran y daran efecto a la decisin de los

rbitros.
El procedimiento arbitral y el laudo son independientes del Estado. Los tribunales
ordinarios solo intervendrn para dar eficacia al laudo cuando las partes no lo
cumplan.

7. El arbitraje en el sistema jurdico peruano:

a)

Constitucin de 1993

b)

Jurisdiccin arbitral (art. 139).

Resolucin de conflictos (art. 62).
Sometimiento del Estado (art. 63).

Nivel Legislativo

Decreto Legislativo 1071

Antecedentes: Ley General de Arbitraje
Decreto Ley 25935.

Ambas toman disposiciones de la Ley Modelo UNCITRAL.

c)

Tratados Internacionales

Convencin sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales

extranjeras de 1958 (Convencin de New York).

Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975
(Convencin de Panam).
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d)

UNCITRAL = Convencin de los Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional.

Ley Modelo (1985).

La idea fue armonizar y unificar normas en materia de arbitraje a nivel
mundial.

8. CLASES DE ARBITRAJE
8.1. Arbitraje Nacional:
El arbitraje nacional es el que se realiza en un pas, de acuerdo a sus normas y
tendr eficacia y ejecucin en el pas donde se lleva a cabo.
8.2. Arbitraje Internacional:
a) Si las partes de un convenio arbitral tienen, al momento de la celebracin del
convenio, sus domicilios en Estados diferentes; o
b) Uno de los lugares siguientes est situado fuera el Estado en el que las partes
tienen sus domicilios:

El lugar del arbitraje.

El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la
relacin jurdica.

8.3. Arbitraje Institucional:

Tipo arbitraje en el que las partes pactan la intervencin de una institucin arbitral,
especializada y con carcter de permanencia, en el desarrollo del arbitraje.

Es ms que un arbitraje administrativo.

La institucin arbitral no soluciona la controversia planteada, facilita los

mecanismos y medios necesarios para que se desarrolle el arbitraje.

Las partes se someten a normas predeterminadas por la institucin arbitral
pudiendo modificar stas slo con el consentimiento de la parte contraria.

8.4. Arbitraje Ad - hoc:

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Tipo de arbitraje en el que se presentan slo las partes y los rbitros prescindiendo
del apoyo de una institucin arbitral para la organizacin y administracin.
Los rbitros estn premunidos de todos los instrumentos para, por s solos, resolver
la controversia.
Las partes establecen sus propias reglas procesales para el caso concreto.
8.5. Arbitraje de Derecho y de Conciencia:
De derecho cuando los rbitros resuelven la cuestin controvertida con arreglo al
derecho aplicable.
De conciencia cuando resuelven conforme a sus conocimientos y a su leal saber y
entender.
El arbitraje se entender de conciencia salvo que las partes pactaran que el arbitraje
ser de derecho.
8.6. Arbitraje Forzoso:
Se establece como nico sistema heterocompositivo para la resolucin del conflicto.
De alguna manera la parte se ve forzada o dirigida a arbitrar.
Caso: arbitraje del Estado, arbitraje estatutario y arbitraje en contratos de adhesin.
8.7. Arbitraje Voluntario:

No existen parmetros o lmites a la autonoma de voluntades de las partes para

llevar el arbitraje.
El consenso es su rasgo distintivo.
Propio de las transacciones comerciales privadas.

8.8. Arbitraje pblico y Arbitraje privado:

La diferencia est marcada por la participacin estatal, en cualquiera de sus

niveles.
Concurren en su desarrollo, adems de la propia legislacin arbitral, leyes

especiales, como la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

El arbitraje privado est exento de participacin estatal.
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9. MECANISMOS DE PROTECCIN DEL CONVENIO ARBITRAL

9.1. Separabilidad del Convenio Arbitral:
La inexistencia, rescisin, resolucin, nulidad o anulabilidad total o parcial de un
contrato u otro acto jurdico que contenga un convenio arbitral, no implica
necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de ste. En consecuencia, los
rbitros

podrn

decidir

libremente

sobre

la

controversia

sometida

su

pronunciamiento, la que podr versar, inclusive, sobre la inexistencia, ineficacia o

invalidez del contrato o acto jurdico que contenga el convenio arbitral.
Como cualquier alegacin referida a la nulidad u otros vicios del contrato principal no
invalida necesariamente el convenio arbitral, corresponder a los rbitros (y no al
Poder Judicial) analizar y resolver respecto a toda alegacin referida a la validez o
eficacia del contrato principal.
Si se alega que un contrato principal que contiene un convenio arbitral ha quedado
resuelto o rescindido, en aplicacin del principio de separabilidad o autonoma del
convenio arbitral, se presumir que el acuerdo arbitral sigue vigente, por lo que
corresponder a los rbitros en forma exclusiva el conocimiento de cualquier
demanda referida al contrato principal.
Triple efecto:
1. Impide a los jueces conocer de alguna causa referida a la

nulidad

otros vicios del Contrato principal.

2. Impide que el Poder Judicial se niegue a que las partes arbitren caso de
deducirse una excepcin de

convenio

arbitral,

bajo

alguna

supuesta

nulidad o vicio del Contrato principal.

3. Lo

que

los

rbitros

decidan

acerca

de

la

validez

o eficacia del

contrato principal, ser irrevisable por el Poder Judicial, salvo que

expresamente proceda apelacin ante algn rgano jurisdiccional.
9.2. Principio Kompetenz - Kompetenz:
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Competencia de los rbitros:

Los rbitros estn facultados para
competencia,

incluso

decidir acerca de

su

propia

sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o a la

validez del convenio arbitral.

La oposicin total o parcial al arbitraje por inexistencia, ineficacia o invalidez del
convenio
arbitral,

por

no

estar

pactado

el

arbitraje

para

controvertida, deber formularse al presentar las partes

resolver
sus

la

materia

pretensiones

iniciales.
Si la determinacin acerca de la validez o invalidez del convenio arbitral quedara
desde un inicio en manos del Poder Judicial la institucin del arbitraje se vera
seriamente afectada, ya que a la parte contraria al arbitraje le bastara iniciar un
proceso sobre nulidad u otro vicio del convenio arbitral ante los jueces para que el
arbitraje tuviera que esperar el fallo del juzgado.
Competencia para:

Verificar la validez del convenio arbitral.

Verificar si procede resolver por la va arbitral la materia o materias que las
partes han solicitado

su resolucin.

Momento de resolver:
Los rbitros decidirn estos temas como cuestin previa. Sin embargo, el tribunal
arbitral

podr seguir adelante las actuaciones y decidir acerca de tales

objeciones en el laudo. Contra la decisin de los

alguna, sin perjuicio

rbitros

no

cabe

impugnacin

del recurso de anulacin, si la oposicin hubiera sido

desestimada.
9.3. Excepcin de Convenio Arbitral:
Si se promoviera una accin judicial relativa a una materia que estuviera reservada a
decisin de los rbitros de acuerdo con el convenio arbitral o cuyo conocimiento ya
estuviera sometido por las partes a esa decisin, tal circunstancia podr invocarse
como excepcin de convenio arbitral dentro del plazo previsto en cada proceso.
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Vencido el plazo correspondiente se entiende renunciado el derecho a invocarla y sin

efecto alguno el convenio arbitral ()
Si la materia ya estuviera sometida al conocimiento de los rbitros, el juez deber
amparar la excepcin de convenio arbitral. Si la materia todava no est sometida al
conocimiento de los rbitros, el juez tambin deber amparar la excepcin de
convenio arbitral, salvo que la materia sea manifiestamente no arbitrable de
conformidad con el Artculo 1. Encontrndose en trmite la excepcin de convenio
arbitral, las actuaciones arbitrales podrn iniciarse o proseguirse e inclusive dictarse
el laudo.
Intervencin del Poder Judicial:

Antes: Excepcin convenio arbitral.

Despus: Anulacin del laudo.

Intervencin del Poder Judicial desde la Sentencia N 6167-2005-PHC/TC del

Tribunal Constitucional (28 de febrero de 2006):

Respeto a la autonoma del fuero arbitral.

Actuacin judicial ex-post: acciones de amparo, medidas cautelares u otras.
Seguimiento de derechos fundamentales al interior del proceso arbitral.

10. SUJETOS DEL ARBITRAJE

10.1. RBITROS
1. Nombramiento:

Designacin por las partes o por terceros.

rbitros titulares y suplentes.
Libertad de procedimiento.
Procedimiento supletorio del Dec. Leg..
Nombramiento Judicial.

2. Requisitos:

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a) Calificaciones Legales:

Persona natural (nacional o extranjera).

Mayor de edad.
Exenta de incompatibilidades.
Con pleno ejercicio de derecho civiles.
Nota:

Tratndose de Arbitrajes de Derecho, la designacin del presidente del

Tribunal y el rbitro nico debe de recaer en abogados.

b) Calificaciones Convencionales:

Previstas en el Convenio Arbitral.

Previstas en el Reglamento de la Institucin Arbitral.

3. Incompatibilidades:

Por razn del cargo que desempean.

Son temporales.
Su inobservancia se sanciona con la nulidad del nombramiento y del

laudo emitido.
4. Funciones del rbitro:

Identifica las posiciones de las partes.

Instruye el proceso.
Valora las pruebas.
Dicta el laudo.
Eventualmente, facultades de ejecucin.

5. Ejercicio del Cargo:

Los rbitros no representan intereses de las partes. No son abogados de las

partes.
Se deben desempear imparcialmente y con absoluta discrecin. Gozan del

secreto profesional.
Gozan de independencia, por lo que no estn sometidos a rdenes,

disposicin o autoridad que menoscabe sus atribuciones.

Estn sujetos a responsabilidad por daos y perjuicios.
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El cargo de rbitro es renunciable.

6. Remuneracin del rbitro:

El cargo de rbitro es remunerado, salvo pacto expreso en contra.

La institucin arbitral tambin es retribuida por sus servicios.
Los gastos del arbitraje son asumidos por las partes.

7. Nmero de rbitros:

Arbitraje Unipersonal: uno solo.

Arbitraje Colegiado: tres o ms (nmero impar).

Notas: En defecto o duda, los rbitros sern tres.

Los Tribunales Arbitrales pares deben completarse con un rbitro adicional, quien
lo presidir.
8. Renuncia:

Por incompatibilidad sobrevenida.

Por causal expresa.
Por enfermedad.
Por recusacin no dispensada.
Por ausencia.
Por suspensin del proceso.

9. La Recusacin:
a) Tipos:

Absolutas.
Relativas.
Genticas.
Sobrevinientes.
b) Causales:

Cuando no renen los requisitos previstos en la Ley (calificaciones

legales
y convencionales e incompatibilidades).
Cuando no renen los requisitos previstos en el Reglamento Arbitral.
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Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas

respecto de su imparcialidad e independencia.

c) Procedimiento de Recusacin:

Varios actores: Institucin Arbitral o Tribunal Arbitral.

Resolucin inimpugnable.
Problemas de orden prctico.
La recusacin no interrumpe el trmite del arbitraje.

10. El Deber de Declaracin:

a) Declaracin Jurada:

Declara conocer la Ley y los Reglamentos.

Se compromete a cumplir sus disposiciones.
Se compromete a acatar las resoluciones del Consejo Superior de Arbitraje.
Declara no tener impedimento para actuar como rbitro en el caso concreto.
La aceptacin del cargo lleva implcito una serie de obligaciones para el
rbitro.

b) El deber de revelacin

Todos los hechos o circunstancias que pueden originar dudas justificadas

respecto a su imparcialidad e independencia.

Este deber se mantiene durante todo el proceso.

Moraleja: ante la duda, mejor revelo. Tener en cuenta que esto brinda a las
partes la oportunidad para ejercer su derecho a recusar.
11. PARTES
1. Capacidad y Legitimidad de las Partes:
Como todo proceso debe respetarse y acreditarse la existencia de las condiciones de
la accin y presupuestos procesales:
Condiciones de la Accin:
Legitimidad para obrar.
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 Inters para obrar.

Presupuestos procesales:
Competencia.
Capacidad Procesal.
Requisitos Formales de la Demanda.
2. Derechos de las partes:
A que se resuelva la controversia puesta a conocimiento de los rbitros con
pronunciamiento sobre el fondo de la litis.
3. Obligaciones de las partes:
A respetar, acatar y cumplir a cabalidad con todos los mandatos de los rbitros, as
como ejecutar el laudo sea cual sea su resultado.
4. Responsabilidades de las partes:

Proporcionar toda la informacin y documentacin que los rbitros les soliciten.

