2016 - AO DEL BICENTENARIO DE LA DECLARACION DE LA INDEPENDENCIA NACIONAL

Buenos Aires, 18 de abril de 2016

AL SR. PROFESOR TITULAR DE LA CTEDRA
DE DERECHO ADMINISTRATIVO
DR. HCTOR PREZ
S.

D.

El que suscribe Hugo Alberto NEZ D.N.I. N 26.461.705, por derecho propio,
manteniendo el domicilio real oportunamente denunciado y ratificando el domicilio legal
previamente constituido, respetuosamente digo:
I - Que vengo en tiempo y forma a acompaar TP N 3 ANALISIS DEL FALLO
GABETTA, a sus efectos.
Sin otro particular saludo a Usted atentamente.-

HUGO ALBERTO NEZ

DNI 26.461.705

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ANALISIS DEL FALLO GABETTA

1 Identifique los hechos del caso
El actor Angel A. Gabetta, en su carcter de Coronel del Ejrcito Argentino demand al
Estado Nacional (Ministerio de Defensa) a fin de que se repare el dao moral y material que
se le irrog al habrselo privado del ascenso a la jerarqua de General de Brigada. Reclam
que se ordenase al Poder Ejecutivo remitir al Senado el pliego respectivo.
Expres que el 31 de octubre de 1984, el entonces Jefe del Estado Mayor General del Ejrcito
Gral. Ricardo Pianta, le comunic que la Junta Superior de Calificaciones de Oficiales lo
haba propuesto como apto para el grado inmediato superior, en el orden de mrito 11.
Agreg que no poda aspirar a ser ascendido pues las vacantes que se haban fijado eran slo
8, mas luego del alejamiento de aquel Jefe de Estado Mayor, lo reemplaz el Gral. de Brigada
Hctor Ros Ere, lo cual provoc el pase a retiro de varios generales de ese grado, en cuyos
reemplazos fueron nombrados varios coroneles que estaban calificados por debajo de su
orden.
El 27 de agosto de 1985 se le comunic que el Poder Ejecutivo lo coloc en el orden de
mrito N 14, por lo que no se producira su promocin al grado superior.
Esta nueva clasificacin se hizo violando las normas reglamentarias para el ejrcito, de la Ley
para el Personal Militar, ya que el art. 265 inc. 2) establece que las calificaciones no
aprobadas por el Secretario de Guerra (a su juicio el Ministro de Defensa), deben ser
remitidas a las Juntas de Calificaciones para su reconsideracin, por lo que se evit el trmite
que prev el inc. 3) del art. 265.
En consecuencia, el Ministerio de Defensa reprob lo actuado por la Junta sin devolverle el
caso fundadamente; la Junta no pudo reconsiderar su calificacin para un nuevo reenvo al
Ministro, ni ste aprobar o desaprobar la reconsideracin de la Junta ni el Poder Ejecutivo
resolver el conflicto.
Por lo tanto, el actor estim que el acto administrativo que vino a perjudicarlo y cuya nulidad
persigue, aparece viciado por falta de causa, al carecer de fundamentacin y de defectos de
forma, al no haberse remitido en devolucin a la Junta Calificadora, adems de haber
incurrido en arbitrariedad manifiesta al prescindir de una calificacin fundada.

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2 - Cul considera Ud. Es, verdaderamente, el ms importante de los problemas

tratados en el caso?
Lo ms importante que se debate son los siguientes temas:
a) La intromisin de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Contenciosoadministrativo Federal en un mbito reservado constitucionalmente al
Poder Ejecutivo, en lo que respecta a las facultades discrecionales que le corresponden
como Comandante en Jefe de las FF.AA.
b) El Estado Nacional considera que el trmite que establece los arts. 265 y 266 del
Reglamento de la Ley Militar desconoce lo normado en el art. 86 inc. 16 de la C.N.,
que regula las atribuciones que le competen al Poder Ejecutivo, significando una
intromisin del Poder Judicial en el Poder Administrador en el tema del ascenso de los
oficiales superiores de las Fuerzas Armadas.
c) La competencia antes atribuida al Secretario de Guerra subsiste ahora en la rbita del
Jefe del Estado Mayor o en la del Ministerio de Defensa.
d) El conflicto que llevara admitir la tesis del Tribunal a quo que entendi que el acto
del Poder Ejecutivo es nulo en razn de haber omitido el procedimiento establecido en
la Reglamentacin para el Ejrcito de la Ley. 14.777, por lo que implica que el
Ministerio de Defensa deber volver sobre su refrendo anterior y revisar lo resuelto
por el Poder Ejecutivo, atentando al orden jerrquico de la Administracin Pblica de
la Nacin.
3 Distinga las decisiones que el Poder Administrador toma en ejercicio de
competencias en relacin a las consecuencias que las mismas irradian.
Las decisiones del Poder Administrador que toma es en el marco del ejercicio discrecional
fundado en el art. 86 inc. 15 y 16 de la C.N., art. 47 de la Ley 19.101 y art. 294 del
Reglamento para el Ejrcito de la citada ley, que no resultan en principio justiciables, salvo
que mediaren razones de grave o grosera irrazonabilidad.
4 - Cul es el holding que surge del fallo?
Adentrarse en el anlisis del acierto y correccin del proceder administrativo en su actividad
discrecional es insusceptible por principio de justificar el contralor judicial. El Estado militar
presupone el sometimiento a las normas de fondo y forma que estructuran la institucin
castrense. Esto implica la sujecin al rgimen de ascensos y retiros por el cual se confiere a

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los rganos especficos la capacidad para apreciar la aptitud para ascender, conservar el grado
o pasar a situacin de retiro.
Esto comporta el ejercicio de una actividad discrecional, ajena a la revisin judicial pues no
son los jueces los que puedan evaluar las aptitudes adecuadas para una determinada situacin
de revista dentro de la institucin militar.
5 Que categora de acto del ejecutivo es el analizado?
Es atinente a las caractersticas de las facultades discrecionales del Poder Ejecutivo. Las que
se otorgan a la autoridad administrativa el poder de apreciar libremente por razones de
oportunidad o conveniencia al dictar un acto administrativo, de acuerdo a las atribuciones que
emanan de la C.N., sin violar la jerarqua que entre las normas surgen del art. 31 y el art. 86
inc. 2 de la C.N.
6 - Qu otra razn adems de la indicada en el punto 4 entiende podra sostener la
conclusin de la sentencia de la CSJN?
Que conforme con la distribucin de funciones que la C.N. efecta, la CSJN ha sealado que
no incumbe al Poder Judicial juzgar sobre la oportunidad, el mrito o la conveniencia de las
decisiones de los otros poderes del Estado.
7 Examine una crtica para esta razn y una explicacin que permita sostenerla.
La crtica es que debe primar la separacin de poderes establecida en la C.N. y slo debe
intervenir el Poder Judicial en los casos en que las partes as lo acordasen (autonoma de la
voluntad) o en los casos de arbitrariedad manifiesta.