Asumir los gastos arbitrales del proceso.
Proporcionar informacin veraz y cierta en el proceso.
Actuar con buena fe procesal.

12. TERCEROS EN EL ARBITRAJE

Intervencin de terceros:
Si est regulado, en la prctica se puede aceptar la participacin de un tercero que no es
parte en el arbitraje, para ello se deber contar con la aceptacin expresa de ambas
partes.

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ARBITRAJE

DIAGRAMA DE FLUJO
DE RESUMEN DEL
PROCESO DE
ARBITRAJE

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PROCESO BASICO DE ARBITRAJE

Presentacin de
Solicitud Arbitral
al Secretario
General del
Centro.

Incluir:
Copia del Acuerdo Arbitral
Descripcin de la controversia, pretensin y monto.
Nombre de rbitro (s) o proceso de designacin.
Datos de demandado, demandante e idioma.
Domicilio procesal en ciudad de Lima.
Poder del representante.
Comprobante de pago de tasa de presentacin
(US$ 250)

Notificacin a las
partes de admisin
a trmite de
solicitud.

Proceso de designacin de rbitros

Se notifica a rbitros
designados por las partes

10 das

Presentacin de
demanda al
Secretario
General

5 das

Se designa y notifica a
rbitros siguiendo el proceso
establecido por las partes. A
falta de acuerdo, el del

Aceptacin por escrito de rbitros.

Partes deben abonar

costos de arbitraje

Instalacin del Tribunal Arbitral y requerimiento a demandado para que conteste.

10 das Presentacin de contestacin

Acuerdo conciliatorio Conclusin del proceso.

Audiencia de Conciliacin y
Fijacin de Puntos
Controvertidos

Tribunal define duracin de

esta etapa dependiendo de
las pruebas ofrecidas por
las partes.

Audiencias de Actuacin de
Pruebas
5 das

Presentacin de Alegatos
25 das

Emisin del Laudo

8 das

Notificacin del laudo a las

partes.

5 das

Solicitud de correccin de errores materiales,

numricos, de clculo, tipogrficos y similares;
integracin del laudo o aclaracin del mismo.

5- 15 das

Correccin, integracin o aclaracin

del laudo. Fin de la controversia.
EJECUCION DEL LAUDO

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ARBITRAJE

CASO PRCTICO DE
ESTUDIO

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ARBITRAJE SEGUIDO ENTRE:

CONCYSSA S.A
(Demandante)
y
EMPRESA MUNICIPAL DE SANEAMIENTO DE PUNO S.A
(Demandado)
LAUDO:
Tribunal Arbitral
Dr. Javier de Belande Lpez de Romaa
Dr. Jorge Santistevan de Noriega
Dr. Jos Luis Briones Tinoco
Secretario arbitral
Dr. Aldo Zela Villegas
REPRESENTANTE DEL DEMANDANTE
Dr.
Dra.
REPRESENTANTES DEL DEMANDADO
Ing.
Ing.
Ing.
Dra.

DESARROLLO DEL EJEMPLO PRACTICO:

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I.

CONVENIO ARBITRAL
1.

Con fecha 18 de febrero de 2008, CONCYSSA S.A. (en adelante, CONCYSSA)

suscribi con EMSAPUNO S.A. (en adelante, EMSAPUNO) un Contrato de
construccin de obra a precios unitarios, con la finalidad de que CONCYSSA
ejecutara (con el financiamiento de la Repblica Federal Alemana a travs de
la entidad KfW) las obras en el Lote 2: Galeras de Filtracin Totorani,
rehabilitacin de la cmara de bombeo de desage El Floral, colectores
secundarios Urbanizacin Vallecito y Machallata y las redes de alcantarillado
del proyecto del sistema de agua potable y alcantarillado de Puno (en adelante
El Contrato).

2.

De conformidad con la clusula vigsimo tercera de El Contrato, cualquier

controversia que pudiere surgir desde la celebracin El Contrato,

sera

resuelta de manera definitiva mediante un Arbitraje.

II.

DESIGNACIN DE LOS INTEGRANTES DEL TRIBUNAL ARBITRAL

3.

Al surgir una controversia entre las partes en relacin a El Contrato,

CONCYSSA design como arbitro al doctor Augusto Ferrero Costa. A su turno
y dentro del plazo de ley, EMSAPUNO design como arbitro al doctor Jos Luis
Briones Tinoco.

4.

Posteriormente, ambos arbitros llegaron a un acuerdo sobre la designacin del

Presidente del Tribunal Arbitral, nombrndose como tal al doctor Javier de
Belaunde Lpez de Romana.

5.

Con fecha 19 de octubre del 2009, el Dr. Augusto Ferrero Costa renunci a su
cargo como arbitro del presente proceso, siendo sustituido por el Dr. Jorge
Santistevan de Noriega, quien suscribe el presente laudo, de conformidad con
lo sealado en la Resolucin N 22, de fecha 26 de noviembre del 2009.

6.

Con fecha 25 de abril de 2008, se instal el Tribunal Arbitral con presencia y

participacin de ambas partes. Los arbitros ratificaron la aceptacin del cargo
declarando no tener ningn tipo de incompatibilidad ni compromiso con las
partes. En este acto tambin se sealaron las reglas del proceso y se fijaron
lo^ anticipos de honorarios de los arbitros y del secretario arbitral.
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7.

En el numeral 3 del Acta de Instalacin del Tribunal Arbitral se dispuso que en

virtud de El Contrato y, en concordancia con lo establecido por el Texto nico
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado
por Decreto Supremo N 012-2001-PCM (en adelante, LCAE) y su Reglamento
(en adelante El Reglamento), el presente arbitraje fuera de derecho.

8.

Asimismo, en El Contrato se estableci que el laudo emitido en el presente

proceso sera vinculante y pondra fin al proceso de manera definitiva, siendo
inapelable.

9.

Adems, de acuerdo con el punto 4 del Acta de Instalacin, el presente

arbitraje debe regirse de acuerdo con las reglas establecidas en ella y, en su
defecto, por el Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, aprobada mediante Decreto Supremo N 083-2004PCM (en adelante, La Ley) y El Reglamento, as como por la Ley N" 26572,
Ley General de Arbitraje (en adelante, LGA).

10.

Asimismo, se dispuso que en caso de deficiencia o vaco de las mencionadas

reglas, el Tribunal Arbitral resolvera en forma definitiva del modo que
considerase apropiado, velando por el derecho de ambas partes a un debido
proceso.

III.

PRETENSIONES PLANTEADAS POR CONCYSSA ARGUMENTOS Y MEDIOS

PROBATORIOS

11.

Con fecha 14 de mayo de 2008, CONCYSSA present su escrito de demanda

formulando las siguientes pretensiones:

PRETENSIONES FORMULADAS POR CONCYSSA

a) Primera pretensin principal: "Que el Tribunal Arbitral ordene a
EMSAPUNO el pago inmediato de los S/. 211,428.73 (doscientos once
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mil cuatrocientos veintiocho con 73/100 Nuevos Soles) que hasta la

fecha EMSAPUNO adeuda a CONCYSSA, como liquidacin final de EL
Contrato, incrementados con el inters respectivo, considerando que EL
Contrato ha sido ejecutado con sujecin a los trminos establecidos en
el

mismo,

as

como

los

acuerdos

posteriores,

celebrados

voluntariamente entre las partes".

b) Segunda pretensin principal: "Que el Tribunal Arbitral ordene la
inejecucin y declare la extincin de la Carta Fianza Na 0011-090109800109234-79 otorgada por el Banco Continental como garanta de
Buen Funcionamiento de las obras ejecutadas por CONCYSSA".
c) Pretensin accesoria a la segunda pretensin principal: "Que el
Tribunal Arbitral ordene a EMSAPUNO devolver a CONCYSSA la
mencionada carta fianza N 0011-09010-9800109234-79, en un plazo
mximo de 24 horas contadas a partir de la notificacin del laudo
arbitral, y que, en su defecto, se asuma de pleno derecho que, vencido
el plazo establecido, la carta fianza ha sido devuelta para todos sus
efectos".

d) Tercera pretensin principal: "Que el Tribunal Arbitral ordene a

EMSAPUNO el pago de una indemnizacin ascendente a la suma de S/.
500,000.00 (quinientos mil con 00/100 Nuevos Soles) por el dao
emergente y el dao a la imagen ocasionados a CONCYSSA".

FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA DEMANDA

CONCYSSA

sustenta

sus

pretensiones

en

los

siguientes

fundamentos de hecho:
12.

Con fecha 4 de junio de 2004, CONCYSSA y EMSAPUNO suscribieron un

Contrato de construccin de obra a precios unitarios, con la finalidad de que
CONCYSSA ejecutara (con el financiamiento de Repblica Federal Alemana a
travs de la entidad KFW) las obras en el Lote 2: Galeras de Filtracin Totorani,
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rehabilitacin de la cmara de bombeo de desage El Floral, colectores

secundarios Urbanizacin Vallecito y Machallata y las redes de alcantarillado del
proyecto del sistema de agua potable y alcantarillado de Puno. La retribucin
total por las obras a ejecutarse se pact en S/. 19 250,117.65.
13.

En El Contrato se establecieron tres (3) garantas bancarias que fueron

oportunamente entregadas por CONCYSSA. Estas garantas fueron:
(i)

Garanta de Anticipo: prevista en el numeral XIII-III de El Contrato en

respaldo del monto otorgado anticipadamente por la KfW.

(ii)

Garanta de Cumplimiento: prevista en el numeral XIII-HI de El Contrato,

que conforme al mismo se mantuvo vigente hasta 30 das despus de
producida la Recepcin Provisional de la Obra.

(iii)

Garanta de Buena Ejecucin: prevista en el numeral XIII-III de El

Contrato, que fue otorgada por CONCYSSA una vez devuelta la Garanta
de Cumplimiento y que se mantuvo vigente hasta el 30 de Julio del 2007,
fecha en la que se habra cumplido un ao calendario contado a partir de
la Recepcin Provisional de la Obra.

14.

En la clusula dcima de El Contrato, se estableci que en tal oportunidad,

EMSAPUNO debera proceder a la Recepcin Definitiva de la Obra entregando
el "Certificado Final de Terminacin de la Obra Construida", en la medida que
no existieran fallas o desperfectos en la obra construida que no hubiesen sido
reparados por CONCYSSA a requerimiento de EMSAPUNO.

15.

EL Contrato habra previsto la entrega de tres garantas distintas, en respaldo

de 3 tipos de obligaciones diferentes. En tal sentido, mientras que la Garanta
de Anticipo respaldaba el uso adecuado del dinero otorgado de manera
anticipada como adelanto; la Garanta de Cumplimiento respaldaba la
ejecucin de las obras y el cumplimiento de las obligaciones de EL Contrato; y
la Garanta de Buena Ejecucin garantizaba la conservacin de la obra,
sirviendo de respaldo para aquellos casos en los que se presentara alguna falla
no advertida en la obra ya terminada o algn vicio oculto por repararse.

16.

Durante la vigencia de El Contrato, CONCYSSA habra ejecutado las obras

conforme a lo pactado, siendo que con fecha 7 de diciembre del 2004,
EMSAPUNO procedi a la Recepcin de parte de la Obra contratada (la
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Galera Filtrante de Totorani) planteando 14 observaciones, que habran sido

subsanadas, procedindose el 15 de agosto del 2006 a la Recepcin de dicha
Obra sin observaciones, y suscribindose un Acta de Acuerdo Amigable entre
EMSAPUNO y CONCYSSA, mediante la cual se pretendi superar de mutuo
acuerdo, las observaciones que fueron planteadas en su oportunidad por
EMSAPUNO.
17.

Con fecha 5 de abril de 2006, EMSAPUNO procedi a la Recepcin de la otra

parte de la Obra planteando determinadas observaciones, que habran sido de
igual manera subsanadas, procedindose a la Recepcin de dicha Obra sin
observaciones, mediante acta de fecha 31 de julio del 2006.

18.

Entre la fecha en la que se plantearon las observaciones por EMSAPUNO y la

fecha en que dichas observaciones fueron levantadas a travs de la
suscripcin del Acuerdo Amigable, habra transcurrido un plazo considerable,
en el que las partes habran negociado, de acuerdo a consideraciones tcnicas
y no polticas, una solucin a las divergencias existentes.

19.

Habindose cumplido con ejecutar a satisfaccin de EMSAPUNO las obras

materia de El Contrato, se dio inicio al periodo de conservacin de la obra
(de un ao contado a partir de la Recepcin sin observaciones). Para ello,
CONCYSSA entreg la Garanta de Buena Ejecucin como respaldo de las
obligaciones de conservar la obra y responder ante fallas o vicios ocultos que
pudieran presentarse y que le fueran imputables.

20.

Durante esta etapa, CONCYSSA habra atendido a los requerimientos

planteados por EMSAPUNO con arreglo a El Contrato, no existiendo ninguna
obligacin vinculada a la conservacin de la obra que se encuentre pendiente.

21.

A poco tiempo de cumplirse con el plazo de conservacin de la obra (prevista

para julio 2007) y esperando que EMSAPUNO cumpliera con efectuar la
Recepcin Definitiva de ella, con fecha 20 de junio de 2007, CONCYSSA
recibi la Carta Notarial N 018-2007-EMSAPUNO, a travs de la cual se le
comunic la Resolucin de Gerencia General N 041-2007-EMSAPUNO-GG.

22.

Mediante la mencionada Resolucin, EMSAPUNO declar la "nulidad" de

cuatro actos ejecutados por ella misma, en su administracin anterior, a saber:

Pgina 22

(i)

La Resolucin N 037-2006-EMSAPUNO/GG que modific la

composicin del Comit de Recepcin Provisional de la obra "Galera de
Filtracin Totorani" originalmente nombrado por EMSAPUNO.

(ii)

El Acuerdo Amigable de fecha 15 de agosto del 2006 en el que se

levantaron las observaciones originalmente planteadas a la obra y se
recibi la obra sin observaciones.

(iii)

El Acta de Recepcin Provisional de fecha 31 de julio de 2006 donde se

recibieron sin observaciones las obras del "Lote 2".

(iv)

La Resolucin N 069-2006-EMSAPUNO en la que se aprob la

liquidacin final de las obras del "Lote 2".

23.

La nueva Gerencia General de EMSAPUNO declar la nulidad de los referidos

actos argumentando que ellos se habran generado irregularmente por las
anteriores autoridades; y que el Acuerdo Amigable de fecha 15 de agosto de
2006 no se encontraba permitido.

24.

Con fecha 5 de julio de 2007, CONCYSSA haba remitido la Carta de

Respuesta N 024-2007-GC, manifestando que la mencionada Resolucin de
EMSAPUNO careca de todo sustento y que por ende no poda generar ningn
efecto frente a ella ni frente a terceros. Asimismo, EMSAPUNO no habra dado
respuesta a dicha comunicacin.

25.

Con fecha 10 de agosto de 2007, EMSAPUNO remiti al Banco Continental la

Carta Notarial N 034-2007-EMSAPUNO/GG solicitando la ejecucin de la
garanta de buena ejecucin de El Contrato por Las siguientes
consideraciones: (1) al no haberse producido la recepcin definitiva; y, (ii) ante
la necesidad de mantener vigente la citada garanta, sealndose adems que,
por tales consideraciones, EMSAPUNO determina que CONCYSSA no habra
cumplido El Contrato en forma debida.

26.

Frente a ello, CONCYSSA solicit al Tercer Juzgado Civil de Puno una medida
cautelar genrica que ordene la suspensin de la ejecucin de la mencionada
garanta. As, mediante Resolucin N 1 de fecha 28 de agosto de 2007, se
concedi la medida cautelar solicitada, ordenndose renovar la mencionada
garanta.

Pgina 23

27.

Posteriormente, habindose desistido CONCYSSA de la medida cautelar

concedida, con fecha 30 de octubre del 2007, EMSAPUNO remiti al Banco
Continental la Carta Notarial N 038-2007-EMSAPUNO-GG mediante la cual
solicit nuevamente la ejecucin de la carta fianza emitida como Garanta de
Buena Ejecucin, aduciendo esta vez que CONCYSSA no habra cumplido con
EL Contrato en la forma debida, negndose a reparar o corregir defectos de la
obra. As, CONCYSSA present nuevamente una solicitud cautelar requiriendo
la suspensin de la nueva solicitud de ejecucin de carta fianza presentada por
EMSAPUNO. Dicha medida cautelar fue otorgada con fecha 8 de noviembre de
2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO ESGRIMIDOS POR CONCYSSA

En el escrito de demanda se sealan los siguientes fundamentos de
derecho:
28.

EMSAPUNO estara desconociendo unilateralmente un Contrato (el Acuerdo

Amigable) y; sobre la base de tal desconocimiento, pretende ejecutar una carta
fianza y hacer suyo su valor.

29.

Las obras materia de EL Contrato habran sido ejecutadas ntegramente por

CONCYSSA y recibidas en su totalidad por EMSAPUNO. La recepcin de las
obras se hizo bajo el esquema de recepcin de obra con observaciones en un
primer momento, y luego las partes procuraron una solucin amigable que se
materializ en el Acuerdo Amigable suscrito el 15 de agosto de 2006. Este
Acuerdo Amigable sera un Contrato que contendra la aceptacin de
EMSAPUNO y la correspondiente recepcin de las obras materia de El
Contrato.

30.

Posteriormente, EMSAPUNO desconoci el Acuerdo Amigable y dej de pagar

a CONCYSSA la liquidacin final de El Contrato, exigi la ejecucin de la carta
fianza otorgada como garanta de buena ejecucin. EMSAPUNO no
habra considera lo siguiente:
a. Que de acuerdo a El Contrato, la ejecucin de las cartas fianza es el ltimo
remedio y que EMSAPUNO no tiene constancia que acredite el
cumplimiento del requisito de requerimiento formal hacia CONCYSSA.
Pgina 24

b. Que la carta fianza vigente al momento de la solicitud es una de garanta de

buena ejecucin, en respaldo exclusivo de vicios ocultos o desperfectos
nuevos propios de la etapa en que se encontraba la obra. La carta anza
vigente no respaldaba la ejecucin de EL Contrato (que fue en su poca
respaldada por otra garanta que a la fecha no tena vigencia).
c. Que de acuerdo a El Contrato, la ejecucin de las garantas no es un
mecanismo de enriquecimiento arbitrario, sino un mecanismo para suplir
incumplimientos determinados en funcin a cada etapa de la obra.
EMSAPUNO consecuentemente con su
no

precisar

actuacin

arbitraria

de

el incumplimiento, tampoco se preocup en precisar el

importe que en todo caso se requera para corregir las obras, sino que
habra buscado la ejecucin del ntegro del importe garantizado. Asimismo,
habra solicitado que el pago se efectuara en una cuenta propia de
EMSAPUNO, y no en aquella prevista en El Contrato (cuenta KfW),
considerando que fue la KfW la que financi ntegramente la obra. Esto
ultimo evidenciara las intenciones de EMSAPUNO, cuales no pareceran
ser otras que las de apropiarse arbitrariamente del importe de la carta
fianza.
31.

Mediante

Carta

Notarial

005-2007-EMSAPUNO, EMSAPUNO

manifest que a su entender CONCYSSA ha incumplido en la ejecucin

de El Contrato, bsicamente en los siguientes puntos:
(i)

EMSAPUNO

seal

que

CONCYSSA

habra incumplido El

Contrato, puesto que habra utilizado para ejecutar las obras, un material
distinto al requerido. Al respecto, no slo el cambio de material habra
sido aceptado v aprobado expresamente por EMSAPUNO a travs del
Consultor Supervisor de la Obra (GITEC SERCONSULT) de acuerdo a
la clusula dcimo novena de El Contrato (como lo revelara la carta de
fecha 19 de agosto de 2004 en la que se otorga conformidad al nuevo
material), sino que adems esta observacin fue absuelta de manera
expresa en el Acuerdo Amigable.
(ii)

EMSAPUNO seala que el rendimiento y caudal de la Galera Filtrante

Totorani no alcanzara el considerado en el expediente tcnico y que el
Pgina 25

defecto en dicho rendimiento constituye un incumplimiento imputable a

CONCYSSA. Respecto de este punto, y al igual que el anterior, la
discusin acerca del rendimiento y caudal de la Galera Filtrante, se
produjo anteriormente entre las partes y fue resuelto mediante el
Acuerdo Amigable {observacin 13) en el que las partes reconocieron
que si bien el rendimiento es de 20 l.p.s. y no de 35,6 l.p.s., esto no se
debe a una causa imputable a CONCYSSA sino al diseo de la obra que
fue elaborado por otro proveedor.
(iii)

EMSAPUNO seala que hay un incumplimiento de CONCYSSA en

realizar la sectorizacin de las obras ejecutadas. Al respecto,
CONCYSSA habra hecho una pregunta formal al Supervisor de la Obra
(GITEC SERCONSULT), que fue anotada en el respectivo Cuaderno de
Obra (asiento 238), sobre quin debera realizar la verificacin de la
sectorizacin, para que, en caso requiriese ser efectuada por
CONCYSSA, se procediera a la aprobacin del adicional
correspondiente (en tanto no estaba contemplado en El Contrato, las
bases y las condiciones tcnicas). Frente a dicha consulta, el Supervisor
de la Obra designado por EMSAPUNO seal expresamente que la
puesta en operacin y funcionamiento de la sectorizacin no
corresponda ser efectuada por CONCYSSA, tal y como se constara
en el ltimo prrafo del Asiento 239 del Cuaderno de obra.

(iv)

EMSAPUNO reclama a CONCYSSA el uso de la tecnologa sin zanja

que involucraba que en algunos sectores se realizara una labor de
mantenimiento a las tuberas de fierro fundido existentes, en lugar de
efectuar el cambio por otras nuevas tuberas de PVC. Sobre este punto,
si bien en un inicio el expediente tcnico originalmente planteado
contemplaba la sustitucin de todas las tuberas, CONCYSSA sustent
tcnicamente que existan tuberas de fierro fundido que presentaban
caractersticas de calidad muy superiores a las de PVC. En virtud a ello,
CONCYSSA sugiri que en esos casos se empleara, sin costo adicional
alguno, una tecnologa para rehabilitar dichas tuberas mediante
acciones de limpieza y revestimiento con mortero cemento. Esta
sugerencia habra sido acogida en su oportunidad por EMSAPUNO con
la no objecin de la KfW, toda vez que no hacerlo hubiese implicado
causar un perjuicio al pueblo de Puno sustituyendo unas tuberas (que
Pgina 26

requeran solo un mantenimiento especializado) por otras de menor

calidad. Por ello, esta sugerencia habra sido incorporada en la clusula
novena de El Contrato.
32.

Respecto de la resolucin unilateral de Contratos a travs de la emisin de

actos administrativos.- La nulidad de oficio es una prerrogativa excepcional con
la que cuenta la administracin para que, bajo los parmetros de la legalidad,
inters pblico y respeto al orden jurdico, pueda corregir errores en la emisin
de actos administrativos.

33.

Desde un punto de vista formal y de acuerdo a lo establecido en el artculo

202 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, la Resolucin de
Gerencia General N 041-2007-EMSAPUNO-GG sera ilegal e incapaz de
producir efectos legales por las siguientes consideraciones:
(i)

El Acuerdo Amigable es un Contrato y no se encontrara sujeto al

poder de ius impeum de la administracin pblica. En tal sentido no
podra ser objeto de una accin de nulidad de oficio.

(ii)

La accin de nulidad de EL Contrato tiene sus propias causales

establecidas en el Cdigo Civil y la va sera la judicial.

(iii)

En cualquier caso, no existe contravencin al artculo 10 de la Ley de

Procedimiento Administrativo General.

(iv)

La Resolucin fue emitida por la Gerencia General de EMSAPUNO y el

Acuerdo Amigable fue tambin suscrito por la Gerencia General, por lo
que no se cumple con el requisito de emisin por el superior jerrquico.

(v)

La Resolucin carecera de motivacin.

(vi)

La Resolucin vulnerara los principios de legalidad, debido

procedimiento y predictibilidad previstos en el articulo IV de la Ley de
Procedimiento Administrativo General.

34.

La resolucin mencionada habra tenido como nico mvil el desconocer un

Contrato previamente celebrado y con ello ejecutar la carta fianza otorgada y
hacer suyo su valor.

Pgina 27

35.

Respecto de la responsabilidad de EMSAPUNO en los daos ocasionados a

CONCYSSA.- CONCYSSA habra sufrido una serie de daos patrimoniales y
extrapatrimoniales cuyo resarcimiento estara justificado.

36.

Para que exista responsabilidad civil contractual o extrac ontractual, debern

necesariamente confluir cuatro presupuestos bsicos: la antijuridicidad, el
dao, la relacin de causalidad y el factor de atribucin de responsabilidad.

37.

Antijuricidad: En el presente caso, encontraramos diversas conductas

antijurdicas que se podran agrupar en: (i) conductas violatorias al deber
contractual de colaboracin y buena fe contractual; (ii) conductas contrarias a
la buena fe como principio general; y (iii) conductas difamatorias y de agravio
directo a la imagen.

38.

La conducta de EMSAPUNO de no respetar el deber de colaboracin que el

derecho impone a todos los contratantes, se pondra de manifiesto en todo el
periodo de conservacin de la obra, resultando evidente en los siguientes
casos:
a) Cuando EMSAPUNO desconoci unilateralmente la recepcin de
las obras efectuada por ella misma imput un incumplimiento general
a CONCYSSA.
b) Cuando EMSAPUNO exigi la ejecucin de una carta fianza sin
advertir la existencia de algn vicio o desperfecto, as como requerir
la subsanacin de dicho vicio o desperfecto particular en caso de
haber existido, violando El Contrato.
c) Cuando EMSAPUNO se rehus a pagar a CONCYSSA el importe
que le debe conforme a El Contrato.
d) Cuando EMSAPUNO se rehus a reunirse con CONCYSSA, para
que, dentro del marco establecido en El Contrato, pudiesen
solucionar sus diferencias.
e) Cuando EMSAPUNO requiri que el pago del importe de la carta
fianza se haga en una cuenta propia y no en la prevista en El
Contrato (cuenta KfW).
Pgina 28

39.

En cuanto a las actuaciones contrarias a la buena fe como principio general

sealan las siguientes:
a) Abusar de las prerrogativas legales con que cuenta la administracin
pblica para procurar oponer una resolucin ilegal.
b) Engaar para obtener una ventaja que llev a CONCYSSA a desistirse de
la primera medida cautelar obtenida.
c) Dilatar todo intento de solucin de una diferencia, postergando y trabando la
instalacin del Tribunal Arbitral.

40.

En

cuando

las

conductas

difamatorias

sealan

las siguientes:

a) Citar al Congreso de la Repblica a CONCYSSA para difamarla

pblicamente, imputndole incumplimientos y la comisin de ilcitos
penales tales como la estafa y la colusin.
b) Publicar en medios masivos de comunicacin como son la pgina
web de acceso al pblico de EMSAPUNO, y diversos diarios que
CONCYSSA ha incumplido dolosamente El Contrato en desmedro
de la poblacin punea.
c) Difundir verbalmente en toda la comunidad de Puno que
CONCYSSA ha incumplido sus obligaciones, ha estafado al Estado
y ha malversado sus fondos.
41.

El dao: CONCYSSA habra sido vctima de dos clases de dao: El primero de

carcter patrimonial -dao emergente- y el segundo de carcter
extrapatrimonial -dao a la imagen y la reputacin.

42.

Dao emergente: El dao emergente se vincula a la idea de gasto, derogacin,

empobrecimiento. Es la consecuencia inmediata e inminente de la conducta
antijurdica.

43.

En el presente caso, dentro del concepto de dao emergente, CONCYSSA

habra sufrido los siguientes daos:
a) CONCYSSA, durante todo el proceso de conservacin de la obra, se
habra visto obligada a asumir una serie de gastos de viajes, viticos,

Pgina 29

gastos de asesora legal, entre otros que ascenderan a la suma de

S/. 79,864.19.
b) CONCYSSA se habra visto obligada a contratar informes tcnicos
de primer nivel para evaluar de manera imparcial y objetiva las
caractersticas y el funcionamiento de las obras ejecutadas, pagando
a los ingenieros responsables la suma de S/. 26,901.95.
c)
d) CONCYSSA se habra visto obligada a mantener vigente la carta
fianza de buena ejecucin hasta la fecha, aun cuando de acuerdo al
Contrato solo deba mantenerla vigente hasta el 30 de julio de 2007.
Mantener dicha carta fianza hasta la fecha, habra significado un
costo financiero ascendente a la suma de S/. 22,465.82.
e) Para mantener vigente la carta fianza, CONCYSSA habra tenido que
inmovilizar sus cuentas hasta por casi dos millones de soles, con la
consecuente perdida de utilidad y costo de oportunidad de este
capital. Ello significara una perdida por costo de oportunidad del
orden de entre el 10% y 15% anual, que se debera reconocer. En tal
sentido, el costo de oportunidad por inmovilizacin del dinero
oscilara entre S/. 192,501.17 y S/. 288,751.76.
44.

Dao a la imagen: Las conductas de EMSAPUNO habran generado

importantes daos a la imagen y reputacin de CONCYSSA. As, CONCYSSA
tendra un valor que excede aquel que pueda obtenerse de la simple lectura de
sus balances y estados financieros. Ese activo intangible esta compuesto por
su marca, su prestigio, su imagen y su reputacin. Las difamaciones de las que
CONCYSSA habra sido objeto han determinado que sta vea menoscabada
su imagen. Esta pretensin indemnizatoria, con relacin al perjuicio generado a
la imagen de CONCYSSA se valora entre S/. 80,000.00 y S/. 170,000.00.

45.

El nexo causal: En el presente caso las conductas antijurdicas sealadas

constituiran causa adecuada de los daos patrimoniales y extrapatrimoniales
invocados por CONCYSSA.

Pgina 30

46.

El factor de atribucin de responsabilidad: En el presente caso quedara

evidenciado que EMSAPUNO ha actuado dolosamente, ya que su conducta
habra sido intencionada y dirigida a perjudicar a CONCYSSA.

47.

La conuencia de los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil

ampararan la tercera pretensin principal de la demanda, por lo que se
debera ordenar a EMSAPUNO el pago de una indemnizacin ascendente a S/.
500,000.00 por todos los daos y perjuicios (dao emergente y dao a la
imagen).

48.

MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS POR CONCYSSA

En calidad de medios probatorios, CONCYSSA ofreci en su escrito de
demanda los documentos y pruebas correspondientes al acpite IV.
denominado "MEDIOS PROBATORIOS" y que se identifican como anexos del
1-C al 2-K.

IV.

PRETENSIONES PLANTEADAS POR EMSAPUNO EN SU ESCRITO DE

RECONVENCIN DE DEMANDA, ARGUMENTOS Y MEDIOS PROBATORIOS
QUE LA SUSTENTAN

76.

Con fecha 26 de junio de 2008, EMSAPUNO present su escrito de

reconvencin de demanda formulando las siguientes pretensiones:

Pretensiones formuladas por EMSAPUNO

a) Primera pretensin principal: "Que el tribunal declare la NULIDAD del
ACTA DE NEGOCIACIN DE CONTRATO de fecha 03 de junio del
2004, que formaliza la incorporacin de la propuesta tcnica al
Expediente Tcnico de Rehabilitacin de Redes del Mtodo Sin Zanja y
en este mismo extremo la nulidad de la clusula novena de EL Contrato;
dado que esta incorporacin ha transgredido las formalidades previstas
por EL Contrato de Prstamo con el KFW (no objecin) y normas
contenidas en la Resolucin de Contralora General de la Repblica N
Pgina 31

072-98-CG. En consecuencia ordene que la demandante, ejecute la

obra conforme al expediente tcnico aprobado".
b) Pretensin alternativa a la primera pretensin principal: "Que en
acumulacin objetiva originaria y ALTERNATIVA, solicitamos que el
Tribunal ordene el pago de una indemnizacin por los daos y perjuicios
ocasionados de hasta S/. 841,324.28 nuevos soles, al haberse
ejecutado la obra incumpliendo el Expediente Tcnico y dems
condiciones Tcnicas y administrativas".
c) Segunda pretensin principal: "Que, el Tribunal ordene al contratista que
cumpla con las especificaciones tcnicas establecidas en el Expediente
para el proceso de la Licitacin, referido a la tubera de filtro con el tipo
"ranura continua" con mm (slop 60) la cual ser fabricada de acero
inexorable AISI 304, de 100 mm de dimetro interno y con uniones para
roscar. El rea abierta de esta tubera ser de 0,1165 m2 por metro de
tubera, su resistencia a la compresin axial deber ser 23,56 kg y su
resistencia al aplastamiento 7,51 Kg/cm2, conforme a la clusula 21.1
de las especificaciones tcnicas generales del Tomo II de JE del
Expediente Tcnico, colocada indebidamente con PVC, en el
Componente de la Galera Filtrante Totorani. Asimismo deber cumplirse
con la especificacin del material de filtro del mismo componente de
acuerdo a las especificaciones tcnicas".
d) Pretensin accesoria a la segunda pretensin principal: Que el Tribunal
Arbitral ordene al contratista que habiendo desarrollado las obras sin
respetar las especificaciones tcnicas establecidas en el expediente
tcnico aprobado para el expediente de licitacin referido a la tubera de
filtro bsicamente para el componente de la galera filtrante Totorani,
sean

asumidas

por

la

contratista y,

en consecuencia, su

valorizacin que asciende a la suma de S/. 875,346.45 nuevos soles

sean deducidas de la liquidacin.
e) Tercera pretensin principal: "Que, el Tribunal ordene al Contratista
CONCYSSA S.A. realice los trabajos necesarios para que funcione la
SECTORIZACIN cuyo objetivo es establecer zonas independientes de
consumo con caractersticas propias en trminos de abastecimiento y de
Pgina 32

presin, de forma tal que se puedan implementar mecanismos de control

sobre la magnitud de los caudales que ingresan a determinadas horas y
compararlas con la informacin que proporcionarn los micromedidores
de los consumidores. Se podr as determinar y cuantificar sobre la
existencia de perdidas y proponer y llevar a la prctica planes para la
disminucin de dichas prdidas de manera que posibilite la operacin de
abastecimiento de Agua Potable que garantice presin y continuidad en
el servicio las 24 horas del da, conforme a los planos de la
Sectorizacin (...) que indican las presiones de ingreso y salidas
mximas y mnimas horarias".
f) Pretensin accesoria a la tercera pretensin principal: " Sin perjuicio de
la declaracin fundada de nuestra pretensin principal de la tercera
reconvencin, solicitamos considerar deducir el monto que corresponde
al hecho de no haber puesto en funcionamiento de la Sectorizacin, toda
vez que EMSAPUNO S.A., viene implementando la ejecucin de
actividades para el funcionamiento de la Sectorizacin aceptados y
admitidos por el KfW, a un costo de S/. 1'000,000.00 Nuevos Soles, de
los cuales S/. 700,000.00 se ejecutar en una primera etapa que consta
de la puesta en funcionamiento de los sectores prioritarios".
g) Cuarta pretensin principal: "Se declare la Nulidad por Ilegal la
Resolucin de Gerencia General N 039-2005-EMSAPUNO/ GG,_de
fecha 08 de agosto del 2005, que decide ampliar el plazo de Treinta y
Siete (37) das calendario el plazo contractual de ejecucin de obra a
Precios Unitarios celebrado entre EMSAPUNO S.A. y CONCYSSA S. A.,
debido a que ste se dio por adicionales de obra aprobados mediante
Resolucin N 051-2005-EMSAPUNO-GG, de fecha 21 de septiembre
del 2005, contraviniendo las normas, especficamente lo dispuesto por el
Art. 42" del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
aprobada por D.S. N" 012-2001-PCM y el art. 155" del Reglamento; es
decir que la solicitud de ampliacin debe formalizarse dentro de los
quince (15) das siguientes al hecho que la motiva; Resolucin de
Contralora N 072-2001-CG as como la Directiva N 012-2000CG/OATJ-PRO, aprobada mediante Resolucin de Contralora N" 0362001-CG".
Pgina 33

h) Quinta pretensin principal: "Solicitamos se aplique las penalidades del

Componente de Galeras Filtrantes Totorani por mora en la entrega
segn se establece en la Dcima, Primera Clusula de EL Contrato de
Construccin de Obra a precios Unitarios, materia de la Licitacin
Publica N 002- 2003-EMSAPUNO S.A. Lote N" 02, se ha previsto que
la aplicacin de penalidades sern por cada da de retraso que
transcurra entre la fecha estipulada para la conclusin del Componente
cuyo plazo de ejecucin es de Noventa (90) das calendario, se ha
extendido hasta la fecha sin levantar las observaciones determinadas
por los diferentes Comits de Recepcin, finalmente recepcionada
irregularmente mediante un Acuerdo Amigable de fecha 15/08/2006,
inobservando que este acuerdo pacta hechos de contenido penal segn
la legislacin penal peruana".
i) Sexta pretensin principal: "Se concluya con la Etapa de Recepcin
Provisional de Obra concluida con observaciones debido a que
administrativamente se ha determinado nula, el Acta de Recepcin
Provisional de la Obra Construida de fecha 31.07.06, por los argumentos
y causal expuesta en la parte considerativa de la Resolucin N 0412007-EMSAPUNO S.A./GG, en consecuencia se continu con la etapa
de conservacin por defectos por el periodo de 1 (un) ao segn
establece EL Contrato".
j) Stima pretensin principal: "El Contratista CONCYSSA S.A. cumpla
con el pago de una indemnizacin por concepto de daos y perjuicios a
favor de EMSAPUNO por la falta de implementacin de la Sectorizacin
por la cual se ha dejado de prestar servicio de agua a los usuarios de la
Entidad durante las 24 horas al da luego de culminada las obras
financiadas con los fondos de la Repblica Federal de Alemania en EL
Contrato de Prstamo, de Aporte Financiero y Ejecucin de Proyecto N
1999 66 599, suscrito entre Banco Alemn KfW (Kreditanstalt fur
Wiederaufbau) y la Repblica del Per como beneficiario y EMSAPUNO
S.A.".
k) Octava pretensin principal: "El Contratista CONCYSSA S.A. pague a
favor de EMSAPUNO S.A. por el concepto de prdida de agua en el
Pgina 34

periodo comprendido de la Ejecucin de Obras hasta la culminacin de

las mismas, as como por todo el periodo de Conservacin por Defecto,
debido a que el proyecto de la Sectorizacin tiene el propsito
determinar las fugas de agua potabilizada y su implementacin de
acciones correctivas, situacin que no funciona en la actualidad, cuya
cuanta econmica ser sustentada en la contestacin del Arbitraje".

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA

RECONVENCIN DE DEMANDA ESGRIMIDOS POR EMSAPUNO
Sobre la primera pretensin de la reconvencin y su
pretensin accesoria:
77.

La clusula 16.1 de las Condiciones Administrativas de la Licitacin Publica

habra establecido un plazo mximo de diez (10) das calendario despus de la
adjudicacin para que la Entidad Contratante procediera a las negociaciones
con el postor favorecido, a efectos de elaborar la Minuta de El Contrato de
Ejecucin de Obra.

78.

La clusula 16.2 de las Condiciones Administrativas de la Licitacin,

establecera que la Entidad Contratante enva el documento de negociacin al
KfW para su consideracin y aprobacin, y una vez obtenida la no objecin del
KfW, se firmara EL Contrato entre la Entidad Contratante y el postor ganador.
Sin embargo, el Acta de Negociacin de El Contrato suscrita en fecha el 03 de
junio del 2004, y la no-objecin del KfW para la contratacin se habra
formalizado mediante correo electrnico de fecha 06 de abril del 2004. Es decir,
el Acta de Negociacin de El Contrato se ha suscrito en fecha extempornea
(posterior a la fecha de la no objecin de El Contrato), motivo por el cual
resultara irregular la incorporacin de la nueva tecnologa de redes sin zanja a
propuesta del Contratista, introducida a travs del acta de negociacin de El
Contrato e incorporada en la clusula novena de El Contrato suscrito.

79.

Las condiciones originalmente planteadas se refieren a cambiar con tuberas

de PVC nuevas con un coeficiente de rugosidad que permita el flujo de mayor
cantidad de agua con menor resistencia por friccin y con los dimetros iguales

Pgina 35

al existente y un revestimiento con mortero de 3 mm de espesor disminuira la

seccin de la tubera, alterando las condiciones hidrulicas exigidas.
80.

Asimismo, no se garantizara la durabilidad del revestimiento con relacin a la

vida til de una tubera de PVC nueva.

81.

Con la aplicacin de la tecnologa sin zanja se habra causado una dao

patrimonial a EMSAPUNO, dado que ofreciendo CONCYSSA utilizar esta
tecnologa bajo el argumento de una reduccin de costos que no se habra
dado, habindose mantenido el presupuesto inicial que contemplaba el cambio
de tuberas.

82.

Este sera un caso de nulidad virtual, dado que se habra pactado

contraviniendo el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que establece
que "es nulo el acto jurdico contraro al orden pblico, las buenas costumbres
o una o varias normas imperativas". En el caso materia de anlisis, no solo se
habra vulnerado normas expresas de la Contralora General de la Repblica,
sino que adems se habra vulnerado el inters pblico.

83.

El reconocimiento de este tipo de nulidad (virtual) estara recogido en el inciso

8 del artculo 219 del Cdigo Civil, en concordancia con el artculo V de su
Titulo Preliminar.

84.

EMSAPUNO pretende con la declaracin de nulidad del acta de negociacin de

Contrato de fecha 03 de junio del 2004 (que formaliza la incorporacin del
mtodo sin zanja), y la nulidad de la clusula novena de El Contrato, que el
Tribunal ordene a CONCYSSA que ejecute la obra conforme al expediente
tcnico aprobado.

85.

Sin embargo y considerando los probables inconvenientes que, esto podra

generar, se solicita que el Tribunal pueda disponer que la demandante
indemnice a EMSAPUNO por el dao patrimonial ocasionado con este
cambio de la tecnologa zanja.

86.

Esta ejecucin con el cambio de tecnologa no habra sido ejecutada a

cabalidad, en cuanto se evidenciara que los tubos de fierro fundido revestidos
de concreto por CONCYSSA, se encontraran deteriorados y el revestimiento

Pgina 36

se estara desprendiendo, hecho que causara un dao patrimonial a

EMSAPUNO.
87.

Los daos y perjuicios reclamados por EMSAPUNO por este cambio de

tecnologa; se encontraran en el mbito de la responsabilidad civil contractual.

88.

La propuesta econmica del Expediente Tcnico de Rehabilitacin de Redes

Mtodo sin Zanja alcanza la suma de S/. 2'804,414.28, de la cual se ha
efectuado los clculos reales de los costos unitarios que deben haberse
constituido para la negociacin de precios unitarios por partidas nuevas, luego
de la implementacin de adicional de obra y deductivo correspondiente, cuyo
justiprecio alcanza a la suma de S/. 1'963.090.00. Por lo tanto, la diferencia
resultante es el mayor costo pagado a CONCYSSA: S/. 841,324.28, la que
constituira un dao y perjuicio a EMSAPUNO que debera deducirse de la
liquidacin final de cuentas que debera practicarse, toda vez que la liquidacin
practicada se ha declarado nula.
Sobre la segunda pretensin de la reconvencin y su
pretensin accesoria:

89.

Respecto del cambio de especifcaciones en tubera de filtro:

Las modificaciones sustanciales que se determinen en la etapa de ejecucin
contractual, as como la subsanacin de errores y omisiones en el Expediente
Tcnico, deberan contar con la opinin del Proyectista, pues tendran
incidencia en el cumplimiento de las metas fsicas establecidas en EL Contrato
y, podran generar mayores costos o daos y perjuicios a la entidad
contratante. Estas modificaciones se formalizan con los actos administrativos
que correspondan de acuerdo a su naturaleza.

90.

Las especificaciones tcnicas generales del Tomo II de III del Expediente

Tcnico, en su clusula 21.1 haba previsto una tubera de filtro para la Galera
Filtrante Totorani con las siguientes caractersticas:
a.

Tubera Material acero inoxidable AISI 304, de 100 mm de dimetro

interno y con uniones para roscar.

b.

Tipo "ranura continua" con abertura de 1,5 mm (slop 60). rea

abierta de esta tubera ser de 0,1165 m2 por metro de tubera.

c.

Resistencia a la compresin axial deber ser 23,56 kg.

Pgina 37

d.
91.

Resistencia al aplastamiento 7,51 Kg/cm2.

Mediante carta suscrita por el Proyectista, se precisa que a peticin de la

Entidad Ejecutora se ha determinado el tipo de' tubera a colocar, prevista
inicialmente con tubera de acero inoxidable, se modifican por su mayor costo a
colocar tuberas de PVC, con las siguientes caractersticas:
a.

PVC

de

160mm:

Slop

125%

rea

abierta

21.11%/unidad de longitud.
b.
PVC de 200mm:

Slop

125%

rea

abierta

18.12%/unidad de longitud.
c.
Coeficiente de uniformidad del material de filtro debe variar entre 1.4 a
2.0.
92.

Este cambio de especificacin se habra realizado a travs de dos

comunicaciones suscrita por el Proyectista cuya firma diferira de la establecida
en el Expediente Tcnico, razn por la cual se establecera la presuncin de
falsedad de la firma del titular, considerando que un cambio de especificacin
genera un adicional de obra con justificacin tcnica de aquellas partidas
nuevas que se deciden implementar y la deduccin de las partidas que no
sern utilizadas.

93.

La decisin de la modificacin segn comunicacin del Proyectista tendra una

justificacin econmica que no habra tomado en cuenta la oferta econmica
de CONCYSSA, por lo que EMSAPUNO podra exigir el cumplimiento de la
ejecucin de la obra conforme a las especificaciones aprobadas en el
Expediente Tcnico.

94.

Por las consideraciones expuestas, se solicita al Tribunal que ordene a

CONCYSSA que cumpla con ejecutar la Tubera de PVC colocada con Material
acero inoxidable AISI 304, de 100 mm dimetro interno y con uniones para
roscar Tipo "ranura continua" con abertura de 1,5 mm (slop 60), colocado de
manera que se cumpla con las especificaciones tcnicas determinadas en el
Expediente Tcnico.

95.

Respecto del cambio de especificaciones de material para el relleno de filtro:

Las especificaciones tcnicas generales, establecidas en la clusula de 8.3,
refieren que el material para relleno cuyas condiciones no cumplen con las de
Pgina 38

las canteras existentes debe de ser zarandeado (numeral 4) y se detalla

determinadas caractersticas generales.
96.

El Acta de entrega parcial con observaciones de fecha 13 de diciembre del

2004 habra establecido 14 observaciones, cuya segunda observacin
sealara que el material colocado en los filtros no es material silicoso, como
establecera el Expediente Tcnico, por lo que el Comit de Recepcin habra
requerido la actuacin de pruebas mineralgicas y petrolgicas del material
colocado.

97.

Mediante Oficio N 007-2005-EMSAPUNO-GP/CR, el Comit de Recepcin dio

a conocer que en la ejecucin de la obra se habra colocado material de filtro
distinto y de menor calidad a los establecidos en las especificaciones tcnicas

98.

Mediante Resolucin N 066-2005-EMSAPUNO, de fecha 30 de septiembre del

2005, la Entidad Ejecutora habra aprobado, en va de regularizacin, las
nuevas caractersticas tcnicas del material de filtro para su utilizacin en la
Galera de Filtracin Totorani, extrado de la Cantera Carpa, ubicada en la zona
de Cabanillas, (cantera diferente a la signada en el Expediente Tcnico), de
acuerdo a los anlisis aprobados por el Supervisor GITEC-SERCONSULT.

99.

La justificacin para el cambio de especificacin de material de filtro se

establecera en la tercera clusula considerativa de la Resolucin N 066-2005EMSAPUNO, que expresa: El Proyectista y el Supervisor GITEC
SERCONSULT han considerado en el Expediente Tcnico caractersticas del
material de filtro que no existen en la zona, obligando al contratista a buscar
canteras alternas y que la colocacin del material con diferentes caractersticas
ha sido consentida y aprobada por el Supervisor, sin tener en consideracin
que el Contratista se ha obligado en El Contrato a cumplir con las
especificaciones, y estando previsto en las especificaciones tcnicas
seleccionar el material en las canteras establecidas, a travs de zarandeo.

100. Esta autorizacin del cambio de material no puede ser autorizado por el
consultor supervisor (GITEC-SERCONSULT) en representacin de
EMSAPUNO, puesto que tal como lo establecera la Clusula Dcimo Novena
de EL Contrato, el Consultor Supervisor habra estado facultado slo para
resolver cualquier aspecto no previsto en El Contrato (entendindose como tal
la totalidad de los documentos que lo conforman como por ejemplo el
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Expediente Tcnico correspondiente), en las especificaciones, o en el proyecto,

referente a la calidad y aceptabilidad de los materiales empleados; mas aun, si
el cambio de material representara una "modificacin sustancial" al Expediente
Tcnico, ste deba observar el procedimiento administrativo previsto para tal
efecto en los artculos' pertinentes del Decreto Supremo N 013-2001-PCM, as
como la Resolucin de Contralora General de la Repblica NO 072-98-CG.
101. Respecto de la peticin accesoria: Las obras ejecutadas sin cumplir previa
aprobacin de los adicionales de obra no generaran derecho alguno a favor de
CONCYSSA, conforme a la Directiva N 012-2000-CG/OATJ-PRO, es decir
que estas obras que se ejecutaron antes de la aprobacin expresa por
EMSAPUNO seran a cuenta del Contratista.
102. Las obras adicionales deberan ejecutarse slo cuando se cuente previamente
con la Resolucin aprobatoria del Titular del Pliego a la mxima autoridad
administrativa de la entidad y formalizarse segn procedimiento de las normas
tcnicas de Contralora de la Repblica.

Sobre la tercera pretensin de la reconvencin y su pretensin

accesoria:
103. La sectorizacin dentro del Proyecto "Agua y Alcantarillado para la ciudad de
Puno", tiene como objetivo establecer zonas independientes de consumo con
caractersticas propias en trminos de abastecimiento y de presin, (es decir
una dotacin de agua en toda la ciudad de Puno con la misma calidad de
servicio), de forma tal que se pueden implementar mecanismos de control
sobre la magnitud de los caudales que ingresan a determinadas horas y
compararlas con la informacin de los micromedidores de los consumidores,
cuyo propsito final es abastecer a la poblacin de la ciudad de Puno con un
sistema de agua confiable de manera continua y sostenible durante las 24
horas del da. Condicin que estara ligada al Acuerdo Separado de El Contrato
de Prstamo, Aporte Financiero y de Ejecucin del Proyecto Agua Potable y
Alcantarillado Puno, suscrito entre EMSAPUNO, el Ministerio de Economa y
Finanzas y la "Kreditanstalt Fur Wiederaufbau K f W", que en su clusula 2.1
exige que el Proyecto dote del servicio de agua a la poblacin de la ciudad de

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Puno con un sistema confiable de manera continua y sostenible para que

garantice presin y continuidad en el servicio las 24 horas del da.
104. Respecto de los documentos que sustentaran la ejecucin de la sector izac
ion: El Acuerdo Separado (clusula 2.1) al Contrato de Prstamo y Aporte
Financiero y Ejecucin de Proyecto de la Rehabilitacin y Ampliacin de los
Sistemas de agua potable y alcantarillado de la ciudad de Puno, precisara
como Objetivo del Financiamiento, la dotacin de agua potable confiable de
manera continua y sostenible, para cuyo efecto se contrata al Consultor para la
supervisin, inspeccin, control tcnico, control econmico-financiero y control
administrativo de los Contratos.
105. La memoria descriptiva del Expediente Tcnico consignada estableca que la
sectorizacin tiene como objetivo establecer zonas independientes de consumo
con caractersticas propias en trminos de abastecimiento y de presin, de
forma tal que se pueden implementar mecanismos de control sobre la magnitud
de los caudales que ingresan a determinadas horas y compararlas con la
informacin que proporcionaran los micro medidores de los consumidores. Se
hubiera podido determinar j. cuantificar sobre la existencia de prdidas y
proponer y llevar a la prctica planes para la disminucin de dichas perdidas.
106. La

Clusula

4.2

"SECTORIZACIN

DE

LA

RED

DE

DISTRIBUCIN DE AGUA POTABLE DE PUNO", de la Memoria Descriptiva

del Expediente Tcnico "Rehabilitacin y Ampliacin de los Sistemas de Agua
Potable y Alcantarillado de la Ciudad de Puno" Lote 2, desarrollara un capitulo
sobre la sectorizacion.
107. Mediante la clusula 19.1 de las condiciones administrativas de las obras, se
establecera que una vez concluida la ejecucin de las obras, el Contratista
procedera a efectuar la puesta en operacin correspondiente. Inmediatamente
despus de la puesta en operacin exitosa, el Contratista solicitar al
Supervisor su participacin en una prueba de funcionamiento de acuerdo a lo
estipulado en las Especificaciones Tcnicas.
108. La clusula Octava de El Contrato de obra establecera que los plazos fijados
en este Contrato incluyen el tiempo necesario para la movilizacin, puesta en
operacin y prueba de funcionamiento de las Obras.

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109. Respecto del funcionamiento de la sectorizacion: Por Carta N 026-2006/CGS

el Consorcio GITEC-SERCONSULT, Supervisor del Proyecto, expres que la
puesta en operacin y funcionamiento de la sectorizacion no estaba
presupuestada y correspondera a EMSAPUNO la verificacin de su
implementacin.
110. Mediante Carta N 011-2007-EMSAPUNO/CGS, de fecha 10 de mayo del
2007, emitida por el Supervisor del Proyecto se precis que "(...)
corresponde al Contratista la verificacin y pruebas necesarias para el
ptimo funcionamiento de las redes que ellos han instalado, y que en su
momento fueron instalados (...)". Esta versin, contraria a la comunicacin,
anterior implicara que el Acta de Recepcin Provisional de la Obra Construida
de fecha 31 de julio del 2006 (que deslinda de responsabilidad al Comit de
Recepcin sobre el funcionamiento la sectorizacin), no cuenta con la
conformidad suficiente, principalmente de la Supervisin.
111. La negligencia de la puesta en funcionamiento de la sectorizacin se manifiesta
en la disminucin de numero de horas de atencin del servicio a la ciudad de
Puno.
112. Por consiguiente, el Expediente Tcnico de la sectorizacin contendra la
implementacin de la sectorizacin, la cual deba ejecutarse y entregarse a la
entidad con las pruebas de funcionamiento, de conformidad con las clusulas
9.01, 14.4, 19.1 y 19.2, Condiciones Generales Administrativas, as como las
clusulas octava y dcima de El Contrato de Construccin de Obra a Precios
Unitarios.
113. Respecto de la pretensin accesoria: EMSAPUNO solicita considerar deducir el
monto que corresponde al hecho de no haber puesto en funcionamiento de la
ssectorizacin, toda vez que se viene implementando la ejecucin de
actividades para el funcionamiento de la sectorizacin a un costo de S/.
l'OOO.OOO.OO.
Sobre la cuarta pretensin de la reconvencin:
114. EMSAPUNO, a travs de la Resolucin de Gerencia General N 039-2005EMSAPUNO/GG, de fecha 08 de agosto del 2005, habra decidido ampliar
indebidamente el plazo contractual en 37 das calendario, desde el 22 de
agosto del 2005 hasta el 28 de setiembre del 2005, bajo el argumento de

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ejecutar un adicional de obra por concepto de mayores metrados (colocacin

de 2,543 micromedidores).
115. Esta ampliacin de plazo concedida, que genera pago de mayores gastos por
concepto de gastos generales, se habra formalizado sin la respectiva
aprobacin del adicional de obra, que recin mediante Resolucin N 0512005-EMSAPUNO/GG, de fecha 21 de septiembre del 2005, aprob la
ejecucin de la colocacin de los micromedidores en tal calidad. Ello quera
decir que, a partir de esta fecha, qued autorizada la ejecucin del adicional
conforme seala la Directiva N 012-2000-CG/OATJ-PRO, que dispuso que
"las obras adicionales deben ejecutarse solo cuando se cuente previamente
con la Resolucin aprobatoria del Titular del Pliego o la mxima autoridad
administrativa de la entidad, las obras ejecutadas sin cumplir dichos requisitos
no generan derecho alguno a favor del contratista". Por ello se concluye que
existira un vaco de vigencia de El Contrato de Obra desde el 22 de agosto del
2005 hasta cuando se aprueba el adicional 21 de setiembre del 2005, puesto
que desde esta fecha recin existira aprobacin expresa para la ejecucin del
Adicional, y sera sta la que motiva la ampliacin de plazo.
116. Por tanto, la aprobacin de ampliacin de plazo para la ejecucin de obra se
habra dado sin contar con la previa aprobacin del adicional de obra por el
Titular del Pliego
117. Las formalidades para la aprobacin de adicionales de obra estn reguladas en
la Resolucin de Contralora N 072-2001-CG, as como en la Directiva N
012-2000-CG/OATJ-PRO, aprobada mediante Resolucin de Contralora N
036-2001-CG.
118. Sin embargo, la formalidad institucional que aprob la ejecucin de la
colocacin de micromedidores se habra registrado con la Resolucin N 0512005-EMSAPUNO-GG, del 21 de septiembre del 2005, fecha desde la cual
recin se debe haber ejecutado las obras autorizadas motivando la ampliacin
de plazo. Por ese motivo, estas obras ejecutadas seran de cargo del
contratista, conforme seala la Directiva N 012-2000-CG/OATJ-PRO, que
dispone que "las obras adicionales deben ejecutarse solo cuando se cuente
previamente con la Resolucin aprobatoria del Titular del Pliego o la mxima
autoridad administrativa de la entidad. Las obras ejecutadas sin cumplir dichos
requisitos no generan derecho alguno a favor del contratista".
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Sobre la quinta pretensin de la reconvencin:

119. Segn el asiento N 02 del cuaderno de obras, suscrito por el Residente de
Obra, se ha registrado que la obra del Componente Galera Filtrante Totorani
ha iniciado el 21 de junio del 2004, por lo tanto la fecha de conclusin
contractual de este componente habra terminado el 20 de septiembre del
2004.
120. Mediante Acta de Acuerdo Amigable de fecha 01 de diciembre del 2004, se
otorg 14 das calendario de ampliacin de plazo en calidad de
regularizacin, establecindose como fecha de conclusin del
Componente Totorani el 02 de octubre del 2004. Este acto lesionara los
procedimientos establecidos en las normal para tratar las ampliaciones de
plazo, toda vez que la clusula octava de El Contrato precisara que solamente
podan ser prorrogados, por caso de fuerza mayor y/o motivo justificado y
aceptado por EMSAPUNO, siempre y cuando sea solicitada la prrroga por
CONCYSSA por escrito, quince (15) das antes de la expiracin del respectivo
plazo, situacin que debi solicitarse segn procedimiento previsto por el
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, conforme
a la base legal de El Contrato. Por la cual se inere la penalidad de catorce
(14) das por ampliacin indebida, en la etapa de la ejecucin del Componente
Totorani.
121. La designacin del Comit de Recepcin del componente de la "Galera de
Filtracin Totorani" tambin se habra efectuado inobservando el articulo 163
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
vigente en la fecha. Luego de la conclusin de la obra se contaba con cinco (5)
das para comunicar el Supervisor a la Entidad y siete (7) das para conformar
el Comit de Recepcin, es decir la totalidad de doce (12) das, sin embargo
este Comit haba sido designado despus de cuarenta y un (41) das de haber
concluido el supuesto plazo vigente, (habilitado indebidamente con Acuerdo
Amigable). Esta recepcin mediante Acuerdo Amigable, contravendra los
artculos 3, 8, 10 y 202.1a de la Ley N 27444.
122. El articulo 163 del Reglamento del Texto nico de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 013-2001PCM, dispone que en el caso de los retrasos en la subsanaein de las
observaciones que exced el plazo otorgado se considera como demora para
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efectos de las penalidades que corresponda, retrasos que son acumulables

hasta un mximo del 5% del monto contratado, sin requerimientos previo, de
acuerdo a la dcima primera clusula de El Contrato de Obra.
123. Desde la determinacin de las observaciones efectuada por el primer Comit
de Recepcin hasta la recepcin ilegal mediante Acuerdo Amigable, han de
haber transcurrido 211 das, y considerando que el Contratista contaba con 30
das para levantarlas, habra existido un retraso de 181 das que corresponden
a las penalidades.
124. El monto mximo de la penalidad ser del 5% del monto de El Contrato,
aplicndose S/. 15,149.49 por cada da de retraso, por lo cual sera suficientes
aplicar una penalidad por 63 das naturales para llegar al tope del 5% del
monto de Contrato de penalidad establecida en El Contrato, la que alcanzara
la suma de S/. 954,417.89.
Sobre la sexta pretensin de la reconvencin
125. La forma de levantamiento de observaciones por parte de CONCYSSA
contravendra las disposiciones establecidas en las normas Tcnicas de
Contralora, que exige y faculta al Comit de Recepcin a la verificacin de su
levantamiento, principalmente en el tema de la sectorizacin que tiene como
propsito fundamental el abastecimiento racionalizado de agua potable en la
ciudad de Puno. Dicha sectorizacin, bajo la justificacin de no estar
presupuestada, no se habra implementado y no se habran efectuado las
pruebas necesarias.
126. Se habra ejecutado una obra diferente a la requerida en el Expediente Tcnico
y, al no haber cumplido con las especificaciones tcnicas expresadas en los
documentos contractuales, se habra generado el acto administrativo
{Resolucin N 041-2007-EMSAPUNO) por la cual se declar la nulidad de la
Resolucin de Gerencia General N 069-2006-EMSAPUNO que aprueba la
liquidacin final de obra del Lote N" 2.
127. Por estas razones, EMSAPUNO solicita que CONCYSSA concluya con el
levantamiento de las observaciones efectuadas por el Comit de Recepcin,
toda vez que las observaciones pendientes han sido levantadas
documentariamente por la Gerencia General, rgano que seria incompetente
para el levantamiento de observaciones de las obras ejecutadas.
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Sobre la stima pretensin de la reconvencin:

128. Para calcular el total el volumen de agua que ha dejado de facturar
EMSAPUNO, por no contar con un servicio de 24 horas se tom en cuenta lo
siguiente:
Consumo (terico) = 120 lt/hab/da. {Con un servicio de 24 horas continuas)
Numero de personas por conexin: 5
Consumo por conexin de agua = 0.60 m3/da.
Consumo por conexin por mes = 18 m3/mes.
Consumo (Real) = 75 It/hab/da. (Con un servicio de 8 horas)
Numero de personas por conexin: 5
Consumo por conexin de agua = 0.375 m3/da.
Consumo por conexin por mes = 11.25 m3/mes.
Diferencia

en una conexin

18

11.25

6.75

m3/mes/conexin. (Solo en la categora domestico).

Total dejado de facturar = 6.75 x 22,500 (nmero de usuarios) x 0.45 =
6,8343.75 m3 mensuales de agua.
Valorizado en soles tarifa domestica = 6,8343.75 x 0.69 = 47,157.19
soles/mensual.
Con los clculos obtenidos, procedemos a sumar los costos por aos:
Ao 2006 (agosto 2006)

= 5 x 47,157.19 = S/. 235,785.95

Ao 2007 (periodo de garanta)

12 x 47,157.19 = S/.

565,886.28
Ao 2008 (junio 2008)

= 6 x 47,157.19= S/. 282,943.14

Total = S/. 1*084,651.37.

129. Con respecto a la valorizacin que se detalla lneas arriba, se ha considerado

la tarifa domstica. Sin embargo, dentro de la ciudad, EMSAPUNO cuenta con
usuarios comerciales e industriales que tienen otra tarifa por m3 de agua
consumida, con lo que se incrementara el monto de la valorizacin de daos
ocasionados a EMSAPUNO.
130. Por tanto, se determina que el perjuicio econmico a EMSAPUNO asciende a
la suma de S/. 104,793.75 en forma mensual, durante el periodo de

Pgina 46

culminacin de las obras recepcionadas irregularmente hasta que CONCYSSA

logre solucionar la implementacin de la sectorizacin.
Sobre la octava pretensin de la reconvencin:
131. El Contratista se responsabiliz por las prdidas y daos a los materiales de
las obras que le sean entregadas por la Entidad Contratante.
132. Respecto de las prdidas de agua por roturas: EMSAPUNO habra tenido
considerables prdidas de agua en la etapa de la ejecucin de la obra, debido
a varios factores tales como roturas, retiro de vlvulas de sectores cerrados
antes de la ejecucin de la obra, generando un desbalance hdrico que, hasta
la fecha, no se habra podido restablecer, toda vez que est ligada a la falta de
la implementacin de la ssectorizacin.
133. Se han determinado el valor de las prdidas por roturas, segn el siguiente
detalle:
Ao 2004
Ao 2005
Total

:
:
:

S/. 24,204.58
S/. 25,715.00
S/. 49,919.58

134. Respecto de las prdidas de agua por suspensin de atencin al cliente:

EMSAPUNO tambin se habra visto obligada a suspender el servicio de
abastecimiento de agua potable, registrndose reclamos operacionales que
habran deteriorado la imagen de EMSAPUNO, estimndose el perjuicio
causado en S/. 150,000.00.
135. Respecto de los mayores metzados pagados por la supervisin, y diferencias
encontradas por Comit de Recepcin: Durante el proceso de recepcin de
obra el Comit designado realiz observaciones. En respuesta a ellas, el
Contratista y el Supervisor se habran comprometido a realizar las
compensaciones econmicas referentes a los aspectos que no se ejecutaron
en la obra, Sin que se habran encontrado valorizados y pagados. El
compromiso fue que, en la liquidacin de obra, se descontara estos montos
pagados que no fueron ejecutados, situacin que no se refleja en la liquidacin
que ha sido objeto de nulidad.
136. Respecto de las observaciones generales: Segn especificaciones tcnicas del
proyecto, en las conexiones domiciliaras, no se habra colocado marco y tapa
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de fierro fundido, sino de concreto. Por tanto, se debera descontar los costos
que corresponden al tipo de material presupuestado. CONCYSSA adeudara la
suma de S/. 18,000.00.
137. La tubera utilizada como proteccin o forro de las conexiones domiciliarias de
agua no cumpliran con las especificaciones tcnicas. Se debera descontar
la suma de S/. 24,000.00.
138. En la liquidacin de obra no se descont al contratista lo que corresponde al
material que no habra sido internado en los almacenes de EMSAPUNO, el
monto estimado es por S/. 25,000.00.
139. CONCYSSA debera entregar al Comit el acta de internamiento de los
medidores retirados en la rehabilitacin de conexiones domiciliarias de agua,
as como las cajas de concreto y accesorios. Este incumplimiento acarreara
daos por la suma de S/.20,000.00.
140. Se solicita entregar las vlvulas retiradas de las estaciones pitomtricas
existentes. El costo de estos accesorios sera de S/. 2,000.00.
141. En la rehabilitacin de conexiones domiciliarias no se habra utilizado una
tubera conforme al proyecto de obra. No se habra descontado el monto que
significa hacer la diferencia entre la tubera proyectada y la ejecutada en obra,
que se calcula en la suma de S/. 12,000.00.
142. El contratista adeudara 35 naves de paso que le habran sido otorgadas por la
Divisin de Logstica de EMSAPUNO, en calidad de prstamo. El monto
valorizado de estos accesorios ascendera a la suma de S/. 400.00.
143. La recepcin total determinada por el Comit de Recepcin referida a la
valorizacin de mayores metrados, que no habran sido verificados fsicamente
alcanzara la suma de S/. 230,280.00.
144. La suma total de los tres rubros desarrollados (cortes de agua por roturas,
cortes de agua por suspensin de servicio y valorizacin de mayores metrados
respecto de los determinados por el Comit de Recepcin), alcanzara el monto
de S /. 430,199.58, que se solicita se devuelva en la valorizacin de cuentas
final que debera practicarse, toda vez que la liquidacin aprobada contendra
varios asuntos pendientes, as como actos administrativos irregulares.
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MEDIOS
EN

PROBATORIOS

OFRECIDOS

POR

EMSAPUNO

SU RECONVENCIN DE LA DEMANDA

145. En calidad de medios probatorios, EMSAPUNO ofreci en su escrito de

reconvencin de demanda los documentos correspondientes al rubro
denominado "ANEXOS" mencionados en los puntos 2.A al 2.1.LL.
V.

ALEGATOS Y AUDIENCIA DE INFORMES ORALES

216. Con fecha 15 de junio de 2009, slo CONCYSSA cumpli con presentar sus
alegatos escritos dentro del plazo concedido.
217. Con fecha 25 de junio de 2010, se realiz la Audiencia de Informes Orales con
la participacin de los representantes de ambas partes.
218. Mediante el Acta de la Audiencia se fij el plazo para laudar en sesenta (60)
das hbiles, sin perjuicio de su facultad de prorrogarlo por un periodo de
treinta (15) das hbiles adicionales, de acuerdo a lo establecido en el numeral
29 del Acta de Instalacin. De este modo, en razn de la complejidad de la,
materia controvertida, mediante Resolucin N 32 se resolvi prorrogar de
oficio el plazo para laudar en quince (15) das hbiles adicionales.

VI.

LAUDO
ARBITRAJE DE DERECHO CONSYSSA EMSAPUNO
Por las razones expuestas, de acuerdo con lo establecido por la Ley N 26572, Ley
General de Arbitraje, as como por la voluntad de las partes a travs de El Contrato
suscrito por ellas y del convenio arbitral contenido en l, unido a lo establecido por el
Acta de Instalacin, este Tribunal Arbitral, resuelve en DERECHO
PRIMERO: Declarar FUNDADA la primera pretensin de la demanda y, en ese
sentido, se ordena a EMSAPUNO que cumpla con el pago inmediato de S/.
211,428.73 (doscientos once mil cuatrocientos veintiocho con 73/100 Nuevos Soles)
que adeuda a CONCYSSA, como saldo de la liquidacin final de la obra, y que
cumpla con pagar el inters legal correspondiente, calculado desde el 14 de mayo
del 2008, hasta la fecha efectiva de pago.
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SEGUNDO: Declarar FUNDADA la segunda pretensin de la demanda y, en

consecuencia, en este extremo, se declara la inejecucin y extincin de la Carta
Fianza N 0011-09010-9800109234-79, presentada como garanta de buena
ejecucin.
TERCERO: Declarar FUNDADA la pretensin accesoria a la segunda pretensin
principal y, en consecuencia, se ordene a EMSAPUNO devolver a CONCYSSA la
mencionada Carta Fianza N 0011-09010-9800109234-79 en el plazo de cinco (5)
das hbiles.
CUARTO: Declarar FUNDADA EN PARTE la tercera pretensin de la demanda y, en
consecuencia, ordena que EMSAPUNO cumpla con pagar a CONCYSSA la suma de
S/. 22,465.82 por concepto de, indemnizacin.
QUINTA: DECLARAR INFUNDADA la reconvencin de EMSAPUNO en el extremo
en que solicita como primera pretensin principal se declare la nulidad del acta de
negociacin de contrato de fecha 03 de junio de 2004 y la nulidad de la clusula
novena del Contrato.
SEXTA: DECLARAR INFUNDADA la reconvencin de EMSAPUNO en el extremo en
que solicita como primera y segunda pretensin accesoria a la pretensin principal:
(i) que se ordene la ejecucin de la obra conforme al expediente tcnico aprobado; y
(ii) que se ordene a CONCYSSA el pago de una indemnizacin por los daos y
perjuicios ocasionados de hasta S/. 841,324.28 nuevos soles.
STIMA: DECLARAR INFUNDADA la reconvencin de EMSAPUNO en el extremo
en que solicita como segunda pretensin principal se ordene a CONCYSSA cumpla
con las especificaciones tcnicas establecidas en el Expediente para el proceso de
la Licitacin, referido a la tubera de filtro. Asimismo DECLARA INFUNDADA la
pretensin accesoria a la segunda pretensin principal por la que solicita se ordene
al contratista se deduzca de su liquidacin la suma de S/. 875,346.45 nuevos soles.
OCTAVA: DECLARAR INFUNDADA la reconvencin de EMSAPUNO en el extremo
en que solicita como tercera pretensin principal que se ordene a CONCYSSA S.A.
realizar los trabajos necesarios para que funcione la sectorizacin cuyo objetivo es
establecer zonas independientes de consumo. Asimismo resuelve DECLARAR
INFUNDADA la tercera pretensin accesoria en que solicita se indemnice a
EMSAPUNO por la suma total de S/. 1*000,000.00 nuevos soles.

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NOVENA: DECLARAR INFUNDADA la reconvencin de EMSAPUNO en el extremo

en que solicita como cuarta pretensin principal se declare la nulidad de la
Resolucin de Gerencia General N 039-2005-EMSAPUNO/GG de fecha 08 de
agosto del 2005 que decidi ampliar el plazo de El Contrato por 37 dias.
DCIMA: DECLARAR INFUNDADA la reconvencin de EMSAPUNO en el extremo
en que solicita como quinta pretensin principal se aplique las penalidades por mora
en la entrega del Componente de Galeras Filtrantes Totoran.
UNDCIMA: DECLARAR INFUNDADA la reconvencin de EMSAPUNO en el
extremo en que solicita como sexta pretensin principal se concluya con la Etapa de
Recepcin Provisional de Obra.
DUODCIMA: DECLARAR INFUNDADA la reconvencin de EMSAPUNO en el
extremo en que solicita como stima pretensin principal se ordene pagar una
indemnizacin por la suma de S/. 1 084,651.37 nuevos soles por la falta de
implementacin de la sectorizacin.
DCIMO TERCERA: DECLARAR INFUNDADA la reconvencin de EMSAPUNO en
el extremo en que solicita como octava pretensin principal se ordene a CONCYSSA
S.A. pagar a favor de EMSAPUNO S.A. por el concepto de prdida de agua la suma
de S/. 430,199.58 Nuevos Soles.
DCIMO CUARTO: FIJAR, de manera definitiva, los honorarios de cada arbitro en la
suma de S/. 48,000.00 (Cuarenta y ocho mil y 00/100 nuevos soles) netos y del
secretario arbitral en la suma de S/. 15,000.00 (Quince mil quinientos y 00/100
nuevos soles) netos, conforme a los tres anticipos de honorarios dispuestos por el
Tribunal Arbitral que se encuentran debidamente cancelados.
DCIMO QUINTO: Cada parte deber cubrir sus propios gastos y los gastos
comunes, entendindose por comunes los honorarios del Tribunal Arbitral y del
Secretario Arbitral, por mitades; consecuentemente, cada parte deber asumir los
gastos en que ya incurri.
DCIMO SEXTO: Dispngase que el Secretario Arbitral cumpla con remitir el
presente Laudo Arbitral de Derecho al Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado-OSCE.
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ARBITRAJE
ANULACIN DE UN LAUDO
ARBITRAL POR LA CAUSAL
DE EXCESO EN LA
RESOLUCIN DE LA
MATERIA SOMETIDA A
ARBITRAJE

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ANULACIN DE UN LAUDO ARBITRAL POR LA CAUSAL DE EXCESO EN LA

RESOLUCIN DE LA MATERIA SOMETIDA A ARBITRAJE
Fernando Cantuarias S.(*)

Los artculos 73(6) (aplicable al

arbitraje nacional), 123(3) (aplicable al arbitraje

internacional) y 129(3) (aplicable al arbitraje extranjero) de la Ley General de Arbitraje

Ley No. 26572 (en adelante LGA), como el artculo V(1)(c) de la Convencin de
Nueva York, disponen la procedencia de anular o de no reconocer un laudo arbitral,
segn corresponda, cuando los rbitros han excedido sus facultades al fallar sobre
materia no sometida por las partes a su conocimiento.
Caivano explica el fundamento de esta causal: El contenido del laudo est delimitado
por los puntos litigiosos que las partes sometieron a los rbitros, quienes deben
pronunciarse sobre todas las cuestiones comprometidas, sin poder extenderse a otras
que las partes no han consentido en someterlas. El fundamento reside en el origen
voluntario de la jurisdiccin de los rbitros. Si las partes convinieron el arbitraje para
resolver determinadas controversias, los rbitros deben ejercer su jurisdiccin dentro
de los lmites marcados por ellas. Para las cuestiones respecto de las cuales no existe
pacto arbitral, queda subsistente la jurisdiccin de los tribunales estatales que a ese
pacto no ha sido renunciada, careciendo los rbitros de facultades para resolverlas. Un
laudo arbitral que recaiga sobre ellas importara violentar la intencin de las partes,
dando a la renuncia a los jueces del Estado una extensin no deseada.
Esta es una causal que es alegada con frecuencia por quienes intentan anular o
impedir el reconocimiento de un laudo arbitral, ya que para verificar si ha existido
exceso en lo resuelto en el laudo arbitral las cortes tienen que entrar a analizar el
mbito de autoridad de los rbitros, lo que es aprovechado para intentar que el poder
judicial revise los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoyaron los rbitros
al momento de expedir el laudo arbitral.
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Sin embargo, como bien explica Barona citando una jurisprudencia espaola, el "...fin
de la anulacin por este motivo es dejar sin efecto lo que constituye exceso en el laudo,
pero no corregir sus deficiencias y omisiones, sin posibilidad por tanto de discutir el
mayor o menor fundamento de lo resuelto reducindose a examinar si hubo o no
exceso jurisdiccional transpasando los lmites objetivos del compromiso, no
atendindose para ello a la literalidad de las clusulas compromisorias sino procurando
inducir la voluntad de las partes".
Esto significa que el poder judicial no puede entrar a revisar si los rbitros interpretaron
los hechos o el derecho aplicable en forma errnea, ya que esa funcin compete, nica
y exclusivamente, a los miembros del tribunal arbitral.
Justamente sobre este particular, destaca el caso seguido por Mobil Oil Indonesia Inc.
c. Asamera Oil (Indonesia) Ltd. y Benedum-Trees Oil Company, ante la Corte Federal
de Nueva York.
En efecto, en 1968 las partes suscribieron un contrato de concesin, mediante el cual
los demandados autorizaron a Mobil Oil la explotacin de hidrocarburos en una zona
determinada de Sumatra, Indonesia, a cambio del pago de una cantidad de dinero y
royalties por la produccin de "crudo". En el contrato se pact la sumisin a arbitraje.
En 1971, al descubrir Mobil Oil un rico depsito de gas natural, surgi un conflicto
acerca de si los royalties deban ser pagados tambin por la explotacin del gas o solo
por el petrleo, por lo que de conformidad con el pacto arbitral, las partes acudieron al
arbitraje, y, en un laudo en mayora, el tribunal arbitral interpret que la palabra "crudo",
inclua al gas natural y no solo al petrleo.
Cuando se inici el proceso de reconocimiento y ejecucin del laudo arbitral en los
Estados Unidos de Amrica, Mobil Oil se opuso argumentando que los rbitros haban
excedido su poder, ya que el contrato de concesin era claro al establecer que los
royalties slo deban ser honrados por la explotacin del petrleo. Sin embargo, la
Corte Federal norteamericana decidi no amparar la alegacin de Mobil Oil, ya que la
interpretacin de los hechos y el derecho corresponda de manera exclusiva a los
rbitros, y, por lo tanto, era cosa juzgada.

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Pero, qu pasa si una de las partes alega no que hubo una mala interpretacin de los
hechos o el derecho, sino

simplemente que los rbitros fallaron ms all de lo

permitido en el acuerdo de arbitraje? Hasta donde debe alcanzar la revisin por parte
del poder judicial?
Barona nuevamente sirve de ayuda, cuando explica que "...en determinados supuestos
la cuestin principal lleva aparejada la resolucin de temas accesorios; lo que significa
que, aunque los rbitros resuelvan dichas cuestiones accesorias, necesarias para
resolver el asunto principal, no debe entenderse que se han extralimitado en su mbito
de competencia, y, por tanto, habr que entender que respecto a estas cuestiones
accesorias no tendra cabida la posibilidad de plantear la anulacin por este motivo".
Este es justamente el temperamento de la LGA, la que en su artculo 44 dispone que
los rbitros son "...competentes para conocer y resolver todas las cuestiones
subsidiarias, accesorias o incidentales que se promuevan durante el proceso, inclusive
las relativas a la validez o eficacia del convenio, como aqullas cuya sustanciacin en
sede arbitral hayan sido consentidas por las partes en el proceso.
Al no tener el poder judicial facultades para revisar el fondo de la controversia, su
funcin debe ser interpretada de manera restrictiva; y, al poseer el tribunal arbitral
amplias facultades para interpretar los hechos y el derecho, as como para resolver
cualquier cuestin subsidiaria, accesoria o incidental y, en general, cualquier pretensin
que hubiera sido sometida por las partes dentro del proceso arbitral, el contenido del
convenio y del laudo arbitral necesariamente deben ser interpretados de manera
extensiva; lo que significa que, ante la duda, necesariamente deber resolverse en
favor del arbitraje.
Siguiendo estas condiciones, cuando no exista de manera manifiesta exceso por parte
de los rbitros y "...en la medida que hay[a] algn sustento (aunque sea aparente) para
sostener que el rbitro evalu si era o no competente, debe ordenarse el
reconocimiento del laudo arbitral. Es decir, basta que el rbitro de buena fe haya
considerado que el punto cae bajo su jurisdiccin para que el laudo sea irrevisable".
En consecuencia, slo ser procedente aplicar esta causal cuando se pruebe de
manera fehaciente, de una superficial lectura del convenio y del laudo arbitral, que
manifiestamente los rbitros han excedido su poder.
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Sin embargo, an probada la causal, su procedencia necesariamente estar

condicionada a que previamente haya sido alegada de forma expresa por la parte
interesada ante los rbitros, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 39 y
106 de la LGA, referidos a la competencia de los rbitros para resolver acerca de su
propia competencia.
En efecto, si bien no existe en la LGA una exigencia expresa a que la parte haya
impugnado la competencia del tribunal arbitral como requisito indispensable para
plantear esta causal, el artculo 95 aplicable al arbitraje internacional la recoge de
manera indirecta y, adems, la misma se desprende inequvocamente del hecho de
que estamos ante materia de libre disposicin de las partes, por lo que si una de ellas
no impugn en su oportunidad la competencia de los rbitros, habr necesariamente
que entender que someti la controversia a conocimiento arbitral.
En ese sentido, resulta ilustrativo el caso seguido por Westland Helicopters Ltd. c.
Sheikh Salah Al-Hejailan, en el que una de las partes solicit la anulacin del laudo
arbitral, afirmando que el tribunal arbitral no tena competencia segn el convenio
arbitral para sancionar el pago de intereses. Sin embargo, la High Court, Queens
Bench Division en su fallo de 9 de julio de 2004, consider que como la solicitante no
haba impugnado ante los rbitros su competencia para condenar el pago de una suma
de dinero, no caba alegarla directamente al poder judicial.
Tambin corresponde precisar que los artculos citados de la LGA y de la Convencin
de Nueva York, expresamente establecen que la anulacin o el no reconocimiento,
segn corresponda, slo afectar los puntos no sometidos a decisin, siempre y
cuando tengan sustantividad propia y no aparezcan inseparablemente unidos a la
cuestin principal.
Adems, debe tenerse presente que la causal bajo comentario slo afectar a los
laudos arbitrales que contengan excesos en la materia (extra petita o ultra petita), pero
no cuando los rbitros hayan fallado omitiendo resolver sobre alguna materia sometida
a su conocimiento (infra petita).
Ello por cuanto, de conformidad con el segundo prrafo del artculo 54 de la LGA
(aplicable tambin al arbitraje internacional, de conformidad con el artculo 122 de la
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LGA), los rbitros pueden de oficio o a solicitud de parte ...integrar el laudo si se

hubiese omitido resolver alguno de los puntos materia de controversia. Por lo tanto, si
no se solicit la integracin, pues no procede su anulacin.
En ese sentido, destaca el caso Torch Offshore LLC c. Cable Shipping Inc., en el que la
High Court, Queens Bench Division decidi en un fallo de 4 de abril de 2004, que no
proceda anular un laudo arbitral debido a que los rbitros haban dejado de resolver
uno de los extremos demandados, por cuanto, entre otras razones, el interesado no
haba agotado los remedios dispuestos en la Ley de Arbitraje inglesa. Ms
precisamente, el impugnante no solicit al tribunal arbitral la emisin de un laudo
arbitral adicional.
Por ltimo, an cuando el artculo 129 de la LGA como el artculo V(1)(c) de la
Convencin de Nueva York, no contienen una disposicin similar a la del artculo 54 de
la LGA, compartimos la opinin de Montoya, en el sentido que "...la incongruencia por
defecto (infra petita) no constituye una causal para la denegacin de la ejecucin, ya
que la Convencin de Nueva York [ha] omitido toda referencia a l, y por
consiguiente, un laudo arbitral en estas condiciones puede ser ejecutado ya que no
se incluye este hecho como una de las causas de denegacin".

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